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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8827785 #
Numero do processo: 11080.007714/2008-88
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 DESPESAS MÉDICAS. REQUISITOS LEGAIS. São admitidas as deduções de despesas médicas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. DEDUÇÃO. É permitida a dedução da base de cálculo do IRPF na declaração de ajuste anual de contribuições à previdência privada complementar, dentro dos limites legais, condicionada ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social.
Numero da decisão: 2002-006.202
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para restabelecer a dedução de previdência privada em litígio. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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REQUISITOS LEGAIS. São admitidas as deduções de despesas médicas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. DEDUÇÃO. É permitida a dedução da base de cálculo do IRPF na declaração de ajuste anual de contribuições à previdência privada complementar, dentro dos limites legais, condicionada ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para restabelecer a dedução de previdência privada em litígio. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (fls. 05/11) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, relativa ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física no exercício de 2006, ano-calendário de 2005. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 77 14 /2 00 8- 88 Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.202 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007714/2008-88 O lançamento tem origem na revisão da declaração de ajuste anual correspondente ao ano-calendário acima referido, quando teriam sido constatadas deduções indevidas de despesas médicas e de dependente. A Impugnação foi julgada procedente em parte pela 8ª Turma da DRJ/POA, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006 DESPESA COM DEPENDENTE. GLOSA. A apresentação da certidão de casamento faz prova suficiente da dependência do cônjuge informado na Declaração de Ajuste Anual devendo, por consequência, ser cancelada a glosa. DESPESAS MÉDICAS. GLOSA. A apresentação dos comprovantes das despesas médicas informadas na declaração de ajuste anual determina a retificação do lançamento, mantida a glosa apenas das despesas não comprovadas e as não previstas legalmente. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. DEDUÇÃO. As contribuições para plano de previdência privada, somente são dedutíveis mediante a apresentação de prova idônea da efetiva despesa do declarante em seu benefício. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS Estando demonstrado, mediante a apresentação de documento hábil e idôneo, que o contribuinte incorreu em erro material ao informar os rendimentos de aluguel de pessoa física, declarados indevidamente como de recebidos de pessoa jurídica, deve ser cancelada a parte do lançamento relativa a omissão de rendimentos. Impugnação Procedente em Parte Cientificado do acórdão de primeira instância em 14/06/2011 (fls. 49), o interessado interpôs Recurso Voluntário em 27/06/2011 (fls. 51) contendo os argumentos a seguir sintetizados: - com relação às despesas médicas, apresenta novos documentos e afirma estarem de acordo com as formalidades legais; e - quanto à previdência privada, sustenta que “Procurando estabelecer um prazo limite para resgatar seus planos FAPI, que têm rendimentos diferentes, e levando em conta que possui dois netos com diferença de idade de quase seis anos, o recorrente procurou definir qual dois planos deverá ser resgatado primeiro. O recorrente entende que, ter agora a intenção, e, no futuro realizá-la presenteando alguém com parte do seu dinheiro resgatado do FAPI, não constituem nenhuma irregularidade.” Voto Conselheiro Diogo Cristian Denny – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Despesas médicas Nos termos do art. 8º, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.250/95, permite-se a dedução, da base de cálculo do IRPF, de pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.202 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007714/2008-88 dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. Para tanto, tais despesas devem estar devidamente comprovadas, havendo exigência legal de que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). O relator do acórdão recorrido assim analisou as despesas médicas: A glosa promovida pela fiscalização indicou o valor de R$ 41.457,18. O notificado informou ter logrado a localização de recibos que importam no valor de R$ 17.293,86. Tais recibos comprovam parcialmente as despesas com os seguintes prestadores: a) Dental Card (fls. 17) 130,00 b) Ângelo Menuci Neto (fls. 18/19) 3.400,00 c) Flávio Tieppo (fls. 19) 500,00 d) Gustavo Soares Bürkle (20) 4.700,00 e) Renato Souza da Silva (fls. 21) 1.400,00 f) Soe. Sulina Divina Providência (fls. 22) 190,00 Ressalto que o documento anexado às fls. 23, emitido pelo Sindicato dos Engenheiros do RS não pode ser aceito para comprovar despesas médicas visto não estar revestido das formalidades de que trata o inciso III, do artigo 80, do Regulamento do Imposto de Renda/99. O total das despesas médicas comprovadas correspondem a R$ 10.320,00 O contribuinte não apresenta documentos referente às demais despesas registradas, apresentando apenas novos documentos relacionados ao plano de saúde (fls. 53/54). Observo que os documentos apresentados foram emitidos pelo Sindicato dos Engenheiros no Estado do RS – SENGE/RS, os quais também não atendem aos requisitos legais. Em primeiro lugar, observo que o contribuinte não trouxe aos autos qualquer documento que demonstrasse seu vínculo com aquele Sindicato. Além disso, observo que o contribuinte não houve por bem carrear aos autos qualquer outro documento que demonstrasse seu vínculo com a Unimed, a exemplo do contrato firmado entre as partes, algum comunicado emitido pelo plano de saúde ou, até mesmo, as respectivas carteiras de usuário. Essa comprovação se faz necessária, no caso vertente, ante a atipicidade do documento apresentado. Em arremate, destaco que o contribuinte não atendeu à intimação da fiscalização, tendo apresentado os documentos comprobatórios das despesas apenas em sede de impugnação (no valor de aproximadamente R$17,2 mil, representando apenas 41% do total das despesas registradas na DIRPF, de R$41,4 mil) e que, ao ter conhecimento da insuficiência do conjunto probatório referente às despesas com o plano de saúde, insistiu na apresentação apenas de documentos emitidos pelo Sindicato. Dessarte, o acórdão recorrido não comporta reforma, devendo ser mantida a glosa das despesas. Despesas com previdência privada Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-006.202 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007714/2008-88 Sobre a dedução de contribuições a entidades de previdência privada, aplica-se o disposto no art. 74 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, aprovado pelo Decreto 3.000/99, vigente à época: Art. 74. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderão ser deduzidas (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, incisos IV e V): I - as contribuições para a Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social. § 1º A dedução permitida pelo inciso II aplica-se exclusivamente à base de cálculo relativa a rendimentos do trabalho com vínculo empregatício ou de administradores, assegurada, nos demais casos, a dedução dos valores pagos a esse título, por ocasião da apuração da base de cálculo do imposto devido no ano-calendário (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, parágrafo único). § 2º A dedução a que se refere o inciso II deste artigo, somada à dedução prevista no art. 82, fica limitada a doze por cento do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos (Lei nº 9.532, de 1997, art. 11). Analisando os documentos de fls. 29/32, verifico que comprovam que o contribuinte fez aportes a plano PGBL e que os valor total do dispêndio, de R$3.529,75, é inferior ao limite legal. Assim, deve ser afastada a glosa da despesa com o plano de previdência privada. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar provimento parcial, para restabelecer a dedução de previdência privada em litígio. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art4iv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art4v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art4p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art4p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art82 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art82 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art11

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8858452 #
Numero do processo: 12466.002819/2006-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jun 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004, 2005 MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA, NA IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DOS REAIS INTERVENIENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO MEDIANTE SIMULAÇÃO. ART.23, DO DECRETO-LEI 1455/76. PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 27 DA LEI Nº 10.637/2002. ÔNUS PROBATÓRIO. A interposição fraudulenta na operação de comércio exterior perfaz-se quando houver a ocultação do sujeito passivo da operação de importação, mediante fraude ou simulação. As demonstrações feitas pela fiscalização devem ser amparadas por documentação que atestam a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei. Ônus probatório da simulação é do fisco. Nos termos do art. 23, da Lei nº 10.637/2002, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. A presunção somente resta autorizada mediante a comprovação de que o recursos utilizados na operação não pertenciam ao importador que formalizou a declaração de importação.
Numero da decisão: 3201-008.238
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, por voto de qualidade, em dar provimento aos Recursos Voluntários; vencidos os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Mara Cristina Sifuentes, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Márcio Robson Costa (relator), que lhes negaram provimento. Designado para redação do voto vencedor, quanto ao mérito, o conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira. O conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles votou pelas conclusões. Manifestaram intenção de declarar voto os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Laércio Cruz Uliana Junior. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa – Relator (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: Paulo Roberto Duarte Moreira
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004, 2005 MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA, NA IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DOS REAIS INTERVENIENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO MEDIANTE SIMULAÇÃO. ART.23, DO DECRETO-LEI 1455/76. PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 27 DA LEI Nº 10.637/2002. ÔNUS PROBATÓRIO. A interposição fraudulenta na operação de comércio exterior perfaz-se quando houver a ocultação do sujeito passivo da operação de importação, mediante fraude ou simulação. As demonstrações feitas pela fiscalização devem ser amparadas por documentação que atestam a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei. Ônus probatório da simulação é do fisco. Nos termos do art. 23, da Lei nº 10.637/2002, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. A presunção somente resta autorizada mediante a comprovação de que o recursos utilizados na operação não pertenciam ao importador que formalizou a declaração de importação.

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OCULTAÇÃO DOS REAIS INTERVENIENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO MEDIANTE SIMULAÇÃO. ART.23, DO DECRETO-LEI 1455/76. PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 27 DA LEI Nº 10.637/2002. ÔNUS PROBATÓRIO. A interposição fraudulenta na operação de comércio exterior perfaz-se quando houver a ocultação do sujeito passivo da operação de importação, mediante fraude ou simulação. As demonstrações feitas pela fiscalização devem ser amparadas por documentação que atestam a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei. Ônus probatório da simulação é do fisco. Nos termos do art. 23, da Lei nº 10.637/2002, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. A presunção somente resta autorizada mediante a comprovação de que o recursos utilizados na operação não pertenciam ao importador que formalizou a declaração de importação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, por voto de qualidade, em dar provimento aos Recursos Voluntários; vencidos os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Mara Cristina Sifuentes, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Márcio Robson Costa (relator), que lhes negaram provimento. Designado para redação do voto vencedor, quanto ao mérito, o conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira. O conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles votou pelas conclusões. Manifestaram intenção de declarar voto os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Laércio Cruz Uliana Junior. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 00 28 19 /2 00 6- 17 Fl. 526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Márcio Robson Costa – Relator (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Relatório Adoto relatório produzido pela DRJ, visto que sintetiza corretamente os fatos. Vejamos: Segundo o que consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de Infração de fls. 01/13, a autuada PROAD foi selecionada para os procedimentos de fiscalização de que trata a IN SRF n.° 228/2002, tendo em vista a constatação de que após a habilitação provisória concedida nos termos da IN SRF 286/2002, houve um aumento expressivo das importações, acima da previsão feita no ato da concessão, e um aumento das ocorrências cadastradas no sistema Radar referentes aos despachos de importação. Cientificada do procedimento especial de fiscalização, após intimação, apresentou documentos e esclarecimentos a respeito de suas atividades. Com base na análise desta documentação, a fiscalização apurou a ocorrência de irregularidades que consistiam na simulação de operações de comércio exterior por conta própria, quando na verdade tratavam-se de importações por conta e ordem de terceiros, ocultando os reais adquirentes das mercadorias importadas. Às fls. 05/09 do Auto de Infração estão transcritos os dados constantes do Livro Razão dos anos 2004 e 2005 onde foram registrados lançamentos nas contas "Clientes Nacionais" do ativo e "Adiantamentos de Clientes" do passivo. Nestas contas aparecem valores que correspondem aos recursos monetários antecipados pelos clientes para as importações feitas pela PROAD, como se fossem por conta própria. A PROAD efetuou as importações, pagando todas as despesas de nacionalização e emitiu notas fiscais de compra e venda, remetendo as mercadorias aos adquirentes. Alega a fiscalização que a empresa teria obtido vantagem com o pagamento a menor dos impostos devidos além de evitar que os reais adquirentes das mercadorias importadas se apresentassem à fiscalização aduaneira, sem habilitarem-se como operadores de comércio exterior. A Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda., empresa atuada como solidária, foi a adquirente de mercadorias importadas pela importadora autuada nos anos de 2004 e 2005, conforme planilha feita pela fiscalização às fls. 72/77. A fiscalização informa que a PROAD registrou as DI's de importação (com exceção de 2) de mercadorias procedentes do exportador M. J. T. Trading — China e importadas através do Porto de Vitória-, vendendo-as: integralmente à Diplomat. Constatou também que nas DI's, no campo "Dados Complementares" havia referência ao importador: "N/REF:MAT...", demonstrando que para a PROAD, desde o registro, essas importações tinham características semelhantes (fls. 28/71). Fl. 527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 A fiscalização identificou nos livros diários de 2004 e 2005, a empresa Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda. na conta "Adiantamento de Clientes" (fls. 04/09), vinculando os valores recebidos nesta conta com as operações de importação. A partir destas provas a autoridade lançadora concluiu pela ocultação do real adquirente, com simulação no registro das importações feitas por conta e ordem de terceiros, e, por esta razão, lançou a multa por conversão da pena de perdimento, nos termos do art. 23 da Decreto-Lei n.° 1.455/1976. Intimadas, as interessadas apresentaram impugnações com as seguintes alegações: Impugnação da PROAD (fls. 80/113): 1- Alega a impugnante que foi incluída no procedimento especial de fiscalização nos termos da IN SRF n.º 228/2002 sem que tenha sido informada dos atos administrativos que balizaram tal procedimento. Que com base no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) n.° 0727600 200500274 6, a fiscalização reuniu atos e documentos que originaram o processo administrativo 12466:000528/2006-94, que trata da representação para fins de inaptidão de CNPJ. No entanto este MPF foi emitido para verificação do recolhimento de II no período de 01/2003 a 07/2005, tendo sido prorrogado por duas vezes até o dia 04/03/2006. Portanto alega que o procedimento de que trata a IN SRF n.° 228/2002 foi nulo já que o MPF expedido foi para apuração de II. Além disto a fiscalização não demonstrou naquele processo administrativo a ocorrência de indícios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira da empresa. Também foi excedido o prazo Para sua Conclusão em aproximadamente 8 meses, sem que houvesse justificativa devidamente documentada nos autos. Por todas estas razões, é nulo o procedimento instaurado contra a peticionária e nulo, por consequência, o auto de infração originado dele e instaurado através do presente processo. 2- Refuta a afirmação da fiscalização de que sua habilitação no Siscomex era provisória, haja vista que não foi notificada sobre à vigência da habilitação e ainda que o processo foi encaminhado ao arquivo não havendo pendências, portanto, neste particular. Afirma também que o embasamento, no art. 33 da IN SRF n.° 455/2004 (revisão das habilitações) para o procedimento especial de fiscalização é decadente haja visto que além de não ser provisória sua habilitação ainda não foi intimada da revisão de sua habilitação. 3- A finalidade da empresa sempre foi o lucro. Nos anos anteriores a sua habilitação o foco da empresa, estava direcionado a atividades de venda no atacado e varejo de produtos adquiridos no mercado nacional, além da prestação de serviços de consultoria. De acordo com os próprios dado levantados pela fiscalização quanto a previsões e importações realizadas pela interessada, não há demonstração de que a mesma obteve habilitação no Radar iludindo a fiscalização. Quanto ao volume de ocorrência após a habilitação, isto se deve ao fato de que se aumentou o volume de operações, também aumentou o número de ocorrências. Mesmo assim estas ocorrências foram suportadas pela PROAD demonstrando a idoneidade da empresa. 4- Para que seja aplicada a pena de perdimento, nos termos do Decreto-Lei n.° 1.455/1976 é necessário que seja provada a existência de fraude, simulação ou de interposição fraudulenta. Não houve a fraude nos termos da Lei n.° 4.502/64, art. 72, já que não houve interferência de um terceiro na cadeia de circulação de mercadoria, de forma intencional para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o recolhimento de tributos, objetivando a ocultação do real beneficiário da operação. A interposição fraudulenta que a lei coíbe não é qualquer interposição de terceiros que é um fenômeno natural no processo de produção e circulação de bens, que decorre da própria necessidade de especialização de atividades. A lei prescreve um indício que permite presumir a interposição fraudulenta nos casos em que não há comprovação da origem, Fl. 528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 disponibilidade e transferência dos recursos empregados. Somente nesta hipótese há a presunção de interposição fraudulenta. E isto não se confunde com recebimento antecipado de clientes que é uma espécie de arras ou mesmo garantia da celebração do negócio jurídico. Haveria de se constatar que a empresa importadora só teve condições de efetuar a operação mediante o recebimento antecipado dos recursos, o que não se deu com a interessada que é empresa que possui recursos próprios para suportar todas as operações de comércio exterior por ela realizadas, conforme comprovam os extratos financeiros que sempre estiveram à disposição da fiscalização. Desta feita não foi comprovada a inexistência de capacidade financeira da PROAD para realizar as importações. Desse modo, o recebimento antecipado das operações não caracteriza de forma isolada a interposição fraudulenta de terceiros, devendo ser conjugada com outros elementos. Todos os pagamentos antecipados por clientes estavam devidamente escriturados, não havendo aí simulação de operação por conta própria. 5- A fiscalização se baseou na presunção de que todas as operações feitas com recebimento antecipado de clientes foram feitas mediante a utilização de recursos de terceiros, e por conseguinte, deveriam ser tratadas como por conta e ordem destes. O recebimento antecipado é apenas um indício de utilização de recursos de terceiros. Todavia se a empresa escritura em sua contabilidade esses adiantamentos, eles passam a ser recurso próprio da empresa, principalmente porque eles não são essenciais à concretização da operação, visto que a importadora possuía capacidade financeira para operar sem o recebimento deste recurso. Até porque dentre os vários autos de infração lavrados pela fiscalização, há alguns clientes indicados como adquirentes que ainda são devedores da PROAD mesmo tendo realizado algum adiantamento. A previsão de sinal é um negócio lícito nas operações de compra e venda, razão pela qual o simples adiantamento não pode descaracterizar a operação por conta própria da PROAD. Caso a empresa não possuísse fontes para financiamento próprio poderia a interpretação da fiscalização estar correta, mas isto não foi em nenhum momento questionado no Relatório Fiscal como razão para aplicação da penalidade. Então somente quando a capacidade financeira não for comprovada é que se pode ser evidenciada a interposição fraudulenta de terceiros. 6- Para aplicação da pena de perdimento é preciso que a conduta se enquadre em infrações como a fraude e simulação, de apuração subjetiva, sendo indispensável aprova concreta de sua ocorrência. A presunção do art. 27 da Lei n.° 10.637/2002 é inaplicável e como não foi comprovada a fraude ou simulação, é indevida a aplicação da pena em comento: 7- A fiscalização alega que houve recolhimento a menor de IPI devido, visto que foi calculado sem á majoração do preço da mercadoria pela margem de lucro do real comprador. Desta forma o prejuízo ao erário seria esta diferença ínfima de imposto, o qual não foi sequer mensurado pela fiscalização.' Também é falaciosa a alegação de que deixou de ser tributada no IRPJ e CSLL sobre os ganhos obtidos com a prestação de serviços. Pressupõe-se que seja do conhecimento dos auditores da receita federal que o benefício do FUNDAP (incentivos financeiros) já promove o retorno financeiro' para as empresas fundapianas, não havendo espaço para cobrança de operações realizadas por conta e ordem de terceiros, face à concorrência entre as beneficiárias: Portanto não 'existindo esta cobrança, não que se falar em ISS e quanto aos outros tributos, todos foram recolhidos sobre a margem de lucro embutida na revenda da mercadoria. Não existiu prejuízo algum ao fisco. 8- Requer ao final que seja julgado insubsistente o auto de infração, tendo em vista que as irregularidades apontadas não caracterizam interposição fraudulenta de terceiros ou qualquer outra que implique na aplicação de pena de perdimento de mercadoria. Requer também a produção de provas, em especial, a documental, pericial e testemunhal, para análise de todas as questões envolvidas no caso vertente. Fl. 529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Impugnação da Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda (fls. 116/131): 1- Alega que ao ilícito administrativo devem ser aplicadas as mesmas regras e princípios que regem o ilícito penal e por isso é incorreto o enquadramento da impugnante como responsável solidária com base no art. 23 do Decreto-Lei n.° 1.455/76, com fulcro no art. 124 do CTN. À penalidade não pode ser transferida a terceiros ainda mais quando não contribuiu culposa ou dolosamente com a suposta infração. O artigo do CTN imputa solidariedade quando a lei designar ou quando haja interesse comum no fato gerador que constitua obrigação principal. Na primeira hipótese, não há remissão normativa citada no auto de infração, portanto inexiste hipótese legal para a solidariedade. No segundo caso é necessário que seja violada uma norma tributária em sentido estrito, com a intenção de sonegar tributos. No caso vertente trata-se de sanção por infração administrativa, sendo inaplicável o art. 124 do CTN. 2- Os elementos apurados no auto de infração não são suficientes para caracterizar a existência de fraude/simulação nas operações de comércio exterior, objeto da autuação. Observe que a exclusividade na venda da mercadoria à Diplomat, o recebimento antecipado de recursos apurados no livro fiscal da empresa e a referência idêntica no registro das DI'S somente apontam para o fato de que a Diplomat encomendava mercadorias da PROAD. 3- A encomenda sempre foi permitida e não descaracteriza a operação por contra própria realizada: A Lei n.° 11.281/2006 definiu expressamente que encomenda antecipada de produtos não pode ser considerada importação por conta ordem de terceiros. Como esta lei é tipicamente interpretativa, aplica-se a fatos pretéritos, nos termos do art. 106 do CTN. 4- A fiscalização não identificou elementos para caracterizar a importação por conta e ordem conforme dispõe nó ADI SRF n.° 7/2002. A PROAD não prestou serviço para a Diplomat, ela agiu como comissária da empresa para aquisição de mercadorias. Esta é a atuação das trades companies no Brasil. 5- A fiscalização quando aponta a antecipação de recursos da Diplomat para a PROAD, não verificou que o livro razão desta última acusa o tempo todo que a Diplomat é devedora da PROAD (fls. 146/153). Se há existência de saldo devedor, como se pode falar em adiantamento? Este registro fulmina o auto de infração pois o mesmo é fundamentado na constatação de adiantamento de recursos (art. 27 da Lei n.° 10.637/2002). Não há como manter esta presunção. Estes valores serviam para promover um acerto de contas entre as empresas. Assim estes valores podem ser considerados como próprios da PROAD. Ainda que fossem considerados como adiantamento, ainda seriam uma forma lícita de negociação e não poderia ser utilizado para descaracterizar as operações por conta própria. 6- Não houve a caracterização da interposição fraudulenta posto que não houve a comprovação da inexistência de origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações de importação. 7- A fiscalização alega que houve prejuízo financeiro ao erário pois haveria diferença de tributação caso a operação fosse realizada por conta e ordem. No entanto este prejuízo seria ínfimo podendo o fisco ressarcir-se com a lavratura de auto de infração cobrando tais diferenças. Fl. 530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 6- Requer o afastamento da responsabilidade solidária ou, alternativamente, a anulação do auto visto que as irregularidades apontadas não caracterizam interposição fraudulenta de terceiros ou qualquer outra que implique na aplicação da pena de perdimento. Improcedência da autuação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Florianópolis (SC) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 07-19.001 com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-Calendário: 2004, 2005 OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE NA IMPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO'. APLICAÇÃO DA MULTA POR CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO. Descumprimento das obrigações aduaneiras pertinentes à importação por conta e ordem e conduta dolosa que resultou no fornecimento de informações falsas nas declarações de importação, caracteriza fraude e ocultação do real adquirente das mercadorias importadas, sujeitando os infratores à multa por conversão da pena de perdimento. SOLIDARIEDADE. PENALIDADE. REAL ADQUIRENTE NA IMPORTAÇÃO. O real adquirente na importação por conta e ordem sua é solidariamente responsável pelas infrações, ficando sujeito à aplicação de penalidades. Impugnação Improcedente, Crédito Tributário Mantido A decisão de primeira instância foi objeto de recurso pelas duas partes, contribuinte principal e solidário, fls. 340/393 e fls. 428/506, respectivamente. No Recurso da Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda. o pedido de reforma do julgado esta baseado em nulidades apontadas e ilegalidades da autuação. O Recurso da PROAD, busca a reforma do julgado reiterando os termos da peça de impugnação já detalhada no relatório acima citado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade. Trata o presente processo de lançamento da multa substitutiva à pena de perdimento prevista no art. 23, § 3.° do Decreto-lei n.° 1.455/76, correspondente ao valor de R$1.154.999,00 processada contra a empresa PROAD S/A e Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda, como responsável solidária. Segundo relato da fiscalização, a razão da autuação esta nas operações de importações feitas em nome da PROAD como importações por conta própria, quando na verdade tratavam-se de importações por conta e ordem da Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda., entendendo que houve simulação nas Fl. 531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 operações para tentar descaracterizá-las de importação por ordem de terceiros, foi lançada a multa em comento, por configurar dano ao erário. PRELIMINARES - Inicialmente vamos tratar as preliminares e alegações de eventuais nulidades por parte dos contribuintes. Ambos os contribuintes alegam cerceamento de defesa e nulidade do auto de infração. Sobre esse ponto destaco que não vislumbro nos autos a ocorrência de nulidade por cerceamento do direito de defesa visto que as partes envolvidas foram intimadas acerca do procedimento de fiscalização e da lavratura do auto de infração, quando lhes foram oportunizados o prazo previsto em lei para apresentarem a impugnação e juntar as provas em suas defesas. Igualmente, após o julgamento de primeira instância as partes foram intimadas a apresentar o Recurso Voluntário e ambas exerceram os seus direitos de defesa, de modo que neste momento julgamos os seus apelos. A propósito, assim dispõe o art.16 da Decreto n.º 70.235 de 1972, no que se refere a apresentação da impugnação como meio defesa no processo administrativo: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: Concluo que não há nos autos elementos que indiquem ter sido prejudicada a defesa e por essa razão eu rejeito a preliminar. No que se refere a eventuais nulidades, há de se ressaltar o que determina o Decreto n.º 70.235 de 1972 que trata do procedimento do processo administrativo fiscal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Verifico nos autos que o auto de infração foi lavrado por autoridade competente, bem como já dito acima, a defesa foi exercida plenamente, de modo que não há o que se falar em nulidades. Acerca das alegações sobre a nulidade do auto de infração por entender irregularidades no conteúdo (alcance do objeto) e validade (prorrogações) do MPF nº 07.2.76.002005002746. Entendo não haver razão no seu pleito, visto que o Mandado de Procedimento Fiscal MPF, nº 07.2.76.002005002746 foi emitido para o procedimento de fiscalização do imposto de importação, com abrangência para o período de 01/2003 a 07/2005 e que amparou tanto o procedimento especial da IN SRF 228/02 bem como a presente autuação. Outrossim, é de entendimento deste conselho em outras oportunidades que eventuais irregularidades formais ou materiais no MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) não são passíveis de nulidade desta conduta ou do auto de infração, até porque não há prejuízo à parte, bem como é instrumento de controle interno, de cumprimento dos atos e trâmites fiscais. Nesta turma, o mesmo entendimento já foi publicado, como se vê no acórdão nº 3201-003.146, sessão de 25/09/2017, de relatoria do conselheiro Windereley Morais Pereira: MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração. Diante o exposto, entendo que assisti razão as considerações postas na decisão a quo e, portanto, não há qualquer nulidade no que tange a esta questão. Trago trecho do Acórdão proferido pela DRJ n. 07-19.001 As alegações da impugnante não encontram guarida na presente autuação. O procedimento especial de fiscalização de que trata a IN SRF n.° 228/2002 é um procedimento de fiscalização aduaneira e cabe ao titular da unidade da SRF com jurisdição - sobre o domicílio fiscal do estabelecimento matriz da empresa determinar o início e o andamento da mesma. O seu resultado é que pode implicar na instauração de processo com vistas a aplicação da pena de perdimento, como é o caso do presente processo. No entanto, ao formalizar o auto de infração de que trata o art. 23. do Decreto- lei n.° 1.455/75, a fiscalização deverá comprovar as alegações que serão apreciadas por este órgão julgador, não se submetendo ao exame desta Delegacia de Julgamento os procedimentos fiscalizatórios adotados pela unidade aduaneira. Nesse sentido, ao contrário do que a contribuinte solidária entendeu, não se trata de incompetência da DRJ para apreciar os procedimentos fiscalizatórios, o que ficou claro na decisão é que o resultado do procedimento que resulta em um processo, no caso o auto de infração e este processo é que passa pelo crivo da comprovação de suas alegações, logo, ressalto que o processo iniciado pelo Auto de Infração não contém nulidades. Fl. 533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Quanto as alegações, acerca de eventual cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de prova pericial, destaco a determinação legal prevista no Decreto n.º 70.235 de 1972 , que assim esclarece: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Nessa esteira o legislador foi claro em deixar a cargo do entendimento da autoridade julgadora sobre a determinação de elaboração de prova pericial quando entender necessário, sendo, portanto, uma faculdade. Não havendo necessidade, mesmo que tenha a parte requerido, pode o julgador indeferi-la. Outrossim, cabe destacar que as impugnações apresentadas pelos autuados fizeram o requerimento de produção de prova pericial de forma genérica, contrariando, assim o disposto no artigo 16, IV e §1º do Decreto n.