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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7946467 #
Numero do processo: 10650.721602/2013-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMISSÃO. Os embargos de declaração devem ser rejeitados quando não estiver evidenciada a existência, no acórdão embargado, de obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos ou quando não houver omissão de ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma julgadora. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. A ausência de manifestação sobre fundamento incapaz de infirmar, em tese, a conclusão adotada pela turma julgadora não configura omissão a dar ensejo a embargos de declaração.
Numero da decisão: 1201-003.143
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em rejeitar os embargos de declaração. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, André Severo Chaves (Suplente convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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ADMISSÃO. Os embargos de declaração devem ser rejeitados quando não estiver evidenciada a existência, no acórdão embargado, de obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos ou quando não houver omissão de ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma julgadora. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. A ausência de manifestação sobre fundamento incapaz de infirmar, em tese, a conclusão adotada pela turma julgadora não configura omissão a dar ensejo a embargos de declaração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em rejeitar os embargos de declaração. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, André Severo Chaves (Suplente convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 65 0. 72 16 02 /2 01 3- 26 Fl. 33765DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.143 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.721602/2013-26 Relatório A FAZENDA NACIONAL interpôs embargos de declaração (fls. 33.689) com a finalidade de aperfeiçoar o Acórdão nº 1201-002.726 (fls. 33.637), prolatado por esta turma de julgamento. Os embargos foram admitidos por meio de despacho decisório emitido pelo presidente da turma julgadora (fls. 33.694). O processo trata de lançamentos tributários para exigir IRPJ, CSLL e multa isolada pelo não recolhimento de estimativas, relativos aos anos de 2009 a 2012, bem como juros de mora e multa de ofício, em parte qualificada (fls. 21001). A fiscalização concluiu que o contribuinte omitiu receitas (falta de emissão de nota fiscal ou emissão com valor inferior à venda), deixou de recolher tributos (insuficiência de recolhimento) e deixou de realizar a antecipação mensal dos tributos sobre as bases de cálculo estimadas, conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 25978). A acusação fiscal está assim sintetizada (fls. 26125): Conforme apresentado até o momento, a Anfíbia criou mecanismos juntamente a seus parceiros e clientes para diminuição das bases tributáveis dos impostos e contribuições federais. O grande esquema impetrado já foi detalhado em vários tópicos desse termo fiscal e através de declarações e documentos enviados pelos próprios envolvidos certificamos a engenharia da sonegação criada para subtrair dos cofres públicos os devidos valores de tributos. A Anfíbia Cosméticos, líder do GRUPO SKALA, no qual tem o Sr. Oscar Lacerda seu principal agente, nos anos de 2009 a 2012 realizou vendas por valores diferenciados às empresas de seu grupo econômico e omitiu e subfaturou vendas a terceiros, neste último caso tendo utilizando-se de factorings para realização dos lucros sobre as parcelas omitidas. Suas vendas se dividiam em dois nichos. Parte para o GRUPO SKALA e outra para terceiros. No trato com o GRUPO SKALA havia um gerenciamento concentrado em pessoas chaves, ou os diretores que eram os Srs. Oscar Lacerda, Nadir C. Neves, Sérgio Sampaio, Antônio Bonisatto e sem dúvida a Sra. Keyla Alves Martins, que não fazia parte da diretoria, mas que desempenhava a importante função de gerente financeira do grupo através da Comercial Treze, um nome literalmente de fachada criado para identificar o Caixa Dois de todo o grupo. Tanto as vendas da Anfíbia para o grupo, quanto para terceiros, eram formalizadas com preços menores do que de faTo operavam, ora transferindo os lucros do negócio para uma etapa seguinte quando de suas vendas ao grupo, ora transferindo para terceiros o recebimento do produto da sonegação, no caso, as operações negociadas com as factorings, que posteriormente lhe eram repassados através do pagamento de várias contas do interessado e seus agentes. Identificamos, através desta auditoria, o padrão de omissão de receitas da empresa em 40% (quarenta por cento) dos valores dos produtos constantes nas emissões das Notas Fiscais. Os preços artificiais praticados pela Anfíbia, em comparação com aqueles realizados no mercado, demonstram uma total falta de propósito negocial. Tais preços artificiais foram desmascarados através das várias apreensões de documentos da empresa, de seus próprios clientes, que afirmativamente declararam terem adquirido produtos da Anfíbia com subfaturamento de preços da Fl. 33766DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.143 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.721602/2013-26 factoring que apresentou documentação que comprova que foram criados títulos de créditos das parcelas subfaturadas, e que agiu, conforme informou, a mando da Anfíbia como um "Caixa" externo da empresa e que em nosso entendimento só veio a criar obstáculos para o conhecimento da autoridade tributária dos recursos mantidos à margem da fiscalização. A decisão de primeira instância exonerou parte do crédito tributário exigido, em razão de lapsos manifestos na confecção dos autos de infração, e manteve as imputações de responsabilidade tributária, com exceção da responsabilização de Maria das Graças Fernandes Oliveira, a qual foi exonerada. Ademais, considerou não impugnado o crédito tributário relativo ao recolhimento a menor dos tributos. Na primeira vez em que este colegiado se reuniu para apreciar o feito, o julgamento foi convertido em diligência, nos termos da Resolução nº 1201-000.255 (fls. 33543). A diligência requerida foi cumprida e reduzida a termo por meio do relatório de fls. 33563. A decisão ora embargada foi no seguinte sentido: (i) negar provimento ao recurso de ofício; (ii) dar parcial provimento ao recurso voluntário de Anfíbia - Indústria e Comercio de Cosméticos Ltda., exonerando a parte do crédito tributário relativa às vendas valoradas a partir de produtos congêneres (tributos, multas e juros), conforme a demonstração nas planilhas contidas no Termo de Encerramento de Diligência de fls. 33565; (iii) dar provimento ao recurso voluntário de Keila Alves Martins Duarte, excluindo a responsabilidade tributária a ela imputada e (iv) negar provimento aos recursos voluntários de Antônio Fernando Bonisatto, Sérgio Moraes Sampaio, Oscar José de Castro Lacerda, Nadir de Castro Neves, Master Line do Brasil Ltda., Saga Distribuição de Cosméticos Ltda., Distribuidora Nebraska Ltda., Platina Cosméticos Ltda., Distribuidora Wanchovia Ltda., JS Comércio e Distribuição de Perfumaria Ltda., Doca Distribuidora de Cosméticos Ltda. e Distribuidora Noviça Cosméticos Ltda. Os embargos interpostos inquinam a decisão embargada de omissão, na medida em que teria deixado de ser apreciado cada um dos fundamentos apontados pela fiscalização para as imputações de responsabilidade realizadas, conforme o seguinte excerto (fls. 33.689): Esse Colegiado analisou a responsabilidade solidária das pessoas físicas arroladas no pólo passivo do presente feito com base no art. 124, I, do CTN. Ocorre que, a partir da leitura do termo de verificação fiscal, observa-se que a autoridade fiscal também fundamentou a responsabilização solidária com base no art. 135 do CTN. Confira-se, por oportuno, trecho conclusivo do TVF: [...] Nesse contexto, constata-se que o Colegiado restou omisso no que toca à análise da responsabilidade solidária sob a ótica do art. 135 do CTN. Registre-se que a necessidade de se sanar tal omissão revela-se ainda mais importante quando se observa que o Colegiado afastou a responsabilidade solidária de administradora da sociedade que, no entender da própria Turma, "praticou atos defesos na legislação empresarial e tributária". É o relatório. Fl. 33767DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.143 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.721602/2013-26 Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. Conforme já apontado no despacho decisório de fls. 33694, os embargos são tempestivos, todavia a sua admissão comporta algumas considerações. O embargante afirma que as imputações de responsabilidade laboradas pela fiscalização possuem dois fundamentos legais, a saber, o artigo 124, I, do CTN (responsabilidade por interesse comum) e o artigo 135 do CTN (responsabilidade por excesso ou ilegalidade). As imputações de responsabilidade em tela estão formalizadas nos quatorze termos de sujeição passiva encontrados a partir da fl. 26.160. Em todos eles, a fundamentação é dada com o seguinte texto: Nos termos dos arts. 124 inciso I da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), conforme detalhado no Termo de Verificação Fiscal constante dos Autos de Infração, restou caracterizada a sujeição passiva pessoal e solidária do [...] Como se vê, nenhum dos termos de sujeição passiva adota o artigo 135 do CTN como fundamento legal, de forma que a turma julgadora não estava obrigada a se manifestar sobre essa possibilidade. É verdade que o termo de verificação fiscal (TVF), em suas considerações finais, aponta o artigo 135 do CTN como fundamento legal para as imputações de responsabilidade, da seguinte forma (fls. 26.158): Nos termos dos artigos 124, inciso I, e 135 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), conforme detalhado neste Termo de Verificação Fiscal, restou caracterizada a sujeição passiva solidária dos seguintes contribuintes: Esse é o único trecho do TVF em que o artigo 135 do CTN é citado. Verifico que ele está desacompanhado de qualquer referência específica a algum outro trecho do TVF que pudesse fazer às vezes de uma fundamentação fática. Ademais, o artigo 135 do CTN possui três hipóteses diferentes de responsabilização tributária e o TVF não indica qual delas teria ocorrido na espécie. Diante de tais fatos, resta claro que a única referência ao artigo 135 do CTN ocorrida nos autos da auditoria fiscal é uma passagem genérica sem qualquer substância que permitisse caracterizá-la como fundamento, fático ou jurídico, para as imputações de responsabilidade, o que desobriga a turma julgadora de qualquer manifestação sobre ela. Ademais, apenas por amor ao debate, verifico ainda que doze imputações de responsabilidade em tela foram mantidas com fundamento legal no artigo 124, I, do CTN. Para estes casos, a turma julgadora não estava obrigada a se manifestar sobre eventual fundamento no artigo 135 do CTN, ainda que possível, pois este seria alternativo e autônomo em relação ao Fl. 33768DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.143 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.721602/2013-26 primeiro e a turma julgadora somente esta obrigada a se manifestar sobre as questões que possam infirmar a decisão adotada (artigo 489 1 , §1º, IV, do CPC), o que não seria o caso. Não se pode exigir da turma julgadora que se manifeste sobre todos os argumentos trazidos nas petições, quando incongruentes ou quando impossíveis de alterar a solução do litígio. Por fim, ainda apenas para argumentar, verifico que as duas imputações de responsabilidade exoneradas tinham sido dirigidas a empregadas que não possuíam autonomia para decidir, limitadas que estavam a atender às determinações dos administradores das empresas. Tal fato também afastaria a eventual imputação de responsabilidade pelo artigo 135 do CTN, o que foi expressamente declinado na decisão de primeira instância, em relação à empregada Maria das Graças Fernandes Oliveira, e foi adotado na decisão ora embargada (fls. 33.643). Em outras palavras, a imputação de responsabilidade, nesses dois casos, com fundamento no artigo 135 do CTN foi apreciada e rejeitada, pelo que não se pode sequer cogitar de omissão. Diante do exposto, entendo que não procede a reclamação de omissão erigida nos presentes embargos de declaração, razão pela qual voto por rejeitá-los. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque 1 § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; Fl. 33769DF CARF MF

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Numero do processo: 10935.721534/2011-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 DEDUÇÕES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Para dedução de despesas médicas, com dependentes e com instrução é necessária a previsão legal e comprovação idônea. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. MUDANÇA DA OPÇÃO DE TRIBUTAÇÃO. PRAZO. PRECLUSÃO. A mudança da forma de tributação do imposto de renda pessoa física deve ser exercida dentro do prazo para entrega da declaração de ajuste anual, sob pena de preclusão.
Numero da decisão: 2202-005.422
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Leonam Rocha de Medeiros, Gabriel Tinoco Palatnic (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Para dedução de despesas médicas, com dependentes e com instrução é necessária a previsão legal e comprovação idônea. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. MUDANÇA DA OPÇÃO DE TRIBUTAÇÃO. PRAZO. PRECLUSÃO. A mudança da forma de tributação do imposto de renda pessoa física deve ser exercida dentro do prazo para entrega da declaração de ajuste anual, sob pena de preclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Leonam Rocha de Medeiros, Gabriel Tinoco Palatnic (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 72 15 34 /2 01 1- 47 Fl. 77DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-005.422 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721534/2011-47 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo nº 10935.721534/2011-47, em face do acórdão nº 06-40.608, julgado pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA), em sessão realizada em 29 de abril de 2013, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente o lançamento. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: “Trata o presente processo de Autuação lavrada para apuração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – IRPF, relativo aos exercício de 2007 a 2011, anos-calendário 2006 a 2010, no valor de: Conforme o Termo de Verificação Fiscal, o lançamento é resultado da apuração das seguintes irregularidades nos anos-calendário de 2006 a 2010: • DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS; • DEDUÇÃO INDEVIDA DE PENSÃO JUDICIAL; • OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA; • DEDUÇÃO INDEVIDA DE DEPENDENTE; • DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESA COM INSTRUÇÃO. Consta ainda no referido Termo que foi elaborada Representação Fiscal para Fins Penais e que houve aplicação da multa qualificada de 150% para as deduções consideradas inexistentes. Intimado, o contribuinte apresentou impugnação alegando que: “Não devem prosperar as considerações da Auto de Infração tendo em vista que a documentação foi entregue tempestivamente comprovando todas as informações constantes da Declaração apresentada. Assim o lançamento efetuado não deve persistir considerando que não existem irregularidades na Declaração apresentada. Outrossim, caso seja persistente o auto de infração nominado, deve-se aplicar o regime de apuração simplificado, que seria opção do contribuinte, o que também faz reduzir o valor do débito. Ex positis requer: Fl. 78DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-005.422 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721534/2011-47 O recebimento do presente recurso, eis que tempestivo, e, no mérito, seja acolhimento para desconsiderar o lançamento efetuado. Seja deferida a produção de todas as provas admitidas em direito.” É o relatório.” A DRJ de origem entendeu pela procedência do lançamento realizado, mantendo na integralidade o débito tributário. O contribuinte, inconformado com o resultado do julgamento, apresentou recurso voluntário, às fls. 68/69, reiterando as alegações expostas em impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Analisando os autos verifica-se que o contribuinte, em sua defesa (tanto em impugnação, quanto em recurso voluntário), limitou-se a alegar que sua documentação foi apresentada e que seria suficiente para comprovar a regularidade dos valores declarados em DIRPF. Ocorre que toda a documentação foi analisada pela autoridade fiscalizadora que concluiu pela presença das irregularidades apontadas no Termo Fiscal, o que culminou no presente lançamento. Verifica-se que na defesa não há nenhum apontamento específico de divergência nos valores lançados ou glosados e nem foi acostado qualquer elemento de prova ou justificativa plausível para os elevados valores declarados pelo impugnante e glosados pela autoridade fiscal. Assim, a simples alegação de que seus documentos já foram entregues e que comprovariam a regularidade das DIRPF definitivamente não possui o condão de afastar o lançamento regularmente constituído. Ressalte-se ainda que, conforme o Termo Fiscal, para a maior parte das elevadas despesas glosadas, o contribuinte não apresentou nenhum documento ou comprovação de pagamento. Conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 29/34), a quase a totalidade das despesas glosadas (despesas médicas, despesa com instrução e pensão alimentícia) consta com a seguinte descrição da autoridade fiscalizadora: “Intimado a comprovar o pagamento dessa despesa, o contribuinte não apresentou qualquer documento nem comprovou o efetivo desembolso desse pagamento.” (grifou-se) Analisando os autos, tem-se que o contribuinte não apresentou documentação idônea que comprovasse essas referidas alegações, de modo que pudessem implicar em revisão do lançamento, não tendo o contribuinte se desincumbido do ônus que lhe incumbia de provar suas alegações. Fl. 79DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-005.422 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721534/2011-47 Ocorre que alegar e não comprovar é o mesmo que não alegar, principalmente quando o ônus da provar recai sobre aquele que alega. No caso, cabe ao contribuinte apresentar documentos hábeis a afastar glosas efetuadas, mediante apresentação de documentos hábeis e idôneos que comprovem a realização destas. Assim, não sendo provado o fato constitutivo do direito alegado pelo contribuinte, com fundamento no artigo 373 do CPC/2015 e artigo 36 da Lei n° 9.784/99, deve-se manter sem reparos o acórdão recorrido. Ocorre que temos que no processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. Carece de razão o recorrente, portanto. Pedido de mudança de modelo para o simplificado. Por fim, quanto ao pedido para a tributação simplificada, esclareça-se que a mudança do modelo (simplificado ou completo) de declaração somente pode ser efetuada até o prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, nos termos Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, in verbis: “Art. 57. Após o prazo previsto para a entrega da declaração, não será admitida retificação que tenha por objetivo a troca de modelo.” As Instruções Normativas da RFB, que dispõe sobre a apresentação das Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda referentes aos exercícios posteriores (de 2007 a 2011, anos-calendário de 2006 a 2010), possuem texto no mesmo teor. Ademais, o STJ Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento a este respeito, cito: “TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – DECLARAÇÃO ANUAL DE AJUSTE – FORMULÁRIO COMPLETO X FORMULÁRIO SIMPLIFICADO – ESCOLHA MENOS VANTAJOSA PARA O CONTRIBUINTE – DIREITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO: INEXISTÊNCIA – DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. 1. Considera-se não configurado o dissídio jurisprudencial se inexistente similitude fática entre acórdãos confrontados. 2. Segundo o art. 147, § 1º, do CTN (aplicável por analogia aos tributos lançados por homologação), a alteração da declaração somente pode ocorrer antes do lançamento, quando comprovada a ocorrência de erro. 3. A opção pela declaração na forma completa ou simplificada é exclusiva do contribuinte, sendo possível alterar a escolha até o fim do prazo para entrega da declaração. Ultrapassado esse prazo, a escolha menos favorável não constitui motivo para a retificação, pois não se trata de erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento e muito menos erro no cálculo do montante do débito. 4. Ainda que a escolha do formulário tenha sido menos vantajosa ao contribuinte, inexiste direito à restituição com amparo no art. 165 do CTN, se não se tratar de pagamento indevido. Fl. 80DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-005.422 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721534/2011-47 5. Recurso especial conhecido em parte, e nessa parte, improvido. (RESP 860596/CE, em julgamento de 18.09.2008, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, grifou-se) No caso em tela, tendo em vista que o contribuinte não alterou a sua forma de tributação dentro dos prazos estabelecidos para as entregas das DIRPF, resta precluso seu direito de alterar a forma de tributação no contencioso administrativo. Conclusão. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Fl. 81DF CARF MF

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Numero do processo: 16682.722251/2017-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 DEDUÇÃO DE DESPESAS. ETAPA DE DESENVOLVIMENTO. ART. 416 RIR/99. ABRANGÊNCIA. NORMA GERAL. ART. 299 RIR/99. INAPLICÁVEIS NORMAS ESPECIAIS DIRIGIDAS A OUTRAS ATIVIDADES E SETORES. A autorização de dedução de despesas contida art. 416 do RIR/99 (art. 12 do Decreto-Lei n° 62/66) não foi suprimida ou alterada após a edição da Lei n° 9.478/97. E, desde a sua veiculação, foram contemplados na sua autorização de dedução os gastos percebidos com a etapa de desenvolvimento dos campos de petróleo. Por determinação expressa de Lei, as atividades da etapa de desenvolvimento compõem a fase de produção prevista nos Contratos de Concessão para a extração de petróleo, o que igualmente se verifica estampado nas Portarias da ANP, não sendo correto dar tratamento fiscal autônomo e diverso às despesas dessa etapa. Não se questiona a dedutibilidade das despesas percebidas na fase de produção. A natureza dos gastos com a etapa de desenvolvimento também se amolda ao disposto no art. 299 do RIR/99 quanto às despesas operacionais, dedutíveis, revelando-se indevido o afastamento dessa norma geral para a aplicação de normas especiais, expressamente dirigidas a outras atividades, de outros setores. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, desde que ausentes arguições especificas e elementos de prova distintos.
Numero da decisão: 1301-004.107
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado), Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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ETAPA DE DESENVOLVIMENTO. ART. 416 RIR/99. ABRANGÊNCIA. NORMA GERAL. ART. 299 RIR/99. INAPLICÁVEIS NORMAS ESPECIAIS DIRIGIDAS A OUTRAS ATIVIDADES E SETORES. A autorização de dedução de despesas contida art. 416 do RIR/99 (art. 12 do Decreto-Lei n° 62/66) não foi suprimida ou alterada após a edição da Lei n° 9.478/97. E, desde a sua veiculação, foram contemplados na sua autorização de dedução os gastos percebidos com a etapa de desenvolvimento dos campos de petróleo. Por determinação expressa de Lei, as atividades da etapa de desenvolvimento compõem a fase de produção prevista nos Contratos de Concessão para a extração de petróleo, o que igualmente se verifica estampado nas Portarias da ANP, não sendo correto dar tratamento fiscal autônomo e diverso às despesas dessa etapa. Não se questiona a dedutibilidade das despesas percebidas na fase de produção. A natureza dos gastos com a etapa de desenvolvimento também se amolda ao disposto no art. 299 do RIR/99 quanto às despesas operacionais, dedutíveis, revelando-se indevido o afastamento dessa norma geral para a aplicação de normas especiais, expressamente dirigidas a outras atividades, de outros setores. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, desde que ausentes arguições especificas e elementos de prova distintos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 22 51 /2 01 7- 11 Fl. 2264DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felicia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado), Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 2265DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Relatório Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então: Em decorrência de ação fiscal levada a efeito pela Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes no Rio de Janeiro - DEMAC/RJ, foram lavrados contra a Interessada os Autos de Infração de fls. 02/09 e 11/19, para exigência do crédito tributário abaixo discriminado: • Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ R$ 2.884.962.707,26 Multa de ofício sobre imposto lançado (75%) R$ 2.163.722.030,44 Juros de mora (calculados até 12/2017) R$ 1.542.012.567,03 TOTAL R$ 6.590.697.304,73 001 - INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE ESCRITURAÇÃO REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO REAL CAUSADA POR ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS E DESPESAS O contribuinte reduziu indevidamente o Lucro Real em virtude de antecipação no reconhecimento de custos ou despesas dedutíveis, resultando no não recolhimento (ou recolhimento a menor) do IRPJ, conforme relatório fiscal em anexo. ENQUADRAMENTO: Art. 3° da Lei n° 9.249, de 26/12/1995; arts. 247, 248, 249, inciso II, 251, 273 e 274 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99 (Decreto n° 3.000, de 26/03/1999). Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL R$ 1.031.090.130,70 Multa de ofício sobre imposto lançado (75%) R$ 773.317.598,02 Juros de mora (calculados até 12/2017) R$ 551.117.674,85 TOTAL R$ 2.355.525.403,57 001 - INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE ESCRITURAÇÃO REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO CAUSADA POR ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS E DESPESAS O contribuinte reduziu indevidamente a base de cálculo da CSLL em virtude de antecipação no reconhecimento de custos ou despesas dedutíveis, resultando no não recolhimento (ou recolhimento a menor) da contribuição, conforme relatório fiscal em anexo. ENQUADRAMENTO: Art. 2° da Lei n° 7.689, de 15/12/1988, com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.034, de 12/04/1990; art. 57 da Lei n° 8.981, de 20/01/1995, com as alterações introduzidas pelo art. 1° da Lei n° 9.065, de 20/06/1995; art. 16 da Lei n° 9.065, de 20/06/1995; art. 1° da Lei n° 9.316, de 22/11/1996; art. 3° da Lei n° 7.689, de Fl. 2266DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 15/12/1988, com redação dada pela Lei n° 11.727, de 23/06/2008; art. 28 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, com redação dada pelo art. 49 da Lei n° 12.715, de 17/12/2012. Os fatos que motivaram a autuação encontram-se detalhados no Termo de Verificação Fiscal de fls. 20/76, de onde transcrevemos os seguintes trechos de interesse: "1. DA CONTRIBUINTE De acordo com seu Estatuto Social, a Petróleo Brasileiro S/ A., doravante designada como PETROBRAS, é uma sociedade de economia mista, sob controle da União, com prazo de duração indeterminado, regida pelas normas da Lei das Sociedades por Ações (Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976), bem como por seu Estatuto. A seguir, apresentamos, de forma sintetizada, as informações contidas em seu Estatuto Social: 1) tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, além das atividades vinculadas à energia, podendo promover a pesquisa, o desenvolvimento, a produção, o transporte, a distribuição e a comercialização de todas as formas de energia, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins; 2) as atividades econômicas vinculadas ao seu objeto social serão desenvolvidas pela Companhia em caráter de livre competição com outras empresas, segundo as condições de mercado, observados os demais princípios e diretrizes da Lei n° 9.478, de 6 de agosto de 1997 e da Lei n° 10.438, de 26 de abril de 2002; 3) a PETROBRAS, diretamente ou através de suas subsidiárias, associada ou não a terceiros, poderá exercer no País ou fora do território nacional qualquer das atividades integrantes de seu objeto social. A PETROBRAS é contribuinte do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sob a sistemática do Lucro Real. 2. DO ESCOPO DA AÇÃO FISCAL (omissis) Em síntese, a presente ação fiscal teve como escopo a análise da correição dos procedimentos adotados pela sociedade no que concerne ao diferimento da tributação relativa ao Imposto de Renda e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido em função de seus investimentos em exploração [prospecção] e desenvolvimento de jazidas de petróleo e gás natural. Tais procedimentos tiveram como fundamento a previsão contida no art. 416 do RIR/99, cuja base legal é o art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966, a seguir transcrito. "Art. 12. A Petróleo Brasileiro S. A. — PETROBRAS — poderá deduzir, para efeito de determinação do lucro sujeito à tributação, as importâncias aplicadas em cada exercício na prospecção e extração do petróleo cru." Os procedimentos adotados pela sociedade geraram significativos efeitos tributários em relação aos períodos analisados. Com vistas a uma melhor compreensão das conclusões obtidas no curso da presente ação fiscal, será apresentada, no próximo item, a abordagem do contexto geral relativo aos procedimentos contábeis aplicáveis ao setor de petróleo e gás natural. 3. DA CONTABILIDADE DO SETOR DE PETRÓLEO E GÁS Neste item, utilizamos como fonte de consulta principal a obra "Contabilidade de Petróleo e Gás", Editora Cengage Learning, 1a edição, dos autores Adriano Rodrigues e Carlos Eduardo Silva. Conforme apresentado na literatura técnica específica do setor, a indústria do petróleo e gás é dividida em três grandes segmentos: 1) Exploração e Produção: conhecido pela sigla E&P, a qual abrange os processos de localização, dimensionamento, quantificação e extração de petróleo e gás natural em relação às jazidas existentes. Fl. 2267DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 2) Refino: que envolve os processos de tratamento e separação dos hidrocarbonetos fluidos e gases para a obtenção dos produtos derivados, tais como gasolina, óleo diesel, dentre vários. 3) Transporte, Distribuição e Estocagem: que abrange o transporte do petróleo dos campos de produção até as refinarias e plantas de processamento de gás, por meio de dutos, caminhões e navios-tanque, bem como a distribuição dos produtos derivados para os pontos de distribuição. O segmento de E&P também é chamado de "operações de upstream" e os outros dois de "operações de downstream". 3.1 MÉTODO DOS ESFORÇOS BEM SUCEDIDOS Existem vários métodos para contabilizar os gastos incorridos nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás. No entanto, de acordo com o padrão contábil norte-americano, utilizado pelo Financial Accounting Standardes Board [FASB], somente dois métodos são permitidos, quais sejam: 1) Método do Custo Total [Full Cost Accouting] e 2) Método dos Esforços Bem-Sucedidos [Successfull Efforts Accounting]. A PETROBRAS utiliza o método dos esforços bem sucedidos, o qual é utilizado para as grandes sociedades do segmento. O método do custo total é utilizado para empresas menores. No método do custo total, os gastos incorridos na procura por reservas de petróleo, bem-sucedida ou não, são ativados. Ou seja, a ativação dos gastos incorridos na aquisição, exploração e desenvolvimento de reservas independe do sucesso da perfuração (Johnson e Ramanan, 1988, p. 97). Já na abordagem conforme o método dos esforços bem sucedidos, somente os gastos das atividades que forem bem-sucedidas, em outras palavras, quando ocorrer a descoberta de reservas de óleo e gás, serão ativados. Os gastos das atividades malsucedidas tornar-se-ão despesas no período em que ficar claro que esses esforços não resultarão em produção de óleo e gás (Gallun, Stevenson e Nichols, 1993, p. 37). Pelo método dos esforços bem sucedidos, os gastos ativados são amortizados/depreciados [dependendo da natureza do ativo envolvido] com base na taxa obtida pela razão entre o número de unidades produzidas e o volume das reservas provadas. O termo utilizado para a apropriação desses gastos ao resultado é denominado " depleção" . Dessa forma, o método dos esforços bem sucedidos, ao ativar somente os gastos relacionados a projetos bem-sucedidos e apropriá-los ao resultado como despesas a partir do início da produção, reflete de forma mais adequada o Princípio da Competência, ao estabelecer o confronto entre receitas e despesas, fornecendo, assim, informação mais consistente relativa à geração da riqueza econômica. 3.2 CONTABILIZAÇÃO DOS GASTOS Em linhas gerais, a fase de Exploração e Produção - E&P - é subdividida em quatro etapas, as quais são correlacionadas aos correspondentes gastos a seguir especificados. 3.2.1 - Gastos com a Aquisição dos Direitos de Exploração São aqueles incorridos com a aquisição dos direitos de exploração. Nesta etapa, o Governo, por meio de leilões, oferta às empresas petrolíferas as áreas a serem prospectadas. A sociedade vencedora do leilão terá o direito de concessão para explorar, perfurar e Fl. 2268DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 produzir óleo e gás. Tais gastos abrangem a aquisição de bônus, opções de compra ou arrendamento, comissões, taxas de agenciamento e registro, entre outros para obtenção de direitos de exploração. Os gastos dessa fase são contabilizados no ativo intangível e a partir do início da produção de petróleo e gás são amortizados no resultado com base no volume extraído no período em relação ao potencial [possança] da jazida. 3.2.2 - Gastos de Exploração a) Os gastos dessa fase referem-se às atividades de exploração, também designada de prospecção, a qual tem por objetivo identificar, mensurar e delimitar jazidas de petróleo e gás natural. 3.2.2.1 - Gastos com Pesquisas Geológicas e Geofísicas No início da fase de exploração, são desenvolvidas atividades de pesquisas geológicas e geofísicas, visando mensurar as probabilidades de localização de reservatórios de óleo e gás natural. Os gastos dessa fase são contabilizados diretamente como despesas. 3.2.2.2- Gastos com a Perfuração de Poços Exploratórios Dependendo dos resultados encontrados nas pesquisas geológicas e geofísicas, são perfurados poços exploratórios com vistas a identificar, mensurar e delimitar as jazidas de hidrocarbonetos. No caso específico da PETROBRAS, esses gastos são inicialmente ativados no imobilizado. Caso seja descoberta reserva economicamente produtiva, os gastos iniciais e posteriores continuam ativados, em caso contrário, são baixados no resultado como despesas. 3.2.3 - Gastos de Desenvolvimento Os gastos das atividades de desenvolvimento são aqueles incorridos a partir do momento em que se reconhece a viabilidade econômica da reserva. Referem-se aos processos de acesso aos reservatórios, bem como do desenvolvimento dos meios para extração, tratamento, acúmulo e estocagem de óleo e gás. Abrangem os custos necessários ao desenvolvimento das instalações e à utilização dos equipamentos necessários à extração. Os gastos dessa atividade são sempre ativados no imobilizado e passam a ser apropriados ao resultado como despesas, via depleção (v. item 3.1) a partir do momento em que é iniciado o processo de extração de óleo e gás. 3.2.4 - Gastos da Produção Os gastos da produção são aqueles relacionados aos processos de retirada, acúmulo, tratamento, processamento e estocagem do óleo e do gás, incluindo os necessários à manutenção dos tanques de armazenamento, terminais marítimos e oleodutos, bem como os de mão de obra, materiais e insumos da produção, tributos [incluindo os royalties] e seguros aplicáveis incidentes sobre o processo produtivo. Os gastos dessa atividade são separados de acordo com os critérios utilizados na contabilidade de custos, podendo ser classificados em diretos e indiretos. A partir do início da produção, todos os gastos ativados nas atividades anteriores [exploração e desenvolvimento] passam a ser apropriados ao resultado com base no método do número de unidades produzidas em relação ao potencial estimado da jazida. Assim, os gastos incorridos na aquisição dos direitos de exploração que foram ativados passam a ser amortizados e os relativos às atividades de exploração e desenvolvimento das jazidas de petróleo e gás passam a sofrer depleção, termo utilizado para definir, conforme exposto no 5° parágrafo do item 3.1, a depreciação com base no percentual de óleo e gás extraídos da jazida. 4 - DO PROCEDIMENTO FISCAL Fl. 2269DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 (omissis) 5 - CONTEXTO HISTÓRICO E ECONÔMICO ACERCA DA EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO NO BRASIL No século XIX o petróleo era tratado como um mineral (combustível) cuja aplicação principal era voltada para a produção de querosene para iluminação, sendo que, já no início do século XX, precisamente após a 1a guerra mundial, percebeu-se mais atentamente a importância do petróleo no cenário geopolítico. Com esse viés, o Serviço Geológico e Mineralógico Brasileiro (SGMB) passou a prospectar petróleo sob a disciplina dos normativos até então existentes, sendo o mais importante a "Lei de Minas" (Decreto n° 4.265, de 15/01/1921), cujo artigo 2° considerava os combustíveis fósseis como mina: "Art. 2° Consideram-se minas, para os efeitos desta lei, além das minas propriamente ditas, as jazidas ou concentrações naturaes, existentes na superficie ou no interior da terra, de substancias valiosas para a industria, exploraveis com vantagem economica, contendo elementos metallicos, semi-metallicos, ou não metallicos, e os respectivos minereos, os combustíveis fosseis, as gemmas ou pedras preciosas, e outras substancias de alto valor industrial." (grifo nosso) [Fonte: http://www2.camara.leg.br/legin/ fed/decret/1920-1929/decreto-4265-15- Íaneiro-1921-568703-publicacaooriginal-92061-pl.html. Acesso em 05/08/2015 às 10:00h] Em 1930, o SGMB deu lugar ao Departamento Nacional de Produção Minerais (DNPM), e em 1934 surge o primeiro código de minas, por meio do Decreto n° 24.642, de 10/07/1934, revogado seis anos depois, em face da criação de um novo código pelo Decreto-Lei n° 1985, de 29/03/1940. Naquele novo código, as jazidas de petróleo eram classificadas dentre onze classes de diferentes minerais, precisamente na classe X: jazidas de petróleo e gases naturais, sendo necessária a participação, no processo de prospecção da reserva, de profissional especializado em engenharia de minas: "Art. 3° As jazidas classificam-se da seguinte maneira: Classe X - jazidas de petróleo e gases naturais; "Art. 16. A autorização de pesquisa, que terá por título um decreto, transcrito no livro próprio da D.F.P.M., será conferida nas seguintes condições: X - Na conclusão dos trabalhos, dentro do prazo da autorização, e sem prejuizo de quaisquer informações pedidas pelo D.N.P.M. no curso deles, o concessionário apresentará um relatório circunstanciado, sob a responsabilidade de profissional legalmente habilitado ao exercício de engenharia de minas, com dados informativos que habilitem o Governo a formar juizo seguro sobre e a reserva mineral da jazida, qualidade do minério e possibilidade de lavra, nomeadamente: " (grifo nosso) [Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/decreto-lei/1937-1946/Del1985.htm. Acesso em 05/05/2015, às 10:15h] Como resultado da importância estratégica daquele mineral, a PETROBRAS foi criada, na década de 50, para representar o braço especializado do Estado na atividade de prospecção e extração de petróleo. Embora sua estrutura fosse de uma empresa, suas particularidades, como a participação totalmente nacional e o controle incondicional da União, davam o tom e o conteúdo tipicamente autárquico. Sob essa inspiração estratégica de incentivo à exploração das riquezas minerais de nosso subsolo, a partir do final da década de 50 surgem medidas legais que introduzem benefí -cios fiscais a essa atividade econômica, como a Lei n° 3.470, de 1958, em seu art. 110, que acrescentou ao Regulamento do Imposto de Renda, baixado em 1956, a possibilidade da dedução de despesas de prospecção de jazidas minerais do lucro tributável: Fl. 2270DF CARF MF http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-4265-15-janeiro-1921-568703-publicacaooriginal-92061-pl.html http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-4265-15-janeiro-1921-568703-publicacaooriginal-92061-pl.html http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1985.