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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5770322 #
Numero do processo: 10140.003537/2003-31
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1998, 1999 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso do IRPF, comprovado o pagamento parcial do imposto, há de se aplicar a regra do § 4° do art. 150, uma vez que deixa de existir a controvérsia sobre a regra decadencial aplicável. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.681
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Francisco Assis de Oliveira Junior.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ?9..: • '5 *. • CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10140.003537/2003-31 Recurso n° 151,467 Especial do Procurador Acórdão n" 9202-00.681 — 2a Turma Sessão de 13 de abril de 2010 Matéria IRPF Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado MANUEL TOURINHO FERNANDEZ ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 1998, 1999 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso do IRPF, comprovado o pagamento parcial do imposto, há de se aplicar a regra do § 4° do art. 150, uma vez que deixa de existir a controvérsia sobre a regra decadencial aplicável. Recurso especial negado.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em n ar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Francisco Assis de Oliveira Junior. CARLOS ALBER g F ITAS BA' TO- Presidente MO -• L 1 NUN DA SILVA - Relator EDITADO EM: 18 JUN 2010 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire, Relatório Conforme auto de infração de fls. 375 e seguintes, a parte recorrida foi autuada em razão da omissão de rendimentos de trabalho recebidos de pessoa fisica, e omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, nos anos- calendário de 1998 e 1995. Exigiu-se do contribuinte os montantes de R$ 64.787,71 de imposto, R$ 21590,78 de multa proporcional, R$ 57.085,84 de multa isolada e R8,121.462,08 de juros de mora (calculados até 28/11/2003). O lançamento foi notificado ao sujeito passivo em 12/01/2004. A Câmara Julgadora, por meio do acórdão de fis, 1500 e seguintes, por unanimidade, acolheu a preliminar de decadência em relação ao ano-calendário de 1998. Neste ano, o sujeito passivo entregou declaração de ajuste anual com imposto devido de R$ 8.870,79 (fi. 372)„ Intimada, a Fazenda Nacional ingressou com o recurso de fls. 1528 e seguintes, alegando que, no presente caso, "como não houve antecipação de pagamento", ficou descaracterizado o lançamento por homologação, devendo o prazo contar-se na forma do artigo 173 do CTN. O recurso foi admitido conforme despacho de fls. 1553/1558 e a recorrida não apresentou contrarrazões, É o relatório. 2 Processo n° 10140 003537/2003-31 CSRF-T2 Acórdão o' 9202-00.681 Fl 3 Votei Conselheiro MOISES GIACOMELtà 'NUNES DA SILVA, Relatar O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda. Foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Assim, conheço do recurso e passo ao exame do mérito. Trata-se de exigência de crédito tributário relativo a fato gerador complexivo que se concretizou em 31/12/1998, cuja notificação ocorreu no ano de 2004, quando decorridos mais de cinco anos. Assim, pelos fundamentos a seguir expostos, correta a decisão recorrida que acolheu a preliminar de decadência em relação ao ano-calendário de 1998„ 1- Da decadência como forma de extinção do crédito tributário Para que se compreenda o instituto da decadência corno urna das formas de extinção do crédito tributário faz-se necessário entender a constituição deste. se pode falar em extinção do crédito tributário sem compreender como se dá a sua constituição. A constituição do crédito tributário está prevista no Livro Segundo, Título III, Capítulo II, do Código Tributário Nacional, cujo artigo 142 prevê, "in verbis:" Art. .142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, O artigo 142 do CTN não pode ser interpretado corno norma isolada dentro do sistema. Há que se ter presente que o Capítulo II, do Título III, do Livro Segundo, do CTN, é subdividido em duas seções, sendo que a Seção I, composta pelos artigos 142 a 146, trata do lançamento e a Seção II, composta pelos artigos 147 a 150, trata das modalidades de lançamento, a saber: lançamento por declaração (art. 147); lançamento de oficio (art. 149) e lançamento por homologação (art. 150), La) Das modalidades de lançamento O Código Tributário Nacional, nos artigos 147, 149 e 150, prevê três modalidades de lançamento', a saber: a) lançamento por declaração; b) lançamento de oficio e c) lançamento por homologação, 1 O CTN prevê três modalidades de lançamentos que se distinguem peia medida da participação do sujeito passivo: (I) O lançamento por declaração, no qual o sujeito passivo apresenta uma declaração contendo as informações sobre a matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação, que fica a cargo da autoridade fiscal definir o '') 3 .' O lançamento por declaração, conforme prevê o artigo 147 do CTN 2 , dá-se quando a lei atribui ao sujeito passivo ou a terceiro a obrigação de prestar informações para que o sujeito ativo, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, apure o montante do imposto devido. Temos como exemplo de lançamento por declaração a sistemática de pagamento do Imposto de Renda do exercício de 1993, em que os contribuintes preenchiam a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, mas não efetuavam apuração ou recolhimento do imposto devido. Para pagamento do tributo, os sujeitos passivos aguardavam o recebimento de notificação de lançamento, em que constava o valor do débito calculado pela autoridade administrativa. Caracteriza, também, lançamento por declaração o mecanismo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR empregado até 1996, no qual o proprietário informava a extensão de sua propriedade e a produção nela obtida em formulário (declaração) especialmente destinado a este fim, de maneira que a Receita Federal, com base nestes dados, promovia a emissão da notificação de lançamento. O lançamento de oficio, previsto no artigo 149 do CTN3, ocorre na hipótese de haver uma omissão ou inexatidão do contribuinte em relação às atividades que deveria cumprir, de maneira que a autoridade efetuará o lançamento, com a aplicação de penalidade administrativa.. Cabe ressaltar que não há tributo cujo regime de lançamento seja o "de oficio", originalmente. O lançamento de oficio é efetuado de forma residual em relação a tributos cujo regime é "por declaração" ou "por homologação" e que tenha havido irregularidade no mecanismo de apuração ou recolhimento por parte do contribuinte, demandando a intervenção da autoridade administrativa no sentido de efetuar um lançamento "complementar" em relação ao período de apuração ou a determinado fato gerador. montante devido e notificar o sujeito passivo para efetuar o pagamento; (ti) O lançamento de oficio, no qual toda a atividade é desenvolvida pela autoridade fiscal E, por fim, (iii) o lançamento por homologação, no qual o contribuinte desenvolve toda a atividade apuratória do valor do tributo devido e realiza o pagamento, ficando a cargo da autoridade fiscal a posterior verificação dessa atividade e, se for o caso, sua respectiva homologação Art, 147.. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação 3 Ar t. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior; deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juizo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercicio da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial 4 Processo n° 10140 003537/2003-31 - CSRF-T2 Acórdão n 9202-00,681 Fl 4 No lançamento por homologação, de que trata o artigo 150 do CTN 4, o sujeito passivo é quem identifica e determina a matéria tributável, verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente e calcula o montante do tributo devido. Neste caso, a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. São exemplos de tributos sujeitos a lançamentos por homologação os rendimentos decorrentes de ganho de capital na alienação de bens, rendimentos provenientes de aplicação financeiras, pagamentos de lucros e juros a não residentes no país, IPT, ICMS, PIS e FINSOCIAL e, atualmente, o IR, entre outros. Lb) Dos elementos essenciais que caracterizam a constituição do crédito tributário e das questões relacionadas à homologação Com a identificação do sujeito passivo, a matéria tributável, a regra-matriz de incidência tributária e. o cálculo do tributo devido, tem-se os elementos essenciais do lançamento. O pagamento do tributo devido não faz parte do lançamento. Não integra a sua essência e nem é condição de sua validade, O crédito tributário, resultante do lançamento por homologação, existirá ainda que o tributo não seja pago. O pagamento é ato jurídico que ocorre num segundo momento para extinguir o que foi constituído em momento anterior. Quando se fala em constituição e extinção do crédito tributário é preciso identificar o momento da sua constituição e o momento da sua extinção, a) No momento da constituição do crédito tributário, no lançamento por homologação, o sujeito passivo apura a matéria tributável, a ocorrência do fato gerador e calcula o valor do imposto devido, b) No momento da extinção do crédito tributário tem-se o pagamento 5 do tributo correspondente. Nos casos de lançamento por homologação, o lançamento se conswna quando o sujeito passivo pratica atividade tendente a apurar a ocorrência do fato gerador, identificar a matéria tributável, calcular o valor devido, com obrigação de realizar o pagamento, independentemente de intimação a ser feita pelo do sujeito ativo. O pagamento é mera causa de extinção do crédito tributário. Só se extingue o que existe. Primeiro o crédito tributário precisa ser constituído para depois, num segundo momento, por meio de causa externa, caracterizada pelo pagamento, ou por qualquer outra das hipóteses previstas no artigo 156 do CTN, ser extinto. 4 Art, 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tornando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 5 Além do pagamento, há outras causas de extinção do crédito tributário previstas no artigo 156 do C . Entretanto, interessa-nos, neste momento, apenas o pagamento. 5 Se o contribuinte, por exemplo, apresentar Declaração de Ajuste Anual com imposto a pagar, tal fato se constitui lançamento por homologação. Apresentada a Declaração de Ajuste Anual, no caso de pessoáfiSica 6, ou DCTF no caso de pessoa jurídica, e apurado o montante do imposto devido, o lançamento está perfeito e consumado, independentemente de pagamento. Se o pagamento não for realizado, não se fará novo lançamento, pois o crédito tributário .já está constituído. Em tais casos, cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional intimar o contribuinte para realizar o pagamento, sob pena de inscrição em divida ativa e execução7. A homologação feita pela autoridade fiscal diz respeito à atividade realizada pelo contribuinte para apurar o montante devido. Não se pode confundir homologação do lançamento, com o pagamento do crédito tributário. O artigo 150 do CTN, abaixo transcrito e grifado por nós, deixa claro que o que se homologa é a atividade (autolançamento) e não o pagamento feito pelo sujeito passivo. O fato de haver ou não pagamento não altera a tipicidade do lançamento. Art 1 50. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Para confirmar a assertiva de que a incidência da norma que prevê o lançamento por homologação não está condicionada a necessidade de pagamento prévio, basta citar a hipótese em que o contribuinte, embora cumpra o dever legal de apurar o quantum debeatur, conclui que não há nada a ser pago, como ocorre, por exemplo, na compensação de prejuízos fiscais e nas hipóteses de isenção, não incidência e imunidade. Nesse contexto, se o contribuinte, por exemplo, estiver sob o abrigo de uma imunidade ou isenção de 1PI, onde não ocorre nenhum pagamento, tendo em vista que o imposto sequer é destacado em nota fiscal, tal fato (a inexistência de pagamento) não impede Encerrado o ano-calendário, a pessoa fisica, apura os rendimentos e as despesas dedutiveis e calcula o valor do imposto devido, informando tal fato à Receita Federal por meio da Declaração de Ajuste Anual. Ao apresentar a Declaração de Ajuste Anual, com imposto a pagar ou a restituir, o lançamento se consuma, tanto isto é verdadeiro que a fiscalização, para exigir o tributo não necessita lavrai auto de infração, bastando encaminhar as informações prestadas pelo contribuinte para que a Procuradoria da Fazenda Nacional proceda a inscrição em divida ativa, com posterior execução. Ver artigos 47 e 74, §§ 70 e 8 0 da Lei n° 9 430, de 1996. Art 47 A pessoa fisica ou jurídica submetida à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subsequente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo (Redação dada ao artigo pela Lei n° 9 532, de 10 12 1997, DOU 11 12 1997, conversão da Medida Provisória n° 1 602, de 14 11 1997, DOU 17,11 1997) Art 74 § 70 Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 10 833, de 29 12 2003, DOU 30 12 2003 - Ed Extra) § 8° Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7', o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Divida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 90 (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 10 833,0,., de 29 12 2003, DOU 30 12 2003 - Ed Extra) 6 Processo n° 10140.003537/2003-31 CSRF-T2 Acórdão n .° 9202-00..681 Fl 5 que o fisco homologue expressamente a atividade à qual o sujeito passivo está obrigado por lei - (tais como a emissão de notas fiscais, classificação fiscal dos produtos, escrituração de livros e apuração do tributo devido, se for o caso) -; ou então que, na ausência de homologação expressa, se opere a homologação tácita pelo decurso do prazo previsto no § 4° do art. 150, do CTN. Igualmente, existe atividade a ser homologada nas hipóteses de verificação de prejuízo fiscal, quando não é apurado IRPJ e CSLL devidos, por ausência de lucro tributável. No caso de imposto de renda pessoa fisica, por exemplo, o sujeito passivo, ao término de cada ano-calendário, apresenta declaração de ajuste anual. Nas situações em que o contribuinte não apurar nenhum imposto a pagar, mesmo assim a Fiscalização irá homologar sua declaração. Isto, conforme já afirmei, demonstra que o que se homologa é a atividade praticada pelo sujeito passivo e não eventual pagamento realizado. O pagamento, volto a repetir ., é causa de extinção do tributo decorrente da atividade correspondente ao lançamento por homologação praticado pelo sujeito passivo. Quer o sujeito passivo tenha apurado ou não imposto a pagar; quer o contribuinte tenha pago ou não o tributo eventualmente apurado, o prazo decadencial para o lançamento em face de eventuais omissões, ou o prazo presericional s para cobrança do que foi declarado, sempre terá como marco a data da ocorrência do fato gerador. Neste ponto, tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que somente admite a contagem do prazo decadencial pelo artigo 150, § 4 0, do CTN, nos casos em que houver pagamento antecipado, merece ser revista, pois tal tese não apresenta solução para as situações em que o contribuinte faz o lançamento e apura prejuízo, para ser compensado no período seguinte, como pode ocorrer com o contribuinte produtor rural. A jurisprudência da citada Corte também não resolve, de forma adequada, os casos em que a pessoa física apresenta Declaração de Ajuste Anual, sem imposto a pagar ou com direito a restituição, Mais, a atual jurisprudência do STJ e de parte da doutrina que o segue e entende que nos casos de crédito tributário constituído por homologação o pagamento, ainda que parcial, é fator essencial para determinar o marco inicial do prazo decadencial, além de não resolver a situação relacionada aos casos em que o sujeito passivo apura prejuízo, também não apresenta solução para os casos em que as pessoas fisicas, por não atingirem determinados rendimentos, estão dispensadas de apresentarem declaração de ajuste anual de imposto de renda. Não há como falar em pagamento para ser homologado em tais hipóteses pois sequer a lei exige que o sujeito passivo realize atividade para apurar eventual imposto. Como falar em pagamento realizado nos casos em que o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo, sem imposto a pagar? 8 Segunda Câmara Leal "...A decadência e a prescrição apresentam um ponto de contacto, que as assemelha: ambas se fundam na inércia continuada do titular durante um certo lapso de tempo, e tem, portanto, como fatores operantes a inércia e o tempo" (CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da . Da Prescrição e da Decadência - atualiza por José de Aguir Dias - FORENSE— Rio de Janeiro - 2a Edição - número seqüencial: 00881 - pág. 114) 7 A divergência que tenho em relação aos seguidores da atual jurisprudência do STJ está relacionada ao ponto em que esta entende que a autoridade administrativa pratica ato com a finalidade de homologar o pagamento, o que é um equívoco. O artigo 142 do CTN, anteriormente transcrito, ao dizer que "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento" é expresso quando usa as expressões "assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato ,g-erador obrigacão correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível". Dos comandos da regra aqui destacada tem-se que, nos casos em que o artigo 150, do CTN, determina que o sujeito passivo realize as atividades inerentes à constituição do crédito tributário, o que a autoridade administrativa homologa são os atos praticados pelo sujeito passivo e não o pagamento realizado por este. Pode ocorrer casos, por exemplo, em que a pessoa física entrega Declaração de Ajuste Anual em 30 de abril e requer parcelamento do imposto devido, Isto, entretanto, não impede que a Fiscalização, antes mesmo do pagamento da primeira parcela, homologue a atividade praticada pelo contribuinte. Na linha das razões de decidir até aqui expostos, são dignos de destaque os fundamentos do ilustre Conselheiro Nélson Mallmarui, extraído do acórdão n° 104-20.071: ,.)• Como, também, refuto o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sujeito sempre à regra geral de decadência do art. 173 do CTN É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no captei do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação (...) opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa," O que é passível de ser ou não homologado é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da Administração Tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia . ingressada. deveria ser homologada e, a contrário serisu,. não. homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os .fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CTN. Faz-se necessário lembrar, que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha a fiscalização federal Ei Processo n° 10140 003537/2003-31 CSRF-T2 Acórdão n ° 9202-00,.681 Fl. 6 Ora, quando o sijeito passivo apresenta declaração com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período-base, ou na área do IPI, com a apuração de saldo credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência cle obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a compensação de .saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento ( 1 I.c) Do aspecto temporal do fato gerador: Os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou cornplexivos. O fato gerador instantâneo, corno o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (ex.: imposto de renda com tributação exclusiva na fonte; ganho de capital na alienação de bens etc). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corpofifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa fisica, apurado no ajuste anual. Nos fatos geradores complexivos, o evento que interessa à exigência da obrigação tributária só se consuma em determinada data, como se fosse a linha de chegada de uma maratona No decorrer do trajeto existem inúmeros passos, mas para efeito de conclusão do percurso, só é considerado um único passo, qual seja, o passo em que o atleta atinge a linha de chegada. Em síntese, considerando que o crédito tributário correspondente a este processo se encontra entre os tlibutos 9 cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de apurar o montante devido e antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, dito tributo amolda-se à sistemática de lançamento por homologação, onde a contagem do prazo decadencial, salvo os casos de dolo, fraude e simulação l °, encontra 9 FPI, ICMS, PIS, COFINS, FINSOCIAL e IR, entre outros. 10 Nos casos de dolo, fraude e simulação a data do fato gerador deixa de ser o marco inicial da decadência e passa a prevalecer a regra do artigo 173, I, do CTN, isto é, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. Nesta linha segue doutrina de Luciano Amam: "A segunda questão diz respeito à ressalva dos casos de dolo, fraude ou simulação . Em estudo anterior; concluímos que a solução é aplicar a regra do artigo 173, 1 Essa solução não é boa, mas continuamos não vendo outra, de lege lata A possibilidade de o lançamento poder ser feito a qualquer tempo é repelida pela interpretação sistemática do Código Tributário Nacional (art 156, V, 173, 174, 195, parágrafo único) Tomar de empréstimo prazo do direito privado também não é solução feliz, pois a aplicação supletiva de outra regra deve, em primeiro lugar, ser buscada dentro do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código Aplicar o prazo geral (5 anos, do artjit )917.3) contado após a descoberta da prática dolosa, fraudulenta ou simulada igualmente não satisfaz, respaldo no § 40 do artigo 150, do CFN, hipótese na qual os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Verificado que o caso dos autos tem por objeto a exigência de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o prazo decadencial de cinco anos, para a constituição do crédito pelo Fisco, deve ser contado de acordo com o disposto no artigo 150, parágrafo 4° do CIN, ou seja, da ocorrência do fato jurídico tributário, considerando que a notificação deu- se em data posterior ao prazo de cinco anos, contados da data do fato gerador da obrigação tributária, voto no sentido negar provimento ao recurso. ISSO POSTO, voto por negar provimento ao recurso. É o voto _ Moisés Giacome 1 Nunes da Silva - Relator por protrair indefinitivamente o início do lapso temporal Assim, resta aplicar o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito Melhor seria não ter criado a ressalva (AMARO, Luciano, citado por Leandro Paulsen, in, Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência Ed. Livraria do Advogado, 6'. Edição Porto Alegre, 2004 p 1010) Na mesma linha dos fundamentos anteriormente expostos segue a doutrina de Sacha Calmon Navaro Coelho, para quem "em ocorrendo fraude, ou simulação, devidamente comprovados pela Fazenda Pública, imputáveis ao sujeito passivo, da Obrigação tributária do imposto sujeito a 'lançamento por homologação', a data do fato gerador deixa de ser o dia inicial da decadência. Prevalece o diés a quo do art. 173, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado." (In Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, 2" ed. Dialética, 2002, p. 16) o

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5791182 #
Numero do processo: 10980.007000/98-67
Data da sessão: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jan 23 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OBSCURIDADE/CONTRADIÇÃO. A presença de contradição na decisão, decorrente de evidente erro material, impõe o acolhimento dos embargos de declaração para sanar o vício.