º 70.235 de 1972 1 . Pela análise das peças impugnativas, verifica-se que os requisitos legais não foram preenchidos e por essas razões deixo de acolher as argumentações de nulidade do auto de infração e do julgado de primeira instância. Nesse sentido, rejeito as preliminares suscitadas pelos recorrentes. MÉRITO O mérito do processo esta baseado na autuação das empresas recorrente pela prática de simulação nas operações de importações feitas em nome da PROAD como “importações por conta própria”, quando na verdade tratavam-se de importações por conta e ordem da Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda., assim alega a fiscalização discorrendo que houve tentativa de descaracterizar a “importação por ordem de terceiros”, configurando dano ao erário, que corroborado pela decisão a quo, pode ser concebido pela simples leitura do art. 23 do Decreto-Lei n. 37/66. À luz do caso concreto, pode-se identificar duas questões meritórias de fundo: i) a ocorrência ou não da interposição fraudulenta na importação, prevista no art. 23, V do Decreto-lei n. 1.455/76; ii) responsabilidade solidária de adquirente de mercadoria importada pela pena de perdimento convertida em multa. Inicialmente destaco acerca da diferenciação necessária nas operações de importação vigentes a época da autuação: 1 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (...) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. Fl. 534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Importação direta, conhecida como por “conta própria”, é a mais simples e comum, envolvendo apenas um comprador nacional (importador) e um vendedor estrangeiro (exportador), que realizam a venda, habilitando-se nos sistemas requeridos e demonstrando capacidade econômica comprovada e compatível com o volume de importação. Já a importação por conta e ordem é aquela que ocorre por meio de um terceiro (importador), que presta serviço ao adquirente interno e efetua o despacho aduaneiro em seu nome, apresentando o contrato de prestação de serviço à autoridade aduaneira (MOREIRA JÚNIOR, Gilberto de Castro; MIGLIOLI, Maristela Ferreira. Interposição Fraudulenta de Terceiros nas Operações de Comércio Exterior. IN Questões Controvertidas do Direito Aduaneiro. São Paulo: IOB, 2014. P383384). Na importação por conta e ordem, o importador é mero detentor da mercadoria, devendo repassá-la ao adquirente, em razão do mandato que lhe foi conferido. Inclusive, nesses casos, a entrega da mercadoria não configura uma operação de venda, mas mera operação de remessa. Seu regramento é veiculado através da Instrução Normativa SRF. Nº 247/2002, nos seguintes termos: Art. 86. O disposto no art. 12 aplica-se, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por encomenda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros; II - os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros; e III - a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o documento referido no inciso III do caput não caracteriza operação de compra e venda. § 2º A importação e a saída, do estabelecimento importador, de mercadorias em desacordo com o disposto neste artigo caracteriza compra e venda, sujeita à incidência das contribuições com base no valor da operação. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1861, de 27 de dezembro de 2018) Portanto há uma série de requisitos específicos que devem ser cumpridos para uma regular importação por conta e ordem de terceiro, sob pena de, nos termos do §2º do art. 86, a remessa ser tratada como compra e venda, aplicando-se aí os consectários legais cabíveis, sobretudo tributários. Feitas tais considerações, destaco as conclusões do Auto de Infração: V - conclusão Considerando o disposto na legislação e os elementos apurados em razão da ação fiscal: -Superfaturamento nas exportações; -Subfaturmmento nas importações; -Simulação no registro de importações "por sua conta e risco"; -Simulação no registro de importações "por conta e ordem de terceiros"; -Simulação nos documentos apresentados para instruçao dos despachos; -Ocultação dos reais adquirentes de mercadorias importadas; Fl. 535DF CARF MF Documento nato-digital http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=97727#1953616 Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 -Interposição fraudulenta de terceiros. O procedimento especial de fiscalização foi concluído com a constatação da prática de irregularidades no comércio exterior pela Proad, inclusive a interposição fraudulenta, motivo pelo qual foram lavrados Representação fiscal para fins de inaptidão da inscrição no CNPJ da empresa, processo n° 12466.000528/2006-94 e vários Autos de Infração para aplicação de pena de perdimento de mercadorias nos termos do art. 23 da Lei n° 1.455/76, redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/2002. VI - APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS MERCADORIAS DESEMBARAÇADAS E CONSUMIDAS CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS EM MULTA Foram relacionadas em anexo as importações desembaraçadas nos anos de 2004 e 2005, e em que a Proad figurou como importadora por sua própria conta e risco, fls. 72 a 77. Porém, considerando as divergências verificadas na análise da documentação arrecadada pela ação fiscal, foi apurado que as importações, embora registradas pela Proad como "operações por conta própria", foram na verdade cursadas sob a responsabilidade de terceiros. Assim, relaciona-se às fls. 01 os RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS pela obrigação tributária (reais adquirentes das mercadorias), conforme expresso pelo art. 124 do Código Tributário Nacional (Lei n. a 5.172/66). Para estas DI's, no valor aduaneiro de R$ 1.154.999,00, PROPONHO a aplicação da pena de perdimento das mercadorias, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei 41, n2 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei na 10.637/2002. Mas, considerando a impossibilidade de apreensão das mercadorias, desembaraçadas nas datas citadas abaixo e consumidas, PROPONHO a conversão da penalidade de perdimento das mercadorias em multa correspondente a seu valor aduaneiro, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei com redação do art. 59 da Lei n° 10.637/2002, e dos arts. 73 e 81 da Lei n2 10.833/2003. A conduta descrita nos autos se assemelha a simulação nos termos do que esta disposto no art. 23 do Decreto-lei n.° 1.455/76, vejamos: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) VI -(Vide Medida Provisória nº 320, 2006) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3° As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos Fl. 536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 no Decreto no70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) § 4º O disposto no § 3º não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Assim verificamos que a legislação trata como "dano ao erário" a hipótese de mera ocultação por simulação, que esta de acordo com a autuação dos contribuintes que trata de ocultação do real comprador, mediante simulação. A simulação é definida pelo Código Civil Brasileiro assim: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. A situação descrita nos autos, sobre a informação são verdadeira que constou nas declarações de importação é de que estas estavam sendo realizadas por conta própria, e não por conta e ordem de terceiros. No que se refere as afirmações, da recorrente PROAD, de possuir recursos próprios para realizar as importações, não se passaram de alegações, visto que não foi juntado por parte da recorrente provas de que seria possível adquirir os produtos sem os referidos adiantamentos de modo a ratificar a alegada importação por conta própria, contra argumentando o que fora bem detalhado nas descrições dos fatos do auto de infração (fls.04 em diante). A própria recorrente reconhece a importância de se ter comprovada a capacidade financeira, a disponibilidade de recursos, o que entendo como capacidade de capital de giro, para a efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. Basicamente todo o amparo legal resulta em dizer que a empresa precisa comprovar a capacidade financeira, origem, disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. E é somente quando não esta capacidade não for comprovada é que pode ser evidenciada a interposição fraudulenta de terceiros. Para ser justo, buscou a recorrente justificar nas suas peças, por exemplo, a sua capacidade financeira, especificamente para o ano calendário de 2004, vejamos: Sobre a capacidade financeira da PROAD, foi informado e provado ao Fisco, através da apresentação de seus livros contábeis que: "O património líquido da PROAD S.A. em dezembro de 2.004, informação que faz parte dos elementos que expressam a capacidade financeira de urna empresa, alcançava o valor de R$ 2.065.749,43, conforme Fl. 537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 as Demonstrações de Resultados e Balanço Geral encerrada em 31/12/04. Evidencia a capacidade financeira da PROAD S.A. sua participação em concorrências que envolvem milhões de reais, das quais participou contando Contudo ainda que o Patrimônio Líquido seja uma métrica importante, já que permite aferir a evolução financeira de uma entidade, não me parece que seria a métrica relevante para o que busca validar como disponibilidade de recurso, e assim suportar suas operações no comércio exterior. E ainda que seja vista como balizadora, estamos falando de um resultado de R$ 2.065.749,43, contra as importações (consumo e nacionalização) registradas pela empresa Proad no ano de 2004, por conta própria e por conta e ordem de terceiros, totalizando o valor de US$ 6,521,044.00 ou R$ 19.276.421,00. Valor que como apontado na descrição dos fatos se aproxima do verificado no livro fiscal apresentado pela Proad, em seus lançamentos à conta "Adiantamento Clientes'. Diante do que se extrai das descrições dos fatos, entendo que tais evidências sobrepõe questões dogmáticas, baseadas em suposições, teorias desgarradas de provas, pois resta evidente que não se trata de interposição fraudulenta presumida, mas sim uma hipótese real, onde o fisco detectou o real beneficiário da importação, seja por vinculação de créditos, seja pelo fato da mercadoria ter sido adquirida para atender a encomendante predeterminado, restando mais do que indícios de que a PROAD S.A., revestia-se como mero prestador (intermediário) de serviços, cedendo seu nome, deixando de registrar as operações como sendo “por conta e ordem de terceiros”, assim descaracterizando os reais adquirentes das mercadorias importadas. Por outro lado, a fiscalização logrou êxito em demonstrar por meio de documentos que os adiantamentos ocorriam na mesma medida das importações vide fls. 28 a 154. Julgo ser importante destacar que a não comprovação da origem dos recursos empregados e a ausência de capacidade financeira do importador são elementos a serem considerados na hipótese de ocultação do real importador na modalidade de simulação. Aqui cabe citar Ângela Sartori e Luiz Roberto Domingo que firmaram entendimento de que “não haverá infração sem ocultação. E não haverá infração sem prova de fraude ou prova de simulação. ” 2 Nesse passo, entendo que as evidências bem detalhadas nas descrições dos fatos do Auto de Infração estão presentes no conceito de simulação, atestando a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei (§ 2º do Art. 23 Decreto-Lei nº 1.455/76). Sobre esse assunto esta turma já decidiu outrora, em PAF que figurava no polo passivo o mesmo contribuinte, no acórdão n.º 3201-005.438, acórdão publicado em agosto/2019, de relatoria da Ilustre Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Ano-calendário: 2004 2 SARTORI, Ângela; DOMINGO, Luiz R. Dano ao Erário pela ocultação mediante fraude ¬ a interposição fraudulenta de terceiros nas operações de comércio exterior. In Tributação Aduaneira à luz da jurisprudência do CARF. São Paulo: MP Editora, 2013, p.60. Fl. 538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE MEDIANTE SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. CARÁTER OBJETIVO. O inciso V do art. 23 do Decreto-lei n.° 1.455/76 define como dano ao erário a importação de mercadorias com a ocultação do real comprador mediante fraude ou simulação. Demonstrada a ocorrência de simulação, consistente no ato de declarar como importação realizada por conta própria a operação realizada por conta e ordem de terceiros, incide a regra sancionatória de caráter objetivo. Destaco ainda do referido voto as razões e conclusões do julgado, vejamos: Ademais, a não comprovação da origem dos recursos empregados e a ausência de capacidade financeira do importador são elementos a serem considerados na hipótese de ocultação do real importador na modalidade de interposição fraudulenta, que, como exaustivamente demonstrado, não é a hipótese dos autos, que trata da ocultação do real importador mediante simulação. Por fim, quanto à alegação da Recorrente no sentido de que, para se concluir pela ocorrência da simulação, a Fiscalização deveria ter realizado a sua intimação ainda durante o procedimento de fiscalização, entendo que melhor sorte não lhe assiste. Não existe disposição legal que imponha a intimação do contribuinte durante o procedimento de apuração de informações e levantamento de documentos. No caso, o direito à ampla defesa deve ser exercido no momento da Impugnação, quando a Recorrente tem acesso integral aos elementos da autuação, podendo infirmar um a um, ou, ainda, aduzir eventual ausência de elemento essencial, o que não se verifica na hipótese presente. Desse modo entendo que o Auto de Infração em relação as recorrentes esta revestido de legalidade, contendo requisitos indispensáveis para a sua validade, em obediência ao bem jurídico tutelado pela norma do tipo infracional em questão, que é o controle aduaneiro, com inúmeras funções de proteção à economia e à sociedade brasileira, sendo a tributação um desses aspectos. Logo, entendo que resta caracterizada a simulação nas operações de importação realizadas, uma vez que não restam dúvidas de que estas não ocorreram por conta própria da PROAD, mas, sim, por conta e ordem da Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda., real adquirente das mercadorias. Recurso da contribuinte solidária - Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda. A responsável solidária, empresa Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda. alega em seu recurso preliminares de eventuais nulidades que já foram tratadas no tópico específico acima. No mérito ela destaca a inexistência de responsabilidade solidária, e a impossibilidade de utilização do Decreto-Lei 37/1966 na decisão a quo, visto que essa capitulação não constou no auto de infração. Inicialmente, destaco que a negativa de provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte principal, no caso a empresa PROAD, se dá porque a simulação apontada pela fiscalização esta evidente em razão das provas trazidas aos autos. Fl. 539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Assim, cabe a análise das razões que a fiscalização considerou para incluir a recorrente solidária no polo passivo. Vejamos o que constou na Descrição dos Fatos do Auto de infração: Porém, considerando as divergências verificadas na análise da documentação arrecadada pela ação fiscal, foi apurado que as importações, embora registradas pela - Proad como "operações por conta própria", foram na verdade cursadas sob a responsabilidade de terceiros. Assim, relaciona-se às fls. 01 os RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS pela obrigação tributária (reais adquirentes das mercadorias), conforme expresso pelo art. 124 do Código Tributário Nacional (Lei n.2 5.172/66). Sobre a solidariedade apontada pela fiscalização, constou no auto que as razões se dão pelo que determina o artigo 124 do CTN, vejamos: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Desta feita, resta tratar do interesse comum na situação que nos autos é a simulação da importação por parte de quem é o real adquirente. Sobre a empresa denominada responsável solidária, o auto de infração relatou que (fls. 22): Em atendimento à fiscalização, a empresa Proad apresentou planilha relacionando suas operações de importação "por conta própria". Dessa planilha foi extraída a planilha de fl. 15 a 18, que relaciona as importações de mercadorias procedentes do exportador M. J. T. TRADING - China, e que foram exclusivamente "vendidas" à empresa DIPLOMAT DO BRASIL COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA PRESENTES LTDA. CNPJ n2 02.398.308/0001-62, conforme análise dos lançamentos contábeis da Proad. Ressalva: as mercadorias nacionalizadas através da DI n2 04/1261901-0, foram "vendidas" a uma empresa que em novembro/2005 foi declarada inapta, devido à prática de irregularidades no comércio exterior. Em consulta aos bancos de dados da SRF, verifica-se que nos anos de 2004 e 2005 (até a inclusão da Proad em procedimento especial de fiscalização), as mercadorias procedentes de M. J. T. Trading - China foram submetidas a despacho através de várias Unidades da SRF e por vários importadores. Através do Porto de Vitória, exceto por 02(duas) operações registradas por (01) um mesmo importador, todas as importações foram registradas por Proad, fls. 19 a 21. Na análise da documentação apresentada por Proad, verifica-se a vinculação dos valores recebidos na sub-conta "Adiantamento de Clientes - Diplomat" nos anos de 2004 e 2005, fls. 22 a 27, com as operações de importação das mercadorias, que após nacionalizadas foram integralmente "vendidas" à Diplomat. Observe-se que todos os campos "Dados Complementares" dessas DI's, foram preenchidos com a referência do importador "N/ REF: MAT...", demonstrando que para a Proad, desde o registro, essas importações têm características semelhantes, fls. 28 a 71. Pelo exposto, verifica-se que além da exclusividade nas "vendas" das mercadorias, ocorreram transferências antecipadas de recursos à Proad, como apurado nos extratos bancários e lançamentos contábeis de Proad, em datas e valores Fl. 540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 coincidentes com as despesas incorridas nas operações de importação: taxas e impostos incidentes sobre a importação, despesas bancárias, liquidação de câmbio e outras. Este "Cliente Nacional" é na verdade o real adquirente das mercadorias e responsável pelas operações de importação, mas permaneceu oculto perante a fiscalização, acobertado pela simulação praticada pela Proad. A análise dos documentos apresentados pelo Contribuinte prosseguiu com a apuração que essas mesmas características podiam ser verificadas nas operações com outros de seus "Clientes Nacionais", conforme relacionado no Relatório de Fiscalização, parte integrante da Representação Fiscal (processo n2 12466.000528/2006-94). A operação acima narrada pelos auditores, especialmente sobre a exclusividade das importações, não foi contestada de forma específica pela recorrente e as provas mencionadas encontram-se nos autos. Há, portanto uma relação de exclusividade entre as importações feitas pela PROAD de produtos adquiridos da empresa M. J. T. Trading - China e que foram exclusivamente "vendidas" à empresa DIPLOMAT DO BRASIL COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA PRESENTES LTDA. CNPJ n202.398.308/0001-62, conforme análise dos lançamentos contábeis da Proad. Considerando as provas presentes nos autos há evidências de que a preterida responsável solidária, empresa DIPLOMAT, se enquadra no conceito de interessada na operação objeto da autuação, prevista no art. 124 do CTN. Dessa forma, reconheço a legitimidade passiva da Recorrente DIPLOMAT, evocando o artigo 124 do CTN, pela evidencia constante nos autos de que ela se beneficiou da simulação das operações de importação, na medida em que fez uma encomenda “por ordem de terceiros” que no caso era ela a real importadora sem que as corretas informações fossem prestadas nas DI’s. Diante de tais conclusões é imperioso concordar, por consequência, com a legalidade da penalidade imposta, mesmo que não tenha sido mencionado expressamente o Decreto-Lei 37/ de 1966, visto que a menção ao referido Decreto-lei não descaracteriza o reconhecimento da solidariedade, pelo contrário, apenas explica as razões pelas quais ao configurar a aplicação do artigo 124 do CTN cabe a responsabilidade do contribuinte nas multas aplicadas. Assim esta previsto nos artigos 94 e 95 do Decreto Lei n.º 37/1966: Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art.95 - Respondem pela infração: Fl. 541DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. Concluo que por estar previsto na legislação a possibilidade de responsabilização do contribuinte com interesse comum na operação, cabe a aplicação das penalidades também ao Recorrente Diplomat do Brasil Comércio de Artigos para Presentes Ltda. Por todo o exposto, rejeito as preliminares e voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É o meu entendimento. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa Voto Vencedor Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, redator designado Coube-me a redação do voto vencedor que deu provimento aos Recursos do contribuinte e do responsável solidário e cancelou o crédito tributário formalizado em auto de infração. E a razão para a autodesignação deveu-se ao fato de este conselheiro ter relatado três processos (nºs. 12466.002814/2006-94, 12466.002818/2006-72 e 12466.002820/2006-41) em que figurou no polo passivo a mesma importadora - PROAD IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA -; além de que este Colegiado julgou outros dois processos (12466.002825/2006-74 e 12466.002810/2006-14), com igual resultado, quanto à matéria de mérito aqui em litígio. As semelhanças do presente processo com os recém mencionados devem-se aos fatos que originaram a autuação fiscal e, mormente, a condução da auditoria fiscal na análise das importações promovidas pela PROAD, utilizando-se das mesmas conclusões acerca da natureza da operação de comércio exterior efetivada e dos elementos de prova carreados aos autos. Fl. 542DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 A acusação fiscal, conforme desenvolvida no auto de infração, no tópico “IV – SIMULAÇÃO NAS OPERAÇÕES “POR CONTA PRÓPRIA” / OCULTAÇÃO DOS REAIS ADQUIRENTES DAS MERCADORIAS IMPORTADAS” (fls. 12 a 24) é de dano ao Erário causado pela importação de mercadoria com a prática de ocultação do real adquirente, mediante simulação. Discorre a autoridade autuante que o cliente forneceu recurso monetário antecipadamente para que a importadora efetuasse os pagamentos necessários à nacionalização das mercadorias, e dessa forma, nos termos do art. 27 da Lei nº 10.637/2002 3 , presumiu tratar-se de operação por conta e ordem do provedor dos recursos – a DIPLOMAT DO BRASIL COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA PRESENTES LTDA) No mérito a PROAD e a DIPLOMAT manifestam irresignação em face da manutenção da aplicação da multa substitutiva do perdimento ancorada nos argumentos de defesa: (i) os elementos apresentados pela fiscalização não suportam as acusações de simulação e sequer são aptas a comprová-la; (ii) as aquisições de produtos no mercado internacional são resultado de consultas de clientes nacionais que indagam pela disponibilidade, prazo de entrega e de pagamento; (iii) as antecipações de numerários visam assegurar a realização do negócio e não se confunde com inexistência ou ausência de comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de importação; (iv) o cliente não interfere nas tratativas comerciais com o fornecedor estrangeiro; (v) o Auditor Fiscal não demonstrou a inexistência de capacidade financeira da PROAD; (vi) improcedente a presunção de que toda o recebimento antecipado de clientes caracteriza interposição fraudulenta; e (vii) o recurso adiantado não é essencial à concretização á operação. Consabido nestes autos, e em todos os demais processos sobre a mesma matéria que envolveu a PROAD, que a autuação fiscal aqui retratada é fruto de extenso e abrangente procedimento especial de fiscalização realizado no âmbito da IN SRF nº 228/2006, que ao final concluiu pela prática de inúmeras infrações à legislação aduaneira (interposições fraudulentas, subfaturamento na importação e na exportação de mercadorias, irregularidades no cadastramento no Siscomex, como exemplo) envolvendo dezenas de outras empresas. O resultado daquele procedimento especial está consubstanciado no Relatório de Fiscalização que se encontra às folhas 2.338 a 2.374, do volume nº 12, do processo nº 12466.000528/2006-94 (inaptidão) e se mostra exaustivo em evidenciar o resultado da análise das operações de comércio exterior da PROAD nos anos de 2003 a 2005, que culminou na representação para fins de inaptidão da inscrição no CNPJ e em diversas autuações. Não obstante, o indigitado Relatório não se fez elemento de prova no presente processo, sequer há menção de translado dos documentos pertinentes às provas colhidas no tocante a esta autuação. Como se verá a seguir, apenas duas provas indiciárias mais relevantes (informação aposta no campo de "Informações Complementares" da DI e cópia da conta "Adiantamento de Clientes" do Livro Razão), foram apresentadas para sustentar a acusação de interposição, mediante simulação, e a presunção de utilização de recursos monetários do adquirente, dentre várias outras que, indubitavelmente, não se relaciona à presente autuação que trata apenas de operações de importação de mercadorias ( não há acusação de superfaturamento ou subfaturamento de preços, nem operações de exportação). 3 Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Fl. 543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 No auto de infração (fls. 4/26) a fiscalização apontou as constatações fáticas que entendeu caracterizarem as irregularidades comprobatórias da simulação e presunção, a saber: - aumento expressivo do volume de importações da PROAD, constatada pelo sistema LINCE; - a PROAD nos anos de 2004 e 2005, somente vinculou 05(cinco) empresas como seus adquirentes em operações por conta e ordem; - as importações (consumo e nacionalização) registradas pela PROAD, por conta própria e por conta e ordem de terceiros, totalizaram no ano de 2004 o valor de US$ 6,521,044.00 ou R$19.276.421,00; e no 1 ° semestre/ 2005, o valor de US$ 2,986,003.00 ou R$ 7.754.311,00 e tais valores se aproximam daqueles verificados nos livros fiscais apresentados pela empresa, em seus lançamentos à conta "Adiantamento de Clientes", que registraram créditos em 2004 no valor de R$ 15.443.404,79; e em 2005 de R$ 8.484.947,56; - Os "Clientes Nacionais" da PROAD forneceram recursos monetários antecipadamente conforme registro na conta "Adiantamento de Clientes"; - Com tais recursos, a PROAD registrou as declarações de importação como se fossem operações "por conta própria" e efetuou os pagamentos necessários para nacionalização das mercadorias, emitiu as notas fiscais e deu saída para os reais adquirentes, ou a quem estes determinaram; - A declaração de importações como operação por conta própria revelou que as transações comerciais são simuladas, pois ocorreu com a participação de empresas nacionais que permaneceram ocultas; - Os responsáveis pelas operações de importação foram os "Clientes Nacionais" ocultados pela simulação de declaração de importação por conta própria da PROAD; - As mercadorias relacionadas na planilha de fls. 144/154, após nacionalização, foram integralmente vendidas à DIPLOMAT; - Análise da documentação apresentada revela a vinculação dos valores recebidos da DIPLOMAT nos anos de 2004/2005 (fls. 44/54); - Os campos dos "Dados Complementares" de 44 DI´s (fls. 56/142), foram preenchidos com a referência do importador "N/ REF: MAT", demonstrando que para a PROAD, desde o registro, essas importações têm características semelhantes. - Com base na exclusividade de vendas das mercadorias e as transferências antecipadas de recursos à PROAD, apurados nos extratos bancários, [ausentes nos autos], e lançamentos contábeis, em data e valores coincidentes com as despesas incorridas nas operações de importação [não há tal demonstração], concluiu a fiscalização que a DIPLOMAT é na verdade o real adquirente das mercadorias e responsável pelas operações de importação, permanecendo oculto perante a fiscalização, acobertado pela simulação praticada pela PROAD. Fl. 544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 A fiscalização imputou as seguintes condutas à autuada: -Superfaturamento nas exportações; -Subfaturamento nas importações; -Simulação no registro de importações "por sua conta e risco"; -simulação no registro de importações "por conta e ordem de terceiros"; -Simulação nos documentos apresentados para instrução dos despachos; -Ocultação dos reais adquirentes de mercadorias importadas; -Interposição fraudulenta de terceiros. Em síntese, os documentos trazidos aos autos para fundamentar as acusações foram: (i) planilhas elaboradas pela própria fiscalização indicando os números das DIs e datas do desembaraço, descrição das mercadorias, números e datas de emissões das notas fiscais de entrada e saída, número, data e valores dos contratos de câmbio (fls. 32/36); (ii) importações brasileiras de M J T TRADING (fls. 38/42); (iii) cópias do Livro Razão, no período de 01/01/04 a 30/06/05 (fls. 44/54); e (iv) imagem do campo "Informações Complementares" das DIs (fls. 56/142). Infere-se dos autos que não há comprovação de simulação e da utilização dos recurso financeiros adiantados pela DIPLOMAT para apoiar a presunção do art. 27 da Lei 10637/02, apenas alguns indícios diante dos quais a fiscalização não se aprofundou na investigação, ou ao menos na demonstração, que comprovaria que os valores repassados pela DIPLOMAT representavam não meros adiantamentos à concretização da transação comercial entre ambos, mas sim o pagamento (parciais ou integrais) para a efetivação da aquisição da mercadoria no exterior, sem os quais o negócio não se realizaria por conta e risco da PROAD. Ou seja, para a caracterização da simulada interposição de terceiro e da indigitada presunção, deveria restar configurado que os recursos para a importação foram providenciados pela real adquirente e não pela importadora, mediante um ajuste doloso com fins a ludibriar o Fisco. De se assentar que não há nos autos demonstração da correlação entre datas e valores das aquisições de mercadorias no exterior e seu pagamento (liquidação do câmbio) e os valores adiantados pela suposta real adquirente. Ausente tal demonstração, não se permite alegar que a PROAD somente registrou as DI´s mediante prévio pagamentos das aquisições das mercadorias ao exportador pela DIPLOMAT, ocultando a situação ajustada valendo-se de simulação na utilização de documentos elaborados com declaração, condição ou cláusula não verdadeira. Outrossim, ausentes no material probatório coligido pelo Fisco cópia dos extratos das DI´s, faturas comerciais, contratos de câmbio, extratos bancários, notas fiscais, contratos comerciais que poderiam, a partir do indício apontado (adiantamento de recursos), construir conjunto probatório direto ou indireto que robusteceria a alegação fiscal de forma a torná-la inarredável. Fl. 545DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Quanto à alegação fiscal que a inserção nos campos da DI a informação de que a expressão "N/ REF: MAT” demonstraria o destino predeterminado ou real adquirente das mercadorias desde o registro, não tem a força probatória desejada. A legislação não impede que a mercadoria depois de chegada no País venha a ser negociada mesmo antes de seu desembaraço, sendo inclusive prática comum e estratégia negocial de redução de custos. Esse indício poderia sim, juntamente com outros elementos de prova (provável vinculação entre o adquirente e o exportador), evoluírem a ponto de comprovar a destinação das mercadorias importadas desde a aquisição junto ao fornecedor estrangeiro. Contudo, carecem os autos de prova neste sentido. Asseverou a fiscalização que a prova da simulação e da presunção de importação realizada com recursos de terceiros encontra-se escorada nas constatações de que os adiantamentos de recursos financeiros da DIPLOMAT à PROAD são na verdade direcionados ao pagamento das importações, sem, contudo, especificar quais parcelas e datas destinaram-se à liquidação do câmbio e ao pagamento dos custos relacionados ao despacho aduaneiro (tributos, despesas com armazenagem, descarga, transporte e despachante aduaneiro). Constam dos autos as informações suficientes para que a autoridade fiscal demonstrasse cabalmente a antecipação de valores para o pagamento das mercadorias adquiridas junto ao fornecedor estrangeiro. Bastaria proceder da seguinte forma: Tomando todas as informações da planilha (fls. 30/36), juntamente com os dados das Notas fiscais de saída da PROAD, e ainda os lançamentos contábeis, poderia apontar que cada um dos valores “adiantados” vinculavam-se a determinada DI (ou a algumas delas) e seu correspondente contrato de câmbio; além disso, as datas dos fatos haveriam de revelar que o recurso providenciado pela DIPLOMAT foi seguramente utilizado para fazer frente ao pagamento da mercadoria importada e, conforme o caso, das demais despesas de importação. Ausente tal providência, ou qualquer outra que evidenciasse a acusação que se pretendia comprovar, mostrar-se-ia precário ou inconsistente a demonstração dos fatos que se pretende imputar a simulação e a presunção. Impende observar de uma análise atenta das informações contidas na referida planilha que inúmeros contratos de câmbio somente foram liquidados após o desembaraço e revenda da mercadoria importada, em mais, vários meses após a negociação com a DIPLOMAT. Essa realidade derrui a acusação do adiantamento de valores para o pagamento das mercadorias. O quadro abaixo, elaborado a partir dos dados coligidos pela fiscalização aponta para uma realidade distinta da acusação fiscal. De um universo de 44 DI´s, nada menos que em 39 (trinta e nove) delas, a data de liquidação do câmbio, ou seja, do pagamento ao exportador pelas mercadorias importadas, ocorreram após a data do desembaraço. ITEM N° DI DATADO DESEMBARAÇO NF DE SAÍDA CONTRATO CÂMBIO NÚMERO DATA NUMERO DATA DIAS 140 05/0475670-7 18/05/2005 281 20/05/2005 05/011220 20/05/2005 2 141 05/0496120-4 16/05/2005 256 18/05/2005 05/010999 19/05/2005 3 142 05/0498108-5 17/05/2005 322 27/05/2005 05/010999 19/05/2005 2 143 05/0515759-9 19/05/2005 315 24/05/2005 05/011220 20/05/2005 1 148 05/0607050-0 16/06/2005 380 20/06/2005 05/013875 22/06/2005 6 Fl. 546DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 ITEM N° DI DATADO DESEMBARAÇO NF DE SAÍDA CONTRATO CÂMBIO NÚMERO DATA NUMERO DATA DIAS 215 04/0182216-2 09/03/04 4843 11/03/2004 04/019501 14/09/2004 189 216 04/0289817-0 05/04/04 5063 07/04/2004 04/019501 14/09/2004 162 217 04/0293522-0 30/03/04 4993 31/03/2004 04/020500 23/09/2004 177 218 04/0290853-2 05/04/04 5068 08/04/2004 04/020500 23/09/2004 171 219 04/0342099-1 14/04/04 5118 22/04/2004 04/021708 06/10/2004 175 220 04/0314732-2 07/04/2004 5110 16/04/2004 04/021708 06/10/2004 182 221 04/0314154-5 07/04/04 5096 15/04/2004 04/022486 15/10/2004 191 222 04/0330735-4 12/05/04 5234 18/05/2004 04/022486 15/10/2004 156 223 04/0341097-0 14/04/04 5142 23/04/2004 04/022671 19/10/2004 188 224 04/0342068-1 14/04/04 5152 27/04/2004 04/022671 19/10/2004 188 225 04/0259785-5 23/03/2004 4934 24/03/2004 04/02597855 10/09/2004 171 226 04/0406840-0 06/05/04 5213 11/05/2004 04/023721 29/10/2004 176 227 04/0407121-4 05/05/04 5203 07/05/2004 04/023721 29/10/2004 177 228 04/0388869-1 10/05/04 5225 14/05/2004 04/023385 26/10/2004 169 232 04/0004906-0 07/01/04 4557 15/01/2004 04/001267 05/07/2004 180 233 04/0048542-1 28/01/04 4670 03/02/2004 04/014941 19/07/2004 173 234 04/0048540-5 20/01/04 4628 28/01/2004 04/015903 29/07/2004 191 235 04/0048565-0 28/01/04 4646 31/01/2004 04/01S439 23/07/2004 177 236 