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1985.htm Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 "Art 111. Acrescente-se ao § 1°, do art. 37, do Regulamento baixado com o Decreto n° 40.702, de 31 de dezembro de 1956, o seguinte: c) quanto às sociedades de mineração, as despesas com prospecção de jazidas minerais, desde que estejam estas autorizadas por decreto federal, sob a orientação direta de engenheiro de minas ou geólogo habilitado, e vinculadas a um plano de pesquisa, com respectivo orçamento, aprovado pelo Departamento Nacional de Produção Mineral; a dedução somente poderá ser feita mediante certificação, pelo Departamento Nacional de Produção Mineral, das despesas efetuadas." (grifo nosso) Note-se que, naquele período, a participação do engenheiro de minas na prospecção de petróleo ainda era relevante, uma vez que os primeiros cursos de geologia somente foram introduzidos no Brasil, em 1957, conforme descrito no segundo parágrafo do breve histórico da implantação do Departamento de Geologia da UFRJ, a seguir reproduzido: "Até a criação dos cursos de geologia no Brasil, em 1957, o ensino da Geologia estava associado à formação de outros profissionais (engenheiros civis, engenheiros de minas, biólogos e químicos), constituindo-se em cadeiras isoladas e não resultavam na formação de geólogos. Todo o contingente de profissionais envolvidos com a Geologia no Brasil não ultrapassava 50 e desenvolviam atividades ligadas às pesquisas para o conhecimento do arcabouço geológico do território brasileiro e à prospecção mineral, incluído o petróleo" (grifo nosso) [Fonte: http://www.geologia.ufrj.br/. Acesso em 07/05/2015, às 9:30h.] O que se confirma na leitura do parágrafo final da página 113 do livro "A questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobras", abaixo transcrito: "Não havendo no país cursos universitários de geologia, as atividades oficiais sempre tiveram que se valer de engenheiros de minas ou mesmo de engenheiros civis que tivessem alguma especialização e estudo na área." [DIAS, José Luciano de Mattos ; QUAGLINO, Maria Ana; A questão do petróleo no Brasil: uma história da PETROBRAS. Rio de Janeiro: CPDOC: PETROBRAS, 1993. p. 113] Por sua vez, o art. 53 da Lei 4.506, de 30 de novembro de 1964, permitiu a dedução de despesas com prospecção e cubagem de jazidas ou depósitos, desde que não capitalizáveis: "Art. 53. Serão admitidas como operacionais as despesas com pesquisas científicas ou tecnológicas inclusive com experimentação para criação ou aperfeiçoamento de produtos, processos, fórmulas e técnicas de produção, administração ou venda. § 1° Serão igualmente dedutíveis as despesas com prospecção e cubagem de jazidas ou depósitos, realizadas por concessionários de pesquisas ou lavra de minérios, sob a orientação técnica de engenheiro de minas. § 2° Não serão incluídas como despesas operativas as inversões de capital em terrenos, instalações fixas ou equipamentos adquiridos para as pesquisas referidas neste artigo." (grifo nosso) Entretanto essa mesma lei somente concedeu para as despesas de desenvolvimento de jazidas e minas tão somente a possibilidade de amortização: "Art. 58. Poderá ser computada como custo ou encargo, em cada exercício, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado na aquisição de direitos cuja existência ou exercício tenha duração limitada, ou de bens cuja utilização pelo contribuinte tenha o prazo legal ou contratualmente limitada, tais co-mo: § 3° Poderão ser também amortizados, no prazo mínimo de 5 (cinco) anos: (Revogado pela Lei n° 12.973, de 2014) Fl. 2271DF CARF MF http://www.geologia.ufrj.br/ Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 c) a partir da exploração da jazida ou mina, ou do início das atividades das novas instalações, os custos e as despesas de desenvolvimento de jazidas e minas ou de expansão de atividades industriais que foram classificados como atividade até o término da construção, ou da preparação para exploração; (Revogado pela Lei n° 12.973, de 2014)" (grifo nosso) Naquele período as prospecções de reservas eram realizadas em terra (onshore), e havia ideias voltadas para o direcionamento dos investimentos para a exploração da plataforma submarina. Ocorre que o petróleo barato afetava as decisões políticas, uma vez que o ambiente era de grande incerteza quanto à geologia e à viabilidade econômica do empreendimento. "No campo das diretrizes de exploração, tornava-se cada dia mais claro que um sucesso como a descoberta de Carmópolis não iria se repetir nas bacias terrestres e que o avanço para a fronteira disponível - a plataforma submarina - dependeria de uma maior agressividade gerencial. Além disso, esse avanço dependeria ainda de um grande esforço de capacitação nas áreas de engenharia, suprimento e geofísica. Em suma, decisões importantes teriam de ser tomadas. Em primeiro lugar, para desmobilizar as atividades nas áreas antes caracterizadas corno prioritárias e nas quais, independentemente de sua importância, alguns resultados pudessem ainda ser obtidos. Em termos concretos, isso significava diminuir as atividades em terra. Em segundo lugar, direcionar boa parte dos investimentos para áreas com um ambiente de grande incerteza em relação à geologia, à viabilidade econômica do empreendimento - é bom lembrar que ainda se vivia a época do petróleo barato -, à tecnologia e, finalmente, ao prazo em que seriam obtidos resultados." [DIAS, José Luciano de Mattos ; QUAGLINO, Maria Ana; A questão do petróleo no Brasil: uma história da PETROBRAS. Rio de Janeiro: CPDOC: PETROBRAS, 1993.p. 123] Neste contexto, em 1966, medidas foram tomadas para fazer frente à estratégia de busca da autossuficiência em petróleo, como a entrada em operação, em janeiro daquele ano, do CENPES (Centro de Pesquisa e Desenvolvimento da PETROBRAS), em substituição ao do CENAP, bem como a edição, 10 meses depois, do art. 12 do Decreto-Lei n° 62, que visavam incentivar tecnologicamente e economicamente a Petrobras, até então sociedade anônima de total controle nacional com participação majoritária da União, especialmente em relação às despesas de prospecção, dado o pioneirismo da aventura no mar. "A decisão de explorar petróleo no mar implicou assumir riscos econômicos maiores que os riscos da exploração em terra, em razão do aumento exigido de investimentos em plataformas de perfuração, embarcações de apoio, levantamentos geofísicos e na preparação de pessoal. Nesse aspecto, a atividade petrolífera se distingue da grande maioria dos demais setores econômicos, notadamente no caso da exploração no mar, em razão da presença de maiores riscos econômicos, ao exigir pesados investimentos em prospecções prévias de bacias sedimentares, além de perfurações dispendiosas que resultam, freqüentemente, em poços secos ou não econômicos. Por mais que evoluam as tecnologias de avaliação das estruturas das rochas sedimentares (como as prospecções de geologia de subsu-perfície, as prospecções gravimétricas e as aquisições de imagens sísmicas), somente se saberá se um local possui jazidas de petróleo em volumes econômicos após a perfuração de um ou mais poços." [Morais, José Mauro de Petróleo em águas profundas : uma história tecnológica da Petro-bras na exploração e produção offshore / José Mauro de Morais. - Brasília : Ipea : Petrobras, 2013. p. 24 e 25] Acerca do art. 12 do Decreto-Lei 62/66, importante registrar que sua publicação, naquele contexto, resultou em um incremento, para a Petrobras, do benefício introduzido pelo art. 53 da lei 4.506/64, acima transcrito, ao permitir que todos os gastos com a atividade de prospecção e os custos relacionados à atividade de produção de petróleo fossem excluídos do lucro sujeito à tributação. Contudo, aquele Decreto-Lei em nada afetou o tratamento tributário sobre atividade de desenvolvimento de reservas (jazidas) de petróleo, motivo pelo qual se continuou a aplicar a regra geral prevista no art. 58 da lei 4.506/64 para as atividades de desenvolvimento de jazidas e minas. (omissis) Fl. 2272DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 6 - DO DIREITO Conforme descrito no presente termo, a sociedade utiliza em seu benefício a previsão contida no art. 416 do RIR/99, cuja base legal é o art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966, a seguir transcrito. "Art. 12. A Petróleo Brasileiro S. A. — PETROBRAS — poderá deduzir, para efeito de determinação do lucro sujeito à tributação, as importâncias aplicadas em cada exercício na prospecção e extração do petróleo cru." Registre-se, inicialmente, que no texto normativo são citadas as importâncias aplicadas nas atividades de prospecção e de extração, enquanto que na atual subdivisão existem as atividades de exploração (prospecção), desenvolvimento e produção (extração), ou seja, no dispositivo legal em análise não foi contemplada a atividade de desenvolvimento da produção. Conforme informações prestadas pela sociedade, com base na citada previsão legal, as importâncias aplicadas nas atividades de exploração e desenvolvimento da exploração são ativadas no imobilizado e excluídas no LALUR no período em que os gastos são incorridos. Na medida em que tais ativos são depleciados/ depreciados nos anos subseqüentes, os valores levados ao resultado como despesas são adicionados no LALUR. Em decorrência dos termos de intimação emitidos e das reuniões realizadas no curso do procedimento de diligência [MPF 07.1.85.00-2012-00558] e dos procedimentos de fiscalização [07.1.85.00-2013-00237] e [07.1.85.00-2014-00533], a PETROBRAS apresentou a planilha [DOC 20.1], onde se encontram indicados os valores excluídos no LALUR em cada ano-ca-lendário relacionados ao art. 416 do RIR/99, subdivididos entre as atividades de exploração e desenvolvimento, e suas respectivas adições nos períodos subseqüentes. A questão a ser respondida é se os gastos na atividade de desenvolvimento estão incluídos no comando do art. 12 do DL 62/66. Nesse contexto, verifica-se que já existia previsão legal anterior quanto ao tratamento tributário aplicado aos gastos da referida atividade, conforme artigos 349 e 325 do RIR/ 99, cujas bases normativas são os artigos 53 e 58 da Lei n° 4.506/64, respectivamente. Inicialmente, transcrevemos os dispositivos da Lei n° 4.506/64, conforme reproduzidos no RIR/99. "Art. 349. Serão admitidas como operacionais as despesas com pesquisas científicas ou tecnológicas inclusive com experimentação para criação ou aperfeiçoamento de produtos, processos, fórmulas e técnicas de produção, administração ou venda. (Lei n° 4.506, de 1964, art. 53). § 1° Serão igualmente dedutíveis as despesas com prospecção e cubagem de jazidas ou depósitos, realizadas por concessionários de pesquisas ou lavra de minérios, sob a orientação técnica de engenheiro de minas. (Lei n° 4.506, de 1964, art. 53, § 1°). § 2° Não serão incluídas como despesas operacionais as inversões de capital em terrenos, instalações fixas ou equipamentos adquiridos para as pesquisas referidas neste artigo. (Lei n° 4.506, de 1964, art. 53, § 2°). § 3° Nos casos previstos no parágrafo anterior, poderá ser deduzida como despesa a depreciação anual ou o valor residual de equipamentos ou instalações industriais no ano em que a pesquisa for abandonada por insucesso, computado como receita o valor do salvado dos referidos bens." (grifo nosso) "Art. 325. Poderão ser amortizados: (... ) II - os custos, encargos ou despesas, registrados no ativo diferido, que contribuirão para a formação do resultado de mais de um período de apuração, tais como: (... ) b) as despesas com pesquisas científicas ou tecnológicas, inclusive com experimentação para criação ou aperfeiçoamento de produtos, processos, fórmulas e técnicas de produção, administração ou venda, de que trata o caput do art. 349, se Fl. 2273DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 o contribuinte optar pela sua capitalização (Lei n° 4.506, de 1964, art. 58, § 3°, alínea 'b'); c) as despesas com prospecção e cubagem de jazidas ou depósitos, realizadas por concessionárias de pesquisa ou lavra de minérios, sob a orientação técnica de engenheiro de minas, de que trata o § 1° do art. 349, se o contribuinte optar pela sua capitalização (Lei n° 4.506, de 1964, art. 58, § 3°, alínea 'b'); d) os custos e as despesas de desenvolvimento de jazidas e minas ou de expansão de atividades industriais, classificados como ativo diferido até o término da construção ou da preparação para exploração (Lei n° 4.506, de 1964, art. 58, § 3°, alínea 'c');" (grifo nosso) Registramos algumas constatações relativas aos dispositivos supracitados: 1) Os diplomas legais em análise (Lei n° 4.506/1964 e Decreto-Lei n° 62/1966) possuem natureza tributária e, portanto, definem os seus respectivos efeitos, especificamente as regras de dedutibilidade na formação das bases tributáveis do IR e da CSLL, sobre seus campos de abrangência. 2) A Lei n° 4.506/1964 estabeleceu o tratamento tributário a ser aplicado aos gastos inerentes às atividades de: 02.1) prospecção e cubagem de jazidas e depósitos e; 02.2) desenvolvimento de jazidas e minas. 03) O Decreto-Lei n° 62/66 contemplou as atividades relacionadas ao setor de petróleo e gás natural. Com base no art. 58, § 3°, "b", da Lei n° 4.506/64, em relação aos gastos da primeira fase [prospecção e cubagem de jazidas], o legislador autorizou o contribuinte, de forma explícita, a escolher entre capitalizá-los, ou seja, ativá-los, ou, por conclusão lógica, apropriá-los integralmente ao resultado como despesas no período em que foram incorridos. Já no que tange aos gastos da segunda fase [desenvolvimento de jazidas e minas], a opção supramencionada não foi oferecida. Nesse caso, os gastos correspondentes deveriam ser, necessariamente, ativados até o término da construção ou da preparação para exploração, conforme preceitua o art. 58, § 3°, "c", da Lei n° 4.506/64. Ou seja, o tratamento tributário estabelecido pelos dispositivos da Lei n° 4.506/1964 foi genérico, abrangendo qualquer produto de valor econômico obtido a partir da " prospecção e cubagem de jazidas ou depósitos" . No DL n° 62/66, houve a menção explícita ao setor dos hidrocarbonetos, admitindo a possibilidade da Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS, deduzir, para efeito de determinação do lucro sujeito à tributação, as importâncias aplicadas em cada exercício na prospecção e extração do petróleo cru. "Art 12. A Petróleo Brasileiro S. A. - PETROBRAS - poderá deduzir, para efeito de determinação do lucro sujeito à tributação, as importâncias aplicadas em cada exercício na prospecção e extração do petróleo cru." Dessa forma, a questão fundamental a ser analisada é se o art. 12 do DL n° 62/66 inovou em termos de conceitos, regras de dedutibilidade e apuração das bases tributáveis em relação aos critérios anteriormente estabelecidas pelos dispositivos da Lei n° 4.506/64. Conforme já descrito, a Lei n° 4.506/64 criou as previsões legais relativas aos efeitos tributários decorrentes das atividades de prospecção, cubagem e desenvolvimento de jazidas ou depósitos, não se limitando a segmentos específicos. b) Sendo assim, qual teria sido o objetivo do legislador ao editar o art. 12 do DL n° 62/66? Para compreender tal objetivo, inicialmente, cabe consignar que, não obstante as Fl. 2274DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 especificidades de cada setor, em todos os segmentos existem as fases de prospecção, desenvolvimento e extração. Tal sequência é inerente ao processo produtivo cuja finalidade é a obtenção do produto a ser comercializado ou utilizado como matéria prima para a geração de produtos derivados. Se a Lei n° 4.506/64, norma, reitere-se, de natureza tributária, definiu os critérios de dedu-tibilidade relativos aos gastos incorridos com prospecção, cubagem e desenvolvimento de jazidas e considerando que as atividades relativas à obtenção dos hidrocarbonetos e seus derivados obedece à mesma sequência, não haveria qualquer lógica em supor que no escopo da referida Lei não tenham sido incluídas as atividades de prospecção, cubagem e desenvolvimento de jazidas de hidrocarbonetos, e que somente a partir do DL n° 62/66, tenham sido estabelecidos novos critérios de dedutibilidade, estes específicos e limitados ao setor de petróleo e gás. Caso a intenção do legislador fosse inovar com a edição do DL n° 62/66, art. 12, criando especificamente para o segmento dos hidrocarbonetos uma regra tributária específica de de-dutibilidade dos gastos da fase de desenvolvimento da produção, tal regra deveria constar de forma explícita, considerando que norma anterior (Lei n° 4.506/64) já havia determinado o tratamento tributário aos gastos da aludida fase. Dessa forma, conclui-se que o objetivo da edição do DL n° 62/66, por meio de seu art. 12, foi o de explicitar a abrangência dos efeitos tributários, já definidos anteriormente pela Lei n° 4.506/64, sobre o segmento do petróleo, bem como, conforme descrito no item 5 do presente relatório, gerar um incremento, para a PETROBRAS, do benefício introduzido pelo art. 53 da lei 4.506/64, acima transcrito, ao permitir que todos os gastos com a atividade de prospecção e os custos relacionados à atividade de produção de petróleo fossem excluídos do lucro sujeito à tributação. Contudo, aquele Decreto-Lei em nada afetou o tratamento tributário sobre atividade de desenvolvimento de reservas (jazidas) de petróleo, motivo pelo qual se continuou a aplicar a regra geral prevista no art. 58 da lei 4.506/64 para as atividades de desenvolvimento de jazidas e minas. Logo, uma vez que os gastos decorrentes da atividade de desenvolvimento de jazidas já estavam especificamente tratados no plano tributário como ativos amortizáveis, é evidente que o silêncio do Decreto 62/66, quanto ao seu aspecto literal, tivesse o propósito de não permitir a dedução dos gastos incorridos daquela atividade via exclusão integral no LA- c) LUR. Cabe registrar ainda que a Lei n° 9.478/97, norma de natureza regulatória e não tributária, que estabeleceu a subdivisão das atividades do setor em: (i) pesquisa ou exploração; e (ii) produção, na qual estão compreendidos os gastos com o seu desenvolvimento, não tem o condão de afastar as previsões estabelecidas em norma de natureza tributária, quais sejam, as determinadas pela Lei n° 4.506/64, a qual, conforme já exposto, estabeleceu o tratamento tributário relativo aos gastos nas atividades de desenvolvimento da produção. A seguir, apresentamos quadro ilustrativo evidenciando a natureza dos gastos com os respectivos procedimentos adotados pelo contribuinte confrontados com o posicionamento da Receita Federal do Brasil. Fl. 2275DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Por fim, quanto aos efeitos tributários, é certo que somente a lei tributária poderá de- terminá-los - no caso, art. 58, § 3°, alínea "c", da Lei n° 4.506/6421 - conforme dispõe o art. 109 do CTN: "Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários." Importante mencionar que o posicionamento desta Fiscalização é corroborado pelas conclusões do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN - n° 2576/2006 [DOC 21], ratificadas pelas Notas Cosit n°s 100/2012 [DOC 22], 124/2012 [DOC 23] e 8/2014 [DOC 24]. Registre-se ainda que, no momento desta lavratura, o art. 12 do DL 62/66 encontra-se revogado pelo art. 11 da Medida Provisória n° 795, a qual estabeleceu em seu art. 1° uma nova disciplina a ser aplicada aos gastos relativos às atividades de exploração, desenvolvimento e produção das jazidas de petróleo e gás. A seguir, transcrevemos o art. 1° da referida MP. "Art. 1° Para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, poderão ser integralmente deduzidas as importâncias aplicadas, em cada período de apuração, nas atividades de exploração e produção de jazidas de petróleo e de gás natural, definidas no art. 6° da Lei n° 9.478, de 6 de agosto de 1997, observado o disposto no § 1°. § 1° A despesa de exaustão decorrente de ativo formado mediante gastos aplicados nas atividades de desenvolvimento para viabilizar a produção de campo de petróleo ou de gás natural é dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. § 2° Para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá ser considerada a exaustão acelerada dos ativos de que trata o § 1° formados até 31 de dezembro de 2022, calculada mediante a aplicação da taxa de exaustão, determinada pelo método das unidades produzidas, multiplicada por dois inteiros e cinco décimos. § 3° A quota de exaustão acelerada de que trata o § 2° será excluída do lucro líquido, e o total da exaustão acumulada, incluídas a normal e a acelerada, não poderá ultrapassar o custo do ativo. § 4° A partir do período de apuração em que for atingido o limite de que trata o § 3°, o valor da exaustão normal, registrado na escrituração comercial, deverá ser adicionado ao lucro líquido para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. § 5° Quanto às máquinas, aos equipamentos e aos instrumentos facilitadores aplicados nas atividades de desenvolvimento da produção, a depreciação dedutível, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, deverá ser realizada de acordo com as taxas publicadas periodicamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, para cada espécie de bem, em condições normais ou médias. Fl. 2276DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 § 6° Sem prejuízo do disposto no § 5°, fica assegurado ao contribuinte o direito de computar a quota efetivamente adequada às condições de depreciação das suas máquinas, equipamentos e instrumentos facilitadores aplicados nas atividades de desenvolvimento da produção, desde que faça prova dessa adequação, quando adotar taxa diferente da publicada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil." (grifo nosso) Deflui da exposição de motivos da MP 795/2017 o caráter de incentivo fiscal da norma ao estabelecer para o setor de petróleo a possibilidade de considerar a exaustão acelerada dos ativos de que trata o § 1° formados até 31 de dezembro de 2022, calculada mediante a aplicação da taxa de exaustão, determinada pelo método das unidades produzidas, multiplicada por dois inteiros e cinco décimos, conforme preceitua o parágrafo 2°, do art. 1°, da MP 795/2017. O reconhecimento como um novo benefício fiscal se extrai do parágrafo 2° daquele artigo e dos itens 3.9 e, especialmente, 3.10 da exposição de motivos da MP n° 795 [DOC 25]: "3.9. Nesse sentido, o art. 1° dispõe sobre a dedução, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, dos gastos aplicados nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural. O seu § 1° reafirma, nessa nova legislação, que os gastos realizados com atividades de desenvolvimento devem ser ativados e estarão sujeitos à exaustão. Os §§ 2° a 4° autorizam que, a partir de 2018, o reconhecimento da despesa de exaustão para fins tributários seja efetuado de forma acelerada mediante aplicação de um fator de dois inteiros e cinco décimos. 3.10. Dispõe o § 4° do art. 114 da Lei n° 13.473, de 8 de agosto de 2017 - Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2018, que 'Os projetos de lei aprovados ou as medidas provisórias que resultem em renúncia de receita em razão de concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária, financeira, creditícia ou patrimonial, ou que vinculem receitas a despesas, órgãos ou fundos, deverão conter cláusula de vigência de, no máximo, cinco anos'. Em atendimento a tal dispositivo, foi estipulada a data de 31 de julho de 2022 como marco para a fruição da exaustão acelerada prevista nos §§ 2° a 4° do art. 1°. Tal disposição implica que o benefício, após este prazo, se encerra. No entanto, tendo em vista que o ciclo de exploração e produção da indústria de petróleo necessita de prazos mais largos do que cinco anos para atingir sua completude, o benefício poderá ser prorrogado por igual período, mediante novo ato legal." Por óbvio, um benefício fiscal vem ao mundo para reduzir a carga tributária de determinada situação ou operação. Não faria nenhum sentido a introdução de benefício tributário que tornasse mais gravoso o cálculo da tributação de uma mesma operação que antes da referida norma legal. Ocorre que pelo entendimento adotado pelo contribuinte não teria sido introduzido benefício algum aos contribuintes, pois se antes entendia-se que 100% dos gastos poderiam ser imediatamente excluídos da apuração da base de cálculo a tributar, agora apenas pequena parcela desses gastos poderá vir a ser excluída anualmente conforme for a respectiva taxa de exaustão, determinada pelo método das unidades produzidas, ainda que multiplicada por dois inteiros e cinco décimos, pois sempre será inferior a 100%. Resta evidente, portanto, que a edição da MP 795/2017, ao categoricamente concluir que a exaustão acelerada dos gastos da fase de desenvolvimento permitida em seu art. 1° refere-se a um benefício fiscal, invalida por completo a interpretação do contribuinte de exclusão automática de todos os gastos na fase de desenvolvimento. 7 - DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Com base nas informações, análises e interpretações expostas, foi efetuado o lançamento do crédito tributário decorrente da exclusão indevida na apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido dos valores referentes aos investimentos realizados nas atividades de desenvolvimento da produção executadas pela sociedade. Na presente ação fiscal, foram considerados os efeitos tributários relativos especificamente ao ano-calendário de 2012 e 2013, conforme informações prestadas pelo contribuinte [DOC 20]. Fl. 2277DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 A seguir, apresentamos as tabelas com as informações dos referidos gastos nos períodos correspondentes. Nas tabelas acima, verificam-se os valores consolidados das exclusões no LALUR a título de Investimentos em Prospecção, realizada[s] nos anos-calendário de 2012 e 2013, subdividido nas parcelas concernentes aos gastos com Exploração e o Desenvolvimento dos poços para extração de petróleo e gás natural. Pelas razões expostas no presente termo, o foco da presente ação fiscal cingiu-se à exclusão dos gastos com desenvolvimento da produção. Nos demonstrativos em análise, os quais foram apresentados pela sociedade em atendimento às intimações realizadas no curso do procedimento de ofício, observa-se a correlação entre as parcelas excluídas a título de gastos com desenvolvimento da produção, nos períodos de 2012 e 2013, com as respectivas adições efetuadas nos próprios anos-calendário, bem como os períodos subseqüentes. Tal procedimento, conforme já exposto, abrange a exclusão no LALUR dos gastos ativados no imobilizado relativos à exploração e ao desenvolvimento das reservas de petróleo e a posterior adição para apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido dos valores contabilizados como despesas de depreciação/depleção no resultado, na medida em que tais ativos são realizados. Verifica-se que, dos gastos com desenvolvimento, no montante de R$ 13.688.037.698,96, excluído no ano-calendário de 2012, foram adicionadas as parcelas de R$ 202.013.079,12, no próprio ano de 2012, de R$ 2.006.411.684,99, em 2013, de R$ 1.056.418.460,11, em 2014, de R$ 932.209.614,42, em 2015, e de R$ 1.654.695.759,88 em 2016. No ano-calendário de 2016 restou um saldo da exclusão efetuada em 2012 correspondente a R$ 7.836.289.100,44 na referida rubrica, valor que compõe o saldo total controlado na parte B do LALUR, equivalente ao montante ativado que ainda não foi apropriado ao resultado como despesa. Quanto aos gastos com desenvolvimento, no montante de R$ 19.007.360.916,46, excluído no ano-calendário de 2013, foram adicionadas as parcelas de R$ 917.838.138,75, no próprio ano de 2013, de R$ 1.279.833.264,83, em 2014, de R$ 2.079.316.980,25, em 2015, e de R$ 3.156.103.715,20 em 2016. No ano-calendário de 2016 restou um saldo da exclusão efetuada em 2013 correspondente a R$ 11.574.268.817,43 na referida rubrica, valor que compõe o saldo total controlado na parte B do LALUR, equivalente ao montante ativado que ainda não foi apropriado ao resultado como despesa. No contexto em pauta, cabe a análise dos fundamentos legais inseridos no art. 6° do Decreto-Lei n° 1.598/77, os quais representam a base legal dos dispositivos relativos à matéria consubstanciados no Decreto n° 3000 - RIR/ 99, bem como do Parecer Normativo n° 02/96, sendo este último o ato normativo que estabeleceu o detalhamento do procedimento a ser seguido nos casos de postergação de imposto para período subseqüente ao em que é devido: "Art 6° - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. (...) Fl. 2278DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 § 2° - Na determinação do lucro real serão adicionados ao lucro líquido do exercício: a) os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, devam ser computados na determinação do lucro real. § 3° - Na determinação do lucro real poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício: a) os valores cuja dedução seja autorizada pela legislação tributária e que não tenham sido computados na apuração do lucro líquido do exercício; b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam computados no lucro real; c) os prejuízos de exercícios anteriores, observado o disposto no artigo 64. § 4° - Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do exercício, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente. § 5° - A inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro, somente constitui fundamento para lançamento de imposto, diferença de imposto, correção monetária ou multa, se dela resultar: a) a postergação do pagamento do imposto para exercício posterior ao em que seria devi- do; ou b) a redução indevida do lucro real em qualquer período-base. § 6° - O lançamento de diferença de imposto com fundamento em inexatidão quanto ao período-base de competência de receitas, rendimentos ou deduções será feito pelo valor líquido, depois de compensada a diminuição do imposto lançado em outro período-base a que o contribuinte tiver direito em decorrência da aplicação do disposto no § 4°. § 7° - O disposto nos §§ 4° e 6° não exclui a cobrança de correção monetária e juros de mora pelo prazo em que tiver ocorrido postergação de pagamento do imposto em virtude de inexatidão quanto ao período de competência." No caso em tela, verifica-se a materialização das hipóteses de incidência previstas nos parágrafos 4° e 5° do art. 6° do Decreto-lei n° 1.598/77, acima transcrito. A previsão legal contida no parágrafo 5° do artigo supracitado estabelece que a inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento do lucro, ou, em outras palavras, a inobservância do regime de competência dos exercícios, constitui fundamento para o lançamento do tributo quando dela resultar a postergação do pagamento do imposto para exercício posterior ao em que seria devido ou a redução indevida do lucro real em qualquer período-base. Observa-se que o citado dispositivo legal encontra-se inserido no artigo que estabelece o conceito e a estrutura do lucro real, o qual é apurado por meio do lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões e compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. Da mesma forma, percebe-se nítida correlação entre os parágrafos 4° e 5° do artigo sob análise, sendo o primeiro o procedimento lógico a ser adotado pela fiscalização quando constatada a ocorrência da hipótese prevista no subsequente. Assim, subentende-se que a expressão "inexatidão quanto ao período-base de escrituração" não se limita à escrituração contábil, mas, sim, estende-se à escrituração fiscal, considerando que a exclusão do lucro líquido para apuração do lucro real de Fl. 2279DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 valores relativos a despesas que somente serão incorridas em períodos posteriores tem como efeito tributário a consequente postergação do pagamento de imposto para período subseqüente ao em que seria devido. Tal entendimento é decorrência lógica tanto do próprio contexto, escopo e abrangência das previsões contidas no artigo 6° do Decreto-Lei n° 1.598/77, como também das próprias razões subjacentes às hipóteses de incidência descritas, as quais têm como objetivo primordial estabelecer sanções no que tange aos impactos tributários decorrentes da inexatidão quanto ao reconhecimento do período de competência das receitas, custos, despesas e lucros, sejam esses diretamente computados na demonstração do resultado do período-base ou por meio dos ajustes para apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido. Ao se efetuar, no anos-calendário de 2012 e 2013, a exclusão no LALUR dos montantes ativados no imobilizado como gastos com desenvolvimento da produção nos períodos, a sociedade antecipou para os referidos anos-calendário a redução das bases tributáveis do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido de valores que só reduziriam as referidas bases ao longo da vida útil dos ativos por meio da depreciação/ depleção dos ativos que as originaram. Conforme já exposto no presente termo, a sociedade adota o procedimento de excluir os gastos ativados com a exploração e o desenvolvimento das jazidas de petróleo e gás natural do lucro líquido para efeito da apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, nos períodos em que são incorridos. Nos períodos subseqüentes, na medida em que os ativos são depreciados/depleciados, as despesas correspondentes são adicionadas no Livro de Apuração do Lucro Real e na apuração da CSLL. O que se contesta na presente autuação é a legitimidade do procedimento no que concerne ao aspecto temporal dos fatos geradores do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na medida em que as exclusões efetuadas em cada ano-calendário antecipam a redução das bases tributáveis, tendo como efeito decorrente a postergação do IR e da CSLL para períodos subseqüentes. Considerando que na abrangência do art. 12 do DL 62/66 não estão incluídos os gastos com desenvolvimento das jazidas de petróleo e gás natural, conforme motivos já expostos no presente termo, verifica-se a concretização da hipótese de incidência contida no art. 6° do Decreto-Lei n° 1.598/1997, configurada pela redução indevida do lucro real e aumento do prejuízo fiscal nos anos-calendário de 2012 e 2013, respectivamente, e da postergação do pagamento do imposto para períodos de apuração posteriores ao em que seriam devidos. Com vistas a elucidar a interpretação e a aplicação do disposto no parágrafo 4°, 5°, 6° e 7° do art. 6° do Decreto-Lei n° 1.598/77 [art. 273 do RIR/ 99], foi emitido o Parecer Normativo n° 02/Cosit, de 28/08/1996 [DOC. 26]. No referido PN, é feita a abordagem do art. 6° do DL 1.598/77 a partir do item 5.1, conforme transcrição a seguir. "5.1 - O art. 6°, de onde foram transcritos estes parágrafos, trata, em seu todo, de definir o que é o lucro real e de estabelecer os critérios para a sua correta determinação, seja pelo contribuinte, seja pelo fisco, como, aliás, esta Coordenação-Geral já se manifestou por intermédio do referido Parecer Normativo CST n° 57/79. 5.2 - O § 4°, transcrito, é um comando endereçado tanto ao contribuinte quanto ao fisco. Portanto, qualquer desses agentes, quando deparar com uma inexatidão quanto ao período-base de reconhecimento de receita ou de apropriação de custo ou despesa deverá ex-cluir a receita do lucro líquido correspondente ao período- base indevido e adicioná-la aolucro líquido do período-base competente; em sentido contrário, deverá adicionar o custoou a despesa ao lucro líquido do período-base indevido e excluí-lo do lucro líquido do período-base de competência. 5.3 - Chama-se a atenção para a letra da lei: o comando é para se ajustar o lucro líquido, Fl. 2280DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 que será o ponto de partida para a determinação do lucro real; não se trata, portanto, de simplesmente ajustar o lucro real, mas que este resulte ajustado quando considerados os efeitos das exclusões e adições procedidas no lucro líquido do exercício, na forma do sub-item 5.2. Dessa forma, constatados quaisquer fatos que possam caracterizar postergação do pagamento do imposto ou da contribuição social, devem ser observados os seguintes procedimentos: a) tratando-se de receita, rendimento ou lucro postecipado: excluir o seu montante dolucro líquido do período-base em houver sido reconhecido e adicioná-lo ao lucro líquido do período-base de competência; b) tratando-se de custo ou despesa antecipada: adicionar o seu montante ao lucro líquido do período-base em que houver ocorrido a dedução e excluí-lo do lucro líquido do período-base de competência; c) apurar o lucro real correto, correspondente ao período-base do início do prazo de postergação e a respectiva diferença de imposto, inclusive adicional, e de contribuição social sobre o lucro líquido; d) efetuar a correção monetária dos valores acrescidos ao lucro líquido correspondente ao período-base do início do prazo de postergação, bem assim dos valores das diferenças do imposto e da contribuição social, considerando seus efeitos em cada balanço de encerramento de período-base subseqüente, até o período-base de término da postergação; d) deduzir, do lucro líquido de cada período-base subseqüente, inclusive o de término da postergação, o valor correspondente à correção monetária dos valores mencionados na alínea anterior; e) apurar o lucro real e a base de cálculo da contribuição social, corretos, correspondentes a cada período-base, inclusive o de término da postergação, considerando os efeitos de todos os ajustes procedidos, inclusive o da correção monetária, e a dedução da diferença da contribuição social sobre o lucro líquido; f) apurar as diferenças entre os valores pagos e devidos, correspondentes ao imposto de renda e à contribuição social sobre o lucro líquido. 6. O § 5°, transcrito no item 5, determina que a inexatidão de que se trata, somente constitui fundamento para o lançamento de imposto, diferença de imposto, inclusive adicional, correção monetária e multa se dela resultar postergação do pagamento de impostopara exercício posterior ao em que seria devido ou redução indevida do lucro real em qualquer período-base. 6.1 - Considera-se postergada a parcela de imposto ou de contribuição social relativa a determinado período-base, quando efetiva e espontaneamente paga em período-base posterior. 6.2 - O fato de o contribuinte ter procedido espontaneamente, em período-base posterior, ao pagamento dos valores do imposto ou da contribuição social postergados deve ser considerado no momento do lançamento de ofício, o qual, em relação às parcelas do imposto e da contribuição social que houverem sido pagas, deve ser efetuado para exigir, exclusivamente, os acréscimos relativos a juros e multa, caso o contribuinte já não os tenha pago. 6.3 - A redução indevida do lucro líquido de um período-base, sem qualquer ajuste pelo pagamento espontâneo do imposto ou da contribuição social em período-base posterior, nada tem a ver com postergação, cabendo a exigência do imposto e da contribuição socialcorrespondentes, com os devidos acréscimos legais. Qualquer ajuste daí decorrente, quevenha ser efetuado posteriormente pelo contribuinte não tem as características dos procedimentos espontâneos e, por conseguinte, não poderá ser pleiteado para produzir efeito no próprio lançamento. 7. O § 6°, transcrito no item 5, determina que o lançamento deve ser feito pelo valor líquido do imposto e da contribuição social, depois de compensados os valores a que o contribuinte tiver direito em decorrência do disposto no § 4°. Por isso, após efetuados os procedimentos referidos no subitem 5.3, somente será passível de inclusão no lançamento a diferença negativa de imposto e contribuição social que resultar após a compensação de todo o valor pago a maior, no período- base de término da postergação, com base no lucro real mensal ou na forma dos arts. 27 a 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com o valor pago a menor no período-base de início da postergação. 8. Nos casos em que, no período-base de competência no qual deveria ter sido Fl. 2281DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 reconhecida a receita, o rendimento ou o lucro ou para o qual houverem sido antecipados o custo e a despesa, as importâncias adicionadas não excedam o valor do prejuízo fiscal ou da base de cálculo negativa da contribuição social, apurado pela pessoa jurídica, os procedimentos mencionados devem prosseguir até o período-base de término do prazo de postergação, tendo em vista que a redução dos prejuízos e da base de cálculo negativa pode configurar pagamento a menor de imposto ou contribuição social em período-base subseqüente, cabendo a exigência da diferença de imposto ou contribuição não paga, com os correspondentes acréscimos legais. 9. Por outro lado, nos casos em que, nos períodos-base subseqüentes ao de início do prazo da postergação até o de término deste, a pessoa jurídica não houver apurado imposto e contribuição social devidos, em virtude de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido, o lançamento deverá ser efetuado para exigir todo o imposto e contribuição social apurados no período-base inicial, com os respectivos encargos legais, tendo em vista que, segundo a legislação de regência, as perdas posteriores não podem compensar ganhos anteriores." Com base no exposto e considerando o caso em tela, verifica-se que do montante de R$ 13.688.037.698,96, excluído no ano-calendário de 2012, referente aos gastos com a atividade de desenvolvimento da produção, foi adicionada a parcela de R$ 202.013.079,12, no mesmo período, o que resulta em uma exclusão indevida da diferença, correspondente a R$ 13.486.024.619,84. Em relação ao ano-calendário de 2013, verifica-se que da exclusão de R$ 19.007.360.916,46 referente aos gastos com a atividade de desenvolvimento da produção, foi adicionada a parcela de R$ 917.838.138,75, no mesmo período, o que resulta em uma exclusão indevida da diferença, correspondente a R$ 18.089.522.777,71. Em suas Declarações de Informações Econômico Fiscais (DIPJ) dos anos-calendários 2012 e 2013 o contribuinte apurou Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa da CSLL. Entretanto, considerando que estes valores sofreram ajustes em função de outros lançamentos tributários, serão considerados os valores atualmente constantes do Sistema de Acompanhamento de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa da CSLL (e-Sapli) da Receita Federal do Brasil, cujo extrato segue anexo [DOC 27]. O contribuinte deve retificar seu Livro de Apuração do Lucro Real e Base de Cálculo Negativa da CSLL e/ou Livro Eletrônico de Escrituração e Apuração do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da Pessoa Jurídica Tributada pelo Lucro Real (e-Lalur/e-LACS) para ajustar o saldo de Prejuízos Fiscais e Base de Cálculo Negativa da CSLL. Segue quadro demonstrativo dos valores de IRPJ e CSLL lançados. Dos tributos incidentes sobre a exclusão indevida, ocorrida nos anos-calendário de 2012 e 2013, cabe expurgar os efeitos dos tributos sobre o lucro pagos correspondentes à citada exclusão adicionados nos períodos subsequentes, conforme determina o PN n° 02/96. O efeito postergatório do imposto só se concretiza na hipótese de ocorrer o "pagamento" nos períodos subsequentes, ou seja, o imposto e a contribuição devidos relativos à exclusão improcedente ocorrida no anos-calendário de 2012 e 2013 devem Fl. 2282DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 ser compensados com as parcelas do imposto e da contribuição pagos correspondentes às adições efetuadas nos perío-dos subsequentes. Tal entendimento decorre da redação dos itens 6.1, 6.2, 6.3, 7,8 e 9 do aludido parecer normativo. Nesse contexto, deve-se entender "imposto pago" no sentido de "imposto apurado", considerando que o montante a pagar apurado no final do período-base pode ser compensado pelos valores recolhidos por estimativa, resultando em eventuais saldos negativos do IR e da CSLL como ocorreu no presente caso. Dessa forma, em relação aos anos-calendário de 2013, 2014, 2015 e 2016, como não houve valores de IR e CSLL apurados, face à ocorrência de prejuízos fiscais, não há de se falar em postergação do pagamento de imposto e contribuição, como determinado no item 9 do referido PN. Foi procedida a retificação dos prejuízos fiscais e das bases de cálculo negativas de CSLL dos anos de 2012 e 2013 nos sistemas de controle da RFB após a compensação procedida na presente autuação. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS Conforme consignado no presente termo, o sujeito passivo incorreu em infração fiscal decorrente da inobservância do regime de competência, configurada na postergação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, bem como da redução indevida do lucro real. A infração foi provocada pela utilização indevida da previsão contida no art. 416 do RIR/99, cuja base legal encontra-se consignada no art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966, a qual reproduzimos novamente: "Art 12. A Petróleo Brasileiro S. A. - PETROBRAS - poderá deduzir, para efeito de determinação do lucro sujeito à tributação, as importâncias aplicadas em cada exercício na prospecção e extração do petróleo cru." Nesse sentido, a norma que atualmente se extrai do texto do artigo 12 acima transcrito aplica-se não somente à Petrobras, mas também a todas as demais empresas que desenvolvem atividades de Exploração e Produção de Petróleo (E&P), na limitada amplitude do tratamento tributário atribuído à atividade de exploração de jazidas dos demais tipos de minerais. Interpretar de forma contrária significa estender a todas as grandes empresas do setor de petróleo a possibilidade de dedução das importâncias aplicadas em inversões fixas (ativo) durante as atividades de prospecção e extração, contrariamente ao contexto atual de baixo risco na exploração e de alta concorrência por blocos economicamente viáveis, o que desnatura em sua finalidade a amplitude do benefício introduzido acerca de quase cinco décadas. Importante destacar que as despesas inerentes à atividade de desenvolvimento da produção nunca foram objeto do presente benefício. Não somente pela disposição literal do artigo, cujo texto não expressa atividade de desenvolvimento, mas principalmente pela preexistência de um sistema tributário à edição do Decreto-Lei 62/66, aplicável ao petróleo a aos demais minerais, que considerava como ativo amortizável as despesas da atividade de desenvolvimento de jazidas e minas e recentemente ratificada pela MP 795/2017 e sua exposição de motivos, conforme exposto no item 6 do presente Termo. Sendo assim, procedeu-se nessa fiscalização à glosa das exclusões realizadas no LALUR, relativas aos gastos ativados nas atividades de desenvolvimento da produção das jazidas de petróleo e gás natural, concedendo-se ao contribuinte o efeito tributário decorrente das correspondentes adições efetuadas nos períodos subsequentes, exceto nos anos-calendário onde tenha havido a apuração de prejuízos fiscais." Cientificada da exigência fiscal em 20/12/2017 - fls. 1533/1534, a Interessada apresentou, em 18/01/2018, a impugnação de fls. 1551/1602, acompanhada dos documentos de fls. 1603/1966, alegando, em síntese, o seguinte: Fl. 2283DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 • Inexistência de vinculação do julgador administrativo às notas técnicas da COSIT -Descumprimento do requisito formal imposto pelo art. 12 , inciso I, "b", da PORTARIA RFB n° 1.098/2013 Conforme dispõe o art. 2°, parágrafo único, inciso I, da Lei n° 9.784/1999, deverá ser observado, nos processos administrativos, o critério de atuação conforme a lei e o Direito. Ou seja, o julgador da DRJ/RJO é livre para decidir conforme a lei o Direito, não estando vinculado às notas técnicas da COSIT. Não bastasse isso, as PORTARIAS RFB n° 379, de 27/03/2013, e n° 2.217, de 19/12/2014, que estabeleceram o efeito vinculante das notas técnicas da COSIT, não foram publicadas no Diário Oficial da União, conforme exige o art. 12, inciso I, alínea "b", da PORTARIA RFB n° 1.098, de 08/08/2013. A publicação dos referidos atos normativos no Boletim da Receita Federal não supre o requisito formal acima apontado, pois o boletim em questão só pode ser acessado pelos servidores da Receita Federal. Por mais esta razão, é lícito afirmar que as Delegacias da Receita Federal de Julgamento não se encontram vinculadas à NOTA TÉCNICA COSIT n° 08, de 09/04/2014. • Recepção do art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966 pela ordem constitucional vigente -Inexistência de inconstitucionalidade superveniente O art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966 goza de presunção de constitucionalidade, tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Não pode o Fisco deixar de aplicar o art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966, a pretexto de inconstitucionalidade, sem que tenha havido uma decisão do Poder Judiciário nesse sentido, com eficácia erga omnes e efeito vinculante (art. 102, § 2° da Constituição Federal de 1988). O fato de o art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966 haver sido reproduzido no art. 416 do atual Regulamento do Imposto de Renda ("RIR/99"), aprovado, no caso, pelo Decreto n° 3.000/1999, evidencia que, sob a ótica do Poder Executivo, a referida norma foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Não pode, pois, a Fiscalização realizar um lançamento tributário em desacordo com esta norma, que afinal vincula toda a Administração Tributária. O art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966 não estabeleceu nenhum benefício ou privilégio em favor da PETROBRÁS; apenas introduziu uma regra de dedutibilidade, de forma a estabelecer o correto dimensionamento da base de cálculo do imposto. Não há, portanto, nenhuma incompatibilidade entre o dispositivo em questão e o art. 173, § 2°, da Constituição Federal de 1988. Ainda que se admita que o art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966 tenha veiculado um pri-ivilégio em favor da PETROBRAS — hipótese esta aventada para fins meramente argumentativos —, esse entendimento não pode conduzir à sua revogação tácita, a pretexto de inconstitucionalidade superveniente. O correto é que se dê ao referido dispositivo uma interpretação evolutiva, conforme à Constituição, no sentido de que o tratamento tributário concedido à PETROBRAS seja estendido também às demais empresas que passaram a operar em regime de livre concorrência, após o advento da Emenda Constitucional n° 09/1995 e da Lei n° 9.478/1997. • Inaplicabilidade do regime jurídico da atividade de extração mineral ao setor de extração de petróleo O art. 24, § 2°, da Lei n° 9.478/1997 dispõe, expressamente, que as atividades de desenvolvimento na área de petróleo encontram-se incluídas na fase de produção. Sendo assim, é lícito concluir que os gastos com desenvolvimento podem ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com fundamento no art. 416 do RIR/99. Este não foi, todavia, o entendimento da Fiscalização, Fl. 2284DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 que conferiu a estes gastos o tratamento tributário previsto nos arts. 325 e 349 do RIR/99, aplicável ao setor mineral. Agindo desta forma, a autoridade lançadora confundiu as indústrias petrolífera e de mineração. É preciso entender que "petróleo" e "minério" são insumos diferentes, que receberam tratamento diferenciado no plano constitucional — confrontem-se os arts. 20, § 1°, e 23, inciso XI, com os arts. 176 e 177 da Constituição Federal de 1988 . No que diz respeito à matéria autuada, há ainda uma diferença fundamental: — no setor mineral, a atividade de "desenvolvimento" representa uma fase autônoma; já no segmento de petróleo, constitui uma etapa da fase de produção. Esta a conclusão a que se chega por meio da análise do art. 24 da Lei n° 9.478/1997 e das disposições contidas na Por-taria ANP n° 180/2003. É certo afirmar, portanto, que as despesas com desenvolvimento de produção de petróleo estão abrangidas na regra do art. 416 do RIR/99. • Nova sistemática introduzida pela Lei n° 13.586/2017, objeto de conversão da Medida Provisória n° 795/2017 Diferentemente do que afirma a Fiscalização, a nova sistemática introduzida pela Medida Provisória n° 795/2017 (convertida na Lei n° 13.586/2017) não reforça a linha de entendimento fazendária. Se assim fosse, a referida medida provisória teria revogado os arts. 53 e 58 da Lei n° 4.506/1964, fazendo com que a nova regra de dedutibilidade se aplicasse, indistintamente, aos setores de mineração e de petróleo. Contudo, o que ocorreu, na verdade, foi a revogação expressa do art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966, com efeitos a partir de 01/01/2018. Ou seja, o que o legislador pretendeu, em síntese, foi que o dispositivo revogado vigorasse até o exercício de 2017, com possibilidade de dedução integral dos gastos com desenvolvimento no mesmo exerci-cio. Já para os fatos geradores ocorridos a partir do exercício de 2018, a regra de dedu-tibilidade passaria a ser a da exaustão acelerada. A revogação do art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966, com efeitos a partir de 01/01/2018, apenas reforça a tese de que a Fiscalização nunca poderia ter aplicado, no caso concreto, a regra de dedutibilidade dos arts. 53 e 58 da Lei 4.506/1964, que é própria do setor de mineração. Mudança de critério jurídico - Violação da regra do art. 146 do CTN A interpretação dada Fiscalização ao art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966 está em desacordo com a orientação contida no PARECER PGFN/CAT n° 2576/2006. De fato, no referido parecer, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional discordou do entendimento da Secretaria da Receita Federal quanto à alegada inconstitucionalidade in abstrato do artigo 12 do Decreto-Lei n° 62/1966, face ao § 2° do art. 173 da Constituição Federal de 1988, que veda tratamento tributário privilegiado para as empresas públicas e sociedades de economia mista, em relação às empresas do setor privado, admitindo apenas a possibilidade de que isto ocorra no caso concreto, provada a violação à regra de livre concorrência. Foi somente com a edição da NOTA TÉCNICA COSIT n° 08, de 09/04/2014, que, pela primeira vez, a Receita Federal sustentou que as despesas de desenvolvimento não estavam abrangidas no art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966. Sendo indiscutível a mudança de critério jurídico adotado pela Receita Federal, há que se aplicar ao caso concreto a regra do art. 146 do CTN, ficando vedado ao Fisco promover lançamentos em relação a fatos geradores anteriores a 09/04/2014. Importante frisar que "o art. 146 do CTN positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos Fl. 2285DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 administrativos concretos que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores" (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 16a ed., Porto Alegre: Livraria do Avogado, 2014, p. 1162). Inexigibilidade de multa e juros (art. 100 do CTN) Caso a autoridade julgadora entenda que não houve alteração do critério jurídico — o que se admite apenas para fins de argumentação —, caber-lhe-á, ao menos, afastar a exigência da multa e dos juros de mora. Este, inclusive, foi o entendimento da Administração Tributária manifestado na NOTA TÉCNICA COSIT n° 100, de 05/07/2012, e confirmado posteriormente na NOTA TÉCNICA COSIT n° 124, de 22/10/2012. De fato: — existindo uma norma jurídica com força de lei, cuja constitucionalidade é presumida e que não foi objeto de controle pelo Supremo Tribunal Federal, não pode a Impugnante ser punida por ter efetuado uma dedução de acordo com uma regra que assim lhe autorizava. Tal situação consubstanciaria inegável paradoxo: o contribuinte é obrigado a cumprir os mandamentos legais e é punido por cumprir a lei. Isso decorre, por um lado, do princípio da segurança jurídica, que protege a confiança dos contribuintes que atuaram com base em atos estatais reputados legítimos. Por outro lado, decorre também da interpretação a minori ad maius do parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional. • Necessidade de correção das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL Por fim, caso se decida pela manutenção das exigências, o que se admite apenas com base no princípio da eventualidade, entende a Impugnante que os valores lançados em relação ao ano-calendário de 2012 devem ser corrigidos. Com efeito: — ao apurar as bases tributáveis do IRPJ e da CSLL do ano- calendário em questão, a autoridade fiscal levou em consideração um prejuízo fiscal no montante de R$ 1.946.077.790,76 e uma base negativa de CSLL no montante de R$ 2.029.467.612,03, que teriam sido, supostamente, os valores apurados pela Impugnante no período. Ocorre que, de acordo com a DIPJ Retificadora entregue em 21/12/2007 (doc. anexo, fls. 1691/1996), o prejuízo fiscal apurado pela Impugnante no ano- calendário de 2012 foi de R$ 5.071.086.731,73, enquanto que a base de cálculo negativa da CSLL foi de R$ 5.154.476.553,00. Em 27/12/2017, a DEMAC/RJ anexou aos autos a informação fiscal de fls. 1542/1543, esclarecendo os ajustes realizados em relação aos prejuízos fiscais e às bases de cálculo negativas da CSLL dos anos-calendário de 2012 e 2013: 1 - Ajustes referentes aos efeitos postergatórios não considerados nesta autuação. Os autos de infração controlados neste processo referem-se à cobrança de IRPJ e CSLL sobre valores que foram indevidamente excluídos pelo contribuinte no ano calendário 2012 e 2013. Quanto à exclusão de 2012, parte dos valores foram adicionados no próprio ano de 2012 e nos anos subsequentes de 2013 a 2016. Em relação à exclusão ocorrida em 2013, parte dos valores foram adicionados no próprio ano de 2013 e nos anos subsequentes de 2014 a 2016, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal. O efeito destas adições nos anos subsequentes ao da respectiva exclusão caracterizaria um efeito postergatório, pois os valores indevidamente excluídos foram em parte tributados em exercício posterior. Entretanto, considerando a ocorrência de Prejuízos Fiscais e Bases Negativas de CSLL e conforme Fl. 2286DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 determinado no item 9 do Parecer Normativo Cosit n° 2/96, esses valores não foram considerados no lançamento. Em consonância com as decisões de 1a instância dos processos 16682.722967/2015-49 e 16539.720015/2014-63, consubstanciadas nos Acórdãos n° 06-054.492 da 1a Turma da DRJ Curitiba e n° 12-078.425 da 15a Turma da DRJ/RJO, os valores adicionados em 2013, 2014, 2015 e 2016 que não foram considerados no lançamento devem majorar os Prejuízos Fiscais e as Bases Negativas de CSLL. Segue quadro com os valores das adições não consideradas nos autos de infração: Desta forma, procedeu-se então aos ajustes nos sistemas internos da RFB para refletir esse aumento dos Prejuízos Fiscais e das Bases Negativas de CSLL. Entretanto, até o presente momento os anos de 2014, 2015 e 2016 ainda não estão disponíveis para atualização no sistema interno de controle. Este fato não prejudica o fluxo do contencioso administrativo, pois tal ajuste pode ser feito a qualquer momento do processo. 2 - Posição atualizada do Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL de 2012 e 2013 após esta autuação. Cientificada dessa informação fiscal, a Interessada apresentou o aditamento de fls. 1982/1991, em que reitera seus argumentos de defesa, questionando, por outro lado, o fato de a Fiscalização não haver levado em conta, na recomposição dos saldos de prejuízos fiscais e das bases negativas de CSLL, as decisões proferidas em segunda instância pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que cancelaram as exigências formalizadas nos Processos de n os 16682.722967/2015-49 e 16539.720015/2014-63. A 15ª Turma de Julgamento da DRJ do Rio de Janeiro julgou improcedente a impugnação, em decisão que recebeu a ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013 Fl. 2287DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 IRPJ. EMPRESAS PETROLÍFERAS. GASTOS COM DESENVOLVIMENTO DE JAZIDAS DE PETRÓLEO. As importâncias aplicadas pelas empresas petrolíferas no desenvolvimento de jazidas de petróleo constituem gastos pré-operacionais, que devem ser ativados para futura amortização. O benefício previsto no art. 416 do RIR/99 — segundo o qual "a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS poderá deduzir, para efeito de determinação do lucro líquido, as importâncias aplicadas, em cada período de apuração, na prospecção e extração de petróleo cru (Decreto-Lei n° 62, de 21 de novembro de 1966, art. 12)" — não contempla os gastos com desenvolvimento de jazidas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2012, 2013 CSLL. EMPRESAS PETROLÍFERAS. GASTOS COM DESENVOLVIMENTO DE JAZIDAS DE PETRÓLEO. O tratamento fiscal dado aos gastos com desenvolvimento de jazidas de petróleo no âmbito da legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica aplica-se, também, à Contribuição Social sobre o Lucro. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 ALEGAÇÃO DE MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO (ART. 146 DO CTN). IMPROCEDÊNCIA. A fixação de um determinado entendimento, por parte da Administração Tributária, sem que exista qualquer manifestação pretérita a respeito do mesmo assunto, não configura mudança de critério jurídico que impeça a aplicação do referido entendimento a fatos geradores ocorridos anteriormente à sua divulgação. Inocorrência de ofensa ao art. 146 do CTN. ALEGAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DE PRÁTICA ADMINISTRATIVA REITERADA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MULTA E DOS JUROS DE MORA (ART. 100, CTN). DESCABIMENTO. O fato de a Fiscalização nunca haver detectado uma determinada infração cometida pelo contribuinte não implica o reconhecimento tácito da validade daquela conduta, nem configura uma prática reiteradamente observada pelas autoridades administrativas capaz de afastar a imposição de multa de ofício e juros de mora. Inocorrência da hipótese descrita no art. 100, parágrafo único, do CTN. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a Recorrente interpôs o Recurso Voluntário (fls. 2143 e segs.), agora sob apreço, expressamente repisando seus argumentos de defesa antes apresentados, na sua Fl. 2288DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 integralidade, fazendo alusão específica aos argumentos do v. Acórdão recorrido, com o fito de demonstrar sua necessidade de reforma. É o relatório. Fl. 2289DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Voto Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora. Recurso Voluntário O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidas também às demais condições de admissibilidade, merece ser CONHECIDO. Fatos A Recorrente incorre em gastos que podem ser agrupados como referentes à etapa de "desenvolvimento" da produção de petróleo e gás, e que esses gastos, embora contabilizados no ativo para fins de apuração do lucro conforme as regras societárias, são deduzidos pela Recorrente como despesa na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A Recorrente utiliza em seu benefício a previsão contida no art. 416 do RIR/99, cuja base legal é o art. 12 do Decreto-Lei n° 62/1966, a seguir transcrito. Art 12. A Petróleo Brasileiro S. A. - PETROBRÁS - poderá deduzir, para efeito de determinação do lucro sujeito à tributação, as importâncias aplicadas em cada exercício na prospecção e extração do petróleo cru. Constata-se pela leitura do Termo de Verificação Fiscal, que o entendimento da Fiscalização foi no sentido que o art. 12 do DL 62/1966 jamais autorizou a dedução dos gastos com o desenvolvimento do campo de petróleo como despesa. Argumenta a Autoridade Fiscal que o art. 12 do DL 62/1966 facultou a dedução dos gastos com prospecção e extração do petróleo, não havendo que se falar em interpretação extensiva da norma para o gasto com desenvolvimento. Afirma que a Recorrente deduziu os gastos com o desenvolvimento do campo de petróleo de forma contrária ao disposto no art. 12 do DL 62/1966 e, ainda mais, criou para si uma forma de redução da base de cálculo de tributos que desborda frontalmente do limite previsto art. 173, §2° da CF/88. Lei n° 13.586 de 2017 Para ajudar a esclarecer o litígio, reproduz-se a seguir, parcialmente, a exposição de motivos da Medida Provisória n° 795, de 17 de agosto de 2017, convertida na Lei n° 13.586 de 2017. Vale ressaltar que trago esta exposição de motivos para ajudar a esclarecer a matéria em litígio, mas que tal ato normativo não estava vigente à época dos anos-calendários ora debatidos – 2012 e 2013. Tal ato dispõe sobre o tratamento tributário das atividades de exploração e de desenvolvimento de campo de petróleo ou de gás natural, altera a Lei n° 9.481, de 13 de agosto de 1997, e a Lei n° 12.973, de 13 de maio de 2014, e institui regime tributário especial para as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos. (...) Fl. 2290DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 3.1. O litígio tem origem nas dúvidas acerca da possibilidade de dedução imediata dos gastos efetuados nas atividades de pesquisa e de desenvolvimento dos projetos relativos à produção de petróleo na apuração da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, em razão da aplicação do disposto no art. 12 do Decreto-Lei n° 62, de 21 de novembro de 1966. 3.2. O referido dispositivo autoriza a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS a deduzir, para efeito de determinação do lucro sujeito à tributação, as importâncias aplicadas em cada exercício na prospecção e extração do petróleo cru. Entretanto, com a extinção do monopólio que a empresa estatal mantinha desde sua criação, para a pesquisa, lavra, refino e transporte de petróleo e gás natural, questionou-se a vigência do tratamento tributário em tela, já que concedia incentivo fiscal a uma sociedade de economia mista, não extensivo às demais empresas do setor, contrariando o § 2° do art. 173 da Constituição Federal. 3.3. A questão ganha contornos mais graves em razão de o tratamento tributário favorecido concedido à empresa estatal se encontrar atualmente reproduzido no art. 416 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto sobre a Renda - RIR. 3.4. Avaliando as atividades inerentes à exploração de petróleo e gás natural, pode-se identificar três diferentes atividades relacionadas ao setor: (i) prospecção ou exploração, (ii) desenvolvimento; e (iii) extração. Atualmente, conforme definições constantes nos arts. 6° e 24 da Lei n° 9.478, de 6 de agosto de 1997, essas atividades passaram a ser divididas em duas fases: (i) pesquisa ou exploração; e (ii) produção, na qual estão compreendidos os gastos com seu desenvolvimento. 3.5. O entendimento da Administração Tributária é no sentido de que se admite a dedução, a título de despesas, das importâncias aplicadas em cada período na fase de pesquisa de petróleo, conforme § 1° do art. 53 da Lei n° 4.506, de 30 de novembro de 1964, que autoriza a dedução das despesas com prospecção e cubagem de jazidas ou depósitos, realizadas por concessionários de pesquisa ou lavra de minérios. 3.6. Em relação às despesas incorridas nas atividades de desenvolvimento, a Administração Tributária as considerava como gasto pré-operacional, que viabiliza o início da extração de petróleo propriamente dita, não podendo ser deduzida para fins de apuração do IRPJ e da CSLL do período, sendo passível somente de exaustão. 3.7. Por outro lado, os contribuintes entendem que as despesas com a atividade de desenvolvimento integram a fase de produção de petróleo - por meio do §2° do art. 24 da Lei n° 9.478, de 1997 -, podendo ser deduzidas integralmente da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no período conforme previsto no art. 416 do Decreto n° 3.000, de 1999. Recentemente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) proferiu decisão favorável aos contribuintes que deduziram integralmente as despesas na etapa de desenvolvimento, considerando que estes gastos integram a fase de produção prevista nos Contratos de Concessão. (...) Fim do relatório Fl. 2291DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 * * * Precedentes da Recorrente Especificamente quanto à Recorrente, nos processos administrativos fiscais n° 16539.720.015/2014-63, 16682.722967/2015-49 e 16682.722542/2016-11 referente aos lançamentos por inobservância do regime de escrituração, respectivamente, dos anos-calendário de 2009, 2010 e 2011, deu-se provimento ao recurso voluntário por unanimidade de votos. Observa-se que o presente processo trata de Crédito tributário fundamentados em fato idêntico aos processos administrativos fiscais acima mencionados. Conforme se observa no Termo de Verificação Fiscal do processo ora em debate, fl. 20, cujo trecho trago a colação, o presente processo é vinculado aos PAF´s n° 16682- 722.967/2015-49 e 16682-722.542/2016-11: No decorrer do procedimento de fiscalização efetuado junto ao contribuinte em epígrafe, que abrange o período de 2010 a 2013, constataram-se os fatos descritos no presente Termo, que configuram descumprimento à legislação que rege o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), caracterizados pela interpretação do art. 416 do Regulamento introduzido pelo Decreto nº 3.000, de 26/03/99 (RIR/99), em desacordo com os dispositivos constitucionais e legais vigentes. Em relação à presente autuação, foi considerado o período correspondente aos anos-calendário de 2012 e 2013. O ano-calendário de 2010 foi objeto de lançamento de Auto-de-Infração no fim de 2015, controlado pelo processo administrativo fiscal nº 16682-722.967/2015-49, e o ano- calendário de 2011 foi objeto de lançamento de Auto-de-Infração no fim de 2016, controlado pelo processo administrativo fiscal nº 16682-722.542/2016-11. Verifica-se que se tratam de processos conexos/decorrentes, nos termos do art. 6°, § 1°, incisos I e II, do RICARF, que assim dispõe: Art. 6° Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando- se a seguinte disciplina: §1° Os processos podem ser vinculados por: I- conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II- decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III- reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. Fl. 2292DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 O Código de Processo Civil vigente, de forma análoga ao Código anterior, preleciona que os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta (art. 55, § 1°), a fim de evitar decisões conflitantes ou contraditórias (art. 55, § 3°). Por tal razão, o RICARF, em seu art. 6° e parágrafos preceitua a vinculação dos autos ao processo principal para julgamento em conjunto. Porém, neste caso, já foi prolatada a decisão de segunda instância no processo principal, não cabendo o julgamento simultâneo com o processo decorrente. Mas, no presente momento, é crível que se deve evitar, ainda que num nível mínimo, a existência de decisões contraditórias. * * * Mérito Nessa toada, entendo que, por concordar com a essência do voto condutor proferido no processo principal, a decisão do presente processo deva seguir o julgamento daquele processo, mormente porque ambos são fundamentados em fatos idênticos a ela atinentes. Resulta, assim, que adoto aqui, o mesmo entendimento esposado no Acórdão n° 1402-002.419 (Sessão de 22 de março de 2017), da 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção, no processo n° 16539.720015/2014-63, que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário. Tal processo foi o primeiro julgado sobre a questão e uniformizou jurisprudência nos processos n° 16682-722.967/2015-49 e 16682-722.542/2016-11 que trataram da mesma questão, no entanto em anos-calendários posteriores. A seguir, trago a colação, o voto condutor do Acórdão que n° 1402-002.419, de forma exaustiva, fundamentou aquela decisão. "Como se verifica do relatório, o presente processo possui como cerne a norma contida no art. 416 do RIR/99, originalmente veiculada pelo art. 12 do Decreto-Lei n° 62/66, cuja a aplicabilidade foi afastada pela Autoridade Fiscal em razão de sua suposta incompatibilidade constitucional superveniente, ocorrida após a edição da Emenda Constitucional n° 9/95, que acabou com o monopólio da PETROBRAS no setor de extração de petróleo cru, da mesma forma como representaria, depois dessa alteração no Texto Magno, benefício exclusivamente dirigido à empresa autuada, igualmente ferindo a Constituição Federal, bem como não estaria contemplada, na sua autorização de dedução de despesas, gastos com a fase de desenvolvimento das jazidas exploradas, dentro do contexto normativo inaugurado pela Lei n° 9.478/97. Resumidamente aqui explicando, a PETROBRAS, há 50 anos, vale-se da norma atualmente inserida no art. 416 do RIR/99 para deduzir, sempre da mesma forma, as despesas com a sua atividade. Historicamente, as despesas com desenvolvimento eram normalmente deduzidas, vez que esta etapa da atividade de produção só foi juridicamente classificada de forma individual pela Lei n° 9.478/97. Entende o Fisco que, para a PETROBRAS e para as demais empresas do setor de petróleo e de mineração, seriam aplicáveis as disposições do art. 349 do RIR/991 (que trata de Despesas com Pesquisas Científicas ou Tecnológicas), analisadas e combinadas com as regras do art. 325 do RIR/99. Em suma, combinando-se o disposto § 1° do art. 349, com a alínea "d" do inciso II do art. 325 do RIR/99, não haveria autorização para dedução direta do resultado, como despesas, no mesmo período em que percebidos, dos gastos com o Fl. 2293DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 desenvolvimento das jazidas (para o Fisco, seria uma fase "intermediária" entre a prospecção ou pesquisa e a efetiva produção ou lavra): 9) Já no que tango aos gastos incidentes na fase de desenvolvimento de jazidas minerais e, por extensão de petróleo e gás, não se observa, conforme consta disposto na alínea d do inciso II do art. 325 do RJR"99 a opção deduzi-los integralmente no período em que foram incorridos, devendo necessariamente serem ativados no diferido para posterior amortização nos períodos subsequentes em que forem geradas as receitas decorrentes da extração e comercialização dos produtos. Assim, não poderia a PETROBRAS se valer da dedução com custos de desenvolvimento, sobre pena de violações de ordem isonômica e concorrencial, mesmo que sob o abrigo do art. 416 do RIR/99. Uma peculiaridade do lançamento apreciado neste feito é que sua fundamentação, assim como a do v. Acórdão recorrido, pauta-se por histórico de Parecer e Notas da PGFN e da COSIT, com identidade total entre a circunstância hipotética contemplada nesses pronunciamentos e caso concreto, colhido pela Fiscalização. Inclusive, frise-se que, com exceção do Parecer de 2006 da PGFN, as Notas da COSIT foram exaradas após a ocorrência das supostas infrações e posteriormente ao início da fiscalização que culminou nas cobranças tributárias em tela. Como mencionado, essa fundamentação de incompatibilidade constitucional ulterior está igualmente estampada em alguns dos pronunciamentos da COSIT. Todavia, muito importante ressaltar que, o Parecer PGFN/CAT n° 2576/2006, primeiro sobre o tema e único anterior aos fatos geradores e à fiscalização, expressamente concluía pela total constitucionalidade do art. 416 do RIR/99. Confira- se: Parecer PGFN/CAT 11o 2576/2006 20. Assim, o exame da adequação do art. 12 do Decreto-Lei n° 62, de 1966, passa por uma análise de lógica: I- As leis gozam de presunção de constitucionalidade, em consequência do a??. 97 da Constituição Federal. II- Entre as interpretações possíveis de determinado dispositivo legal, deve prevalecer a que seja conforme a Constituição, ou seja, "interpretação da norma sujeita a controle deve partir de ima hipótese de trabalho, a chamada presunção de constitucionalidade, da qual se extrai que, entre dois entendimentos possíveis do preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme a Constituição' (Min. Moreira Alves na Rp. n°1.417:RTJ126/53)'\4 III- Se o benefício fiscal obtido pela Petrobrás, baseado no art. 12 do Decreto-Lei n° 62, de 1966, não representar diferença na concorrência com empresas privadas que atuam na mesma atividade econômica, pois estas podem abater as mesmas despesas ainda que sob diferente fundamentação legal, então sob esta interpretação, não há ofensa ao §2° do art. 173 da Constituição Federal. (...) 22. Em resposta objetiva aos questionamentos da SRF, entendemos que o art. 12 do Decreto-lei n° 62, de 1966, não está em desacordo com o $2° do art. 173 da Constituição Federal naquilo que não fere a livre concorrência com as empresas privadas que atuam na mesma atividade económica. Ademais, as disposições da legislação do imposto de renda que se referem à pesquisa e lavra de minerais são plenamente aplicáveis para o setor de exploração de hidrocarbonetos, (destacamos) Foi apenas nas primeiras Notas da COSIT em que se pugnou pelo desacordo da norma com a alteração constitucional promovida pela Emenda n° 9/95. Fl. 2294DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Em resumo, a Nota COSIT n° 100/2012, conclui que em razão da presunção de constitucionalidade das leis (mas, na prática, utiliza esses termos em sentido de adequação à Constituição Federal) o art. 12 do Decreto-Lei n° 62/66 (art. 416 do RIR/99) não poderia representar diferença concorrencial no setor petrolífero, constitucionalmente proibida, devendo a autorização de dedução de despesas não extrapolar o previsto no art. 53 da Lei n° 4.506/64 (art. 349 do RIR/99) e, em havendo lançamento com base no art. 416 do RIR/99, não poderia haver a aplicação de multa de ofício e juros de mora, por força do art. 100 do CTN, por ter a Contribuinte observado os regulamentos infralegais (vide fls. 1153). Na sequência, a Nota COSIT n° 124/2012 mantém a mesma posição, sem expressamente validar a aplicação do art. 100 do CTN em caso de lançamento de ofício (vide fls. 1158). Motivada por tal suposta omissão sobre a dispensa de multa e juros de mora, foi finalmente exarada Nota Técnica COSIT n° 8/2014, que claramente conclui que o lançamento de ofício deve conter multa punitiva e juros de mora, pois nunca teria havido a autorização para a dedução de despesas com a fase desenvolvimento, mas apenas para as de exploração e produção, independentemente da alteração promovida pela Emenda Constitucional n° 9/95 ou pela Lei n° 9.478/95 (vide fls. 1163/1164). Porém, verificando o lançamento efetivamente empreendido pelo Fisco, temos que o art. 416 do RIR/99 foi expressamente rejeitado como a norma aplicável aos fatos colhidos pela Fiscalização, como evidenciam as Autuações, ao passo que na fundamentação legal dos lançamentos constam outras normas do Regulamento de Imposto de Renda, demonstrando não se tratar simplesmente da interpretação do alcance da autorização de dedução de despesas daquele dispositivo, como alega a Fazenda Nacional. Claramente, observa-se do TVF que foi adotada posição na qual expressamente se entende pela inconstitucionalidade do art. 416 do RIR/99: 1) O supracitado dispositivo - art. 12 do Decreto-Lei n° 62/66 -deve ser analisado e ter seu alcance balizado de acordo com o novo contexto jurídico constitucional existente após a promulgação da Constituição da República Federativa da Brasil, ocorrida em 1998. (...) 4) Subentende-se da análise dos dispositivos mencionados que a União continuou a deter o monopólio das atividades relativas à pesquisa e à lavra de jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos. O que foi alterada foi a vedação que anteriormente constava no Parágrafo Io do art. 177 da CF para ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo e gás natural. A nova redação permite a contratação da União com empresas privadas para exercer as atividades antes vedadas. Assim, a PETROBRAS passou a operar em livre concorrência com as empresas do setor privado. (...) 6) Nas circunstâncias apontadas, o beneficio fiscal obtido pela PETROBRAS, baseado no art, 12 do Decreto-Lei n°62, de 1966, não pode representar distinção na concorrência com empresas privadas que atuam na mesma atividade econômica, considerando a impossibilidade de se configurar ofensa ao Parágrafo 2° do art. 173 da Constituição Federal. (...) 11) Dessa forma, estaremos caminhando em teireno sólido ao afirmar que após a promulgação da CFSS e de sen art. 173 também ò lume do principio constitucional tributário insculpido no art 150, inciso 11, da Carta Magna* e Fl. 2295DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 especialmente após a edição da EC n" 09/95, a tributação das atividade de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos deve se dar à luz dos mesmos critérios relativos aos ativos, receitas, custos e despesas utilizados para a tributação das demais pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no País, isso independentemente de serem empresas privadas que atuem no setor de minério, petróleo, gás natural ou outros hidrocarbonetos fluidos. 12) Nesse sentido, pode-se dizer que após o advento dos diplomas lesais referidos no item anterior, a tributação das atividades de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos é forçosamente informada dos critérios gerais e específicos insertos no CTN, na Carta Magna e no RIR/99. Isto é, não há espaço tio Estado democrático de direito vivenciando em nosso Pais para que a tributação destas atividades hodiernamente se dê ao arrepio da legislação, regulamentos, limites e condições impostos às demais empresas privadas que atitem em atividades similares ou correlatas. Demais, é de precípua importância que não seja turbado o ambiente de livre concorrência entre estas mesmas empresas. (...) O dispositivo legal supracitado deve ter sua interpretação inserida no novo contexto jurídico/constitucional vigente no Pais. (destacamos) (tais trechos do TVF repetem ipsis litteris partes das Notas COSIT). Não restam dúvida que o que ocorreu de fato foi o afastamento de um dispositivo de Decreto-Lei (veiculado novamente em Decreto de 1999), por meio de controle de constitucionalidade transversalmente exercido pela Administração Tributária federal, tendo como único resultado prático o lançamento contra o Contribuinte, agora sob exame. Tanto assim é que, o entendimento da Fiscalização é de que, nesse caso, ao invés do art. 416 do RIR/99, deveria, então, ter a PETROBRÁS observado as normas dos arts. 349 e 325 do mesmo Decreto, fazendo letra morta deste primeiro, ainda que especialmente dirigido às suas atividades petrolíferas. É certo que a observância e a aplicação dos dispositivos do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 3.000/99) é obrigatória aos Auditores Fiscais e demais agentes da Administração Tributária federal, não cabendo seu afastamento ou mutilação de sua aplicabilidade e vigência por servidor de órgão do Poder Executivo federal, sob a justificativa de inconstitucionalidade. A atividade de fiscalização e lançamento deve se balizar pelo Princípio da Legalidade, insculpido no art. 373 da Constituição Federal de 1988, bem como na presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, extraído do comando inserido no art. 974 da mesma Carta Magna. Inclusive, o Decreto n° 3.000 foi promulgado em 1999, muito após a aprovação da Emenda Constitucional n° 9/95 e da Lei n° 9.478/97 (que nem natureza tributária possui, sendo marco regulatório técnico e mercadológico do setor petrolífero). Tal inclusão do art. 12 do Decreto-Lei n° 62/66 no Regulamento de Imposto de Renda de 1999, que nada mais é do que uma Consolidação de matéria federal do Imposto de Renda, à luz das previsões e efeitos do caput e §1° do art. 13 da Lei Complementar 95/985, atestam sua força de Lei, vigência, aplicabilidade e eficácia. Assim, ao art. 416 do RIR/99 é devida toda a presunção de constitucionalidade, legalidade e dever de observância. Fl. 2296DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Cabe somente ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade das leis, normativos e atos do Poder Público6, havendo, inclusive, específica regulamentação, à qual o próprio Judiciário se submete para tanto. O ato de lançamento, como o parágrafo único do art. 142 do CTN prevê, é atividade vinculada, não podendo um normativo ter sua aplicação simplesmente afastada ou neutralizada, sem que isso implique em nulidade. Miguel Seabra Fagundes7 objetivamente leciona que administrar é aplicar a lei de ofício. O controle de constitucionalidade exercido por órgão do Poder Executivo (diga- se, em face de norma veiculada por Decreto-Lei, posteriormente repetida e consolidada em normativo expedido pelo próprio Chefe desse mesmo Poder Executivo) atenta contra o Princípio Republicano e a hierarquia da Administração Pública, não podendo um ato, fruto de tal desvio, prevalecer ou ser convalidado. A proibição de controle de constitucionalidade pela Administração Tributária se estampa de forma claríssima pelo art. 26A do Decreto n° 70.235/77, que regula o presente Processo Administrativo, vetando os julgadores de tribunais administrativos de afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. O mesmo comando pode ser extraído da Súmula CARFn°2. Se este próprio E. CARF que verifica a procedência do lançamento em segunda instância está proibido de afastar ou deixar de aplicar normativo veiculado em Lei ou Decreto em razão de inconstitucionalidade, como, então, poderia fazê-lo a Autoridade Tributária que procedeu inicialmente ao lançamento? Diga-se mais: convalidar lançamento que dependeu do afastamento de um normativo, por justificativa de inconstitucionalidade, para apurar o crédito tributário, é o mesmo do que declarar a sua inconstitucionalidade. Ainda que existam Notas da COSIT embasando tal postura, tais posicionamentos internos não possuem força normativa hierárquica para afetar a vigência ou a aplicabilidade de uma norma veiculada por Decreto-Lei, posteriormente inserida em Consolidação. Se de fato o art. 416 do RIR/99 viola o atual texto da Constituição Federal de 1988, deveriam, então, as Autoridades Fazendárias propor internamente a sua revogação, por veiculo normativo hábil, ou mesmo buscar, pelas vias judiciais, através dos membros legitimados do Poder Executivo para tanto, a declaração de inconstitucionalidade deste dispositivo. Como se observa das Notas da COSIT, por trás de toda a sustentação de inconstitucionalidade dessa norma estaria a violação do direito das empresas privadas do mesmo setor petrolífero, vez que esta violaria a livre concorrência, representando um benefício para apenas uma empresa do seguimento. Posto isso, é certo que também poderiam tais empresas buscar os órgãos de representação, legitimados no art. 103 da Constituição Federal, para se ajuizar Ação Direita de Inconstitucionalidade, desde 1995, quando da Emenda Constitucional n° 9, demonstrando a violação supostamente ocorrida. Lembre-se que, dentro da própria hermenêutica adotada pelo Fisco, a inconstitucionalidade da norma se opera por beneficiar a PETROBRÁS, em detrimento das concorrentes. Desse modo, temos que o suposto vício de constitucionalidade não estaria no seu conteúdo normativo tributário material (poderá deduzir, para efeito de determinação do lucro líquido, as importâncias aplicadas, em cada período de apuração, na prospecção e extração de petróleo cru), mas, sim, no seu teor subjetivo (A Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRÁS). Fl. 2297DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 E quando a norma foi editada, em 1966, a PETROBRÁS representava todo o setor de extração de petróleo cru (monopólio este que só veio a se extinguir juridicamente em 1995), não se tratando de um benefício, mas, muito claramente, de uma regra fiscal, de apuração do resultado tributável. A natureza de uma norma e a chamada vontade do legislador não sofrem alterações retroativas, em face de mudanças posteriores do sistema jurídico em que estão inseridas. Assim, mesmo dentro de um contexto de interpretação interna do Poder Público dessa norma, a solução mais lógica e adequada seria a Administração Tributária veicular interpretação na qual, depois da alteração promovida pela Emenda Constitucional n° 9/95, tal disposição sobre apuração fiscal revestiu-se de abrangência subjetiva geral, sendo dirigida e aplicável a todas as empresas que se dediquem à prospecção e extração de petróleo cru. (...) Interessante também notar que não foi trazida qualquer demonstração de efetivo prejuízo concorrencial às demais empresas extratoras de petróleo cru. Cogitar essa demonstração não parte deste Conselheiro, mas sim do próprio Parecer PGFN/CAT n° 2576/2006, como se depreende da seguinte afirmação lá contida: se o benefício fiscal obtido pela Petrobrás, baseado no art. 12 do Decreto-Lei n° 62, de 1966, não representar diferença na concorrência com empresas privadas que atuam na mesma atividade econômica, pois estas podem abater as mesmas despesas ainda que sob diferente fundamentação legal, então sob esta interpretação, não há ofensa ao §2° do art. 173 da Constituição Federal (fls. 1148 destacamos). Observe que, em tal Parecer PGFN/CAT, atesta-se que a inconstitucionalidade da norma não é objetiva e estaria, assim, adstrita e condicionada a uma eventual comprovação da efetiva violação da livre concorrência, constitucionalmente prestigiada. Deve-se esclarecer aqui que, não está sendo feito o juízo de que o art. 416 do RIR/99 está de acordo ou não com a Constituição Federal, ou mesmo se este representa um potencial e abstrato desequilíbrio na livre concorrência do setor de hidrocarbonetos. O que se analisa e se julga é a validade do lançamento de ofício, da forma como procedido, e da legitimidade de seus fundamentos, à luz das normas que regem o Direito Tributário, o Direito Processual Administrativo e o próprio Direito Administrativo. (...) Lembre-se, mais uma vez, que o único resultado prático das interpretações jurídicas, abstratas e hipotéticas, estampadas no Parecer da PGFN e nas Notas da COSIT, foi o presente lançamento, que cobra débito do ano-calendário de 2009, exigindo do Contribuinte autuado a adoção, no passado, da mesma interpretação lá alcançada, exarada de forma definitiva apenas em 2014, após o início da fiscalização (março de 2012), sobre um dispositivo há 50 anos inserido no Sistema Jurídico Tributário nacional. Nessa esteira, alega a Contribuinte ter ocorrido a mudança do critério jurídico no lançamento efetuado, como previsto no art. 146 do CTN. Ainda que tal modificação não seja fruto de decisão administrativa, claramente o lançamento de ofício, que colheu fato ocorrido em 2009, mas, para tanto, valeu-se, como fundamento, de atos administrativos exarados pela Administração Pública após esse fato gerador e o próprio início da fiscalização, colide com o conteúdo da garantia dos contribuintes lá prevista. Fl. 2298DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Não obstante ser o Parecer PGFN/CAT n° 2576/2006 anterior ao fato gerador apurado, os autos comprovam que o lançamento de ofício deu-se com fundamento e nos exatos moldes da posição defendida na Nota Técnica COSIT n° 8, de 9 de abril de 2014, inclusive tendo o TVF relatado tal evolução de entendimento jurídico (de 2006 a 2014), trazendo passagens de idênticas de todas as Notas COSITjuntadas aos autos, exaradas após o início da fiscalização. Outra prova que o lançamento necessitou de fundamento nas Notas da COSIT é que, como já mencionado, o Parecer da PGFN objetivamente concluiu pela constitucionalidade objetiva do art. 416 do RIR/99, apenas mencionando que, se houvesse alguma demonstração efetiva de prejuízo concorrencial, deveria a Administração Tributária especificá-la e submeter o tema a novo pronunciamento desta PGFN. Não houve (ou pelo menos não consta dos autos) qualquer submissão de situação concreta, concorrencial, empresarial, à PGFN e muito menos a emissão de novo parecer; procedeu-se unicamente ao lançamento de ofício, na forma como prevista na Nota Técnica COSIT n° 8/2014 posteriormente formulada, incluindo multa de ofício e juros da mora, somente lá especificados como devidos (...) Por outro prisma, pergunta-se, que comportamento poder-se-ia esperar da Contribuinte? Não cabe, também, aos contribuintes interpretar a constitucionalidade das leis que lhes são aplicáveis e nem adaptar-se, retroativamente, aos pronunciamentos internos da Administração Tributária, mesmo os interpretativos, pois não possuem força normativa bastante, principalmente quando surgem após fiscalização sobre a matéria que versam, vez que só são obrigados a fazer aquilo previsto em Lei. E, nesse caso específico, não poderia ser exigida postura fiscal diferente em relação àquela norma específica e especial (art. 416 do RIR/99), que vigorava, há meio século, sem qualquer questionamento prévio, até então. Destarte, desde já, pode-se concluir pela improcedência do lançamento, seja por se valer indevidamente de fundamentos de inconstitucionalidade, seja também por ser fruto de mudança no critério jurídico do lançamento, procedido após o fato gerador e a própria ação de fiscalização. Mister ainda verificar o alcance da previsão contida no art. 416 do RIR/99, no sentido dessa abranger a autorização de dedução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos gastos percebidos com a fase de desenvolvimento das jazidas de petróleo, como então vinha procedendo a PETROBRÁS desde 1966. A primeira ponderação jurídica do TVF quando ao art. 416 do RIR/99, à imagem de entendimento veiculado na Nota Técnica COSIT n° 8/2014, é de que: Registre-se, inicialmente, que no texto normativo são citadas as importâncias aplicadas nas atividades de prospecção e da extração, enquanto que na atual subdivisão existem as atividades de exploração (prospecção), desenvolvimento e produção (extração), ou seja, no dispositivo legal em análise não foi contemplada a atividade de desenvolvimento da produção. Diante dessa acusação, cabe apurar se realmente houve a inclusão da dedução de despesas com desenvolvimento da produção nessa permissão fiscal. De fato, o texto do dispositivo reza que poderão ser deduzidas as importâncias aplicadas, em cada período de apuração, na prospecção e extração de petróleo cru. Resumidamente, alega-se que, após a edição da Lei n° 9.478/97, marco regulatório do setor após a aprovação da Emenda Constitucional n° 9/95, a atividade Fl. 2299DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 petrolífera teria sido dividida em 3( três) "novas"fases distintas: exploração, desenvolvimento e produção. A primeira consiste na procura por jazidas e, quando encontradas, a verificação de sua viabilidade econômica. A segunda, que se daria após a constatação oficial e formal da sua viabilidade econômica, abarca todos os procedimento necessários à viabilização da extração do hidrocarboneto do solo. E a terceira é a atividade de extração, propriamente considerada. Confira-se as disposições legais da Lei n° 9.478/97: Art. 6o Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições: (...) XV - Pesquisa ou Exploração: conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural; XVI - Lavra ou Produção: conjunto de operações coordenadas:, ie extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e dei preparo para sua movimentação; XVII - Desenvolvimento: conjunto de operações e investimento destinados a viabilizar as atividades de produção de um campo de petróleo ou gás; É incontroverso nos autos que, por definição, prospecção e extração previstas no Decreto-Lei n° 62/66, corresponderiam aos termos pesquisa/exploração e lavra/produção, restando, a priori, fora de seu texto qualquer menção à fase de desenvolvimento. E frise-se que, no entendimento da Nota Técnica COSIT n° 8/2014, nunca teria podido a PETROBRAS ter se valido dessa dedução com base naquele dispositivo, em face de sua literalidade, mesmo antes da Emenda Constitucional n°9/95 e da Lei n° 9.478/97. Ocorre que, se verificada a legislação nacional e federal de regulamentação do setor antes da edição da Lei n° 9.478/95, o termo desenvolvimento, considerado como fase autônoma e distinta da atividade petrolífera, nunca havia sido mencionado em qualquer diploma regulador do setor. Fazendo breve e necessária digressão legislativa, o Decreto-Lei n° 395/38, que criou o Conselho Nacional do Petróleo e deu ao Governo Federal a competência para regular o setor de petróleo, refere-se apenas a produção, não procedendo à segregação por fases dessa atividade: Art. 1° Fica declarado de utilidade pública o abastecimento nacional de petróleo. Parágrafo único. Entende-se por abastecimento nacional de petróleo a produção, a importação, o transporte, a distribuição e o comércio de petróleo bruto e seus derivados, e bem assim a refinação de petróleo importado ou de produção nacional, qualquer que seja neste caso a sua fonte de extração. (destacamos) Em seguida, o Decreto-Lei n° 3.236/41, que