Numero da decisão: 9101-002.035
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª Turma da CÃMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade dos votos, embargos acolhidos e providos sem efeitos infringentes para rerratificar o acórdão embargado, mantida a decisão prolatada. (documento assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo Presidente (documento assinado digitalmente) Valmir Sandri Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmar Fonseca de Menezes, Rafael Vidal de Araujo, Jorge Celso Freire da Silva, Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri, João Carlos de Lima Junior, Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado) e Antonio Lisboa Cardoso (Suplente Convocado).
Nome do relator: VALMIR SANDRI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1664; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T1  Fl. 2          1 1  CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10980.007000/98­67  Recurso nº  145.603   Embargos  Acórdão nº  9101­002.035  –  1ª Turma   Sessão de  09 de outubro de 2014  Matéria  Compensação  Embargante  Sociedade Educacional Positivo Ltda.  Interessado  Fazenda Nacional.    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1997, 1998  Ementa:  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ­ OBSCURIDADE/CONTRADIÇÃO.   A presença de contradição na decisão, decorrente de evidente erro material,  impõe o acolhimento dos embargos de declaração para sanar o vício.      ACORDAM  os  membros  da  1ª  Turma,  por  unanimidade  dos  votos,  embargos acolhidos e providos sem efeitos infringentes para rerratificar o acórdão embargado,  mantida a decisão prolatada.  (documento assinado digitalmente)  Otacílio Dantas Cartaxo  Presidente  (documento assinado digitalmente)  Valmir Sandri  Relator  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros:  Otacílio  Dantas  Cartaxo,  Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmar Fonseca de Menezes, Rafael Vidal de Araujo, Jorge  Celso Freire da Silva, Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri, João Carlos de Lima Junior, Paulo  Roberto Cortez (Suplente Convocado) e Antonio Lisboa Cardoso (Suplente Convocado).       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 70 00 /9 8- 67 Fl. 851DF CARF MF Impresso em 23/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OT ACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por VALMIR SANDRI Processo nº 10980.007000/98­67  Acórdão n.º 9101­002.035  CSRF­T1  Fl. 3          2 Relatório  Em sessão 06 de março de 2008, a 8ª Câmara do antigo Primeiro Conselho de  Contribuintes,  mediante  Acórdão  n.  108­09.565,  por  maioria  de  votos,  deu  provimento  ao  recurso de Sociedade Educacional Positivo Ltda., em decisão assim ementada:  COMPENSAÇÃO.  HOMOLOGAÇÃO  TACITA  —  Passados  cinco anos do pedido de compensação, desde que convertido em  declaração de compensação, nos termos dos parágrafos 4º e 5°,  do  artigo  74,  da  Lei  n°  9.430/96,  com  a  redação  dada,  respectivamente, pelo artigo 49 da Lei n° 10.637/02 e artigo 17  da Lei n° 10.833/03, perde o Fisco o direito de não homologar a  compensação, verificando­se a definitiva liquidação do tributo.  Recurso Voluntário Provido.  Tal  acórdão  foi  objeto  de  recurso  especial  por  parte  da  Fazenda Nacional,  julgado  em  sessão  de  12  de março  de  2010,  conforme  Acórdão  n.  9101­00.556,  cuja  parte  dispositiva restou assim redigida:  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do  colegiado, por unanimidade de  votos,  dar  provimento  ao  recurso  para  restabelecer  a  incidência  da  multa qualificada, nos termos do relatório e voto que integram o  presente  julgado.  Ausente  justificadamente  a  Conselheira  Suzy  Gomes Hoffman. Recurso provido.  Ciente  da  decisão,  o  contribuinte  ingressou  com  Embargos  de  Declaração,  alegando contradição entre a decisão e seus fundamentos, bem como do que traduz sua ementa.  É o relatório.  Voto             Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator.  O  voto  condutor  do  acórdão  embargado,  acolhido  pela  unanimidade  da  Turma,  ao  apreciar  recurso  especial  da  Fazenda  Nacional  contra  decisão  que  considerara  tacitamente homologada a compensação pleiteada pelo contribuinte, assim concluiu:  “Assim, considerando que à época da entrada em vigor da Lei n°  10.833/2003  o  pedido  de  compensação  apresentado  pela  contribuinte encontrava­se pendente de julgamento, entendo que  se  aplica,  ao  caso  sob  análise,  o  prazo  de  cinco  anos  para  homologação  da  compensação  declarada  pelo  sujeito  passivo,  conforme expressa determinação legal.  Por fim, quanto à ofensa ao CTN e a princípios constitucionais,  de acordo com a Súmula n° 2 do CARF, a esfera administrativa  não é competente para  julgar a  inconstitucionalidade de  lei. O  Fl. 852DF CARF MF Impresso em 23/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OT ACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por VALMIR SANDRI Processo nº 10980.007000/98­67  Acórdão n.º 9101­002.035  CSRF­T1  Fl. 4          3 dispositivo em questão encontra­se plenamente vigente, devendo  ser  observado  pela  autoridade  julgadora,  em  atendimento  ao  principio da legalidade. Questionamentos quanto à legalidade e  inconstitucionalidade  das  leis  deve  ser  feito  exclusivamente  perante o poder judiciário.  “Isto  posto,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  especial, mantendo­se a decisão recorrida em todos os termos.”  (destaquei)  Traduzindo o decidido, a ementa do acórdão reproduziu a ementa do Acórdão  da  Oitava  Câmara  (recorrido),  que  manteve  na  íntegra,  negando  provimento  ao  recurso  da  Fazenda Nacional.  Por um evidente erro material, contudo, no dispositivo, o Acórdão expressa  que foi dado provimento ao recurso especial, fazendo referência à multa  isolada, matéria que  não é tratada no processo, que cuida de compensação.  Isto posto, voto no sentido de acolher os embargos para sanar a contradição,  corrigindo o erro material da parte dispositiva do Acórdão n. 9101­00.556, que passa a ser a  seguinte:  Acordam os membros do  colegiado, por unanimidade de  votos,  NEGAR provimento ao  recurso, nos  termos do relatório  e  voto  que integram o presente julgado.  É como voto.   (documento assinado digitalmente)  Valmir Sandri                                Fl. 853DF CARF MF Impresso em 23/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OT ACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por VALMIR SANDRI

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5506611 #
Numero do processo: 10730.004842/2005-62
Data da sessão: Thu Mar 31 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 RECURSO DE OFICIO. OMISSÃO DE RECEITA. AUDITORIA DE PRODUÇÃO. Constatado, mediante diligência fiscal, o equívoco do Fisco na determinação das receitas omitidas apurada em auditoria de produção, correto o ajuste na base de calculo e conseqüente cancelamento parcial da exigência. GLOSA DE DESPESAS INIDÔNEAS. AMORTIZAÇÕES DE ÁGIO SUPOSTAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO DE DEBÊNTURES. Correta a glosa de despesas contabilizadas a titulo de pagamento de prêmio na aquisição de debêntures entre pessoas ligadas, amparados em contratos eivados de fraude, cujo objetivo, a toda evidência, foi reduzir o IRPJ e CSLL pelo contribuinte, devendo ser restabelecida a multa qualificada, no percentual de 150%. LUCROS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO. EMPREGO DO VALOR. A finalidade da norma contida no item 4 da alínea "b" do § 2° da Lei n° 9.532/1997 foi de caracterizar como disponibilização qualquer forma de realização dos lucros que não estivesse compreendida nas demais situações previstas no parágrafo, entre elas a alienação do investimento. Tendo o contribuinte adquirido, em 12/01/2001, participação em empresa no exterior, os lucros da mesma, relativo dos anos de 1996 a 2000, apurados e ainda não disponibilizados, devem ser oferecidos à tributação pela empresa brasileira alienante e não pela contribuinte. LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO. RECONSTITUIÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO E LUCRO REAL. EXCLUSÃO DE PARCELA INDEVIDAMENTE INCLUÍDA NA BASE DE CÁLCULO. Nos termos do art. 142 do CTN, no lançamento de oficio do IRPJ e CSLL, a autoridade tributária deve reconstituir a apuração do lucro líquido bem como o lucro real, efetuando os ajustes devidos em face das infrações porventura apuradas. Deparando-se com erros ou equívocos do contribuinte, que implicaram na elevação indevida da base de cálculo nesses mesmos períodos de apuração, cumpre à Fiscalização escoimálos, pois, a Fazenda Pública deve constituir e cobrar o tributo devido, nem mais, nem menos, na forma da Lei. Nesse diapasão, nos termos do art. 145, inciso I, do CTN, o lançamento também pode ser alterado pela autoridade julgadora para excluir valores indevidamente incluídos na base de calculo pelo contribuinte, nos períodos de apuração tributados, procedimento igualmente respaldado no princípio da verdade Material. Recursos de ofício e voluntário providos em parte.
Numero da decisão: 1402-000.494
Decisão: Acordam os membros do colegiado: 1) Pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso de ofício, para restabelecer a qualificação da multa de ofício,vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator), Carlos Pelá e Moises Giacomelli Nunes da Silva, que negavam provimento em sua totalidade. 2) Em relação ao recurso voluntário: a) Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, em face de passivo fictício e auditoria de produção, por adesão a parcelamento especial; b) Por maioria de votos, excluir do lançamento o valor dos lucros gerados no exterior de R$ 24.539.865,72, por se tratar de resultado até 12.01.2001, vencidos os Conselheiros Carlos Pelá, que negava provimento ao recurso, e Eduardo Martins Neiva Monteiro que dava provimento parcial para manter apenas o lucro do ano de 2001, por entender estar incluído nesse valor; c) Por maioria de votos, manter a glosa de despesas de amortização de ágio na aquisição de debêntures somente do valor efetivamente apurado no Livro Razão, vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva, que davam provimento integral ao recurso; d) Pelo voto de qualidade, acolher a proposta do Conselheiro Antônio José Praga de Souza, para que na reconstituição da apuração do lucro real do ano-calendário de 2001, seja excluída da tributação, de ofício, o valor de R$ 36.166.313,61, por se tratar de lucros distribuídos pela empresa Andree Overseas que foi objeto de lançamento de ofício no processo nº 16327.001077/200658, conforme acórdão 140200.493, de 30 de março de 2011, vencidos os Conselheiros Carlos Pelá, Moises Giacomelli Nunes da Silva e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator). Tudo na forma do relatório e dos votos, vencido e vencedor, que passam a integrar o presente julgado.Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Antônio José Praga de Souza. Ausente momentaneamente, o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar. Participou do julgamento o Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro.
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 RECURSO DE OFICIO. OMISSÃO DE RECEITA. AUDITORIA DE PRODUÇÃO. Constatado, mediante diligência fiscal, o equívoco do Fisco na determinação das receitas omitidas apurada em auditoria de produção, correto o ajuste na base de calculo e conseqüente cancelamento parcial da exigência. GLOSA DE DESPESAS INIDÔNEAS. AMORTIZAÇÕES DE ÁGIO SUPOSTAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO DE DEBÊNTURES. Correta a glosa de despesas contabilizadas a titulo de pagamento de prêmio na aquisição de debêntures entre pessoas ligadas, amparados em contratos eivados de fraude, cujo objetivo, a toda evidência, foi reduzir o IRPJ e CSLL pelo contribuinte, devendo ser restabelecida a multa qualificada, no percentual de 150%. LUCROS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO. EMPREGO DO VALOR. A finalidade da norma contida no item 4 da alínea "b" do § 2° da Lei n° 9.532/1997 foi de caracterizar como disponibilização qualquer forma de realização dos lucros que não estivesse compreendida nas demais situações previstas no parágrafo, entre elas a alienação do investimento. Tendo o contribuinte adquirido, em 12/01/2001, participação em empresa no exterior, os lucros da mesma, relativo dos anos de 1996 a 2000, apurados e ainda não disponibilizados, devem ser oferecidos à tributação pela empresa brasileira alienante e não pela contribuinte. LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO. RECONSTITUIÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO E LUCRO REAL. EXCLUSÃO DE PARCELA INDEVIDAMENTE INCLUÍDA NA BASE DE CÁLCULO. Nos termos do art. 142 do CTN, no lançamento de oficio do IRPJ e CSLL, a autoridade tributária deve reconstituir a apuração do lucro líquido bem como o lucro real, efetuando os ajustes devidos em face das infrações porventura apuradas. Deparando-se com erros ou equívocos do contribuinte, que implicaram na elevação indevida da base de cálculo nesses mesmos períodos de apuração, cumpre à Fiscalização escoimálos, pois, a Fazenda Pública deve constituir e cobrar o tributo devido, nem mais, nem menos, na forma da Lei. Nesse diapasão, nos termos do art. 145, inciso I, do CTN, o lançamento também pode ser alterado pela autoridade julgadora para excluir valores indevidamente incluídos na base de calculo pelo contribuinte, nos períodos de apuração tributados, procedimento igualmente respaldado no princípio da verdade Material. Recursos de ofício e voluntário providos em parte.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado: 1) Pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso de ofício, para restabelecer a qualificação da multa de ofício,vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator), Carlos Pelá e Moises Giacomelli Nunes da Silva, que negavam provimento em sua totalidade. 2) Em relação ao recurso voluntário: a) Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, em face de passivo fictício e auditoria de produção, por adesão a parcelamento especial; b) Por maioria de votos, excluir do lançamento o valor dos lucros gerados no exterior de R$ 24.539.865,72, por se tratar de resultado até 12.01.2001, vencidos os Conselheiros Carlos Pelá, que negava provimento ao recurso, e Eduardo Martins Neiva Monteiro que dava provimento parcial para manter apenas o lucro do ano de 2001, por entender estar incluído nesse valor; c) Por maioria de votos, manter a glosa de despesas de amortização de ágio na aquisição de debêntures somente do valor efetivamente apurado no Livro Razão, vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva, que davam provimento integral ao recurso; d) Pelo voto de qualidade, acolher a proposta do Conselheiro Antônio José Praga de Souza, para que na reconstituição da apuração do lucro real do ano-calendário de 2001, seja excluída da tributação, de ofício, o valor de R$ 36.166.313,61, por se tratar de lucros distribuídos pela empresa Andree Overseas que foi objeto de lançamento de ofício no processo nº 16327.001077/200658, conforme acórdão 140200.493, de 30 de março de 2011, vencidos os Conselheiros Carlos Pelá, Moises Giacomelli Nunes da Silva e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator). Tudo na forma do relatório e dos votos, vencido e vencedor, que passam a integrar o presente julgado.Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Antônio José Praga de Souza. Ausente momentaneamente, o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar. Participou do julgamento o Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 41; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2547; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C4T2  Fl. 1          1 0  S1­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10730.004842/2005­62  Recurso nº  167.544   De Ofício e Voluntário  Acórdão nº  1402­00.494  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  31 de março de 2011  Matéria  IRPJ E CSLL.  AÇÃO FISCAL.  Recorrentes  PRIMO SCHINCARIOL INDUSTRIA DE CERVEJA E REFRIGERANTES  DO RIO DE JANEIRO S.A              SEGUNDA TURMA DA DRJ JUIZ DE FORA (MG)    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004  RECURSO  DE  OFICIO.  OMISSÃO  DE  RECEITA.  AUDITORIA  DE  PRODUÇÃO.   Constatado, mediante diligência  fiscal,  o  equívoco do Fisco  na  determinação  das  receitas  omitidas  apurada  em  auditoria  de  produção,  correto  o  ajuste  na  base  de  calculo  e  conseqüente  cancelamento  parcial  da  exigência.  GLOSA  DE  DESPESAS  INIDÔNEAS.  AMORTIZAÇÕES  DE  ÁGIO  SUPOSTAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO DE DEBÊNTURES.  Correta a  glosa  de  despesas  contabilizadas  a  titulo  de  pagamento  de  prêmio  na  aquisição  de  debêntures  entre  pessoas  ligadas,  amparados  em  contratos  eivados de fraude, cujo objetivo, a toda evidência, foi reduzir o IRPJ e CSLL  pelo  contribuinte,  devendo  ser  restabelecida  a  multa  qualificada,  no  percentual de 150%.   LUCROS  NO  EXTERIOR.  DISPONIBILIZAÇÃO.  EMPREGO  DO  VALOR. A finalidade da norma contida no item 4 da alínea "b" do § 2° da  Lei n° 9.532/1997 foi de caracterizar como disponibilização qualquer forma  de  realização  dos  lucros  que  não  estivesse  compreendida  nas  demais  situações  previstas  no  parágrafo,  entre  elas  a  alienação  do  investimento.  