04/0048564-2 20/01/04 4610 26/01/2004 04/018547 31/08/2004 224 237 04/0072569-4 04/02/2004 4700 07/02/2004 04/015439 23/07/2004 170 238 04/0092078-0 30/01/04 4/33 11/02/2004 04/016728 11/08/2004 194 239 04/0092088-8 30/01/04 4745 14/02/2004 04/018547 31/08/2004 214 240 04/0092122-1 19/02/2004 4783 26/02/2004 04/016728 11/08/2004 174 241 04/0092109-4 30/01/04 4662 02/02/2004 04/019311 10/09/2004 224 242 04/0181917-0 02/03/04 4804 04/03/2004 047018547 31/08/2004 182 243 04/0187416-2 03/03/04 4822 05/03/2004 04/01874162 31/08/2004 181 403 04/0453829-5 27/05/2004 5286 01/06/2004 04/023385 26/10/2004 152 404 04/0453938-0 17/05/2004 5243 20/05/2004 04/025024 12/11/2004 179 405 04/0471023-3 20/05/2004 5258 24/05/2004 04,025024 12/11/2004 176 406 04/0503018-0 31/05/2004 5351 15/06/2004 04/026436 29/11/2004 182 407 04/0485919-9 25/05/2004 5319 04/06/2004 04/020436 30/11/2004 189 408 04/0571392-9 28/06/2004 5513 30/06/2004 04/026436 29/11/2004 154 484 04/0485794-3 25/05/2004 5335 08/06/2204 04/024764 11/11/2004 170 485 04/0476957-2 24/05/2004 5271 28/05.2004 04/024764 11/11/2004 171 Atenta-se que em 34 delas a liquidação ultrapassou 150 dias, ou seja, mais de cinco meses. Há casos que o pagamento realizou após 224 dias do desembaraço. Assim, é irrefutável que na maioria das transações, o pagamento do câmbio não se deu de forma adiantada como sustentado em toda a autuação. Pende ainda contrário à acusação fiscal de que nos lançamentos dos valores da conta "Antecipação de Clientes" não há informação que vincula os registros a determinada importação ou DI ou mesmo a um dos contratos de câmbio. Nenhuma correlação pode ser construída com a simples somatória desses valores consignados na planilha. Fl. 547DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Destarte, entendo que não restou demonstrado documentalmente que os adiantamentos de recursos ocorreram na mesma medida das importações. O que se verifica é que em decorrência do procedimento especial de fiscalização na PROAD, autuou-se todos aqueles que tinham com ela operado, sem inquirir sobre a especificidade de cada operação, apenas fazendo-se referência à conta "Clientes Nacionais" do Razão, sem individualizá-los. Impende ressaltar que as constatações e indícios colhidos pela fiscalização são insuficientes para enquadrar a operação na modalidade simulada, pois que as alegações fiscais não se sustentam, conforme as considerações a seguir: - Os fatos elencados são indícios - por vezes considerados fortes suficientes que exigiriam aprofundar na averiguação de outros elementos que comprovariam a ocultação do real adquirente mediante artifício fraudulento ou simulado. - A venda de toda mercadoria importada a um único cliente não atesta venda casada premeditada desde a celebração da negociação internacional. Faltaram outros elementos que poderiam apontar a ocultação mediante fraude/simulação, tais como: comprovação de que o real adquirente - cliente do importador - conduziu a negociação, pagou ou assumiu o encargo pelo pagamento da mercadoria, tem exclusividade na comercialização da mercadoria importada ou sua especificidade é tal que dificulte ou impossibilite a venda para outro cliente do importador, ou ainda, evidentemente a mercadoria não é de "prateleira" - caso de determinados dispositivos/máquinas que requeiram fornecimento de soluções técnicas complexas que meros importadores atacadistas não atendem. - Coincidência ou proximidade de datas entre o desembaraço e o transporte da mercadoria importada diretamente para estabelecimento do cliente-adquirente não constitui venda casada premeditada, eis que é prática usual e revela a eficiência logística e comercial do importador; ademais, não há empecilho legal para a venda da mercadoria logo após a efetivada a negociação internacional. - A exigência do importador de pagamentos antecipados pelos clientes adquirentes de mercadoria negociada no exterior não revela compra casada. O pagamento, integral ou parcial, constitui negócio válido e usual e tem por objeto garantir o compromisso assumido pelo cliente. - Inexiste nos autos qualquer evidência do vínculo entre a DIPLOMAT e o fornecedor ou exportador estrangeiro. Faltou o conjunto probatório mínimo capaz de apontar o pagamento da importação pela ADQUIRENTE. Pelo exposto, não se está a infirmar a ocultação fraudulenta do real adquirente - a DIPLOMAT - mediante artifícios fraudulentos ou simulados. Ao contrário, entendo sim a presença de indícios que exigiriam aprofundamento nas investigações para que restasse configurado e comprovado o ilícito doloso com fins à ocultação dos intervenientes. O presente caso consubstancia-se na ausência de elementos comprobatórios, em seu conjunto, da prática dolosa, mediante simulação, da ocultação da DIPLOMAT pela PROAD segundo os quais a fiscalização não logrou êxito em fazer prova DE qualquer infração capitulada Fl. 548DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 no inciso do art. 23 do DL 1.455/76, tanto pela ausência de documentos como na enunciação dos fatos indiciários cuja correlação lógica não amparam as conclusões expostas. De outra banda, os elementos que constam nestes autos não caracterizam um conjunto fático probante a permitir a presunção legal estampada no art. 27 da Lei nº 10.637/2002. Por total carência de prova da simulação e da utilização de recursos de terceiros nas operações de importações promovidas pela PROAD, depreende-se pela impossibilidade da autuação fiscal se manter hígida. Dispositivo Ante ao exposto, voto para dar provimento aos Recursos Voluntários. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Declaração de Voto Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Pouco tenho a divergir do excelente voto proferido pelo ilustre Relator, tanto que o acompanhei quase que em sua íntegra. A divergência pontual que tenho, daí porque o acompanhamento pelas conclusões, diz respeito ao fato de que, na minha percepção, a fiscalização não demonstrou, de forma cabal, que a empresa DIPLOMAT foi a responsável pela aquisição das mercadorias no exterior (adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem), tendo se utilizado, como embasamento para a autuação, da presunção prevista no art. 27 da Lei nº 10.637, de 2002: Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. E tendo sido demonstrado por meio de documentos, conforme ficou consignado no voto do relator, que os adiantamentos de recursos ocorreram na mesma medida das importações (e-fls. 28 a 154), cabia à recorrente fazer prova de que, ao contrário do que foi presumido, as operações sob fiscalização não se tratavam de importações registradas pela PROAD por conta e ordem da DIPLOMAT. E bastaria a apresentação das negociações comerciais para que fossem afastadas quaisquer dúvidas sobre a matéria, o que não foi feito. Dessa forma, não tendo sido feita prova em contrário, é de se reconhecer a força da presunção prevista no art. 27 da Lei nº 10.637, de 2002, que, por consequência lógica, leva à presunção de ocultação do sujeito passivo, mediante fraude ou simulação, que enseja a aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada, nos termos do inciso V do art. 23 do Decreto- lei nº 1.455, de 1976. Fl. 549DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles Declaração de voto Laércio Cruz Uliana Junior – Conselheiro O presente caso trata-se de auto de infração por ocultação do real importação com pena de perdimento convertida em multa aduaneira de 100%. Para que seja aplicada a pena de perdimento ela deve estar contida em lei nos termos do art. 5º., XLV, da Constituição Federal, diante disso, verifica-se que as hipóteses de pena de perdimento é taxativa e não exemplificativa, contudo, a doutrina e jurisprudência tem caminhado no sentido de que em algumas para a aplicabilidade tal penalidade deve ter o elemento subjetivo que é o dolo, contudo, não englobando todos os casos. A previsão da pena de perdimento de mercadoria por ocultação encontra-se elencada no art. 23, V, do Decreto-lei no. 1.455/76, in verbis: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) § 4º O disposto no § 3º não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)” A fiscalização compreendeu que a importadora operava com ocultação do real importador, pois, existiria antecipação de valores pelos adquirentes, também, ressaltou que houve um aumento expressivo da importação entre um ano e outro. Ainda que sirvam como elemento indiciário de irregularidades na operação de importação, os referidos motivos não fazem prova da ocultação apontada pela fiscalização, que poderiam indicar a participação da Recorrente na operação de importação como encomendante pré- determinada. Fl. 550DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 Diferentemente do perdimento do disposto no §2º, do art. 23, do Decreto-lei nº 1.455/75, aonde o perdimento é presumido diante da não comprovação da origem do recurso, aqui, na hipótese do inciso v, do mesmo artigo, é necessário a demonstração cabal e o dolo da atividade praticada. Nesse sentido: Numero do processo:15224.720021/2011-59 Ementa:Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 14/09/2007 a 21/12/2009 OCULTAÇÃO MEDIANTE FRAUDE OU SIMULAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. ÔNUS PROBATÓRIO. A interposição fraudulenta pode ser presumida no caso de previsto no § 2o do artigo 23 do Decreto-Lei no 1.455/1976. Nos demais casos, deve a fiscalização demonstrar não só ter havido interposição (importação de produto que se sabe se posteriormente enviado a terceiro, não mencionado expressamente na declaração de importação) com ocultação, mas que esta foi perpetrada mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta, na forma descrita no inciso V do mesmo artigo 23. Numero da decisão:3401-004.384 Decisão: Nome do relator:ROSALDO TREVISAN Numero do processo:10074.720243/2016-23 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 02/06/2011 a 31/07/2012 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. ÔNUS PROBATÓRIO. OCULTAÇÃO COMPROVADA. Nas autuações referentes a ocultação comprovada (que não estão baseadas na presunção estabelecida no §2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455-76), o ônus probatório da ocorrência da fraude ou simulação, inclusive interposição fraudulenta de terceiros, é do fisco. DANO AO ERÁRIO. PERDIMENTO. DISPOSIÇÃO LEGAL. Nos arts. 23 e 24 do Decreto-Lei nº 1.455-76 enumeram-se as infrações que por constituírem dano ao erário são punidas com a pena de perdimento das mercadorias. É inócua, assim, a discussão sobre a existência de dano ao erário nos dispositivos citados, visto que o dano decorre do próprio texto da Lei. Numero da decisão:3401-006.745 Nome do relator:MARA CRISTINA SIFUENTES Numero do processo:12466.002820/2006-41 Ementa:Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2004, 2005 MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA, NA IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DOS REAIS INTERVENIENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. ART.23, V, DO DECRETO-LEI 1455/76. ÔNUS PROBATÓRIO. A interposição fraudulenta na operação de comércio exterior perfaz-se quando houver a ocultação do sujeito passivo da operação de importação, mediante fraude ou simulação. As demonstrações feitas pela fiscalização devem ser amparadas por documentação que atestam a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei. Ônus probatório da simulação é do fisco. Recurso Voluntário Provido Numero da decisão:3201-003.648 Nome do relator:PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA O ônus probande é do fisco, mas a prova que gera o suporte fático para fiscalização é decorrente de valores recebidos como adiantamento de valores. Fl. 551DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 O recebimento de valores por si só não é capaz de caracterizar qualquer presunção de ocultação do real adquirente por inexistência de capacidade financeira, vale ressalta que a legislação aduaneira tem de conviver em parcimônia com práticas e a legislação do mercado. Por isso entendo ser comum nos dias atuais ao se realizar qualquer negócio deva conter um sinal ou arras, nos termos do art. 417 a 420 do Código Civil, ainda, tal pratica comercial pode ser socorrida do art. 4 o da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro, na qual o costume é uma das fontes. De maneira acertada o Conselheiro Leonardo Toledo enfrentou o tema sobre tal possibilidade. Com isso, que se busca com o art. 23 do Decreto-lei no. 1.455/76, V, é que seja considerado ocultante aquela pessoa que não tem condições financeiras; ou que se utiliza de terceiros para obter qualquer outro benefício (ex. tributário); ou fraude; etc. Em voto proferido pelo Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, no PAF 13971.720969/2015-50, acórdão 3201-005.520, assim restou consignado sobre o mesmo tema: Assim, concluo que em face do art. 33, da Lei 11.488/07 ocorreu a derrogação do art. 23, V, do Decreto-lei 1.455/76, se aplicando tão comente a multa de 10% ao cedente. O fato de existir um adquirente pré-determinado da mercadoria importada, por si só, não configura interposição fraudulenta, a teor do que prescreve o inc. V do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976. (...) Ao que parece, a própria Fiscalização fica em dúvida de qual infração teria sido cometida no caso em análise, a ocultação mediante fraude, ou simulação ou interposição fraudulenta de terceiros. O art. 11 da Lei 11.281/2006 disciplina que: “Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.” Como visto, é incorreto o entendimento de que a compra e posterior venda para comprador predeterminado representa conta e ordem de terceiros. (...) Importante salientar que é plenamente possível, que o adiantamento de recursos por parte do adquirente da mercadoria importada represente mero sinal (ou arras), como forma de garantir o cumprimento do negócio contratado. Tal prática é plenamente comum na realidade dos negócios econômicos e devidamente prevista nos arts. 417 a 420 do Código Civil. (...) A caracterização do ilícito previsto no art. 23, V, do DL nº 1.455/76 carece da imprescindível caracterização processual da fraude ou simulação, que não poderá ser presumida com base naquele único ato de omissão ou incorreção. Conforme se pode concluir, para que se configure o ilícito de ocultação previsto no art. 23, V, do DL nº 1.455, de 1976, há que se caracterizar, de forma inequívoca e por farta instrução probatória, a fraude ou simulação com vistas a dissimular, alterar ou excluir os atos ou Fl. 552DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 negócios jurídicos constitutivos da sujeição passiva ou da posição de responsável pela importação, não se prestando a tal fito a simples caracterização do não atendimento dos requisitos e condições estabelecidos para a interposição de pessoas no despacho aduaneiro, quer por conta e ordem de terceiro ou por encomenda predeterminada, e sua consequente inexatidão ou incorreção nas informações prestadas ao Fisco por ocasião do registro de importação. (...) Para configuração do ilícito de ocultação previsto no art. 23, V, do DL nº 1.455, de 1976, há que se caracterizar, de forma inequívoca e por vasta instrução probatória, a fraude ou simulação com vistas a dissimular, alterar ou excluir os atos ou negócios jurídicos constitutivos da sujeição passiva ou da posição de responsável pela importação. O conjunto probatório carreado ao processo não é capaz de desqualificar as operações na forma como realizadas, lastreando-se a exigência fiscal (lançamento), em presunções relativas, as quais, por si só, são insuficientes ao desiderato de demonstrar a ocorrência de ocultação do real adquirente das mercadorias importadas. Ao meu entender, a fiscalização não logrou êxito de demonstrar que as operações praticadas pelas contribuintes tratava-se da hipótese de ocultação do real adquirente. Ao meu ver não houve devidamente demonstrado que as entradas efetuadas pela suposta ocultada teria similitude dos valores pagos seja para despesas aduaneiras, custos operacionais, valor da mercadoria, tributos, etc. Deste modo, não resta comprovado fraude ou simulação na presente operação. Para se tornar mais didático, o Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, em PAF 12466.002818/2006-72 envolvendo a empresa PROAD, em situação semelhante, lançou os seguintes questionamentos para delimitar comprovação ou não de fraude: Deverá, também, perquirir outros elementos reveladores da operação e conduta dos intervenientes, que podem configurar alguma(s) da(s) situação(ões): 1. Existência de conluio entre importador ostensivo e real adquirente na prática de ato fraudulento ou simulado, em quaisquer das etapas de aquisição de mercadoria no exterior e/ou sua importação; 2. O recurso utilizado na aquisição da mercadoria no exterior e/ou no pagamento dos tributos e/ou outras despesas relacionadas com importação suportadas pelo real adquirente; 3. A operação por conta própria declarada foi simulada, e a importação verdadeira foi realizada por conta e ordem dissimulada; 4. Ocultação ocorreu mediante indícios de incapacidade operacional, econômica e financeira do importador, de subfaturamento na revenda da mercadoria ao real adquirente, de revenda com prejuízo ou com lucro reduzido; 5. A mercadoria importada não tem características de fungibilidade comercial, isto é, sua especificidade dificulta e/ou inviabiliza a revenda não é mercadoria de "prateleira"; 6. A mercadoria não se destina à comercialização a qualquer cliente de um mesmo ramo de atividade, em decorrência de sua especificidade; 7. Mercadoria é adquirida com especificações que a torna inservíveis a outros clientes; Fl. 553DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-008.238 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12466.002819/2006-17 8. O importador tem o conhecimento de que não poderá revender a mercadoria a qualquer clientes; 9. Mercadoria é exclusiva e/ou específica de uso do cliente adquirente; 11. Documentos ou logística de transporte após desembaraço aduaneiro revela mercadoria não entregue ao importador ou providências de remoção/retirada a cargo do adquirente oculto; 12. Permissividade do importador ostensivo em relação aos comandos diretivos do adquirente oculto na operação de importação ou na gestão empresarial do interposto; 13. Negócios mantidos entre as sociedades interposta e oculta revelam situação de sócios comuns, pessoas com incapacidade profissional na direção da interposta, sócios da interposta possuem vínculo trabalhista com a oculta, terceiros com poder de gerência procurações com plenos poderes; 14. Compartilhamento de instalações, pessoas, bens e despesas entre interposta e oculta; 15. Escrituração contábil e/ou fiscal da pessoa oculta revela provas negociação e/ou pagamento ao exterior realizada em relação à mercadoria importada pela pessoa interposta; 16. Adquirente da mercadoria importada é vinculado ao exportador ou fornecedor estrangeiro; 17. Nota fiscal emitida pelo importador ostensivo na saída de mercadoria em revenda ao adquirente oculto revela custo unitário de mercadoria inferior ao preço unitário consignado na respectiva nota fiscal de entrada, considerando-se as despesas e gastos incorridos após a chegada da carga, tais como: descarga, armazenagem, taxa de registro da DI, tributos incidentes na importação, despesas com despachante aduaneiro; 18. Constatação de outros fatos fraudulento ou simulado, com o objetivo de acobertar os referidos intervenientes e beneficiários. Diante das provas apontadas pela fiscalização a interposição fraudulenta somente restará comprovada se demonstrado que a auditoria fiscal não se limitou a simples enunciação dos fatos indiciários apresentados; ao contrário, realizou efetiva demonstração lógica da correlação dos fatos indiciários com as conclusões expostas tornando evidenciada a incompatibilidade entre o negócio declarado e as possibilidades reais para a sua efetivação no plano fático. Ao meu compreender, boa parte dos itens acima não restam demonstrado, existindo apenas alguns indícios não sendo suficientes para classificar com a infração pretendida pela fiscalização. Como já dito ao longo do voto, é dever da fiscalização demonstrar por meio de prova a ilicitude praticada por ela acusa, o que não ficou evidente nos presente PAF. Voto em DAR PROVIMENTO . (assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Conselheiro Fl. 554DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.720353/2015-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2011 SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra.
Numero da decisão: 1402-005.434
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, afastar a decadência e a nulidade suscitadas e preliminares; ii) por maioria de votos, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o ADE de exclusão, mantendo a recorrente no regime do SIMPLES NACIONAL, vencido o Relator que negava provimento. Designado para redigir o voto vencedor em relação à matéria de mérito em que vencido o Relator, o Conselheiro Evandro Correa Dias. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges – Relator (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone.
Nome do relator: MARCO ROGERIO BORGES
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NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, afastar a decadência e a nulidade suscitadas e preliminares; ii) por maioria de votos, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o ADE de exclusão, mantendo a recorrente no regime do SIMPLES NACIONAL, vencido o Relator que negava provimento. Designado para redigir o voto vencedor em relação à matéria de mérito em que vencido o Relator, o Conselheiro Evandro Correa Dias. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges – Relator (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Redator Designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 03 53 /2 01 5- 42 Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone. Relatório Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela 6 a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre - RS, através do acórdão 10-61.648, que julgou IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente. Do litígio fiscal e manifestação de inconformidade: Por bem descrever os termos do litígio fiscal e respectiva manifestação de inconformidade, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo: Trata-se de processo relativo à exclusão do contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. A fiscalização informa na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional (fls. 2 a 6), que a empresa Globo Master Serviços de Apoio a Edifícios Ltda - ME incorreu na hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional prevista no artigo 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006, ao prestar serviços de portaria mediante cessão de mão de obra. Foi emitido o Ato Declaratório Executivo - ADE DERAT/DIORT nº 76/2017, excluindo a empresa Globo Master Serviços de Apoio a Edifícios Ltda - ME do Simples Nacional, com efeitos a partir de janeiro de 2011. O contribuinte foi cientificado da exclusão em 24/07/2017 (fl. 48) e apresentou manifestação de inconformidade em 27/07/2017 (fls. 18 a 30), alegando, em síntese, que: a) o pedido formulado na representação fiscal para exclusão do Simples Nacional restringiu-se aos anos-calendário de 2011 e 2012, razão pela qual o ADE somente poderia se referir a esses períodos; b) sempre houve dúvida se a atividade de portaria estaria ou não albergada pelo permissivo do artigo 18, § 5º C, VI, da Lei Complementar nº 123/2006, existindo tanto consultas contrárias ao direito da manifestante como a favor, como as que cita; c) com o objetivo de unificar o entendimento do Fisco para todos os contribuintes que agiram de boa fé ao optarem pelo Simples, mesmo prestando serviços de portaria, a RFB editou o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015. Portanto, o ADE não poderia retroagir a eventos ocorridos antes desta data; d) a Súmula CARF nº 81 veda a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples; Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 e) a Súmula CARF nº 76 estabelece que na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando- se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada; f) os eventos ocorridos entre janeiro e dezembro de 2011 já estão atingidos pela decadência, nos termos do artigo 173, I, do CTN; g) a observância pelo contribuinte dos Atos Declaratórios Interpretativos - ADIs expedidos pela autoridade administrativa tributária competente o livra de imposições de penalidades, da cobrança de juros de mora e da atualização monetária da base de cálculo, conforme expresso no parágrafo único do artigo 100 do CTN. Ao final, o contribuinte requereu, alternativa e sucessivamente, que fosse: 1. declarada a nulidade do Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT nº 76/2017, pois a vedação pelo Simples Nacional por empresas que prestam serviço de portaria somente passou a valer com a publicação do Ato Declaratório Interpretativo nº 07, de 10 de junho de 2015; ou 2. declarada a nulidade do Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT nº 76/2017, pois o pedido que o originou era limitado aos anos-calendário de 2011 e 2012, e do art. 2º desse ADE constou que o mesmo produzia efeitos a partir de janeiro de 2011; ou 3. reconhecida a decadência para constituição de créditos do ano-calendário de 2011, com arrimo no art. 173, I, do CTN; e 4. aplicada a Súmula CARF nº 76: “Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando- se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada”. Da decisão da DRJ: Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade. A decisão foi ementada nos seguintes termos: Assunto: Simples Nacional Data do Fato Gerador: 01/01/2011 EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. A prestação de serviços de portaria mediante cessão de mão de obra é causa de exclusão do Simples Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de primeira instância administrativa, transcreve-se os fundamentos á sua decisão final: Inicialmente deve ser esclarecido ao contribuinte que não há exigência de crédito tributário neste processo administrativo fiscal, que se refere apenas à exclusão Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 do Simples Nacional. Portanto, as alegações do contribuinte que digam respeito ao crédito tributário, tais como a decadência (relacionada à perda do direito do Fisco constituir o crédito tributário), a Súmula CARF nº 76 e os acréscimos legais, não serão conhecidas. A exclusão da empresa Globo Master Serviços de Apoio a Edifícios Ltda - ME do Simples Nacional está fundamentada no artigo 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006: Lei Complementar nº 123/2006 Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (...) Observa-se que o contribuinte não contesta a prestação de serviços de portaria mediante cessão de mão de obra, não havendo litígio em relação a este ponto. A controvérsia se estabeleceu em relação ao período em que deveria ter sido considerada a sua exclusão do Simples Nacional. O impugnante alega que o ADE deveria ter se referido somente aos anos de 2011 e 2012, assim como teria sido solicitado na representação fiscal. A Lei Complementar nº 123/2006 traz as disposições acerca da exclusão do Simples Nacional: Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar- se-á quando: I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (...) Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: (...) II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...) § 1 o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: (...) II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação; (...) Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; (...) Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 § 5º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, uma vez que o motivo da exclusão deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de ofício no caso do inciso I do caput do art. 29 desta Lei Complementar, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir. O contribuinte não efetuou a comunicação obrigatória de que incorria em atividade vedada à permanência no Simples Nacional, e foi excluído de ofício. Conforme esclarece a Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, a diligência fiscal abrangeu os anos-calendário de 2011 e 2012, período no qual foi observada a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra. O § 5º do artigo 31 da Lei Complementar nº 123/2006 estabelece como termo final o último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir. Assim, para que se pudesse alterar o Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT nº 76/2017, que apenas estabeleceu o termo inicial da exclusão, não definindo termo final, o contribuinte deveria ter trazido aos autos comprovação inequívoca de que a partir do exercício de 2013 não mais exercia a atividade vedada, o que não ocorreu. O argumento de que a empresa somente poderia ter sido excluída do Simples Nacional a partir da edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015, publicado no DOU de 11/06/2015, não se sustenta. O fundamento legal da exclusão é o artigo 17, XII, da Lei Complementar nº 123/2006. O ADI nº 7/2015 não representa uma inovação em relação a esta Lei, apenas foi editado para uniformizar o entendimento no âmbito da RFB, aplicando-se às Soluções de Consulta e Soluções de Divergência relacionadas a contribuintes específicos, emitidas antes da publicação do ato, independentemente de comunicação aos consulentes. A Súmula CARF nº 81 estabelece que a modificação da lei para permitir que determinada atividade, que antes era impeditiva ao ingresso no Simples Nacional, passe a não ser mais impeditiva, vale somente a partir desta modificação, não podendo retroagir. No caso dos autos, não houve modificação da Lei Complementar nº 123/2006, que sempre vedou o ingresso ou a permanência no Simples Nacional de empresas que realizem cessão de mão de obra. A atividade administrativa deve pautar-se pela legalidade. Assim, se a Lei estabelece que a cessão de mão de obra, como é o caso da prestação de serviços de portaria pelo impugnante, é causa impeditiva de permanência no Simples Nacional, corretamente agiu a autoridade tributária competente ao promover a exclusão da empresa Globo Master Serviços de Apoio a Edifícios Ltda - ME do regime simplificado mediante a edição do ADE DERAT/DIORT nº 76/2017. Conclusão Nestes termos, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade do interessado, mantendo sua exclusão do Simples Nacional nos termos do Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT nº 76/2017. Do Recurso Voluntário: Tomando ciência da decisão a quo em 20/06/2018, a recorrente apresentou o recurso voluntário em 20/06/2018 – mesmo dia, conforme autos (fls. 79 e segs.), ou seja tempestivamente. Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua manifestação de inconformidade, dos quais destaco abaixo: - o pedido formulado na representação fiscal para exclusão do Simples Nacional restringiu-se aos anos-calendário de 2011 e 2012, razão pela qual o ADE somente poderia se referir a esses períodos; - sempre houve dúvida se a atividade de portaria estaria ou não albergada pelo permissivo do artigo 18, § 5º C, VI, da Lei Complementar nº 123/2006, existindo tanto consultas contrárias ao direito da manifestante como a favor, como as que cita; - com o objetivo de unificar o entendimento do Fisco para todos os contribuintes que agiram de boa fé ao optarem pelo Simples, mesmo prestando serviços de portaria, a RFB editou o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015. Portanto, o ADE não poderia retroagir a eventos ocorridos antes desta data; - a Súmula CARF nº 81 veda a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples; - a Súmula CARF nº 76 estabelece que na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada; - os eventos ocorridos entre janeiro e dezembro de 2011 já estão atingidos pela decadência, nos termos do artigo 173, I, do CTN; - a observância pelo contribuinte dos Atos Declaratórios Interpretativos - ADIs expedidos pela autoridade administrativa tributária competente o livra de imposições de penalidades, da cobrança de juros de mora e da atualização monetária da base de cálculo, conforme expresso no parágrafo único do artigo 100 do CTN. Ao final, o contribuinte requereu, alternativa e sucessivamente, que fosse: 1. declarada a nulidade do Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT nº 76/2017, pois a vedação pelo Simples Nacional por empresas que prestam serviço de portaria somente passou a valer com a publicação do Ato Declaratório Interpretativo nº 07, de 10 de junho de 2015; ou 2. declarada a nulidade do Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT nº 76/2017, pois o pedido que o originou era limitado aos anos-calendário de 2011 e 2012, e do art. 2º desse ADE constou que o mesmo produzia efeitos a partir de janeiro de 2011; ou 3. reconhecida a decadência para constituição de créditos do ano-calendário de 2011, com arrimo no art. 173, I, do CTN; e 4. aplicada a Súmula CARF nº 76: “Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada”. É o relatório. Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 Voto Vencido Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator. Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço. Do recurso voluntário: O presente processe se refere à exclusão do simples nacional, a contar de 01/01/2011. A exclusão está fundamentada no art. 17, inciso XII da LC nº 123/2006, nos seguintes termos transcritos: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (...) Ou seja, ao contribuinte, agora recorrente, é imputada o exercício da atividade de prestação de serviços de portaria, algo que não contesta em nenhum momento nos autos. Suas contestações, praticamente replicadas da manifestação de inconformidade na sua peça recursal, envolve à existência de vedação para estar no simples nacional, bem quanto ao período. Na sua peça recursal traz uma séria de alegações, no que tange aos seguintes aspectos, de forma sucinta: - questão da aplicação da súmula CARF nº 76 e 77, e questão da decadência com base no art. 173, I, do CTN para o período de janeiro a dezembro/2012 (acredito que seja erro material, e se referia realmente ao ano de 2011, como na sua peça manifestatória); - o pedido de exclusão seria para os anos-calendário de 2011 e 2012, e o ADE foi a partir de 2011, o que seria nulo, pois extravasaria o período; - da não aplicação do ADI RFB nº 7, de 10/06/2015 ao caso, pois até sua edição, os contribuintes estariam de boa-fé, o que seria permissivo se enquadrar no simples nacional; - da aplicação das súmulas CARF nº 76 e 77 ao caso: As súmulas CARF nº 76 1 e 77 2 tratam de questões relativas aos efeitos das autuações fiscais decorrentes da exclusão do simples. 