instituiu o regime legal das jazidas de petróleo e gases naturais e deu à União o título de domínio privado imprescritível do petróleo, menciona em todo seu texto apenas os termos pesquisa e lavra, em diversos trechos, de forma que se conclui que essas duas fases abrangeriam toda a atividade produtiva (caso contrário, outras fases, não estariam abrangidas pela regulamentação). Exemplificativamente, confira-se seu art. 5°: Art. 5 A pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gases naturais são reguladas pelas disposições gerais do Código de Minas - decreto-lei n° 1.985, de 29 de janeiro de 1940 - em tudo quanto não esteja expressamente modificado neste decreto-lei. (destacamos) Fl. 2300DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Mais uma vez, na Lei n° 2.004/53, que instituiu a Política Nacional do Petróleo e criou a PETROBRÁS, só menciona-se pesquisa e lavra, em claro sentido exaustivo dos termos em relação à essa atividade econômica: Art. 1o Constituem monopólio da União: I — a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e outros hidrocarbonetos fluidos e gases raros, existentes no território nacional; II—a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados de petróleo produzidos no Pais, e bem assim o transporte, por meio de condutos, de petróleo bruto e seus derivados, assim como de gases raros de qualquer origem (destacamos) E foi nesse contexto normativo da Lei n° 2.004/53 (norma de regulamentação do setor) que foi editado o Decreto-Lei n° 62/66 (norma específica destinada à tributação da renda), contemplando em seu artigo 12 a autorização de deduzir, para efeito de determinação do lucro líquido, as importâncias aplicadas, em cada período de apuração, na prospecção e extração de petróleo cru (destacamos). E frise-se que a Lei n° 2.004/53 somente foi revogada pela Lei n° 9.478/97. Se todo o sistema jurídico que regulamentava o setor de petróleo até 1997 contemplava apenas 2 (duas) fases quando se referia a toda atividade industrial petrolífera, não restam duvidas que a autorização de dedução de despesas prevista no atual art. 12 do Decreto-Lei n° 62/66 (veiculada novamente no art. 416 do RIR em 1999) abrange também todas as fases da atividade de extração de petróleo cru. Reforçando essa conclusão, a própria Constituição Federal de 1988 utiliza os termos pesquisa e lavra para abranger o monopólio da União: Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (destacamos) Se desenvolvimento fosse fase juridicamente autônoma e independente para todos os fins, estaria, então, o desenvolvimento fora do monopólio da União, livre das consequências administrativas e regulatórias de tal instituto? Certamente, não. Desse modo, não pode subsistir o entendimento de que nunca teria havido a autorização legislativa para a dedução de despesas com desenvolvimento, como estampado na Nota Técnica COSIT n° 8/2014, pois tal classificação técnica só ganhou relevância jurídica em 1997. E, quanto ao advento da Lei n° 9.478/97, é claro que, como marco regulatório mais moderno, dentro de um contexto tecnológico, econômico e diga-se até, jurídico, mais avançado, houve uma preocupação de haver mais precisão técnica, como em qualquer norma mais nova, se comparada com norma mais antiga. E, por isso, houve uma descrição específica ao desenvolvimento da produção, como etapa, em separado das fases de pesquisa/exploração e da lavra/produção. Contudo, uma alteração legislativa posterior, que não trata de matéria tributária, não tem o condão revogar, ainda que parcialmente, regra de apuração fiscal. E (repita- se, mais uma vez) não só era plenamente vigente tal disposição tributária quando da alteração do marco regulatório técnico, como foi veiculada, novamente, no Regulamento de Imposto de Renda de 1999, sem qualquer adaptação ou ressalva (o Fl. 2301DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 que poderia ter ocorrido, nos termos dos incisos V, VIII, Xe XI do §2°do art. 13, da Lei Complementar n°95/98). Em fundamental acréscimo a essa análise contextual normativa, resta evidente a abrangência da etapa de desenvolvimento na autorização contida no art. 416 do RIR/99, quando se verifica o teor do art. 24, § 2°da própria Lei n° 9.478/97: Art. 24. Os contratos de concessão deserdo premer duas fases: a de exploração e a de produção. Posto isso, toda a atividade de exploração de campos de petróleo está sujeita a contratos de concessão. Nenhuma extração de petróleo da PETROBRÁS é conduzida sem essa regulamentação contratual pública, firmada com a ANP, inclusive por força constitucional já mencionada (monopólio da União). Nessa toada, se, para fins contratuais, as atividades de desenvolvimento estão inseridas na fase de produção e, por sua vez, todos os gastos e receitas percebidos estão diretamente atrelados a esses contratos, essa inclusão, legalmente determinada, reafirma a abrangência total da autorização contida no art. 416 do RIR/99, vez que inconteste a possibilidade dedução dos gastos na fase de produção. A minuta do Contrato de Concessão juntado nos autos também é objetiva e clara ao contemplar desenvolvimento (etapa) na fase de produção (fls. 2762): 1.3.24 Fase de Produção: período contratual em que deve ocorrer o Desenvolvimento e a Produção. Frise-se que o contrato, por regular e constituir obrigações, dentro da ótica contábil das normas do regime de competência, é instrumento hábil e prova largamente aceita, inclusive na jurisprudência desse E. CARF, para a determinação da natureza dos dispêndios empresariais como despesa dedutível ou não. E quando a própria lei determina a classificação contratual de determinada atividade, a relevância contábil e tributária de tal fato não pode ser ignorada. Ora, se a norma declara que regula a exploração e a produção, mas expressamente afirma abranger também todos os gastos incorridos com desenvolvimento, classificando o Mas, independente disso, a própria Portaria ANP n° 180/2003, juntada aos autos (fls. 2844 a 2857), em seu Item 1.3, afirma que sua regulamentação será aplicável às Fases de Exploração e Produção e compreende todos os gastos incorridos nas atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. E, mais a frente, traz quadro que expressamente insere o desenvolvimento na Fase de Produção: Fl. 2302DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 Ora, se a norma declara que regula a exploração e a produção, mas expressamente afirma abranger também todos os gastos incorridos com desenvolvimento, classificando o desenvolvimento como etapa da produção, incontestável que, também para fins regulatórios, os gastos com desenvolvimento estão abrangidos pela fase de produção, deixando claro ser improcedente a postura da Fiscalização ao segregar tais gastos, dando-lhe tratamento fiscal diverso de outras despesas da fase produtiva, quando procedeu ao lançamento de ofício. E, a título de mera fundamentação adicional, em primeiro lugar, nenhuma jazida poderá, por limitações óbvias, lógicas e físicas, ser explorada sem a criação e manutenção das estruturas técnicas necessárias. Tanto assim é que a lei e todos os contratos contemplam essa etapa como necessária à atividade petrolífera. Nem poderia, legalmente, a empresa deixar executá-los, por obrigação regulatória. Assim, os dispêndios com desenvolvimento não só são usuais e normais, como também onipresentes em toda atividade de exploração de petróleo cru da PETROBRAS. E só iniciam-se tais gastos quando há a confirmação da viabilidade econômica daquela jazida (podendo pressupor operacionalidade, a partir de então) não podendo se classificar esse investimento como desnecessário, alheio ou mesmo anterior à operação de exploração, sendo inerente à fase produtiva e necessário para a manutenção da atividade comercial da empresa, o que basta para seu enquadramento na regra do art. 299 do RIR/99 , classificando -se como despesa dedutível - independentemente da inteligência do art. 416 do RIR/99. Por fim, para evitar omissões, analisando os demais argumentos da Fazenda Nacional, inclusive trazidos em Contrarrazões, no sentido de que deveriam ter sido observados os artigos 349 e 325 do RIR/99 para a classificação dos gastos com a fase de desenvolvimento dos campos de petróleo, temos que o primeiro dispositivo (art. 349) é aplicável a Despesas com Pesquisas Científicas ou Tecnológicas e o segundo (contido no art. 325) é dirigido expressamente a concessionárias de pesquisa ou lavra de minérios. E, dentro do exercício hermenêutico perpetrado pelo Fisco, tal medida de aplicação extensiva, diga-se até analógica, seria a mais adequada juridicamente, mesmo reconhecendo no TVF que as atividades de extração de petróleo e mineração tem regramento jurídico distinto: 9) Já no que tange aos gastos incidentes na fase de desenvolvimento de jazidas minerais e, por extensão de petróleo e gás, não se observa, conforme consta disposto na alínea "d" do inciso II do art. 325 do RIR/99, a opção de deduzi-los integralmente no período em que foram incorridos, devendo necessariamente serem ativados no diferido para posterior amortização nos períodos subseqüentes em que forem geradas as receitas decorrentes da extração e comercialização dos produtos. 10) Devemos ponderar que não obstante as distinções existentes entre as atividades de mineração e de óleo e gás, a tributação em geral, e das pessoas jurídicas em particular, deve, em razão dos princípios que a informam (generalidade, universalidade e progressividade), tratar da forma mais isonômica possível todas as atividades econômicas. Isso é confirmado pelo fato de que a legislação tributária brasileira, salvo raras exceções, forma um arcabouço único aplicável a todas as atividades de exploração econômica em nosso País; claro que este arcabouço por vezes assume especificidades que assomam devido a particularidades presentes em cada tipo de atividade, mas sem a perda de generalidade de critérios e informação. O fato das atividades de exploração de minérios e de óleo e gás apresentarem algumas diferenças e vicissitudes próprias não é um indicativo que sustente de forma sólida que suas formas de tributação eventualmente sejam distintas. Fl. 2303DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 11) Dessa forma, estaremos caminhando em terreno sólido ao afirmar que após a promulgação da CF88 e de seu art. 173, também à lume do princípio constitucional tributário insculpido no art 150, inciso II, da Carta Magna, e especialmente após a edição da EC n° 09/95, a tributação das atividade de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos deve se dar à luz dos mesmos critérios relativos aos ativos, receitas, custos e despesas utilizados para a tributação das demais pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no País, isso independentemente de serem empresas privadas que atuem no setor de minério, petróleo, gás natural ou outros hidrocarbonetos fluidos. Em primeiro lugar, a justificativa de se aplicar regras de tributação de mineração às empresas petroleiras, por, supostamente, haver um dever da Administração Tributária promover a tributação da forma mais isonômica possível todas as atividades econômicas, simplesmente não procede. Um Sistema Tributário complexo, repleto de norma extrafiscais, indutoras de comportamentos, não pode conceber corolário de aplainamento da tributação de todos os setores da economia. Pelo contrario. A carga tributária e a dinâmica das obrigações fiscais dos diversos setores do mercado devem ser distintas, seguindo políticas públicas de desenvolvimento, fomento e - principalmente - adequação às suas peculiaridades, garantindo também o equilíbrio entre a prosperidade econômica (iniciativa privada) e a arrecadação (Estado). O tratamento jurídico distinto entre mineração e exploração de petróleo, desde seu regramento em esfera constitucional, é fato também reconhecido pela própria DEMAC/RJ quando da consulta que culminou na Nota COSIT n° 124/2012 (fl. 1155): Nesse momento, nos pareceu por força de argumentos constitucionais e infralegais a severa distinção entre as atividades de mineração e prospecção e extração de óleo e gás. Na mineração há o regime de autorização para a pesquisa e a lavra, com caráter discricionário da autoridade competente, já com relação ao óleo e gás, a Lei 9.478/97 o regime é de concessão mediante licitação. Além disso, a atividade de minério requer a orientação técnica de engenheiro de minas (exigência também na norma tributária ex vi do art. 349 do RIR/99) enquanto que para a atividade de exploração e produção de óleo e gás se requer a supervisão e a orientação do engenheiro de petróleo. Entretanto, com a leitura do inteiro teor do Parecer PGFN/CAT n° 2.576/2006, deixamos suspensa a discussão acerca da incompatibilidade das atividades mineração e óleo&gás e passamos a debater a aplicação da conclusão da Nota Cosit n° 100/2012. Nesse sentido, aprofundando o apontamento Fiscal acima colacionado, a distinção de tratamento jurídico inicia-se na própria Constituição Federal vigente. Por exemplo, o art. 176 da Carta da República atribui a competência de fiscalização de lavra de minério aos Municípios, aos Estados e à União e, por sua vez, no art. 177 desse mesmo Texto Magno, a extração de petróleo e gás natural fica a cargo somente da União, dentro de seu monopólio. Essas diferenciações, refletiram um regulamento jurídico infraconstitucional distinto entre os dois setores, possuindo regras de exploração comercial e contratação com o Poder Público muito diferentes. Ora, a atividade de extração de petróleo e gás possui inclusive Agencia Reguladora própria, a ANP, e o setor de mineração o Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM (Autarquia Federal). Igualmente, os trabalhos e as técnicas de pesquisa e lavra dessas atividades são distintos, até pelas peculiaridades físicas de seus produtos naturais, o que também contribuiu para o tratamento jurídico distinto. Não poderia, apenas na esfera tributária, Fl. 2304DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 em confronto com tudo aquilo empreendido nas outras searas do Direito, mostrar-se a solução adequada uma equiparação total do tratamento desses dois setores. Até porque, diga-se mais uma vez, havendo a regra geral do art. 299 do RIR/99 para classificação de despesas como dedutíveis, não se justificava a aplicação de normas especiais expressamente dirigidas a outras atividades, de outros setores tecnológicos e produtivos. Na ausência de norma especial (supostamente aqui considerada, dentro da tese fazendária) que regulamente a autorização de dedução de despesas com desenvolvimento, aplica-se a geral. Assim, a interpretação extensiva e a analogia somente têm espaço quando a Lei for omissa e, em esfera tributária, não pode representar incremento da tributação sofrida pelo contribuinte ou outros ônus fiscais. Diante de todo o exposto, voto no sentido de dar provimento integral ao Recurso Voluntário, para cancelar as exigências tributárias de IRPJ e CSLL em tela, sendo plenamente lícita e correta a dedução das despesas com a etapa de desenvolvimento das jazidas petrolíferas, na forma como efetuada pela Contribuinte. Em consonância com todo o acima, resumidamente, as conclusões sobre o caso são no sentido de que: • A observância e a aplicação dos dispositivos do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 3.000/99) é obrigatória aos Auditores Fiscais e demais agentes da Administração Tributária federal, não cabendo seu afastamento ou mutilação de sua aplicabilidade e vigência por servidor de órgão do Poder Executivo federal, sob a justificativa de inconstitucionalidade. Assim, ao art. 416 do RIR/99 é devida toda a presunção de constitucionalidade, legalidade e dever de observância. • Não foi trazida qualquer demonstração de efetivo prejuízo concorrencial às demais empresas extratoras de petróleo cru. Conforme afirmação contida no Parecer PGFN/CAT n° 2576/2006, se o beneficio fiscal obtido pela Petrobrás, baseado no art. 12 do Decreto-Lei n° 62, de 1966, não representar diferença na concorrência com empresas privadas que atuam na mesma atividade econômica, pois estas podem abater as mesmas despesas ainda que sob diferente fundamentação legal, então sob esta interpretação, não há ofensa ao §2° do art. 173 da Constituição Federal. • Se todo o sistema jurídico que regulamentava o setor de petróleo até 1997 contemplava apenas 2 (duas) fases quando se referia a toda atividade industrial petrolífera, não restam duvidas que a autorização de dedução de despesas prevista no atual art. 12 do Decreto- Lei n° 62/66 (veiculada novamente no art. 416 do RIR em 1999) abrange também todas as fases da atividade de extração de petróleo cru. Desse modo, não pode subsistir o entendimento de que nunca teria havido a autorização legislativa para a dedução de despesas com desenvolvimento, como estampado na Nota Técnica COSIT n° 8/2014, pois tal classificação técnica só ganhou relevância jurídica em 1997. • Resta evidente a abrangência da etapa de desenvolvimento na autorização contida no art. 416 do RIR/99, quando se verifica o teor do art. 24, § 2o da própria Lei n° 9.478/97. • As despesas com a atividade de desenvolvimento integram a fase de produção de petróleo, conforme previsão do art. 24 §2° da Lei n° 9.478/97 - podendo ser Fl. 2305DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1301-004.107 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722251/2017-11 deduzidas integralmente da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no período conforme previsto no art. 416 do Decreto n° 3.000, de 1999. • Se, para fins contratuais, as atividades de desenvolvimento estão inseridas na fase de produção e, por sua vez, todos os gastos e receitas percebidos estão diretamente atrelados a esses contratos, essa inclusão, legalmente determinada, reafirma a abrangência total da autorização contida no art. 416 do RIR/99, vez que inconteste a possibilidade dedução dos gastos na fase de produção. • Inaplicabilidade da legislação do setor de minérios (artigos 349 e 325 do RIR/99), haja vista a existência de legislação específica do setor de petróleo. Temos que o primeiro dispositivo (art. 349) é aplicável a Despesas com Pesquisas Científicas ou Tecnológicas e o segundo (contido no art. 325) é dirigido expressamente a concessionárias de pesquisa ou lavra de minérios. • A natureza dos gastos com a etapa de desenvolvimento também se amolda ao disposto no art. 299 do RIR/99 quanto às despesas operacionais e, portanto, dedutíveis. Até porque, havendo a regra geral do art. 299 do RIR/99 para classificação de despesas como dedutíveis, não se justificava a aplicação de normas especiais expressamente dirigidas a outras atividades, de outros setores tecnológicos e produtivos. Com base nas razões acima resumidas, é inequívoco que as despesas na fase de desenvolvimento incorridas pela Recorrente podiam ter sido deduzidas para fins de apuração do IRPJ e CSLL, com fulcro no art. 416 do RIR/99. Conclusão Diante de todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Fl. 2306DF CARF MF

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7977259 #
Numero do processo: 10730.009576/2008-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INFORMAÇÕES CONSTANTES EM DIRF. ÔNUS DA PROVA. VERDADE MATERIAL. Ausente a comprovação quanto à incorreção das informações declaradas pela fonte pagadora em DIRF, com base nas quais se apurou a ocorrência da omissão de rendimentos, não há como proceder a retificação de ofício.
Numero da decisão: 2202-005.511
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Leonam Rocha de Medeiros, Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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2202­005.511  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  11 de setembro de 2019  Matéria  IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA FÍSICA (IRPF)  Recorrente  MIGUEL LUIZ LOURENÇO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2006  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  INFORMAÇÕES  CONSTANTES  EM  DIRF. ÔNUS DA PROVA. VERDADE MATERIAL.  Ausente a comprovação quanto à incorreção das informações declaradas pela  fonte  pagadora  em  DIRF,  com  base  nas  quais  se  apurou  a  ocorrência  da  omissão de rendimentos, não há como proceder a retificação de ofício.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao recurso.  (assinado digitalmente)  Ronnie Soares Anderson ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Ludmila Mara Monteiro de Oliveira ­ Relatora  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Ludmila  Mara  Monteiro  de  Oliveira  (Relatora),  Leonam  Rocha  de  Medeiros,  Marcelo  de  Sousa  Sáteles,  Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima e Ronnie Soares Anderson (Presidente).  Relatório  Trata­se de  recurso voluntário  interposto por MIGUEL LUIZ LOURENÇO  contra  acórdão  proferido  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Campo Grande (DRJ/CGE), que rejeitou a impugnação apresentada para manter a cobrança do  IRPF, relativa ao ano­calendário de 2005, por motivo de “omissão de rendimentos recebidos de  pessoa jurídica” – “vide” descrição dos fatos e enquadramento legal da autuação às f. 9/13.      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 00 95 76 /2 00 8- 15 Fl. 233DF CARF MF Processo nº 10730.009576/2008­15  Acórdão n.º 2202­005.511  S2­C2T2  Fl. 234          2 Em sua impugnação (f. 2/5), afirma que os  (...)  valores  pagos  por  SUDAMERIS VIDA E PREVIDENCIA  S/A inscrita no CNPJ/MF sob o n° 01.978.194/0001­67 valor de  R$ 15.646,08 (quinze mil seiscentos e quarenta e seis reais e oito  centavos)  e  PETROBRAS  DISTRIBUIDORA  S/A  inscrita  no  CNPJ/MF  n°  34.274.233/0001­02  no  valor  de  R$  504,00  (quinhentos  e  quatro  reais),  que  não  foram  declarados  por  inadvertência  pelo  fato  de  não  ter  recebido  em  tempo  hábil  os  comprovantes  de  rendimento  da  fonte  pagadora  reconhecendo  (...)  a  cobrança  destes  créditos  tributários  –  f.  4;  sublinhas  deste voto.   Por  outro  lado,  sustenta  que  os  valores  recebidos  da  UNIMED  SÃO  GONÇALO  ­ SOC. COOP. SERV. MED. HOSP. LTDA., AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA  INTERNACIONAL  LTDA.,  CAIXA  DE  ASSISTÊNCIA  DOS  FUNCIONÁRIOS  DO  BANCO  DO  BRASIL,  EMPRESA  BRASILEIRA  DE  CORREIOS  E  TELÉGRAFOS  E  BRADESCO  SAÚDE  S/A  não  foram  omitidos,  eis  que  apenas  lançados  em  campo  equivocado: o de Rendimentos Tributáveis recebidos de Pessoas Físicas.  A  DRJ  afirma  que,  com  relação  aos  rendimentos  omitidos  recebidos  da  SUDAMERIS VIDA E  PREVIDENCIA  S/A  e  da  PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A,  a  matéria  resta  incontroversa.  Ao  argumento  de  que  existiriam muitas  discrepâncias  no  livro­ caixa acabou por rejeitar a alegação de erro de fato quando da declaração.   Transcrevo,  por  ora,  tão  somente  a  ementa  do  acórdão  recorrido,  pois  suficiente à compreensão da matéria devolvida a esta instância revisora:  Intimado  do  acórdão,  o  recorrente  apresentou,  em  13/09/2010,  recurso  voluntário  (f.  61/64),  reiterando  as  razões  contidas  em  sua  peça  impugnatória.  Acrescenta  apenas que as discrepâncias entre os valores mensais lançados na DIRF das fontes pagadores e  aquelas  contidas  em  seu  livro­caixa  têm  origem  na  mera  “divergência  de  regime  de  lançamento” (f. 63)  Pleiteou  fosse  dado  provimento  ao  recurso,  a  fim  de  ser  cobrado  “(...)  tão  somente o valor correto de imposto a ser pago a título de crédito tributário.” (f. 64)   É o relatório.     Voto             Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira ­ Relatora  Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.  Ausentes questões preliminares, passo à análise do mérito.   Inquestionável  que,  inexistindo  comprovação  quanto  à  incorreção  das  informações  declaradas  pela  fonte  pagadora  em  DIRF,  com  base  nas  quais  se  apurou  a  ocorrência da omissão de rendimentos, há de ser mantido o lançamento.   De  início,  para  melhor  compreensão  da  querela,  registro  não  haver  contestação, pelo recorrente, dos valores contidos nas DIRF´s da UNIMED SÃO GONÇALO ­  SOC.  COOP.  SERV.  MED.  HOSP.  LTDA.,  AMIL  ASSISTÊNCIA  MÉDICA  INTERNACIONAL  LTDA.,  CAIXA  DE  ASSISTÊNCIA  DOS  FUNCIONÁRIOS  DO  Fl. 234DF CARF MF Processo nº 10730.009576/2008­15  Acórdão n.º 2202­005.511  S2­C2T2  Fl. 235          3 BANCO  DO  BRASIL  tampouco  da  EMPRESA  BRASILEIRA  DE  CORREIOS  E  TELÉGRAFOS E BRADESCO SAÚDE S/A. Para  afastar  a  autuação, o  contribuinte  apenas  narra  ter  existido  erro  de  fato  ao,  inadvertidamente,  incluir  os  valores  recebidos  de  pessoas  jurídicas como se de físicas tivessem sido.   Da  análise  da  DIRPF  acostada  às  f.  30  constata­se  ter  sido  lançado  como  rendimentos tributáveis recebidos de pessoa física o total de R$ 87.558,84 (oitenta e sete mil,  quinhentos e cinquenta e oito reais e oitenta e quatro centavos). Os rendimentos provenientes  de pessoa jurídica equivocadamente lançados perfazem o total de R$ 79.469,96 (setenta e nove  mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e noventa e seis centavos) – “vide” entrada declarada  no livro caixa às f. 15/26.   Comprovado  o erro  de fato  quando  do  preenchimento da DIRPF,  há  de  ser  feita a retificação de ofício, em observância ao princípio da verdade material. De acordo com o  Parecer Normativo COSIT nº 8, de 3 de setembro de 2014,  [n]ão  mais  sendo  possível  retificação  por  iniciativa  do  sujeito  passivo,  esta  poderá  ser  realizada  de  ofício  pela  autoridade  administrativa  da  unidade  local  de  jurisdição  para  reduzir  os  débitos a serem encaminhados ao órgão da Procuradoria­Geral da  Fazenda  Nacional  para  inscrição  em  Dívida  Ativa,  haja  vista  orientação  contida  na  Portaria  Conjunta  SRF/PGFN  nº 1,  de  1999,  antes  referida.  Nos  termos  desta  portaria,  mesmo  após  a  inscrição  do  débito  em  dívida  ativa,  e  ainda  que  iniciada  a  execução  fiscal,  a  retificação  de  ofício poderá  ser  efetuada  se  comprovado  o  erro  de  fato  no  preenchimento  da  declaração.(sublinhas deste voto)    Entretanto, no caso em espeque, não obteve o recorrente êxito em comprovar  o erro de fato no momento do preenchimento. Como bem lançado pela instância “a quo”,    1) A maioria dos valores recebidos mês a mês são diferentes dos  valores informados pelas fontes pagadoras.   2)  Não  foram  registradas  no  livro  caixa  todas  as  receitas  do  sujeito passivo visto que não constaram o total da receita relativa  a SUDAMERIS VIDA E PREVIDENCIA S.A. no valor de RS  15.646,08.   3) Os  valores  de  receita  não  foram  registrados  no  livro  caixa  à  medida que foram recebidos visto que há tanta inconsistência de  valores  que  somente  podem  ser  explicados  pela  infringência  deste requisito contábil intrínseco.   4) Se fosse admitido os valores propostos e registrados no livro  caixa  apresentado,  deveria  restar  saldo  de  receita  oriundo  de  pessoa  física  no  valor  de  RS  8.388,88  (RS  87.858,84  ­  RS  79.469,96) que não consta registrado. (f. 53)     Fundada nessas razões, nego provimento ao recurso.     (assinado digitalmente)  Ludmila Mara Monteiro de Oliveira              Fl. 235DF CARF MF Processo nº 10730.009576/2008­15  Acórdão n.º 2202­005.511  S2­C2T2  Fl. 236          4               Fl. 236DF CARF MF

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7947906 #
Numero do processo: 15374.923977/2009-72
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 15/03/2005 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCOMP APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE O cancelamento ou a retificação do PER/DCOMP somente são admitidos enquanto este se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador ou do pedido de cancelamento, e desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento.
Numero da decisão: 3001-000.942
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe Barros Reche.
Nome do relator: LUIS FELIPE DE BARROS RECHE
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RETIFICAÇÃO DE DCOMP APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE O cancelamento ou a retificação do PER/DCOMP somente são admitidos enquanto este se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador ou do pedido de cancelamento, e desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe Barros Reche. Relatório Refere-se o presente processo a lide instaurada contra despacho decisório que não homologou pedido de compensação relativo a pagamento a maior ou indevido, a título de Contribuição para o PIS/PASEP, supostamente retido indevidamente pelo sujeito passivo. O tributo teria sido corretamente apurado por meio de DCTF Retificadora e recolhido por meio de DARF, mas, por um lapso no PER/DCOMP, foi informado erroneamente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 92 39 77 /2 00 9- 72 Fl. 208DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-000.942 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.923977/2009-72 R$ 11.329,59 como valor original do crédito inicial, quando o correto seria R$ 10.603,72 conforme a DCTF (retificadora) transmitida em 26/05/2009. Por economia processual e por bem relatar a realidade dos fatos reproduzo o Relatório da decisão de piso (os destaques são do original): “Trata o presente processo de apreciação de compensação declarada no PER/DCOMP nº 06563.06645.040506.1.7.041869 (retificadora do PER/DCOMP nº 03399.33184.130406.1.3.040185), de crédito informado no PER/DCOMP Inicial: 35587.11580.230306.1.3.044330 (retificado para PER/DCOMP nº 33763.92694.280306.1.7.040280), com débito de PIS relativo a março de 2006, no valor original de R$ 1.371,00. A Derat/RJO, por meio do despacho decisório de fl. 8 não reconheceu o direito creditório pleiteado, sob a alegação de que o pagamento foi integralmente utilizado para quitar o débito de Cofins do PA 28/02/2005. Cientificada do despacho e da cobrança do débito declarado no PER/DComp, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 10/14, na qual alega que: - O crédito utilizado no Per/Dcomp em comento, refere-se ao DARF PIS cód. 8109, Período de Apuração: 28/02/2005, Vencimento: 15/03/2005, no valor principal de R$ 41.891,83 e recolhido em 15/03/2005 (Doc. 04). - Para comprovação do recolhimento à maior em R$ 10.603,72 apresenta-se a DCTF (retificadora) Fevereiro/2005 transmitida em 26/05/2009 (Doc. 05). - Segundo o Despacho Decisório, a justificativa para não homologação é de que o crédito utilizado para fins de compensação, no valor de R$ 1.915,75 é inexistente. - Tal pendência se deve ao fato da Receita localizar um ou mais pagamentos, integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no Per/Dcomp. - Em 23/03/2006 foi transmitido o Per/Dcomp inicial sob o número 35587.11580.230306.1.3.044330 retificado pelo Per/Dcomp n° 33763.92694.280306.1.7.040280 (Doc. 03) objeto da presente, utilizando o crédito original de R$ 11.329,59, sendo compensado o valor total de R$ 11.015,13. - Porém por um lapso, no Per/Dcomp (Doc. 03) objeto da presente, foi informado erroneamente R$ 11.329,59 como Valor Original do Crédito Inicial, quando o correto é R$ 10.603,72 conforme a DCTF (retificadora) Fevereiro/2005 transmitida em 26/05/2009 (Doc. 05). - Diante do exposto acima e a apresentação de documentos comprobatórios, vem à interessada, solicitar a retificação por procedimento de oficio do valor do crédito de R$ 11.329,59 para R$ 10.603,72, e do débito compensado no Per/Dcomp n° 06563.06645.040506.1.7.041869 (Doc. 03), onde foi informado PASEP 810901, quando o correto é PIS 810902. - Com a apresentação de esclarecimentos, fica confirmado quando da transmissão do Per/Dcomp n° 06563.06645.040506.1.7.041869 (Doc. 03), a Fl. 209DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-000.942 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.923977/2009-72 existência do crédito original no valor de R$ 1.189,88, que atualizado pelos juros Selic (Doc. 06) gera um montante de R$ 1.409,18, podendo a Recorrente compensar os débitos mencionados no Quadro de tributos compensados constante da manifestação de inconformidade. - Face aos argumentos expostos, requer a manifestante: a) sejam acolhidos os argumentos de mérito acima expostos declarando-se a insubsistência do presente Despacho Decisório; b) seja reconhecido o Direito Creditório relativo ao pagamento indevido de que tratam o Per/Dcomp objeto da presente Manifestação de Inconformidade; c) seja homologada a parte da compensação efetuada pelo Contribuinte; d) ressaltamos a necessidade da retificação por procedimento de oficio da DCTF do 2º trimestre de 2004; e e) abstenha-se a D. Autoridade Fiscal de cobrar o débito quitado através do Per/Dcomp nº 06563.06645.040506.1.7.041869”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (DRJ/Rio de Janeiro I) considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade formalizada, em decisão assim ementada: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/03/2005 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. ALEGAÇÃO SEM PROVAS. Cabe ao contribuinte no momento da apresentação da manifestação de inconformidade trazer ao julgado todos os dados e documentos que entende comprovadores dos fatos que alega. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO PELA DRJ. INCOMPETÊNCIA. A retificação de declaração de compensação tem procedimento próprio, alheio ao contencioso administrativo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido “. Não resignado com o deslinde desfavorável após o julgamento de primeira instância, em 25/03/2015 a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (doc. fls. 159 a 204) 1 , por meio do qual basicamente reitera as razões de sua Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese, que: a) teria informado em DCTF retificadora do mês de fevereiro de 2005, transmitida em 26/05/2009, que havia débito de PIS código 8109 a pagar, 1 Todas as referências a folhas dos autos pautar-se-ão na numeração estabelecida no processo digital, em razão de este processo administrativo ter sido materializado na forma eletrônica. Fl. 210DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-000.942 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.923977/2009-72 sendo recolhido DARF do valor devido, mas, por erro, foi informado como valor devido na DCTF retificadora do mês de fevereiro de 2005, transmitida de 07/06/2006, o valor de R$ 41.930,43, considerando o DARF alvo deste processo em sua totalidade; b) constatado o erro, teria retificado novamente a DCTF e solicitado a compensação em valor de R$ 10.603,72, mas solicitou a compensação do valor excedente do tributo pago com PASEP código 8109-01, ao invés de compensar PIS código 8109-02, PA março de 2006, no valor total de R$ 1.371,00, entretanto, a informação correta foi corrigida na DCTF após recebimento do Despacho Decisório em 29/04/2009, podendo o equívoco ser constatado pela cópia dos livros Razão e Diário; c) é necessária a retificação por procedimento de ofício do PER/DCOMP alvo deste despacho decisório e deve ser aceita a retificação de ofício da informação prestada no PER/DCOMP e a compensação ocorrida do mês de março de 2006, pois caso contrário haverá tributação indevida e em desacordo com a lei. d) fica cabalmente demonstrado o erro de fato no lançamento das declarações e permitir à continuidade e impedimento da compensação será ir contra a verdade real, e tributar fato gerador inexistente. À vista do exposto, a recorrente requer, ao fim do seu apelo, que esta E. Corte se digne a dar integral provimento ao presente Recurso Voluntário, “para que seja homologada a compensação pois de Justiça e Direito, não tendo o Fisco Federal qualquer prejuízo em aceitar a homologação desta compensação”, e que todo o crédito tributário constituído seja extinto, na forma do art. 156, I, II e IX, do CTN. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, Relator. Competência para julgamento do feito O litigio materializado no presente processo observa o limite de alçada e a competência deste Colegiado para apreciar o feito, consoante o que estabelece o art. 23-B do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015 2 . 2 Art. 23-B As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos que tratem: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Fl. 211DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-000.942 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.923977/2009-72 Conhecimento do recurso O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele tomo conhecimento. Não há arguição de preliminares, se sorte que passo então à análise do mérito. Análise do mérito A discussão nos autos se inicia com a Manifestação de Inconformidade pelo indeferimento de solicitação de compensação formalizada na DCOMP n o 06563.06645.040506.1.7.04-1869, de 04/05/2006 (doc. fls. 005 a 011), por meio da qual o recorrente pretendia compensar débitos tributários de PIS/PASEP com créditos oriundos de recolhimentos indevidos ou a maior da mesma Contribuição. Não obstante, alega ter incorrido em erro na formulação da referida declaração de compensação, ao indicar com erro o valor original do crédito utilizado. A Delegacia de origem não homologou a compensação por ter constatado que o pagamento gerador do direito creditório havia sido integralmente utilizado para a quitação de débitos da contribuinte. Desde a Manifestação de Inconformidade, o contribuinte vem requerendo o cancelamento da cobrança, fundamentando seu apelo em suposto erro no preenchimento da Declaração de Compensação, solicitando sua retificação de ofício. A decisão de primeira instância julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, utilizando como fundamento o argumento de que a interessada não apresentou os pertinentes documentos comprobatórios do pagamento indevido e que aquela peça recursal não se presta a retificar ou substituir a compensação formalizada na DCOMP (fls. 121 - os grifos são nossos): “No caso em tela, o contribuinte deveria apresentar ao Fisco os comprovantes fiscais e contábeis – documentos de arrecadação e livros fiscais e contábeis – relativos ao crédito pleiteado, sob pena de seu suposto direito não poder ser exercido por falta de requisito fático, que é a liquidez e certeza deste. Em vez de comprovar como apurou o novo valor devido do PIS em fevereiro de 2005, o interessado limitou-se a afirmar que efetuou pagamento indevido, sem demonstrar contabilmente como teria sido apurado este novo valor, o que deveria ter feito. Portanto, deve ser mantido despacho decisório atacado. Por fim, quanto à solicitação de retificação por procedimento de oficio do valor do crédito de R$ 11.329,59 para R$ 10.603,72, e do débito compensado no I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito tributário; (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) II - de isenção de IPI e IOF em favor de taxistas e deficientes físicos, desvinculados de exigência de crédito tributário; e (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) III - exclusivamente de isenção de IRPF por moléstia grave, qualquer que seja o valor. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (...) Fl. 212DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-000.942 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.923977/2009-72 Per/Dcomp n° 06563.06645.040506.1.7.041869280 (Doc. 03), onde foi informado PASEP 810901, quando o correto é PIS 810902, importa registrar que o despacho decisório eletrônico funda-se nas informações prestadas pela interessada nas declarações apresentadas à Administração Tributária. Cabe ao contribuinte que pleiteia compensação o correto preenchimento ou retificação da Declaração de Compensação (DCOMP), em conformidade com a legislação regente da matéria, informando, dentre outras coisas, a efetiva origem dos créditos. Outrossim, tendo sido a Declaração de Compensação preenchida erroneamente ou indevidamente, não cabe a sua retificação por meio de Manifestação de Inconformidade. A retificação de declaração de compensação tem procedimento próprio, alheio ao contencioso administrativo.” Está correta a decisão de piso. Inicialmente, cabe destacar está materialmente correto o Despacho Decisório denegatório, visto que não homologou a declaração de compensação, em decorrência da constatação de que o DARF indicado como origem do crédito já estava alocado para o pagamento de débitos. O Despacho Decisório estava correto quando da sua edição, já que, à vista das informações declaradas pelo próprio contribuinte, atestou a inexistência do direito ao crédito e não homologou a compensação. Em verdade, a busca do reconhecimento desse direito feita pelo recorrente em sede de Manifestação de Inconformidade pressupõe o reconhecimento da ocorrência do erro no preenchimento da PER/DCOMP e sua retificação, como indica a decisão a quo. A Manifestação de Inconformidade e o Recurso Voluntário contra a não-homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo não constituem meios adequados para veicular retificação ou o cancelamento do débito indicado na Declaração de Compensação, como asseverado pelo voto condutor da decisão de primeira instância. De fato, o regime jurídico da compensação tributária, em vigor a partir da Lei n o 10.637, de 2002, e da Lei n o 10.833, de 2003, as quais introduziram alterações no art. 74 da Lei n o 9.430/1996, prevê que, a partir da iniciativa do contribuinte mediante a apresentação da Declaração de Compensação, este informa ao Fisco que efetuou o encontro de contas entre seus débitos e créditos, formalizado no PER/DCOMP, a partir do qual extinguem-se os débitos fiscais nele indicados, desde o momento de sua apresentação, sob condição resolutória de sua posterior homologação. Nos termos da legislação editada pela Receita Federal do Brasil, a partir de expressa previsão do § 14 do art. 74 da Lei n o 9.430/1996 dada à Secretaria para a regulamentação da matéria 3 , tem-se que somente pode ser aceita a retificação ou o cancelamento 3 IN SRF n o 900, de 30 de dezembro de 2008. “Art. 77. O pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, observado o disposto nos arts. 78 e 79 no que se refere à Declaração de Compensação. Art. 78. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário em meio papel somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 79. Fl. 213DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-000.942 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.923977/2009-72 da Declaração de Compensação enquanto esta se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador ou do pedido de cancelamento, desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do documento. Assim, ao contrário do que assevera a recorrente, busca-se por meio da instauração do presente litígio retificar o conteúdo da DCOMP, alterando o valor do crédito. Está alheia à competência dos órgãos julgadores proceder a retificação ou cancelamento de solicitação de compensação, de sorte que não há qualquer amparo normativo no sentido de atribuir competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para a realização de retificação de declarações apresentadas pelo contribuinte. Diversos são os julgados desse E. Conselho no sentido de que a retificação da DCOMP somente é possível se apresentada antes de qualquer decisão administrativa. Exemplo disso é a recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, materializada no Acórdão n o 9101-004.076, proferido em sessão de 13/03/2019, que decidiu pela impossibilidade de cancelamento ou retificação pelos órgãos julgadores após a decisão denegatória de homologação da compensação pela delegacia de origem, nos seguintes termos (verbis – os grifos são nossos): “DCOMP. CANCELAMENTO OU RETIFICAÇÃO DO DÉBITO PELOS ÓRGÃOS JULGADORES, APÓS DECISÃO DA DELEGACIA DE ORIGEM QUE NEGA A HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O cancelamento ou a retificação do PER/DCOMP somente são admitidos enquanto este se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador ou do pedido de cancelamento, e desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento. A manifestação de inconformidade e o recurso voluntário contra a não homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo não constituem meios adequados para veicular a retificação ou o cancelamento do débito indicado na Declaração de Compensação. O rito processual previsto no Decreto nº 70.235/1972 não se aplica para o cancelamento de débitos informados em PER/DCOMP (em razão de erro cometido pelo contribuinte em suas apurações), assim como não se aplica para o cancelamento de débitos informados em DCTF. As Delegacias da Receita Federal têm plena competência para sanar esse tipo de problema. O que não se pode é alargar a competência dos órgãos julgadores, submetidos ao rito processual previsto no Decreto nº 70.235/1972, para que passem a apreciar situações que não lhes devem ser submetidas”. Conclusões Diante do exposto, VOTO no sentido de tomar conhecimento do Recuso Voluntário do contribuinte para, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche Art. 79. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário em meio papel não será admitida quando tiver por objeto a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação da Declaração de Compensação à RFB. (...)” Fl. 214DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-000.942 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.923977/2009-72 Fl. 215DF CARF MF

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Numero do processo: 10680.015060/2005-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 09 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2002 REMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INSUBSISTÊNCIA Não é da competência do CARF a apreciação do pedido de remissão do crédito tributário feito pelo contribuinte, conforme o previsto no artigo 25, II, do Decreto nº 70.235/72, e do previsto nos artigos 1º, Anexo I, e 1º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF.