Tendo o contribuinte adquirido, em 12/01/2001, participação em empresa no  exterior, os  lucros da mesma,  relativo dos anos de 1996 a 2000, apurados e  ainda não disponibilizados,  devem ser oferecidos  à  tributação pela  empresa  brasileira alienante e não pela contribuinte.  LUCROS  NO  EXTERIOR.  TRIBUTAÇÃO.  RECONSTITUIÇÃO  DO  LUCRO  LÍQUIDO  E  LUCRO  REAL.  EXCLUSÃO  DE  PARCELA  INDEVIDAMENTE INCLUÍDA NA BASE DE CÁLCULO. Nos termos do  art.  142  do  CTN,  no  lançamento  de  oficio  do  IRPJ  e  CSLL,  a  autoridade  tributária  deve  reconstituir  a  apuração  do  lucro  líquido  bem  como  o  lucro  real, efetuando os ajustes devidos em face das infrações porventura apuradas.     Fl. 243DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 2          2 Deparando­se  com  erros  ou  equívocos  do  contribuinte,  que  implicaram  na  elevação  indevida da base de cálculo nesses mesmos períodos de apuração,  cumpre à Fiscalização escoimá­los, pois, a Fazenda Pública deve constituir e  cobrar  o  tributo  devido,  nem  mais,  nem  menos,  na  forma  da  Lei.  Nesse  diapasão,  nos  termos  do  art.  145,  inciso  I,  do CTN,  o  lançamento  também  pode  ser  alterado  pela  autoridade  julgadora  para  excluir  valores  indevidamente incluídos na base de calculo pelo contribuinte, nos períodos de  apuração  tributados,  procedimento  igualmente  respaldado  no  princípio  da  verdade Material.   Recursos de ofício e voluntário providos em parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam  os  membros  do  colegiado:  1)  Pelo  voto  de  qualidade,  dar  provimento  parcial  ao  recurso  de  ofício,  para  restabelecer  a  qualificação  da multa  de  ofício,  vencidos  os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães  de Oliveira  (relator), Carlos Pelá  e  Moises Giacomelli Nunes da Silva, que negavam provimento em sua totalidade. 2) Em relação  ao  recurso voluntário:  a) Por unanimidade de votos, não  conhecer do  recurso voluntário, em  face  de  passivo  fictício  e  auditoria  de  produção,  por  adesão  a  parcelamento  especial;  b)  Por  maioria  de  votos,  excluir  do  lançamento  o  valor  dos  lucros  gerados  no  exterior  de  R$  24.539.865,72, por se tratar de resultado até 12.01.2001, vencidos os Conselheiros Carlos Pelá,  que negava provimento ao recurso, e Eduardo Martins Neiva Monteiro que dava provimento  parcial para manter apenas o lucro do ano de 2001, por entender estar incluído nesse valor; c)  Por  maioria  de  votos,  manter  a  glosa  de  despesas  de  amortização  de  ágio  na  aquisição  de  debêntures somente do valor efetivamente apurado no Livro Razão, vencidos os Conselheiros  Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva, que  davam  provimento  integral  ao  recurso;  d)  Pelo  voto  de  qualidade,  acolher  a  proposta  do  Conselheiro Antônio José Praga de Souza, para que na reconstituição da apuração do lucro real  do ano­calendário de 2001, seja excluída da tributação, de ofício, o valor de R$ 36.166.313,61,  por se tratar de lucros distribuídos pela empresa Andree Overseas que foi objeto de lançamento  de  ofício  no  processo  nº  16327.001077/2006­58,  conforme  acórdão  1402­00.493,  de  30  de  março  de  2011,  vencidos  os Conselheiros Carlos Pelá, Moises Giacomelli Nunes  da Silva  e  Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira  (relator). Tudo na  forma do relatório e dos votos,  vencido e vencedor,  que passam a  integrar o presente  julgado.Designado para  redigir  o voto  vencedor,  o  Conselheiro  Antônio  José  Praga  de  Souza.  Ausente  momentaneamente,  o  Conselheiro  Frederico Augusto  Gomes  de  Alencar.  Participou  do  julgamento  o  Conselheiro  Eduardo Martins Neiva Monteiro.    (assinado digitalmente)  Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator    (assinado digitalmente)  Antonio José Praga de Souza – Redator Designado    (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima ­ Presidente    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de  Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva,  Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima.    Fl. 244DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 3          3   Relatório  PRIMO  SCHINCARIOL  IND.  CERVEJA  E  REFRIGERANTES  DO  RIO  DE JANEIRO S.A.,  recorreu a este Conselho contra a decisão proferida  SEGUNDA TURMA  DA  DRJ  JUIZ  DE  FORA  (MG),  pleiteando  sua  reforma  quanto  ao  parcela  mantida  da  exigência. Por  sua vez,  a DRJ  recorre de ofício  em  face da  exoneração  de valor  superior  ao  limite de alçada.   Em razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida:  Foram  lavrados  pela  Fiscalização  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Niteroi/RJ,  em 23/09/2005,  os Autos  de  Infração  do  Imposto  de Renda  da Pessoa  Jurídica – IRPJ, no valor de R$ 21.448.261,08 (fls. 06/11), da Contribuição para o  Programa  de  Integração  Social  –  PIS  no  valor  de  R$  63.693,43  (fls.  69/75),  da  Contribuição Social sobre o Lucro Líquido no valor de R$ 7.727.505,23 (fls.80/92) e  da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, no valor de  R$293.969,67  (fls.  76/79),  que  acrescidos  de multa  e  juros  de mora  com  base  na  SELIC totalizou crédito tributário no montante de R$77.248.673,11.  Apurou­se as seguintes infrações à legislação do imposto sobre a renda das pessoas  jurídicas:   a)  Omissão  de  receita  em  decorrência  da  manutenção  no  Passivo  de  obrigações  incomprovadas;  b) Omissão  de  receita  caracterizada  pela  venda  de  produtos  de  fabricação  própria  sem  emissão  de  nota  fiscal,  apurada  através  de  procedimentos  de  auditoria  de  produção;  c)  Custos,  Despesas  Operacionais  e  encargos  não  necessários,  em  razão  das  amortizações do ágio sobre aquisições de Debêntures , e   d) Adições não computadas na apuração do Lucro Real dos rendimentos e/ou ganhos  de capital auferidos no exterior disponibilizados pela empresa controlada – Andree  Overseas Ltd.  No  Termo  de  Constatação  Fiscal  de  fls.12/61,  os  auditores  responsáveis  pelo  trabalho fiscal descreveram as infrações que, em síntese, expomos a seguir:  OMISSÃO DE RECEITAS – PASSIVO FICTÍCIO  A  fiscalizada  mantinha  em  seu  Passivo,  em  31/12/2001,  a  importância  de  R$  1.296.368,18, contabilizada a favor da empresa TANDERA COMERCIAL LTDA –  CNPJ nº 03.652.100/0001­90, conta Clientes nº 200741.  Intimada  a  comprovar  a  empresa  apresentou  cópias  de  extratos  bancários  e  de  relatórios dos lançamentos contábeis na conta de adiantamento de clientes e cópias  de notas  fiscais correspondentes  (Doc 2). Não  foi apresentado nenhum documento  emitido por terceiros.  Os  extratos  bancários  apresentados  não  identificam  que  os  recursos  depositados  saíram do patrimônio da Tandera e referem­se a “liquidação de cobrança o que não  corresponde a  realidade,  eis que à  época dos depósitos  a  ‘empresa’ Tandera não  Fl. 245DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 4          4 era devedora”. Salienta também, que essa empresa, cujo CNPJ é 03.652.100/0001­ 90, apresentou desde sua constituição declaração de inatividade (Doc. 3)  “Caracterizado  está  o  PASSIVO  FICTÍCIO,  pela  manutenção  de  obrigações  a  pagar,  cuja  exigibilidade  o  contribuinte  fiscalizado  não  logrou  comprovar,  nos  termos do art. 281 do Decreto 3000/99 (RIR/99).”  OMISSÃO DE RECEITA ­ Saída de produtos sem notas fiscais apurado através de  auditoria de produção, discriminado no auto de infração do Imposto sobre Produtos  Industrializados.  Pelas  informações  iniciais  da  autuada  o  consumo  de  açúcar  foi  de  5.840.034,39  quilos, no período de 01/01/2001 a 31/12/2001.   De  conformidade  com  os  coeficientes  de  produção  também  informados  pelo  contribuinte,  os  produtos  fabricados,  neste  mesmo  período,  teriam  consumido  a  quantidade de 5.174.195,38 quilos de açúcar. (fl. 194)  Resultando  na  diferença  de  665.839,01  quilos  de  açúcar  (5840.034,39  –  5.174.195,38), consumidos em produtos fabricados para os quais não havia registro  correspondente de produtos.   “Por  conseqüência,  caracteriza­se  também,  Omissão  de  Receitas  no  valor  correspondente  a  R$8.502.620,06  (...)  com  conseqüente  falta  de  lançamento  do  tributo IPI, no montante original de R$3.247.041,72 (...)”  CUSTOS,  DESPESAS  OPERACIONAIS  E  ENCARGOS  NÃO  NECESSÁRIOS   “O contribuinte teria adquirido, em 28/12/99, 500 (quinhentas) debêntures, emitidas  em  27/12/99,  pela  empresa  FORCINT  S/A  –  INDÚSTRIA DE  BEBIDAS  –  CNPJ  03.557.149/0001­64 (doc. 013).” Esta empresa foi constituída no dia 15/12/99.  O  valor  da  operação  foi  de  R$  300.000.000,00,  cujo  valor  de  face  era  de  R$1.000.000,00  e  ágio  (denominado  prêmio)  no  valor  de  R$299.000.000,00,  que  corresponde a 29.900 %.  O  alegado  investimento  superaria  em milhares  de  vezes  o  patrimônio  líquido  das  empresas  envolvidas  que  são  ligadas,  sendo os  acionistas  com poderes  de  decisão  comum as duas  empresas  . O  fisco  salienta  as  funções  exercidas por cada um dos  acionistas que assinaram   os  diversos  documentos  da  operação  de  compra  /venda  das  debêntures  e  a  interligação entre as pessoas físicas e as empresas que compõem um conglomerado  sob o mesmo comando.  O plano de desembolso programado nesta operação deveria ocorrer entre dezembro  de 1999 a dezembro de 2002, fato este que não aconteceu. “Alguns dos pagamentos  teriam  sido  feitos  através  de  transferências  de  recursos  de  outras  empresas  do  grupo,  inclusive  quando  do  recebimento  dos  dividendos  vindos  do  exterior  e  recebidos  em  Títulos  do  Tesouro  Norte­Americano  (T­Bills),  em  08/04/2002  e  05/07/2002,  10/07/2002  e  16/07/2002,  cujos  recursos  teriam  sido  repassados  na  mesma data para a emitente.” (Doc. 008 e13)  O  plano  de  desembolso  foi  alterado  através  do  Termo  Aditivo  ao  Instrumento  Particular  de  Compra  e  Venda  de  Debêntures,  lavrado  em  28/10/2003,  ficando  Fl. 246DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 5          5 estipulado  para  julho  de  2000  a  setembro  de  2003.  Observe­se  que  o  termo  foi  lavrado em data posterior ao cronograma de pagamento nele estipulado.  “  Com  os  procedimentos  contábeis  adotados  o  contribuinte  fiscalizado  vem  se  beneficiando indevidamente, lançando a título de amortização parcelas calculadas  sobre  valores  ainda  não  pagos  conforme  se  verifica  através  da  DIPJ  ...  o  que  demonstra uma amortização acumulada de R$ 43.334.037,85 (...) – diferença entre  R$299.000.000,00 e R$255.665.962,15, reduzindo o lucro líquido do período.”  “Deve  ser  esclarecido  que  até  a  época  do  balanço  o  contribuinte  sob ação  fiscal  somente teria efetivamente pago à emitente das alegadas debêntures o valor de R$  49.000.000,00  (...).  Por  conseqüência  a  amortização  não  poderia  ser  calculada  sobre  o  total  do  suposto  ágio,  o  qual  somente  vinha  a  ser  totalmente  pago  em  setembro de 2003.”  “A vista do exposto restou comprovado que a alegada operação com as debêntures  revestiu­se de características que comprovam a sua anormalidade e desnecessidade,  devendo ser considerada as respectivas despesas como não dedutíveis na apuração  do lucro líquido.”  Por  se  tratar  de  infração  continuada,  sobre  o  mesmo  fato  e  enquadramento  legal,  tributaram, as despesas de amortizações vinculadas à operação com debêntures, nos  anos­calendário de 2000 a 2004, nos valores a seguir:  ANO­CALENDÁRIO  DESPESA DE AMORTIZAÇÃO  2000  14.950.000,00  2001  28.384.037,83  2002  30.405.320,72  2003  28.637.082,72  2004  33.182.148,84  “Por  efetivar  com  artificialismo  a  operação  de  compra  das  debêntures  com  finalidade determinada de suprimir o pagamento de tributos,  imputa­se o disposto  no  inciso  II  do  art.  44  da  Lei  9.430/96,  com  aplicação  da  multa  de  ofício  de  150%,...”  ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL  A fiscalizada deixou de oferecer à tributação parte dos rendimentos e/ou ganhos de  capital  auferidos  no  exterior,  disponibilizados  pela  empresa  controlada  ANDREE  OVERSEAS LTD, com sede nas ilhas Virgens Britânicas, localidade com tributação  favorecida (IN/SRF 164/99)  “Os  valores  não  oferecidos  à  tributação  atingem  a  importância  de  R$  24.539.865,72  (...),apurada  mediante  o  confronto  entre  os  valores  constantes  do  balanço  da  controlada  de  31/12/2001  (doc.005),  data  da  disponibilização  dos  recursos  registrados  no  ‘Passivo  Corriente’  (passivo  circulante)  –  Dividendos  a  Pagar  –  Primo  Schincariol  Ind.  de  Cerv.  e  Refrig  S/A  ,  no  valor  de  R$  60.706.179,33  e  o  valor  de  R$  36.166.313,61  lançado  na  linha  05  –  Lucros  Disponibilizados do Exterior, da demonstração do Lucro Real – ficha 09A, da DIPJ  (doc.  006),  corroborado  pelo  registro  em  igual  valor  (R$60.706.179,33),  em  31/12/2001, na conta 117016 – Dividendos a Receber (doc. 007)”.    Fl. 247DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 6          6 A  empresa  apresentou  em  25/10/2005,  impugnação  ao  lançamento  argüindo, em síntese:  PASSIVO FICTÍCIO ­  “Primeiramente,  note­se  que  o  enquadramento  legal  apresentado  é  inadequado  para o caso, no que tange aos arts. 251 e 279 do RIR/99...”  A  exigência  fiscal,  como  afirma  o  fisco,  originou­se  em  adiantamentos  efetuados  pela empresa Tandera Comercial Ltda à autuada, no montante de R$ 1.189.571,22,  realizados no período de 15/08 a 03/09/2001 e de R$ R$106.796,96, efetivado em  21/12/2001,  porém,  “ nada  obrigava  a  autuada  a  liquidar  a  operação  no mesmo  exercício financeiro, o que aconteceu no ano seguinte.”  “Com  efeito  o  negocio  jurídico  invocado  pelos  auditores,  como  suporte  para  a  exigência,  completou­se  em  duas  fases;  na  primeira,  nos  períodos  por  eles  mencionados,  a Tandera  fez  adiantamentos  de  recursos  à  autuada,  cujo  fato  fora  escriturado por esta em conta de disponibilidades, tendo por contrapartida crédito  à conta “Adiantamento de Clientes – Tandera Comercial Ltda”, na segunda  fase,  iniciada em 09 de janeiro de 2002 e terminada em 16 de abril do mesmo ano, deu­se  a  liquidação  da  obrigação  por  parte  da  autuada,  mediante  o  fornecimento  de  produtos de sua fabricação, conforme o comprovam o rol de notas fiscais emitidas  na época, escrituradas a débito de Adiantamento de Cliente...”  OMISSÃO DE RECEITAS ­ AUDITORIA DE PRODUÇÃO  Repete neste processo os argumentos expedidos no processo nº 10730.004845/2005­ 04, referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados, quais sejam:  “embora envolvendo uma série de cálculos matemáticos, esse método de auditoria  de  produção,  assim  como  qualquer  outro  que  viesse  a  ser  aplicado,  não  oferece  garantia de certeza absoluta...”  “...na referida auditoria um item da produção, da maior relevância, deixou de ser  considerado nos cálculos, ou seja, xarope, utilizado como insumo na fabricação de  refrigerantes, o qual produzido para emprego na fabricação da própria autuada é  também, cedido para outras unidades do Grupo Schincariol, bem assim para outras  fábricas pertencentes a terceiros.”  “No caso, houve, no período auditado, uma produção registrada de 642.710,5 kgs.  desse xarope (doc fls.02), que implica a utilização, conforme respectivo coeficiente  de  produção,  de  475.538,11  kg  de  açúcar  que,  quando  computados  nos  levantamentos efetuados pelos auditores, o que deveriam ter feito mas não fizeram,  reduz  a  diferença  apontada  de  665.839,01  kg  para  apenas  190.300,90  kg,  correspondentes a míseros 3,26% de todo o açúcar utilizado na produção em todo  período  auditado,  incapaz,  por  si  só,  de  extrapolar  das  margens  de  variação  admitidas para as quantidades de insumo aplicada na produção.”  Diz ainda que o insumo eleito – açúcar pode variar de 0,00% a 10% na produção da  cerveja Pilsen sem que isso contrariasse a Instrução Normativa nº 54 da Secretaria  de Defesa Agropecuária  do Ministério  da Agricultura,  sendo  que  apenas  parte  da  variação admitida, faria desaparecer a diferença de açúcar, após computada a saída  de xarope.  Fl. 248DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 7          7 CUSTOS,  DESPESAS  OPERACIONAIS  E  ENCARGOS  NÃO  NECESSÁRIOS  “Inicialmente o impugnante destaca que houve erro de fato, cometido pelos ilustres  auditores quanto aos valores constantes do grupo contábil  ‘diferido’, amortizados  durante os períodos acima referidos, que corretamente, são os seguintes:” Lista ano  a ano os valores que considera correto e os imputados pelo fisco achando diferenças  para mais e para menos.  “Em  que  pese  o  inusitado  esforço  dos  auditores,  em  nenhum  momento  foi  considerado o fato de que a emitente dos referidos títulos era e é uma parceira que,  do  ponto  de  vista  estratégico  das  empresas  SCHINCARIOL,  é  de  inestimável  importância, haja vista que em seu posicionamento estável no mercado redundaria,  na época do lançamento e hoje mais do que antes, numa importante base de apoio  para o lançamento de uma política agressiva de conquista de mercado, capaz, por  si  só,  de  alavancar  o  crescimento,  não  só  das  empresas  ,  mas  principalmente  da  marca SCHIN,...”  “Por isso que se combinou um menor valor de face e um robusto valor de prêmio,  com  o  claro  propósito  de  facilitar  à  empresa,  se  fizesse  necessário,  o  acesso  a  outras  fontes de  financiamento, posto que o prêmio, não sendo exigível,  figura na  escrituração  como  capital  próprio  e  não  como  obrigação,  cristalizando  uma  relação ‘capital terceiros/capital próprio’ bastante reduzida, propícia aos objetivos  colimados.”  “Por outro lado, para dar cumprimento ao binômio em que se fundamentou toda a  operação,  fez­se  necessário  que  a  remuneração do  capital  investido,  se  desse por  meio de uma participação nos lucros da emitente, o que se fez numa base de 100%  (cem por cento) de todos os lucros desta, pelo período de dez anos, ao fim dos quais  as debêntures serão convertidas em participação societária.”  Alega  o  impugnante  que  o  não  pagamento  na  data  combinada  nunca  foi  condicionante para a dedução da despesa admitida pela legislação. Cita um parecer  dado em resposta à consulta elaborada por terceiros, que orienta no mesmo sentido  do procedimento adotado pela empresa .  “Também  não  faz  sentido  dizer  que  a  operação  seria  fantasiosa  porque  toda  a  documentação  a  ela  correspondente  fora  assinada  por  pessoa  ao  mesmo  tempo  ligadas  à  emissora  e  à  adquirente  das  debêntures.  Essa  afirmativa  carece  de  fundamento  tendo  em  vista  que  a  sociedade  de  qualquer  natureza  possui  personalidade jurídica diferente da de seus sócios ou acionistas , adquirida a partir  do registro de seus atos constitutivos no registro próprio  (Código Civil, art. 985),  sendo representada em quaisquer de seus atos pelos respectivos administradores...”   Também se  insurge contra a penalidade aplicada a esta  infração. Diz que para sua  aplicação não basta uma simples presunção por parte da autoridade, há de ter provas  robustas  da  ocorrência  do  dolo,  até  porque  a  imposição  desta  penalidade  “poderá  trazer  conseqüências  muito  mais  graves  que  a  simples  glosa  de  uma  despesa,  podendo  ferir­lhe  a  própria  honradez  ou  até  mesmo  a  privação  da  própria  liberdade.”  “No caso, comprovada a legitimidade da operação, afasta­se, de pronto a acusação  de  evidente  intuito  de  fraude  a  que  se  referem  os  auditores,  até  porque,  se  dela  resultou  alguma  vantagem  de  natureza  tributária,  foi  por  mera  conseqüência,  jamais  por  burla  a  qualquer  dispositivo  de  lei.  No  máximo,  tratar­se­ia  de  ato  elisivo,  não  defeso  em  lei,  impróprio,  portanto,  como  suporte  ao  agravamento  da  pena pretendido pelos agentes do Fisco, pela ausência de simulação...”  Fl. 249DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 8          8 ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL   Segundo o impugnante os lucros oriundos do exterior, somente seriam computados  na determinação do lucro real correspondente ao balanço de 31 de dezembro do ano­ calendário em que houvesse sido disponibilizado para a empresa no Brasil (IN SRF  38/96).  “Esse  mesmo  tratamento  veio  posteriormente  a  ser  confirmado  pela  Lei  9532 de 1997, cuja norma só foi alterada relativamente aos lucros disponibilizados  a partir de 2002.”  Entende  assim  que  lucros  obtidos  no  exterior  apurados  até  final  do  ano  de  1995,  independentemente da data de sua disponibilização não integram a base de cálculo  do imposto de renda e da contribuição social sobre lucro líquido.  “Ocorre  que  no  caso  em  tela  a  empresa  ANDREE  OVERSEAS  possuía  em  seu  balanço  lucro  apurados  no  ano  de  1995,  no  valor  de  R$33.058.858,44...,  lucros  esses que integraram o montante disponibilizado no exterior no ano 2001 e que não  foram  excluídos  da  base  de  cálculo  de  incidência  levantada  pelos  agentes  da  Receita Federal, como deveriam tê­lo sido, o que evidencia erro de fato...”  Para  os  Autos  de  CSLL,  PIS  e  COFINS  apresenta  basicamente  os  mesmos  argumentos.  Em  14/09/2006,  foi  solicita  à  DRF/Niterói/RJ,  diligência  a  fim  de  esclarecer  os  argumentos do impugnante a respeito do Passivo Fictício levantado pelo Fisco.  Intimada  a  empresa  apresenta  relação  dos  valores  que  compõem  o  crédito  da  Tandera Comercial Ltda, extratos de sua conta corrente dentre outros documentos,  os quais estão juntados às fls. 1507/1749.  Às fls. 1753/1755, a Fiscalização lavra o Termo de Encerramento da Diligência, no  qual  afirma, no  item 3, que:  “examinamos a  referida documentação e  verificamos  que a contribuinte insiste em apresentar os mesmos documentos já constantes deste  processo  –  Anexo  I,  documentação  esta  oriunda  de  sua  própria  contabilidade,  conforme  informado  no  doc.  de  fls.  1506.  A  documentação  apresentada  pela  contribuinte  não  atende  ao  solicitado  pelo  Presidente  da  2ª  Turma  da  DRF  de  Julgamento  em  Juiz  de Fora,  bem  como  não  foi  levado  em  conta  a  possibilidade  oferecida pela Fiscalização através de Termo de  fls.  1504, ou seja,  apresentar os  documentos que  julgasse necessário para comprovar que os recursos de que  trata  foram provenientes do patrimônio da empresa Tandera Comercial Ltda.”  O Fisco faz outras considerações e opina pela manutenção da tributação, haja vista  não  ter  ficado  comprovado  que  os  créditos  bancários  realizados,  a  título  de  liquidação de cobrança eram na verdade adiantamento de clientes, como escriturado  e  nem  que  tais  créditos  advieram  da  empresa  Tandera  Comercial  Ltda,  que  pelo  cadastro da SRF sempre esteve inativa.   Cientificada  em  31/10/2007,  o  contribuinte  apresenta  suas  razões  adicionais  ,  primeiramente discorda da solicitação de diligência, que segundo ele, não continha  matéria fática, tendo apenas o julgador administrativo encontrado “uma maneira de  propiciar ao acusador nova manifestação nos autos, há muito tempo revogado”  “O passivo fictício tomado pelo Fisco não foi pago em dinheiro, mas sim liquidado  com a entrega de mercadorias. A prova só poderia ser feita com notas fiscais...”  “Posto  isto,  esclarecida  a  tentativa  de  ‘salvar’  o  que  não  tem  conserto,  resta  requerer o prosseguimento do processo, onde deverá prevalecer o melhor  direito,  com o cancelamento da exigência.”    Fl. 250DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 9          9 A decisão recorrida está assim ementada:  OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. A presença escritural no Passivo de  obrigações  desacompanhadas  do  correspondente  respaldo  documental  autoriza  a  presunção de omissão de receitas.   OMISSÃO  DE  RECEITA.  AUDITORIA  DE  PRODUÇÃO.  O  levantamento  de  produção  a  partir  da  técnica  de  auditoria  é  procedimento  legítimo,  conforme  reiterada  jurisprudência,  mormente  se  calculada  com  base  em  elementos  subsidiários fornecidos pelo contribuinte  DESPESAS  NÃO  NECESSÁRIAS.  AMORTIZAÇÕES  DO  ÁGIO  PAGO  NA  AQUISIÇÃO DE DEBÊNTURES.   Deve ser glosada a despesa com pagamento de  prêmio na  aquisição  de  debêntures  entre  pessoas  ligadas  quando  se  constata  que  não  houve  qualquer  necessidade  da  despesa  para  a  produção  de  receitas  ou  manutenção da respectiva fonte produtora na forma da legislação fiscal.  RENDIMENTOS E GANHOS DE CAPITAL DO EXTERIOR . EM 2001, para efeito  de  tributar  os  lucros  auferidos  no  exterior,  por  intermédio  de  filiais,  sucursais,  controladas ou coligadas, considera­se ocorrido o fato gerador no ano­calendário  em que os lucros tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada  no Brasil  Lançamento Procedente em parte.  Cientificada da aludida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário,  no qual contesta as conclusões do acórdão recorrido, repisa as alegações da peça impugnatória  e, ao final, requer o provimento.  Às fls. 1891­1916 consta juntada de documentos solicitada pela DRF Campo  Grande  —  MS,  relativa  a  cópias  do  processo  14112.001250/2008­70,  que  versa  sobre  a  declaração  de  inaptidão  fiscal  da  empresa  Primo  Schichariol  Indústria  de  Cervejas  e  Refrigerantes S.A. ­ CNPJ 50.221.019/0001­36.  Em  face  da  Resolução  nº  105­1.440,  fls.  1930  e  seguintes,  o  presente  processo deveria ser encaminhado à Unidade de origem, nos seguintes termos(fl. 1935):  Pelo  exposto,  em  consenso  com  o  colegiado,  voto  no  sentido  de  converter  o   julgamento  em  diligência  para  aguardar  na  Delegacia  da  Receita  Federal  em  Niteroi o término da lide relativa ao processo 10730.004845/2005­04 de IPI.  Ocorre  que,  segundo  despacho  de  fl.  1937,  o  contribuinte  apresentou  desistência  da  parcela  mantida  no  aludido  processo  de  IPI.  Além  disso,  a  partir  do  novo  Regimento do CARF (aprovado pela Portaria MF 256/2009), a atribuição para julgamento do  processo de IPI conexo com o de IRPJ passou a ser da 1a. Seção do CARF.  É o relatório.  Fl. 251DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 10          10   Voto Vencido  Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator.  O  recursos,  de  oficio  e  voluntário,  preenchem  os  requisitos  legais  e  regimentais para sua admissibilidade, deles conheço.  I – RECURSO VOLUNTÁRIO.  I.1 – OMISSÃO NO REGISTRO DE RECEITAS   O crédito  tributário neste  item decorrente da acusação de que teria ocorrido  vendas  sem  a  emissão  de  notas  fiscais  (passivo  fictício  e  auditoria  de  produção),  de  que  resultou, também, lançamento para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI,  restou incluído em pedido de parcelamento de acordo com a Lei nº 11.941, de 2009.  Assim,  diante  da  desistência  do  contribuinte,  não  há  que  se  conhecer  do  recurso quanto a esta matéria.    I.2. – CUSTOS OU ENCARGOS NÃO NECESSÁRIOS  O fato concretamente acontecido diz respeito à aquisição, pela recorrente, de  500 (quinhentas) debêntures emitidas por FORCINT S. A.  INDÚSTRIA DE BEBIDAS, pelo  valor total de R$ 300.000.000,00, dos quais R$ 299.000.000,00 correspondem ao ágio pago na  operação, enquanto que o valor de face dos títulos alcançou R$ 1.000.000,00.  A  autoridade  lançadora  destaca  como  evidências  de que  o  negócio  jurídico  realizado não se reveste das condições de normalidade e necessidade:  i)  o  suposto  investimento  supera  o  patrimônio  líquido  de  ambas  as  empresas  contratantes,  em milhares  de  vezes,  além  do  fato  de  que  à  época,  nenhuma  delas  possuía condições econômico­financeira para assumir compromisso de tamanha envergadura:  ii)  as mesmas  pessoas  físicas  representando  vendedores  e  compradores,  o  que configura a hipótese descrita no § 2º do artigo 243 da Lei nº 6.404, de 1976, vez que as  empresas pertencem ao conglomerado sob o mesmo comando, conforme organograma de fls.  525:  iii)  descumprimento do cronograma de pagamentos quanto a datas e valores  pactuados,  além  do  fato  de  alguns  dos  resgates  terem  ocorrido  com  utilização  de  recursos  oriundos de outras empresas do grupo empresarial, inclusive dividendos recebidos do exterior:  iv)  a evolução dos recursos revelada pelos balanços levantados por ambas as  contratantes,  evidenciam  tratar­se  de  “operação  ardilosa”,  perpetrada  com o  objetivo  de,  no  futuro, haver o beneficiamento com redução do imposto de renda devido;  v)  o  cálculo  das  amortizações,  tendo  por  base  os  valores  devidos  e  não  pagos, configura benefício indevido utilizado pela recorrente, vez que deduziu do lucro líquido  o montante de R$ 43.334.037,85, a título de amortização acumulada;  Fl. 252DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 11          11 vi)  o valor efetivamente pago até o momento da auditoria fiscal, alcançava o  montante de R$ 49.000.000,00;  vii) o  valor  assumido  como  ágio  na  aquisição  das  debêntures  não  está  contemplado pela regra jurídica inserta no artigo 299, §§ 1º e 2º do Regulamento do Imposto  de Renda baixado com o Decreto nº 3.000, de 1999, por lhe faltar os requisitos de necessidade,  usualidade e normalidade, no tipo de atividade exercida pela empresa;  viii) a  dedução  do  valor  do  ágio  não  está  autorizada  pelo  artigo  324  do  Regulamento do Imposto de Renda retro mencionado, vez que falta­lhe a necessária vinculação  à atividade produtiva ou de comercialização dos bens e serviços gerados pela pessoa jurídica.    O  ilustre  relator  do  voto  condutor  do  Acórdão  recorrido,  em  razão  dos  argumentos expendidos na fase  impugnativa, desenvolve considerações que podem ser assim  sintetizadas:  a)  as  debêntures  foram  concebidas  como  instrumento  capaz  de  permitir  a  captação de recursos financeiros para a Companhia, desde que atendidas diversas formalidades,  e os recursos captados se equiparam àqueles obtidos através de um contrato de mútuo, vez que,  na essência, as Companhias emitentes dos citados títulos estão em busca de empréstimo;  b)  a  remuneração  desse  “empréstimo”  deve  guardar  correspondência  com  os  juros  praticados  pelo  mercado,  podendo  ser  fixos  ou  variáveis,  e  incluir  participação  no  lucro da Companhia e pagamento de prêmio de reembolso;  c)  a debênture difere da parte beneficiária pela natureza do direito conferido  ao possuidor do título contra a sociedade emissora, vez que nesta última o crédito é eventual,  enquanto que naquela é permanente;  d)  a debênture não se reveste do caráter de incerteza, já que remunerada por  meio de juros, sendo um mero adicional a atribuição de participação no resultado;  e)  os recursos captados estariam comprometidos com o desenvolvimento de  projetos correlatos à fabricação, engarrafamento e comercialização de cervejas e refrigerantes,  sendo estipulado remuneração equivalente a 100% do resultado líquido obtido pela emitente;  f)  a  despeito  de  as  debêntures  possuírem  caráter  de  financiamento  do  capital, no caso sob exame a emitente dos títulos não dispunha de patrimônio capaz de garantir  o  empréstimo,  sendo  certo  que  nem  a  adquirente  possuía  disponibilidade  patrimonial  que  pudesse arcar com o volume de dispêndio. Essa operação foge às características do contrato,  ferindo o disposto no artigo 60 da Lei nº 6.404, de 1976;  g)  o  fato  de  ter  sido  estipulado  a  entrega  da  totalidade  dos  lucros  como  forma de remuneração das debêntures, e não o pagamento de juros, como seria de acontecer,  faz com que a operação de compra e venda de debêntures mais se assemelhe a uma transação  de “partes beneficiárias”;  h)  está  demonstrado  que  até  dezembro  de  2001,  a  autuada  teria  desembolsado o total de R$ 49.000.000,00, em 2002 o montante de R$ 175.000.000,00, e em  2003 R$ 75.000.000,00, para pagamento do prêmio das debêntures, sendo que desde o ano de  Fl. 253DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 12          12 2000,  apropriou  despesas  com  amortização  do  ágio,  independentemente  do  seu  efetivo  desembolso;  i)  a operação não está relacionada com a produção ou comercialização de  bens  e  serviços  da  então  impugnante,  como  exigido  pelo  ordenamento  jurídico,  ao  revés,  utilizando­se do artifício consistente na aquisição de debêntures com ágio, a empresa acabou  por  fazer  verdadeiro  investimento  de  capital  próprio  na  constituição  de  uma  empresa,  o  que  deveria acontecer mediante subscrição de capital;  j)  contrariando  o  disposto  no  artigo  327  do  Regulamento  do  Imposto  de  Renda aprovado com o Decreto nº 3.000, de 1999, foram deduzidos de forma indevida, a título  de amortização, valores que não guardam relação com a sistemática imposta pela legislação de  regência;  k)  a  evolução  dos  pagamentos  em  confronto  com  as  amortizações  apropriadas, nos revela que até o ano de 2001, a empresa contabilizou o equivalente a 90% do  desembolso efetivado a título de prêmio na aquisição dos títulos;  l)  relativamente  ao  alegado  “erro  de  fato”,  sua  ocorrência  não  restou  comprovada  com  a  apresentação  dos  documentos  de  fls.  1470/1475,  vez  que  não  guardam  correspondência com as DIPJs entregues.  Em  seu  recurso  voluntário  endereçado  a  este  Conselho,  a  pessoa  jurídica  interessada  sustenta  que  a  Turma  Julgadora  de  primeiro  grau  não  teria  enfrentado  seus  argumentos  expendidos  na  fase  impugnativa,  relativamente  ao  “erro  de  fato”  cometido  pela  autoridade lançadora, reiterando tudo quanto sustentado.  Com  razão  a  recorrente.  De  fato,  estabelecido  o  confronto  entre  os  lançamentos  contábeis  sintetizados  nas  páginas  do  “Razão Analítico”  (fls.  1470/1475),  com  aqueles  declarados  nos  formulários  da  DIPJ,  pode  ser  constatado  que  a  Fiscalização,  tendo  presente os cálculos elaborados, não promoveu a glosa do valor efetivamente apropriado, ora  glosando em excesso, ora glosando com deficiência. O quadro abaixo espelha essa realidade:    Ano  ! Razão Analítico    !        DIPJ          !            Glosado      !  2000...14.950.000,00..... ..15.275.495,43...........14.950.000,02  2001.....28.899.999,98.. ...30.949.242,32....   .   