1 Súmula CARF nº 76 Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 Não é o caso nos autos. Aqui se trata exclusivamente de uma exclusão do simples nacional. A questão suscitada pelo contribuinte na sua peça recursal (e também na manifestação de inconformidade) tem que ser verificada se se confirmar a exclusão do simples nacional, e os respectivos efeitos decorrentes. No caso, com a discussão administrativa, sua exclusão está suspensa. Assim, entendo, como a decisão a quo está fora da controvérsia neste momento da discussão. - da alegação de decadência Na sua peça recursal, o contribuinte alega o seguinte: c) se os eventos ocorridos entre janeiro e dezembro de 2012 já estão atingidos pela decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN. Contudo, na sua manifestação de inconformidade alega o seguinte: b) os eventos ocorridos entre janeiro e dezembro de 2011 já estão atingidos pela decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN. Entendo, a priori, que houve um erro material na sua defesa, e queria se referir na peça recursal ao ano-calendário de 2011. De qualquer forma, a posição adotada no presente voto será indistinto para o ano-calendário de 2011 ou 2012. Repisando os elementos constantes nos autos, verificamos que em 05/05/2015, houve a representação fiscal para exclusão do simples nacional. Em consequência, foi prolatado o ato declaratório executivo DERAT/DIORT nº 76/2017, excluindo o contribuinte do simples nacional a contar de janeiro/2011. Tal ato foi dado ciência ao contribuinte em 24/07/2017. A questão suscitada é qual a natureza do ADE DERAT/DIORT nº 76/2017, e por consequência, se eventualmente atingida pelos efeitos da decadência. Entendo que tal instituto jurídico não se aplica ao caso, pois a exclusão do simples federal não trata de ausência de recolhimentos de tributos, e sim, a constatação de uma situação configuradora de vedação à sua permanência. Não há nenhuma relação entre ambos instituídos – da decadência de autuação, com o de excluir do simples. Este trata-se de um direito, ou poder- dever, de o fisco executar ato de ofício, no caso, a exclusão do Simples que, aliás, irrenunciável, tendo em vista o princípio da indisponibilidade e da legalidade que revestem os atos administrativos em geral. Vale dizer, uma vez que a lei tributária prevê o ato de exclusão de ofício (art. 14 da Lei n° 9.317/96), não pode a autoridade administrativa renunciar ao ato, porque não o tem à livre disposição, devendo simplesmente cumpri-lo. Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. 2 Súmula CARF nº 77 A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 Por outro lado, a decadência do direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento de tributos, ou seja, ao ato de constituir o crédito tributário, é tratada pelo legislador como sendo uma modalidade de extinção do crédito tributário, sendo de se analisar o que dispõem os artigos 156 e 173 do CTN: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: V - a prescrição e a decadência; (Grifou-se) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: (Grifou-se) I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. A decadência, constitui-se num óbice à autoridade fiscal para efetuar o lançamento do tributo, eis que se refere à perda do direito de o fisco constituir o crédito tributário. Não pode este instituto, como quer a recorrente, ser suscitado para afastar constatação de situações configuradoras de vedação à permanência no Simples. Também cabe afastar qualquer alegação de irregularidade quanto à exclusão que se deu em função de ato praticado pela administração pública. Como bem se sabe, a adesão ao Simples é ato voluntário da pessoa jurídica. A contribuinte pleiteou seu ingresso no Simples e assim o fez. A Receita Federal não faz nenhuma crítica ao pedido de adesão ao Simples, pois entende que a interessada tem pleno conhecimento dos requisitos que devem ser observados, inclusive quanto às vedações existentes. Posteriormente, a qualquer tempo, constatada alguma irregularidade, é emitido o Ato Declaratório competente e, então, a pessoa jurídica que, de alguma maneira aderiu ao Simples de forma irregular irá arcar com as consequências de seu ato. Perceba-se que a própria lei determina aos optantes pelo Simples que, ao constatarem qualquer situação impeditiva à sua permanência no benefício promovam sua exclusão mediante comunicação. Caso isso não ocorra, a exclusão dar-se-á de ofício, como ocorreu no presente caso. Contudo, a lei assegurou expressamente à optante excluída de ofício o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, princípios estabelecidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal, e inseriu a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do SIMPLES ao amparo da legislação de regência do processo administrativo. Esta exclusão deve ser efetuada de ofício mediante a emissão de ato declaratório da autoridade fiscal da Receita Federal que jurisdicione a pessoa jurídica. Neste caso, não vislumbro ofensa alguma em este ato ser gerado com efeitos superiores a 5 (cinco) anos pretéritos. Se confirmada a exclusão, dever-se-á verificar os efeitos tributários pertinentes. - da alegação da nulidade do ADE O contribuinte alega que o pedido de exclusão seria para os anos-calendário de 2011 e 2012, e o ADE foi a partir de 2011, o que seria nulo, pois extravasaria o período. Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 A representação fiscal para exclusão do simples nacional envolveu uma diligência, abrangendo os anos-calendários de 2011 e 2012, período que foi observada o exercício da atividade vedada – prestação de serviços mediante cessão de mão de obra. A LC nº 123/2006 3 estabelece que caberia ao contribuinte se auto-excluir do simples dado o exercício de atividade vedada, e não se auto-excluindo, cabe a exclusão de ofício, com efeitos a partir da constatação do impedimento, só podendo retornar após cessando este motivo da exclusão. O que a representação fiscal fez foi informar o período do exercício da atividade vedada, ou seja, 2011 e 2012, e se caso o contribuinte quiser retornar ao simples (por opção), neste período estaria impedido, só podendo retornar em 2013, período não abrangido não analisado no procedimento fiscal que gerou a representação. Assim, o ADE apenas estabeleceu o termo inicial – 01/01/2011, não podendo estabelecer uma data de retorno após o prazo já constatado o impedimento (2011 e 2012), pois é uma opção do contribuinte optar ao simples nacional. Assim, REJEITO qualquer alegação de nulidade do ADE DERAT/DIORT nº 76/2017. - dos efeitos do ADI RFB nº 07, de 10/06/2015: O contribuinte alega que não cabe a aplicação do ADI RFB nº 7, de 10/06/2015 ao caso, pois até sua edição, os contribuintes estariam de boa-fé, o que seria permissivo se enquadrar no simples nacional. Assim, entende que caberia a sua exclusão somente após a publicação do ADI. Cabe ressaltar que o fundamento da exclusão é com base na LC nº 123, especificamente no art. 17, inciso XII. 3 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (...) Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: (...) II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...) § 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: (...) II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação; (...) Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; (...) § 5º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, uma vez que o motivo da exclusão deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de ofício no caso do inciso I do caput do art. 29 desta Lei Complementar, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir. Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 O ADI serviu apenas para uniformizar o entendimento da matéria no âmbito da RFB, aplicando-se as suas soluções de consulta e de divergência sobre a matéria, que foram direcionadas a contribuintes consultantes. Tais atos foram emitidos antes do ADI, com algumas divergências, e para superar estas, que foi emitido o ADI. Assim, o ADI – ato declaratório interpretativo - tem os efeitos interpretativos da norma já vigentes, não constituindo a criação de um norma, devendo, se aplicada, ter os seus efeitos desde a vigência da norma, ou seja, com efeitos pretéritos. Descabe, portanto, qualquer alegação do gênero na sua peça recursal. No mérito: Apesar de não contestado diretamente pelo contribuinte, agora recorrente, cabe ressaltar que a exclusão se deu por conta de procedimento de diligência, que menciona o seguinte: No curso do procedimento de diligência em referência ,constatou-se : 1. Conforme consta nos Contratos de Prestação de Serviços entre o contribuinte acima identificado e pessoas jurídicas de Direito Público e Privado , em sua maioria ,tem como objeto a prestação de serviços de Portaria , Terceirização de Serviços Gerais, Manutenção e especificamente junto à Policia Civil do Estado de São Paulo a prestação de serviços de Controle, Operação e Fiscalização de Portarias (contratos em anexo). Verifica-se também que os locais da prestação de serviços são aqueles determinados pela Contratante . Neste termos, filio-me à posição de que define cessão de mão-de-obra nos termos da IN RFB nº 971/2009, que assim define: “Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade- fim, qualquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n' 6.018, de 1974. Parágrafo 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. Parágrafo 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade- fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. Parágrafo 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitando os limites do contrato ” Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 Sobre o tema, há diversos precedentes neste CARF a respeito, que vedam tal atividade: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2012 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DEVIDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PORTEIRO ATRAVÉS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE VEDADA. A atividade de prestação de serviços de porteiro, através de cessão de mão de obra, é atividade vedada para ingresso no Simples Nacional. (Acórdão nº 1301- 004.714, sessão de 11.08.2020). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 NULIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DE SIGILO BANCÁRIO. O pedido de acesso da RFB a extratos bancários de empresa fiscalizada não configura causa de nulidade, pois amparada em previsão legal reputada constitucional pelo STF nos autos do RE nº 601314, julgado pela sistemática da repercussão geral, quando foi definido que “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.” ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2012, 2013 EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NO LIVRO-CAIXA. Mantém-se a exclusão do Simples Nacional quando a empresa deixar de registrar movimentações bancárias a que estava legalmente obrigada. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. CONTRATOS DE CESSÃO DE MÃO- DE-OBRA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. ATIVIDADE VEDADA. A prestação de serviços de portaria por meio de contratos de cessão-de-mão de obra é causa de exclusão do Simples Nacional, pois se trata de atividade vedada ao ingresso nesse regime de tributação.. (Acórdão nº 1302-004.946, sessão de 15.10.2020). Tal matéria, ensejou a expedição do ato declaratório interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015, que assim define: Dispõe sobre a vedação à opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), de que trata a Lei Complementar nº 123, de Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 14 de dezembro de 2006, pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviço de portaria por cessão de mão de obra. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos III e XXVI do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto no inciso XII do caput do art. 17 e inciso VI do § 5º-C e § 5º-H do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, no art. 30 do Decreto nº 89.056, de 24 de novembro de 1983, e no § 2º do art. 191 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, declara: Art. 1º É vedada a opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) pelas pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão de mão de obra. Art. 2º O serviço de portaria não se confunde com os serviços de vigilância, limpeza e conservação, portanto não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do §5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra prevista no inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei. Art. 3º Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes. Conclusão: Conforme exposto acima, VOTO em REJEITAR a alegação de nulidade suscitada, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges Voto Vencedor Conselheiro Evandro Correa Dias, Redator designado. Percebe-se que ,a partir da leitura da Representação Fiscal (fls. 2 a 6), a Autoridade Fiscal entendeu que cabia à exclusão do contribuinte do regime do Simples Federal, por causa da caracterização da locação de mão de obra, devido à constatação da seguinte situação, in verbis: Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 [...] [..] A Autoridade Fiscal entendeu que a situação constatada adequava-se à caracterização de locação de mão-de-obra, pois argumenta que o art. 18 da Lei Complementar nº 123 , de 2006, é claro ao impor a proibição à adesão ao Simples no caso de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, exceto nos casos expressamente listados no mesmo dispositivo, que não contemplam a prestação de serviços de portaria . Ressalta-se que que a cessão de mão-de-obra referida na Lei Complementar nº 123, de 2006, está conceituada, no âmbito da legislação previdenciária, no § 3º do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). [...] § 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de- obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). A Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, coube tão somente reproduzir o conceito legal e definir o que vem a ser “dependências de terceiros”, “serviços contínuos” e “colocação [de trabalhadores] à disposição da empresa contratante”, conforme se verifica a partir da análise de seu art. 115: Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. § 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. § 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende- se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. Vê-se que a própria lei traz os requisitos necessários para que seja caraterizada a cessão ou locação de mão de obra: colocação de funcionários à disposição do contratante e a prestação de serviços contínuos. Esse requisitos foram reforçadas através da doutrina e jurisprudência administrativa: À guisa da ótica doutrinária, Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo, apartam os conceitos em exame: A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades. Por outro lado, pode haver a contratação de prestação de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador, que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento à assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não há cessão ou locação de mão-de-obra. Hugo de Brito Machado e Hugo de Britto Machado Segundo também corroboram esse entendimento, afirmando que: O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de serviços. No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria mão-de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Em se tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de mão-de-obra o cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um engenheiro, um pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 Não importa o que tais segurados vão fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que deles dispõe. Já no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a mão-de-obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço obriga-se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é o produto, e não a mão-de- obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e não do tomador destes. 1. Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço, respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o objeto contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de serviços contrata-se o produto dela resultante. 2. Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente à disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim, disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é este quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se contratou a força de trabalho, não o produto dela resultante. 3. Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada pela Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades de portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão de obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos de Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos. 4. Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante, reunida na sequência: Acórdão DRJ/FNS n° 07-36567 de 2015 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de-obra. Acórdão DRJ/RJ1 n° 12-33042 de 2010 EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃO- DE-OBRA. DISTINÇÃO. Não se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa contratada presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST). Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 Acórdão CARF/3ª Câmara/1" Turma Ordinária n"2301-002.685 de 2012 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA SUBORDINAÇÃO. (...) Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que seja prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com subordinação das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente arrolado no rol previsto no art. 31, § 4o, da Lei n° 8.212/1991 ou do art. 219, §2°do Decreto n° 3.048/1999, sem o que não lhe será aplicado o regime jurídico previsto no caput do art. 31 da Lei n° 8.212/1991. Acórdão CARF/2ª Turma Especial nº 1802-001.689 de 2013 SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra. Acórdão CARF/3ª Câmara/lª Turma Ordinária nº2301-004.225 de 2014 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO. Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de obra, mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos falta um dos pressupostos caracterizadores. Como explicitado na Instrução Normativa RFB nº 971/09, na cessão de mão de obra entende-se por disponibilização de trabalhadores a efetiva cessão dos empregados da empresa contratada para a contratante, nas dependências desta ou onde ela indicar, deixando de ter a prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos. Tal conceituação, que à primeira vista parece tautológica, permite – quando bem entendida – que se afira a efetiva cessão de mão-de-obra, uma vez que a empresa contratada quando cede seus trabalhadores, não pode contar com eles para a realização de qualquer outra tarefa, exceto aquela estabelecida com seu contratante, na qual – mediante cessão de mão-de-obra - prestará o serviço avençado. No presente caso, embora os serviços fossem prestados nas dependências da empresa tomadora de serviço, entende-se que não há comprovação de que os trabalhadores eram efetivamente disponibilizados à tomadora dos serviços, pois não há nenhuma cláusula no sentido de haver um cessão destes trabalhadores à tomadora de serviços, também não há cláusula no contrato de que esses ficavam sob ordens da empresa prestados dos serviços. Vê-se que não há comprovação de que a prestadora de serviço não podia dispor de seus trabalhadores para executar outros serviços. Também não é possível concluir que os trabalhadores disponíveis ficavam sob ordens da tomadora de serviço, pois não havia cláusula contratual para que os empregados da prestadora de serviço acatassem as ordens do contratante. Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.434 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720353/2015-42 Ante a ausência de comprovação da prestação de serviço através da cessão de mão-de-obra, verifica-se que se trata de simples prestação de serviço de portaria, cuja atividade não está vedada para a opção do contribuinte pelo regime do Simples. Conclusão Ante todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.002317/2004-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF) Período de apuração: 01/07/1999 a 31/05/2004 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FALTA DE RECOLHIMENTO. Constatada a falta de retenção/recolhimento da contribuição, correta a exigência de oficio do tributo não recolhido. 0 pagamento de tributo efetuado após o inicio do procedimento fiscal, não tem natureza de espontâneo e ratifica a procedência do lançamento de oficio. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PAGAMENTO APÓS INÍCIO / DA FISCALIZAÇÃO. TRIBUTO NÃO-DECLARADO. MULTA DE OFÍCIO. Correta a imposição da multa de oficio na constituição do crédito referente a tributo não declarado, ainda que tenha ocorrido pagamento dentro dos vinte dias posteriores ao inicio da fiscalização.
Numero da decisão: 3302-010.944
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a) para eventuais participações), Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente)
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF) Período de apuração: 01/07/1999 a 31/05/2004 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FALTA DE RECOLHIMENTO. Constatada a falta de retenção/recolhimento da contribuição, correta a exigência de oficio do tributo não recolhido. 0 pagamento de tributo efetuado após o inicio do procedimento fiscal, não tem natureza de espontâneo e ratifica a procedência do lançamento de oficio. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PAGAMENTO APÓS INÍCIO / DA FISCALIZAÇÃO. TRIBUTO NÃO-DECLARADO. MULTA DE OFÍCIO. Correta a imposição da multa de oficio na constituição do crédito referente a tributo não declarado, ainda que tenha ocorrido pagamento dentro dos vinte dias posteriores ao inicio da fiscalização. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a) para eventuais participações), Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente) Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 23 17 /2 00 4- 41 Fl. 580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-010.944 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002317/2004-41 Por bem retratar o até aqui discutido nos presentes autos, adoto como parte do meu relato o relatório do acórdão nº 05-14,671, da 3ª Turma da DRJ/CPS, de 18 de setembro de 2006: Trata-se de Auto de Infração do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros, fls. 86/102, que constitui o Crédito tributário total de R$ 3.314.634,29, somados o principal, multa de oficio e juros de Mora calculados até 30/09/2004. 02 — No Termo de Verificação Fiscal de fls. 67/68, a autoridade autuante contextualiza da seguinte forma o lançamento: 0 contribuinte acima identificado realizou durante o período de julho de 1999 a junho de 2004 operações financeiras, emprestando numerários a diversas empresas, sem a devida declaração e recolhimento dos valores devidos de acordo com os prazos estabelecidos na legislação vigente. Iniciada a fiscalizaçâo em 04/06/2004, através dos Termos de Inicio de Fiscalização e Intimação fiscal n. 01 (jis. 64/65), o contribuinte providenciou o cálculo dos valores devidos, conforme planilhas anexas (frs. 72/81) e efetuou o recolhimento em 23/06/2004, assumindo o ónus do imposto e lançando o montante pago diretamente ao resultado do período, reduzindo o lucro liquido do ano-calendário de 2004. Cabe salientar que o contribuinte deixou de efetuar a retenção do I0F, bem como não declarou em DCTF's as importâncias devidas. Em função do exposto, estamos procedendo ao lançamento de oficio dos valores devidos, os quais não foram declarados em DCTF's como saldo a pagar. 03 — Cientificado do lançamento em 26/10/2004, o sujeito passivo apresentou impugnação em 24/11/2004, fls. 108/131, alegando, em síntese, que: a) não constou do Termo de Inicio a fiscalização acerca da apuração e recolhimento do IOF no período de julho de 1999 a junho de 2004. Quando da requisição para apresentação de planilha de cálculo dos valores devidos, esta já se encontrava pronta, uma vez que encontrava-se em fase final o processo de regularização dos débitos em aberto do IOF. Em 23/06/2004, foi feito o recolhimento de R$ 2.611.193,64, nos moldes do art. 47 da Lei n° 9.430, de 1996, sendo que R$ 1.480.564,35 correspondentes ao principal. A diferença entre o valor do principal recolhido e o lançado, que foi de R$ 1.416.214,95, deve-se a que o primeiro continha parcelas já decaídas, desconsideradas pela fiscalização. Portanto, o crédito exigido no Auto de Infração foi integralmente recolhido em 26.06.2004 e, por conseqüência, estava extinto por ocasião do lançamento; b) o recolhimento foi efetuado antes de decorridos vinte dias da data de inicio da fiscalização, dentro do período caracterizador da espontaneidade, sendo por isso inaplicável a multa de ofício. A fiscalização deu mais importância a obrigação acessória — declaração em DCTF — do que à principal — recolhimento do débito na tentativa de descaracterizar o caráter espontâneo do recolhimento. Nesse contexto, o Auto foi fundamentado ern descumprimento de Obrigação acessória, já que a fiscalização reconheceu a extinção da obrigação pelo pagamento. A falta de declaração dos débitos em DCTF não impede a prática do procedimento espontâneo. De fato, a exigência de anterior declaração do débito quitado mediante o "procedimento espontâneo" é um contra-senso, pois (z) a declaração do débito em obrigações acessórias permitiria a execução automática do tributo não pago e (ii) a legislação tributária n ão fixa o alcance à aplicabilidade do termo "declaração", podendo ser entendido como o próprio ato de recolhimento"; c) a imposição da multa viola o principio da proporcionalidade, de vez que não se coaduna com o fim visado pela possibilidade da penalidade, que é levar ao cumprimento Fl. 581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-010.944 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002317/2004-41 da obrigação de forma espontânea. No caso, a obrigação já havia sido cumprida por ocasião da lavratura do Auto de Infração. A decisão do qual o relatório acima foi retirado, negou provimento à impugnação da contribuinte, mantendo o lançamento do crédito tributário, recebendo a decisão a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF Período de apuração: 01/07/1999 a 31/05/2004 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FALTA DE RECOLHIMENTO. Constatada a falta de retenção/recolhimento da contribuição, correta a exigência de oficio do tributo não recolhido. 0 pagamento de tributo efetuado após o inicio do procedimento fiscal, não tem natureza de espontâneo e ratifica a procedência do lançamento de oficio. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PAGAMENTO APÓS INÍCIO / DA FISCALIZAÇÃO. TRIBUTO NÃO-DECLARADO. MULTA DE OFÍCIO. Correta a imposição da multa de oficio na constituição do crédito referente a tributo não declarado, ainda que tenha ocorrido pagamento dentro dos vinte dias posteriores ao inicio da fiscalização. Inconformada com a decisão acima transcrita, a contribuinte interpor recurso voluntário onde mantem a tese trazida em impugnação. Passo seguinte o processo foi remetido ao E. CARF para julgamento e distribuído à minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência desta Turma, motivo pelo qual passa a ser analisado. Trata o processo de auto de infração e imposição de multa, lavrado em face da recorrente, tendo em vista a realização de diversas operações financeiras, sem o devido recolhimento dos tributos devidos, no período de julho de 1999 a junho de 2004. Em seu recurso voluntário a recorrente apresenta argumentos, outrora trazidos em impugnação, relacionados a suposto vício do Termo de inicio de fiscalização, o recolhimento dos valores dos tributos e violação de princípio constitucional. Entretanto, entendo que nenhum de seus argumentos teve o condão de infirmar as razões do acórdão recorrido, sendo certo, não haver razão para a sua reforma. Fl. 582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-010.944 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002317/2004-41 Desta forma, por comungar do esposado no acórdão guerreado, com fulcro no art. 50, § 1º da Lei 9.784/99, adoto como minhas as razões trazidas pela decisão de piso, abaixo colacionadas: 04 - A impugnação é tempestiva e preenche os demais requisitos de admissibilidade, pelo que dela se conhece. 05 — Nos termos em que posta a discussão do caso sob exame, não há controvérsia quanto aos fatos sobre os quais incidiu o IOF. O litígio cinge-se aos efeitos dos pagamentos sobre o crédito lançado. 06 — A figura do recolhimento espontâneo tem origem o Código Tributário Nacional que, em seu art. 138, diz: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. 07 — Por seu turno o Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, trata da seguinte forma a matéria: Art. 7º 0 procedimento fiscal tem inicio com: I - o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; Ill - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° 0 inicio do procedimento' .exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. 08 — A autuada foi ciêntificada em 04/06/2004 do inicio do procedimento fiscal por meio do Mandado de Procedimento Fiscal, fl. 01, e do Termo de Inicio de Fiscalização, fls. 05/06. Embora não haja menção expressa ao IOF, do Mandado consta que a fiscalização abrangeria a correspondência entre os valores declarados e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos e no período de execução deste Procedimento Fiscal. Dessa forma, não procede a alegação inaugural da impugnação de que a ação fiscal não abrangeria a auditoria do I0F. 09 — Com efeito, o Termo de Inicio apenas indica um dos recortes possíveis da fiscalização, cuja abrangência está fixada no Mandado de Procedimento Fiscal. Este, como se viu, inclui todos os tributos e contribuições sob responsabilidade da Administração Tributária Federal. 10 — Portanto, a partir de 04/06/2004 a contribuinte já não poderia lançar mão da espontaneidade e nem reclamar seus efeitos. Não obstante, tendo efetivado os recolhimentos em 23/06/2004, o sujeito passivo reivindica a aplicação do disposto no art. 47 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Para melhor examinar a questão, cabe trazer à vista aquele dispositivo, cujo teor é o seguinte: Fl. 583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-010.944 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002317/2004-41 Art. 47. A pessoa fisica ou jurídica submetida a ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de inicio de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo. 11 — Diante do dispositivo legal, cabe tratar da condição estabelecida para fruição do período estendido de recolhimento nos moldes dos recolhimentos espontâneos, ou seja, de que os tributos e contribuições tenham sido objeto de declaração. 12 — De inicio é preciso fixar que o motivo do lançamento é a falta de recolhimento do tributo e não a falta de cumprimento de obrigação acessória representada pela apresentação de DCTF. Este último requisito prende-se aos efeitos dos recolhimentos feitos pelo sujeito passivo, especialmente no que tange A possibilidade de aplicação da multa de oficio. 13 - Conforme relatado, os créditos recolhidos não foram objeto de declaração anterior, por meio de DCTF ou de qualquer outro instrumento. Portanto, os recolhimentos efetuados pelo sujeito passivo não têm o condão de afastar a multa de oficio, de vez que não atenderam A condição expressamente fixada pelo art. 47 transcrito acima. Cumpre dizer, ainda, que a discussão acerca da possibilidade do legislador ter estabelecido tal condição não pode ser travada em sede de julgamento administrativo, de vez que implica o exame da validade de norma regularmente inserida no ordenamento jurídico, o que está sob competência exclusiva do Poder Judiciário. 14 — Por outro lado, a argumentação do impugnante de que o próprio DARF poderia configurar a declaração pedida pelo dispositivo legal não pode ser acatada. Primeiro, porque aquele documento não se presta -a 'declarar, sendo que a quitar os débitos. Segundo, porque tornaria sem sentido a condição, imposta, de vez que todo recolhimento teria como contrapartida necessária a declaração. 15 — Nesse sentido aponta a jurisprudência administrativa, conforme exemplificam os Ac. 105-13978 e no 106-13564, do E. Primeiro Conselho de Contribuintes, cujas ementas têm, respectivamente, o seguinte teor: PAGAMENTO DE TRIBUTOS DECLARADOS OU LANÇADOS disposto no artigo 47 da Lei n° 9.430/96 somente pode ser invocado nos casos em que tenha ocorrido o pagamento de tributo declarado ou lançado no prazo de vinte dias contados da data da ciência aposta no termo de inicio de fiscalização e fica limitado aos valores efetivamente pagos. IRPF - RECOLHIMENTO ESPONTÂNEO. Os benefícios por denúncia espontânea são aplicáveis apenas aos tributos recolhidos antes do inicio do procedimento fiscal. A autorização fixada no art. 47 da Lei n° 9.430/96 é aplicável a imposto não recolhido, mas regularmente declarado pelo contribuinte. 16 — Assim, a falta de declaração e/ou pagamento do tributo devido antes do inicio do procedimento fiscal sujeita a contribuinte à constituição do crédito de oficio, cumulado com a correspondente multa. 17 — Ainda acerca da penalidade de oficio, por decorrer ela de expressa disposição de lei, não cabe seu exame no âmbito do processo administrativo, ainda que sob o pretexto de respeito ao principio da proporcionalidade. 18 - Não obstante, os recolhimentos eventualmente efetivados pelo sujeito passivo, embora não comprometam o lançamento, deverão ser levados em consideração por ocasião da liquidação do crédito, procedimento que está a cargo da autoridade administrativa que jurisdiciona o domicilio tributário da contribuinte. Fl. 584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-010.944 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002317/2004-41 Conclusão 19 - Pelo exposto, voto pela procedência da exigência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros, tal como formalizada no Auto de Infração. Destarte, por todo o acima exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Relator. Fl. 585DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10680.901747/2014-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jun 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO. DILIGÊNCIA. A diligência no processo administrativo não se presta a resolução de matéria de direito e, tampouco a suprimir encargo probatório das partes. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Se o contribuinte conheceu a acusação, pôde apresentar contraponto a esta e teve seus argumentos apreciados não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa. INSUMO. MINERAÇÃO. Para ser tipificado como insumo, o custo ou a despesa devem estar vinculados, por essencialidade ou relevância,, direta ou indiretamente à extração, planejamento, lavra, britagem, moagem, graviometria, flotação, lixiviação, CIP, inertização, eluição e eletrodeposição. FRETE DE INSUMOS. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. INSUMO. POSSIBILIDADE. Essencial ou relevante ao processo produtivo é possível a concessão do crédito ao frete. PRECLUSÃO. DIALETICIDADE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. É dever do contribuinte impugnar expressamente os fundamentos de glosa, sob pena de não conhecimento da matéria não impugnada. DESPESAS PRÉ-OPERACIONAIS. INSUMOS. RELEVÂNCIA. As despesas pré-operacionais com atividades determinadas por Lei para exploração da atividade mineradora são relevantes ao processo produtivo da mineração. CRÉDITOS. BENFEITORIAS. MANUTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O conceito de benfeitorias é restrito as obras, não alcançando toda e qualquer despesa com a conservação do imóvel. CRÉDITO. MÃO DE OBRA. IMPOSSIBILIDADE. Não são passíveis de creditamento as despesas com mão-de-obra.