Numero da decisão: 2401-006.882
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto (relatora) e Luciana Matos Pereira Barbosa que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto – Relatora (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Suplente convocada), Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausente a conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking.
Nome do relator: Andrea Viana Arrais Egypto
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INSUBSISTÊNCIA Não é da competência do CARF a apreciação do pedido de remissão do crédito tributário feito pelo contribuinte, conforme o previsto no artigo 25, II, do Decreto nº 70.235/72, e do previsto nos artigos 1º, Anexo I, e 1º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto (relatora) e Luciana Matos Pereira Barbosa que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto – Relatora (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Suplente convocada), Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausente a conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 01 50 60 /2 00 5- 91 Fl. 65DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.882 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.015060/2005-91 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte - MG (DRJ/BHE) que, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar e, no mérito, julgou o lançamento procedente, conforme ementa do Acórdão nº 02-20.380 (fls. 36/40): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. DEDUÇÕES. ÔNUS DA PROVA. Todas as deduções pleiteadas no ajuste anual estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Lançamento Procedente O presente processo trata de Auto de Infração - Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 07/13), lavrada em 21/07/2005, referente ao Exercício 2005, que apurou um Crédito Tributário no valor de R$ 6.622,16, sendo R$ 2.804,46 de Imposto Suplementar, código 2904, R$ 2.103,34 de Multa de Ofício, passível de redução, e R$ 1.714,36 de Juros de Mora calculados até 09/2005. De acordo com o Demonstrativo das Infrações (fl. 09) o Contribuinte, regularmente intimado, não apresentou comprovantes do efetivo pagamento aos profissionais Sérgio Amaral Teixeira e Leticia Soares Caldeira Brant, limitando-se apenas a informar que os pagamentos foram efetuados em espécie. Devido à falta de comprovação, foram glosados R$2.100,00 e R$6.100,00, respectivamente (fl. 29). O Contribuinte tomou ciência do Auto de Infração, via Correio (AR- fl. 32), em 05/10/2005 e, em 01/11/2005, apresentou tempestivamente sua Impugnação de fls. 02/06. O Processo foi encaminhado à DRJ/BHE para julgamento, onde, através do Acórdão nº 02-20.380, em 12/12/2008 a 5ª Turma julgou no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, considerar o lançamento procedente. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão da DRJ/BHE, via Correio, em 18/03/2009 (AR - fl. 43) e, inconformado com a decisão prolatada, em 16/04/2009, tempestivamente, apresentou seu RECURSO VOLUNTÁRIO de fls. 44/46, onde faz um breve resumo dos fatos e, em seguida, pede a Remissão do Crédito Tributário lançado. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Fl. 66DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.882 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.015060/2005-91 Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito Conforme se verifica dos autos, trata o presente processo administrativo da exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, em virtude de dedução indevida de despesas médicas relativas aos Ano Calendário de 2001. Em seu Recurso Voluntário o contribuinte requer que o crédito tributário seja remido, com base no art. 14 na MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, bem como pleiteia o seu cancelamento em face das provas produzidas. Pois bem, não é da competência do CARF a apreciação do pedido feito pelo recorrente, conforme o previsto no artigo 25, II, do Decreto nº 70.235/72, e do previsto nos artigos 1º, Anexo I, e 1º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF. Mais que isso, o artigo 58, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.941/2009 assevera que será do órgão responsável pela cobrança da dívida ativa da União a realização dos atos que visem às remissões. Assim, não procede o argumento do contribuinte nesse ponto. No que tange ao cancelamento do crédito tributário em face das provas produzidas, a dedução das despesas médicas encontra-se insculpida no art. 8°, II, da Lei nº 9.250/95. Vejamos: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. No mesmo sentido, o artigo 80 do Decreto n° 3.000/1999, vigente à época dos fatos, assim dispunha: Fl. 67DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.882 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.015060/2005-91 Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. § 2º Na hipótese de pagamentos realizados no exterior, a conversão em moeda nacional será feita mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América, fixado para venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento. § 3º Consideram-se despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais. § 4º As despesas de internação em estabelecimento para tratamento geriátrico só poderão ser deduzidas se o referido estabelecimento for qualificado como hospital, nos termos da legislação específica. § 5º As despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, §3º). §1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). Da análise da legislação em apreço, percebe-se que as despesas médicas dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda dizem respeito aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, e se limitam a serviços comprovadamente realizados, bem como a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. Destarte, todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação. Embora o ônus da prova caiba a quem alega, a lei confere à fiscalização a faculdade/dever de intimar o Fl. 68DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.882 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.015060/2005-91 contribuinte para comprovar as deduções, caso existam dúvidas razoáveis quanto à efetiva realização das despesas, deslocando o ônus probatória para o contribuinte. A interpretação que se confere ao art. 73, § 1º do RIR/99 é de que o agente fiscal tem que tomar todas as medidas necessárias visando à proteção do interesse público e o efetivo cumprimento da lei, razão porque a dedução de despesas médicas na declaração do contribuinte está condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados, que, em princípio, podem ser confirmadas através de recibos. Entretanto, havendo dúvidas razoáveis a respeito da legitimidade das deduções efetuadas, inclusive acerca da efetiva prestação do serviço, cabe à fiscalização exigir provas adicionais e, ao contribuinte, apresentar comprovação ou justificativa idônea, sob pena de ter suas deduções glosadas. Feitas essas considerações acerca da legislação de regência que trata da matéria, passo à análise do caso concreto. Compulsando os autos, verifico que o Recorrente juntou declarações emitidas pelos profissionais de saúde com o cumprimento de todas as formalidades exigidas pela lei para a comprovação das despesas médicas realizadas (art. 80, § 1º, inciso III, do RIR/99). Apesar da falta de juntada de prova do efetivo pagamento das despesas médicas, entendo que não há dúvida razoável quanto à sua realização da prestação dos serviços e pagamento efetuado pelo contribuinte, razão pela qual, torna-se desnecessária a complementação da prova, pelo que considero suficientes os documentos que já constam nos autos. Assim, no presente caso, entendo que as declarações cumprem com as formalidades exigidas pela lei para a comprovação das despesas médicas com os profissionais Leticia Soares Caldeira Brant e Sérgio Amaral Teixeira, devendo ser restabelecida a dedução. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e DAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Voto Vencedor Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Redator Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pela nobre julgadora, quanto a dedução de despesa médica, capaz de ensejar a reforma do Acórdão Recorrido, como passaremos a demonstrar. Primeiramente indispensável trazermos às alegações do contribuinte no seu recurso voluntário, senão vejamos: Da Contestação Concomitante ao andamento do processo foi editada a Medida Provisória N° 449, de 3 de dezembro de 2008, que estatuiu na Seção ifi - CAPITULO — DA REMISSÃO: Fl. 69DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.882 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.015060/2005-91 (...) Salvo melhor juizo, ha o perfeito enquadramento do crédito tributário no Art. 14 o que, via de conseqüência , autoriza a remissão do mesmo. Ainda que, por distante hipótese, alguma corrente possa advogar que os encargos moratórias extrapolam o prazo já referenciado eis que oriundos de 2004 e que a remissão torna-se inexeqüivel; cumpre considerar que, no caso, a MP N° 449 é silente. Considerando-se que o valor do principal deixa de existir em face a aplicação da MP, via de conseqüência, multa e juros que são acessórios, da mesma forma não tem razão de permanecer existindo. (...) Em função do exposto espera, o contribuinte, que pela melhor forma de direito, proceda-se à REMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO e, via de conseqüência, seu cancelamento em face das provas produzidas. Como relato encimado, resta claro que o recorrente restringiu-se em seu recurso ao pedido de remissão, em nada se manifestando acerca da glosa da despesa médica. Como é do conhecimento daqueles que lidam com o direito tributário, o julgador tem que restringir-se ao pedido formulado na exordial, não podendo julgar extra petita. Neste diapasão, a lide delimita-se a apreciação da remissão, ou seja, em outras palavras, não a litigio acerca da glosa de despesa médica. Nessa toada, não merece conhecimento a matéria que não tenha sido objeto de contestação na peça recursal, motivo pelo qual trataremos apenas sobre a remissão. Quanto a remissão, como bem dito pela Relatora, não é da competência do CARF a apreciação do pedido feito pelo recorrente, conforme o previsto no artigo 25, II, do Decreto nº 70.235/72, e do previsto nos artigos 1º, Anexo I, e 1º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF. Mais que isso, o artigo 58, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.941/2009 assevera que será do órgão responsável pela cobrança da dívida ativa da União a realização dos atos que visem às remissões. Assim, não procede o argumento do contribuinte nesse ponto. Por todo o exposto, estando o Auto de Infração sub examine em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO VOLUNTÁRIO e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 70DF CARF MF

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Numero do processo: 10680.722381/2011-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2013
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. Sendo reconhecida a intempestividade da impugnação apresentada, não se inaugura a fase litigiosa, segundo consta do art. 14 do Decreto n.º 70.235/72, motivo pelo qual, por falta de interesse, não deve ser conhecido o recurso interposto, que sequer atacou o único fundamento do acórdão recorrido, que se mantém, portanto, por seu próprio fundamento. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 2101-002.211
Decisão: ACORDAM os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
Nome do relator: ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0919.14559.5YRJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.722381/2011­94  Acórdão n.º 2101­002.211  S2­C1T1  Fl. 5.662          2 Participaram do  julgamento os Conselheiros Celia Maria de Souza Murphy  (Presidente em exercício), Alexandre Naoki Nishioka (Relator), Francisco Marconi de Oliveira  e  Eivanice  Canário  da  Silva.  Ausentes  justificadamente  os  Conselheiros  Luiz  Eduardo  de  Oliveira Santos e Gonçalo Bonet Allage.    Relatório  Trata­se de recurso voluntário (fls. 5652/5658) interposto em 20 de outubro  de  2011  contra  o  acórdão  de  fls.  5642/5645,  do  qual  o  Recorrente  teve  ciência  em  04  de  outubro  de  2011  (fl.  5650),  proferido  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Belo  Horizonte  (MG),  que,  por  unanimidade  de  votos,  não  conheceu  da  impugnação apresentada à notificação de lançamento de fls. 03/08, por intempestividade.   O acórdão teve a seguinte ementa:  “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2007  IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA.  A  impugnação  apresentada  fora  do  prazo  não  instaura  a  fase  litigiosa  do  procedimento administrativo.  Impugnação Não Conhecida.  Crédito Tributário Mantido” (fl. 5642).  Não  se  conformando,  o  Recorrente  interpôs  o  recurso  de  fls.  5652/5658,  pedindo a reforma do acórdão recorrido, para cancelar o auto de infração.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka, Relator.  A despeito de  ser  tempestivo, o  recurso não preenche outro pressuposto de  admissibilidade, qual seja, o interesse recursal.  Como é cediço, os pressupostos  recursais de admissibilidade se subdividem  em  (i)  extrínsecos  e  (ii)  intrínsecos.  Incluem­se  no  primeiro  grupo  o  preparo  (nas  ações  judiciais),  a  tempestividade  e  a  regularidade  formal,  ao  passo  que,  no  segundo,  têm­se  o  cabimento, o interesse recursal e a legitimidade para recorrer.  O interesse de agir, transposto para a seara recursal, também se manifesta por  meio do binômio necessidade­utilidade, carecendo o Recorrente principalmente desta última.  Fl. 5663DF CARF MF Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0919.14559.5YRJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.722381/2011­94  Acórdão n.º 2101­002.211  S2­C1T1  Fl. 5.663          3 Isto  porque,  consoante  foi  afirmado  na  decisão  recorrida,  a  ausência  de  apresentação de impugnação tempestiva sequer faz com que seja instaurada a fase litigiosa do  contencioso administrativo, nos termos do art. 14 do Decreto n.º 70.235/72.  Assim,  descabível  falar­se  em  interesse  recursal  quando  o  procedimento  sequer  foi  iniciado, mormente por desídia  imputável única e exclusivamente ao contribuinte,  que sequer atacou o único fundamento do acórdão recorrido, que se mantém, portanto, por seu  próprio fundamento.  Eis os motivos pelos quais voto no sentido de NÃO conhecer do recurso.    (assinado digitalmente)  ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA ­ Relator                            Fl. 5664DF CARF MF Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0919.14559.5YRJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA em 19/06/2013 14:18:13. Documento autenticado digitalmente por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA em 19/06/2013. Documento assinado digitalmente por: CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY em 28/06/2013 e ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA em 19/06/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 13/09/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP13.0919.14559.5YRJ Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 58CCEEB548AF4FEE217146AE8F3DB9B1E743570E Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10680.722381/2011-94. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 16561.720083/2012-83
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2006 a 31/12/2009 DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I DO CTN. Aplica-se a regra decadencial prevista no art. 173, I, do CTN quando se trate de tributo apurado e lançado relativamente ao período de apuração em que não houve recolhimento parcial antecipado, mesmo com saldo credor do imposto e não restando caracterizado a ocorrência de simulação, fraude ou conluio. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRAUDE. PROVA. AUSÊNCIA DE MÁ FÉ OU PARTICIPAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Restando comprovada a participação do Contribuinte em operações com pessoas jurídicas de fachada, para aquisição dos insumos, é legítima ao glosa parcial dos créditos. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial em que as situações fáticas enfrentadas no acórdão recorrido sejam incomparáveis com aquelas do acórdão apresentado a título de paradigma. PIS/PASEP. Aplicam-se ao PIS/Pasep a mesma ementa elaborada para a COFINS, em razão da identidade da matéria julgada.
Numero da decisão: 9303-009.696
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à decadência e à glosa de créditos sobre aquisições de empresas inexistentes de fato. No mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial, para (i) afastar a decadência nos períodos em que não houve pagamento antecipado, nos termos da decisão de primeira instância e (ii) restabelecer o lançamento quanto às aquisições de pessoas jurídicas tidas por inexistentes de fato, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento e a conselheira Vanessa Marini Cecconello, que lhe deu provimento parcial em menor extensão. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à decadência e à glosa de créditos sobre aquisições de empresas inexistentes de fato. No mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial, para (i) afastar a decadência nos períodos em que não houve pagamento antecipado, nos termos da decisão de primeira instância e (ii) restabelecer o lançamento quanto às aquisições de pessoas jurídicas tidas por inexistentes de fato, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento e a conselheira Vanessa Marini Cecconello, que lhe deu provimento parcial em menor extensão. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).

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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2006 a 31/12/2009 DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I DO CTN. Aplica-se a regra decadencial prevista no art. 173, I, do CTN quando se trate de tributo apurado e lançado relativamente ao período de apuração em que não houve recolhimento parcial antecipado, mesmo com saldo credor do imposto e não restando caracterizado a ocorrência de simulação, fraude ou conluio. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRAUDE. PROVA. AUSÊNCIA DE MÁ FÉ OU PARTICIPAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Restando comprovada a participação do Contribuinte em operações com pessoas jurídicas de fachada, para aquisição dos insumos, é legítima ao glosa parcial dos créditos. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial em que as situações fáticas enfrentadas no acórdão recorrido sejam incomparáveis com aquelas do acórdão apresentado a título de paradigma. PIS/PASEP. Aplicam-se ao PIS/Pasep a mesma ementa elaborada para a COFINS, em razão da identidade da matéria julgada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à decadência e à glosa de créditos sobre aquisições de empresas inexistentes de fato. No mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial, para (i) afastar a decadência nos períodos em que não houve pagamento antecipado, nos termos da decisão de primeira instância e (ii) restabelecer o lançamento quanto às aquisições de pessoas jurídicas tidas por inexistentes de fato, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento e a conselheira Vanessa Marini Cecconello, que lhe deu provimento parcial em menor extensão. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 83 /2 01 2- 83 Fl. 37507DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Cuida-se dos autos de Recurso Especial de divergência interposto pelo contribuinte, dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), contra o Acórdão nº 3201-003.038, de 25/07/2017, da 2ª Turma Ordinária/3ª Câmara/3ª Seção do CARF, integrado pelo Acórdão de Embargos nº 3201-003.457, de 27/02/2018, que negou provimento ao Recurso de Ofício e deu provimento do Recurso Voluntário. Da lavratura do Auto de Infração Os Autos de infração foram lavrados contra o contribuinte em epígrafe, relativos à falta/insuficiência de recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep (fls. 35.720/35.724), no montante total de R$ 56.175.010,28, para os períodos de apuração dezembro/2006 a abril2008 e junho/2008 a dezembro/2009, e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (fls. 35.725/35.729), no montante total de R$ 258.776.606,61, para os períodos de dezembro/2006 a dezembro/2009. Trata-se de glosas de crédito apurados nos regimes da não cumulatividade do PIS e da COFINS em empresa adquirente de café. Consta que uma parcela de glosas é decorrente da aquisição de café com notas fiscais tidas por fraudulentas, por encobrirem os reais vendedores, pessoas físicas. Verifica-se que são autuações decorrentes das operações "Tempo de Colheita" e "Robusta", feitas de forma conjunta pelo Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, que descortinaram operações fraudulentas que consistiam na criação de pessoas jurídicas fictícias (maquinistas) com o único objetivo de intermediar a venda de café de produtores pessoas físicas e grandes compradores/exportadores de café, de modo a gerar a emissão de nota fiscal de venda de pessoa jurídica, para aproveitamento do crédito integral, à alíquota conjunta de 9,25%, em detrimento do crédito presumido, correspondente a apenas 35% do crédito integral que, ademais, não pode ser compensado ou ressarcido em espécie. Especificamente, foram identificados pagamentos feitos pela fiscalizada a duas empresas (i) Exportador de Café Astolpho Ltda. – CNPJ 07.764.089/0001-01 e (ii) Valorização Empresa de Café S/A – CNPJ 01.316.790/0002-62. Além disso, foram identificados pagamentos a outras três empresas que restaram comprovadamente inexistentes de fato, por perpetrar o Fl. 37508DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 procedimento de recebimento dos valores dos pagamentos (devidamente identificados) e, em seguida, transferência desses valores ou saques de cheques ao portador: (A) Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda. (CNPJ 27.568.625/0001-00) - inexistente de fato - atuava como agente de intermediação . recebia recurso do comprador e repassava o dinheiro ao vendedor . retinha de R$ 0,15 a R$ 0,35 + CMPF por saca (B) Fortaleza Agro Mercantil Ltda. (CNPJ 05.735.193/0001-42) - apresentou DIPJ com receitas zeradas em 2005 e 2006, ficando omissa em 2007 - apresentou DCTF entre 2005 e 2007 sem nenhum débito declarado - praticamente não recolheu tributos, apesar de movimentação de R$ 185 milhões - corretores confirmaram o modus operandi - contas bancárias utilizadas apenas para passagem do dinheiro (C) Ind. Com. Imp. Exp. de Cereais Galés Ltda-ME (CNPJ 08.011.238/0001-24) - constituída em maio de 2006 - em diligência ao endereço, a polícia Federal em Rondônia verificou que . no galpão, havia apenas alguns equipamentos, aparentemente de panificação . o preposto (funcionário) afirmou que, no local, se “mexia com nota fiscal” - apresentou declaração de inativa em 2006 e, posteriormente, receitas zeradas - teve, entre 2007 e 2009 movimentação financeira superior a R$ 43 milhões Adicionalmente, foram verificadas outras irregularidades na formação dos créditos de PIS/Cofins. Resumidamente, foram glosados créditos referentes às seguintes operações: 1. insumos adquiridos de pessoas jurídicas cooperativas agropecuárias 2. insumos adquiridos de pessoas jurídicas cooperativas agroindustriais 3. depreciação de bens do imobilizado, adquiridos até 30/04/2004 4. aquisições de produtos sujeitos à suspensão 5. créditos oriundos de interposição fraudulenta (glosa parcial) A multa lançada por qualificada, por prática reiterada da conduta dolosa. Da Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada do Auto de infração em 31/08/2012 (fl. 35.797), a contribuinte apresentou uma extensa impugnação em 28/09/2012 (fls. 35.829/35.906), na qual, após dizer da tempestividade de sua contestação, alega em apertadíssima síntese, que: Fl. 37509DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 - em nenhum momento há a comprovação de que a autuada participou das fraudes relatadas pela autoridade fiscal. Diga-se “relatada” porque no Termo de Verificação Fiscal o autuante simplesmente descreve o que seria parte do inquérito da Polícia Federal (operações “Tempo de Colheita” e “Robusta”) a que, aliás a contribuinte não teve acesso; - a Recorrente adota uma política uniforme para cadastro de fornecedores e para compra dos produtos utilizados em sua atividade. Para se certificar da idoneidade e da regularidade fiscal de seus fornecedores, implementou a “Política de Cadastro de Fornecedores”, de 06/07/2004, cujas regras determinam os procedimentos a serem adotados para a certificação da austeridade do fornecedor. Somente após as verificações, o fornecedor é habilitado para vender à impugnante. Tão rígido é o controle que a emissão do “Pedido de Compra” somente é autorizada a funcionários previamente habilitados e apenas em relação a fornecedores previamente cadastros; - todos os pagamentos decorrentes de aquisição de café são realizados via boleto, cheques ou transferências bancárias diretamente aos fornecedores e nas contas previamente indicadas por eles e somente após verificado que a conta corrente indicada é de fato de titularidade do fornecedor. Jamais os pagamentos são feitos a terceiros indicados pelos fornecedores ou a qualquer outra pessoa jurídica ou física que não seja o próprio fornecedor; - não pode ter lavrado contra si um auto de infração de tamanho porte e monta como o presente, simplesmente porque a autoridade fiscal concluiu, com base em presunção, que houve a participação da impugnante, que não era – e não é – parte do rol das empresas investigadas pela Polícia Federal. Foi intimada pela Polícia Federal a apresentar os pagamentos realizados a duas empresas que estavam sob investigação, o que foi devidamente cumprido. Entretanto, o fato de ter realizado pagamento a essas empresas – apenas duas do rol de cinquenta investigadas –, que eram seus fornecedores, não autoriza a acusação de ser participante da fraude investigada, reputando-lhe todos os efeitos fiscais e, o que é pior, sem nenhuma prova cabal; (...). Ao final, pleiteia o acolhimento integral da sua impugnação e o imediato cancelamento integral do Auto de Infração. Protesta ainda pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários, nos termos do art. 15, § 4º, alínea a do Decreto nº 70.235, de 1972, bem como em razão do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal. O acórdão 16-45.175, proferido pela DRJ em São Paulo (fls. 36.778 e seguintes), julgou procedente em parte a Impugnação apresentada pelo contribuinte, para: - considerar devido o tributo referente às quatro primeiras infrações; - considerar devido em parte o tributo referente à quinta infração, devendo ser excluído o lançamento decorrente das glosas do crédito das aquisições das empresas Exportador de Café Adolpho Ltda. e Valorização Empresa de Café S.A.; - declarar a decadência do direito de lançar o tributo referente aos períodos até junho de 2007, exceto quanto ao lançamento decorrente da glosa do crédito das aquisições das empresas Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda e Ind. Com. e Imp. Exp. de Cereais Galés Ltda. – ME; e - desqualificar a multa de ofício, exceto quanto ao lançamento decorrente da glosa do crédito das aquisições das empresas Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda, Fortaleza Agro Mercantil Ltda. e Ind. Com. e Imp. Exp. de Cereais Galés Ltda. – ME. Em face do Crédito Tributário exonerado, foi interposto recurso de ofício Fl. 37510DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 Do Recurso Voluntário Inconformada com o resultado do julgamento realizado pela DRJ em São Paulo (SP) – Acórdão de fls. 36.778 e seguintes, a Recorrente interpôs o seu Recurso Voluntário, reiterando as alegações aduzidas em Impugnação, motivo pelo qual os autos ascenderam a este Conselho, que desta forma resumo: - da Decadência - em Recurso Voluntário, o Contribuinte postula pelo reconhecimento da decadência mediante aplicação do artigo 150, §4º do CTN, ou seja, que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial tenha início a partir do fato gerador da obrigação tributária; - pleiteia pelo reconhecimento de nulidade do lançamento por impossibilidade de utilização da presunção. Tais presunções seriam, exatamente, de que a Contribuinte teria adquirido mercadorias dos chamados "maquinistas" de modo fraudulento; - nulidade por indevida equiparação da Contribuinte à adquirente direta de insumos e desconsideração de personalidade jurídica dos seus fornecedores; - no Mérito, referiu-se especificamente aos seguintes itens do Termo de Verificação Fiscal: . Compra de insumos de Cooperativas Agropecuárias; . Compra de insumos de Cooperativas Agroindustriais; . Depreciação de Ativos Fixos adquiridos antes de 30.4.2004; e . Compra de insumos de empresas investigadas nas operações "Tempo de Colheita" e "Robusta" da Polícia Federal. Relativamente o item Compra de insumos de Cooperativas Agropecuárias, não se insurgiu. Ao contrário, o Contribuinte reconheceu que, nos termos da Lei nº 10.925/04, toda a aquisição de empresas ou cooperativas agropecuárias apenas poderia gerar direito ao crédito presumido do PIS e da COFINS. Com relação à Compra de insumos de Cooperativas Agroindustriais, alegou que o crédito relativo à aquisição de produtos de pessoas jurídicas agroindustriais, independentemente do fato de serem estas constituídas na forma de cooperativas, autoriza a apropriação integral do crédito. Com relação à Depreciação de Ativos Fixos adquiridos antes de 30.4.2004, alega a possibilidade de apropriação de créditos decorrentes da depreciação de seu ativo fixo, ainda que os bens tenham sido adquiridos anteriormente a 30/04/2004. Finalmente, quanto à compra de insumos de empresas investigadas nas operações "Tempo de Colheita" e "Robusta" da Polícia Federal, constextualiza que a Fiscalização apenas glosou as aquisições de insumos (café) efetuadas de três empresas Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda., CNPJ 27.568.625/000100, Fortaleza Agro Mercantil Ltda., CNPJ 05.735.193/000142 e Ind. Com. Imp. Exp. de Cereais Galés Ltda. – ME, CNPJ 08.011.238/000124. Nesta matéria a Recorrente repisa todos os seus argumentos asseverados em sua Impugnação. Da Decisão recorrida Fl. 37511DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 Em apreciação do Recurso Voluntário, após conversão do julgamento em diligência, para esclarecimento quanto à natureza das cooperativas, como agropecuárias ou agroindustriais, foi exarada a decisão consubstanciada no Acórdão n° 3201-003.038 e integrada pelo acórdão em embargos n° 3201-003.457, na qual os membros da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento acordaram, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: (a) aplicar a regra decadencial do art. 150, § 4º ao lançamento, (b) reconhecer o crédito de aquisições das cooperativas agroindustriais (c) desqualificar a multa e cancelar o lançamento referente às aquisições das empresas Miranda Com. Exp. & Imp. De Café Ltda., Fortaleza Agro Mercantil Ltda., e Ind. Com. Imp. Exp. de Cereais Galés Ltda. – ME, por não ter ficado comprovado conluio. Em seus fundamentos, o Colegiado entendeu que: - quanto a alegada Decadência, aplica-se a regra decadencial prevista no art. 150,§4º do CTN quando se trate de tributo apurado e lançado relativamente ao período de apuração em que houve saldo credor do imposto; - que não ocorre cerceamento de defesa quando a descrição dos fatos que motivaram a lavratura do auto de infração foi feita com clareza e precisão, estando disponíveis nos autos todos os documentos utilizados na fundamentação do lançamento de ofício, mormente quando a própria impugnação apresentada é prova de que a autuada exerceu amplamente seu direito de defesa; - que todas as cooperativas deveriam ser enquadrada como agroindustriais e que os Insumos adquiridos de cooperativas agroindustriais geram direito ao crédito integral na apuração do PIS e da Cofins no regime não cumulativo, nos termos da legislação de regência; - não restando comprovada a participação da Contribuinte na criação de pessoas jurídicas de fachada, tampouco a existência ou indícios de má fé na aquisição dos insumos, ilegítima a glosa dos créditos; - não se reconhece os créditos decorrentes dos encargos de depreciação de bens integrantes do ativo fixo da Contribuinte adquiridos anteriormente a 30/04/2004; - revela-se improcedente a exigência quando o auditor fiscal não especifica a motivação que ocasionou o lançamento de ofício, e - a multa de ofício qualificada deve ser afastada quando não se comprova que a conduta do sujeito passivo se enquadra em uma das hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Recurso Especial da Fazenda Nacional Cientificada do Acórdão n° 3201-003.038, de 25/07/2017, integrado pelo Acórdão nº 3201-003.457, de 27/02/2018 (Embargos), a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, cuja admissibilidade o Recorrente suscitou divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto às seguintes matérias: a) Multa de ofício qualificada; b) Decadência; e Fl. 37512DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 c) Glosa de créditos pertinentes à aquisição de pessoas inexistentes de fato. Visando comprovar o dissenso, indica como paradigmas, os Acórdão nº 3401- 004.360, de 31/01/2018; 105-15.955 , de 20/09/2006 e 3403-003.374, relativos à cada respectiva matéria suscitada. Acrescente-se que nas razões recursais quanto à terceira matéria (item ‘c’), a recorrente colaciona também decisão do CARF referente à matéria arguida, porém não indicada como paradigma. Verificado que o Recurso Especial de divergência atende aos pressupostos básicos para o exame da admissibilidade, que as respectivas matérias foram prequestionadas, posto que expressamente enfrentadas no voto- condutor do acórdão recorrido e que os acórdãos paradigmas preenchem os requisitos regimentais de admissibilidade (efetivamente de órgão colegiado distinto, não foram reformados antes da propositura do recurso especial, tampouco contrariam decisão que vincula o CARF), passou-se à análise das divergências. Apurou-se que nas 3 (três) matérias elencadas, de pronto, confrontando as decisões paradigmas, restou evidenciado a divergência jurisprudencial arguidas. Diante disso, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, o Presidente da 2ª Câmara/3ªSeção do CARF, DEU SEGUIMENTO ao Recurso Especial de divergência, interposto pela Fazenda Nacional, para que sejam rediscutidas as matérias referentes à: a) Multa de ofício qualificada; b) Decadência e c) Glosa de créditos pertinentes à aquisição de pessoas inexistentes de fato. Das Contrarrazões do Contribuinte Cientificado, o contribuinte protocolou, tempestivamente, suas contrarrazões ao Recurso Especial interposto (fls. 37.387/37.407), argumentando, em resumo, o que segue: Primeiramente, ressalta que discute-se neste caso a glosa de créditos de PIS e de COFINS em relação a cinco diferentes itens: Acrescenta que em primeira instância administrativa (DRJ), o item 4.1.4 foi integralmente cancelado (principal, multa e juros) e, relativamente aos itens 4.1.1.1, 4.1.2.2 e 4.1.3, a multa de 150% foi afastada por inexistir qualquer elemento que pudesse justificá-la. Destaca que “em sede de recurso, o CARF não só confirmou essa redução, como ainda afastou a exigência de mérito (principal) dos itens 4.1.1.1, 4.1.2.2 e 4.1.5”. Afirma que a Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, somente apresentou Recurso Especial em relação ao item 4.1.5, de tal modo que os itens 4.1.1.1, 4.1.2.2 e 4.1.4 transitaram em julgado