28.384.037,83  2002....29.900.000,00........30.849.846,46..... ....30.405.320,72  2003....29.900.000,00........32.201.165,33.........28.637.082,72  2004....29.900.000,00........33.182.148,84.........33.182.148,84  Alguns registros se fazem necessários em razão do cometimento do alegado  “erro de fato”:  i)  os  valores  cujas  glosas  ocorreram  a  menor  (2001  e  2003),  devido  ao  tempo decorrido desde a ocorrência do fato gerador, não mais podem ser objeto de lançamento  suplementar, seja por obediência ao comando inserto no § 4º do artigo 150 do CTN, seja por  escapar à competência deste Colegiado para determinar tal providência;  Fl. 254DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 13          13 ii)  relativamente às glosas promovidas em excesso, devem ser excluídas da  base de cálculo, por inequívoco cometimento do “erro de fato”;  iii)  para  o  ano  de  2004  a  glosa  dos  valores  apropriados  a  título  de  amortizações alcançou 100% (cem por cento) do total declarado da DIPJ.  Com  o  objetivo  de  corrigir  o  “erro  de  fato”  cometido  pela  autoridade  lançadora,  devem  ser  excluídas  da  base  de  cálculo,  nos  anos­calendário  de  2002  e  2004,  as  quantias de R$ 505.320,72 e R$ 3.282.148,84, respectivamente.  A  questão  da  dedutibilidade  do  ágio  pago  na  aquisição  de  debêntures  está  disciplinada pelos  artigos 324 e 325 do Regulamento do  Imposto de Renda aprovado com o  Decreto nº 3.000, de 1999, “verbis”:    “Art.  324.  Poderá  ser  computado,  como  custo  ou  encargo,  em  cada  período  de  apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos  recursos aplicados em despesas que contribuam para a  formação do resultado de  mais de um período de apuração  (Lei nº 4.506, de 1964, art.  58, e Decreto­lei  nº  1.598, de 1977, art. 15, § 1º).  § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não  poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas  (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º).  § 2º Somente será admitidas as amortizações de custo ou despesas que observem as  condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º).  § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes  da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo  no período de apuração em que se extinguir o direito ou  terminar a utilização do  bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º).  §  4º  Somente  será  permitida  a  amortização  de  bem  e  direitos  intrinsecamente  relacionados com a produção ou comercialização dos bens e séricos (Lei nº 9.249,  de 1995, art. 13, inciso III).  Art. 325. Poderão ser amortizados:  I  –  o  capital  aplicado na aquisição  de  direitos  cuja  existência  ou  exercício  tenha  duração limitada, ou de bens cuja utilização pelo contribuinte tenha o prazo legal  ou contratualmente limitado, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58):  a)  .........;  b)  .........;  c)  custo  de  aquisição,  prorrogação  ou  modificação  de  contratos  e  direitos  de  qualquer natureza, inclusive de exploração de fundos de comércio.”  A  autoridade  lançadora  põe  em  relevo  o  fato  de  tanto  a  “ESCRITURA  PARTICULAR DE EMISSÃO DE DEBÊNTURES”, o “INSTRUMENTO PARTICULAR DE  COMPRA E VENDA DE DEBÊNTURES”  e  o  “TERMO ADITIVO AO  INSTRUMENTO  PARTICULAR  DE  COMPRA  E  VENDA  DE  DEBÊNTURES”  terem  sido  firmados  por  Fl. 255DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 14          14 pessoas físicas que figuram na condição de vendedores e de compradores, razão pela qual faz  inúmeras “observações” inclusive este registro:  “3.8.4  –Ratifica  a  informação  (...)  na  qual  evidenciado  está  que  todos  os  documentos  apresentados  à  fiscalização  como  alegadamente  ancoradores  das  questionadas  negociações  de  debêntures  são  emanadas  de  pessoas  jurídicas  de  estrita  ligação  acionária,especialmente  no  tocante  às  pessoas  físicas  com  poderes  de  decisão  em  todas  as  empresas  do  conglomerado  descrito  no  organograma  anexado.  Assim,  em  síntese  obsoluta  e  objetiva,  EMITENTE E COMPRADOR das supostas debêntures se confundem numa,  se  assim  pode­se  chamar,  entidade  única,  onde,  transportando­se  para  a  linguagem cotidiana, seria semelhante a se afirmar que é a questão do “eu  vendo par mim mesmo”.”    Após  a  elaboração  do  quadro  de  fls.  25,  a  autoridade  lançadora,  tendo  presente  os  elementos  revelados  na  escrituração  contábil  mentida  pela  recorrente,  como  também  os  destaques  constantes  do  relato  de  fls.  17/24,  concluiu  tratar­se  de  “operação  ardilosa”, cujo objetivo seria beneficiar­se com a apropriação de quotas de amortização e, de  conseqüência, redução da base de cálculo do tributo.  A  questão  sob  exame  já  foi  analisada  pela Colenda Primeira Câmara  deste  Conselho,  em  Sessão  de  16  de  junho  de  2005,  por  ocasião  do  julgamento  do  Recurso  nº  141.030,  que  deu  causa  ao  Acórdão  nº  101­95028,  cabendo  aqui  reproduzir,  com  vênia  do  nobre relator, a ementa do citado Aresto e estes trechos:  EMENTA:  “IRPJ  –  CUSTOS.  DESPESAS  OPERACIONAIS  E  ENCARGOS.  –  ÁGIO  NA  AQUISIÇÃO DE DEBÊNTURES. – DEDUTIBILIDADE. ­ O Ato Administrativo  de  Lançamento  requer  seja  produzida  a  prova  da  ocorrência  de  fato  que,  inequivocamente,  se  subsuma  à  hipótese  descrita  pela  norma  jurídica.  A  fundamentação  da  glosa  de  custos  ou  despesas  operacionais  realizadas  e  contabilmente apropriadas pelo sujeito passivo, há de ser acompanhada de elemento  probatório,  produzido  pela  Fiscalização,  de  que  os  gastos  suportados  não  são  necessários  à  atividade  da  empresa  ou  à  manutenção  da  fonte  produtora  dos  rendimentos.  O  ágio  pago  na  aquisição  de  debêntures,  satisfeitas  as  condições  legalmente estabelecidas, por se tratar de despesa necessária é dedutível para efeito  de se determinar o lucro real.  (...). Recurso conhecido e provido.” (Ac. 101­95028, de 16/06/2005).  CONTEÚDO DO VOTO:  “Como do relato se infere, tratam os presentes autos da glosa da amortização do ágio  pago na aquisição de debêntures de emissão da Companhia (...), sob o fundamento  de  que  tais  despesas  não  satisfazem  as  condições  de  necessidade,  usualidade  e  normalidade, tal como exigido pela legislação de regência.  A  autoridade  lançadora,  partindo  do  pressuposto  de  que  a  operação  de  emissão,  venda e compra das debêntures estaria  funcionando “como mecanismo de  redução  dos  resultados  tributáveis”,  aponta  como  razões  ou  fundamentos  para  que  tal  redução não tenha a proteção do ordenamento jurídico:  Fl. 256DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 15          15 i)  inexistência  de  elementos  a  justificar  a  defasagem  ou  o  que  denominou  de  “desproporção”  entre  o  valor  investido  e  aquele  correspondente  ao  ágio  pago  na  aquisição dos títulos;  ii)  falta  de  bilateralidade  a  caracterizar  o  negócio  jurídico  realizado,  vez  que  nas  condições pactuadas somente é admissível quando envolvendo sociedades coligadas;  iii)  o  que  norteou  a  fixação  do  ágio  foi  a  possibilidade  de  apropriação  de  uma  despesa que, uma vez registrada reduziria o montante do lucro tributável.  Outras  considerações  foram  apresentadas  pela  autoridade  lançadora,  cabendo  aqui  destacar alguns aspectos:  •  a  criação  de  uma  despesa  não  pode  ser  albergada  pelo  ordenamento  jurídico,  notadamente por lhe faltar o caráter de razoabilidade, sendo certo que a amplitude da  liberdade poderia alcançar o infinito, com calibragem de cada caso concreto;  •  a  operação  da  qual  resultou  a  emissão  das  debêntures  pode  ser  formalmente  regular, mas a  fixação do valor do ágio, aspecto importante da operação,  implicou  constituição de despesa, sendo relevante analisar o fato sob a ótica da lei fiscal;  • (...);  •  nos  termos do  artigo 299 do Regulamento do  Imposto de Renda baixado com o  Decreto  nº  3.000,  de  1999,  o  ágio  pago  na  aquisição  de  debêntures  (...),  por  não  compreendido  no  conceito  de  custo  ou  despesa  operacional,  por  não  necessário  à  atividade e à manutenção da fonte produtora do rendimento, não sendo normal nem  usual, não é dedutível do resultado apurado;  • mais um impeditivo à dedução do ágio é encontrado na redação do artigo 324 do  citado  Regulamento,  na  medida  em  que  o  gasto  não  está  “intrinsecamente  relacionado com a produção ou comercialização dos bens e serviços”;    Contrapondo  os  argumentos  apresentados  pela  Fiscalização,  a  pessoa  jurídica  autuada sustentou na fase impugnativa:  i)  inexiste,  em  nosso  ordenamento  jurídico,  texto  de  lei  que  considere  ilegal  a  operação realizada, sendo certo que o planejamento  tributário, cujo objetivo seja o  pagamento a menor dos impostos, só pode ser atacado se houver presente a figura da  simulação, ou se tratar da tentativa de ocultar fato gerador anteriormente ocorrido;  ii) (...);  iii) a conduta da pessoa jurídica, constante na aquisição das debêntures é plenamente  lícita,  e  a  dedutibilidade  integral  das  participações  nos  lucros,  atribuídas  à  debêntures, está autorizada pelos artigos 462 do Regulamento do Imposto de Renda  aprovado com o Decreto nº 3.000, de 1999, e 56 da Lei nº 6.404, de 1976;  iv) nos  termos do disposto no artigo 442,  III, do citado Regulamento, o prêmio na  emissão de debêntures, calculado segundo a expectativa de futura rentabilidade, será  receita não tributável se seu preço for registrado como reserva de capital;  v) (...);  vi) (...);  vii) segundo a doutrina de Roberto Barcelos de Magalhães e de Rubens Requião, os  rendimentos  atribuídos  às  debêntures,  tendo  por  base  os  lucros  auferidos  pela  Companhia  emissora,  caracterizam­se  como  de  aplicações  financeiras  de  renda  Fl. 257DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 16          16 variável, conclusão que é admitida pela própria CVM, através do Of. CVM/SDM nº  041/94;  viii)  se  a  fiscalização  tem  a  pretensão  de  tributar  a  receita  resultante  da  operação,  não pode considerar indedutível o prêmio pago;  ix)  se a despesa com a amortização do ágio não  for “operacional”,  a  remuneração  das  debêntures  também  não  se  caracteriza  como  receita  operacional,  do  que  se  conclui ser o resultado alcançado também não operacional, fato que sequer encontra  obstáculo no ordenamento jurídico.  O  ilustre  relator do Aresto  recorrido, centrado na assertiva  feita no sentido de que  “... o cerne da questão está na análise da possibilidade de dedução do valor do ágio  na emissão de debêntures”,  traz à tona algumas reflexões que deixam claro que ao  promover  citada  análise  aquele  julgador  refugiu  ao  tema  central  colocado  como  essencial para o deslinde da controvérsia.  Com  efeito.  Ao  registrar  que  a  pessoa  jurídica  autuada  poderia  ter  promovido  o  lançamento  de  debêntures  no  importe  ou  no  montante  dos  recursos  suficientes  a  suprir  sua  necessidades  (fls.  189),  e  que  “...  não  era  necessária  a  emissão  das  debêntures, pois a investidora poderia explorar a atividade diretamente ...” (fls. 194),  o  ilustre  relator  deu  azo  a  que  a  recorrente  protestasse,  com  razão,  afirmando  textualmente:  “36.  Quanto  à  observação  constante  da  Decisão  Recorrida  (...)  demonstra  ela  o  despreparo com que o assunto foi examinado.  37. A recorrente, pela experiência que tem no ramo de negócios (...), pela riqueza de  seus  recursos humanos especializados e conhecimentos  tecnológicos  específicos  e,  principalmente, pela responsabilidade com que assume os  riscos do negócio, deve,  ela  própria,  decidir  o  que  deve  ou  não  deve  fazer,  em  conformidade  com  as  disposições  legais vigentes. Na verdade, não compete às autoridades julgadoras de  processos fiscais emitir opiniões sobre a forma como deveria a empresa conduzir os  seus negócios.”  Após  tecer  considerações  a  propósito  dos  lançamentos  contábeis  promovidos  pela  pessoa jurídica (...), o ilustre relator registra que o valor pago a título de ágio, a teor  do disposto no artigo 179, V, da Lei nº 6.404, de 1976, deveria  ter sido registrado  em  conta  do  Ativo  Diferido;  e  tendo  presente  os  comandos  jurídicos  insertos  no  artigo 327 do Regulamento do Imposto de Renda baixado com o Decreto nº 3.000,  de 1999, a amortização dos valores ali registrados só é permitida por prazo igual ou  superior a cinco anos.  Do rol dos encargos ou despesas constantes das alíneas “a” a “e”, do mencionado  artigo 325, inciso II, não consta o ágio pago na emissão de debêntures, o que afasta,  de plano, a assertiva feita no sentido de que teria ocorrido uma impropriedade digna  de registro, derivada do descumprimento de disposição legal constante da legislação  tributária vigorante à época.  No  inciso  I  do  mencionado  artigo  325,  mais  especificamente  na  sua  alínea  “c”,  temos a previsão ou descrição da hipótese de amortização do custo de aquisição dos  direitos  de  qualquer  natureza,  dentre  os  quais  está  o  ágio  pago  na  aquisição  de  debêntures,  sem  qualquer  limitação  quanto  ao  prazo  para  recuperação  do  investimento.  A debênture é considerada um instrumento que a Sociedade Anônima ou Companhia  utiliza para obter financiamento, notadamente através de capital de terceiros.  Fl. 258DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 17          17 Como é sabido e consabido, o Acionista contribui para a formação do capital social,  e  sua  contribuição  tem  caráter  permanente,  vale  dizer,  o  interesse  do  acionista  no  ativo  social  não  é  transitório,  mas  sim  permanente,  visando  ganhos  com  o  investimento,  embora  assumindo  os  riscos  inerentes  ao  negócio  realizado.  Já  o  debenturista  se  apresenta  como um credor  da Companhia,  e  seu  investimento  tem  natureza transitória.  É inegável que a operação com debênture deve ser registrada no Exigível a Longo  Prazo, tendo como contrapartida conta do Ativo Diferido.  A  inversão  de  capital  na  aquisição  de  debêntures,  por  valor  superior  ao  valor  nominal do  título, corresponde ao ágio pago na aquisição desses  títulos e deve ser  registrado  em  conta  do  Ativo  Diferido,  ocorrendo  sua  recuperação  quando  da  apropriação das correspondentes quotas de amortização, as quais serão computadas  diretamente em contas de resultados, como custos operacionais. O reconhecimento  de  tais custos deve ocorrer enquanto o  investimento contribua para a  formação do  resultado do exercício, ou seja, pelo prazo previsto no contrato.  A alegada impropriedade cometida no registro do valor do ágio, se ocorrida de fato,  não  chega  a  comprometer  nem  mesmo  a  alterar  a  natureza  jurídica  do  negócio  realizado.  (...).  Como fácil é concluir, a decisão recorrida, fundada no voto condutor do Aresto sob  exame, deixou de enfrentar,  com profundidade,  as questões que  envolvem a  glosa  dos  custos  apropriados  pela  recorrente,  permanecendo  tão­somente  em  considerações  superficiais,  às  vezes  até  à  margem  do  tema  central  posto  para  decisão.  O Decreto­lei  nº 1.598, de 1977, por  seu  artigo 15, parágrafo primeiro,  autoriza  a  pessoa jurídica a apropriar, a título de custo ou encargo, importância correspondente  à recuperação do capital investido e que contribua para a formação do resultado de  mais de um período.  As  amortizações  das  quotas  do  capital  aplicado  a  título  de  custos,  encargos  ou  despesas, a teor do artigo 58 da Lei nº 4.506, de 1964, alcança, inclusive, a aquisição  de contratos e direitos de qualquer natureza, notadamente de exploração de fundos  de comércio.  Segundo  registro  feito no Aresto  atacado, a despesa deve  ser glosada pelo  fato de  não se apresentar como necessária à própria emissão das debêntures.  A propósito,  cumpre  deixar  consignado que  segundo  as  justificativas  apresentadas  pela  autoridade  lançadora,  a  emissão  dos  títulos  sequer  foi  questionada  e,  muito  menos apontada como desnecessária, a ponto de lançar sua influência na apropriação  contábil promovida pela investidora.  Como já registrado, os fatos que influenciaram a Fiscalização, a ponto de levá­la a  considerar que o valor do ágio pago na aquisição das debêntures seria  indedutível,  foram;  i) tratar­se de negócio jurídico realizado entre duas sociedades econômicas de capital  fechado, controlada e controladora;  ii) alienação de debêntures com cobrança de ágio equivalente a 2550% sobre o valor  nominal do título;  iii) participação de 95% nos lucros da sociedade investida;  Fl. 259DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 18          18 iv) redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, da emitente das debêntures a 5%  do lucro líquido;  v) a emissão dos títulos foi utilizada como mecanismo para a redução dos resultados  tributáveis.  Relevante  deixar  consignado  que  as  justificativas  acima  elencadas  dizem  respeito  mais à Companhia emissora dos  títulos que à  recorrente. Aqui, para  registro, cabe  mencionar  que  autoridade  lançadora  sustenta  que  praticamente  os  resultados  positivos  alcançados  (...)  teriam sido  anulados  com a  redução dos valores pagos a  título de ágio.  (...).  A  nosso  sentir,  o  planejamento  tributário  foi  realizado  visando  a  economia  de  tributos,  mas  centrado  nos  resultados  apurados  pela  sociedade  emissora  das  debêntures,  já  que  segundo  o  disposto  nos  artigos  442  e  462  do Regulamento  do  Imposto  de  Renda  baixado  com  o  Decreto  nº  3.000,  de  1999:  i)  as  contribuições  resultantes  da  subscrição  de  valores mobiliários,  que  a  pessoa  jurídica  receber  em  razão de emissão de debêntures, a título de prêmio, uma vez promovido o registro  como reserva de capital, não serão computadas na determinação do lucro real; e ii)  as participações nos lucros asseguradas às debêntures podem ser deduzidas do lucro  líquido, para efeito de determinar o lucro real.  (...).  O  professor  Helenílson  Cunha  Pontes,  atuando  na  condição  de  debatedor  no  Primeiro Seminário do Instituto de Pesquisas Tributárias – IPT, realizado no mês de  novembro  de  2002,  publicado  sob  o  título  “IMPACTO  TRIBUTÁRIO  do  Novo  Código  Civil,  publicado  pela  Editora  Quartier  Latin  do  Brasil,  São  Paulo,  2004,  págs. 155 a 170, em face da palestra proferida pelo nobre advogado Marco Aurélio  Greco,  externou  sua  posição  a  propósito  do  tema  “O  Planejamento Tributário  e  o  Novo Código Civil”, nestes termos:  “... A meu ver,  só  temos uma hipótese de inexistência de um motivo  real: quando  estamos na área do abuso. Se eu estou na área do abuso, estou na área do ilícito. Se  estou  na  área  do  ilícito,  o  que  era  permitido  se  transforma  em  proibido. Aqui  eu  lembro  que  esses  temas  de  fraude  à  lei  e  abuso  de  direito  configuram  o  que  a  Dogmática  denomina  ilícitos  atípicos.  Por  que  atípicos?  Porque  a  ilicitude  não  decorre  da  contrariedade  a  uma  regra  expressa  prevista  no  ordenamento.  A  contrariedade  decorre  do  exercício  de  um  poder  ou  de  uma  norma  que  permite  a  você agir, ou seja, você age com base numa norma que lhe permite fazer aquilo, mas  a  conseqüência  da  sua  ação  viola  a  eficácia  de  um  determinado  princípio.  Isso  é  óbvio  em  matéria  tributária,  temos  aqui  um  princípio  que  é  o  princípio  da  capacidade  contributiva  que  está  sempre  subjacente  ao  nosso  discurso.  Quando  dentro da minha liberdade contratual pratico um negócio jurídico que posso praticar  porque é permitido pelo ordenamento, mas a conseqüência daquele meu negócio é  lesiva à eficácia do princípio da capacidade contributiva, eu posso estar no âmbito  do chamado abuso de direito ou abuso da lei. O que vai dizer se estou no âmbito do  abuso  do  direito  ou  no  âmbito  do  abuso  da  lei  vai  ser  a  ofensa  que  eu  vou  ter  causado com aquele meu ato ao princípio da capacidade contributiva. ...”.  Agora para concluir, me parece que o tema do abuso não pode ser confundido com o  tema da antielisão. Colocar o tema do abuso de direito ou fraude à lei dentro do tema  antielisão significa tornar  ilícitas ações lícitas. Tenho certeza que o Marco Aurélio  não está dizendo isso, mas eu tenho medo do que vai acontecer com a aplicação da  Medida Provisória 66 (atual Lei 10.637/02). Significa dizer que economizar tributo  Fl. 260DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 19          19 passou a ser ilícito, porque diz lá a MP 66 que o motivo seja equivalente. Nós não  podemos  transformar  a  exceção,  que  é  a  fraude  à  lei,  que  é  uma  possibilidade  teórica,  uma  possibilidade  jurídica,  uma  possibilidade  normativa,  na  regra,  isto  é,  toda e qualquer hipótese de elisão que configurar a prática de um negócio jurídico  indireto  ou  atípico  ser  desconsiderada  simplesmente  por  que  foi  para  economizar  tributo.  Uma coisa é elisão, outra coisa é o abuso de forma, o abuso de direito. (...) Dizer que  não  tenho mais  a  opção  entre  duas  ou  três  formas  lícitas  significa  dizer  que  não  tenho  mais  liberdade  de  contratar.  Liberdade  pressupõe  alternativas  de  comportamento.  Aceito  o  pressuposto  de  que  em  alguns  casos  eu  não  tenho  uma  alternativa  de  comportamento na seara tributária, isto é, devo escolher o caminho que o Fisco (não  através  da  lei, mas  da  interpretação  desta), me  determinou,  significa  concluir  que  desapareceu a liberdade de contratar, de optar entre caminhos igualmente lícitos. Em  uma palavra, significa retirar, significa negar tudo que é de valor na Constituição no  que tange à liberdade de iniciativa.”  Na mesma obra,  agora  trazendo à baila palestra do Dr. Ricardo Mariz de Oliveira  “Reflexos do Novo Código Civil no Direito Tributário”, págs. 176 a 207, pedimos  vênia para reproduzir as passagens como abaixo:  “Inicialmente,  é  necessário  relembrar  que  a  elisão  tributária  lícita  sempre  se  caracterizou,  e  se  contrapôs  à  evasão  fiscal  ilícita,  por  três  –  e  apenas  três  –  requisitos:  (1)  ser  resultado  de  atos  ou  omissões  anteriores  à  ocorrência  do  fato  gerador da obrigação tributária que se quer elidir; (2) ser resultado de atos praticados  ou  omissões  mantidas  com  absoluta  observância  da  ordem  jurídica  aplicável  à  situação, ou seja, com absoluta licitude; (3) ser resultado de atos ou omissões reais, e  não de atos simulados.  Sempre destaquei que o terceiro requisito está contido no segundo, pois simulação é  vício do ato jurídico, portanto, causa de ilicitude, mas é colocada em destaque pó a  principal causa de evasão fiscal, como já dito acima. Tanto isto é verdade que a Lei  Complementar nº 104 veio se ocupar apenas dela.  Os  três  citados  requisitos  são  referidos  na  doutrina  e  na  jurisprudência  predominantes, a despeito de algumas vozes isoladas, embora respeitáveis.  A  ilicitude  do  objeto  ou  o  objetivo  de  fraudar  a  lei  imperativa  não  se  confundem  com a intenção de economizar tributos através de procedimentos lícitos, pois a elisão  fiscal é direito que promana da Constituição Federal.  Também  é  preciso  não  confundir  o  motivo  determinante  do  negócio,  comum  a  ambas  as  partes,  que,  quando  ilícito  torna  nulo  o  contrato,  com  a  motivação  das  partes na estruturação regular dos seus negócios, com vistas à economia de tributos.  Outrossim,  embora  a  lei  tributária  seja  imperativa,  a  sua  imperatividade  somente  existe  após  a  ocorrência  do  fato  gerador,  de  tal  arte  que,  antes  desse  evento  o  objetivo de evitá­lo, que de resto é constitucionalmente assegurado, não representa  fraude à lei tributária.  Portanto, essas causas de nulidade dizem respeito ao negócio jurídico em si, e não  aos efeitos tributários dele decorrentes.  Paralelamente, o art. 104 do novo estatuto civil, reprisando o anterior art, 82, afirma  que  a  validade  do  negócio  jurídico  requer  “objeto  lícito,  possível,  determinado ou  determinável”.  Ora,  determinada  estrutura  jurídica  produtora  de  objeto  lícito,  Fl. 261DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 20          20 possível,  determinado ou determinável  no  âmbito  privado,  e  igualmente  produtora  das  conseqüentes  incidências  ou  não  incidências  tributárias,  atende  a  ambos  os  dispositivos.  Em suma, como sempre foi, o ato continuará lícito enquanto praticado no exercício  regular de um direito. O qualificativo “regular” contrapõe­se, como sempre ocorreu,  ao  exercício  irregular,  o  que  se  manifesta  em  cada  situação,  segundo  as  suas  peculiaridades e circunstâncias.  Mas  nem de  longe  se pode  pensar que  a  escolha  de um caminho  legal  tendente  a  produzir  a  elisão  fiscal  possa,  por  si  só,  representar  irregular  exercício  de  direito.  Pelo contrário, é regular exercício de direito constitucional, na medida em que, como  já dito e repetido, o caminho escolhido seja lícito.  O parágrafo segundo é importante, na medida em que os atos forem praticados com  o  ânimo  do  proprietário  exercer  os  atributos  da  propriedade,  acima  aludidos,  sem  prejudicar outrem, que não é o caso do fisco quando não chega a adquirir direito à  cobrança de algum tributo porque o proprietário usou o seu patrimônio sem adentra  a situação necessária e suficiente à exigência desse tributo.  Em  outras  palavras,  este  ou  aquele  uso  da  propriedade  com  vista  à  economia  de  tributos é uso que traz utilidade para o proprietário, e, se tal uso não se constitui em  “situação definida em lei como necessária e suficiente” à ocorrência do fato gerador,  na dicção do art. 114 do CTN, não há intenção de prejudicar o fisco. Tal  intenção  somente pode existir se o fisco tiver direito ao tributo pela já existência da respectiva  situação necessária e suficiente.”  Pelos fundamentos acima transcritos, formei convencimento de que a decisão  recorrida,  nesse  particular,  merece  reforma,  devendo  ser  integralmente  cancelado  o  auto  de  infração.    I.3 ­ GANHO DE CAPITAL – LUCROS DISPONIBILIZADOS  A  autoridade  lançadora  concluiu  por  ter  a  recorrente  deixado de oferecer  à  tributação,  no  ano­calendário  de  2001,  ganhos  de  capital  correspondentes  aos  lucros  disponibilizados  por  pessoa  jurídica  sediada  no  exterior:  ANDREE  OVERSIAS  LTD.,  aflorados em razão do confronto entre os registros constantes do Balanço levantado em 31 de  dezembro  de  2001  e  aqueles  indicados  na  Linha  05  da  Ficha  09ª,  da  DIPJ  apresentada  no  exercício de 2002.  Ainda  na  fase  impugnativa  o  sujeito  passivo  na  presente  relação  jurídica  tributária sustentou que, por força dos comandos jurídicos insertos nas leis de números 9.249,  de  1.995  e  9.532,  de  1997,  os  lucros  disponibilizados  por  filiais  ou  sucursais  sediadas  no  exterior,  em  benefício  de  pessoa  jurídica  com  sede  no  País,  somente  estariam  sujeitos  à  incidência do IRPJ e da CSLL, se e quando apurados a partir do ano de 1996.  Como a pessoa  jurídica que disponibilizou os  lucros dispunha de  saldo que  englobava resultados apurados em datas anteriores a 1º de janeiro de 1996, e sendo certo que  sua participação no capital social da empresa detentora dos ganhos era da ordem de 58,6327%,  o total dos lucros disponibilizados alcançou US$ 15.586.240,99 que, convertidos para a moeda  nacional, perfaz a quantia de R$ 36.166.313,61, exatamente o montante oferecido à tributação.  O ilustre relator do voto condutor do Aresto recorrido, fundado no saldo dos  Dividendos a Receber, demonstrado pela recorrente, como também no valor do saldo da conta  Fl. 262DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 21          21 de  Dividendos  a  Pagar,  constante  do  Balanço  apurado  pela  empresa  Andree  Oversias  Ltd.,  concluiu no sentido de que:  “A  documentação  comprobatória  da  exigência  aponta  no  sentido  de  que  a  contribuinte, em 31/12/2001, era o sócio beneficiário da distribuição de um lucro no  valor  de  R$  60.706.179,33,  os  quais  não  foram  integralmente  oferecidos  à  tributação. Daí a exigência da importância de R$ 24.539.865,77.  (....).  Não obstante  a  argüição  correta  da  legislação,  nada há  nos  autos  que  comprove  que o valor de R$ 60.706.179,33,  repise­se, não seja de  fato direito  seu, nem que  nele estivesse contido lucro de ano anterior a 2001. Todos os documentos juntados  aos autos apontam no sentido contrário. Assim, nada há que modifique a exigência  fiscal neste aspecto, inclusive no tocante à CSLL.”  Como  fácil  é  concluir,  estamos  diante  de  questão  que  envolve,  essencialmente, matéria de fato, a exigir apresentação do elemento probante.  Os documentos que compõem as fls. 1846 a 1875 do volume IX, comprovam  que a empresa Andree Overseas ltd. Obteve esses resultados:  ANO                                            RESULTADO (US$)  1995..................................................33.920.162,92  1996..................................................  6.241.749,32  1997..................................................  6.717.260,22  1998..................................................  4.032.950,89  1999..................................................  4.042.230,42  2000..................................................  4.047.182,90  2001..................................................  4.046.625,89  Deve ser consignado que a recorrente, no que se  refere aos  lucros apurados  no ano de 1997, promove um ajuste do qual resultou redução da quantia de US$ 2.683.985,33,  sem  que  houvesse  uma  justificativa  plausível,  calcada  em  fundamentos  sólidos  e  de  acordo  com a documentação apresentada.  Basta uma consulta aos documentos de fls. 1859 a 1861, para se concluir no  sentido  de  que  os  resultados  apresentados,  tanto  o  acumulado  até  o  início  do  ano  de  1997,  quanto aquele apurado por ocasião do encerramento daquele período, não coincidem com as  indicações feitas às fls. 1832 dos autos.  Entendo  que  deve  prevalecer,  portanto,  o  resultado  estampado  no  Balanço  que é de US$ 6.717.260,22, e não US$ 4.033.274,89, como pretendido pela recorrente.  A base de cálculo, por provado que o montante espelhado no Balanço de 31  de dezembro de 2001 incluía o saldo acumulado até 31 de dezembro de 1995, como também  que a recorrente já ofereceu à tributação a quantia de R$ 36.166.313,61, deve ser reduzida para  R$ 3.462.713,53.  Ainda  sobre  a  falta de adição  ao  lucro  real  dos ganhos de  capital  auferidos  por filiais e sucursais sediadas no exterior, disponibilizados em 31 de dezembro de 2001, temos  a questão da incidência da CSLL que, como admitido pelo ilustre relator do voto condutor do  Aresto recorrido, seriam procedentes os argumentos expendidos na fase impugnativa, não fosse  Fl. 263DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 22          22 a  falta  de  exibição  do  elemento  probante,  capaz  de  ensejar  o  reconhecimento  do  direito  pleiteado.  Agora, com a exibição das provas já analisadas, e invocando a jurisprudência  assente nas diversas Câmaras deste Conselho, entendo caber razão à recorrente, vez que restou  reconhecido que a CSLL só incide sobre os lucros auferidos a partir de 1º de outubro de 1999,  como declarado nas ementas dos Acórdãos:  IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA  JURÍDICA  ­  IRPJ  ­ EXERCÍCIOS:  2000 e 2003 (...).CSLL ­ LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR ­ Tratando­se de  lucros auferidos por controladas, no exterior, de pessoa jurídica domiciliada no país,  a Lei nº 9.532, de 1997, não atuou modificando a data da ocorrência do fato gerador,  mas, tão­somente, deslocou o momento em que esses lucros deveriam ser oferecidos  à tributação, homenageando, no caso, os princípios da uniformidade e da realização.  Nessa  linha,  a  tributação  da  CSLL  em  bases  universais  só  se  aplica  aos  lucros  auferidos a partir de 1º de outubro de 1999. (...). (Ac. nº 105­16365, de 28/03/2007).   “ (...).  LUCROS  AUFERIDOS  NO  EXTERIOR  ­  CSLL  –  PRAZO  NONAGESIMAL.  Antes da vigência do art. 19 da MP nº 1858­6, de 29/06/99, publicada em 30/06/99,  atual art. 21 da MP­2158­35/01, os lucros auferidos no exterior por pessoas jurídicas  domiciliadas  no  Brasil  estavam  sujeitos  exclusivamente  ao  imposto  de  renda.  A  partir desse dispositivo legal foi estendida a  tributação para a  incidência da CSLL.  Os  lucros  foram  disponibilizados  somente  em  2001,  portanto,  no  momento  da  ocorrência  do  fato  gerador,  o  prazo  nonagesimal  já havia  sido  ultrapassado.  (...).”  (Ac. nº 107­09248, de 05/12/2007).  “CSLL. DISPONIBILIZAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO. A  tributação da CSLL em bases universais para respeitar em sua plenitude o princípio  da irretroatividade da lei só se aplica aos lucros auferidos a partir de 1º de outubro de  1999. É necessário, primeiro, separar o critério material (auferir lucros no exterior)  do critério temporal (momento que se considera creditado ou pago). Depois perceber  que o critério quantitativo (apuração da base de cálculo e aplicação de alíquota) que  está no conseqüente da regra matriz de incidência, nada mais faz do que reafirmar o  critério  material  (auferir  renda).  Dessa  forma,  quando  o  critério  material,  o  mais  importante  de  todos,  é  acionado  no  momento  que  se  forma  a  relação  jurídico­ tributária (critério pessoal e critério quantitativo) é necessário que a nova lei colha,  para a formação de sua base de cálculo, apenas fatos ocorridos após sua vigência.”  (Ac. nº 103­23465, de 28/05/2008).    II ­ RECURSO DE OFÍCIO  A autoridade lançadora concluiu que a recorrente teria efetuado a operação de  aquisição das debêntures com “artificialismo”,  cujo objetivo seria “suprimir o pagamento de  tributo”, razão pela qual enquadrou o fato concretamente acontecido no artigo 44, II da Lei nº  9.430,  de  1996,  aplicando  a  penalidade  pecuniária  equivalente  a  150%  sobre  a  diferença  de  tributo apurada.  Acompanhando  o  entendimento  manifestado  pelo  ilustre  relator  do  voto  condutor  do Aresto  recorrido,  a Turma  Julgadora  “a  quo”  entendeu  de  reduzir  a  penalidade  aplicada, conforme explicitado às fls. 1799:  Fl. 264DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 23          23 “Entretanto  afasta­se  a  aplicação  de  multa  qualificada  por  não  ter  sido  suficientemente  comprovado,  nos  autos,  o  dolo  nesta  operação.  Houve  a  tentativa  de  planejamento  tributário  com  utilização  de  conceitos  existentes  na legislação, porém aplicados de forma incorreta pela contribuinte.”  É  entendimento  assente  neste  Conselho  de  que  a  penalidade  exasperada  somente  deve  ser  aplicada  quando  comprovado,  de  forma  inequívoca,  o  evidente  intuito  de  fraude,  não  podendo  prevalecer  a  pretensão  quando  presentes  apenas  meras  suspeitas,  conforme atestam decisões cujas ementas estão transcritas:  “MULTA DE OFÍCIO ­ AGRAVAMENTO ­ INAPLICABILIDADE ­ REDUÇÃO  DO PERCENTUAL ­ Somente deve ser aplicada a multa agravada quando presentes  os fatos caracterizadores de evidente intuito de sonegação, como definido no artigo  71 da Lei n° 4.502/64, fazendo­se a sua redução ao percentual normal de 75%, para  os  demais  casos,  especialmente  quando  se  referem  à  infrações  apuradas  por  presunção. (...). Preliminar acolhida.” (Ac. nº 108­08187, de 2005)  “MULTA  AGRAVADA.  