Numero da decisão: 3401-008.960
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar as glosas sobre: (i) serviços realizados nas minas, nas atividades extrativistas e nas plantas industriais bem como os aluguéis de veículos, máquinas e equipamentos vinculados aos centros de custo das minas, planta industrial, serviços auxiliares e projetos em operação e aluguel de equipamentos, conforme Relatório Fiscal; (ii) Despesas pré operacionais com pesquisa, exploração de solo, projetos e serviços de engenharia; (iii) EPIs utilizados nas minas, plantas industriais e atividades de gerenciamento de projeto; (iv) Serviço de transporte (inclusive de valores) da mina à planta e dentro da planta industrial; (v) Transporte de equipamentos para conserto, remessa do ativo para fora do estabelecimento e na transferência entre as operações (minas); (vi) Aluguéis de veículos, máquinas e equipamentos da fase pré-operacional; (vii) Despesas descritas na Conta Contábil 1.3.2.01.002, salvo relacionados com mão de obra de pessoa física (indicadas na planilha apresentada pela Recorrente como Fl. Pagto); (viii) Britador, moinho, reator, toro, concentrador, reator e jumbo descritos na Conta Contábil 1.3.2.01.0005; e (ix) serviços de recuperação ambiental, Back fill (preenchimento da mina esgotada com rejeitos), Barragem de contenção de rejeitos, transporte, remoção e bombeamento de estéreis e rejeitos e inertização da água para reuso no processo produtivo. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
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DILIGÊNCIA. A diligência no processo administrativo não se presta a resolução de matéria de direito e, tampouco a suprimir encargo probatório das partes. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Se o contribuinte conheceu a acusação, pôde apresentar contraponto a esta e teve seus argumentos apreciados não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa. INSUMO. MINERAÇÃO. Para ser tipificado como insumo, o custo ou a despesa devem estar vinculados, por essencialidade ou relevância,, direta ou indiretamente à extração, planejamento, lavra, britagem, moagem, graviometria, flotação, lixiviação, CIP, inertização, eluição e eletrodeposição. FRETE DE INSUMOS. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. INSUMO. POSSIBILIDADE. Essencial ou relevante ao processo produtivo é possível a concessão do crédito ao frete. PRECLUSÃO. DIALETICIDADE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. É dever do contribuinte impugnar expressamente os fundamentos de glosa, sob pena de não conhecimento da matéria não impugnada. DESPESAS PRÉ-OPERACIONAIS. INSUMOS. RELEVÂNCIA. As despesas pré-operacionais com atividades determinadas por Lei para exploração da atividade mineradora são relevantes ao processo produtivo da mineração. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 17 47 /2 01 4- 32 Fl. 925DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 CRÉDITOS. BENFEITORIAS. MANUTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O conceito de benfeitorias é restrito as obras, não alcançando toda e qualquer despesa com a conservação do imóvel. CRÉDITO. MÃO DE OBRA. IMPOSSIBILIDADE. Não são passíveis de creditamento as despesas com mão-de-obra. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar as glosas sobre: (i) serviços realizados nas minas, nas atividades extrativistas e nas plantas industriais bem como os aluguéis de veículos, máquinas e equipamentos vinculados aos centros de custo das minas, planta industrial, serviços auxiliares e projetos em operação e aluguel de equipamentos, conforme Relatório Fiscal; (ii) Despesas pré operacionais com pesquisa, exploração de solo, projetos e serviços de engenharia; (iii) EPIs utilizados nas minas, plantas industriais e atividades de gerenciamento de projeto; (iv) Serviço de transporte (inclusive de valores) da mina à planta e dentro da planta industrial; (v) Transporte de equipamentos para conserto, remessa do ativo para fora do estabelecimento e na transferência entre as operações (minas); (vi) Aluguéis de veículos, máquinas e equipamentos da fase pré- operacional; (vii) Despesas descritas na Conta Contábil 1.3.2.01.002, salvo relacionados com mão de obra de pessoa física (indicadas na planilha apresentada pela Recorrente como Fl. Pagto); (viii) Britador, moinho, reator, toro, concentrador, reator e jumbo descritos na Conta Contábil 1.3.2.01.0005; e (ix) serviços de recuperação ambiental, Back fill (preenchimento da mina esgotada com rejeitos), Barragem de contenção de rejeitos, transporte, remoção e bombeamento de estéreis e rejeitos e inertização da água para reuso no processo produtivo. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Relatório 1.1. Trata-se de Pedido de Ressarcimento – PER de crédito de PIS com incidência não-cumulativa (exportação) no montante de R$ 774.952,26, relativo ao 2º trimestre de 2010. 1.2.1. O pedido foi indeferido pela DRF de Belo Horizonte pois: Fl. 926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 1.2.1.1. As hipóteses de creditamento de PIS e COFINS estão descritas, numerus clausus, nas respectivas normas de regência e, dentre elas, não se encontram “aspectos atinentes à necessidade de determinado custo ou despesa para o desempenho das atividades da pessoa jurídica”; 1.2.1.2. “Impõe-se como requisito indispensável para ser considerado como insumo que o bem ou serviço seja aplicado ou consumido no processo produtivo”; 1.2.1.3. Os insumos descritos na planilha coligida ao processo 15504- 730.591/2014-53 são despesas fora do processo produtivo eis que pré- operacionais ou em unidades desativadas; 1.2.1.4. Por não serem diretamente aplicados ou consumidos nas atividades extrativas, não foram admitidos os créditos relativos aos gastos com: a) Gastos com combustíveis, lubrificantes, pneus, materiais e serviços para manutenção de caminhões e carregadeiras utilizados no Transporte de minérios entre as unidades produtivas (minérios das minas até a planta industrial); b) Sistema de Contenção das minas tais como tirantes, cavilhas e resinas, materiais e serviços para manutenção destes equipamentos. Tais dispêndios não são utilizados na extração do minério, sendo destinadas ao custo de desenvolvimento das minas, como parte do imobilizado da empresa; c) Serviços de decapeamento de minas a céu aberto; d) Gastos com ventilação das minas e bombeamento; e) Serviços auxiliares às minas; f) Atividades de desenvolvimento e gerenciamento. g) Gastos com serviços de recuperação ambiental h) Serviços de geologia; i) Mecânica de rochas; j) Sondagem, topografia; k) Back fill; l) Peças e materiais aplicados na manutenção de veículos não utilizados no processo produtivo; m) Bens e serviços lançados em contas contábeis que indicam vinculação indireta ao processo produtivo ou se tratam de contas do ativo imobilizado; Gastos com bens e serviços utilizados em Minas, cujos períodos de operação não coincidam com o período dos créditos pleiteados; Fl. 927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 n) Dispêndios classificados pela empresa em centros de custo que não registram a sua utilização como insumo no processo produtivo; o) Gastos com remoção de estéril. 1.2.1.5. “São cabíveis somente os créditos relacionados às aquisições de insumos, inclusive combustíveis e lubrificantes utilizados diretamente nas fases de tratamento mecânico e hidrometalurgia do minério. Não foram considerados os créditos relativos a: a) Barragem de contenção, por se tratar de etapa posterior do processo produtivo; b) Estéreis e Rejeitos – A utilização e transporte do estéril e rejeitos fazem parte de etapa posterior ao processo produtivo; c) Gastos com a geração de energia, exceto energia elétrica consumida nos estabelecimentos, itens adquiridos para manutenção da geração de energia e serviços relacionados à consultoria de energia elétrica, cabeamento e fiação; d) Gastos relacionados às áreas de gerenciamento da planta ou gerenciamento operacional; e) Bombeamento de rejeitos – Fazem parte de etapa posterior ao processo produtivo; p) Laboratório e/ou Análises químicas – Os serviços de laboratório, envolvem as atividades de teste de qualidade das matérias-primas utilizadas no processo produtivo, e não se caracterizam como insumos na produção do ouro; q) Inertização. - tratamento de água – Conforme descrição do processo produtivo, a água tratada da barragem é bombeada para os tanques de água de processo, onde será misturada ao peróxido de hidrogênio para reutilização no processo de moagem. Observa-se que a água não é utilizada de forma integral no processo produtivo, pois a mesma está sempre sendo tratada/recuperada para voltar a ser utilizada no processo produtivo. Em que pese sua necessidade e indispensabilidade à atividade industrial, constitui etapa complementar ao processo produtivo, e sendo assim, os produtos utilizados no tratamento da água não são aplicados ou consumidos na obtenção dos produtos industrializados pela empresa, não podendo se caracterizar como insumos para efeito de apuração de créditos das contribuições. r) Testes de qualidade e medidas de controle ambiental uma vez que não preenchem a definição legal de insumo, nem se enquadram nas demais hipóteses para as quais é prevista a possibilidade de crédito nos incisos III a X do art. 3º da Lei n 10.833, de 2003". s) Gastos relacionados ao meio ambiente. t) Preparação de cal e reagentes, efetuados ao final do processamento”. Fl. 928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 1.2.1.5. “Os gastos aplicados na área administrativa correspondem aos gastos gerais de administração, englobando as áreas gerenciais, jurídico-fiscal, informática, auditoria, etc” não fazem parte do processo produtivo, logo, não são insumos, nos termos legais; 1.2.1.6. “Os gastos das áreas de projeto e pesquisa de minério de ouro, tanto em minas em fase de exploração quanto em áreas inexploradas, cuja descrição foi realizada pelo contribuinte na planilha item 12 – Dados de explorações e projetos, (...) são trabalhos necessários à definição da jazida mineral, da qualidade do minério, a avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico e englobam estudos iniciais, projetos técnicos, sondagem, gerenciamento, materiais e serviços aplicados, etc” (...) “são dispêndios que apresentam incerteza quanto aos efeitos que produzirão nos resultados futuros, não sendo passíveis de serem considerados como insumos na fabricação de produtos ou prestação de serviços dada a sua natureza pré operacional” 1.2.1.7. “Os serviços de transporte por frota própria do minério do pátio das unidades produtivas, os serviços de geologia, serviços de laboratório e controle ambiental que consistem em análises das amostras de minério para apuração do teor de ouro e nas amostras de água para controle ambiental, serviços de análises químicas, serviços de engenharia, projetos, serviços de consultoria, apoio e equipagem de minas, controle, planejamento e geologia de minas, serviços de sonda e serviços de ventilação da mina (...) embora necessários ao processo produtivo da empresa, não se integram aos produtos e não são aplicados diretamente na sua fabricação, não gerando créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e Cofins” 1.2.1.8. “Os gastos com a reforma de equipamentos, e obras em andamento, tais como alteamento de barragem, obras de captação de água, estrutura de cabeamento, reformas, construção de estradas, combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos e equipamentos destinados à realização de obras (...) destinam-se à imobilização futura ao término das obras, e serão objeto de depreciação, o que indica pedido de créditos em duplicidade”; 1.2.1.9. “Não podem ser tratados como insumos para os fins do creditamento aqui analisado, serviços de manutenção ou reparos em máquinas e equipamentos utilizados em qualquer outro processo não diretamente relacionado à fabricação dos produtos” 1.2.1.10. “O transporte interno de materiais, não é utilizado no processo de industrialização uma vez que tais operações não podem ser consideradas como parte do processo produtivo, de fabricação ou industrialização do ouro”; 1.2.1.11. “O tratamento do minério gera uma polpa de rejeito, parcialmente utilizada como back fill. O processo Back fill (enchimento da mina) consiste em utilizar o estéril extraído para preencher o aterro ou galerias esgotadas com o resíduo tratado. Os gastos com essa finalidade não são considerados como insumos”; Fl. 929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 1.2.1.12. “Não foram admitidos os créditos dos serviços vinculados aos dispêndios descritos nos itens 1 a 11 acima, bem como aqueles cuja descrição não correspondem a serviços utilizados como insumos ao processo produtivo, tais como transporte de bullion pagos à empresa Brinks Segurança e Transporte, por se tratar de serviço realizados após a produção, nem se tratar de frete para venda, serviços de consultoria, serviços de limpeza de rio, análises e testes em laboratório, serviços de elaboração de projetos, serviços de ensaios, serviços de pintura, serviços de auditoria, serviços de construção em alvenaria, serviços aduaneiros, serviços de jardinagem e paisagismo, serviço de transporte de móveis, placas de sinalização, serviços de confecção de placa indicativa, serviços de operador de máquina, serviços de reparos, limpeza de fossa séptica, serviços de topografia, Consultoria técnica, Serviço de Assistência técnica, Sondagem, Serviços de Construção civil, construção em alvenaria, Locação e cessão de mão de obra, Escavação, transporte e remoção de estéril, Frete de mercadorias não especificadas, Serviços de Engenharia elétrica, básica, de estrutura metálica, especializada, de automação e de detalhamento civil, Serviços de sondagem rotativa, subterrânea e de medição, Análises e testes em laboratório, serviços de testes, comissionamento e star-up de equipamento e serviços de instalação, configuração e testes de materiais, Serviços de instalação em geral, instalação de fossa séptica, assentamento de mourões e cercas, instalação de link de fibra óptica, mão de obra de instalação, instalação de canteiro, serviço de instalação elétrica, instalação de piso elevado, serviços de limpeza e revisão , serviços de confecção e instalação de placa, Locação de caminhão, Remoção de rejeito, escavação e carga, Serviço de monitoramento de vibrações, Serviço de fabricação de estruturas metálicas, Serviços de monitoramento hídrico, Serviços de limpeza de rio, serviços de mão de obra, Manutenção veicular, Montagem mecânica, Serviços de peritagem e reforma, Serviços De Assistência Técnica – Feixe De Molas, Serviços de elaboração de estudos hidro geológico, Serviço de revestimento, Serviço de coleta e remoção de resíduos industriais, Consultoria técnica em comércio exterior, Serviço de terraplenagem, Serviço de preparação e transporte de amostras, serviços de monitoramento, Serviço de abertura de estrada, Serviço de cabeamento de rede, Serviço de desmobilização do canteiro, Serviço de transporte de equipamento, Serviços de serralheria, Serviços de geologia, Serviço de elaboração de projeto, Fornecimento e lançamento do concreto, Inspeção de serviço, Roçada e capina, Serviço de imagem ,Serviço de elaboração de documentação, Serviço de Estudo de Comportamento de Vibrações na moagem, ,Consultoria técnica Anglo Gold, desenvolvimento Software, Serviços Gráficos Em Geral, Serviços de ensaios não destrutivos e geotécnicos, serviços de pintura, Serviços de aferição/Calibração, Obras civis – reparos, serviço de análise físicas e Químicas e de Absorção em óleos Lubrificantes, serviços de Montagem Elétrica Extra Escopo, serviço de Pavimentação asfáltica, serviço de soldador, locação de Retroescavadeira, Construção civil – corte de eucaliptos, instalação Fossa séptica, serviço de tratamento térmico, consultoria em implantação de sistema, transmissão de dados, Mobilização de equipamentos e pessoal, Serviços de concretagem, Auditoria Técnica, Licença Antivírus Mcafee, serviço De Assentamento de Mourões e Instalação de Cerca de tela galvanizada, Manutenção Em Exaustores, Serviço de projeto e Instalação de Link De Fibra óptica, serviços aduaneiros, Limpeza Industrial, Serviço Software Engeman, Fl. 930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 Serviços de Marcenaria, Serviço - Eletricista Montador, Conservação e Limpeza, Serviço Jardinagem / Paisagismo, Serviço De Reboque De veículos, manutenção anual de Licença de software, Guarda e Administração de documentos, Serviços De Transporte De Moveis (Mudança), Montagem Desmontagem, Manutenção elétrica e Eletrônica”; 1.2.1.13. As normas de regência permitem o creditamento do dispêndio com energia elétrica consumida (apenas) e não com a demanda de energia elétrica contratada; 1.2.1.14. Geram direito ao crédito “as despesas com aluguel de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa, pagos a pessoa jurídica, não se enquadrando no dispositivo as despesas com aluguéis de caminhões ou outros tipos de veículos automotores”; 1.2.1.15. “Não dão direito ao crédito os bens do ativo imobilizado vinculados às atividades de projetos, desenvolvimento, administração e gerenciamento, permitindo-se àqueles vinculados às minas em operação e planta industrial”; 1.2.1.16. Tendo em vista que a empresa não segregou atividades relacionadas com edificações e benfeitorias em imóveis utilizados em sua atividade que não geram crédito (v.g., pagamento a pessoa física) de rigor a glosa da integralidade das despesas; 1.2.1.17. Os gastos com instalação elétrica e hidráulica dos imóveis utilizados na atividade da Recorrente não geram créditos por terem vida útil diferenciada e por se relacionarem indiretamente com o processo produtivo; 1.2.1.18. “Móveis e Utensílios, tendo em vista que tal conta abrange mobiliário, aparelhos de ar condicionado, aparelhos de comunicação, armários, bebedouros e outros itens da mesma natureza não utilizados diretamente na produção dos bens destinados à venda”; 1.2.1.19. “Veículos, por abranger veículos tais como caminhões e automóveis, que não se enquadram no conceito de máquinas e equipamentos e nem são utilizados na produção dos bens destinados à venda”; 1.2.1.20. Por fim, “foram excluídos os bens nas seguintes condições: - Bens usados, conforme Instrução Normativa SRF N° 457/2004, art. 1°, § 3°, inciso II. - Bens não utilizados na produção de bens de acordo com a Instrução Normativa SRF 457/2004, art. 1°, inciso I, como caminhões, geradores de energia, extrator de sucata, vinculados aos custos de back fill, rejeitos e locação de equipamentos. - O fornecedor do bem/produto informado não foi identificado (colunas ´CNPJ´ e ´nome´ informadas em branco). - Sem a identificação do bem ou produto a ser depreciado. Fl. 931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 - Valores de frete sem a indicação do bem depreciável a que se refere”. 1.2.2. Por fim a fiscalização levantou receitas escrituradas e não oferecidas à tributação editando planilha intitulada “Demonstrativo das Receitas Apuradas”. 1.3.1. Irresignada, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade em que alega: 1.3.1.1. Nulidade do despacho decisório vez que este “fere o dever de motivação quando deixa de juntar aos autos as diversas planilhas mencionadas no relatório de fiscalização [entregues em CDROM], bem como não aponta claramente o motivo da glosa”; 1.3.1.2. Seu processo produtivo é composto das seguintes etapas: “A- A equipe de geologia realiza as pesquisas e identifica as áreas mineralizadas; B- O pessoal da área de planejamento prepara os projetos de abertura de acessos até as áreas economicamente viáveis de serem lavradas; C- equipes de desenvolvimento preparam o solo e executam as escavações necessárias com o objetivo de disponibilizar as áreas que contem minério com teores econômicos; D- A equipe de lavra realiza as perfurações e detonações no minério; E- A equipe de transporte executa o transporte do minério da mina até a Planta Metalúrgica, onde será processado; F- Já na Planta Metalúrgico, o minério passa pelas seguintes fases: Britagem: tem como objetivo reduzir o tamanho dos blocos de rocha de 60 cm X40 cm para 16 mm; Moagem : tem como objetivo reduzir o tamanho da partícula de rocha de 16 mm para uma dimensão menor que 1mm == aqui o material toma a forma de polpa; Gravimetria: tem como objetivo separar o ouro que porventura já se encontra no estado livre = 50% do ouro já se encontra neste estado; Flotaçâo: nesta etapa a polpa recebe alguns reagentes que tem como objetivo separar os sulfetos. porção esta onde o restante do ouro existente se concentra; Lixiviação: tem como objetivo adicionar Cianeto na polpa de minério resultante da flotação, que fará a transformação do estado da partícula de ouro ,de mineral para o estado solúvel; CIP ( Carbon in Polp) : aqui o objetivo é retirar o ouro que se encontra no estado solúvel na polpa, através do uso de carvão ativado; Fl. 932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 Detox ou Inertização: aqui a polpa já sem o ouro possível de ser recuperado passa por um processo de "desíntoxização", quo tem como objetivo eliminar o cianeto que foi utilizado, gerando assim uma condição de enviar a polpa (agora chamada de rejeito) para uma barragem ; Eluição: nesta fase, o carvão ativado que estiver permeado de ouro nas suas minúsculas, ínfimas fissuras, passa por uma solução aquecida de soda cáustica com o objetivo de retirar o ouro do referido carvão: Eletrodeposição: aqui. a solução de soda cáustica já com o ouro oriundo do carvão (processo anterior) , passa por um circuito olotrolitico em um tanque que contem malhas( telas) de aço inox que retém o ouro em seus fios; G - Ao material recolhido no processo anterior denominamos de CAKE. Este é enviado periodicamente para uma Empresa especializada em fusão e refino de ouro, onde se executa a etapa final de produção do ouro, gerando as barras para serem comercializadas”; 1.3.1.3. “Insumo é a complexidade de bens e serviços aplicados na produção ou fabricação de bens, sem os quais não seria possível a obtenção do produto final e acabado com características próprias”; 1.3.1.4. A atividade extrativista é parte de seu processo produtivo, portanto, os itens descritos no item 1.2.1.4. são insumos; 1.3.1.5. Os dispêndios da planta industrial são necessários ao processo produtivo, sendo bombeamento de resíduos uma obrigação legal, inclusive, logo, todos estes são insumos; 1.3.1.6. Os gastos com exploração e projetos, serviços auxiliares e obras em andamento “fazem parte da etapa de preparação do solo e, do mesmo modo, fazem parte do processo produtivo da Recorrente, sendo imprescindível para a obtenção do produto final ouro”; 1.3.1.7. O transporte de minério da mina à planta e dentro da planta é essencial à atividade de produção de ouro, nos termos das Soluções de Consulta 210/09 e 365/07; 1.3.1.8. O “processo de back-fill e bombeamento de rejeitos, embora façam parte de uma etapa anterior do processo produtivo, são imprescindíveis e obrigatórias, não podendo a Recorrente deixar de dar o devido tratamento à mina aos rejeitos, sob pena de cometer inclusive infração ambiental”; 1.3.1.9. “Toda energia paga foi efetivamente consumida e devidamente comprovado com documentos demonstrados nos autos dos processos administrativos e reconhecidos em planilhas pela própria fiscalização”; 1.3.1.10. “Os maquinários e equipamentos, quaisquer que sejam eles, desde que utilizados no processo produtivo da empresa, geram direito à crédito para fins de PIS/COFINS; Fl. 933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 1.3.1.10.1. Ademais, requer diligência para análise das notas fiscais indicadas por si como de locação e que em verdade são notas de prestação de serviços; 1.3.1.11. Simples erros em indicar créditos provenientes de despesas com mão-de- obra em construções e edificações não tem o condão de afastar todo o crédito; 1.3.1.11.1. Novamente, deve ser realizada perícia para segregação e análise dos créditos; 1.3.1.12. As “instalações [elétricas e hidráulicas] são agregadas e fazem parte diretamente das edificações, logo, o acessório segue o principal, não havendo como desvinculá-las dos imóveis/edificações, devem ser reconhecidas como crédito para efeito de PIS e COFINS”; 1.3.1.13. “Os veículos e caminhões e tratores são destinados a (SIC) produção, não há que se fala (SIC) em outra destinação que não seja a utilização para produções do produto (SIC) final, pois são alocados nas minas e na planta metalúrgica” 1.3.1.14. O CARF admite o creditamento de Máquinas e Equipamentos relacionados ao processo produtivo da empresa; 1.3.2. Com sua peça de defesa a Recorrente colige Memorial descritivo do processo de extração do ouro emitido pela Jaguar Mining Inc. Tal Memorial narra que o processo produtivo da Recorrente é composto de duas etapas, Tratamento Mecânico e Hidrometalurgia. 1.3.2.1. O tratamento mecânico é composto pela britagem (fragmentação do minério), moagem (redução das partículas do minério), hidrociclone (filtro), flotação (separação das impurezas) e espessamento (separação de sólido e líquido baseado na sedimentação). Nesta etapa, os principais componentes utilizados são: Moinhos revestidos de aço, bolas de aço, água, sulfato de cobre, Mbicol, Mercaptobenzotiozol de Sódio, Ditiofosfato deSódio, e diversos reagentes/Zocutoníes. 1.3.2.2. Hidrometalurgia é o método de extração do ouro por processo físico- químico, composta pelas etapas de lixiviação (etapa em que o ouro torna-se solúvel), CIP (filtragem com carvão), eluição (separação do carvão do ouro por palhas de aço) e inertização da polpa aquosa. Após a inertização, a polpa é enviada à barragem (rejeitos) e ao preenchimento da mina e a água é tratada e devolvida ao processo produtivo. 1.4. A DRJ de Belo Horizonte deu parcial provimento à Manifestação de Inconformidade para afastar as glosas sobre demanda de energia elétrica, gastos com instalação elétrica e sanitária, porquanto: 1.4.1. A Recorrente demonstrou conhecer em minucias a acusação fiscal em sua defesa; Fl. 934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 1.4.1.1. Ademais, o mero fato de encaminhar as planilhas de glosa ao lado do Despacho Decisório que as menciona não eiva de nulidade o processo administrativo; 1.4.2. “O legislador adotou para fins de utilização do crédito não-cumulativo, o critério de listar taxativamente os bens e os serviços capazes de gerar crédito. Sendo assim, temos que no conceito do termo insumo não pode ser considerado todo e qualquer bem ou serviço que gere despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, aquele que seja aplicado ou consumido diretamente na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviço”; 1.4.3. As glosas nas atividades extrativistas e na planta industrial embora “necessários e essenciais [e obrigatórios] para o pleno desenvolvimento da atividade da contribuinte” (...) “não se tratam de bens ou serviços utilizados diretamente na extração, mas em equipamentos nela empregados; ou, em outros casos, não se tratam de serviços relacionados diretamente com a extração de minérios, mas de serviços preparatórios para esta etapa ou mesmo posteriores, como é o caso da remoção de estéril”; 1.4.4. Segundo planilhas entregues pela Recorrente, os gastos com exploração e projetos, serviços auxiliares e obras em andamento são anteriores ao processo produtivo da mesma; 1.4.5. Os gastos com serviços auxiliares (transporte do minério por frota própria dentro das instalações da empresa, serviços de geologia e laboratório e controle geral, serviços diversos na manutenção das minas) sem embargo de necessários para a atividade da Recorrente não estão vinculados à “atividade propriamente dita”; 1.4.6. Despesas com infraestrutura (reforma de equipamentos, obras de barragem, para a captação de água, construções de estradas e combustível) não fazem parte do processo produtivo da Recorrente; 1.4.7. É possível o creditamento das contribuições apenas do frete de venda (e não aos demais fretes) e a locação de máquinas e equipamentos (e não a locação de veículos) de pessoas jurídicas (e não de pessoas físicas, ainda que representadas por pessoas jurídicas); 1.4.7.1. Ademais, o serviço de transporte contratado da PROSSEGUR e da BRINKS não se qualificam como locação; 1.4.8. “A teor da explicação da contribuinte, os gastos empregados na utilização de back-fill, apesar de serem necessários e até mesmo obrigatórios para a manutenção das atividades da empresa, de acordo com a legislação ambiental, não podem ser considerados como diretamente associados ao processo produtivo da contribuinte” 1.4.9. “Há que se validar os créditos calculados sobre os gastos efetuados com energia elétrica, desde que efetivamente comprovados, uma vez que os gastos Fl. 935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 efetuados na contratação de energia de demanda são passíveis de creditamento, podendo ser descontados os respectivos créditos da contribuição para o PIS ou da Cofins não-cumulativa apurada”; 1.4.10. “A interessada, em sua defesa, apenas alega que a fiscalização deixou de considerar notas fiscais de serviços utilizados como insumos, porém não apresenta elementos de prova neste sentido, apelando para a realização de perícia, a fim de comprovar suas alegações”; 1.4.11. Na conta Contábil relativa à Obras Civis, Construções e Edificações, a Recorrente apresenta o valor das obras não dissociado do valor da mão-de-obra contratada de pessoa física, logo, impossível aferir o valor de crédito a que esta tem direito; 1.4.12. “Integram o custo das edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros utilizados nas atividades da empresa todos os custos diretos e indiretos relacionados com a construção. Neste sentido, não parece razoável querer se desvincular os gastos com instalações elétricas, sanitárias, etc, por considerá-los como serviços indiretos e auxiliares ao processo produtivo”; 1.4.13. A Recorrente não demonstrou que os veículos da conta contábil 1.3.2.01.009 são utilizados diretamente em seu processo produtivo; 1.4.14. Além de não serem utilizados no processo produtivo da Recorrente os dispêndio com as máquinas e equipamentos descritos na conta contábil 1.3.2.01.005 não geram direito ao crédito “em função da vedação expressa para utilização desses créditos contida no art. 1º, § 3º, inciso II da IN SRF nº 457/2004; (...) [parte dos] bens cujo fornecedor não foi identificado, por falta do nome e do CNPJ, uma vez que, nesses casos, não seria possível confirmar o cumprimento da exigência legal de que os bens ou serviços tenham sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país; (...) se constata que houve glosa por falta de identificação do bem ou produto a ser depreciado, ou do bem cujo frete fora creditado, o que não permite a fiscalização verificar se de fato a natureza do bem lhe permitiria a geração de créditos”; 1.4.15. Os pedidos de diligência: 1.4.15.1. Desejam sanar questão de direito; 1.4.15.2. Foram feitos para supressão de prova deficiente à cargo da Recorrente. 1.5. Intimada do Acórdão a Recorrente busca guarida neste Conselho reiterando o quanto descrito em Manifestação de Inconformidade e argumenta nulidade da decisão da DRJ por insuficiência de motivação (falta de clara indicação dos itens e motivos de glosa); 1.6. Ao receber o processo para julgamento esta Turma resolveu converter o julgamento em diligência “para que a unidade preparadora anexe cópia integral dos documentos do CD ROM entregue a Recorrente por ocasião da intimação do Despacho Fl. 936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 Decisório da DRF Belo Horizonte, dos documentos do procedimento administrativo citado pelo Relatório Fiscal que precedeu o Despacho Decisório, em especial, as intimações, respostas, documentos que acompanharam as respostas, relatório de diligência in loco e documentos desta e composição das contas contábeis da Recorrente, e outros que entender pertinentes. Ao final, a unidade preparadora deverá dividir, em planilhas separadas, as glosas, por conta contábil, indicando os motivos do indeferimento de cada um das despesas tal como já descrito no relatório fiscal e nos Anexos do mesmo, acompanhado de relatório conclusivo, aplicando ao caso concreto o Parecer Cosit nº 5/2018. Em encerrado, deve ser dada vista dos autos à Recorrente para manifestação pelo prazo de 30 dias e devolvido o processo para julgamento”. 1.7. Em resposta a fiscalização trouxe aos autos todos os documentos solicitados e apresentou relatório de diligência em que destaca: 1.7.1. “Conforme item 38 da Nota Sei não devem ser considerados insumos as despesas com as quais a empresa precisar arcar para o exercício das suas atividades que não estejam intrinsicamente relacionadas ao exercício de sua atividade-fim e que seriam mero custo operacional”; 1.7.2. “A empresa reconheceu como indevidos os créditos das aquisições referentes aos Códigos Fiscais de Operação – CFOP’s : 1151, 1152, 1406. 1551, 1557,1922, 1933, 1949, 2406, 2551, 2933, 2949, 3127 e 3949”; 1.7.3. As despesas pré-operacionais e pós-operacionais das minas não podem ser consideradas insumos já que não compõe o processo produtivo; 1.7.4. “Foram mantidas as glosas não relacionadas ao processo de produção” nomeadamente: 1.7.4.1. Gerenciamento da Mina e da Planta Industrial (referentes a EPI, uniformes, materiais de limpeza, materiais de escritório, serviços de telefonia e manutenção de computadores, impressoras e veículos, materiais de limpeza); 1.7.4.2. Gastos relacionados com atividades administrativas (TI, Diretoria e Conselho, Suprimentos, Comunicação Corporativa); 1.7.4.3. Gastos inerentes a atividade de gerenciamento das áreas em exploração, inclusive na conta Atividades exploratórias em áreas do grupo; 1.7.4.4. Gastos inerentes a atividades de gerenciamento dos projetos e referem-se a I – Folha de pagamento; II – EPI, uniformes e materiais de limpeza e escritório; III – Serviços como Aluguel de equipamentos, consultorias, telefonia e manutenção de equipamentos como computadores, impressoras e veículos leves; 1.7.4.5. Engenharia de manutenção corporativa, engenharia e projetos, estrutura corporativa; Fl. 937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 1.7.5. Despesas com combustíveis relacionadas com Gerenciamento e Implantação, Diretoria e Conselho e Administração corporativo não são essenciais ou relevantes para o processo produtivo; 1.7.6. Gastos com instalação e reparos das instalações, do maquinário e dos veículos têm natureza administrativa; 1.7.7. “Os gastos realizados sob a rubrica de Serviços Utilizados como Insumos - linha 03 do Dacon, referentes aos dispêndios utilizados nas minas tais como as realizadas com o transporte de minério, de estéreis e rejeitos, escavação e carga de rejeitos, serviços de análises químicas e o transporte interno de materiais devem ser revertidas uma vez que atendem ao conceito de insumos nos termos da legislação vigente”; 1.7.8. “Das glosas realizadas nos itens das contas contábeis acima, constata-se que referem-se a gastos aplicados nas atividades extrativas das minas e da planta industrial (item 1.2 do TVF), tais como transportes de minérios entre as unidades produtivas, sistema de Contenção, gastos vinculados aos custos de bombeamento. Todos estes gastos de acordo com o Parecer Normativo Cosit nº 05, de 2018, podem ser enquadrados no conceito de insumos, pois encontram-se atrelados ao processo de produção da empresa”; 1.7.9. A Recorrente esclarece que as despesas descritas na conta contábil “Serviços de frete – uso consumo – não estoque” são utilizados para o transporte de itens que não circulam pelo controle de estoque da empresa nas operações de equipamentos para conserto, remessa de ativo para uso fora do estabelecimento e nas operações de transferência entre filiais, logo não são insumos; 1.7.10. “Além deste também devem ser mantidas as glosas relacionadas a dispêndios com “Serviços de Transporte urgente de material”, “ Transporte de escória moída “, “Transporte de amostra” e “Transporte de equipamento”, “frete Imobilizado – sem crédito imposto”, “frete imobilizado – com crédito imposto” e “serviço de transporte de móveis – (Mudança) ”, objeto de desistência por parte da Recorrente; 1.7.11. Serviços Prestados por pessoa Jurídica da conta 6.1.2.04.0009 tais como, auditoria, advogados, consultoria são de natureza administrativa; 1.7.12. Fretes para o setor administrativo, despesas vinculados ao centro de custo de gerenciamento e administrativo, como Exames médicos, consultoria técnica, despesas vinculadas a centro de custo administrativo, identificado pelo código de n° 3.01.xxx, bem como os serviços descritos como Visto Canadá, Serviços gráficos em geral, Serviços aduaneiros, Serviços de Jardinagem/paisagismo, Consultoria técnica em Comércio Exterior, Consultoria técnica, Serviço de reboque de veículos, Auditoria técnica, Licença antivírus Mcafee, Serviço de Transporte de equipamento, Serviço de Imagem, Manutenção anual de licença de software, Guarda e administração de documentos, Serviço de transporte de móveis (mudança, e demais despesas administrativas, como energia elétrica, telefone, Fl. 938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 aluguéis e condomínios, viagens e estadias e impostos e taxas não geram direito ao crédito; 1.7.13. “As glosas realizadas no procedimento fiscal sob a rubrica de aluguéis de máquinas e equipamentos referem-se a gastos com serviços de transporte não identificados como insumos além dos créditos oriundos de locação de caminhões, veículos e outros não identificados como máquinas e equipamentos, em desacordo com o inciso IV do art. 3º das Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003”; 1.7.14. “No tocante a aluguéis de prédios as glosas referem-se a aluguéis pagos a pessoas físicas e locação de bens e serviços não especificados”; 1.7.15. “Os aluguéis de veículos, [máquinas e equipamentos] vinculados aos centros de custo das minas, planta industrial, serviços auxiliares, projetos em operação estão relacionados com o processo produtivo da empresa, sendo, portanto, passíveis de creditamento”; 1.7.16. “As glosas relacionadas aos dispêndios com Transporte e guarda de valores devem ser mantidas, uma vez que não atendem ao conceito de insumos e nem se enquadram como aluguéis de máquinas e equipamentos” bem como as glosas com exploração, atividade realizada antes do início do processo produtivo, e transporte de Bullion, produto acabado, pós-processo produtivo, portanto; 1.8. Intimada a se manifestar sobre o relatório acima, a Recorrente apresentou os seguintes argumentos: 1.8.1. É equivocada a glosa de custos pré e pós operação das minas; 1.8.2. Seu processo produtivo é composto das etapas de preparação do solo, tratamento mecânico e hidrometalurgia; 1.8.3. “Tem-se de forma clara que os serviços e bens glosados pela r. Fiscalização e assim mantidos pelo Relatório de Diligência, estão intrinsecamente ligados à interpretação equivocada do processo produtivo da Recorrente, qual seja, da extração do minério in natura da mina (lavra) até o seu beneficiamento para transformação em produto comercializável”; 1.8.3.1. “Para que seja possível a extração do minério é necessário a realização de estudos, exploração do solo, projetos e trabalhos de engenharia, que são todos ligados à etapa de preparação do solo”; 1.8.3.2. “Ainda, as pesquisas e atividades pré-operatórias da mina são imposições legais, ou seja, além de serem necessárias para o desempenho das atividades da empresa o seu não cumprimento acarreta violação de lei, conforma art. 22, “v”, do Decreto-Lei n.