com o completo afastamento da exigência principal. Fl. 37513DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 (a) Da impossibilidade de requalificação da multa de ofício - deixou muito claro que a requalificação da penalidade de 150% para os itens analisados em sede de recurso de ofício não tem qualquer cabimento e é juridicamente inviável, especialmente pelo fato de não haver exigência de principal quanto aos itens 4.1.1.1, 4.1.2.2 e 4.1.4 do auto de infração; - para que se possa cogitar a possível aplicação da multa de oficio em percentual qualificado, o artigo 44, § l da Lei n° 9.430, de 27.12.1996 (“Lei 9.430/96”), com a redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488, de 15.6.2007 (“Lei 11.488/07”), exige que o contribuinte tenha incorrido em uma das hipóteses descritas nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, isto é, nos casos de sonegação, fraude ou conluio, respectivamente; - não há qualquer acusação contra a Recorrida, não há qualquer evidência de atuação simulada, fraudulenta ou abusiva. E isso ocorre, na verdade, desde o lançamento, já que em nenhum momento a D. Autoridade Fiscal alega ter ocorrido sonegação, fraude ou conluio, como apontado pela Recorrida em sua Impugnação, sobretudo no tocante aos itens 4.1.1.1, 4.1.2.2, 4.1.3 e 4.1.4 do auto de infração; - resta demonstrado o total descabimento do pedido para restabelecimento de multa qualificada de 150% à Recorrida no presente caso (e da própria penalidade como um todo, já que os valores de principal referentes aos itens 4.1.1.1, 4.1.2.2 e 4.1.4 do auto de infração restaram definitivamente cancelados). (b) Da decadência - aduz que ao pleitear o restabelecimento da penalidade qualificada em razão da aparente “conduta reiterada” em relação aos temas do recurso de ofício - como visto, cancelados no mérito pelo CARE -, a Recorrente entende ainda que, por consequência, deveriam ser afastadas as glosas canceladas em razão da decadência, por ser aplicável a regra contida no artigo 173, inciso 1, do CTN. Trata-se, com a devida vênia, de mais uma alegação equivocada da Recorrente; - no presente processo administrativo restou amplamente demonstrado que não se tem “comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. Tanto é que a própria exigência da multa de 150% se mostra absolutamente equivocada e foi prontamente reduzida já em primeira instância administrativa. O CARF também consignou, a partir do exame de todas as provas deste processo administrativo, que “a conduta do sujeito passivo [Recorrida] não se enquadra em uma das hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 1964”. (c) Da impossibilidade de restabelecimento do item 4.1.5 do Auto de Infração - a Fazenda Nacional não aponta nenhum elemento concreto em seu Recurso Especial que aponte para a inexistência dos fornecedores em questão (sequer menciona quais empresas seriam), não apresenta qualquer prova de que as aquisições que geraram referidos créditos não ocorreram, nem contesta a documentação apresentada pela Recorrida no curso deste processo administrativo; - acaba incorrendo no mesmo engano cometido pela Fiscalização neste caso, em que, simplesmente por haver referência de alguns determinados fornecedores da Recorrida nos autos dessas investigações, ela já teria uma “presunção de culpa”, como se fosse parte de esquemas supostamente fraudulentos; Fl. 37514DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 - a Recorrida não é e não foi parte do inquérito policial que deu origem às operações “Tempo de Colheita” e “Robusta”, nem chegou a figurar como ré em qualquer dos processos criminais decorrentes dessas operações; - não foi condenada na esfera penal pela prática de fraude ou de qualquer outro crime contra a ordem tributária, especialmente relacionados às operações “Robusta” e “Tempo de Colheita”; - em nenhum dos depoimentos juntados pela Fiscalização no presente processo administrativo a Recorrida é indicada pelos interrogados como “mandante” ou “participante” de quaisquer esquemas fraudulentos visando apurar créditos indevidos de P15 e de COFINS na aquisição de café cru beneficiado. Ao contrário, essa questão está muito clara no r. Acórdão 3201- 003.038, de 25.7.2017; e - a Recorrida mantém uma rígida política de fornecimento, sendo que, do total das empresas indicadas pela D. Fiscalização como tendo supostamente participado de esquemas fraudulentos (aproximadamente 50), apenas duas delas chegaram a fazer negócios com a Recorrida, o que não significa que a Recorrida tenha tido conhecimento ou participação nestas duas. Isto posto, o processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial de divergência da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Conhecimento do recurso O Recurso Especial de divergência é tempestivo, porém discordo, em parte, do Despacho do Presidente da Câmara recorrida às fls. 37.372/37.383. Entendo que deva ser dado parcial seguimento ao recurso, para rediscussão apenas das matérias: - decadência; e - glosa parcial dos créditos de aquisições de pessoas inexistentes de fato. Já, com relação à qualificação da multa, entendo que não está comprovada a divergência jurisprudencial alegada, porque há diferenças fáticas entre as matérias enfrentadas no paradigma e no recorrido. Com efeito, no recorrido, temos a aquisição – por vários períodos consecutivos – de empresas que verificou-se serem inexistentes de fato. Pois bem, a decisão recorrida entendeu que essa aquisição nem sequer seria considerada uma infração, por considerar a recorrida como um terceiro de boa fé, na operação de aquisição analisada. Por outro lado, no paradigma, temos a situação de retificações de declaração, zerando os valores de tributos, por vários meses seguidos. Repara-se que os procedimentos levados a cabo pelos contribuintes não são comparáveis e, portanto, não se pode afirmar que o colegiado que proferiu a decisão paradigmática, ao enfrentar a situação posta no acórdão recorrido, decidiria de maneira diversa desse. Fl. 37515DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 No Despacho de admissibilidade, essa diferença fática é referida, sendo identificado como ponto em comum apenas a reiteração, nos seguintes termos: Destaque-se que embora a situação fática seja distinta entre acórdão recorrido (A fiscalizada constituiu, reiteradamente, créditos integrais sobre a aquisição de café de produtores rurais e maquinistas de cerealistas e cooperativas de produção agropecuária,utilizando-se de notas fiscais de empresa de fachada (noteiras) e paradigma (...as retificações, zerando os valores dos tributos, ocorreram reiteradamente ao longo dos dezesseis meses a que se refere este Termo), o escopo de análise quanto à divergência, prende-se aos requisitos para qualificação da multa de ofício, nos termos do art. 44, § 1º da Lei nº 9.430, de 1996, notadamente quando da prática reiterada de infração. Todavia, penso que não se possa comparar a conduta objeto do lançamento em análise a uma outra conduta, considerada infração reiterada, quando a decisão recorrida, analisando conduta diferente, não a considerou sequer infração. Para que fosse comprovada divergência jurisprudencial, no caso, seria necessário que a recorrente trouxesse, a título de paradigma, decisão em que, analisando-se a aquisição de empresas tidas como inexistentes, a multa qualificada por dolo tivesse sido mantida. Contudo, não foi isso o que ocorreu. Portanto, tomo conhecimento em parte do Recurso Especial interposto. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. Entendo que a qualificação da multa não encontra-se mais em discussão (por ter votado por não conhecer do Recurso quanto à matéria), passo a analisar as seguintes matérias: a) Glosa de créditos pertinentes à aquisição de pessoas inexistentes de fato e b) da Decadência. (i) Da divergência quanto a “Glosa de créditos pertinentes à aquisição de pessoas inexistentes de fato”. Primeiramente, cabe ressaltar, que nesse item específico a Fiscalização glosou apenas as aquisições de insumos (café) efetuadas nas seguintes empresas: Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda., CNPJ 27.568.625/000100, Fortaleza Agro Mercantil Ltda., CNPJ 05.735.193/000142 e Ind. Com. Imp. Exp. de Cereais Galés Ltda. – ME, CNPJ 08.011.238/000124. No Termo de Termo de Verificação Fiscal (TVF) (fls. 35.730/35.795), a Fiscalização, para fundamentar a lavratura do Auto de infração, de início, discorre sobre a operação Tempo de Colheita realizada pela DRF em Vitória - ES. Veja-se trechos destacados do TVF que, em resumo, seria o que interessa ao deslinde da questão aqui tratada: “- em diversos depoimentos, foi constatado que as indústrias adquiriam café de produtores rurais ou de maquinistas, mas trocavam as notas fiscais para outras de pessoas jurídicas atacadistas inexistentes de fato; · o objetivo era o de aumentar os créditos relativos às contribuições PIS/Pasep e Cofins não cumulativas, já que, se a aquisição fosse feita de pessoas físicas ou cerealistas, o crédito presumido era de 3,2375 %, enquanto que a aquisição efetuada de pessoa jurídica atacadista gerava crédito de 9,25 %. Ademais, os créditos presumidos não podiam ser compensados ou ressarcidos em espécie; Fl. 37516DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 - os produtores rurais e os maquinistas expuseram em detalhes como era feito o transporte do café até as grandes indústrias e exportadoras, a troca no caminho da nota fiscal pela da pseudoatacadista e o pagamento a esta pelo fornecimento da nota; - os corretores corroboraram as afirmações dos produtores rurais e maquinistas. Reconheceram que o café adquirido pelas indústrias e exportadoras provinham de vendas de produtores rurais ou maquinistas. Do mesmo modo, reconheceram que os adquirentes eram informados de como se davam as operações, ou seja, que a venda de café era feita por pessoa física. Fizeram revelações surpreendentes de vínculos diretos de algumas exportadoras e indústrias com o esquema; - para dar a aparência de boa fé, as indústrias e exportadoras em toda operação de aquisição de café guiado por nota fiscal de pessoa jurídica “noteira” procedia das seguinte forma: (a) verificava a situação cadastral da “noteira” perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, imprimindo a certidão negativa de débito expedida; (b) imprimia a situação cadastral da empresa perante o ICMS – Sintegra; (c) efetuava o pagamento identificando a remetente dos recursos (indústrias/exportadoras) na conta bancária das “noteiras”; - era a indústria quem dava o aval para o corretor fechar o negócio com o produtor rural/maquinista, e este “ok” era dado apenas após a consulta da situação cadastral da empresa que seria a “noteira” perante os órgãos de fiscalização federal e estadual. Portanto, está claro que a indústria/exportadora tinha pleno conhecimento das aquisições efetuadas junto a essas pseudoatacadistas; - restou comprovado que após o recebimento dos recursos enviados pelas indústrias, as “noteiras” repassavam os recursos aos proprietários rurais/maquinistas, ou a quem esses indicavam. Inclusive foram identificados diversos recursos creditados nas contas bancárias dos produtores rurais, supridos pelas contas das empresas “noteiras”, o que corrobora as informações prestadas pelos produtores rurais e maquinistas; - comprovou-se também que, antes da mudança na legislação relativa às contribuições PIS/Pasep e Cofins não cumulativas, as vendas dos produtores rurais e maquinistas eram realizadas diretamente à indústria/exportadora, utilizando para guiar o café as notas fiscais emitidas pelos produtores rurais ou maquinistas. Após a mudança na legislação, embora a negociação continuasse sendo realizada da mesma forma, as indústrias e exportadoras orientavam os produtores rurais e maquinistas para guiarem o café com nota fiscal em nome de uma pessoa jurídica, suposta atacadista de café (“noteira”). O objetivo, como dito, era a obtenção de crédito maior, cujo saldo poderia ser compensado ou ressarcido em espécie; (...). Durante o procedimento, a Fiscalização a partir da análise dos extratos bancários verificou uma situação peculiar: depósitos efetuados pelas indústrias e exportadoras de café, de forma identificada, para as empresas sob investigação e saídas dos recursos das contas bancárias dessas empresas logo em seguida, por meio de transferência (TED) e cheques, muitos emitidos ao próprio titular. Verificou-se, como previsto, que as contas bancárias movimentadas pelas “noteiras” servem apenas de passagem dos recursos transferidos dos compradores (indústrias/exportadoras) para os vendedores de café (produtores rurais, maquinistas e cerealistas), mediante interposição fraudulenta, visando induzir a administração tributária em erro, bem como para futura alegação de boa fé. A partir dessa linha de investigação, a fiscalização constatou que a empresa Sara Lee Cafés do Brasil Ltda. adquiriu insumos (café) das empresas Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda., CNPJ 27.568.625/000100, Fortaleza Agro Mercantil Ltda., CNPJ 05.735.193/000142 e Ind. Com. Imp. Exp. de Cereais Galés Ltda.– ME, CNPJ 08.011.238/000124. Fl. 37517DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 No que tange à empresa Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda., assim dispôs o Termo de Verificação Fiscal: - a fiscalizada adquiriu café da empresa Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda. nos anos de 2006 a 2009; · a representação fiscal lavrada na Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto, e que deu origem à Operação Robusta, informa que a empresa Miranda Com.Exp. & Imp. de Café Ltda. é inexistente de fato. Essa representação detalhou modus operandi das empresas comerciais atacadistas inexistentes (“noteiras”): (a). funcionam como agente de intermediação na compra e venda de café entre os produtores rurais e os destinatários finais do grão, ou seja, torrefadores, indústrias, exportadores, etc.; (b). por essa intermediação retinham em seu proveito quantia financeira que variava entre R$ 0,15 a R$ 0,30 + CPMF por saca de café operada. (c). em alguns casos, o destinatário final entrava em contato com as “noteiras” informando sobre a necessidade de um determinado número de sacas de café, especificando a qualidade, quantidade, tipo de embalagem, preço ofertado por saca, prazo de pagamento, etc. De posse dessa informação, as “noteiras” localizavam produtores interessados na venda do produto; (d). a “noteira” exigia do produtor que guiasse o produto com nota de produtor para si. Então, recebendo a nota fiscal do produtor, liberava para este o valor da venda, emitindo, em seguida, uma nota fiscal de venda para a compradora, retendo em seu favor apenas a parte que lhe cabia (R$ 0,15 a R$ 0,30 por saca); (e). em alguns casos, as “noteiras” funcionavam como intermediárias financeiras, ou seja, recebiam a encomenda do comprador, localizavam o vendedor e no fechamento do negócio somente operavam o dinheiro. Recebiam o recurso do comprador e repassavam o dinheiro ao vendedor, sendo que o comprador podia informar outra empresa, que não as “noteiras”, para receber a nota fiscal do produtor e, assim, emitir a nota fiscal de viagem/venda; (f). em outro casos, as “noteiras” nem mesmo procuravam o vendedor/produtor, pois o comprador (seja indústria, exportador ou corretora), depois de fazer a negociação com o produtor ou com a corretora de mercado futuro, apenas informava a noteira que iria precisar de seus serviços, quais sejam receber a nota do produtor, receber o dinheiro, pagar o produtor e emitir a nota fiscal de venda/viagem. - que a empresa Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda. entregou as DIPJs relativas aos anoscalendário de 2005 a 2006, mas não declarou nenhuma receita (valores iguais a “zero”). Não apresentou a DIPJ relativa ao ano-calendário de 2007 (omissa). Não obstante sua movimentação financeira do mesmo período foi superior a cento e oitenta e cinco milhões de reais. Diga-se que essa é uma situação típica das empresas inexistentes de fato que foram investigadas. Verificou-se também que, apesar de essa empresa ter apresentado DCTFs referentes aos anos-calendário de 2005 a 2007, nenhum débito foi nelas informado. Além disso, nos anos-calendário de 2005 a 2007 praticamente não houve recolhimento de tributos federais, apesar da movimentação financeira milionária da empresa. Apresentou, ainda, em 2009 DIPJ como inativa. Portanto, restou devidamente comprovado que a empresa Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda. não tinha condições patrimoniais necessárias ao funcionamento como atacadista de café; (...). Quanto à empresa Ind. Com. Exp. de Cereais Galés Ltda. – ME, o auditor fiscal assim se reportou no Termo de Verificação Fiscal: - a Polícia Federal de Porto Velho – RO realizou diligência no endereço da Ind. Com. Exp. de Cereais Galés Ltda. – ME, em Ariquemes – RO, tendo assim se pronunciado: No momento que chegamos ao endereço foi possível observar que existia no interior do galpão apenas alguns equipamentos (aparentemente de panificação) armazenados e uma sala ao fundo com um funcionário que informou que naquele local “mexia com nota fiscal”, embora não tivesse nenhuma identificação que ali existisse a empresa GALES foi observado que no interior do galpão, próximo à porta de entrada existe uma placa indicativa da referida empresa, conforme fotografia abaixo. Fl. 37518DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 - a Ind. Com. Exp. de Cereais Galés Ltda. – ME apresentou declaração de inativa relativamente ao anocalendário de 2006. Com relação aos anos-calendário de 2007 e 2009, apresentou DIPJ com opção pelo lucro presumido, porém, não declarou nenhuma receita, pois os valores declarados são todos iguais a “zero”. Além disso, essas declarações só foram apresentadas em junho e julho de 2010. Entretanto, no período de 2007/2009, teve uma movimentação financeira de R$ 43.680.858,19. - o objeto social da Ind. Com. Exp. de Cereais Galés Ltda. é “beneficiamento de arroz”. Outro detalhe que merece destaque é a informação do funcionário encontrado no galpão dessa empresa, que afirma que naquele local se mexia com nota fiscal, o que é uma prova inequívoca que se trata de uma empresa aberta com o único objetivo de fornecer notas ficais para acobertar operação de terceiros; (...). Ao final, a Fiscalização assevera que a Ind. Com. Exp. de Cereais Galés Ltda. segue o mesmo modus operandi da empresa Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda., qual seja, fornece a nota fiscal e empresta a conta bancária para que as indústrias e exportadoras possam efetuar o depósito dos valores relativos às compras de café e, assim, alegar à Receita Federal que adquiriram esse produto de boa fé. Em resumo, a Fiscalização constatou que a empresa Miranda Com. Exp. & Imp. de Café Ltda. (CNPJ 27.568.625/0001-00), atuava como agente de intermediação; recebia recurso do comprador e repassava o dinheiro ao vendedor e retinha de R$ 0,15 a R$ 0,35 + CMPF por saca. A empresa Fortaleza Agro Mercantil Ltda. (CNPJ 05.735.193/0001-42), apresentou DIPJ com receitas zeradas em 2005 e 2006, ficando omissa em 2007; apresentou DCTF entre 2005 e 2007 sem nenhum débito declarado; praticamente não recolheu tributos, apesar de movimentação de R$ 185 milhões; corretores confirmaram o modus operandi e contas bancárias utilizadas apenas para passagem do dinheiro. Por fim, a empresa Ind. Com. Imp. Exp. de Cereais Galés Ltda-ME (CNPJ 08.011.238/0001-24) foi constituída em maio de 2006, em diligência ao endereço, a polícia Federal em Rondônia verificou que: no galpão, havia apenas alguns equipamentos, aparentemente de panificação; o preposto (funcionário) afirmou que, no local, se “mexia com nota fiscal”; apresentou declaração de inativa em 2006 e, posteriormente, receitas zeradas; - teve, entre 2007 e 2009 movimentação financeira superior a R$ 43 milhões. De outro lado, segundo o entendimento que prevaleceu na instância recorrida e que serviu de fundamento às contrarrazões encaminhadas pela contribuinte, é que a comprovação da inexistência de fato das empresas fornecedoras, por si só, não seria suficiente para manter a glosa dos créditos oriundos das aquisições correspondentes e, que a questão posta não se subsume ao fato de que a contribuinte adquiriu mercadorias das pessoas jurídicas tidas por fictícias. No entanto, discordo da posição acima manejada; explico. Primeiramente, pela análise dos autos, antecipo meu entendimento para dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, manifestando minha discordância com o voto do Acórdão recorrido, em específico quanto o dispositivo final abaixo reproduzido: “(...) O que se extrai é que, no caso específico dos autos, não há provas de que a Recorrente tenha participação nos eventos fraudulentos identificados, a meu ver, condição sine qua non para que se possa atribuir a responsabilidade tributária”. Com todo respeito aos fundamentos esposados, creio que, no caso concreto, esta presunção não favorece às empresas em questão. Com efeito, há clara participação da recorrida nas operações e claro benefício fiscal indevido, por ela aproveitado. Primeiro, porque a empresa Miranda entregou suas DIPJs relativas aos anos- calendário de 2005 a 2006, mas não declarou nenhuma receita (valores iguais a “zero”). Não Fl. 37519DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 apresentou a DIPJ relativa ao ano-calendário de 2007 (omissa). Também a Ind. Com. Exp. de Cereais Galés Ltda. - ME apresentou declaração de inativa relativamente ao ano-calendário de 2006. Com relação aos anos-calendário de 2007 e 2009, apresentou DIPJ com opção pelo lucro presumido, porém, não declarou nenhuma receita, pois os valores declarados são todos iguais a “zero”. E mais. No Termo Verificação Fiscal a Fiscalização elabora um extenso relatório de irregularidades perpetradas por um conjunto de empresas de fachada que se interpunham na negociação feita diretamente com os produtores pessoas físicas. As evidências da fraude são robustas tanto quanto o são as provas de que o conluio contou com a participação de todos os envolvidos. É de se verificar que o processo foi instruído com declarações de produtores rurais, maquinistas, corretores, sócios e pessoas ligadas às empresas de fachada, e, ainda, documentos relacionados a tais empresas, demonstrando que, induvidosamente, essa prática era de conhecimento pela empresa durante todo o período fiscalizado. Restou evidenciado nos autos que a negociação era sempre feita de forma direta, ou por meio de corretores, entre os produtores rurais e tradicionais maquinistas e empresas do ramo atacadistas, exportadoras ou indústrias, porém, nas notas fiscais, apareciam como compradores os ditos pseudoatacadistas. Cabe ressaltar que as informações contidas nos autos foram obtidas a partir dos resultados da operações “Tempo de Colheita”, deflagradas pela Polícia Federal, onde se apurou a existência de um esquema fraudulento no Estado do Espírito Santo desenvolvido a partir da instituição da cobrança não-cumulativa de PIS e COFINS (Leis nº 10.637/2002 e 10.833/03). A fraude consiste na simulação da participação de pseudoatacadistas nas operações de compra de café em grãos do produtor rural e/ou maquinista, gerando ilicitamente créditos integrais de PIS/COFINS para as adquirentes. A fiscalização se esmerou em comprovar que, a princípio, o objetivo da forma de agir das empresas, era possibilitar o creditamento integral de PIS e COFINS pelo adquirente dessa mercadoria, como se fosse adquirido de pessoas jurídicas ... e não o crédito presumido (35%) previsto na legislação para a época, para as aquisições de pessoas físicas. A operação consistia na aquisição de café através de corretores ou maquinistas de produtores rurais, sendo emitido a nota fiscal do produtor para essas empresas de fachada e posteriormente emitido a Nota Fiscal desta empresa para ser guiado o café para o efetivo comprador. De fato, muito embora não se possa comprovar a existência de conluio entre o vendedor e o adquirente, tais circunstâncias não deveriam ser desconhecidas por parte do adquirente se empregado o mínimo de diligência necessária ao negócio, particularmente quando tais transações envolvem vultosas somas de dinheiro, comprometendo a certeza e liquidez do crédito tributário pretendido. Por fim, no caso, poderia ser avocado tanto o contido na decisão do STF no REsp nº 1.148.444/MG, como a Súmula 509 do STJ, por analagia; no entanto, ambos dispositivos se referem a “comerciante de boa fé” e, ao meu sentir, como exaustivamente demonstrado no Termo de Verificação Fiscal citado, há elementos mais que robustos para demonstrar que o contribuinte estava plenamente ciente de que estava comprando o café de empresas “de fachada”, simulando aquisições de pessoas jurídicas, para se aproveitar do creditamento integral, quando na realidade o eram de pessoas físicas, apenas com direito ao crédito presumido. Fl. 37520DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 Súmula 509 – É lícito ao comerciante de boa fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. Aliás, este é o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Nesse sentido, cabe referenciar os acórdãos n° 9303-007.850 e 9303-007.867, que, analisando casos similares entendeu pela necessidade de glosa do crédito, nos termos a seguir reproduzidos: - Acórdão 9303-007.850 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/09/2005 a 30/09/2005 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS “DE FACHADA”. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA BOA­FÉ DO ADQUIRENTE. RECONHECIMENTO SOMENTE DO CRÉDITO PRESUMIDO (PESSOAS FÍSICAS). Havendo elementos - mesmo que indiciários, mas consistentes o bastante - para descaracterizar a boa-fé do adquirente (afastando a jurisprudência vinculante do STJ a respeito) nas compras (ainda que devidamente comprovadas) a pessoas jurídicas declaradas inaptas por inexistência de fato (mesmo que posteriormente), indicando a prática de conluio para aproveitamento integral dos créditos da não-cumulatividade, há que se reconhecer apenas o direito ao crédito presumido nas aquisições de café a pessoas físicas. - Acórdão 9303-007.867 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 PIS/COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DESCONTO DE CRÉDITO. SIMULAÇÃO. Comprovada a existência de simulação, na qual o negócio simulado é a aquisição de café de pessoas jurídicas e o negócio dissimulado é a aquisição de café de pessoas físicas, realizada com o intuito de majorar os créditos a serem descontados no regime da não cumulatividade do PIS/COFINS, deve ser mantida a glosa dos créditos ilegitimamente descontados pelo contribuinte. Demonstrado de forma inequívoca o modo de agir praticado pelo contribuinte e estando as pessoas jurídicas envolvidas inaptas perante o fisco, não há porque excluir as operações com elas realizadas. A presunção de regularidade não favorece o contribuinte nesta circunstância. Isto posto, entendo que devo encerrar por aqui a demonstração das minhas razões de decidir, pois creio que eu seria repetitivo e desnecessário em fazer comentários adicionais a respeito. À vista do exposto, é de se dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional quanto a essa matéria. (ii) Da Decadência Cabe ressaltar que, de acordo com a decisão recorrida, no caso dos autos, não teria havido recolhimento de tributos, conforme consta de seu próprio Relatório. Todavia, entendeu que a Contribuinte informou ter apurado créditos em montante superior aos débitos. Por outro lado, na decisão de primeira instância foi exonerada parte do crédito, por aplicação da regra decadencial do art. 150, § 4º, por pagamento parcial antecipado. Fl. 37521DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 Nesta hipótese, entendo ser claramente aplicável a regra prevista no art. 173, I, do CTN, conforme entendimento em decisão proferida pela STJ em sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C, do CPC) - REsp nº 973.733: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito. (Grifei) (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). Nesse mesmo sentido é o que se extrai da Súmula/STJ nº 555: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.(Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015) (Grifei). Esclareça-se que a expressão “quando não houver declaração de débito” está colocada como condição para o lançamento, porque quando houver declaração de débito, não será necessário realizar qualquer lançamento, bastando a cobrança e execução do crédito tributário constituído em procedimento conhecido como autolançamento. Portanto, na situação acima posta, o prazo decadencial de que dispõe o Fisco precisa ser alargado apenas nos períodos em que não houver pagamento. Assim, considerando-se o fato gerador mais antigo, ocorrido em 31/12/2006, o prazo decadencial inicia-se em 01/01/2008 (Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado), findando-se em 31 de dezembro de 2012. Com isso, dou provimento em parte para restabelecer o lançamento nos períodos em que não houve pagamento antecipado, nos termos da decisão de primeira instância. Conclusão Em vista do exposto, voto no sentido de se conhecer em parte do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas quanto à decadência e à glosa de créditos sobre aquisições de empresas inexistentes de fato, para, no mérito, DAR provimento parcial, para (a) afastar a decadência nos períodos em que não houve pagamento antecipado, nos termos da decisão de primeira instância e (b) restabelecer o lançamento quanto às aquisições de pessoas jurídicas tidas por inexistentes de fato. Fl. 37522DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-009.696 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720083/2012-83 É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 37523DF CARF MF

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Numero do processo: 15471.001569/2010-01
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Oct 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. É passível de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda a despesa médica declarada e devidamente comprovada por documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 2002-001.471
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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DESPESAS MÉDICAS. É passível de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda a despesa médica declarada e devidamente comprovada por documentação hábil e idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (fls. 3/7), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a alterações na declaração de ajuste anual da contribuinte acima identificada, relativa ao exercício de 2009. A autuação implicou na alteração do resultado apurado de saldo de imposto a restituir declarado de R$3.563,05 para saldo de imposto a restituir de R$2.925,05. A notificação noticia dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$2.320,00, informadas com Monica de Azevedo Freitas, pela falta de indicação do beneficiário do serviço prestado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 47 1. 00 15 69 /2 01 0- 01 Fl. 43DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-001.471 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15471.001569/2010-01 Impugnação Cientificada à contribuinte em 21/5/2010, a NL foi objeto de impugnação, em 26/5/2010, às fls. 2/10 dos autos, na qual a contribuinte alegou que seriam despesas médicas próprias, conforme atestariam os recibos juntados. A impugnação foi apreciada na 3ª Turma da DRJ/BSB que, por unanimidade, julgou a impugnação improcedente, em decisão assim ementada (fls. 21/23): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2009 DEDUÇÕES COM DESPESAS MÉDICAS. Mantida a glosa de despesas médicas, visto que o direito à sua dedução condiciona-se à comprovação mediante documentação hábil e idônea, em conformidade com a legislação pertinente. Recurso voluntário Ciente do acórdão de impugnação em 13/2/2015 (fl. 29), a contribuinte, em 6/3/2015 (fl. 34), apresentou recurso voluntário, às fls. 34/37, indicando a juntada de declaração do profissional médico, identificando-a como paciente das consultas realizadas. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Mérito O litígio recai sobre despesas médicas glosadas pela falta de identificação do beneficiário dos serviços nos recibos apresentados. São dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados (art. 73, do RIR/1999). No que tange à comprovação, a dedução a título de despesas médicas é condicionada ainda ao atendimento de algumas formalidades legais: os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Na apreciação dos recibos juntados à impugnação (fls.9/10), o colegiado de primeira instância manteve a autuação, entendendo que remanescia a dúvida quanto ao beneficiário dos serviços prestados. Fl. 44DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-001.471 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15471.001569/2010-01 Em seu recurso, a recorrente junta novos recibos emitidos pela profissional, os quais indicam que a contribuinte foi a paciente dos tratamentos realizados (fl. 37). Dessa feita, é de se reconhecer o direito da recorrente a deduzir os valores declarados. Acrescento que, por meio da Solução de Consulta Interna Cosit nº 23 da RFB, publicada no sitio da Secretaria da Receita Federal do Brasil em 10 de fevereiro de 2014, a RFB orienta que, na hipótese de o comprovante de pagamento do serviço médico ter sido emitido em nome do contribuinte, sem a especificação do beneficiário do serviço, pode-se presumir que esse foi o próprio contribuinte, exceto quando, a juízo da autoridade fiscal foram constatados razoáveis indícios de irregularidades. Conclusão Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 45DF CARF MF

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7946544 #
Numero do processo: 35415.000153/2007-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1997 a 28/02/2005 DECADÊNCIA. MATÉRIA RECORRIDA EM AMBOS RECURSOS. APLICAÇÃO DOS TERMOS DO ART. 150, § 4º DO CTN. Lançamento que tem por escopo a cobrança de diferenças de rubricas, atrai a regra do art. 150§ 4º do CTN. Relatório Fiscal que deixa claro a auditoria sobre guias de recolhimentos do sujeito passivo, atrai os termos da Súmula CARF 99. Decadência parcial reconhecida. ASSISTÊNCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE DE COBERTURA IGUAL E HOMOGÊNEA PARA TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. NECESSIDADE, CONTUDO, DE OFERTA A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES SEM DISCRIMINAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O valor pago por assistência médica prestada por plano de saúde, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, não integra o salário de contribuição, ainda que os serviços sejam prestados por mais de um plano ou que os riscos acobertados e as comodidades do plano sejam diferenciados por grupos de trabalhadores. Contudo, cabe ao contribuinte o ônus da prova em demonstrar que todos os planos foram ofertados para todos os empregados e dirigentes para evitar discriminação. DESISTÊNCIA PARCIAL. PARCELAMENTO. DILIGÊNCIA Após reconhecida pela autoridade lançadora que parte do crédito lançado está parcelado, deve ser reconhecido a desistência do litígio sobre as competências e rubricas indicadas. Anuência do contribuinte quanto aos termos da resposta à resolução anterior. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Apresentando o lançamento adequada motivação fática e jurídica, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, não há que se falar em sua nulidade. ÔNUS DA PROVA. Ao contestar situações apuradas pela fiscalização em documentos apresentados pelo próprio contribuinte, cabe a este último o ônus da prova de suas alegações, nos termos do Código de Processo Civil.