SIMULAÇÃO  NÃO  CARACTERIZADA.  REDUÇÃO.  Descaracterizada  a  simulação  ante  a  inocorrência  de  qualquer  dos  requisitos  elencados  no  art.  102  do Código Civil  vigente  à  época  da  celebração  do  negócio  jurídico,  se  impõe  a  redução  da  multa  de  lançamento  de  ofício  qualificada  ao  percentual normal de 75%. (...). Recurso de ofício a que se nega provimento.” (Ac.  nº 103­22864, de 2007)  A  questão  da  aplicação  da  multa  de  lançamento  de  ofício  qualificada,  notadamente no que diz respeito à necessidade de que seja demonstrada, de forma inequívoca,  a  intenção  dolosa  do  sujeito  passivo,  já  foi  inclusive  sumulada,  conforme  se  constata  com a  leitura do enunciado, “in fine”:  “A  simples  apuração  de  omissão  de  receita  ou  de  rendimentos,  por  si  só,  não  a  autoriza  qualificação  da  multa  de  ofício,  sendo  necessária  a  comprovação  do  evidente intuito de fraude do sujeito passivo.”  Ainda no que tange ao recurso de oficio, relativamente à omissão de receitas  em  face das  diferenças  apuradas  em  auditoria de  produção,  cabe  também negar provimento,  consoante decidido por este Colegiado no processo 10730.004845/2005­04.  Diante do exposto, nego provimento ao recurso de oficio.    III ­ CONCLUSÃO  Na  esteira  destas  considerações,  voto  no  sentido  de  que  seja  negado  provimento ao recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, que seja provido, em parte,  para:  i)  não  conhecer  do  recurso  voluntário,  em  face  de  passivo  fictício  e  auditoria  de  produção,  por  adesão  a  parcelamento  especial,  ii)  excluir  da  base  de  cálculo  do  tributo  a  quantia de R$ 21.077.152,19, referente ao lucros auferidos de controlado no exterior, no ano  de 2001; iii) excluir da tributação a parcela correspondente ao agia na aquisição de debêntures.    (assinado digitalmente)  Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira  Fl. 265DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 24          24   Voto Vencedor  Conselheiro Antonio José Praga de Souza – Redator Designado    No julgamento em plenário do presente recurso, o ilustre Conselheiro Relator  Leonardo Oliveira  restou vencido e  fui designado para  redigir o voto vencedor nas seguintes  matérias:  ­ Ajustes  no  valor  tributado  no  ano  de  2001    a  título  de  lucros  obtidos  de  controlada no exterior (exclusão dos valores de R$ 24.539.865,72 e R$ 36.166.313,61, por se  tratar de resultados obtidos pela controlada  até 12/01/2001, ou seja, anteriores à aquisição pela  contribuinte);  ­ Glosa de despesas com amortização de ágio na aquisição de debêntures;  ­  Restabelecimento  da  multa  de  oficio  qualificada  (provimento  parcial  do  recurso voluntário).  Passo ao voto.    I. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO E AUDITORIA DE PRODUÇÃO.  PROVIMENTO PARCIAL EM 1ª. INSTÂNCIA (RECURSO DE OFÍCIO) E DESISTÊNCIA DO RECURSO  VOLUNTÁRIO  Inicialmente cumpre reiterar que em relação às matérias “omissão de receitas  em face de passivo fictício e de auditoria de produção”, o contribuinte apresentou desistência  do  recurso  voluntário,  em  face    adesão  ao  parcelamento  especial  de  que  trata  a  Lei  11.941/2009,  conforme  despacho  de  fl.  1937.  Portanto,  não  cabe  conhecer  do  recurso  voluntário nessa parte.  No  que  tange  à  parcela  da  omissão  de  receitas  em  face  da  auditoria  de  produção  que  foi  exonerada  em  1a.  instância,  entendo  que  a  decisão  não  cabe  reparo  nessa  parte,  posto  que  a  questão  foi  objeto  de  diligência  fiscal,  restando  patente  o  equivoco  da  fiscalização,  conforme  reconhecido  no  Acórdão  1402­00.488  de  30/03/2011,  proferido  no  processo 10730.004845/2005­04  (IPI­Conexo), cuja ementa elucida:  RECURSO DE OFICIO. IPI. AUDITORIA DE PRODUÇÃO. Verificado, mediante  auditoria  fiscal,  que  o  contribuinte  fez  prova  de  parte  da  destinação  dos  produtos  fabricados,  apurados  em  auditoria  de  produção,  correto  o  cancelamento  dessa  parcela da exigência.  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  DESISTÊNCIA  EXPRESSA.  Havendo  desistência  expressa do contribuinte, não se conhece de recurso voluntário.  Nego provimento ao recurso de ofício quanto a matéria “ajustes no valor da  omissão de receitas – auditoria de produção”.  Fl. 266DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 25          25   II.  TRIBUTAÇÃO  DOS  LUCROS  AUFERIDOS  JUNTO  À  CONTROLADA  NO  EXTERIOR  A Fiscalização exigiu da autuada o valor de R$ 24.539.865,72 referente aos  dividendos disponibilizados no Balanço Patrimonial da empresa ANDREE OVERSEAS LTD.  que possui sede nas Ilhas Virgens.   Este valor foi apurado pela diferença entre o valor disponível no balanço da  empresa estrangeira, para o contribuinte ­ R$60.706.179,33 (doc fl. 29/31 e /38/36 do Anexo  II) e o valor efetivamente adicionado ao Lucro Líquido – R$36.166.313,61 (fls. 34 do mesmo  anexo).  O  ilustre  conselheiro  Relator,  Leonardo  Oliveira,  orientou  seu  voto  no  sentido de dar provimento ao recurso voluntário nessa parte, por entender que o contribuinte  ofereceu  os  valores  corretos  à  tributação,  levando­se  em  conta  os  fundamentos  de  seu  voto,  também vencido, prolatado  no Acórdão 1402­00.493 (Processo 16327.0010722/2006­58).  Para a melhor compreensão da Matéria, transcrevo parte dos fundamentos do  voto  vencedor  que  está  sendo  proferido  no  aludido  Processo  16327.0010722/2006­58,  concomitante a este (Acórdão 1402­00.493):  I. PRELIMINAR  ­   NULIDADE DO LANÇAMENTO EM  FACE DE DUPLICIDADE  DA EXIGÊNCIA.  Consoante  relatado,  a  Fiscalização  apurou  que  a  autuada,  Geoglen  (cuja  denominação  anterior  era  Schincariol  Administração  Patrimonial),  deixou  de  adicionar na apuração do lucro real os lucros auferidos no exterior por controlada ou  coligada (Termo de Verificação Fiscal às fls. 227/232).  Dentre as provas relacionadas no aludido Termo de Verificação Fiscal, a Auditoria  destaca  o  instrumento  de  compra  e  venda,  datado  de  12/01/2001  (fls.  119  e  120),  entre a Schincariol Administração Patrimonial (SAP) ­ vendedora e  Companhia de  Bebibas Primo Schincariol (PSICR/RJ) ­ compradora, relacionado à empresa Andree  Overseas Ltda. pelo valor de R$ 63.294.163,07, pago no dia 31/01/2001, aliado às  cópias dos lançamentos efetuados no Diário da Geoglen (SAP), que registra a baixa  do investimento.  Concluiu o fisco que naquele momento, janeiro/2001, houve a disponibilização dos  lucros  auferidos  até  o  dezembro/2000,  motivado  pela  transferência  de  quotas  da  controlada  direta  no  exterior  ao  próprio  controlador  da  Geoglen(SAP),  pois  configura  emprego  do  valor  em  favor  da  beneficiária,  caracterizando,  por  conseguinte, pagamento de lucro disponibilizado nos termos do art. 25 parágrafos 2º  e 3º, da Lei nº 9.249/95, art. 16 da Lei 9.430/96, art. 20, parágrafo 9º, da IN SRF nº  38/96; art. 1º, item 2, alínea b, item 4, da Lei nº 9.532/97; art. 207, inciso III e inciso  I do parágrafo único, art. 249, inciso II, e art. 394, do RIR/99.  Ocorre que a empresa compradora, PSICR/RJ também foi sofreu ação fiscal relativa  ano­calendário de 2001, tendo sido lavrado auto de infração de que trata o processo  10730.004842/2005­62,  cujo  julgamento  neste  Colegiado  foi  realizado  concomitantemente  a  este. Conforme  abordado  no Voto Vencido,  em Dez/2001  a  PSICR/RJ ofereceu a tributação os  lucros auferidos com a Andree Overseas Ltda.,  Fl. 267DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 26          26 sendo que naquele processo exige­se diferenças que segundo o Fisco não teriam sido  tributadas.  Este Colegiado concluiu que a PSICR/RJ realmente incluiu os lucros auferidos com  a Andree Overseas na apuração de seus resultados do ano­calendário de 2001.  Todavia, não se trata de lançamento em duplicidade, pois são duas pessoas jurídicas  e  sujeitos  passivos  distintos.  Duplicidade  ocorreria  se  a  própria  Geoglen(SAP)  tivesse  oferecido  esses  resultados  à  tributação,  ou  sofresse  lavratura  de  auto  de  infração, seja em período anterior ou posterior à ocorrência do fato gerador.  O Código Tributário Nacional – CTN,  Lei 5.172 de 1966, estabelece:  “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares,  relativas  à  responsabilidade  pelo  pagamento  de  tributos,  não  podem  ser  opostas  à  Fazenda  Pública,  para  modificar  a  definição  legal  do  sujeito  passivo das obrigações tributárias correspondentes.  (Grifei)  Portanto,  ainda  que  o  contrato  entre  a    Geoglen/SAP  e  a  PSICR/RJ    inclua  a  transferência dos  lucros da Andree Overseas, uma vez que  a  legislação estabelece  que tais lucros devam ser tributados pela Geoglen/SAP, no momento do emprego do  valor  (adiante  fundamentado),  correto  a  lavratura  do  auto  de  infração  contra  a  Geoglen/SAP,  se considerado apenas esse aspecto.  Outrossim,  não  é  dado  ao  Fisco  cobrar  tributos  em  duplicidade,  ainda  que  de  contribuintes  distintos.  A  toda  evidência,  os  Auditores­Fiscais  responsáveis  pela  auditoria  na  PSICR/RJ,  processo  10730.004842/2005­62,  não  atentaram  a  esta  duplicidade,  tampouco  foram alertados  sobre  isso durante  a  fiscalização. É dado a  perceber  naquele  processo  que  o  Fisco  concluiu  que  a  tributação  seria  referente  apenas aos resultados do ano de 2001,  tanto assim que nas diferenças lá tributadas   foram  incluídos    resultados  anteriores  a  1995,  fatos  esclarecidos  no  acórdão  deste  Conselho.   É  certo  que,  se  tais  fatos  aflorassem  no  transcurso  da  auditoria  do  processo  10730.004842/2005­62, o Fisco não só teria deixado de lançar diferenças anteriores  a  1995,  como  também  teria  excluído  da  base  de  cálculo  o  valor  indevidamente  tributado pela PSICR.  Uma vez que, nos termos do art. 145 do CTN, o crédito tributário de que trata o auto  de infração lavrado contra a PSICR no processo 10730.004842/2005­62 poderia ser  alterado,  haja  vista  que  não  estava  definitivamente  constituído,  considerando  também que se trata de ajuste na base de cálculo, não implicando em alteração dos  fundamentos  jurídicos  daquele  lançamento,  bem  como  amparado  no  principio  da  verdade material, que deve nortear o processo administrativo, o colegiado escoimou  a  duplicidade,  excluindo  da  base  de  cálculo  do  lançamento  de  oficio  daquele  processo todo o resultado auferido pela Andree Overseas até o encerramento do ano  de 2000.  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  rejeitar  a  preliminar  de  nulidade  do  lançamento  por  duplicidade  da  exigência,  reiterando  que  tal  duplicidade  está  sendo corrigida no processo 10730.004842/2005­62, mediante acórdão 1402­00494  deste colegiado.  (...)  Fl. 268DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 27          27 V ­ TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS AUFERIDOS JUNTO À CONTROLADA NO EXTERIOR,  HAJA  VISTA  A  OCORRÊNCIA  DE  “EMPREGO  DO  VALOR”  OCORRIDO  EM  12/01/2001,  EM  FACE    DA    ALIENAÇÃO  DA  PARTICIPAÇÃO  NA  ALUDIDA  CONTROLADA   O  tema  em  questão  é  recorrente  neste Conselho,  tendo  sido  objeto  de  dezenas  de  julgados    tanto  nos  colegiados  ordinários  quanto  na  Primeira  Turma  da  Câmara  Superior.  No julgamento do processo 16327.000286/2004­12, a colenda Primeira Câmara do  Primeiro  Conselho  de  Contribuinte,  manteve  a  tributação,  mediante  acórdão  101.95.305, de 8/12/2005, cujos fundamentos do voto condutor transcrevo a seguir.  (...)  Conforme consta do Termo de Verificação Fiscal, em 28/12/2001 a (...) S/A   transferiu  a  totalidade  de  suas  ações  na  (...),  representativa  de  87,86%  do  capital,   para participar em aumento de capital da (...). Assim, nessa data, a  contribuinte  empregou  o  valor  dos  lucros  auferidos  pela  controlada  no  exterior em seu favor.  (...)  Equivoca­se a Recorrente. A norma tributária em questão trata da tributação,  pelas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, dos rendimentos auferidos no  exterior.  É  que,  antes  da  publicação  da  Lei  nº  9.249/95,  os    resultados  auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas  domiciliadas no Brasil poderiam  ser excluídos da apuração da base de cálculo do imposto de renda e da base de  cálculo  da  contribuição  social  sobre  o  lucro  –  CSLL.  O  artigo  25  da  Lei  9.249/95 alterou essa situação, ao determinar o cômputo, na apuração do lucro  real,  dos  lucros,  rendimentos  ou  ganhos  de  capital  auferidos  por  pessoa  jurídica em qualquer operação praticada no exterior. O art. 1º da Lei 9.532/97  introduziu  regra  quanto  ao  momento  em  que  os  lucros  no  exterior  se  consideram auferidos pela empresa brasileira.  Portanto, a obrigação tributária, surge com o auferimento do lucro, e a norma  invocada pela recorrente para sustentar não ter ocorrido o fato gerador cuida  apenas de estabelecer presunção quanto ao momento de sua ocorrência.  Assim,  muito  feliz  a  decisão  de  primeira  instância  ao  se  valer  de  lição  de  Paulo de Barros Carvalho e argumentar que: (a)  “O verbo núcleo do Imposto  de Renda não é  “empregar”, mas sim “auferir”; (b) “O agente que pratica o  verbo, ou seja, o  núcleo do aspecto material, não é outro senão o contribuinte  (no caso, o  controlador). Não é um terceiro (a controlada), portanto”;  e, (c)  “os  dispositivos  que  compõem  o  artigo  1°  da    Lei  n°  9.532/97  definem  o  aspecto  temporal,  ou  melhor,    excepcionam  o  aspecto    temporal  geral  do  imposto  de  renda,  que  é  o  próprio  momento  de  aquisição  de    renda,  do  aumento de patrimônio.”  Assim, não merecem prosperar as razões de bloqueio da recorrente.  (Grifei)    Nos  termos  do  artigo  25  da Lei  n°  9.249,  de  26 de dezembro  de  1995, os  lucros,  rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior deveriam ser  computados na  determinação  do  lucro  real  das  pessoas  jurídicas  correspondente  ao  balanço  levantado em 31 de dezembro de cada ano.  Fl. 269DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 28          28 A matéria  foi  disciplinada  pela  Instrução Normativa  nº  38/96  que,  dando­lhe  uma  interpretação conforme a Constituição, estabeleceu no art. 2o§9º que “na hipótese de  alienação do patrimônio da  filial ou sucursal, ou da   participação societária em  controlada  ou  coligada,  no  exterior,  os  lucros    ainda  não  tributados  no  Brasil  deverão  ser  adicionados  ao  lucro  líquido,  para    determinação  do  lucro  real  da  alienante no Brasil.” (Grifei)  A meu,  ver não há qualquer  aspecto de ilegalidade ou inconstitucionalidade da IN  38/96,  que  não    criou  hipóteses  de  incidência  tributária  sem  amparo  legal.  Tal  Normativa deve ser entendida como norma de integração, que veio disciplinar a lei,  numa interpretação “conforme” a Constituição Federal.  O  art.  1º  e  §  1º  da  Lei  nº  9.532/97  reza  que  os  lucros  auferidos  no  exterior,  por  intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro  líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia  31  de  dezembro  do  ano­calendário  em  que  tiverem  sido  disponibilizados  para  a  pessoa  jurídica  domiciliada  no  Brasil,  considerando­se  os  lucros  disponibilizados  para a empresa no Brasil, no caso de coligadas ou controladas, pelo pagamento ou  crédito  em  conta  representativa  de  obrigação  da  empresa  no  exterior,  conforme  definido no  art. 2º.   Tem­se, assim, que na vigência da Lei 9.249/95, em relação aos lucros auferidos por  intermédio de coligadas e controladas, o fato gerador ocorria com o pagamento ou  crédito,  conforme  disciplinado  pelos  parágrafos  1º  e  2º  do  artigo  2º  da  Instrução  Normativa SRF 38/96. Na vigência da Lei 9.532/97 a    ocorrência do  fato gerador  permaneceu a mesma, por força do disposto no seu art. 1º e  § 1º.   Em relação a esta matéria, peço vênia para também adotar os fundamentos do voto  proferido  pela  ilustre  Conselheira  Sandra Maria  Faroni  no  acórdão  101­97070,  a  seguir transcritos.  (...)   Como o artigo 43 do CTN estabelece, como fato gerador do imposto de renda,  a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda, questionou­se  quanto  à  legalidade  do  art.  25  da  Lei  nº  9.249/95:  teria  ele  nascido  ilegal  frente  às  disposições  do  CTN. O  argumento  do  questionamento  era  que  as  entidades – investidor e investido ­ possuem personalidades jurídicas distintas,  e o  lucro pertence  à  empresa que o gerou. Dessa  forma,  sua mera  apuração  pela coligada controlada no exterior não denotaria disponibilidade econômica  ou  jurídica  para  o  investidor  no Brasil  que,  quanto  a  eles,  teria  apenas  uma  expectativa  de  direito.  Enquanto  a  sociedade  que  gerou  os  lucros  não  deliberasse  sobre  sua  destinação,  o  investidor,  do  ponto  de  vista  societário,  não seria proprietário desses lucros.   