º 227/1967 (Código de Mineração)”; 1.8.4. “Considerando que “insumo” compreende todos os produtos, bens ou serviços que são indispensáveis para o processo produtivo da Recorrente, não há Fl. 939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 dúvidas de que todos os materiais e equipamentos indispensáveis à atividade da Recorrente”; 1.8.4.1. “Desse modo, não deve prevalecer a glosa dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de (i) EPI’s – Artigos de Proteção Industrial; (ii) uniformes; (iii) materiais de limpeza; (iv) manutenção de equipamentos e veículos; (v) bens utilizados em manutenção, reforma de instalações e Reforma de Imóveis, Manutenção Predial e Bens de Infraestrutura em geral; (vi) combustível/lubrificante utilizado na administração e gerenciamento; (vii) serviços de construção civil e de engenharia; (viii) exames médicos; (ix) veículos leves que realizam o transporte dos funcionários com segurança; e qualquer ouro dispositivo ou serviço equivalente, tendo em vista que tais equipamentos e serviços são indispensáveis para o processo produtivo de mineração, se enquadrando, portanto, no conceito de insumo acima defendido”; 1.8.4.2. Ademais, “todos os itens acima elencados são de utilização obrigatória decorrente de imposição legal da NR 22 do Ministério do Trabalho”. 1.8.5. “Devem ser considerados como insumos todos os bens ou serviços essenciais e relevantes para atividade do Contribuinte, no caso em tela a subtração do serviço de transporte de valores dificulta e até impede a atividade empresarial da Recorrente, que comercializa produtos de alto valor econômico, necessitando assim de forte aparato e segurança para seu transporte”; 1.8.5.1. “Após a extração do metal precioso em seu estado bruto, ocorre a fase de beneficiamento, onde acontece o transporte do produto semiacabado entre a mina e o estabelecimento industrial da Recorrente, momento em que ocorre industrialização por encomenda”; 1.8.6. “Fretes referentes as operações de envio de equipamentos para conserto, remessa de ativo para uso fora do estabelecimento e transferências de equipamentos entre as filiais” (...) “tratam-se de bens utilizados diretamente na atividade produtiva da Recorrente e que, esporadicamente necessitam de conserto, manutenção ou remanejamento entre os projetos da Recorrente” 1.8.7. “Os veículos pesados, veículos leves, equipamentos e máquinas, fazem parte do dia a dia da atividade de extração mineral, onde realizam atividade de escavação, carregamento de minérios, carregamento de rejeitos, transporte com segurança dos funcionários, e qualquer outra atividade que necessite de tais equipamentos” logo, possível o creditamento; 1.8.8. “Verifica-se que todos os bens do ativo imobilizado estão ligados ao processo produtivo da Recorrente, conforme informações e documentos juntados pela Recorrente quando solicitados”; 1.8.9. “Independente do centro de custa o qual encontra-se locado, bem como da nomenclatura do serviço ou bem utilizado, devendo ser revertidas as glosas” da Fl. 940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 contratação e aquisição de “Serviços de consultorias; Combustíveis utilizados em áreas e atividades não ligadas diretamente à produção bem como em máquinas e veículos não utilizados diretamente na produção; Peças e manutenção de veículos leves e outros equipamentos não utilizados diretamente na produção; Peças e manutenção de veículos leves e outros equipamentos não utilizados diretamente na produção; Serviços de jardinagem/paisagismo; Serviço de reboque de veículos; Auditoria técnica; Licença antivírus; Serviço de imagem”. Voto Conselheiro OSWALDO GONÇALVES DE CASTRO NETO, Relator. 2.1. Para justificar o creditamento a Recorrente descreve que o CONCEITO DE INSUMOS DAS CONTRIBUIÇÕES para fins de crédito das contribuições não cumulativas “é a complexidade [conjunto] de bens e serviços aplicados na produção ou fabricação de bens, sem os quais não seria possível a obtenção do produto final e acabado com características próprias” – sem embargo de pleitear créditos para inúmeras despesas administrativas. 2.1.1. De outro lado, ao negar o direito ao crédito à Recorrente, a fiscalização ressalta que “o legislador adotou para fins de utilização do crédito não-cumulativo, o critério de listar taxativamente os bens e os serviços capazes de gerar crédito. Sendo assim, temos que no conceito do termo insumo não pode ser considerado todo e qualquer bem ou serviço que gere despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, aquele que seja aplicado ou consumido diretamente na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviço”. 2.1.2. Em verdade, a tese da Recorrente em muito se aproxima daquela inicialmente defendida pelo Ilustre Ministro Napoleão Nunes Maia ao julgar - no rito dos Repetitivos (Temas 779 e 780) - o REsp 1.221.170/PR: “Todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços necessários ao exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente, devem ser consideradas insumo, para o efeito de creditamento de PIS e COFINS, porquanto deve-se entender como abrangidas no conceito a totalidade das despesas com a aquisição dos diversos componentes do produto final, não sendo cabível distinguir, entre eles, hierarquia ou densidade de essencialidade". 2.1.3. Já a tese esposada pela fiscalização encontra guarida no portentoso Voto de lavra do não menos Eminente Ministro Og Fernandes: “O conceito de 'insumos' para fins de incidência das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 compreende as matérias-primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado” Fl. 941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 2.1.4. Todavia, como de conhecimento, ambas as teses acima foram expressamente afastadas pelo Tribunal da Cidadania. Em primeiro porque (citando voto do Ministro Campbell Marques), quando a Legislação quer equiparar conceitos de insumos de PIS/COFINS com o de custos e despesas do IRPJ ou com MP, PI e ME de IPI o faz expressamente. 2.1.4.1. Em segundo lugar, a desoneração no IRPJ é demasiado alargada, culminando por desonerar o produtor e não o processo produtivo; processo que se intenta desonerar. Ainda, ao excluir o custo de serviços e mercadorias e as despesas operacionais da base de cálculo das contribuições esta base transforma-se em lucro operacional somado às Receitas não operacionais, desnaturando as contribuições. 2.1.4.2. Ademais, a materialidade do IPI é restrita apenas aos bens produzidos, o que não ocorre com a PIS e COFINS, cuja materialidade é a aferição de receitas. Por fim, a admissão de creditamento de serviços como insumos é “prova cabal de que o conceito de ‘utilização como insumo’ não tem por critério referencial o objeto físico” (GRECO). 2.1.5. Assim, após a adequação do voto do Ministro Campbell Marques e alteração do voto do Ministro Napoleão Nunes Maia, restaram assentados pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça os critérios da essencialidade e relevância para definição do conceito de insumos passíveis de creditamento para efeito da incidência do PIS e da COFINS. Coube a Douta Ministra Regina Helena Costa (relatora do voto condutor) melhor desenhar os critérios de essencialidade e relevância: O critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI) 2.1.6. Como se nota da descrição acima, não há um apego a conceitos econômicos ou contábeis na definição de insumos e, tampouco, vínculo direto com o produto final ou com o serviço prestado. Os critérios da relevância e da essencialidade estão umbilicalmente ligados por vínculo direta ou indiretamente de necessidade ou importância ao processo produtivo ou ao serviço executado pela empresa que pleiteia o crédito. Em assim sendo, impossível afirmar categoricamente se determinado custo ou despesa podem ou não ser caracterizados como insumos antes de analisar qual o processo produtivo da empresa ou o serviço executado. 2.1.7. Fisco e Recorrente descrevem de forma muito próxima o processo produtivo desta última: Fisco (e-fls. 6 do Relatório Fiscal) Recorrente (e-fls. 9 da Manifestação de Inconformidade) O processo produtivo da exploração mineral A- A equipe de geologia realiza as pesquisas e Fl. 942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 envolve as atividades de extração e beneficiamento do minério até a obtenção do ouro em barras. Na fase da extração temos a lavra, tanto subterrânea quanto a céu aberto. Na lavra subterrânea, o processo utilizado para extração do minério da mina é composto pelas etapas de perfuração seguida do enchimento dos furos com explosivos para o desmonte do minério. O minério extraído é, então, transportado para alimentar a planta de processamento metalúrgico. Na produção do ouro, a empresa utiliza os processos de tratamento mecânico e hidro metalurgia. O tratamento mecânico, composto por britagem, moagem, hidrociclone e espessamento é a etapa em que o minério lavrado nas minas (subterrâneas e a céu aberto) é britado, moído e tratado com a adição de diversos componentes químicos, para ajustar a percentagem de sólidos da polpa, adequada à hidrometalurgia. Na hidrometalurgia, ocorre a recuperação dos metais aplicando-se a dissolução química de constituintes em solução aquosa. Consiste na produção de ouro em meio aquoso, utilizando reagentes, em proporções definidas, sendo composta pelas etapas de lixiviação com cianeto, em que o ouro é solubilizado e processo CIP (Carbon-in-Pul), onde o ouro é absorvido em carvão ativado. Após a fase de hidrometalurgia (lixiviação e CIP), a polpa aquosa obtida é direcionada à inertização, que consiste na detoxificação do material obtido para fins de reutilização da água no processo produtivo, armazenada provisoriamente na barragem, construída sob uma manta de PAD, para evitar o contato da polpa com o solo). A polpa aquosa tratada sai por meio de um identifica as áreas mineralizadas; B- O pessoal da área de planejamento prepara os projetos de abertura de acessos até as áreas economicamente viáveis de serem lavradas; C- equipes de desenvolvimento preparam o solo e executam as escavações necessárias com o objetivo de disponibilizar as áreas que contem minério com teores econômicos; D- A equipe de lavra realiza as perfurações e detonações no minério; E- A equipe de transporte executa o transporte do minério da mina até a Planta Metalúrgica, onde será processado; F- Já na Planta Metalúrgico, o minério passa pelas seguintes fases: Britagem: tem como objetivo reduzir o tamanho dos blocos de rocha de 60 cm X40 cm para 16 mm; Moagem : tem como objetivo reduzir o tamanho da partícula de rocha de 16 mm para uma dimensão menor que 1mm == aqui o material toma a forma de polpa; Gravimetria: tem como objetivo separar o ouro que porventura já se encontra no estado livre = 50% do ouro já se encontra neste estado; Flotaçâo: nesta etapa a polpa recebe alguns reagentes que tem como objetivo separar os sulfetos. porção esta onde o restante do ouro existente se concentra; Lixiviação: tem como objetivo adicionar Cianeto na polpa de minério resultante da flotação, que fará a transformação do estado da partícula de ouro ,de mineral para o estado solúvel; CIP ( Carbon in Polp) : aqui o objetivo é retirar o ouro que se encontra no estado solúvel na polpa, através do uso de carvão Fl. 943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 sistema de escoamento (tubulações) diretamente para a barragem e para a mina (reutilização do back fill “polpa sólida”). As receitas auferidas pela empresa nos períodos fiscalizados envolvem as receitas de exportação do ouro e receitas obtidas no mercado interno com a venda de prata e outros materiais, como sucata. ativado; Detox ou Inertização: aqui a polpa já sem o ouro possível de ser recuperado passa por um processo de "desíntoxização", quo tem como objetivo eliminar o cianeto que foi utilizado, gerando assim uma condição de enviar a polpa (agora chamada de rejeito) para uma barragem ; Eluição: nesta fase, o carvão ativado que estiver permeado de ouro nas suas minúsculas, ínfimas fissuras, passa por uma solução aquecida de soda cáustica com o objetivo de retirar o ouro do referido carvão: Eletrodeposição: aqui. a solução de soda cáustica já com o ouro oriundo do carvão (processo anterior) , passa por um circuito olotrolitico em um tanque que contem malhas( telas) de aço inox que retém o ouro em seus fios; G - Ao material recolhido no processo anterior denominamos de CAKE. Este é enviado periodicamente para uma Empresa especializada em fusão e refino de ouro, onde se executa a etapa final de produção do ouro, gerando as barras para serem comercializadas”; 2.1.8. Portanto, na esteira do raciocínio traçado acima, para ser tipificado como insumo, o custo ou a despesa devem estar vinculados, por essencialidade ou relevância,, direta ou indiretamente à extração, planejamento, lavra, britagem, moagem, graviometria, flotação, lixiviação, CIP, inertização, eluição e eletrodeposição. 2.2. Em assim sendo, com razão a fiscalização quando aponta a necessidade de reversão de glosa dos SERVIÇOS REALIZADOS NAS MINAS, NAS ATIVIDADES EXTRATIVISTAS E NAS PLANTAS INDUSTRIAIS bem como OS ALUGUÉIS DE VEÍCULOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS vinculados aos centros de custo das minas, planta industrial, serviços auxiliares, projetos em operação, por essenciais e relevantes ao processo produtivo, bastando, como razão de decidir o quanto descrito pelo relatório de fiscalização: 1.7.7. “Os gastos realizados sob a rubrica de Serviços Utilizados como Insumos - linha 03 do Dacon, referentes aos dispêndios utilizados nas minas tais como as realizadas com o transporte de minério, de estéreis e rejeitos, escavação e carga de rejeitos, serviços de Fl. 944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 análises químicas e o transporte interno de materiais devem ser revertidas uma vez que atendem ao conceito de insumos nos termos da legislação vigente”; 1.7.8. “Das glosas realizadas nos itens das contas contábeis acima, constata-se que referem-se a gastos aplicados nas atividades extrativas das minas e da planta industrial (item 1.2 do TVF), tais como transportes de minérios entre as unidades produtivas, sistema de Contenção, gastos vinculados aos custos de bombeamento. Todos estes gastos de acordo com o Parecer Normativo Cosit nº 05, de 2018, podem ser enquadrados no conceito de insumos, pois encontram-se atrelados ao processo de produção da empresa”; 1.7.15. “Os aluguéis de veículos, [máquinas e equipamentos] vinculados aos centros de custo das minas, planta industrial, serviços auxiliares, projetos em operação estão relacionados com o processo produtivo da empresa, sendo, portanto, passíveis de creditamento”; 2.3. De outro lado, deve ser mantida a glosa para os itens em que houve a DESISTÊNCIA da Recorrente, ou seja, os créditos das aquisições referentes aos códigos fiscais de operação – CFOP’S : 1151, 1152, 1406. 1551, 1557,1922, 1933, 1949, 2406, 2551, 2933, 2949, 3127 e 3949 como também Serviços de Transporte urgente de material”, “ Transporte de escória moída “, “Transporte de amostra” e “Transporte de equipamento”, “frete Imobilizado – sem crédito imposto”, “frete imobilizado – com crédito imposto”, e “serviço de transporte de móveis. 2.4. Deve também ser mantida a glosa para as DESPESAS ADMINISTRATIVAS, nomeadamente os serviços contratados tais como auditoria, advogados, consultoria, fretes para o setor administrativo, despesas vinculados ao centro de custo de gerenciamento e administrativo, como Exames médicos, consultoria técnica, despesas vinculadas a centro de custo administrativo, identificado pelo código de n° 3.01.xxx, bem como os serviços descritos como Visto Canadá, Serviços gráficos em geral, Serviços aduaneiros, Serviços de Jardinagem/paisagismo, Consultoria técnica em Comércio Exterior, Consultoria técnica, Serviço de reboque de veículos, Auditoria técnica, Licença antivírus Mcafee, Serviço de Transporte de equipamento, Serviço de Imagem, Manutenção anual de licença de software, Guarda e administração de documentos, Serviço de transporte de móveis (mudança, e demais despesas administrativas, como energia elétrica, telefone, aluguéis e condomínios, viagens e estadias e impostos e taxas, combustível/lubrificante utilizado na administração e gerenciamento, e veículos leves que realizam o transporte dos funcionários com segurança. 2.4.1. Em primeiro lugar, despesas administrativas não são essenciais ou relevantes ao processo produtivo, mas sim a atividade geral da empresa, logo, não são insumos no estrito conceito descrito pelo Tribunal da Cidadania. Ainda, a Recorrente não tece comentários específicos acerca da vinculação das despesas com o processo produtivo (quiçá por impossibilidade de fazê-lo), o que torna a glosa de rigor. 2.4.2. Por oportuno, devem ser mantidas as glosas ligadas às aquisições de combustíveis utilizados em áreas e atividades não ligadas diretamente à produção bem como em máquinas e veículos não utilizados diretamente na produção, Peças e manutenção de veículos leves e outros equipamentos não utilizados diretamente na produção, Peças e manutenção de veículos leves e outros equipamentos não utilizados diretamente na produção, Serviços de jardinagem/paisagismo e Serviço de reboque de veículos. Fl. 945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 2.4.3. Além de tratarem-se de despesas administrativas, como confessa a Recorrente, o argumento para a reversão da glosa é algo genérico, não descreve as razões pelas quais um serviço não utilizado diretamente na produção é essencial ou relevante a esta (produção). 2.4.4. Por fim, sem embargo de a conta 6.1.2.06.0027 nomear-se Aluguel de Veículos (e por tal motivo a Recorrente defende ser essencial e relevante ao processo produtivo), em verdade, a conta é composta de despesas administrativas como telefone, aluguéis e condomínios, viagens e estadias e impostos e taxas. 2.5. No curso do procedimento de fiscalização que antecedeu o presente processo, a fiscalização intimou a Recorrente a apresentar planilha indicando a data de operação de cada uma das minas desde o início da exploração até a lavra: 2.5.1. Com base nas informações prestadas pela Recorrente, a fiscalização glosou diversos dispêndios (tinta, broca, dinamite, cimento, serviços de sondagem, análises laboratoriais, etc – todos regularmente indicados por item em planilha que acompanha o relatório de fiscalização) anteriores ao início da exploração ou posteriores ao fim da lavra. Assim fez a fiscalização uma vez que as despesas PRÉ E PÓS OPERAÇÃO não compõe o processo produtivo da Recorrente, logo, impossível o creditamento. 2.5.2. De outro lado, a Recorrente advoga a reforma do “Relatório de Diligência no tocante as atividades de pesquisas, exploração de solo, projetos e serviços de engenharia, realizados nas fases pré e pós operacionais da mina” isto porque, “para que seja possível a extração do minério é necessário a realização de estudos, exploração do solo, projetos e trabalhos de engenharia, que são todos ligados à etapa de preparação do solo”. Ademais, “os serviços na fase pré operacional são chamadas de pesquisa mineral, onde busca-se em síntese definir a jazida, sua avaliação, determinar a forma de extração e o possível proveito econômico, conforme previsão do artigo 14, §1º, do Código de Mineração” sendo que “as pesquisas e atividades pré-operatórias da mina são imposições legais, ou seja, além de serem necessárias para o desempenho das atividades da empresa o seu não cumprimento acarreta violação de lei, conforma art. 22, “v”, do Decreto-Lei n.º 227/1967”. Fl. 946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 2.5.3.De plano, deve ser mantida a glosa de todos os dispêndios com mercadorias e serviços não relacionados com as atividades de pesquisas, exploração de solo, projetos e serviços de engenharia, tendo em mente que a Recorrente deixou de apresentar razões para reversão. 2.5.4. Outrossim, Recorrente e fiscalização concordam que as despesas analisadas no presente tópico se encontram fora do processo produtivo, são pré ou pós operacionais. Restando fora do processo produtivo – por óbvio - a despesa não pode ser essencial, imanente, a este processo – o que nos leva a análise da relevância da mercadoria ou serviço para o processo produtivo. 2.5.5. Para ser relevante não é necessário pertencer ao processo produto mas possuir importância tal que sem a mercadoria ou o serviço este processo perde qualidade; tudo conforme escorreita lição da Ministra Regina Helena Costa no Precedente Vinculante que determinou o conceito de insumos, acima citado. 2.5.6. O artigo 14 caput e do Código de Minas (Decreto 227/67) define pesquisa mineral como “a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico”. Com isto se quer dizer que, os gastos pré-operacionais tem como finalidade indicar a viabilidade econômica da empreitada, se o espaço a ser explorado com a atividade mineradora trará retorno financeiro – fato suficiente a demonstrar a sua relevância, ainda mais tendo em mente as externalidades ambientais da mineração. 2.5.6.1. Não fosse suficiente, o artigo 22 inciso V do Código de Minas elenca como pré-requisito à exploração do solo a apresentação “dos respectivos trabalhos de pesquisa” (...) “contendo os estudos geológicos e tecnológicos quantificativos da jazida e demonstrativos da exeqüibilidade técnico-econômica da lavra”. Portanto, as atividades de pesquisas, exploração de solo, projetos e serviços de engenharia, realizados na fase pré-operacional afiguram-se como obrigações legais para a exploração da atividade mineradora, logo, estes serviços qualificam-se como insumos das contribuições. 2.5.7. A mesma relevância ao processo produtivo da Recorrente pode ser observada nos serviços de recuperação ambiental, Back fill (preenchimento da mina esgotada com rejeitos), Barragem de contenção de rejeitos, transporte, remoção e bombeamento de estéreis e rejeitos e inertização da água para reuso no processo produtivo. Se bem atividades posteriores à produção do bullion, os referidos serviços são obrigações legais impostas à Recorrente para que a mesma possa exercer sua atividade econômica, portanto, relevantes a mesma. 2.6. Pelo mesmo motivo indicado no tópico anterior (não vinculação ao processo produtivo) a fiscalização glosou as seguintes aquisições descritas na Conta Contábil Material de Almoxarifado: 1.7.4.1. Gerenciamento da Mina e da Planta Industrial (referentes a EPI, uniformes, materiais de limpeza, materiais de escritório, serviços de telefonia e manutenção de computadores, impressoras e veículos, materiais de limpeza); Fl. 947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 1.7.4.2. Gastos relacionados com atividades administrativas (TI, Diretoria e Conselho, Suprimentos, Comunicação Corporativa); 1.7.4.3. Gastos inerentes a atividade de gerenciamento das áreas em exploração, inclusive na conta Atividades exploratórias em áreas do grupo; 1.7.4.4. Gastos inerentes a atividades de gerenciamento dos projetos e referem-se a I – Folha de pagamento; II – EPI, uniformes e materiais de limpeza e escritório; III – Serviços como Aluguel de equipamentos, consultorias, telefonia e manutenção de equipamentos como computadores, impressoras e veículos leves; 1.7.4.5. Engenharia de manutenção corporativa, engenharia e projetos, estrutura corporativa; 2.6.1. Em contraponto, a Recorrente descreve que “não deve prevalecer a glosa dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de (i) EPI’s – Artigos de Proteção Industrial; (ii) uniformes; (iii) materiais de limpeza; (iv) manutenção de equipamentos e veículos (...) e (vii) serviços de construção civil e de engenharia (...) tendo em vista que tais equipamentos e serviços são indispensáveis para o processo produtivo de mineração, se enquadrando, portanto, no conceito de insumo acima defendido”. Sobremais, “todos os itens acima elencados são de utilização obrigatória decorrente de imposição legal da NR 22 do Ministério do Trabalho”. 2.6.2. Os gastos relacionados com atividades administrativas de TI, Diretoria e Conselho, Suprimentos, Comunicação Corporativa, Gastos inerentes a atividade de gerenciamento das áreas em exploração, serviços de telefonia, material de escritório, folha de pagamentos e consultorias não foram impugnados, logo, a glosa deve ser mantida. De mais a mais, como já descrito ao longo deste voto atividades administrativas não são essenciais ou relevantes ao processo produtivo e sim à atividade da empresa. 2.6.4. De outro lado, Equipamentos de Proteção Industrial utilizados nas Minas, nas Plantas Industriais e na atividade de gerenciamento de projetos são (por dicção expressa do Precedente Vinculante) relevantes ao processo produtivo, tornando o dispêndio insumo. 2.6.5. Não obstante descreva obrigação legal de prover uniformes e material de limpeza, a Recorrente não traz aos autos qualquer prova do alegado. Embora descreva com minúcias o ambiente de trabalho na atividade de mineração, a NR 22 em momento algum trata de uniformes ou limpeza. Some-se ao antedito a ausência de demonstração – a cargo da Recorrente – do uso dos materiais de limpeza e dos uniformes em suas atividades. Com o antedito, demonstra-se que a razão acompanha o fisco, neste ponto. 2.6.6. O mesmo tratamento genérico impede a concessão de crédito para os serviços como Aluguel de equipamentos e manutenção de equipamentos como computadores, impressoras e veículos leves e para Engenharia de manutenção corporativa, engenharia e projetos, estrutura corporativa. De mais a mais, aluguel de equipamentos e manutenção de equipamentos como computadores, impressoras e veículos leves soam como despesas administrativas e igual conclusão chega-se a observar o conteúdo das Contas Engenharia de manutenção corporativa, engenharia e projetos, estrutura corporativa (interruptor, lapiseira, filtro de óleo, bandeira, Gasolina – todos descritos em planilha que acompanha o relatório). Fl. 948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 2.7. Durante o procedimento que antecedeu a lide em causa, a fiscalização intimou a Recorrente a apresentar descrição do centro de custo 6.1.2.05. Em resposta destacou a Recorrente que o centro de custo em questão registra os gastos voltados para manutenção e reparo das instalações das áreas administrativas, no que é confirmada pela planilha 3.2.1.4: 2.7.1. Destarte, por se tratarem de despesas com setor administrativo (e não com o processo produtivo) não geram direito ao crédito, nos termos do artigo 3° inciso II das Leis 10.833/03 e 10.637/02. 2.7.2. Não se desconhece a possibilidade de creditamento das despesas com edificações e benfeitorias em imóveis utilizados na atividade da empresa (conceito mais amplo do que no processo produtivo). No entanto, aqui filia-se à doutrina de BEVILÁQUA e entende- se que o conceito de benfeitorias é restrito as obras, não alcançando toda e qualquer despesa com a conservação do imóvel. Entendimento em sentido contrário permitiria a retenção do imóvel pelo valor da “não deterioração” (mera conservação) quando a solução legal é a indenização pelo mau uso do possuidor direto, isto é, a mera conservação (limpeza) não dá direito a retenção, logo não é benfeitoria. 2.7.3. Ademais, o inciso III § 1° do artigo 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/03 determinam que o desconto de créditos seja feito com base em encargos de depreciação e amortização. Destarte, para gerarem direito de creditamento das contribuições, as despesas com manutenção e conservação devem ser incorporados ao ativo imobilizado. Como os gastos em questão foram contabilizados a débito do resultado a autuação deve ser mantida para manutenção e conservação predial. 2.8. A fiscalização glosa os créditos relativos aos TRANSPORTES DE INSUMOS DA MINA À PLANTA E DENTRO DA PLANTA por se tratar de benefício fiscal, o conceito de frete na operação de venda não pode ser alargado para abarcar outras despesas, como fretes de movimentação interna, ou ainda entre estabelecimentos. 2.8.1. A seu turno a Recorrente argumenta que o transporte de minério da mina à planta e dentro da planta é essencial à atividade de produção de ouro, nos termos das Soluções de Consulta 210/09 e 365/07 e da Jurisprudência deste Conselho. Fl. 949DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 2.8.2. Embora o entendimento da DRJ não seja de todo descabido, os incisos IX dos artigos 3° das Leis 10.833/03 e 10.637/02 não descrevem uma proibição e sim uma hipótese de creditamento; estivessem os incisos nos §§ 3° do mesmo artigo, não haveria o que reparar no raciocínio fiscal. Com isto se que dizer que, o fato de um determinado serviço não se enquadrar em uma das hipóteses de concessão de crédito descritos nos artigos 3° das Leis 10.833/03 e 10.637/02, não afasta a possibilidade de que o serviço se enquadre em outra hipótese. Transpondo o raciocínio para o caso concreto, o fato de não se tipificar como frete de venda, culmina por afastar a possibilidade de crédito com fundamento nos incisos IX dos artigos 3° das Leis 10.833/03 e 10.637/02, porém, não desqualifica, automaticamente, este frete como insumo. Essencial ou relevante ao processo produtivo é possível a concessão do crédito ao frete, independentemente de se tratar de frete de venda. 2.8.3. Fixado o antedito, resta claro que o transporte de minério da mina para a planta industrial, e o transporte deste minério, ainda a ser trabalhado, dentro da mesma planta, é essencial ao processo produtivo da Recorrente, sua supressão termina por coarctar este processo. O fato de o transporte ser feito por empresas de segurança em nada deveria assustar a fiscalização; trata-se de ouro com altíssimo grau de pureza, transportado por local ermo, o que demonstra a relevância da contratação. Em assim sendo, devem ser concedidos os créditos para a contratação de serviço de transporte de valores na forma pleiteada pela Recorrente. 2.8.4. Por idêntica razão deve ser revertida a glosa para transporte de equipamentos para conserto, remessa do ativo para fora do estabelecimento e nas transferências entre as operações. Ora, sem o equipamento, e mais, sem o equipamento em perfeitas condições de funcionamento, o processo produtivo da Recorrente resta prejudicado (senão inviabilizado). 2.8.5. Contudo, o transporte do lingote (bullion) para armazenamento não traça o mesmo caminho e deve ter a glosa mantida, porquanto, a) é dispêndio pós processo produtivo e b) não se trata de frete de venda, mas de armazenagem. 2.9. A fiscalização divide a glosa de ALUGUÉIS em dois itens: de um lado coloca os alugueis de imóveis, de outro de máquinas e equipamentos. O motivo de glosa dos aluguéis de imóveis foi o fato de o locador ser pessoa física, existindo impedimento legal ao creditamento – e com toda a razão o fisco neste ponto. 2.9.1. Dentro do item aluguéis de máquinas e equipamentos a fiscalização cria nova divisões: locação de caminhões e veículos, transporte e guarda de valores e aluguel de outros itens que não são máquinas ou equipamentos. 2.9.2. Dentro do grupo aluguel de veículos a fiscalização segrega “os veículos vinculados aos centros de custo das minas, planta industrial, serviços auxiliares, projetos em operação [que] estão relacionados com o processo produtivo da empresa, sendo, portanto, passíveis de creditamento” dos veículos utilizados para transporte e guarda de valores vinculados ao centro de custos de exploração pré-operacional. 2.9.3. Todos os temas acima descritos já foram tratados ao longo deste voto. Por primeiro, com razão a fiscalização ao reverter a glosa vinculados aos centros de custo das minas, planta industrial, serviços auxiliares, projetos em operação, porém, pelo mesmo motivo elencado Fl. 950DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 no item 2.5 (as despesas com exploração pré-operacional são relevantes ao processo produtivo, por obrigação legal) também devem ser revertidas as glosas de transportes relacionados com o centro de custo em questão. 2.9.3.1. De mais a mais, do tema transporte de valores tratou-se no item imediatamente anterior: se o transporte, ainda que com empresa de transporte de valores, ocorreu no curso do processo produtivo, é insumo tornando possível o creditamento, se o transporte é do lingote, pós processo produtivo não há direito ao crédito. 2.10. Ressalta a fiscalização que a Recorrente apresentou de forma genérica a DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO, da conta contábil 1.3.2.01.0002 o que impede a concessão do crédito. Ademais, ao debruçar-se sobre os itens que compõe a conta do ativo, a fiscalização notou que foram incluídos dispêndios com contratação de mão de obra de pessoa física; dispêndio em que é vedado o crédito, por expressa disposição legal. 2.10.1. Ainda, a fiscalização glosa todos os créditos da Conta contábil 1.3.2.01.0009 por não se referirem a ativo imobilizado mas a veículos, “tais como caminhões e automóveis” e da Conta Contábil 1.3.2.01.0005 (Máquinas e Equipamentos) vez que: a) são usados, b) não são usados na produção de bens (caminhões, geradores de energia, extrator de sucata, vinculados aos custos de back fill, rejeitos e locação de equipamentos), c) o fornecedor não foi identificado, d) não houve identificação do produto, e) são fretes sem indicar de qual produto a ser depreciado. 2.10.2. A Recorrente, em sua defesa, afirma que o fato de a Conta Contábil 1.3.2.01.0002 ser composta, em parte, de despesas que não permitem o creditamento não pode culminar com a glosa de todos os dispêndios. Já os veículos descritos na Conta contábil 1.3.2.01.0009 são caminhões e tratores utilizados em seu processo produtivo, logo, há direito ao crédito. Em idêntico sentido, afirma que as Máquinas e Equipamentos da Conta Contábil 1.3.2.01.0005 são utilizadas no processo produtivo do ouro. 2.10.3. A planilha MSOL centro de custos coligida aos autos pela Recorrente descreve ao lado de gastos com mão de obra (13° salário, Férias, INSS, Horas Extras – indicadas pela Recorrente com a inicial Fl. Pagto) outras em que não há impedimento legal ao creditamento, nomeadamente, aquisição de materiais de construção. Restando incontroverso nos autos de que as despesas da conta contábil 1.3.2.01.0002 foram feitas em edificações que compõe o processo produtivo da Recorrente, de rigor a reversão da glosa para todos os itens da conta em análise salvo os relacionados com mão de obra de pessoa física. 2.10.4. Na Conta contábil 1.3.2.01.0009 há a indicação de dispêndio com reforma de um caminhão Volkswagen, veículo que, especificamente, não é máquina ou equipamento, pode, obviamente, vir a ser insumo, desde que essencial ou relevante ao processo produtivo. No entanto, se insumo, o crédito é tomado pelo valor do bem ou serviço adquirido no mês e a Recorrente pretende creditar-se pelo valor da depreciação mensal do veículo, o que impossibilita o direito ao crédito. Por identidade de razões, deve ser negado o direito ao crédito a Retroescavadeira, Trator e Carregadeira descritos na Conta contábil 1.3.2.01.0005. Fl. 951DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 2.10.5. Ao contrário do que alega a fiscalização, a Conta Contábil 1.3.2.01.0005 é em grande composta por bens utilizados no processo produtivo da Recorrente, isto é, britador, moinho, reator, toro, concentrador, reator e jumbo. Todavia, há um sem número de dispêndios descritos dentro de cada um dos itens da conta contábil (aluguel de veículos, despesas de viagens, combustíveis, serviços de análises químicas, serviços de sondagens, topografia, item serviços diversos, telefones, fretes e carretos, item despesas diversas, manutenção de veículos, material para bombeamento, material de ventilação, item materiais diversos) em que a vinculação com a manutenção das máquinas e equipamentos é obscura e outros em que há impedimento legal ao crédito (INSS, Alimentação, serviços de pessoas físicas, material de escritório, material de limpeza, higiene e medicamento, impostos, taxas e emolumentos) – o que torna, em ambos os casos, de rigor a glosa. 2.11. Por fim, a fiscalização reverteu as glosas de ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS – com a qual se concorda – tornando desnecessária a análise da irresignação da Recorrente neste ponto. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário e a ele dou parcial provimento para afastar as glosas sobre: 3.1. Acompanhando o relatório fiscal para serviços realizados nas minas, nas atividades extrativistas e nas plantas industriais bem como os aluguéis de veículos, máquinas e equipamentos vinculados aos centros de custo das minas, planta industrial, serviços auxiliares e projetos em operação e aluguel de equipamentos; 3.2. Despesas pré operacionais com pesquisa, exploração de solo, projetos e serviços de engenharia; 3.3. EPIs utilizados nas minas, plantas industriais e atividades de gerenciamento de projeto; 3.4. Serviço de transporte (inclusive de valores) da mina à planta e dentro da planta industrial; 3.5. Transporte de equipamentos para conserto, remessa do ativo para fora do estabelecimento e na transferência entre as operações (minas); 3.6. Aluguéis de veículos, máquinas e equipamentos da fase pré-operacional; 3.7. Despesas descritas na Conta Contábil 1.3.2.01.002 salvo relacionados com mão de obra de pessoa física (indicadas na planilha apresentada pela Recorrente como Fl. Pagto); 3.8. Britador, moinho, reator, toro, concentrador, reator e jumbo descritos na Conta Contábil 1.3.2.01.0005; Fl. 952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-008.960 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901747/2014-32 3.9. Serviços de recuperação ambiental, Back fill (preenchimento da mina esgotada com rejeitos), Barragem de contenção de rejeitos, transporte, remoção e bombeamento de estéreis e rejeitos e inertização da água para reuso no processo produtivo. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Fl. 953DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13688.000262/2005-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jul 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 05/06/1978 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DERIVADOS DE OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. EFEITO VINCULANTE DA SÚMULA CARF 24. MATÉRIA NÃO VINCULADA À RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Segundo a Súmula CARF 24, não compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil promover a restituição de obrigações da Eletrobrás nem sua compensação com débitos tributários, devendo-se negar provimento aos pedidos de ressarcimento ou declarações de compensação que tenham como objeto títulos dessa natureza.