Numero da decisão: 2201-005.531
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, em dar-lhe parcial provimento para reconhecer extintos pela decadência os valores lançados na rubrica "segurados" para as competências 12/2000 a 11/2001, bem assim para reconhecer que houve desistência do litígio em relação aos débitos lançados na rubrica EMPRESA, SAT/RAT E TERCEIROS a partir da competência 12/2000. Votou pelas conclusões o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo. Vencidos os Conselheiros Douglas Kakazu Kushiyama e Sávio Salomão de Almeida Nóbrega que deram provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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MATÉRIA RECORRIDA EM AMBOS RECURSOS. APLICAÇÃO DOS TERMOS DO ART. 150, § 4º DO CTN. Lançamento que tem por escopo a cobrança de diferenças de rubricas, atrai a regra do art. 150§ 4º do CTN. Relatório Fiscal que deixa claro a auditoria sobre guias de recolhimentos do sujeito passivo, atrai os termos da Súmula CARF 99. Decadência parcial reconhecida. ASSISTÊNCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE DE COBERTURA IGUAL E HOMOGÊNEA PARA TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. NECESSIDADE, CONTUDO, DE OFERTA A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES SEM DISCRIMINAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O valor pago por assistência médica prestada por plano de saúde, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, não integra o salário de contribuição, ainda que os serviços sejam prestados por mais de um plano ou que os riscos acobertados e as comodidades do plano sejam diferenciados por grupos de trabalhadores. Contudo, cabe ao contribuinte o ônus da prova em demonstrar que todos os planos foram ofertados para todos os empregados e dirigentes para evitar discriminação. DESISTÊNCIA PARCIAL. PARCELAMENTO. DILIGÊNCIA Após reconhecida pela autoridade lançadora que parte do crédito lançado está parcelado, deve ser reconhecido a desistência do litígio sobre as competências e rubricas indicadas. Anuência do contribuinte quanto aos termos da resposta à resolução anterior. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Apresentando o lançamento adequada motivação fática e jurídica, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, não há que se falar em sua nulidade. ÔNUS DA PROVA. Ao contestar situações apuradas pela fiscalização em documentos apresentados pelo próprio contribuinte, cabe a este último o ônus da prova de suas alegações, nos termos do Código de Processo Civil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 41 5. 00 01 53 /2 00 7- 44 Fl. 1334DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, em dar-lhe parcial provimento para reconhecer extintos pela decadência os valores lançados na rubrica "segurados" para as competências 12/2000 a 11/2001, bem assim para reconhecer que houve desistência do litígio em relação aos débitos lançados na rubrica EMPRESA, SAT/RAT E TERCEIROS a partir da competência 12/2000. Votou pelas conclusões o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo. Vencidos os Conselheiros Douglas Kakazu Kushiyama e Sávio Salomão de Almeida Nóbrega que deram provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório 1- Adoto inicialmente como relatório a narrativa constante do V. Acórdão da DRJ (e- fls. 1.064/1.095) por sua precisão e as folhas dos documentos indicados no presente são referentes ao e-fls (documentos digitalizados): Trata-se de crédito lançado contra o contribuinte identificado em epígrafe, NFLD nº 37.017.996-0, no montante de R$ 38.479.602,74 (trinta e oito milhões quatrocentos e setenta e nove mil seiscentos e dois reais e setenta e quatro centavos) relativo ao período de 12/1997 a 02/2005, compreendendo as contribuições da empresa (artigo 22, incisos I e II da Lei nº 8.212/91), contribuições da parte dos segurados empregados descontadas de suas remunerações (art. 20 da Lei n° 8.212/91), contribuições destinadas a terceiros (Salário Educação, Sesc, Senac, Incra, Sebrae), conforme consta do relatório fiscal, fls. 126/132. Constitui fato gerador das contribuições lançadas a remuneração dos segurados empregados, lançadas na contabilidade, nas contas contábeis, sob o título de "Assistência Médica". Segundo a fiscalização a empresa deixou de incluir valores pagos com habitualidade aos empregados a título de Assistência Médica como salário-de-contribuição nas folhas de pagamento, o que foi verificado na análise dos Livros Contábeis nas contas referentes aos pagamentos de Convênios de Planos de Saúde e Reembolso de despesas médicas/Auto Gestão. Constatou-se que a empresa possui plano de benefícios de assistência médica abrangendo dois tipos de assistência: uma através de convênio com empresas de assistência médica e hospitalar oferecido aos empregados com carência de seis meses e Fl. 1335DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 outra mediante plano de saúde de auto gestão, modalidade livre escolha com reembolso das despesas oferecido a empregados diretores, gerentes e supervisores. Conclui a fiscalização que a empresa pagou referido benefício em desacordo com a legislação previdenciária, e por conseqüência, os valores pagos foram considerados base de cálculo de contribuições previdenciárias pois: (...) com a carência de seis meses, foram formados dois grupos de trabalhadores: um que tem direito ao benefício por ter mais de 6 meses de vínculo com a empresa e um outro que não possui o direito por terem sido contratados a menos de 6 meses. Considerando a empresa como um todo, resulta que, o plano de cobertura médica não é extensivo a todos os funcionários. Além disso, o Plano de Cobertura Médica "Auto Gestão/Livre Escolha" é um privilégio destinado, apenas, a um pequeno grupo de trabalhadores "mais graduados", não sendo, portanto, extensível a todos os trabalhadores. Tomou-se como base de cálculo para o presente levantamento, os valores pagos com assistência médica, os quais foram obtidas dos Livros Razão do período 12/1997 a 02/05, constantes das Contas Contábeis 4131100 Assistência Médica, 4131101 Assistência Médica Funcionários, 411302 Assistência Médica, 421102 Assistência Médica, e 421252 Assistência Médica. Destaca ainda que a contribuição do segurado empregado foi apurada mediante a aplicação da alíquota mínima de 8%, tendo em vista que os lançamentos contábeis em que apuradas as despesas de assistência médica não discriminam individualmente os funcionários, somente as Notas Fiscais e valores dos Planos de Saúde e/ou de reembolso, impossibilitando a identificação individual de cada funcionário. Integram o Relatório Fiscal os seguintes anexos: - Anexo 1: cópia de parte do "Manual de Integração" da C&A, fls. 133/135; - Anexo 2: cópia do documento "Políticas C&A Brasil" da Divisão de Recursos Humanos — Benefícios, fls. 136/137; - Anexo 3: amostra das planilhas de Adesão/Inscrição em planos de saúde, fls. 138/149; - Anexo 4: relação dos funcionários com menos de 6 meses de admissão, fls. 150/188; - Anexo 5: Protocolo de entrega e planilha resumo com os valores mensais de despesas com Assistência Médica, fls. 189/190; - Anexo 6: Planilha com a relação dos Co-responsáveis e qualificações, fls. 191. Foram lavrados ainda na mesma ação fiscal, os seguintes autos de infração por descumprimento de obrigações acessórias: auto de infração Debcad nº 37.066.532-5, por ter a empresa apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (ref. a Assist. Méd, Autônomos, Cooperativas, Prêmios, Vales Transporte, Veículos); e Auto de Infração Debcad n° 37.066.533-3, por ter deixado de prestar ao INSS todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do mesmo. Em virtude da constatação, em tese, de crime de sonegação de contribuição previdenciária foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais/RFFP. Da Impugnação Após ciência pessoal da autuação em 29/12/2006, o contribuinte apresenta defesa, fls. 227/259, alegando o que segue em síntese. Fl. 1336DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Da Decadência Sustenta a decadência do direito de lançar os créditos referentes ao período de 12/1997 a 12/2001, uma vez que a NFLD foi lavrada em 29/12/2006, decorrido mais de cinco anos da ocorrência dos fatos geradores, aplicando-se a regra do artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional/CTN, sendo evidente a inexistência de dolo, fraude ou simulação, não descritos pela fiscalização. Da Base de Cálculo das Contribuições Previdenciárias e de Terceiros Alega que o benefício de assistência médica pago aos empregados não pode ser considerado base de cálculo das contribuições previdenciárias uma vez que não se configura ganho habitual do empregado, tampouco se constitui em salário ou remuneração. Da Natureza Não Salarial da Verba em Questão Esclarece que o benefício assistencial é custeado de forma compartilhada pela impugnante e os segurados empregados, não podendo ser considerado salário como bem examinado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social no Parecer MPS/CJ nº 107 de 14/09/1992, que considera tal verba como de natureza assistencial alheia ao conceito de salário, assim como neste sentido a jurisprudência do TST e as alterações do artigo 458 da CLT, concluindo pela não incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos efetuados a título de assistência médica e hospitalar, devendo o auto de infração ser cancelado. Da Previsão do Artigo 197 da Constituição Federal Acrescenta que as empresas que fornecem aos empregados benefício de assistência a saúde estão contribuindo com o dever do Estado em fornecer esta assistência e não deveriam ser tributadas em evidente desestímulo em prol da sua atuação, ainda porque a assistência médica é custeada também pelo empregado, não podendo ser considerada salário por lhe faltar a característica da contraprestação e da habitualidade, conforme jurisprudência que colaciona. Do Tratamento destas Verbas pela Legislação Trabalhista e Previdenciária Assevera que o disposto na parte final da alínea “q” do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 é incompatível com os artigos 194 e 197 da Constituição Federal, tanto que a nova redação do § 2º do artigo 457 da CLT expressamente exclui o benefício assistencial à saúde do trabalhador do conceito de salário, sendo indevida a exigência fiscal no presente auto. Da Incompatibilidade dessa Exigência com a Natureza das Coisas Esclarece que a estipulação de carência de 6 meses para a extensão do benefício de saúde não exclui os trabalhadores ao acesso ao plano, sendo regra necessária diante da alta rotatividade dos funcionários neste período, além de que a existência de dois tipos de plano de saúde não descaracteriza a natureza assistencial desta rubrica pois os planos são oferecidos conforme a disponibilidade econômica dos beneficiados, pois os custos são compartilhados, sendo os valores pagos em benefício dos empregados excluídos do campo de incidência das contribuições previdenciárias. Da Extinção da Contribuição ao INCRA Sustenta que a contribuição ao INCRA foi extinta a partir de 01/09/1989 com o advento da Lei nº 7.787/89 que suprimiu as contribuições sobre a folha de salários destinadas ao PRORURAL e consequentemente ao INCRA e ao FUNRURAL, conforme entendimento do STJ neste sentido, sendo desprovida a exigência de contribuição ao INCRA. Fl. 1337DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Da Nulidade do Lançamento Efetuado Quanto à Contribuição Dos Segurados Empregados Aduz a nulidade da autuação em relação a parcela dos segurados empregados, pois está sendo exigida contribuição dos segurados a alíquota de 8% sem que a fiscalização demonstrasse que os recolhimentos não excederam o teto do salário de contribuição para cada empregado, considerando ainda a existência de outras autuações na presente ação fiscal (NFLD Debcad n° 37.017.997-8, Debcad n° 37.017.999-4, Debcad n° 37.017.998-6), o que constitui afronta ao § 5º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91. Da Impossibilidade de se computar juros de mora com base na taxa Selic Insurge-se contra a cobrança de juros a taxa Selic pois fixada pelo poder executivo e em afronta ao percentual previsto no artigo 161 do Código Tributário Nacional/CTN. Da ausência de co-responsabilidade do sócios pelos débitos previdenciários lançados Refuta a responsabilização dos sócios pois não demonstrado o excesso de poder ou infração a Lei ou contrato, devendo ser cancelada a autuação. Requereu ao final o cancelamento da NFLD ou sua nulidade, pleiteando ainda que as intimações sejam endereçadas ao patrono da causa. Juntou documentos de fls. 260/284: Procuração, Atos Constitutivos e Substabelecimento. Em 05/04/2007, a então Seção de Contencioso Administrativo da Delegacia de Osasco, diante dos argumentos da defesa, converteu o julgamento em diligência, solicitando esclarecimentos quanto a utilização da alíquota mínima no cálculo da contribuição do segurado empregado, tendo a fiscalização se manifestado em 28/09/2007, às fls. 288/289, nestes termos: A defesa em questão contesta a utilização de alíquota mínima de oito por cento para o cálculo da contribuição dos segurados, alegando que deveria ter sido respeitado o teto máximo de contribuição (considerados os valores já recolhidos à época) bem como considerados os valores já levantados em outras NFLDs: Debcad No. 37.017.997-8. Debcad No. 37 017.999-4 e Debcad No. 37.017.998-6. Primeiramente queremos salientar que a NFLD Debcad n- 37.017.997-8 trata de contribuição ao INCRA (terceiros) e, portanto não contém desconto de segurados empregados em seu levantamento, nem tão pouco na NFLD Debcad n. 37.017.998-6 pois a mesma trata-se de débitos apurados de contribuintes individuais autônomos. Durante a ação fiscal que culminou com o presente levantamento, a empresa não apresentou os salários de contribuição individualizados de cada funcionário mês a mês beneficiários das verbas objeto desta NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad n. 37.017.996- 0, e das verbas objeto da NFLD Debcad n. 37.017 999-4 e respectivos salários de contribuição e contribuições descontadas à época em folha de pagamento, bem como as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as contribuições descontadas à época em folha de pagamento, para que se pudesse respeitar as respectivas faixas salariais bem como o limite teto máximo de contribuição, na apuração das contribuições previdenciárias devidas dos segurados empregados, o que motivou a utilização da alíquota mínima de 8% (prevista no artigo 599 da IN MPS/SRP N° 3 de 14/07/05). Em cumprimento ao item 1 do despacho de folhas 283 do processo de defesa acima, efetuamos diligência a empresa supra citada a fim de obter os dados necessários que possibilitassem a apuração das contribuições devidas dos segurados de acordo com Fl. 1338DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 as respectivas faixas salariais, e respeitando o teto máximo de contribuição em atendimento do item VIII folhas 29 e 30 de sua defesa folhas 252 e 253 do processo. Em 27/08/07 emitimos um TIAD - Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (em anexo), solicitando à empresa em questão a apresentar (a partir do dia 04/09/07) os salários de contribuição individualizados de cada funcionário mês a mês (inclusive com resumo mensal) beneficiários das verbas objeto da NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad n. 37.017.996-0, e das verbas objeto da NFLD Debcad n. 37.017.999-4, e respectivos salários de contribuição e contribuições descontadas à época em folha de pagamento, bem como as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as contribuições descontadas à época em folha de pagamento, respeitando as respectivas faixas salariais bem como o limite de teto máximo de contribuição, para que se pudesse atender ao contido nas defesas feitas por esta empresa às NFLDs supracitadas, referente ao levantamento de contribuições previdenciárias dos segurados empregados, com a utilização da alíquota mínima de 8 %. Tendo retornado à empresa em 13/09/07 a mesma não apresentou nenhum dos documentos solicitados, motivo pelo qual lavrei o Auto de Infração Debcad n 37.066.538-4. Face à não apresentação dos documentos solicitados, continuamos impossibilitados de aplicar as alíquotas variadas de contribuição dos segurados, segundo as faixas salariais, e de tão pouco identificar as verbas que porventura ultrapassem o limite máximo de contribuição; ficando, portanto inalterados os valores e alíquotas utilizadas no presente levantamento. Com o advento da Lei nº 11.457/2007 que instituiu a Secretaria da Receita Federal do Brasil, os autos foram encaminhados para a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri, fls. 290. Em 06/11/2007, conforme petição de fls. 292/298, o contribuinte pleiteia a juntada de documentos solicitados durante a diligência fiscal e apresenta justificativa para sua entrega a destempo, informando que havia solicitado prorrogação de prazo diante do volume de documentos solicitados mas que não foi atendido e além disto foi surpreendido com a lavratura do auto de infração Debcad nº 37.066.538-4. Reitera o pedido de cancelamento do auto de infração. Com a juntada dos documentos de fls. 311, em mídia digital, retornaram os autos para a fiscalização que se manifestou em 29/02/2008, às fls. 317/318, nos seguintes termos: Considerando que a empresa em questão, durante a fiscalização que culminou com as NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito supra citadas, não apresentou os dados necessários para que se pudesse utilizar as alíquotas variáveis de acordo com as respectivas faixas salariais bem como respeitar o limite de teto máximo de contribuição, na apuração das contribuições previdenciárias devidas dos segurados empregados, o que motivou a utilização da alíquota mínima de 8 %. Considerando que a empresa entrou com sua defesa em 16/01/2007, onde contesta a utilização da alíquota mínima de 8% para o cálculo das contribuições devidas dos segurados empregados. Considerando o tempo decorrido entre a sua defesa, 16/01/07 e a entrega do TIAD — Termo de Intimação para Apresentação de Documentos 27/08/07 (mais de 7 meses). Considerando o tempo decorrido entre a entrega da TIAD, 27/08/07 e o meu retorno a empresa em 13/09/07 (mais 17 dias). Fl. 1339DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Entendemos que a empresa teve um tempo muitas vezes maior do que o solicitado, para elaborar e/ou juntar os documentos solicitados, os quais ela sempre soube serem necessários para que se pudesse ser feitos os cálculos das contribuições dos segurados através das faixas salariais (alíquota variável) e respeitado o limite máximo de contribuição. Face ao acima exposto foi mantido o prazo constante da TIAD entregue em 27/08/07. O meu pronunciamento foi feito por escrito e entregue a chefia imediata em 17/09/07 para prosseguimento (anexo às fls. 310), bem como informei verbalmente a funcionária da C & A, Maria José Viana (do setor de recursos humanos), quem atendeu a fiscalização. A empresa em seu requerimento de juntada aos autos em meio magnético (formato Excel) nas folhas 292 e 293 cita que (e como pudemos constatar) tal arquivo contém as informações dos funcionários da empresa mês a mês do período de 01/98 a 02/2005 com os dados dos seus funcionários (total da empresa). Dados estes que aparentemente constam das suas folhas de pagamento apresentados à época da fiscalização, acrescentando apenas as colunas da base de cálculo até o limite e acima do limite. Atentar que, a empresa apresentou aparentemente a totalidade de seus funcionários e respectivos salários mês a mês, sem sequer discriminar quais teriam a assistência médica (visto que não são todos que recebem esse benefício) e nem em qual modalidade, uma vez que são dois tipos, Plano de Saúde e Auto Gestão, e muito menos discriminou os valores dessas verbas individualizadas, além de outros elementos solicitados no TIAD. Ocorre que sem os dados solicitados no TIAD (fls 296) é impossível o enquadramento individualizado dos descontos dos funcionários com as alíquotas variáveis de 8% a 11 % bem como ater-se ao limite máximo de contribuição. Ressalte-se que a própria empresa declara (fls 293) que: "Desde logo, porém, esclarece que não possui nem tem condições de elaborar documento onde sejam demonstradas ...."as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as contribuições descontadas à época em folha de pagamento, respeitando as respectivas faixas salariais bem como o limite de teto máximo de contribuição, ...". "Para atender essa exigência a Requerente precisaria recalcular as contribuições de todos os seus empregados, a partir de dados que não são individualizados por empregado (faturas e notas fiscais de pagamento de assistência médica por exemplo) além disso, implicaria recalcular e reprocessar as folhas de pagamento de inúmeras filiais durante o prazo de dez anos". Ora a própria empresa, como se pode ver acima, a qual utilizando parte do texto do termo de intimação de apresentação de documentos TIAD emitido pela fiscalização, declara que não possui e nem tem condições de apresentar os dados para que se respeitem as faixas salariais bem como o limite de teto máximo de contribuição, fica claramente confirmado o não cumprimento ao TIAD e consequentemente a manutenção do auto de infração, bem como a explicação do uso da alíquota mínima de 8% para o cálculo das contribuições previdenciárias dos segurados empregados aplicada pela fiscalização, conforme prevê a legislação. Comprova-se também que não é uma questão de prorrogação de prazo para a apresentação de documentos, o que leva-nos a pensar que tal atitude seja apenas protelatória. (grifos no original) Em sessão de 15/10/2008, a então 8ª turma da Delegacia de Julgamento em Campinas, mediante o Acórdão nº 23.799, fls 356/373, julgou procedente em parte o lançamento, conforme ementa que reproduzo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 1340DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Período de apuração: 01/1211997 a 01/02/2005 DECADÊNCIA - STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SÚMULA - EFEITO VINCULANTE - Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, razão pela qual, em se tratando de lançamento de ofício, deve-se aplicar o prazo o decadencial de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido de acordo com o que preconiza o Código Tributário Nacional. ASSISTÊNCIA MÉDICA - O oferecimento de planos de saúde com benefícios diferenciados entre as categorias profissionais de uma mesma empresa fere cabalmente direitos constitucionais e o disposto no art. 28, § 9º alínea "q" da Lei n° 8.212/91. SELIC - A utilização da SELIC na atualização do crédito previdenciário reveste-se de constitucionalidade, conforme precedente do STF. INCRA - A Lei 7.787/89 apenas suprimiu a parcela de custeio do PRORURAL. A contribuição para o INCRA não foi extinta pelas Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. CO-REPONSAVEIS - A Relação de Co- Responsáveis - CORESP, se presta apenas a listar as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação. DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA MÍNIMA PARA O CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO EMPREGADO - Devem ser excluídos do lançamento os valores lançados àquele título por falta de motivação, fática e legal. Houve retificação do débito, conforme Discriminativo Analítico do Débito Retificado, fls. 326/355. Às fls. 385/436, o contribuinte apresenta recurso ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda reiterando os argumentos já apresentados quando da defesa inicial e acrescentando em síntese o que segue. Insurge-se contra a forma de aplicação do prazo decadencial na decisão recorrida pois não comprovado dolo, fraude ou simulação, ressaltando que mera divergência de interpretação da legislação como ocorrido não permite o afastamento da regra decadencial da contagem a partir do fato gerador do tributo, pleiteando a aplicação do artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional/CTN por ter havido pagamento antecipado conforme comprovantes que junta, e a declaração da decadência dos fatos ocorridos entre 12/2000 a 12/2001. Acrescenta que, caso mantida a exigência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de assistência médica, somente os valores que excederem ao valor pago a cada segurado pelo plano básico devem ser tributados, cobrando-se somente os excessos. Juntou documentos de fls. 440/549, dentre estes guias da previdência social código de pagamento 2119 recolhidas a destempo com acréscimos legais, sem autenticação bancária referindo-se a denúncia espontânea, guias de recolhimento ao FNDE, INCRA, depósito judicial. Em petição dirigida ao Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais datada de 26/02/2010, fls. 817/820, o contribuinte pleiteia desistência parcial do recurso interposto nos autos do presente processo, em relação ao débito apurado nas competências de 12/2000 a 02/2005 levantamentos AA2 e AP2, para efeito do que dispõe a Lei n° 11.941/2009. Fl. 1341DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Às fls. 856 despacho do Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri informando da desistência do contribuinte do recurso voluntário interposto para inclusão do saldo do processo no parcelamento especial da Lei 11.941/09, ressalvando contudo que: o Processo está na fase Aguardando . Homologação do Recurso de Ofício e, o sistema Dataprev não permite a alteração da fase para Processamento do desmembramento dos valores, para inclusão no parcelamento especial da Lei 11.941/09. Desta forma, entendemos que o recurso de oficio deva ser objeto de análise pelo CARF, para ratificação da decisão de primeira instância, para que a cobrança do processo possa ter prosseguimento. Em Sessão de 17/10/2012, exarado Acórdão 2301003.146 da 1ª Turma da 3ª Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, fls. 858/864, anulando a decisão de primeira instância, conforme ementa que transcrevo: CERCEAMENTO DE DEFESA. ÚLTIMA MANIFESTAÇÃO RELEVANTE ANTES DA EMISSÃO DE DECISÃO DAQUELE QUE ACUSA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. Ao contribuinte deve ser assegurado o direito à última manifestação sobre questões relevantes na lide antes da emissão da decisão de primeira instância. Ausente tal manifestação, deve ser declarada a nulidade do Acórdão a quo. Anulada decisão de Primeira Instância. Às fls. 873, Intimação DRF/BRE/SECAT nº 1.072, de 03/09/2013, dando ciência do Acórdão CARF supracitado e informação fiscal de fls.317/318 (fls. 311/312 da numeração original antes da digitalização). Conforme despacho de fls. 876, o contribuinte tomou conhecimento do teor dos documentos relacionados acima em 04/09/2013, “pela abertura dos arquivos correspondentes no link Processo Digital, no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal e-CAC) através da opção Consulta Comunicados/Intimações”, sendo confirmada a ciência mediante o Despacho de fl. 888. Às fls. 878/884, o contribuinte interpôs recurso de embargos de declaração em face do Acórdão CARF 2301003.146 para que seja reconhecida, no caso concreto, a aplicação do § 3º do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, dando efeito infringente ao embargo. Da Impugnação após a nulidade da Decisão de 1ª Instância Na seqüência, em petição protocolada em 04/10/2013, fls. 891/929, o contribuinte apresenta nova impugnação ao crédito remanescente nos autos, reiterando os argumentos já apresentados quando da interposição da impugnação inicial, acrescentando o que segue. Informa que apresentou desistência do recurso voluntário quanto aos débitos relativos ao Levantamento AA2, período de 12/2000 a 02/2005 e Levantamento AP2 período de 02/2001 a 02/2005, relativamente às rubricas empresa, SAT/RAT e terceiros, mantendo seu interesse recursal quanto a rubrica segurados a alíquota de 8%, pois demonstrada em razões recursais a existência de vício material por ausência de elementos da regra matriz de incidência. Argumenta que apresentou embargos de declaração ao CARF insurgindo-se quanto a omissão na aplicação do § 3º do artigo 59 do Decreto 70.235/72, demonstrando ainda que não tinha qualquer interesse em recorrer quanto à nulidade do levantamento segurados, pois a decisão de 1ª instância acatou os argumentos do contribuinte e anulou Fl. 1342DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 parcialmente o lançamento para excluir a rubrica segurados dos levantamentos AA2 e AP2, carecendo a Fazenda Pública de interesse em contestar decisão exarada pela própria administração. Ressalta que apesar de entender que, diante da interposição dos embargos de declaração, houve a suspensão do prazo para interposição de qualquer recurso por aplicação subsidiária do artigo 538 do CPC, por cautela, apresenta nova impugnação limitada aos montantes não incluídos na anistia da Lei nº 11.941/2009, quais sejam, débitos relativos aos fatos geradores do período de 12/1997 a 12/2001 com relação a todas as rubricas e ainda os valores exigidos em todo o período relativo aos segurados empregados (12/97 a 02/2005). Da Decadência – Inquestionável acerto da Decisão de 1ª Instância Pleiteia a aplicação do prazo decadencial a contar do fato gerador, como dispõe o artigo 150, § 4º do CTN, em decorrência da antecipação do pagamento em relação as demais rubricas, e ainda considerando o Parecer PGFN/CAT 1.617/2008, concluindo que as obrigações tributárias do período de 12/1997 a 11/2001 já se encontram extintas pela decadência, colacionando jurisprudência dos tribunais administrativos a respeito. Reitera os argumentos apresentados nos seguintes itens da defesa inicial: “Da Base de Cálculo das Contribuições Previdenciárias e de Terceiros” “Da Natureza Não Salarial da Verba em Questão” “Do Tratamento destas Verbas pela Legislação Trabalhista e Previdenciária” “Da Incompatibilidade dessa Exigência com a Natureza das Coisas” Acrescenta em relação a este último item, precedente do STJ quanto a não incidência de contribuição previdenciária quando estipulada carência para gozo do benefício auxilio saúde e, ainda, jurisprudência do CARF no sentido da não incidência de contribuição previdenciária na existência de planos distintos de saúde aos funcionários da empresa. Ainda que se Mantenha a Premissa da NFLD os Valores Eventualmente Devidos não são Aqueles Lançados Argumenta que ainda que se mantenha a NFLD devido a existência de planos diferenciados de saúde em função da graduação dos funcionários, os valores eventualmente devidos não são aqueles lançados, uma vez que os valores oferecidos como plano básico a todo e qualquer funcionário não poderiam ser exigidos, devendo ser tributado apenas o excesso em relação ao plano pago aos dirigentes, garantindo a aplicação da norma que reconhece não ter natureza salarial o valor mínimo de plano de saúde pago de modo geral a todos os empregados. Da nulidade do lançamento efetuado quanto a contribuição dos segurados empregados Reitera a nulidade do lançamento quanto a contribuição dos segurados empregados em razão da aplicação da alíquota mínima de 8% sem considerar a possibilidade de recolhimento pelo teto e ainda sem considerar os valores exigidos nas NFLD lavradas na mesma ação fiscal (Debcad n° 37.017.997-8, Debcad n° 37.017.999-4 Debcad n° 37.017.998-6), acrescentando tratar-se de vício de nulidade material por não observância dos requisitos do artigo 142 do CTN, quanto a definição da base de cálculo do tributo, conforme destaca na jurisprudência do CARF e como acertadamente decidido pela 8ª Turma de Julgamento. A nulidade foi reconhecida pela decisão proferida pela 1ª instância Fl. 1343DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Repisa os motivos da decisão de 1ª instância quanto a nulidade na aplicação da alíquota de 8% no lançamento relativo as contribuições da parte dos segurados empregados, a demonstrar as falhas no lançamento, ainda que posteriormente referida decisão tenha sido anulada pelo CARF, sendo evidente o vício material a anular o lançamento. Suposta não apresentação de documentos solicitados pelo fisco quanto aos segurados empregados - manifestação fiscal de fls. 311/312 Com respeito a manifestação fiscal de fls. 311/312, sustenta que não pode ser prejudicada por eventuais documentos não entregues ao fisco, esclarecendo que após a interposição da defesa inicial foi intimada em diligência a apresentar documentos em exíguo prazo, tendo solicitado prorrogação de prazo por no mínimo 60 dias em razão do grande volume de documentos solicitados e que se encontravam em arquivo morto terceirizado, porém foi surpreendida com a lavratura do auto de infração Debcad nº 37.066.538-4 em que se exige multa agravada por suposta ausência de prestação de informações. Diante da absurda autuação esclarece que apresentou impugnação naqueles autos, demonstrando que não deixou de atender a intimação passando a expor os motivos alegados na referida impugnação. Informa que apresentou documentos em formato eletrônico com informações dos funcionários da empresa e esclareceu que não possuía nem tinha condições de elaborar documento onde fossem demonstradas as contribuições individualizadas por funcionário, já consideradas as contribuições já descontadas em folha de pagamento, conforme solicitado, pois precisaria recalcular todas as contribuições dos segurados com base em notas fiscais de pagamento de assistência médica o que implicaria em reprocessar as folhas de pagamento de inúmeras filiais num prazo de 10 anos. Apesar destes esclarecimentos a fiscalização se manifestou às fls. 311/312, cujo teor não foi intimado para se manifestar, confirmando o não atendimento à solicitação e mantendo a autuação, o que não pode concordar pelas justificativas já expostas acima, acrescentando que caberia à fiscalização comprovar a correta base de cálculo sob pena de nulidade por falta de liquidez e certeza na sua apuração, conforme iterativa jurisprudência do CARF que transcreve, concluindo que o próprio fiscal reconheceu o erro ao solicitar documentos para apuração da correta base de cálculo quanto aos segurados empregados. Pedido Requereu ao final o reconhecimento da decadência em relação aos fatos ocorridos no período de 12/1997 a 11/2001, a insubsistência da autuação diante da improcedência da exigência e a nulidade material da NFLD em relação a contribuição dos segurados empregados. Às fls. 942/944, despacho da 1ª Turma da 3ª Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais rejeitando os embargos de declaração interpostos. Às fls. 950/963, o contribuinte apresenta recurso especial ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tendo em vista que o Acórdão recorrido divergiu do critério de julgamento adotado nos acórdãos que cita, ao decidir pela não decretação de nulidade de ato administrativo, em contrariedade ao disposto no § 3º do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, pleiteando o provimento do recurso para que o caso concreto tenha a mesma solução adotada nos acórdãos paradigmas citados. À fl. 997, petição do contribuinte ratificando todos os termos da defesa apresentada em 04/10/2013 quando da ciência do acórdão embargado, pleiteando o regular prosseguimento do feito com a remessa dos autos ao CARF para julgamento do recurso especial interposto. Fl. 1344DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Às fls 1001/1004, Despacho 2300-303/2014 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negando seguimento ao Recurso Especial interposto, com fundamento no § 2º do artigo 67 do Regimento Interno do CARF. À fl. 1005, Despacho do Presidente do CARF mantendo decisão do presidente da Câmara que negou seguimento ao Recurso Especial. 2 – Com isso houve uma nova análise do caso pela DRJ que julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte, conforme decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1997 a 28/02/2005 DECADÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Não comprovada a existência de recolhimentos quanto ao crédito tributário lançado de ofício, aplica-se o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, para fins de contagem do prazo inicial de decadência. LANÇAMENTO FISCAL. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO SEM ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS DA LEI. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Integra o salário-de-contribuição o valor pago pela pessoa jurídica relativo a plano de saúde quando não custeado à totalidade de seus empregados e dirigentes. DESPESAS COM ASSISTÊNCIA MÉDICA Insere-se no conceito de salário-utilidade o custeio pelo empregador das despesas com assistência médica dos empregados, pois permite a estes usufruírem do plano sem ter de arcar mensalmente com os respectivos custos, o que demonstra o caráter de habitualidade do benefício proporcionado pelo empregador. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Apresentando o lançamento adequada motivação fática e jurídica, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, não há que se falar em sua nulidade. ÔNUS DA PROVA. Ao contestar situações apuradas pela fiscalização em documentos apresentados pelo próprio contribuinte, cabe a este último o ônus da prova de suas alegações, nos termos do Código de Processo Civil. INCRA. PLENA EXIGIBILIDADE. As contribuições destinadas ao INCRA foram recepcionadas pela Constituição Federal, não sendo extintas pela Lei nº 7.787/89, nem pela Lei nº 8.212/91. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. O recolhimento de contribuições previdenciárias feito em atraso sujeita-se à incidência de juros calculados com base na taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, nos termos da legislação de regência. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. ARGÜIÇÃO. Fl. 1345DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo. RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS. O Relatório de co-responsáveis é parte integrante da notificação, tendo por finalidade indicar as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, não atribuindo responsabilidade tributária nos moldes do CTN às pessoas ali indicadas. 3 – No caso em apreço a DRJ julgou procedente a impugnação do contribuinte em para reconhecer a decadência do período de 12/1997 a 11/2000, mantendo os demais termos do lançamento. 4 – Seguiu-se recurso voluntário do contribuinte às fls. 1101/1152 com documentos às fls. 1.154/1.255. 5 – Em sessão do dia 04/12/2018 através da Resolução nº 2210-000.331 essa C. Turma às fls. 1.259/1.277 converteu o julgamento em diligência para que a unidade preparadora informasse de forma objetiva, e, se o caso, com relatório circunstanciado com dados sobre os débitos unicamente objeto do presente PAF e indicados pelo contribuinte no parcelamento da Lei 11.941/09, com base nas informações do item 1 do Recurso Voluntário na efls. 1.106/1.110 e documentos de fls. 1.154/1.255, informar se os débitos dos levantamentos AA2 (Assistência Médica Auto Gestão) e AP2 (Assistência Médica Plano de Saúde) do período de 12/2000 a 02/2005 relativo a parte da empresa, SAT/RAT e Terceiros foram realmente objeto do pedido de parcelamento e se encontram com sua exigibilidade suspensa em razão do mesmo parcelamento da Lei 11.941/09 e respectiva renúncia quanto a defesa/recurso administrativo. 6 – Às fls. 1.315/1.316 a autoridade fiscal se manifesta em relação aos termos da Resolução indicando as fls. 1.280/1.297 planilhas da RFB em relação ao parcelamento parcial da Lei 11.941/09 de parte dos créditos ora em discussão, sendo que houve manifestação do contribuinte às fls. 1.325/1.329 sobre o resultado da diligência. Sendo o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, Relator. 07 – Conheço de ambos os recursos, tanto o de ofício, em vista da exoneração do crédito tributário ter sido superior ao limite de alçada da Portaria MF 63/2017 e quanto ao recurso voluntário, por estarem presentes as condições de admissibilidade, iniciando a análise pelo recurso de ofício. RECURSO DE OFÍCIO Fl. 1346DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 08 - O Recurso de Ofício tem por base o reconhecimento da decadência do período de 12/1997 a 11/2000 sendo que o débito exonerado ultrapassa o valor de alçada de acordo com os valores excluídos de ambos os levantamentos de acordo com Discriminativo do Débito Retificado de fls. 1.034/1.063. 09 - Com efeito assim decidiu os julgadores de piso quanto a essa questão: “No entendimento da defesa ocorreu a decadência do direito de lançar os créditos apurados no período de 12/1997 a 11/2001, aplicando-se a regra do artigo 150, § 4º do CTN, contando-se o prazo a partir da ocorrência do fato gerador. Vejamos. Com a edição da Súmula Vinculante nº 8, pelo Supremo Tribunal Federal, o prazo para a constituição dos créditos da seguridade social não mais é aquele de que tratava o art. 45 da Lei nº 8.212/91, conforme sumulado, verbis: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Por tal entendimento vinculante, a decadência tributária é qüinqüenal, e devem aplicar- se as regras do CTN, quais sejam, a geral do art. 173, I ou a específica para tributos sujeitos ao lançamento por homologação prevista no art. 150, § 4º, conforme o caso. Citam-se: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (...) Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre [...] § 4º - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifei) Nesse contexto, o Parecer PGFN/CAT nº 1.617/2008, aprovado por Despacho do Ministro da Fazenda em 18/08/2008, estabeleceu orientações a serem observadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em face da edição, pelo STF, da Súmula Vinculante nº 8, dispondo quanto à fixação do dies a quo dos prazos decadenciais das contribuições para a seguridade social e para as entidades Terceiras, que estão sujeitas às mesmas normas tributárias. (...) Omissis No presente caso, não houve qualquer descrição no relatório fiscal de conduta dolosa do contribuinte, ou de existência de fraude ou simulação, mas também não há recolhimentos parciais relativos ao crédito lançado nesta notificação, assim, aplica-se o artigo 173, I do CTN. Fl. 1347DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 A corroborar este entendimento, em decisão publicada do Agravo Regimental (AgRg) no REsp nº 1.235.573/RS, em 06 de dezembro de 2011, na qual se faz referência ao REsp nº 973.733/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é possível inferir que o entendimento do STJ é que, se uma parcela da remuneração (rubrica) deixou de ser declarada e paga, ensejando o lançamento de ofício, o prazo decadencial deve ser contado segundo a regra do art. 173, I, e não pelo art. 150, § 4º, do CTN, ainda que tenham sido declaradas e pagas as demais parcelas integrantes da remuneração. Dessa forma considerando que a ciência do lançamento se deu em 29/12/2006, os créditos tributários apurados nas competências de 12/1997 a 11/2000 foram atingidos pela decadência, devendo ser excluídos com fulcro no artigo 156, inciso V, do CTN.” 12 - Entendo que a decisão da DRJ deve ser mantida por seus próprios fundamentos sendo que no caso não envolve maiores questionamentos quanto à contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos com a aplicação da Súmula Vinculante nº 8 do E. STF para os créditos previdenciários, sendo que voto por negar provimento ao recurso de ofício quanto a aplicação da matéria da decadência reconhecida no período de 12/97 a 11/2000 sobre os valores lançados. RECURSO VOLUNTÁRIO 13 - Quanto ao recurso voluntário o contribuinte alega diversas matérias, que passo a analisar na ordem de suas alegações independentemente de versarem sobre o mérito ou como preliminar, posto que assim foi organizada a peça recursal, contudo algumas serão julgadas em conjunto em vista do tema abordado envolver razões complementares aos argumentos postos. I - Pagamento de parte dos débitos lançados com os benefícios da Anistia Prevista pela Lei nº 11.941/09 14 – Quanto a esse tópico, verifica-se que a unidade preparadora às fls. 1.315/assim informou a respeito do parcelamento do lançamento complementado com as informações da recorrente, verbis: Trata o presente da Resolução do CARF de fls. 1259 a 1277, que converteu o julgamento da NFLD 37.017.996-0 em diligência, para que fosse esclarecido se os levantamentos AA2 e AP2 do período de 12/2000 a 02/2005, relativo a parte da empresa, SAT/RAT e Terceiros, foi parcelado no parcelamento da Lei nº 11.941/2009 - RFB – PREVIDENCIÁRIO – Art. 1º. Preliminarmente esclarecemos que, apesar do contribuinte ter formulado desistência do recurso voluntário às fls. 1106/1110, solicitando o parcelamento dos valores devidos nos levantamentos AA2 e AP2 da parte devida para as rubricas empresa, SAT/RAT e Terceiros, não foi possível fazer o desmembramento do processo, em razão da não homologação da decisão da DRJ que reconheceu a decadência do período de 01/99 a 10/2000. Visando o cumprimento do determinado na Resolução de fls. 1259 a 1277, elaboramos a planilha de fls. 1286 a 1289, referente aos levantamentos AA2 e AP2 da NFLD Fl. 1348DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 37.017.996-0, discriminando a parte da empresa, SAT/RAT e de Terceiras Entidades que foi parcelada no parcelamento da Lei 11.941-RFB-PREV-ART. 1º e a parte devida dos segurados, referente ao período de 12/2000 a 02/2005, que está aguardando julgamento do Recurso Voluntário. Juntamos às fls. 1290 a 1314, cópia da análise da revisão da consolidação do parcelamento da Lei 11.941/09, modalidade RFB – Previdenciário – Art. 1º, efetuada no processo nº 13896.721.357/2011-09 onde, a partir dos valores devidos na NFLD 37.017.996-0 por competência e levantamento de fls. 1280/1285, efetuamos manualmente o cálculo dos valores que seriam parcelados, atualizando por competência a parte da empresa, SAT/RAT e terceiros dos levantamentos AA2 e AP2 para a data da adesão ao parcelamento da Lei 11.941-RFB-PREV-Art. 1º (fls. 1290 a 1292). Foram somados todos os débitos às fls. 1293, que seriam incluídos no parcelamento e calculados manualmente a consolidação e o saldo devedor do parcelamento às fls. 1294 a 1297 O contribuinte foi cientificado da revisão da consolidação manual do parcelamento da Lei 11.941 – RFB – PREV – Art. 1º às fls. 1298 a 1307, que foi efetuada em 180 parcelas, já que no pedido de revisão não estava especificado o número de parcelas e, das diferenças apuradas. Às fls. 1308 a 1313, o contribuinte em resposta informou que pretendia liquidar o parcelamento em 60 parcelas, efetuando o recálculo das reduções aplicadas e dos valores devidos e, apresentando o recolhimento de 24/02/2017 no valor de R$ 30.976.138,86 (fls. 1314) para liquidação do saldo devedor do parcelamento da Lei 11.941 – RFB – PREV – ART. 1º. Diante do exposto, tendo sido cumprida a diligência com a apresentação da planilha de fls. 1286 a 1289, esclarecendo os valores devidos nos levantamentos AA2 e AP2, referente aos segurados que é objeto do recurso voluntário e da parte patronal, SAT/RAT e Terceiros da NFLD 37.017.996-0 que foram parceladas no parcelamento da Lei 11.941-RFB-Previdenciário-Art. 1º, bem como a situação de liquidação do parcelamento, que ainda não foi implementada no sistema por estar aguardando a conclusão da análise do Recurso, devolvemos o presente processo para o CARF-MF-DF, após a ciência do contribuinte que poderá se manifestar no prazo de 30 dias. 15 – Em sua manifestação sobre o resultado da diligência às fls. 1.325/1.329 a recorrente concorda com os termos de seu resultado e manifesta no seguinte sentido: “Como se verifica, a d. Autoridade Administrativa confirmou expressamente que os débitos apontados na petição de fls. 817/820, relativos às rubricas empresa, SAT/RAT e Terceiros do período de 12/2000 a 02/2005 listados nos levantamentos AA2 (Assistência Médica Auto Gestão) e AP2 (Assistência Médica Plano de Saúde), foram de fato incluídos no parcelamento da Lei n° 11.941/2009, o qual inclusive já restou liquidado pela ora Requerente, razão pela qual revela-se evidente que não pode prevalecer a correlata exigência fiscal, merecendo reforma a r. decisão nessa parte.” 16 – Portanto, como bem asseverado pela fiscalização e o contribuinte, são objeto dos presentes recursos, no caso de ofício: a decadência do período de 12/1997 a 11/2000 relativo às rubricas lançadas em empresa, SAT/RAT e Terceiros e segurados. Quanto ao recurso voluntário: apenas os levantamentos relativos aos período de 12/1997 a 11/20005 da rubrica segurados, encontrando-se a desistência parcial do recurso e renunciado quanto às alegações de Fl. 1349DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 direito das seguintes rubricas: (i) Levantamento AA2 (Assistência Médica Auto Gestão): débitos do período de 12/2000 a 02/2005, relativos às rubricas empresa, SAT/RAT e Terceiros, e (ii) Levantamento AP2 (Assistência Médica Plano de Saúde): débitos do período de 12/2000 a 02/2005, relativos às rubricas empresa, SAT/RAT e Terceiros. 17 – Eventuais débitos porventura julgados e mantidos pela decisão da DRJ relativo ao período de 12/1997 a 11/2005 da parte da empresa, SAT/RAT e Terceiros, salvo os excluídos pelo reconhecimento da decadência, portanto, por terem sido objeto de parcelamento, restam não conhecidos em vista da sua desistência por conta do parcelamento. II - Da decadência também quanto às competências de 12/2000 a 11/2001. 18 – Nesse tópico, além dos créditos já decaídos e objeto do recurso de ofício acima indicado, no recurso voluntário o contribuinte pretende a reforma do V. Acórdão da DRJ quanto a matéria de decadência de parte do crédito, pois no caso entende ser aplicável os termos do art. 150 § 4º do CTN. 19 - Quanto a esse ponto entendo que cabe razão ao recorrente, pois o crédito tributário lançado são relacionados a diferenças de valores relativos a pagamentos de assistência médica na qual o contribuinte entende que não há a incidência. Se por acaso houvesse falta de recolhimento da totalidade dos valores de toda a folha de salário do contribuinte, caberia à fiscalização por dever de ofício efetuar o lançamento, contudo, como bem apontado pela defesa trata-se apenas de diferenças de base de cálculo tal como consta no TVF de fls. 129: 03.5 O crédito foi constituído em face de não constarem recolhimentos (relativos às contribuições previdenciárias incidentes sobre as despesas pagas pela empresa com assistência médica, as quais são consideradas salário de contribuição dos segurados empregados), referentes à parte dos segurados, da empresa, financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, e as destinadas aos terceiros (INCRA, FNDE, SESC, SENAC, SEBRAE). 20 - A DRJ entende que não houve o reconhecimento de dolo, fraude ou simulação por parte do agente fiscal, e portanto, caberia apenas elucidar qual regra aplicável ao presente caso, se do art. 173, I ou 150 § 4º do CTN. 21 - Esse relator tem o entendimento de que para a aplicação da súmula CARF 99 e da contagem da decadência pelo art. 150 § 4º do CTN, deve constar no lançamento apenas diferenças indicadas quanto ao crédito, por exemplo: diferenças de base de cálculo, como é o caso concreto, bastaria isso, sem necessidade de comprovação de pagamento antecipado, pois restaria subentendido que a fiscalização não encontrou a falta total de recolhimento do tributo e caso encontrasse, caberia ao agente indicar no relatório fiscal ou até mesmo por dever de ofício efetuar o lançamento da sua totalidade. Fl. 1350DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 22 – Contudo há recolhimento parcial relativo ao crédito, contudo, de acordo com o TEAF (Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal) às fls. 110 do 1º Volume dos autos encontra-se informação de auditoria dos recolhimentos efetuados pela empresa, verbis: 23 - Portanto, em vista de que a ciência do lançamento se deu em 29/12/2006 e estão comprovadas as disposições para a aplicação do art. 150 § 4º do CTN e Súmula CARF 99, dou provimento ao recurso do contribuinte, nesse tópico, para reconhecer inclusive a decadência das competências de 12/2000 a 11/2001, conforme fundamentação em relação ao segurados. III.1 Da Base de Cálculo das Contribuições Previdenciárias e de Terceiros III.2 Da Natureza Não Salarial da Verba em Questão III.3 Do Tratamento dessas Verbas pela Legislação Trabalhista e Previdenciária III.4 No caso concreto a exigência legal foi atendida – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do CARF III.5 Ainda que se Mantenha a Premissa da NFLD os Valores Eventualmente Devidos Não São Aqueles Lançados 24 - No mérito, todas as matérias acima indicadas em temas serão objeto de um única decisão em vista da complementação entre elas, sendo que o ponto principal é saber-se se os benefícios pagos a título de assistência médica própria ou através de convênio pode ser considerado como salário de contribuição para fins de lançamento tributário. 25 - No caso concreto após análise do relatório fiscal de fls. 126/132 e documento de fls. 133/135 todos do 1º Volume e as razões recursais, entendo que a R. decisão de piso deve ser mantida por seus próprios fundamentos sendo que a tomo como razões de decidir nos seguintes pontos abaixo aduzidos, com a complementação a seguir com outras considerações desse Relator, verbis: “Inicialmente cabe analisar o conceito de salário-de-contribuição, conforme disposições da legislação que regula o custeio previdenciário. Fl. 1351DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, define, no artigo 28, inciso I, que o salário-de-contribuição para o segurado empregado corresponde a remuneração auferida na empresa, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Já o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 enumera, de forma exaustiva, as parcelas que não integram o salário-de-contribuição. Como se observa, a legislação aplicável à espécie estabelece, em um primeiro momento, a regra geral de incidência das contribuições previdenciárias sobre a remuneração total do trabalhador; somente em um segundo momento é que são definidas, de forma expressa e exaustiva, porquanto excepcionais, as hipóteses de não incidência das contribuições destinadas à Seguridade Social. O § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 lista sobre quais verbas não incidem a contribuição previdenciária, não podendo as mesmas ser interpretadas extensivamente, visto que a norma em comento reduz o âmbito de incidência da base de cálculo da regra matriz, devendo, por disposição expressa do artigo 111 do Código Tributário Nacional, ser interpretada literalmente: Em consequência, por se tratar de exceção à regra, a interpretação do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, deve ser feita de maneira restritiva, de sorte que, para que determinada vantagem decorrente da relação laboral não componha o salário-de- contribuição respectivo, há a necessidade de expressa previsão legal. Cita-se. § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou com ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outros similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifei) (...) Omissis] Deste modo, somente não há a incidência de contribuição previdenciária, bem como das contribuições destinadas a outras entidades e fundos, sobre o valor relativo à assistência médica, quando a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, em virtude da literalidade do disposto na Lei nº 8.212/91 e no Regulamento da Previdência Social.” 26 – O relatório fiscal de fls. 126/132 deixa claro que a assistência médica não era fornecido à todos os empregados, requisito essencial para exclusão da base de cálculo do salário de contribuição. Dessa forma, face à inobservância dos requisitos previstos no art. 28, § 9°, alínea “q”, da Lei 8.212/1991, restou configurada a incidência de contribuições sociais previdenciárias, verbis: Fl. 1352DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 “03.1 A empresa possui um plano de benefícios aos seus segurados empregados, sendo um destes, a "Assistência Médica e Hospitalar". Trata-se de dois tipos de Assistência Médica: 1°. - Convênio de Assistência Médica e Hospitalar, com diversas empresas médicas, por exemplo: Unimed, Intermédica etc., sendo que, no entanto, os funcionários só terão direito a esse convênio médico, após 6 (seis) meses de efetivação na empresa. Anexamos ao presente relatório fiscal o documento “Manual de Integração" elaborado com a finalidade de facilitar a adaptação dos funcionários à empresa e para a compreensão das normas internas da C & A. (anexo folhas 132 a 134) 2°. — Plano de Saúde de Auto Gestão / Livre Escolha. Este Plano permite ao participante escolher o profissional e o prestador de serviço de sua preferência, sempre que precisar de consulta, pronto-socorro, internação ou exames, inclusive com cobertura odontológica. O reembolso será feito de acordo com os limites do Plano. Este Plano no entanto além da mesma carência de 6 (seis) meses de efetivação na empresa, segundo a "Política C&A Brasil", é estendido exclusivamente aos empregados: Diretores, GO/GP/GRO/GDC/GAP, GL/GC, Trainee, (descrição das siglas logo abaixo), "Nível Supervisor" do ECE e Lojas, sendo excluídos deste Plano os demais funcionários intitulados "Associados", loja, ECE e CD. Anexamos ao presente relatório fiscal o documento "Políticas C 8 A Brasil' da Divisão de Recursos Humanos — Benefícios. (anexo 2 folhas 135 a 136 ) GRIFOS DO RELATOR GO — Gerente de Operações GAP — Gerente de Apoio GP — Gerente de Produto GL — Gerente de Lojas GRO — Gerente Regional de Operações GC — Gerente de Compras GDC — Gerente de Departamento de Compras SU - Supervisores Em TIAD (Termo de Intimação o Para Apresentação de Documentos ) datado de 22/11/06 foi solicitado à empresa que apresentasse a comprovação da inscrição e adesão aos convênios de planos de saúde e plano Auto Gestão (reembolsos), a título de amostragem dos estabelecimentos 45.242.91410001-05, 10002-88, 10008-73, /0018-45, 10032-01 e 10039-70 para o período de 12/97 a 05/98. Referente às adesões aos convênios de planos de saúde, a empresa não apresentou os documentos da filial 10018-45 (informou que a empresa contratada não possui as informações) e da filial 10032-01 cuja empresa contratada, segundo informação da C 8 A, faliu e, portanto não dispõe da documentação. Referente às adesões ao plano de Auto Gestão (reembolso), a empresa não apresentou nenhum documento que comprove a inscrição, adesão ou qualquer outro documento que comprove a data de início de vínculo ao Plano Auto Gestão de nenhum dos estabelecimentos e período solicitado. A título exemplificativo, anexamos ao presente relatório (anexo 3 folhas 137 a 1 q8 ), amostra das planilhas entregues da matriz 10001-05 competência 05198 e filial 0008-73 competência 12/97, onde comprova e ratifica a política da empresa de apenas fazer a inscrição/adesão aos planos de saúde, dos empregados que completam 6 meses de admissão na empresa. Basta observar a coluna com a data de admissão na empresa e a coluna de início do plano. Pode-se observar também que um ou outro funcionário era incluído no plano no mesmo mês em que era admitido, tais exceções à regra não foram explicadas seus motivos. Podemos também observar que os funcionários na categoria SU (supervisor), segundo a empresa, na coluna observação, tem o plano Auto Gestão, no entanto não informam a data de adesão. Fl. 1353DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Em TIAD datado de 20/11/06 foi solicitado à empresa que apresentasse a relação dos funcionários que não possuem inscrição aos planos de saúde mantidos pela empresa , a título de amostragem nas competências 06/98, 08/00, 10102 e 12104 abrangendo todos os estabelecimentos da empresa (C & A). Em atendimento ao solicitado, a empresa, reconhecendo a sua política de carência de 6 meses, nos apresentou arquivos (planilhas) com a relação dos funcionários com até cinco meses de admissão na empresa (pois quando completam seis meses já são inscritos na assist méd.), nas competências solicitadas. Através destas podemos quantificar o número de funcionários nesta condição nessas competências e fizemos um comparativo com o número total de funcionários da empresa nas mesmas competências, cujo quadro segue abaixo: Anexamos, (anexo 4 folhas 149 a 187) a título de amostragem uma das planilhas da competência 08/2000 com a relação dos funcionários que não possuem inscrição aos planos de saúde mantidos pela empresa, com as respectivas datas de admissão, a qual nos foi fornecida pela empresa, conforme supra citado. 03.2 Constatamos, portanto, que com a carência de seis meses, foram formados dois grupos de trabalhadores: um que tem direito ao benefício por ter mais de 6 meses de vínculo com a empresa e um outro que não possui o direito por terem sido contratados a menos de 6 meses. Considerando a empresa como um todo, resulta que, o plano de cobertura médica não é extensivo a todos os funcionários. Além disso, o Plano de Cobertura Médica "Auto Gestão / Livre Escolha" é um privilégio destinado, apenas, a um pequeno grupo de trabalhadores "mais graduados", não sendo, portanto, extensível a todos os trabalhadores. (GRIFOS DO RELATOR) 03.3 Notamos, desta forma, que a concessão deste benefício está em desacordo com a legislação pertinente, a qual condiciona, para que o valor pago referente à assistência médica não seja considerado salário de contribuição para a Seguridade Social, que a cobertura da assistência médica, abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; 03.4 Portanto, as despesas que teriam os empregados com os cuidados de suas saúdes, mas que foram pagas pela empresa sob o título "assistência médica" constituem fato gerador das Contribuições Previdenciárias, integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art.28, inciso I, e parágrafos da Lei n °. 8.212/91, de 27/0711991, com redação dada pela Lei n 9.528, de 10112/1997: ...(omissis)” 27 - A recorrente alega não existir incidência de contribuição previdenciária sobre assistência médica, porque esta não tem natureza salarial. Não prospera o argumento da defesa. Em sentido contrário à essa alegação, melhor análise não poderia ser feita que a apresentada no voto do Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, proferido no Acórdão nº 2401004.286, de 13/04/2016, que adoto como razões de decidir: Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal Fl. 1354DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do Decreto-lei 5.452/43 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. Hoje, não mais. [...] Registre-se, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo "remuneração" esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195,1, alínea "a", estabelece: Constituição Federal de 1988 Art 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, a "folha de salários", propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, por todos os lançamentos efetuados em favor do trabalhador em contraprestação direta pelo trabalho efetivo prestado à empresa, acrescido dos "demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício", parcela esta que abraça todas as demais rubricas devidas ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontram-se abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Nessa perspectiva, todo e qualquer lançamento a conta de despesa da empresa representativa de rubrica paga, devida ou creditada a segurado obrigatório do RGPS, que tiver por motivação e origem o trabalho realizado pela pessoa física em favor do Contribuinte, ostentará natureza jurídica remuneratória, e como tal, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Na prática, inexiste dificuldade em tal discernimento. Basta hipoteticamente suprimir o trabalho realizado pela pessoa física na consecução do objeto social da sociedade. A importância que deixar de ser vertida a essa pessoa corresponderá, assim, à parcela do trabalho que o obreiro dedicou à empresa. Ao revés, a fração que ainda for devida à pessoa, independentemente do eventual labor físico ou intelectual por ela realizado, representará mera liberalidade do empregador. Como visto, o próprio Legislador Constituinte honrou deixar consignado no Texto Constitucional a real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque: as contribuições previdenciárias incidem não somente a "folha de salários", como também, sobre os "demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer titulo, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". Fl. 1355DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de salário (Instituto de Direito do Trabalho) para abraçar os ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...] §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) Assim, a contar da EC nº 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no beneficio previdenciário do empregado. [...] A norma constitucional acima citada não exclui da tributação, de maneira alguma, as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o (instituto de direito do trabalho), mas, também, os INCENTIVOS SALARIAIS, assim como os BENEFÍCIOS. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei n° 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Lei nº 8.212,de24 de julho de 1991 Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa: (Redação dada pela Lei nº9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) [...] Note-se que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba Fl. 1356DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 recebida pelo obreiro, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirta-se que o termo "remunerações" encontra-se empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Em verdade, até mesmo a remuneração referente ao tempo ocioso em que o empregado permanecer à disposição do empregador não escapa da amplitude do conceito de salário de contribuição. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revela-se cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o "total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título ". Nesses termos, compreendem-se no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1Remuneração Básica Também denominada "Verbas de natureza Salarial". Refere-se à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros, 3 Benefícios Quase sempre denominados como "remuneração indireta". Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou "in natura", que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontra –se estatuída no parágrafo 9o do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: [...] 28 - Como pode ser observado, a legislação previdenciária ao definir a base de cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social, utilizou, para o conceito de salário-de- contribuição, um critério amplo, pois entendeu como remuneração todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados aos segurados empregados, a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma. 29 - Dada a sua natureza retributiva ou contraprestacional, in casu, a participação no custeio de planos de saúde apenas para alguns dos trabalhadores após 6 (seis) meses de efetivação o empregado será incluído no convênio de Assistência Médica e Hospitalar (fls. 135) faz incidir a contribuição previdenciária, haja vista que a única exigência do art. 28, §9°, alínea “q” da Lei n.° 8.212/91 para a exclusão do rol de incidência previdenciária é a necessidade de tal beneficio ser extensivo a totalidade dos empregados e dirigentes, requisito este que não fora Fl. 1357DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 obedecido pelo sujeito passivo, na medida em que não se pode ser considerado benefício aquilo que é dado de forma discriminatória ao empregado. 30 – Complementando o exposto acima, nesse ponto e refutando os termos das razões recursais quanto ao tema “Ainda que se mantenha a premissa da NFLD os valores eventualmente devidos não são aqueles lançados”, adotando como razões de decidir a r. decisão recorrida que diz, verbis: “Pela leitura do texto acima resta claro que a assistência médica não é custeada pelo empregado, com menciona o impugnante em sua defesa, se assim fosse não haveria maiores dificuldades de a empresa apresentar a folha de pagamento com a individualização dos segurados que custeavam parte do benefício saúde oferecido, o que não ocorreu durante a ação fiscal, tampouco quando intimado em diligência fiscal, demonstrando assim que os valores apurados na contabilidade da empresa no título Assistência Médica se referem na realidade a pagamento de benefício indireto aos funcionários como salário utilidade. É cediço que a concessão da assistência à saúde visa proporcionar ao segurado uma cobertura aos eventos inesperados no tocante à sua saúde, porém, ao assumir tal encargo, a empresa desonera o segurado deste custo. Se o faz em relação à totalidade dos funcionários e em igualdade de condições, sobrevém a norma de não incidência da alínea “q” do § 9º do artigo 28; se o faz em relação à totalidade de seus segurados mas com distinção de tratamentos, tal norma de não incidência não pode ser aplicada. No presente caso restou comprovado a eleição de um fator de discrimem que não respeita a universalidade na cobertura do benefício, havendo distinção entre aqueles segurados que tem direito ao benefício por ter mais de 6 meses de vínculo com a empresa e aqueles que não possuem este direito por terem sido contratados a menos de 6 meses. Constatado ainda pela fiscalização, outro fator de discrimem que não traduz a universalidade da cobertura no plano de saúde da empresa, qual seja, a existência de coberturas distintas conforme o segurado ocupe ou não cargo gerencial e de supervisão, conforme transcrevo do relatório fiscal: Além disso, o Plano de Cobertura Médica "Auto Gestão/Livre Escolha" é um privilégio destinado, apenas, a um pequeno grupo de trabalhadores "mais graduados", não sendo, portanto, extensível a todos os trabalhadores. (...) omissis Ademais, ainda que se pudesse admitir o afastamento do lançamento quanto a motivação de existência de coberturas diferenciadas conforme o segurado ocupe ou não cargo gerencial e de supervisão, este subsiste pela razão principal descrita pela fiscalização: a não extensão da cobertura para todos os segurados da empresa, o que ocorreu tanto no plano de assistência médica como no plano de auto gestão/reembolso. Confira-se: A empresa possui um plano de benefícios aos seus segurados empregados, sendo um destes, a "Assistência Médica e Hospitalar". Trata-se de dois tipos de Assistência Médica: 1°. - Convênio de Assistência Médica e Hospitalar, com diversas empresas médicas, por exemplo: Unimed, Intermédica etc., sendo que, no entanto, os funcionários só terão direito a esse convênio médico, após 6 (seis) meses de efetivação na empresa. Plano de Saúde de Auto Gestão/Livre Escolha. Este Plano permite ao participante escolher o profissional e o prestador de serviço de sua preferência, sempre que Fl. 1358DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 precisar de consulta, pronto-socorro, internação ou exames, inclusive com cobertura odontológica. O reembolso será feito de acordo com os limites do Plano. Este Plano no entanto além da mesma carência de 6 (seis) meses de efetivação na empresa, segundo a "Política C & A Brasil", é estendido exclusivamente aos empregados: Diretores, GO/GP/GRO/GDC/GAP, GL/GC, Trainee, (descrição das siglas logo abaixo), "Nível Supervisor" do ECE e Lojas, sendo excluídos deste Plano os demais funcionários intitulados "Associados", loja, ECE e CD. (grifei)” 31 – A respeito do tema colaciono diversos julgados desse Tribunal e dessa Turma nos AC. 2201-004.730, de 02/10/2018, 2401-005.984, de 12/02/2009 e 2202-005.231 de 04/06/2019, cujas ementas são respectivamente destacadas a seguir: (...) ASSISTÊNCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE DE COBERTURA IGUAL E HOMOGÊNEA PARA TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. NECESSIDADE, CONTUDO, DE OFERTA A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES SEM DISCRIMINAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O valor pago por assistência médica prestada por plano de saúde, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, não integra o salário de contribuição, ainda que os serviços sejam prestados por mais de um plano ou que os riscos acobertados e as comodidades do plano sejam diferenciados por grupos de trabalhadores. Contudo, cabe ao contribuinte o ônus da prova em demonstrar que todos os planos foram ofertados para todos os empregados e dirigentes para evitar discriminação. (...) PAGAMENTO DE PLANO DE SAÚDE MÉDICO HOSPITALAR E ODONTOLÓGICO. REMUNERAÇÃO INDIRETA. Salário-de-contribuição é toda a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, conforme art. 28 da Lei nº 8.212/1991. O pagamento de remuneração de forma indireta, por meio de custeio de planos de saúde médico hospitalar e odontológico que não contemple a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa não está excluído do conceito de salário-de- contribuição, não estando inserido nas hipóteses de exclusão previstas no § 9º do art. 28, da Lei nº 8.212/91. (...) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. ASSISTÊNCIA MÉDICA. PLANO DE SAÚDE. EXTENSÃO DA COBERTURA À TOTALIDADE DO EMPREGADOS/FUNCIONÁRIOS. REQUISITO LEGAL ÚNICO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O Plano de Saúde e/ou Assistência Médica concedida pela empresa tem como requisito legal único a necessidade de ser extensivo à totalidade dos empregados e dirigentes, para que não incida contribuições previdenciárias sobre tais verbas. Cabe ao contribuinte o ônus da prova em demonstrar que todos os planos foram ofertados para todos os empregados e dirigentes para evitar discriminação. Fl. 1359DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 32 - A Lei de custeio nesse ponto, ao interpretá-la é clara que o benefício deve ser estendido à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, no caso em questão verifica-se nítida distinção entre empregados, por exemplo, no caso concreto percebe-se as características do 1º plano “Convênio de Assistência Médica e Hospitalar” que é fácil ocorrer a seguinte situação de um trabalhador recém contratado e que irá trabalhar nas mesmas funções que outro colega, que está empregado há mais de 6 meses, com direito ao plano, em detrimento do outro sem direito, tudo em decorrência de um “benefício” ora não concedido por política interna da empresa em contrariedade à lei previdenciária, é o que consta claro às fls. 135 quanto à política de contratação, sem nenhum tipo de ressalva, portanto não há a cobertura a todos. 33 - Portanto, todo o plano de assistência médica, inclusive o 2º plano auto gestão/livre escolha, concedido pela contribuinte está em desacordo com a legislação, sendo que nesse da mesma forma que o anterior há nítida distinção de tempo, e o fato de não ser aberto a outros trabalhadores, estando claro no TVF que o benefício é “exclusivo” àquelas pessoas indicadas ali, e portanto, cabe ao contribuinte o ônus da prova em demonstrar que todos os planos foram ofertados para todos os empregados e dirigentes para evitar discriminação, e portanto nada a ser concedido a título de excluir a tributação apenas em relação ao 2º plano, devendo ser negado provimento ao recurso nesse tópico do lançamento. III.6 Da Nulidade do Lançamento Efetuado Quanto à Contribuição dos Segurados Empregados III.6 Suposta Não Apresentação de Documentos Solicitados pelo Fisco Quanto aos Segurados Empregados – Manifestação Fiscal de fls. 311/312 III. 6.2 A Nulidade Foi Reconhecida Pela decisão proferida pela 8ª Turma da DRJ/CPS 34 - Quanto aos demais itens recorridos, adoto como razões de decidir na forma do art. 57§ 3º do RICARF a decisão da DRJ que bem analisou os pontos importantes do caso, sendo certo que não cabe ao julgador administrativo a rebater, um a um, todos os argumentos deduzidos pelo recorrente, basta apreciar com clareza, ainda que de forma sucinta, as questões essenciais ao julgamento, sendo que nem mesmo no Judiciário essa premissa é real, sendo que a Primeira Seção do STJ no EDcl no MS 21.315-DF 1 , Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585), verbis: 1 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812- 80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. Fl. 1360DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 35 –Da mesma forma a teor do artigo 29 do Decreto do PAF o julgador deve apreciar livremente as provas e os argumentos das partes e tem a livre convicção de julgar desde que de forma fundamentada. Somente a inexistência de exame de algum argumento apresentado pelo contribuinte, na fase impugnatória, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarretaria eventual cerceamento do direito de defesa do impugnante ou o acréscimo de algum argumento que acarretasse mudança radical na decisão é que constituiria nulidade da decisão singular, contudo, não vejo isso ocorrer no caso concreto. Da nulidade do lançamento efetuado quanto a contribuição dos segurados empregados O impugnante sustenta a nulidade do lançamento quanto a contribuição dos segurados empregados em razão da aplicação da alíquota mínima de 8%, basicamente por três motivo a saber: 1º) a fiscalização não considerou a possibilidade de recolhimento pelo teto, em afronta ao artigo 28, § 5º da Lei nº 8.212/91; 2º) não foram considerados os valores exigidos nas NFLD lavradas na mesma ação fiscal (Debcad n° 37.017.997-8, Debcad n° 37.017.999-4 Debcad n° 37.017.998-6); 3º) não observância dos requisitos do artigo 142 do CTN, quanto a definição da base de cálculo do tributo. Em relação a primeira alegação, a fiscalização assim motivou o lançamento : Tendo em vista que os lançamentos contábeis, supra citados, apresentados pela empresa, nos seus históricos de lançamentos não discrimina individualmente os funcionários, somente as Notas Fiscais (e seus valores) dos Planos de Saúde e/ou de reembolso, nos impossibilitou de efetuar a identificação individual e respectivos valores de cada funcionário que receberam os benefícios de assistência médica, a contribuição do segurado empregado foi, portanto apurada mediante a alíquota mínima de 8%. (grifei) Ora, esta impossibilidade de identificação individualizada de cada segurado que foi beneficiado com os planos de saúde também impossibilita a verificação do recolhimento pelo teto, justificando-se a aplicação da alíquota mínima sobre as contribuições dos segurados, pois os valores do lançamento foram apurados no Razão contábil da empresa, visto que a notificada não discriminou os valores de assistência médica nas folhas de pagamento, como informado no item 2.2 do relatório fiscal. Assim, não havendo relação individualizada dos valores atribuídos a cada segurado que recebeu tal benefício, não havia como se considerar o teto máximo do salário de contribuição como clama o impugnante. Diante desta impossibilidade, o lançamento foi efetuado considerando-se “os valores reais das utilidades recebidas”, conforme determina o § 11 do artigo 214, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, transcrito no item 3.4 do relatório fiscal: Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: 5. Embargos de declaração rejeitados. Fl. 1361DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 (...) XVI - o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou com ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa (grifo nosso) § 10. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. (grifei) § 11. Para a identificação dos ganhos habituais recebidos sob a forma de utilidades, deverão ser observados: I - os valores reais das utilidades recebidas; ( grifei) II - os valores resultantes da aplicação dos percentuais estabelecidos em lei em função do salário mínimo, aplicados sobre a remuneração paga caso não haja determinação dos valores de que trata o inciso I. Deve-se esclarecer que a diligência fiscal de fls. 288/289 foi motivada para esclarecimento de argumentos apresentados quando da impugnação, a saber: A contribuição referente a segurados foi calculada utilizando-se a alíquota mínima de oito por cento sem levar em consideração o valor recolhido pelo empregado, o valor porventura lançado em outra NFLD e a aplicação da tabela de contribuição mensal; E de fato, o contribuinte não apresentou durante a diligência fiscal os documentos solicitados no Termo de Intimação de fls. 300, em que solicitado dentre outros documentos o seguinte: Apresentar os salários de contribuição individualizados de cada funcionário mês a mês (inclusive com resumo mensal) beneficiários das verbas objeto da NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad n. 37.017.996-0, e das verbas objeto da NFLD Debcad n. 37.017,999-4, e respectivos salários de contribuição e contribuições descontadas à época em folha de pagamento, bem como as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as contribuições descontadas à época em folha de pagamento, respeitando as respectivas faixas salariais bem como o limite de teto máximo de contribuição, para que se possa atender ao contido nas defesas feitas por esta empresa às NFLDs supracitadas, referente ao levantamento de contribuições previdenciárias dos segurados empregados, com a utilização da alíquota mínima de 8 %, (grifei) Entendo que o resultado da diligência fiscal somente comprovou a assertividade do lançamento quanto a utilização da alíquota mínima incidente sobre a contribuição dos segurados empregados, conforme trechos que reproduzo abaixo: Durante a ação fiscal que culminou com o presente levantamento, a empresa não apresentou os salários de contribuição individualizados de cada funcionário mês a mês beneficiários das verbas objeto desta NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad n. 37.017.996- 0, e das verbas objeto da NFLD Debcad n. 37.017 999- 4 e respectivos salários de contribuição e contribuições descontadas à época em folha de pagamento, bem como as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as contribuições descontadas à época em folha de pagamento, para que se pudesse respeitar as respectivas faixas salariais bem como o limite teto máximo de contribuição, na apuração das contribuições previdenciárias devidas dos segurados empregados, o que motivou a Fl. 1362DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 utilização da alíquota mínima de 8% (prevista no artigo 599 da IN MPS/SRP N° 3 de 14/07/05). Em cumprimento ao item 1 do despacho de folhas 283 do processo de defesa acima, efetuamos diligência a empresa supra citada a fim de obter os dados necessários que possibilitassem a apuração das contribuições devidas dos segurados de acordo com as respectivas faixas salariais, e respeitando o teto máximo de contribuição em atendimento do item VIII folhas 29 e 30 de sua defesa folhas 252 e 253 do processo. Em 27/08/07 emitimos um TIAD - Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (em anexo), solicitando à empresa em questão a apresentar (a partir do dia 04/09/07) os salários de contribuição individualizados de cada funcionário mês a mês (inclusive com resumo mensal) beneficiários das verbas objeto da NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad n. 37.017.996-0, e das verbas objeto da NFLD Debcad n. 37.017.999-4, e respectivos salários de contribuição e contribuições descontadas à época em folha de pagamento, bem como as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as contribuições descontadas à época em folha de pagamento, respeitando as respectivas faixas salariais bem como o limite de teto máximo de contribuição, para que se pudesse atender ao contido nas defesas feitas por esta empresa às NFLDs supracitadas, referente ao levantamento de contribuições previdenciárias dos segurados empregados, com a utilização da alíquota mínima de 8 %. Tendo retornado à empresa em 13/09/07 a mesma não apresentou nenhum dos documentos solicitados, motivo pelo qual lavrei o Auto de Infração Debcad n 37.066.538-4. Face à não apresentação dos documentos solicitados, continuamos impossibilitados de aplicar as alíquotas variadas de contribuição dos segurados, segundo as faixas salariais, e de tão pouco identificar as verbas que porventura ultrapassem o limite máximo de contribuição; ficando, portanto inalterados os valores e alíquotas utilizadas no presente levantamento. E quando da análise dos documentos juntados a destempo pelo contribuinte em mídia digital, sob a justificativa que pleiteou prorrogação de prazo para entrega dos documentos solicitados mas não foi atendido, a fiscalização constata novamente a falta de individualização dos beneficiários da assistência médica, impossibilitando a verificação do limite do salário de contribuição para cada segurado, como destaco das fls.317/318: Atentar que, a empresa apresentou aparentemente a totalidade de seus funcionários e respectivos salários mês a mês, sem sequer discriminar quais teriam a assistência médica (visto que não são todos que recebem esse benefício) e nem em qual modalidade, uma vez que são dois tipos, Plano de Saúde e Auto Gestão, e muito menos discriminou os valores dessas verbas individualizadas, além de outros elementos solicitados no TIAD. (grifei) Ocorre que sem os dados solicitados no TIAD (fl 296) é impossível o enquadramento individualizado dos descontos dos funcionários com as alíquotas variáveis de 8% a 11 % bem como ater-se ao limite máximo de contribuição. Ressalte-se que a própria empresa declara (fl 293) que: "Desde logo, porém, esclarece que não possui nem tem condições de elaborar documento onde sejam demonstradas ...."as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as contribuições descontadas à época em folha de pagamento, respeitando as respectivas faixas salariais bem como o limite de teto máximo de contribuição, ...". "Para atender essa exigência a Requerente precisaria recalcular as contribuições de todos os seus empregados, a partir de dados que não são Fl. 1363DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 individualizados por empregado (faturas e notas fiscais de pagamento de assistência médica por exemplo) além disso, implicaria recalcular e reprocessar as folhas de pagamento de inúmeras filiais durante o prazo de dez anos". Como bem verificado pela fiscalização a impossibilidade do cálculo pleiteado foi admitida pelo próprio contribuinte em sua petição de juntada de documentos a destempo fls. 292/298, pois os valores não foram individualizados por empregado, não podendo ser imputado ao fisco esta omissão: Desde logo, porém, esclarece que não possui nem tem condições de elaborar documento onde sejam demonstradas "... as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as respeitando as respectivas faixas salariais bem como o limite de teto máximo de contribuição, ... " Para atender essa exigência a Requerente precisaria recalcular as contribuições de todos os seus empregados, a partir de dados que não são individualizados por empregado (faturas e notas fiscais de pagamento de assistência médica por exemplo) o que além disso, implicaria recalcular e reprocessar as folhas de pagamento de inúmeras filiais durante o prazo de dez anos Se o impugnante pretendia de fato que fosse considerado o teto de salário de contribuição de cada segurado, não se desincumbiu do ônus de demonstrar, a partir do que foi contabilizado nas contas de despesas de assistência médica, quais segurados receberam este benefício e em quais valores, ainda mais quando afirma em sua impugnação que os benefícios eram custeados em parte pelos funcionários. Portanto, diante da falta de identificação dos segurados que receberam benefício de assistência médica, como informado no item 2.2. do relatório fiscal e atestada pelo próprio contribuinte após a feitura da diligência fiscal, entendo correto o lançamento efetuado considerando-se “os valores reais das utilidades recebidas”, conforme determina o § 11 do artigo 214, do Regulamento da Previdência Social, afastando-se o vício de nulidade pois o contribuinte deu causa à impossibilidade do cálculo do limite máximo de salário de contribuição. Também não pode prosperar o segundo motivo alegado pela defesa para a nulidade do lançamento, qual seja, que a fiscalização não considerou para o cálculo do limite máximo do salário de contribuição os valores exigidos nas NFLD lavradas na mesma ação fiscal. Primeiro porque, como já dito alhures, não houve individualização dos segurados que receberam os benefícios de assistência médica por parte da empresa para possibilitar o cálculo do teto do salário de contribuição, tendo a empresa entregue a destempo, após 2 meses da diligência fiscal, planilhas com discriminação geral dos salários dos empregados, sem destacar aqueles que receberam o benefício de assistência médica, conforme se verifica dos documentos juntados no Termo de fl. 1032, com os seguintes dados e título: Corrobora-se o quanto verificado pela fiscalização a respeito destes documentos, conforme manifestação de fls. 317/318: A empresa em seu requerimento de juntada aos autos em meio magnético (formato Excel) nas folhas 292 e 293 cita que (e como pudemos constatar) tal arquivo contém as informações dos funcionários da empresa mês a mês do período de 01/98 a 02/2005 com os dados dos seus funcionários (total da empresa). Dados estes que Fl. 1364DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 aparentemente constam das suas folhas de pagamento apresentados à época da fiscalização, acrescentando apenas as colunas da base de cálculo até o limite e acima do limite. Atentar que, a empresa apresentou aparentemente a totalidade de seus funcionários e respectivos salários mês a mês, sem sequer discriminar quais teriam a assistência médica (visto que não são todos que recebem esse benefício) e nem em qual modalidade, uma vez que são dois tipos, Plano de Saúde e Auto Gestão, e muito menos discriminou os valores dessas verbas individualizadas, além de outros elementos solicitados no TIAD. (grifei) Ocorre que sem os dados solicitados no TIAD (fls 296) é impossível o enquadramento individualizado dos descontos dos funcionários com as alíquotas variáveis de 8% a 11 % bem como ater-se ao limite máximo de contribuição. (grifo do original) Em segundo, as NFLD Debcad n° 37.017.997-8 e Debcad n° 37.017.998-6 não contem levantamento relativo a segurados empregados, como já informado no item 9 do relatório fiscal, abaixo transcrito, não alterando em nada o levantamento dos segurados nesta notificação fiscal: 09- Outros processos originados na fiscalização: - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD, Debcad n° 37.017.997-8, relativa ao INCRA, devidos na competência de 09/97 a 02/05; (...) - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD, Debcad n° 37.017.998-6, relativa a Prêmios (remunerações) a Contribuintes Individuais - Autônomos, devidos na competência de 12/96 a02/05; E ainda a manifestação fiscal de fls. 288/289 esclarece que a omissão da empresa em individualizar os segurados que receberam os benefícios indiretos ocorreu tanto no lançamento aqui discutido como em relação ao levantamento relativo a prêmios objeto da NFLD Debcad n° 37.017.999-4: Durante a ação fiscal que culminou com o presente levantamento, a empresa não apresentou os salários de contribuição individualizados de cada funcionário mês a mês beneficiários das verbas objeto desta NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad n. 37.017.996- 0, e das verbas objeto da NFLD Debcad n. 37.017 999- 4 e respectivos salários de contribuição e contribuições descontadas à época em folha de pagamento, bem como as respectivas contribuições previdenciárias desses funcionários referentes a essas verbas, já consideradas as contribuições descontadas à época em folha de pagamento, para que se pudesse respeitar as respectivas faixas salariais bem como o limite teto máximo de contribuição, na apuração das contribuições previdenciárias devidas dos segurados empregados, o que motivou a utilização da alíquota mínima de 8% (prevista no artigo 599 da IN MPS/SRP N° 3 de 14/07/05). (grifei) Em cumprimento ao item 1 do despacho de folhas 283 do processo de defesa acima, efetuamos diligência a empresa supra citada a fim de obter os dados necessários que possibilitassem a apuração das contribuições devidas dos segurados de acordo com as respectivas faixas salariais, e respeitando o teto máximo de contribuição em atendimento do item VIII folhas 29 e 30 de sua defesa folhas 252 e 253 do processo. (...) Face à não apresentação dos documentos solicitados, continuamos impossibilitados de aplicar as alíquotas variadas de contribuição dos segurados, segundo as faixas Fl. 1365DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 salariais, e de tão pouco identificar as verbas que porventura ultrapassem o limite máximo de contribuição; ficando, portanto inalterados os valores e alíquotas utilizadas no presente levantamento. Portanto, sem razão a defesa neste ponto. Também não se pode concordar com a pecha de nulidade do lançamento por falta de liquidez e certeza quanto a correta base de cálculo, uma vez que a base de cálculo foi extraída da contabilidade fornecida pela notificada, conforme se depreende da leitura do relatório fiscal: 03.6 Tomou-se como base de cálculo para o presente levantamento, os valores pagos com assistência médica, os quais foram obtidas dos Livros Razão do período 12/1997 a 02/05, constantes das Contas Contábeis ns. 4131100 Assistência Médica, 4131101 Assistência Médica Funcionários, 411302 Assistência Médica, 421102 Assistência Médica, e 421252 Assistência Médica. 03.7 A empresa nos apresentou um arquivo eletrônico (planilha excel) com todos os lançamentos contábeis, referentes às contas em questão oriundas do razão. Nessas contas (e planilhas) constam todas as despesas consideradas pela empresa como assistência médica, englobando os Convênios com Hospitais, (planos de saúde), reembolsos referentes ao Plano de Auto Gestão/Livre Escolha, e despesas efetuadas na compra de remédios para as "farmácias" existente nos diversos estabelecimentos da empresa, exames admissionais, periódicos de funcionários etc.. Nessas planilhas foi criada uma coluna, onde a própria empresa, através do Sr. Isaías dos Santos Cuscan, Controladoria — Contador CRC: SP-171848/04, classificou os lançamentos em três "títulos": Convênios Médicos, Reembolso e Outros, separando assim, respectivamente, os lançamentos que são referentes aos Convênios de Assistência Médica - Planos de Saúde, Assistência Médica – Auto Gestão (Reembolsos) e despesas diversas, as quais (esta última) não estão sendo consideradas como salário de contribuição, tendo, portanto, sidas excluídas do presente levantamento. O resumo das referidas planilhas foi impressa e assinada pela empresa ~bem o como o protocolo de entrega e fazem parte do presente relatório como anexo (anexo 5 folhas ~), cujos totais mensais, das despesas de Convênios de Assistência Médica (Planos de Saúde) e dá Assistência Médica – Auto Gestão ("reembolso"), estão lançados no "Discriminativo Analítico do Débito - DAD" e "Relatório de Lançamentos — RL, que fazem parte integrante desta NFLD. O auditor cumpriu exatamente o papel que a lei lhe impõe, qual seja, identificar o pagamento, solicitar os esclarecimentos, verificar a adequação a lei e concluir se os pagamentos estão ou não excluídos do conceito de salário de contribuição. Na verdade não se trata de arbitramento propriamente dito da base de cálculo, posto que os valores se encontravam diretamente contabilizados em conta específica da notificada e que esta os reconheceu como sendo benefício assistencial de saúde custeado para parte de seus empregados e diretores. Trata-se aqui de consideração destes valores como salário de contribuição, posto que a exigência para que os mesmos fossem excluídos do conceito não restou cumprida integralmente. Portanto, não há que se falar em falta de certeza e liquidez quanto a base de cálculo. Ora, os valores lançados pela auditoria foram exatamente aqueles pagos pela notificada, conforme extraído de sua contabilidade, apenas o que fez o auditor foi diante da falta de individualização de quais segurados receberam tal benefício aplicar a alíquota mínima sobre os valores reais da utilidades recebidas. Nada mais fez a fiscalização do que aplicar ao caso em concreto a legislação pertinente, atribuindo à recorrente, a responsabilidade pelo pagamento de contribuições Fl. 1366DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 previdenciárias por ela não adimplidas e declaradas, levando a efeito simplesmente aquilo que determinado pela Lei n° 8.212/91. Logo, ao que se depreende do relatório fiscal, verifica-se ter sido observado o disposto no art. 142 do CTN, verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. grifei Assim, uma vez que não houve qualquer transgressão a norma legal em vigor, não há que se reconhecer a nulidade por vício material do lançamento. Suposta não apresentação de documentos solicitados pelo fisco quanto aos segurados empregados - manifestação fiscal de fls. 311/312 Aduz ainda o impugnante, em relação à manifestação fiscal de fls. 317/318 (fls. 311/312 processo em meio papel), que não pode ser prejudicado pela suposta não apresentação de documentos exigidos pelo fisco, pois apresentou os documentos solicitados durante a diligência fiscal e após isto foi autuado com multa agravada no auto de infração Debcad nº 37.066.538-4. Conforme informado às fls. 288/289, referida imposição de multa ocorreu pela falta de apresentação da individualização dos segurados que receberam benefício de assistência médica e respectivos valores “per capita”. Em consulta aos sistemas de arrecadação da Receita Federal do Brasil constata-se que o auto de infração Debcad nº 37.066.538-4 foi incluído em parcelamento especial da Lei n° 11.941/09, motivo pelo qual a argumentação apresentada neste tópico resta prejudicada. Além isto, não há como se concordar com a alegação de que o próprio fiscal reconheceu o erro ao solicitar documentos para apuração da correta base de cálculo quanto aos segurados empregados, isto porque a fiscalização somente confirmou em diligência o que já havia constatado durante a realização da ação fiscal: que a notificada não demonstrou quais segurados receberam de fato o benefício de assistência médica e quais valores foram recebidos per capita. Na falta de discriminação destes valores individualizados e dos segurados que o receberam, correta a apuração da base de cálculo de acordo com os valores reais das utilidades recebidas, conforme determina o § 9º do artigo 214, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, transcrito no item 3.4 do relatório fiscal, e ainda com base nos normativos vigentes à época do lançamento, dos quais cito: Instrução Normativa MPS/SRP Nº 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 Parcelas Não-Integrantes da Base de Cálculo Art. 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições: (...) XVII - o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou daquele a ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas médico-hospitalares ou com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; Fl. 1367DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-005.531 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35415.000153/2007-44 Parágrafo único. As parcelas referidas neste artigo, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o salário de contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. (grifei) Art. 71. As bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e do equiparado são as seguintes: I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa; (...) § 7º Para a identificação dos ganhos habituais recebidos sob a forma de utilidades, deverão ser observados: I - os valores reais das utilidades recebidas; II - os valores resultantes da aplicação dos percentuais estabelecidos em lei em função do salário mínimo, aplicados sobre a remuneração paga caso não haja determinação dos valores de que trata o inciso I. (grifei) 36 - Ora, no caso em tela, apresentado o relatório fiscal com a sua fundamentação e provas do lançamento, o ônus da prova da existência de eventuais divergências escriturais cabe a quem alega. 37 - Ressalto, em remate, que o presente acórdão recorrido enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões pelas quais chegou ao resultado. A leitura do acórdão permite ver cristalinamente o porquê do decisum, sendo, pois, o que basta para o respeito às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX). Conclusão 38 - Pelo exposto conheço dos recursos e no mérito quanto ao recurso de ofício NEGO-LHE PROVIMENTO, quanto ao recurso voluntário DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer a decadência dos valores lançados na rubrica “segurados” para as competências 12/2000 a 11/2001, bem assim para reconhecer que houve desistência do litígio em relação aos débitos lançados na rubrica EMPRESA, SAT/RAT E TERCEIROS a partir da competência 12/2000. (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 1368DF CARF MF

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