Numero da decisão: 1201-004.948
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-004.946, de 16 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 13688.000467/2004-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio Magalhaes Lima, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)), Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Fredy José Gomes de Albuquerque
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CRÉDITOS DERIVADOS DE OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. EFEITO VINCULANTE DA SÚMULA CARF 24. MATÉRIA NÃO VINCULADA À RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Segundo a Súmula CARF 24, não compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil promover a restituição de obrigações da Eletrobrás nem sua compensação com débitos tributários, devendo-se negar provimento aos pedidos de ressarcimento ou declarações de compensação que tenham como objeto títulos dessa natureza. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-004.946, de 16 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 13688.000467/2004-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio Magalhaes Lima, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)), Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 68 8. 00 02 62 /2 00 5- 57 Fl. 594DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-004.948 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13688.000262/2005-57 Trata-se Recurso Voluntário manejado em face de acórdão da DRJ/JFA, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade pela qual o contribuinte requereu ressarcimento de crédito de Empréstimo Compulsório sobre o consumo de energia elétrica destinado à Eletrobrás. No despacho decisório que denegou o crédito, registrou-se inexistir previsão legal para o pedido, o qual extrapola a competência da Receita Federal do Brasil para tratar da matéria. A instância de piso validou e confirmou o despacho decisório denegatório, em decisão assim ementada: Restituição. Título Emitido pela Eletrobrás. Competência. A Secretaria da Receita Federal não tem competência para apreciar pedido de restituição estribado em título emitido pela Eletrobrás. Embora a relação jurídica constituída quando da exigência de empréstimo compulsório seja Tributária, a relação advinda de sua devolução não o é. Solicitação Indeferida. O contribuinte manejou Recurso Voluntário em que controverte a nulidade da decisão singular por falta de motivação, a responsabilidade solidária da Eletrobrás e da União no que pertine à devolução da exação e a competência da União para administrá-la, além do prazo decadencial para reivindicá-lo, aduzindo que o reconhecimento ao crédito atende a princípios constitucionais e à vedação ao enriquecimento sem causa. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade para conhecê-lo. Importar registrar que todas as questões suscitadas pelo contribuinte esbarram, preliminarmente, na vedação imposta pela Súmula nº 24 do CARF, que possui efeito vinculante e aplicação obrigatória à análise em apreço, a saber: Súmula CARF nº 24: Não compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil promover a restituição de obrigações da Eletrobrás nem sua compensação com débitos tributários. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 303-32277, de 10/08/2005 Acórdão nº 301- Fl. 595DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-004.948 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13688.000262/2005-57 32112, de 13/09/2005 Acórdão nº 301-32156, de 19/10/2005 Acórdão nº 302- 37140, de 10/11/2005 Acórdão nº 303- 32636, de 10/12/2005 A aplicação da súmula é suficiente ao afastamento do direito creditório reclamado nestes autos, pois os pedidos de restituição e/ou compensação de possíveis obrigações oriundas da emissão de títulos da Eletrobrás não podem ser requestados à Receita Federal. Todos os argumentos trazidos à colação pelo contribuinte não podem ser vencidos pela aplicação da Súmula 24 do CARF, perdendo objeto ou sentido, conforme maciços precedentes desta Corte, a saber: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Exercício: 1972 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. Não compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil promover a restituição de obrigações da Eletrobrás nem sua compensação com débitos tributários (Súmula CARF nº 24). Acórdão nº 1201-004.492 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 8 de dezembro de 2020. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DERIVADOS DE OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS E DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N° 24. Não compete à Secretaria da Receita Federal promover a restituição de obrigações da Eletrobrás, nem sua compensação com débitos tributários”. VINCULAÇÃO DOS MEMBROS DO CARF À JURISPRUDÊNCIA CONSUBSTANCIADA EM SÚMULA. De acordo com o artigo 72 do Regimento Interno do Conselho Administrativo Fiscal (Portaria nº 256, de 22/06/2009, alterada pela Portaria nº 446, de 27/08/2009), as súmulas vinculantes do CARF são de observância obrigatória pelos seus membros. Acórdão nº 1003-001.969 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 08 de outubro de 2020. EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil promover a restituição de obrigações da Eletrobrás nem sua compensação com débitos tributários. Aplicação da Súmula CARF nº 24. Acórdão nº 1201-004.128 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 14 de outubro de 2020. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - ELETROBRÁS. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. COMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL. AUSÊNCIA. Em razão de a Receita Federal não ser o órgão responsável pela administração do empréstimo compulsório da Eletrobrás não lhe compete a análise de pedidos de restituição e compensação com débitos tributários. Súmula CARF nº 24 - Vinculante: Não compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil promover a restituição de obrigações da Eletrobrás nem sua compensação com débitos tributários. Acórdão nº 1201-004.352 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de outubro de 2020. COMPENSAÇÃO. OBRIGAÇÕES AO PORTADOR EMITIDAS PELA ELETROBRÁS. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Não há previsão legal para a compensação de créditos tributários com obrigações ao portador emitidas pela ELETROBRÁS. Pelo Princípio da Legalidade a Administração Pública só pode agir de acordo com o que a lei determina, sendolhe vedado afastar, sob fundamento de inconstitucionalidade, normas legais vigentes. Fl. 596DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-004.948 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13688.000262/2005-57 SÚMULA CARF Nº 24. Incompetência da SRF para promover compensação entre créditos derivados de obrigações da Eletrobrás e débitos tributários como as contribuições previdenciárias. vinculação dos membros do CARF à jurisprudência consubstanciada em súmula. Recurso Voluntário Negado. Acórdão nº 280300.681 – 3ª Turma Especial Sessão de 14 de abril de 2011. Ante ao exposto, conheço do Recurso Voluntário e voto para negar-lhe provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Fl. 597DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.903052/2011-96
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1001-000.494
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta intime a recorrente a apresentar a DIPJ, apresentada pela sucedida, referente ao período compreendido entre o dia 1º de janeiro de 2004 até a data da incorporação, e verifique a existência (ou não) de saldo negativo suficiente para absorver os débitos compensados na DCOMP, objeto da lide e, ainda que seja verificada a solução dada ao processo 10880.913438/2006-49, após a diligência, se esta resolve (ou não) a questão relativa a este PAF, tal como preconizado pela recorrente. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta intime a recorrente a apresentar a DIPJ, apresentada pela sucedida, referente ao período compreendido entre o dia 1º de janeiro de 2004 até a data da incorporação, e verifique a existência (ou não) de saldo negativo suficiente para absorver os débitos compensados na DCOMP, objeto da lide e, ainda que seja verificada a solução dada ao processo 10880.913438/2006-49, após a diligência, se esta resolve (ou não) a questão relativa a este PAF, tal como preconizado pela recorrente. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 10-65.979 da 5ª Turma da DRJ/POA que julgou procedente, em parte, a manifestação de inconformidade, apresentada pela ora recorrente, contra o Despacho Decisório – DD (FL.02), que homologou parcialmente a compensação declarada através de PER/DCOMP nº 11234.47574.230307.1.7.03-6450, posto que não confirmadas parte das estimativas compensadas com saldo negativo de CSLL de períodos anteriores, tendo havido a confirmação parcial do valor R$ 27.101,17, de um total informado de R$ 35.522,02. Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente alegou ter incorrido em erro no preenchimento do PER/DCOMP e que a estimativa do mês de outubro de 2004, no valor de R$ 6.917,52, foi extinta através da DCOMP nº 17820.22442.221206.1.7.02- 2545, conforme declarado em DCTF original. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 03 05 2/ 20 11 -9 6 Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1001-000.494 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.903052/2011-96 Em 17/05/2005 a ora recorrente optou por quitar este débito, sem contudo providenciar a retificação da DCTF. Assim, requer o reconhecimento deste valor (R$ 6.197,52), que é suficiente para as homologações requeridas. Com base no Princípio da Verdade Material, requer seja corrigido de ofício o erro de fato (não retificação da DCTF) cometido e cita decisões do Conselho de Contribuintes (hoje, CARF), doutrina e legislação aplicáveis a apoiar sua tese. A DRJ homologou parcialmente o crédito declarado tendo por base o entendimento exarado pelo Parecer Normativo COSIT 2/2018, ou seja, se o valor objeto do processo de DCOMP, não homologada, integrar o saldo negativo como estimativas compensadas, o direito creditório daí decorrente deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança. Continua: O fato é que, com base no parecer antes citado, verificada a existência de compensação não homologada, fundada em estimativas compensadas, o crédito tributário está constituído e será cobrado. Bastando, para ser passível de compor o saldo negativo do AC2004, verificar se o valor das estimativas compensadas não supera o imposto devido. Abaixo extrato extraído da Ficha17 da DIPJ 2005/AC2004. No caso em tela o detentor do crédito é a empresa sucessora, mas o crédito originário é da empresa sucedida CNPJ nº 59.821.488/0001-60: Conforme comprovação acima não há CSLL devida no período, portanto não há como aplicar-se o Parecer antes citado. Como consequência não se pode confirmar a estimativa de janeiro na composição do saldo negativo do AC2004. Quanto ao débito da estimativa de outubro a empresa alega ter inicialmente compensado com a DCOMP nº 17820.22442.221206.1.7.02-2545, porém posteriormente optou pelo pagamento em DARF, sem contudo retificar a DCTF. ... Quanto às alegações do contribuinte do cometimento de erro de fato por não ter sido retificado a DCTF, não assiste razão à manifestante. Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1001-000.494 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.903052/2011-96 No voto vencedor, o conselheiro redator entendeu que devesse ser aceita a tese de erro material na DCTF e que, com base nos sistemas, verifica-se o recolhimento do valor de R$6.917,52, relativo à estimativa do mês de outubro de 2004. A recorrente foi cientificada em 15/05/2019 (fl.127) e apresentou o seu recurso voluntário em 14/06/2019 (fl.130). Em seu Recurso Voluntário (RV), a recorrente, alega que em relação à estimativa do mês de janeiro de 2004, houve a incorporação da BIB CASH MANAGEMENT LTDA pela recorrente o que gera a sucessão universal de todos os ativos e passivos consoante o Código Civil e a Lei 6.404/76.Assim, entende que deva ser reconhecida a estimativa recolhida no mês de janeiro de 2004, nos termos do PN COSIT 2/2018. Entende que: Caso se entenda superada da questão da sucessão e insuficiente a menção ao Parecer Normativo COSIT/RFB n2 02, de 03 de dezembro de 2.018, o que se admite para argumentar, cumpre reiterar que a estimativa de 01/2004 foi compensada por meio da DCOMP nº 08591.53637.221206.1.7.02-6690 controlado no processo n2 10880.913438/2006-49 e em discussão administrativa, que aguarda julgamento no CARF (doc. 04). Cita jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, a Solução de Consulta Interna – COSIT 18/2006 no sentido de que para as Declarações de Compensações de débitos estimados de IRPJ/CSLL, deve a autoridade administrativa preparadora, quando de sua não homologação, exigir a obrigação tributária principal com base nas referidas declarações, não cabendo, por conseguinte, a glosa na apuração do correspondente Saldo Negativo. Afirma que: No entanto, ainda que não seja esse o entendimento a ser adotado ao caso concreto, vale ressaltar a questão de prejudicialidade existente entre o presente processo e o processo no qual se discute a compensação da estimativa de 01/2004. É exatamente por conta dessa prejudicialidade e da necessidade de aguardar o desfecho do outro processo que o CARF, após diversas decisões, passou a ter previsão expressa em seu Regimento Interno, aprovado por meio da Portaria n.º 343 do Ministério da Fazenda, de 09 de junho de 2015, conforme o art. 62, §52, do Anexo 113, sobre a necessidade de conversar o julgamento em diligência para aguardar a finalização do processo correlato. Dessa forma, nos termos da jurisprudência consolidada e atual Regimento Interno do CARF, o processo ora analisado deve, no mínimo, ser convertido em diligência para aguardar o julgamento dos processos administrativos correlatos. Vale mencionar, ainda, que na ausência de norma expressa, as regras do CPC desde que não colidam com as regras do Decreto n2 70.235/72, podem ser aplicadas subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, conforme art. 15 do atual CPC. Assim, caso não se entenda pela conversão em diligência, o presente processo deve ter seu julgamento suspenso nos termos do previsto no art. 313, inciso V, alínea "a" do CPC, tendo em vista que o seu deslinde depende do julgamento de outra causa'. Requer: Pelo exposto, requer a Recorrente o provimento do presente Recurso Voluntário, para reconhecer integralmente o saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2004, com Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1001-000.494 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.903052/2011-96 a consequente homologação da compensação pretendida no valor residual de R$ 1.503,33, bem como o cancelamento da cobrança efetivada por meio do PA ri9 10880.903.991/2011-31. Caso assim não se entenda, requer que o julgamento do presente processo seja convertido em diligência, ou, ainda, seja sobrestado, a fim de aguardar o resultado definitivo do PA nº 10880.913438/2006-49. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e apresenta todos os demais pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto dele eu conheço. Verifica-se, compulsando-se os autos, que o cerne da lide reside no fato de a DRJ ter entendido que a estimativa, relativa ao mês de janeiro de 2004, no valor de R$1.503,33, não pode ser utilizada pela recorrente por ser oriundo da empresa sucedida. Segundo o quadro apresentado (vide relatório) não havia CSLL devida e, portanto não há como aplicar-se o Parecer antes citado. Como consequência não se pode confirmar a estimativa de janeiro na composição do saldo negativo do ano-calendário de 2004. Este foi o único comentário da DRJ em relação à estimativa do mês de janeiro de 2004. A recorrente alegou o princípio da sucessão universal para deduzir a estimativa de tal período. Em seus requerimentos, requer que o julgamento seja convertido em diligência ou sobrestado a fim de aguardar o resultado do PA nº 10880.913438/2006-49. O julgamento do PAF nº 10880.913438/2006-49 foi convertido em diligência, através do julgamento realizado em 21/01/2020, com a seguinte conclusão: Processo nº 10880.913438/2006-49 Resolução nº 1302-000.807 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Por isso, é conveniente que a unidade de origem, em homenagem ao princípio da verdade material, refaça a análise do crédito tributário não só quanto à matéria cujo fundamento de direito foi superado, mas, também, quanto aos novos documentos trazidos aos autos. Diante disso, curvo-me ao entendimento da Turma no sentido de que o presente julgamento deva ser convertido em diligência para que a unidade de origem supere a questão do prazo que a empresa possuía para aproveitar o saldo negativo de 1996 e refaça a análise do crédito tributário quanto aos novos documentos trazidos aos autos (fls. 237 a 344) levando também em conta as considerações contida no parecer juntado ao processo nº 11610.001815/2003-03 (fls. 863 a 872 daquele processo). Somente com base na leitura, da referida resolução, não nos é dado saber qual a relação direta entre os processos, entretanto, como afirmado pela DRJ (e alegado pela recorrente), entendo que não se deva duvidar de sua inter-relação. Porém, há um aspecto adicional, não resolvido no processo, o qual, para este conselheiro, é crucial para o seu correto entendimento. Como afirmado, a compensação da estimativa do mês de janeiro de 2004 foi efetuada pela empresa incorporada. Ora, com base nas regras em vigor, a incorporada deveria ter elaborado um balanço/balancete de incorporação, Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1001-000.494 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.903052/2011-96 apurado eventual imposto devido/saldo negativo, nesta data. Ou seja, a estimativa de janeiro de 2004 deveria ter sido deduzida do eventual imposto devido, na data, e, se fosse ocaso, compor o saldo negativo apurado que poderia ser utilizado pela sucessora, com base no artigo 227, da Lei 6.404/76. Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. No caso, a sucessão dar-se-ia caso a incorporada apurasse saldo negativo, na data da incorporação, ou utilizando o balanço de até 30 antes da data do evento, consoante o parágrafo 3º, ao art. 235, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/(( (em vigor à época): Art. 235. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico na data desse evento (Lei nº 9.249, de 1995, art. 21, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º, § 1º): § 3º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento No parágrafo 7º, ao mesmo artigo 235, a norma dispõe que: § 7º A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil do mês subsequente ao do evento, com observância do disposto no art. 810 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 21, § 4º). Fica muito evidente que a sucedida deveria ter apurado o valor do imposto devido na data da incorporação (ou até 30 dias antes) quando, evidentemente, a estimativa do mês de janeiro deveria ter sido utilizada para a apuração do imposto devido ou eventual saldo negativo, este sim, se for o caso, passível de utilização pela incorporadora. Assim, proponho a conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem, para que esta intime a recorrente a apresentar a DIPJ, apresentada pela sucedida, referente ao período compreendido entre o dia 1º de janeiro de 2004 até a data da incorporação, e verifique a existência (ou não) de saldo negativo suficiente para absorver os débitos compensados na DCOMP, objeto da lide e, ainda que seja verificada a solução dada ao processo 10880.913438/2006-49, após a diligência, se esta resolve (ou não) a questão relativa a este PAF, tal como preconizado pela recorrente. Deverá ser elaborado um relatório conclusivo e que o contribuinte seja intimado, no prazo de 30 dias, a apresentar as considerações, adicionais que entender convenientes, conforme art. 35, § único, do Decreto nº 7.574/2011. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.904059/2009-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ANÁLISE EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. Não sendo matéria de ordem pública, resta prejudicada a análise de matéria não suscitada na impugnação, por força do artigo 17, do Decreto nº 70.235/72. PRECLUSÃO. DOCUMENTO JUNTADO EM FASE RECURSAL. É preclusa a juntada de documentos em sede recursal, salvo exceções previstas nas alíneas do §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 3302-010.976
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em face da preclusão consumativa, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a) para eventuais participações), Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente)
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ANÁLISE EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. Não sendo matéria de ordem pública, resta prejudicada a análise de matéria não suscitada na impugnação, por força do artigo 17, do Decreto nº 70.235/72. PRECLUSÃO. DOCUMENTO JUNTADO EM FASE RECURSAL. É preclusa a juntada de documentos em sede recursal, salvo exceções previstas nas alíneas do §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em face da preclusão consumativa, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a) para eventuais participações), Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente)

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ANÁLISE EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. Não sendo matéria de ordem pública, resta prejudicada a análise de matéria não suscitada na impugnação, por força do artigo 17, do Decreto nº 70.235/72. PRECLUSÃO. DOCUMENTO JUNTADO EM FASE RECURSAL. É preclusa a juntada de documentos em sede recursal, salvo exceções previstas nas alíneas do §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em face da preclusão consumativa, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a) para eventuais participações), Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente) Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos até o presente momento, adoto como parte de meu relato o relatório do acórdão nº 16-83.846, da 9ª Turma da DRJ/SPO, de 23 de agosto de 2018: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 40 59 /2 00 9- 19 Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-010.976 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.904059/2009-19 Trata o processo da Declaração de Compensação nº 42374.37375.211204.1.3.04-0880 apresentada pelo contribuinte em meio eletrônico, pelo qual pretende quitar débitos de COFINS declarados no referido documento, com suposto crédito decorrente de recolhimento a maior de COFINS realizado por meio de DARF, pago em 22/01/2002, no valor total de R$ 217.656,34 (duzentos e dezessete mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e trinta e quatro centavos). A Delegacia de Administração Tributária de São Paulo (DERAT/SPO) emitiu o Despacho Decisório eletrônico de fl. 9 homologando parcialmente o pedido de compensação. Na fundamentação do Despacho Decisório consta: "(...) FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão do PER/DCOMP: 27.121,42 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas parcialmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 30/01/2009. Enquadramento legal: Arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-010.976 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.904059/2009-19 O contribuinte tomou ciência do despacho decisório em 28/01/2009 (fl. 10) e, inconformado com a decisão, apresentou em 20.02.2009 a manifestação de inconformidade de fls. 12 a 17, alegando em síntese que: Apurou relativamente à competência de agosto de 2001 valor a recolher da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS no montante de R$ 179.560,13 (cento e setenta e nove mil, quinhentos e sessenta reais e treze centavos), tendo declarado esse valor em sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, em 12/04/2004. Todavia, por equívoco na apuração do PIS apresentada em DIPJ, teria recolhido a quantia de R$ 206.681,55 (duzentos e seis mil, seiscentos e oitenta e um reais e cinquenta e cinco centavos). Assim, alega que faz jus à recuperação dos valores que recolheu a maior, ou seja, da diferença existente entre o valor devido de R$ 179.560,13 (cento e setenta e nove mil, quinhentos e sessenta reais e treze centavos) e o valor recolhido de R$ 206.681,55 (duzentos e seis mil, seiscentos e oitenta e um reais e cinquenta e cinco centavos). Frise- se que tais valores correspondem à parcela principal do crédito tributário declarado originariamente em DCTF e posteriormente, em suas retificadoras apresentadas a partir de 12/04/2004. Aduz que a Declaração de Compensação – PER/DCOMP, transmitida em 21/12/2004, teria como saldo principal de crédito do PIS recolhido indevidamente o montante original de R$ 27.121,42 (vinte e sete mil, cento e vinte e um reais e quarenta e dois centavos). Relata que dita declaração ocasionou o despacho decisório, nos seguintes termos (fls. 12 e 12): “Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: 27.121,42. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.” Relata que o valor recolhido a título de COFINS no DARF objeto da declaração de compensação mostra-se superior ao correspondente à base de cálculo da referida contribuição efetivamente apurada e informada em DCTF, fazendo jus ao aproveitamento integral dos créditos correspondentes ao recolhimento a maior efetuado. Cita legislação aplicável aos pedidos de compensação. Sustenta que, apesar de utilizar créditos indubitavelmente existentes, não teve a homologação de sua declaração. Alega que, caso não seja reformado o despacho decisório, haverá tão somente a transferência da discussão para a esfera judicial e que a manutenção da não homologação da compensação ocasionará cerceamento ao direito de defesa e restrição ao amplo contraditório. Requer seja reformada a decisão proferida, sendo reconhecido seu direito à utilização do crédito da contribuição à COFINS apurada em razão do recolhimento a maior relativo ao mês de agosto de 2001, com a homologação da Declaração de Compensação. É o relatório. A decisão da qual foi retirado o relatório acima, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte, após a análise do caderno processual e a constatação de que o direito creditório alegado pela recorrente NÃO foi suficiente para homologar a compensação, conforme descrito no despacho decisório. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-010.976 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.904059/2009-19 Inconformada com a decisão a contribuinte interpôs recurso voluntário, oportunidade em que inova na tese de sua defesa, alegando a existência de decisões judiciais em seu favor que alterariam as alíquotas dos tributos, sendo assim seu recolhimento indevido ou a maior, o que lhe daria o direito ao crédito. Passo seguinte o processo foi remetido ao E. CARF para julgamento e distribuído para minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência dessa Turma, motivo pelo qual passa a ser analisado. Conforme podemos observar do relatório acima o presente processo trata de não homologação de pedido de compensação realizado pela contribuinte que, segundo suas alegações teria direito ao crédito devido o recolhimento a maior de contribuição, realizado em DARF, gerado com base em informações equivocadas lançadas em DCTFs e DIPJs, posteriormente retificadas. Em seu recurso voluntário a recorrente que inova na tese de sua defesa, alegando a existência de decisões judiciais em seu favor que alterariam as alíquotas dos tributos, sendo assim seu recolhimento indevido ou a maior, o que lhe daria o direito ao crédito, juntando ao recurso documentos que demonstrariam os pleitos judiciais. Conforme trazido no relatório, a recorrente apresenta para apreciação em seu recurso voluntário, matéria não contemplada pela manifestação de inconformidade, como pedido de sobrestamento do feito, pedido de diligência e não aplicação de juros sobre multa de ofício. Observa-se que a recorrente pretende que seja analisada matéria que não foi objeto da manifestação de inconformidade e que não foi analisada pela DRJ. Desta forma, como referidas matérias não foram trazidas na manifestação de inconformidade, sua análise restou preclusa nesta instância administrativa, na forma do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. "Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante." Assim, não se tratando de matérias passíveis de serem conhecidas de ofício por este Colegiado, delas não tomo conhecimento, sob pena de supressão de instância e de ferir o devido processo legal. Da mesma forma, não há como se tomar conhecimento dos documentos trazidos com a interposição do recurso voluntário, com a finalidade de demonstrar eventual direito da recorrente, vez que não foram apresentados no momento oportuno. Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-010.976 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.904059/2009-19 A questão foi tratada de forma profunda pela I. Conselheira Larissa Nunes Girard, no acórdão nº 3002.000.234, do qual peço vênia para adotar como minhas as razões de decidir, vejamos: Esta discussão deve adotar como ponto de partida, necessariamente, os parâmetros legais estabelecidos para o tema no Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (grifado) A apresentação da manifestação de inconformidade é momento crucial no processo administrativo fiscal. O que é trazido pelo sujeito passivo a título de razões e provas define a natureza e a extensão da controvérsia que, regra geral, só deveria alcançar este Conselho após a apreciação da matéria pela primeira instância. Ao admitir o início da produção de provas em fase de recurso voluntário, suprimimos o exame da matéria pelo colegiado a quo, de fato, uma supressão de instância, em desfavor do contraditório e do rito processual estabelecido no referido Decreto. Consoante os §§ 4º e 5º acima transcritos, preclui o direito do recorrente de fazer prova em momento posterior à apresentação da manifestação de inconformidade, exceto se demonstrada a impossibilidade de fazê-lo tempestivamente por motivo de força maior ou a existência de novos fatos ou razões, ocorridos ou trazidos aos autos após a juntada da manifestação. Ainda sobre a entrega extemporânea de documentos, dita o comando que tal solicitação deve ocorrer mediante petição fundamentada, na qual fique demonstrada a ocorrência de alguma das exceções. Pois bem, nenhuma das condições estabelecidas pelo Decreto se faz presente. Os documentos probatórios e o explicações detalhadas sobre o erro no cálculo da contribuição somente se deram a conhecer nesta fase, sem qualquer justificativa por sua apresentação tardia. Incontestável que a situação não se enquadra em nenhuma das alíneas do § 4º do art. 16 do Decreto. Por consequência, configurada está a preclusão temporal. Há de se ponderar, todavia, que a ocorrência de determinadas especificidades permitiria ao julgador conhecer da prova apresentada intempestivamente, em prol da verdade material, que é um princípio caro ao processo administrativo fiscal, mas não absoluto, como muitas vezes se pretende. Deve o julgador procurar o equilíbrio com os demais Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-010.976 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.904059/2009-19 princípios, em especial como os princípios da legalidade e do devido processo legal, principalmente porque se trata de afastar a aplicação de um dispositivo legal que determina expressamente a preclusão. Para tanto, é requisito que o contribuinte tenha exercido seu papel de tentar demonstrar o direito quando devido, ou seja, na interposição da manifestação de inconformidade. Nesse contexto, as provas apresentadas com o recurso voluntário poderiam ser conhecidas com o objetivo de esclarecer um ponto obscuro, complementar uma demonstração já iniciada ou reforçar o valor do que foi anteriormente apresentado, algo próprio do desenvolvimento da marcha processual. O que se configura inadmissível é a invocação da busca da verdade material com vistas a propiciar ao recorrente a oportunidade de suprir sua própria omissão em fase anterior. Tal entendimento, ao contrário do que afirma o contribuinte, é o que prevalece atualmente no Carf. A verse os Acórdãos nº 3201002.731 do conselheiro Winderley Pereira e nº 1302002.731 do conselheiro Flávio Dias, representativos de decisões em Turmas Ordinárias de diferentes Seções de Julgamento, bem como os Acórdãos nº 9303005.761 do conselheiro Andrada Natal, nº 9303006.241 da conselheira Vanessa Cecconello e nº 9303005.413 do conselheiro Demes Brito, todos da 3ª Seção da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ressalta-se que as decisões citadas resultam de julgamentos realizados nos últimos doze meses e representam o entendimento atual do tema. Para que não reste dúvida, transcreve-se, a título ilustrativo, as razões de decidir da conselheira relatora Vanessa Cecconello no Acórdão nº 9303006.241, em sessão de julgamento realizada em 25/01/2018: Esclareça-se não se estar privilegiando o formalismo exacerbado em detrimento do princípio da verdade material, norteador do processo administrativo fiscal. Ocorre que não ficou demonstrada no caso em exame qualquer das hipóteses autorizadoras do acolhimento das provas apresentadas somente na fase recursal, quais sejam: (a) impossibilidade de apresentação oportuna, por força maior; (b) sejam referentes a fato ou a direito supervenientes ou, ainda, (c) destinem-se a contrapor fatos ou razões posteriormente veiculados nos autos. Some-se aos fundamentos até aqui expendidos, que, conforme consignado no acórdão recorrido, mesmo sendo admitidos os documentos fiscais e contábeis trazidos pelo Sujeito Passivo em sede de recurso voluntário, não seriam suficientes para comprovar a certeza e a liquidez do indébito tributário. Por conseguinte, demandaria a reabertura da fase de instrução do processo para que a Contribuinte colacionasse aos autos outras provas complementares, as quais provavelmente estavam em seu poder quando da apresentação da manifestação de inconformidade, providência incabível, nesse caso, em sede de recurso. Admitir-se-ia a análise de argumentos e provas novas se os mesmos tivessem sido apresentados com a manifestação de inconformidade e, somente no julgamento da mesma por meio de acórdão, tivessem sido considerados por insuficientes. Nessa hipótese, em prol da busca da verdade real dos fatos e demonstrando, a empresa, o intuito de comprovar o seu direito ao crédito pleiteado, poder-se-ia acolher a complementação das alegações e do conjunto probatório trazido ao processo. Nesse diapasão, os argumentos e provas não trazidos em sede de manifestação de inconformidade, mas tão somente em sede de recurso voluntário e não comprovada a ocorrência de uma das hipóteses do art. 16, §4º do Decreto 70.235/72, são considerados preclusos, não podendo ser analisados por este Conselho em sede recursal. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial do Contribuinte. (grifado) Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-010.976 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.904059/2009-19 Pelo o exposto, uma vez não caracterizada a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972, concluo por precluso o direito de produzir provas e não conheço da documentação juntada aos autos. Desta forma, não há como serem atendidas as alegações da recorrente, devendo persistir na negativa do direito creditório pleiteado, mantendo-se a r. decisão de piso. Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Relator. Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.989564/2009-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/07/2005 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF E DACON RETIFICADORES APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitido o PER/DCOMP sem a retificação ou com retificação de DCTF e DACON após o Despacho Decisório, por imperativo do princípio da verdade material, a Contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CREDITO. COMPROVAÇÃO. Faz jus à compensação pleiteada a Contribuinte que comprove a existência do crédito reclamado à Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Numero da decisão: 3301-010.117
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.112, de 27 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.989559/2009-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior e José Adão Vitorino de Morais. Ausente o Conselheiro Ari Vendramini.
Nome do relator: Marco Antonio Marinho Nunes
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/07/2005 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF E DACON RETIFICADORES APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitido o PER/DCOMP sem a retificação ou com retificação de DCTF e DACON após o Despacho Decisório, por imperativo do princípio da verdade material, a Contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CREDITO. COMPROVAÇÃO. Faz jus à compensação pleiteada a Contribuinte que comprove a existência do crédito reclamado à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.112, de 27 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.989559/2009-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior e José Adão Vitorino de Morais. Ausente o Conselheiro Ari Vendramini.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-05-31T14:21:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-05-31T14:21:07Z; Last-Modified: 2021-05-31T14:21:07Z; dcterms:modified: 2021-05-31T14:21:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-05-31T14:21:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-05-31T14:21:07Z; meta:save-date: 2021-05-31T14:21:07Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-05-31T14:21:07Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-05-31T14:21:07Z; created: 2021-05-31T14:21:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2021-05-31T14:21:07Z; pdf:charsPerPage: 1833; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-05-31T14:21:07Z | Conteúdo => S3-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10880.989564/2009-17 Recurso Voluntário Acórdão nº 3301-010.117 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 27 de abril de 2021 Recorrente INTEC TELECOM SYSTEMS DO BRASIL LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/07/2005 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF E DACON RETIFICADORES APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitido o PER/DCOMP sem a retificação ou com retificação de DCTF e DACON após o Despacho Decisório, por imperativo do princípio da verdade material, a Contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CREDITO. COMPROVAÇÃO. Faz jus à compensação pleiteada a Contribuinte que comprove a existência do crédito reclamado à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.112, de 27 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.989559/2009-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior e José Adão Vitorino de Morais. Ausente o Conselheiro Ari Vendramini. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 98 95 64 /2 00 9- 17 Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Cuida-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão da DRJ, que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade apresentada contra Despacho Decisório Eletrônico, que não homologou a compensação declarada no PER/DCOMP, em razão de o DARF discriminado encontrar-se integralmente utilizado para quitação de débitos da Contribuinte. No referido PER/DCOMP, o crédito se refere a pagamento indevido ou a maior do tributo CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) – Não cumulativo, o contribuinte declarou compensação no montante principal de R$89.360,49. Inconformada com o Despacho Decisório, a Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, sintetizada a seguir: I – Fatos Após descrição dos fatos, alega que o Despacho Decisório não pode prosperar. II – Direito II.1. O direito à compensação de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil Foi com base nos artigos 165, I, e 170 do Código Tributário Nacional, art. 66, parágrafo 1º da Lei nº 8.383/91, na redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069/95, art. 39 da Lei nº 9.250/95 e art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pelo art. 49 da Lei nº 10.637/02 e pelo art. 17 da Medida Provisória 135/2003 que a Requerente promoveu a compensação objeto de análise, a qual pretende seja reconhecida e homologada, já que efetuada em estrita observância à legislação de regência. II.2. A regularidade da compensação efetuada pela Requerente – PIS/2005 A conclusão da fiscalização da Receita Federal do Brasil de que o DARF discriminado no PER/DCOMP teria supostamente sido integralmente utilizado para quitação de débito do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação, não corresponde à realidade dos fatos. Com efeito, a Requerente havia realmente atrelado o referido pagamento ao CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) apurado no mês de junho de 2005, conforme demonstra a DCTF do primeiro semestre do mesmo ano. Naquela oportunidade, a Requerente calculou e recolheu a referida contribuição levando em conta o regime não-cumulativo instituído pela Lei nº 10.637/02, chegando a um valor devido de R$84.634,49.. Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 Ocorre que em razão das modificações legislativas introduzidas pela Lei nº 11.051/2004, a Requerente, em função de suas atividades, em verdade, passou a se enquadrar na hipótese de exceção ao regime não-cumulativo imposta pelo art. 15, inciso V, c/c art. 10, inciso XXV da Lei nº 10.833 de 2003. Desta feita, consoante a legislação de regência, sendo a Requerente empresa dedicada à prestação de serviços de informática, já no ano de 2005 – época dos fatos – deveria calcular e recolher a contribuição ao CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) pelo regime cumulativo, a saber, à alíquota de 3% sobre sua receita auferida. Ao perceber o equívoco ocorrido, a Requerente promoveu o recálculo da contribuição segundo os parâmetros corretos, do que decorreu a configuração de um recolhimento a maior de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) para a competência de junho de 2005, o que gerou, por sua vez, crédito passível de ser compensado. Tal compensação foi efetivamente levada a termo pela Requerente, em janeiro de 2006, por meio do PER/DCOMP em análise. Embora não haja dúvidas acerca do regime de apuração da contribuição ou sobre os valores realmente devidos a título de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) para o mês de junho de 2005, a Requerente, quando promoveu a compensação por meio de PER/DCOMP, por um lapso, acabou por não empreender, como deveria, a retificação da DCTF relativa ao primeiro semestre de 2005, motivo pelo qual a compensação foi glosada. No entanto, mero erro formal não pode, de forma alguma, prevalecer sobre a verdade dos fatos, que, nesse caso, constitui-se na existência de crédito tributário oriundo de recolhimento indevido/a maior de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS), no mês de junho de 2005, passível de ser compensado nos termos do PER/DCOMP em análise. II.3. Erro formal: Prevalência Verdade Material. Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade. As declarações fiscais levadas a termo pelo contribuinte são documentos relevantes ao Fisco Federal. Todavia, não devem ser tomadas como comprovação absoluta de fatos tributários, na medida em que corriqueira a ocorrência de erros em seu preenchimento. Tanto assim, que a própria regulamentação da Receita Federal admite, dentro do prazo decadencial, a retificação dos documentos fiscais tantas vezes quanto necessárias para que a mesma contenha os números e informações fieis à realidade. Desta feita, demonstrado mero erro no preenchimento de declaração fiscal, não pode o mesmo servir de base para o indeferimento de pedido de compensação, quando comprovado o direito creditório do contribuinte, sob pena de violação ao princípio da verdade material. Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 E de fato, nem poderia ser outra a conclusão, uma vez que de rigor a interpretação do caso à luz do princípio da proporcionalidade. No caso em apreço, muito embora a Requerente tenha incorrido em equívoco ao deixar de retificar sua DCTF do primeiro semestre de 2005, fato é que efetivamente faz jus à compensação levada a termo, uma vez que recolheu valores a maior a título de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) no mês de junho de 2005. Nesse sentido, seria absolutamente desproporcional a manutenção de glosa de compensação, quando comprovado pelo contribuinte a existência do crédito objeto da compensação. Diante dessas considerações, à luz do princípio da verdade material e do princípio da proporcionalidade, aos quais se submetem os processos administrativos, é imperioso, uma vez evidenciada a existência do crédito tributário objeto de compensação, que se admita como válida a compensação efetuada. Assim sendo, assevera a Requerente que já está providenciando a retificação de suas declarações fiscais, de modo a regularizar as informações quanto aos valores efetivamente devidos a título de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) para a competência junho de 2005. Tal retificação, que será oportunamente trazida aos autos, permitirá a inequívoca comprovação da existência do crédito tributário objeto da compensação levada a termo, que deverá, portanto, ser homologada, sendo extintos os créditos tributários respectivos. III – Pedido Por todo o exposto, requer seja reformado o despacho decisório proferido e seja homologada integralmente a compensação efetuada por meio da DCOMP em análise, extinguindo-se os débitos tributários. Devidamente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, a DRJ julgou improcedente o recurso e não reconheceu o direito creditório trazido a litígio, nos termos do relatório e voto da relatora, conforme Acórdão, cuja ementa transcrevo a seguir: Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/07/2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCLUSÃO DAS RECEITAS DO REGIME NÃO CUMULATIVO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. A alegação relativa à contribuição do CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) sob regime cumulativo decorrente de receitas auferidas por empresas de serviços de informática deve vir acompanhada de documentos capazes de comprovar o enquadramento dessas receitas no referido regime, sob pena de não homologação da compensação realizada. DCTF. RETIFICAÇÃO. CORREÇÃO DAS INFORMAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Considera-se confissão de dívida os débitos declarados em DCTF, motivo pelo qual qualquer alegação de erro no seu preenchimento deve vir Fl. 480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 acompanhada de declaração retificadora, munida de documentos hábeis, idôneos e suficientes, que justifiquem as alterações efetuadas no cálculo dos tributos devidos. ESCRITURAÇÃO MERCANTIL. FORMALIDADES LEGAIS. VALOR PROBATÓRIO. Somente faz prova a favor do contribuinte a escrituração mercantil mantida com observância das formalidades extrínsecas e intrínsecas previstas na legislação de regência. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada do julgamento de primeiro grau, a Contribuinte apresenta Recurso Voluntário, em que repisa os argumentos de sua Manifestação de Inconformidade, acrescentando que, a despeito do lapso quanto à falta de autenticação dos Livros Diários do período, seu direito é inquestionável e que, ainda que se entendesse que essa exigência formal pudesse opor algum óbice ao direito à compensação, os referidos livros contábeis foram devidamente registrados na Junta Comercial de São Paulo, não restando mais qualquer impedimento para a homologação da compensação realizada. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. II FUNDAMENTOS O Despacho Decisório não homologou a compensação da Recorrente em razão da inexistência de saldo disponível de crédito no DARF indicado no pedido, relacionado ao tributo PIS – Não cumulativo do período de apuração 05/2005. Em Manifestação de Inconformidade, a Recorrente justificou que, de fato, apurou e declarou em DCTF o débito do PIS no regime da não cumulatividade. No entanto, esclareceu que, em razão de modificação legislativa introduzida pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004, passou a se enquadrar na hipótese de exceção a esse regime, conforme art. 10, XXV, c/c art. 15 da Lei nº 10.833, de 29/12/2003. Para melhor entendimento, vale transcrever tais dispositivos: Lei 10.883, de 2003 [...] Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: [...] XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 [...] Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] O crédito pleiteado, portanto, decorreria de recálculo da contribuição, segundo os parâmetros corretos, regime cumulativo do PIS à alíquota de 0,65%. A Recorrente destacou, ainda, que, por um lapso, não teria promovido a retificação da DCTF correspondente, motivo pelo qual a compensação foi glosada. Porém, argumentou que o erro no preenchimento da declaração envolve simples erro formal, devendo prevalecer a verdade material, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e seu crédito seria legítimo, uma vez que recolheu valores a maior de PIS no mês de competência 05/2005. Comprometeu-se a Recorrente a retificar sua DCTF do período, o que, de fato, o fez, conforme provam os documentos anexados a estes autos. Por fim, a Recorrente instruiu os autos com diversos documentos, fiscais e contábeis, declarações e demonstrativos no intuito de demonstrar seu direito creditório. A DRJ, por sua vez, percebendo em análise preliminar a plausibilidade do direito creditório alegado, baixou os autos em diligência, para que a Unidade de Origem: a) intimasse a Contribuinte a apresentar o Livro Diário do período; b) verificasse se de fato a atividade exercida pela Contribuinte à época dos fatos enquadravam-se no disposto no art. 15, V, combinado com o art. 10, XXV, da Lei nº 10.833, de 2003, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.051, de 2004; c) verificasse se as Notas Fiscais de Serviços anexadas à Manifestação de Inconformidade, assim como os valores lançados no Razão Analítico apresentado encontravam-se lançados no Livro Diário; d) verificasse se os valores declarados em DCTF e DACON retificadores recepcionados em 29/09/2010 correspondiam aos valores lançados na escrituração contábil a título de PIS/PASEP devido no período de apuração maio de 2005; e) com base nos documentos anexados aos autos, em confronto com a escrituração contábil da Contribuinte, manifestasse conclusivamente sobre o alegado direito creditório do contribuinte e regularidade da compensação efetuada por meio da DCOMP em análise. Em resposta, a Fiscalização apresentou sua análise concernente à demanda, conforme a seguir (principais trechos): “a) intime o contribuinte a apresentar o Livro Diário do período;” Através de Termo de Diligência Fiscal/Solicitação de Documentos, lavrado por esta fiscalização, em 02/02/2012, com ciência em 03/02/2012, foi o contribuinte em tela Intimado a apresentar, entre outros elementos, o Livro Diário e Razões referente ao ano calendário de 2005. Com referência ao Livro Diário, foram entregues os Diários Gerais de n° 07 e 08 , com seus Termos de Abertura e de Encerramento assinados , porém, sem a devida autenticação no órgão competente. [...] Fl. 482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 Assim sendo, s.m.j., somente os lançamentos contábeis constantes nos referidos Livros Diários, não poderiam fazer prova a favor do contribuinte. "b) verifique se de fato a atividade exercida pelo contribuinte à época dos fatos enquadra-se no disposto no art. 15, inciso V, combinado com o art.10 , inciso XXV da Lei n° 10.833/2003, com alterações introduzidas pela Lei n° 11.051/2004;" De acordo com o verificado em seu objeto social do Contrato Social vigente à época e a descriminação dos serviços prestados , constantes de suas Notas Fiscais emitidas, o mesmo enquadra-se no disposto no a rt. 15, inciso V, combinado com o art.10, inciso XXV da Lei n° 10.833/2003, com alterações introduzidas pela Lei n°11.051/2004: [...] "c) verifique se as Notas Fiscais de Serviços anexadas à Manifestação de Inconformidade, assim como os valores lançados no Razão Analítico apresentado encontram -se lançados no Livro Diário; " Foram verificadas as Segundas vias originais das Notas Fiscais emitidas que conferem com as cópias anexadas à Manifestação de Inconformidade. Apesar dos Livros Diários não estarem devidamente autenticados, os valores das Notas Fiscais mencionadas, encontram-se lançadas nos mesmos, sob a rubrica 00118 "Receita de Prestação de Serviços" " d) verifique se os valores declarados em DCTF e DACON retificadores recepcionados em 29/09/2010 correspondem aos valores lançados na escrituração contábil a título de PIS/PASEP devido no período de apuração maio de 2005. " Constatamos que os valores declarados em DCTF e DACON retificadores recepcionados em 29/09/2010, a título de PIS/PASEP, correspondem aos valores apurados pelo regime cumulativo, tendo como base de cálculo as receitas de serviços prestados, constantes das Segundas vias originais das Notas Fiscais emitidas no período. Em sua escrituração contábil fiscal , referente ao mês de maio de 2005, os valores lançados a título de PIS/PASEP devido, são aqueles apurados através da "não cumulatividade". Os ajustes em sua escrituração contábil, dos valores obtidos pelo regime "cumulativo" em substituição aos valores lançados anteriormente pelo regime "não-cumulativo", foram efetuados de forma global em 11/2005. Estes valores foram verificados por esta fiscalização, corroborando com a explicação dada pelo próprio contribuinte. " e) com base nos documentos anexados aos autos, em confronto com a escrituração contábil do contribuinte, manifeste-se conclusivamente sobre o alegado direito creditório do contribuinte e regularidade da compensação efetuada por meio da DCOMP em análise." Conforme anteriormente relatado, foi constatado um erro formal cometido pelo contribuinte em tela, quando da não autenticação dos Livros Diários. Entretanto verificamos o correto preenchimento da DACON e DCTF retificadores recepcionados em 29/09/2010, a título de PIS/PASEP, baseada na Receita de Prestação de Serviços e nas Notas Fiscais emitidas e apurada pelo regime cumulativo, ao qual este contribuinte, faz jus. Assim sendo, entendemos, s.m.j., que a falta de autenticação dos Livros Diários, não invalida o direito do contribuinte de compensar o PIS/PASEP paga a maior em 05/2005. É a informação fiscal Fl. 483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 Apreciada a contenda em primeira instância, a DRJ considerou não comprovada a certeza e liquidez do crédito alegado, com base no art. 170 do CTN, assinalando que o os Livros Diários apresentados encontravam-se em desacordo com os requisitos extrínsecos previstos na legislação, não podendo fazer prova em favor da Contribuinte. Dessa forma, concluiu a DRJ que, ainda que tenha a Contribuinte apresentado DCTF e DACON retificadores recepcionados em 29/09/2010, com os valores a título de PIS/PASEP baseados na receita de prestação de serviços e nas Notas Fiscais emitidas apuradas pelo regime cumulativo, não há como se concordar com o entendimento do Auditor Fiscal de que a falta de autenticação dos Livros Diários apresentados não invalida o direito da Contribuinte de efetuar a compensação declarada no PER/DCOMP, razão pela qual ratificou o Despacho Decisório. Como visto, embora a Fiscalização haja concluído pela validade do direito da Contribuinte de compensar o PIS pago a maior em 05/2005, a DRJ, considerou não comprovada a liquidez e certeza do crédito, em razão de falta de autenticação dos Livros Diários nºs 07 e 08, relativos ao ano-calendário 2005. Pois bem. De minha parte, corroboro com as conclusões da Fiscalização expostas no resultado da diligência fiscal. Ou seja, a Falta de autenticação dos Livros Diários não invalida o direito creditório da Contribuinte. O direito ao crédito, no caso, decorre simplesmente de pagamento indevido, efetuado para o PIS no regime da não cumulatividade, visto que a Recorrente encontrava-se legalmente excluída desse regime de apuração das contribuições, nos termos do art. 10, XXV, c/c art. 15 da Lei nº 10.833, de 29/12/2003. Tal condição foi confirmada pela Fiscalização no curso da diligência fiscal. Ora, não sendo a Recorrente Contribuinte submetida ao PIS – Não cumulativo, é consequência lógica que o pagamento feito nesse regime de apuração considera-se indevido. Em diligência fiscal, a Fiscalização confirmou a regularidade e exatidão da apuração tanto da base de cálculo quanto do valor devido de PIS no período em comento, bem como chancelou a exatidão dos registros contábeis dos fatos, conforme respostas às letras “d” e “e”, já reproduzidas anteriormente. Portanto, nestes autos, além da demonstração do pagamento indevido, há a comprovação da procedência dos ajustes efetuados pela Recorrente com o intuito de regularizar o erro cometido na apurado do PIS em regime diverso do legalmente aplicado às suas atividades. Neste ponto, ressalto que apenas a retificação da DCTF, após o Despacho Decisório, não teria o condão de desconstituir sua motivação e conclusão pela negativa do pedido. Porém, nestes autos, todas as afirmações e alegações da Recorrente podem ser confirmadas por meio da análise da legislação correlata e da documentação fiscal e contábil apresentada, inexistindo razões para outra conclusão que não aquela pela comprovação da liquidez e certeza do crédito pleiteado, nos termos exigidos pelo art. 170 do CTN. Vale transcrever julgados desta Turma com esse mesmo raciocínio: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/08/2008 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF E DACON RETIFICADORES APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER Dcomp sem a retificação ou com retificação de DCTF e DACON após o despacho decisório, por imperativo do princípio da verdade Fl. 484DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CREDITO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Para fazer jus à compensação pleiteada, o contribuinte deve comprovar a existência do crédito reclamado à Secretaria da Receita Federal do Brasil, sob pena de restar seu pedido indeferido. (Acórdão nº 3301-006.384, Sessão 18/06/2019, Processo nº 13839.908509/2012- 33, Relatora: Semíramis de Oliveira Duro) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 06/02/2006 ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO QUE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DA INTERESSADA. Cabe à interessada a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de prova que toca à parte produzir. DCTF. RETIFICAÇÃO APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO ERRO DAS INFORMAÇÕES. A retificação da DCTF por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, após a emissão do despacho decisório, é admissível mediante comprovação contábil e fiscal do erro em que se funde. (Acórdão nº 3301-006.357, Sessão 17/06/2019, Processo nº 15374.923211/2009- 98, Relator: Marco Antonio Marinho Nunes) Esclareça-se que há muito a jurisprudência deste Conselho já evoluiu para concluir que a restituição/compensação tributária, via PER/DCOMP, não está vinculada à retificação de DCTF, DACON, DIPJ, ou do próprio PER/DCOMP, antes ou depois da emissão do Despacho Decisório, desde que a Contribuinte comprove a liquidez e certeza de seu crédito. E, como a Recorrente juntou aos autos seus registros contábeis e documentos fiscais, acompanhados de documentação hábil, para infirmar o motivo no Despacho Decisório que levou a autoridade fiscal competente a indeferir o pleito creditório, deve ser reformada a decisão de piso. Antes de concluir, ressalto que não se está neste voto firmando a conclusão de que a falta de autenticação do Livro Diário seja desnecessária para quaisquer fins, tributários ou não, mas tão somente, e no caso específico destes autos (pleito de direito creditório usado em compensação), conclui-se que a falta de tal registro (aspecto formal) não tem o condão de desconstituir o direito a que faz jus a Contribuinte, notadamente quando esteja provada a liquidez e certeza do crédito pleiteado pela Recorrente e, ainda, haja ratificação desse crédito, em diligência, pela autoridade fiscal. Por fim, importante esclarecer que a Recorrente promoveu a regularização da formalidade em questão (ausência de registro), encontrando-se atualmente os referidos Livros Diários registrados na Junta Comercial do Estado de São Paulo, desde 03/11/2012, conforme provam as cópias autenticadas de seus Termos de Abertura e Encerramento, carreados aos autos nesta fase recursal. E havendo acervo probatório suficiente para legitimar o crédito pleiteado, bem como análise fiscal em diligência no mesmo sentido, há de ser revertida a decisão de piso. Diante de todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. CONCLUSÃO Fl. 485DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-010.117 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.989564/2009-17 Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 486DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10510.003900/2009-59
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jun 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2009 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADUANEIRA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N. 11. Não haverá prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, que se regulamenta pelo Decreto 70.235/1972 e pelo RICARF. Matéria pacificada pela Súmula CARF n. 11. LEGITIMIDADE PASSIVA NA IMPUTAÇÃO DE MULTA ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE DO AGENTE DE CARGAS. POSSIBILIDADE. É aplicável a multa do art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966 ao agente de cargas ou qualquer que concorra pelo embaraço à fiscalização aduaneira. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE À INFRAÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF N. 126 A denúncia espontânea não se aplica às penalidades decorrentes do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal para prestação de informações à Administração Tributária/Aduaneira. Súmula CARF nº 126. MULTA REGULAMENTAR ADUANEIRA. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese registro no Siscomex Carga de informações sobre conhecimento agregado sem a antecedência mínima de 48h da atracação da embarcação.
Numero da decisão: 3003-001.756
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D'Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: Müller Nonato Cavalcanti Silva
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PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADUANEIRA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N. 11. Não haverá prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, que se regulamenta pelo Decreto 70.235/1972 e pelo RICARF. Matéria pacificada pela Súmula CARF n. 11. LEGITIMIDADE PASSIVA NA IMPUTAÇÃO DE MULTA ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE DO AGENTE DE CARGAS. POSSIBILIDADE. É aplicável a multa do art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966 ao agente de cargas ou qualquer que concorra pelo embaraço à fiscalização aduaneira. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE À INFRAÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF N. 126 A denúncia espontânea não se aplica às penalidades decorrentes do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal para prestação de informações à Administração Tributária/Aduaneira. Súmula CARF nº 126. MULTA REGULAMENTAR ADUANEIRA. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese registro no Siscomex Carga de informações sobre conhecimento agregado sem a antecedência mínima de 48h da atracação da embarcação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 00 39 00 /2 00 9- 59 Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-001.756 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.003900/2009-59 (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D'Arc Diniz e Amaral. Relatório Trata o presente processo do auto de infração por meio do qual foi formalizada a exigência da multa prevista no art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966, no total de R$ 5.000,00 por prestação de informação intempestiva em desrespeito ao art. 22 da IN 800/2007. Conforme relatório do Auto de Infração, a Recorrente prestou informações sobre a Conhecimentos Eletrônicos agregados após a atracação da embarcação que transportava a carga, de modo a descumprir os prazos exigidos pela fiscalização aduaneira. Foi lavrado o auto de infração em referência, do qual a Recorrente foi cientificada e, no prazo legal, apresentou impugnação alegando ter cumprido as normas aduaneiras e prestado as informações exigidas pela fiscalização alfandegária; ser parte ilegítima para autuação; possibilidade de aplicação da denúncia espontânea. A 4ª Turma da DRJ do Rio de Janeiro julgou totalmente improcedente a Impugnação, destacando que o cumprimento a destempo de obrigação exigida pela RFB configura hipótese de incidência do art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966 para exigência de multa, com fulcro no prazo estipulado pelo art. 22 da IN 800/2007. Inconformada, a Recorrente apresenta o presente Recurso voluntário no qual alega as mesmas razões apostas na Impugnação e, ao fim, pede pelo provimento do Recurso. Em síntese, são os fatos. Voto Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva, Relator. Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-001.756 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.003900/2009-59 O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. 1 Da prescrição intercorrente em processo administrativo Embora o tema seja objeto de jurisprudência pacífica deste Tribunal Administrativo, por exigência do art. 489, §1º, V do Código de Processo Civil, traço breves comentários sobre o instituto da prescrição intercorrente em processo administrativo. A prescrição é instituto do Direito que visa estabelecer um limite temporal para a exigibilidade de certa obrigação em determinada relação jurídica. Os prazos prescricionais são tratados por lei, vez que em razão da natureza de cada direito em debate, se faz necessário avaliar razoável prazo para que uma prestação passe a ser inexigível. No que toca à prescrição intercorrente, trata-se de instituto igualmente regulamentado por lei, que visa a extinção de obrigação na ocorrência de processo administrativo, quando houver paralização, por inércia, ao longo de determinado período de tempo. Sobre o tema vale a transcrição do art. 1ª, §1º da Lei 9.873/1999, a saber: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. – gn. A Lei 9.873/1999 se ocupou de tratar dos prazos prescricionais no exercício do poder de polícia da Administração Pública. Importante o destaque do exercício do poder de polícia vez que, a própria Lei 9.873/1999 esclarece, com acerto técnico, que a Fiscalização Tributária, pela natureza jurídica do direito que preserva, assume feições mais amplas que ultrapassam à mera fiscalização de atos. A distinção é feita de forma clara pela exceção trazida no art. 5º da Lei 9.873/1999: Art. 5 o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. O enunciado legal é claro ao afirmar que não ocorrerá prescrição intercorrente no curso de procedimentos administrativos de natureza tributária, que por ocasião, é regido pelo Decreto 70.235/1972. Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-001.756 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.003900/2009-59 Na questão que se coloca em julgamento, se está diante de aplicação de sanção de multa por embaraço à fiscalização aduaneira, cuja matriz legal encontra arrimo no art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37/1966. Há de se destacar que o próprio Decreto-Lei 37/1966, em seu art. 118, atesta a natureza do procedimento que será adotado para a persecução das penalidades nele previstas. Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento.(DL 37/66) – gn. Sendo pela linha de raciocínio que se constrói na presente argumentativa, a conduta descrita no auto de infração em guerreio submete-se à procedimento administrativo fiscal, cuja regência está no Decreto 70.235/1972. Valiosa a transcrição do art. 37 do diploma legal em referência: Art. 37. O julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais far-se-á conforme dispuser o regimento interno.(Decreto 70.235/1972) É de se observar que o art. 37 do Decreto 70.235/1972 remete o julgamento em segunda instância aos moldes do que determina o Regimento Interno deste Conselho – RICARF, que regulamenta a forma de proceder das turmas julgadoras quando da existência de jurisprudência pacífica, sobretudo sob a forma de súmula. Em oportuno, a matéria suscitada em preliminar encontra-se pacífica na jurisprudência do CARF por meio do enunciado n. 11, a saber: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Embora a exceção do art. 5º da Lei 9.873/1999 exclua a possibilidade de prescrição intercorrente em procedimento de natureza tributária, não se afasta a natureza fiscal do processo de exigência de multa aduaneira, bem como a regência pelo Decreto 70.235/1972, que em segunda instância segue os ditames do RICARF. A jurisprudência deste Tribunal Administrativo, formalizada em súmula é, indiscutivelmente, de observância obrigatória pelos conselheiros e turmas julgadoras conforme o que dispõe o art. 72 do Anexo II do RICARF. Sendo assim, furto-me a apreciar o tema em debate, vez que tratado pela já mencionada Súmula CARF n. 11, cuja aplicação é vinculante a esta turma julgadora. Por tudo acima exposto e pela eficácia vinculante da Súmula CARF n. 11, rejeito a preliminar de prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-001.756 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.003900/2009-59 2 Da ilegitimidade passiva Quanto à alegação de ilegitimidade passiva, para fins de cumprimento de obrigação acessória perante o Siscomex Carga, os arts. 4º e 5º da IN 800/2007 tratam sobre os responsáveis pelo embaraço à fiscalização: Art. 4º A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1º Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2º A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. § 3º Um transportador poderá ser representado por mais de uma agência de navegação, a qual poderá representar mais de um transportador. Art. 5º As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. (IN SRF 800/2007) Sobre a responsabilidade por infrações aduaneiras, em acordo ao que prescreve o art. 95, incisos I e IV do Decreto-Lei 37/1966, podem figurar o polo passivo qualquer que a ela tenha dado causa, a saber: Art. 95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; (...) IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. A jurisprudência deste Conselho firmou-se pela aplicação dos dispositivos citados, a se destacar o entendimento adotado pela 3ª Turma da CSRF, que faço representar pelo acórdão de n. 9303-009.921, cuja ementa transcrevo: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 18/11/2003 AÇÃO/OMISSÃO TENDENTE A DIFICULTAR A FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. MULTA. Aplica-se a multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) prevista no art. 107, inciso IV, alínea “c”, do DL nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03, àqueles que, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-001.756 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.003900/2009-59 dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira. (acórdão 9303-009.921 publicado em 27/02/2020) Em razão do exposto, das prescrições do Decreto-Lei 37/1966, da IN 800/2007 e da jurisprudência deste Conselho, não merece acolhida argumento de ilegitimidade da Recorrente. 3 Da denúncia espontânea Quanto à alegação de que a multa imputada pode ser excluída pelo instituto da denúncia espontânea, cabem algumas breves consideração em observância ao princípio da motivação das decisões administrativas. A multa prevista no art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966 não comporta denúncia espontânea em razão da própria materialidade da norma. Somente houve incidência da multa em referência quando a Recorrente prestou informações intempestivas à RFB. Não há, em outros termos, como a multa ser suprida, haja vista ser impraticável resgatar a situação anterior ao fato que gerou a incidência da penalidade. Basta o registro de informações de carga efetuada fora do prazo para autorizar a lavratura de auto de infração com exigência de multa por embaraço. Portanto, não há que se falar em procedimento de fiscalização e espontaneidade. Em reforço, a jurisprudência deste Conselho firmou entendimento pela inaplicabilidade da denúncia espontânea em súmula com eficácia vinculante: Súmula CARF n. 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010 Pelo exposto, não merece acolhida o pleito pela extinção da multa por denúncia espontânea. 4 Da multa Conforme relata o Auto de Infração, o manifesto n°0909501862006 foi vinculado A escala n° 09000305026 no dia 05/10/2009, às 09h53, vinculação que deveria ter sido realizada quarenta e oito horas ANTES da chegada da embarcação QUETZAL ARROW – código Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-001.756 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.003900/2009-59 9007544 no Porto BRFOR - FORTALEZA (MUCURIPE), que se deu no dia 06/10/2009, as 21h44, conforme extrato da escala do Sistema SISCOMEX CARGA. Além das informações trazidas no auto de infração, bem como os dados extraídos do SISCOMEX Carga, são fatos incontroversos a conduta da Recorrente como agente de carga responsável pelo registro das informações. Portanto, não se discute o critério material da norma punitiva por restar incontroverso. É importante trazer à destaque o enquadramento da conduta da Recorrente às normas de controle aduaneiro. No teor do que prescreve o art. 22, II “d” da IN RFB 800/2007, o prazo para prestar informações sobre manifesto de carga é de 48 horas antes da atracação: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; Verificada, portanto, a intempestividade da informação prestada, deve ser aplicada a multa prevista no art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; Não havendo razões fáticas ou jurídicas que sustentem o pleito da Recorrente, deve ser mantido o acórdão recorrido para que subsista a imputação da multa por embaraço na monta de R$ 5.000,00 Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-001.756 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.003900/2009-59 Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital

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