Para  evitar  os  problemas  que  adviriam  de  um  questionamento  judicial,  foi  editada  a  Instrução  Normativa  nº  38,  de  1996,  que  elencou  situações  condizentes  com  o  conceito  de  disponibilidade  econômica  ou  jurídica  de  renda  como  momento  da  tributação.  A  Instrução  Normativa  deu  à  lei  uma  interpretação conforme o CTN e a Constituição.   Emergiram  também  discussões  quanto  a  vício  de  forma  da  IN,  e  foi  editada  a  Lei  nº  9.532,  de  1997,  estabelecendo  as  mesmas  situações  elencadas na IN nº 38 como momento da tributação, como a seguir:  Art.  1º Os  lucros auferidos no  exterior,  por  intermédio de  filiais,  sucursais,  controladas  ou  coligadas  serão  adicionados  ao  lucro  líquido,  para  Fl. 270DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 29          29 determinação do  lucro real  correspondente ao balanço  levantado no dia 31  de dezembro do ano­calendário em que tiverem sido disponibilizados para a  pessoa jurídica domiciliada no Brasil.    §  1º  Para  efeito  do  disposto  neste  artigo,  os  lucros  serão  considerados  disponibilizados para a empresa no Brasil:   (...)   b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito  em conta representativa de obrigação da empresa no exterior.  (...)   § 2º Para efeito do disposto na alínea "b" do parágrafo anterior, considera­ se:   a) creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor  para  qualquer  conta  representativa  de  passivo  exigível  da  controlada  ou  coligada domiciliada no exterior;   b) pago o lucro, quando ocorrer:   1.  o  crédito  do  valor  em  conta  bancária,  em  favor  da  controladora  ou  coligada no Brasil;   2. a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária;   3. a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra  praça;   4.  o  emprego  do  valor,  em  favor  da  beneficiária,  em  qualquer  praça,  inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no  exterior.  Dessa  evolução  da  legislação  transparece  que  a  edição  do  art.  1º  da  Lei  nº  9.532/97  foi  motivada  pela  necessidade  de  compatibilizar  a  incidência  do  tributo com o conceito de disponibilização.  Tem­se,  assim, que na vigência das  leis nº 9.249/95 e 9.532/97,  em  relação  aos lucros auferidos por intermédio de coligadas e controladas, o fato gerador  ocorria com o pagamento ou crédito, conforme disciplinado pelos parágrafos  1º  e  2º  do  artigo  2º  da  Instrução  Normativa  SRF  nº  38/96  e  conforme  o  disposto no art. 1º e § 1º da Lei 9.532/97.   Enquanto o fato gerador ficou representado pelo pagamento ou crédito (ainda  que  presumido,  conforme  IN  nº  38/96  e  conforme  Lei  nº  9.532/97),  o  rendimento objeto da tributação representava dividendos e, por determinação  legal,  qualquer  que  fosse  a  opção  de  pagamento  do  contribuinte  (lucro  real  trimestral  ou  lucro  real  anual),  considerava­se  ocorrido  o  fato  gerador  em  dezembro  do  ano  em  que  ocorreu  a  disponibilização.  Ou  seja,  na  forma  daquela legislação, o que se tributa não são os lucros auferidos pela empresa  no  exterior  (lucros  apurados  no  balanço),  mas  sim  a  parte  desses  lucros  disponibilizada  para  o  investidor  brasileiro.  E  a  data  de  ocorrência  do  fato  gerador é o dia 31 de dezembro do ano­calendário correspondente ao período  em que os lucros se consideram creditados ou pagos pela investida .  A Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001, incluiu dois parágrafos no art. 43  do CTN, sendo que o § 2º dispõe:  §  2o  Na  hipótese  de  receita  ou  de  rendimento  oriundos  do  exterior,  a  lei  estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade,  para fins de incidência do imposto referido neste artigo.  Fl. 271DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 30          30 Já  com  lastro  na  nova  redação  do  CTN,  foi  editado  o  art.  74  da  Medida  Provisória nº 2.158­34/2001, reeditado na MP nº 2.158­35, que dispõe:  “Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e  da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e  no  art.  21  desta Medida Provisória,  os  lucros  auferidos  por  controlada  ou  coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora  ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na  forma do regulamento.  Parágrafo único.Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior  até  31  de  dezembro  de  2001  serão  considerados  disponibilizados  em 31  de  dezembro  de  2002,  salvo  se  ocorrida,  antes  desta  data,  qualquer  das  hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor”.  Na  legislação  precedente,  a  distribuição  dos  lucros  (ainda  que  por  presunção) era pressuposto para a ocorrência do fato gerador.   A partir da MP 2.158, a tributação passou a incidir não mais sobre os lucros  disponibilizados (dividendos), mas sobre os lucros apurados no balanço.  Muito embora tanto a  legislação precedente como a MP nº 2.158­35 usem a  expressão  “serão  considerados  disponibilizados”,  na  legislação  anterior  essa  expressão tem a conotação de presunção legal, enquanto na nova legislação a  conotação é de ficção legal. Essa é uma diferença relevante porque, enquanto  as presunções se baseiam no que ordinariamente acontece, a ficção se baseia  naquilo que se sabe, com certeza, não ter acontecido. A alteração trazida com  a  MP  é  claramente  evidenciada  pela  regulamentação  baixada  com  a  IN  213/2002, que no § 7º do art. 1º dispõe:  §  7º Os  lucros,  rendimentos  e  ganhos  de  capital  de  que  trata  este  artigo  a  serem  computados  na  determinação  do  lucro  real  e  da  base  de  cálculo  de  CSLL,  serão considerados pelos  seus  valores antes de descontado o  tributo  pago no país de origem.  Pela  legislação  anterior,  os  valores  tributados  eram  os  pagos  ou  creditados.  Embora  não  se  tratasse,  necessariamente,  de  pagamento  ou  crédito efetivo, somente os valores já líquidos do imposto pago no país de  origem ou de qualquer outra destinação estatutária ou legal poderiam ser  utilizados  nas  situações  definidas  na  lei  como  caracterizadoras  do  pagamento  ou  crédito.  Daí  se  poder  concluir  que  o  que  se  tributavam  eram realmente os dividendos (distribuídos ou atribuídos).  (...)  Em  se  tratando  de  investimentos  relevantes  e  influentes,  obrigatoriamente  avaliados  pelo  método  da  equivalência  patrimonial,  de  acordo  com  o  que  dispõe a Lei nº 6.404/76, nos  inciso  II e  III do artigo 248,  sobre o valor do  investimento,  após  a  correção  para manter  a  expressão  do  valor monetário,  deve ser aplicado o percentual de participação da investidora na coligada ou  controlada.  A  diferença  positiva  entre  o  valor  assim  obtido  e  o  custo  de  aquisição  atualizado poderá ser decorrente de lucros obtidos pela coligada ou controlada  ou de reavaliação de bens efetuada pela coligada ou controlada. Se decorrente  Fl. 272DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 31          31 de  lucros  apurados  pela  coligada  ou  controlada,  deve  ser  computada  como  receita no resultado do exercício.   Essa  a  norma  contábil.  Portanto,  o  resultado  de  equivalência  patrimonial  apenas atesta a apuração de lucros por meio de controladas ou coligadas.  A norma fiscal (art. 23 do DL 1.598/77) determinava que esse resultado não  seria  computado  na  apuração  do  lucro  real.  Uma  vez  que  contabilmente  já  havia influenciado o lucro líquido do exercício, seria excluído para apuração  do lucro real.   Aqui é importante fazer um parênteses, para analisar o alcance do § 6º o art.  25 da lei que instituiu a tributação universal (Lei nº 9.249/95).  O §  6º  do  art.  25  da Lei  nº  9.249,  de  1995,  ao  dispor  que  os  resultados  da  avaliação  dos  investimentos  no  exterior,  pelo  método  da  equivalência  patrimonial,  continuarão  a  ter  o  tratamento  previsto  na  legislação  vigente,  ressalvou que isso seria sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do mesmo  artigo. A sistemática prevista na legislação vigente (DL 1.598/77) é exclusão  do  lucro  líquido,  para  fins  de  lucro  real,  da  receita  de  equivalência  patrimonial.  Se  a  investida  é  empresa  situada  no  Brasil,  por  ocasião  da  distribuição os lucros não são tributados na investidora, porque já o foram na  empresa  investida.  Entretanto,  se  a  investida  não  é  empresa  domiciliada  no  Brasil, essa tributação deverá se dar na disponibilização dos lucros. Ou seja, o  que o § 6º explicitou foi que, quando decorrentes de investimento no exterior,  os  resultados  da  equivalência  patrimonial,  que  afetam  o  lucro  contábil,  continuarão  a  ter  o  tratamento  previsto  na  legislação  vigente,  ou  seja,  continuarão a ser excluídos para fins de apuração do lucro real, “sem prejuízo  do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º ”, ou seja, sem prejuízo da tributação quando da  disponibilização.  (...)  Em síntese tem­se que antes da MP 2.158­35/2001, os lucros obtidos por  intermédio  das  controladas  ou  coligadas  no  exterior  eram  tributáveis  quando  do  pagamento  ou  crédito  (ainda  que  presumidos,  conforme  definido na legislação), caracterizando­se a tributação como incidindo sobre  dividendos. A partir da MP 2.158­35/2001, a  tributação passou a incidir não  sobre dividendos, mas sobre os lucros brutos apurados.  (Grifei)  Ainda  quanto  a  essa  matéria  destaco  os  seguintes  julgados  deste  Conselho,  que  corroboram o entendimento deste julgador, tanto em relação ao “emprego do valor”  quanto da tributação do resultado com a controlada no exterior nos anos de 1996 e  1997:  Acórdão 1102­00.059 de 29/09/2009 de 2009  DECADÊNCIA­  A  fixação  do  termo  inicial  da  contagem  do  prazo  decadencial,  na  hipótese  de  lançamento  sobre  lucros  disponibilizados  por  empresa controlada sediada no exterior, deve levar em consideração a data em  que se considera ocorrida a disponibilização, e não na data do auferimento dos  lucros pela empresa controlada.  DISPONIBILIZAÇÃO­  EMPREGO  DO  VALOR­  A  finalidade  da  norma  contida  no  item  4  da  alínea  "b"  do  §  2°,  da  Lei  n°  9.532,  de  1997,  foi  de  caracterizar  como  disponibilização  qualquer  forma  de  realização  dos  lucros  Fl. 273DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 32          32 que não estivesse compreendida nas demais situações previstas no parágrafo,  entre  elas  a  alienação  do  investimento  mediante  conferência  para  integralização de capital de outras empresas.  Acórdão CSRF 9101­00.420 de 3/09/2009 (decisão unânime)  IRPJ.  EMPREGO  DE  LUCROS  DE  CONTROLADA  NO  EXTERIOR.  Conforme Lei n. 9532/97, os lucros auferidos por controlada no exterior  serão  considerados  disponibilizados  para  sua  controladora  no  Brasil  quando  ocorrer,  dentre  outras  hipóteses  previstas,  o  emprego  do  valor  dos lucros em favor da contribuinte. Se a contribuinte opta por atribuir, às  quotas que detinha na controlada estrangeira, o valor patrimonial destas, que  inclui os valores de seus lucros acumulados, isto para fins de transferência de  aludidas quotas como integralização de quotas em nova sociedade no Brasil,  ocorre o emprego do valor dos lucros em favor da contribuinte. Na medida em  que  as  quotas  são  integralizadas  pelo  valor  patrimonial  da  controlada  no  exterior, os  lucros acumulados desta  já passam a produzir efeitos jurídicos e  econômicos definitivos em favor da contribuinte, com reflexos na apuração de  eventual ganho de capital ou perdas no novo investimento. (Grifei)  Acórdão  1202­00.118 de 27/10/2009 (decisão unânime)  DECADÊNCIA.  DIES  A  QUO.  LUCRO  DISPONIBILIZADO  POR  EMPRESA  CONTROLADA  SEDIADA  NO  EXTERIOR.  A  fixação  do  termo  inicial  da  contagem do  prazo  decadencial,  na hipótese  de  lançamento  sobre  lucros  disponibilizados  por  empresa  controlada  sediada  no  exterior,  deve  levar  em  consideração  a  data  em  que  se  considera  ocorrida  a  disponibilização,  e  não  na  data  do  auferimento  dos  lucros  pela  empresa  controlada.  REDUÇÃO  DE  CAPITAL.  LUCRO  NO  EXTERIOR.  DISPONIBILIZAÇÃO.  EMPREGO. A  expressão  "o  emprego  do  valor,  em  favor  da  beneficiária."  contida  no  artigo  1O.,  §  2°,  "b",  item  4,  da  Lei  n°  9.532/97, abrange os casos em que o emprego do valor foi feito pela própria  beneficiária.  A  redução  de  capital  da  empresa  controladora  no  país,  com  entrega  aos  seus  sócios,  pessoas  fisicas,  da  totalidade  das  ações  representativas  do  capital  investido  na  sociedade  controlada,  situada  no  exterior,  caracteriza  hipótese  de  emprego  dos  lucros  acumulados  na  controlada em favor da controladora sujeita à incidência de IRPJ.  Acórdão  105­16.118 de 8/11/2007 (decisão unânime)  LUCROS  AUFERIDOS  NO  EXTERIOR  ­  DISPONIBILIZAÇÃO  ­  LEGISLAÇÃO ANTERIOR ­ Consoante o disposto no art. 1° da Lei n° 9.532  de 1997, para efeito de disponibilização de lucros de coligada/controlada sob  a forma de pagamento, considera­se como tal o emprego do valor, em favor  da  beneficiária,  em  qualquer  praça.  No  caso  vertente,  o  emprego  está  caracterizado pela utilização da participação societária na empresa estrangeira  que auferiu os lucros, para aporte de capital em outra.  Portanto, em 12/01/2001, data em que a Geoglen­SAP transferiu sua participação na  Andree  Overseas  à  PSCIR/RJ,  configurou­se  a  hipótese  de  incidência  do  IRPJ  e  CSLL sobre sua parcela dos lucros auferidos pela  aludida controlado no exterior nos  anos  de  1996  a  2000,  que  corretamente  foi  objeto  do  auto  de  infração.  Logo,  a  exigência fiscal deve mesmo ser mantida nessa parte.  Fl. 274DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 33          33 Tendo  em  vista  que  este  Colegiado  confirmou  que  a  tributação  dos  lucros  apurados pela Andree Overseas  até 12/01/2001 devem ser  tributados pela  empresa Geoglen­ SPA,  cumpre  aqui  os  seguintes  ajustes  nas  bases  de  cálculo  (lucro  liquido  ajustado    e  lucro  real) da autuada no ano­calendário de 2001.  i) Excluir, de oficio, a parcela dos lucros da Andree Overseas indevidamente  tributado  pelo  contribuinte  no  valor  de  R$  36.166.313,61,  por  se  tratar  de  lucros auferidos pela empresa no exterior, antes de 12/01/2001, que foi objeto  de  lançamento  de  ofício  no  processo  nº  16327.001077/2006­58,  conforme  acórdão 1402­00.493, de 30 de março de 2011.  ii) Excluir da tributação a parcela de R$ 24.539.865,72, por  também se tratar  de  resultado  até  12/01/2001,  haja  vista  que  consoante    documentos  de  fls.  1846 a 1875,  especialmente o demonstrativo de fl. 1873, a empresa Andree  Overseas possuía em 31/12/2000 lucros acumulados superiores a .90milhoes  de Dólares Americanos.  No que  tange ao  item “I”,  reitero que, Nos  termos do art. 142 do CTN, no  lançamento de oficio do IRPJ e CSLL, a autoridade tributária deve reconstituir a apuração do  lucro  líquido  bem  como  o  lucro  real,  efetuando  os  ajustes  devidos  em  face  das  infrações  porventura apuradas. Deparando­se com erros ou equívocos do contribuinte, que implicaram na  elevação  indevida  da  base  de  cálculo  nesses  mesmos  períodos  de  apuração,  cumpre  à  Fiscalização  escoimá­los,  pois,  a  Fazenda  Pública  deve  constituir  e  cobrar  o  tributo  devido,  nem mais, nem menos, na forma da Lei. Nesse diapasão, nos termos do art. 145,  inciso I, do  CTN, o  lançamento  também pode ser alterado pela autoridade  julgadora para excluir valores  indevidamente  incluídos  na  base  de  calculo  pelo  contribuinte,  nos  períodos  de  apuração  tributados, procedimento igualmente respaldado no princípio da verdade Material.   Quanto  ao  item “ii”  cabe  ainda acrescentar:  consta nos  autos que  a Andree  Overseas  apurou  lucros  no  ano  de  2001  (vide docs  de  fls.  1871),  porém,  o  doc.  de  fl.  1873  registra  que  a  empresa  distribuiu  em  2001  a  totalidade  de  seus  resultados  até  31/12/2000,  repito. Ora,  se  os  lucros  acumulados  até  31/12/2000  comporta  a  totalidade  das  distribuições  efetuados em 2001, não é lógico inferir que parte dos R$ 24.539.865,72 seja lucro do ano de  2001, conforme votou o ilustre conselheiro Eduardo Neiva.  Pelos fundamentos acima, não resta qualquer valor a ser tributado no ano de  2001 a título de lucros auferidos no exterior com a empresa Andree Overseas, seja de oficio,  seja espontaneamente pelo contribuinte.    III. GLOSA  DE  DESPESAS  COM  AMORTIZAÇÃO  DE  ÁGIO  NA  AQUISIÇÃO  DE  DEBÊNTURES  Vejamos os fundamentos do voto condutor da decisão recorrida quanto a essa  matéria:  O contribuinte em 28/12/99, teria adquirido 500 (quinhentas) debêntures, emitidas  em 27/12/99, pela empresa FORCINT S/A – INDÚSTRIA DE BEBIDAS – CNPJ  03.557.149/0001­64 (doc 013). Esta empresa foi constituída no dia 15/12/99.  Fl. 275DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 34          34 O  valor  da  operação  foi  de  R$  300.000.000,00,  sendo  o  valor  de  face  de  R$1.000.000,00 e ágio (denominado prêmio) no valor de R$299.000.000,00, que  corresponde a 29.900 %.  Para melhor análise dos fatos, é interessante tecer alguns comentários a respeito da  caracterização  e  disciplinamento  das  debêntures,  bem  como  de  outros  títulos  cuja  rentabilidade esteja atrelada ao resultado da empresa.  As debêntures têm disciplinamento jurídico nos artigos 52 a 74 da Lei nº 6.404/76  (Lei  das  S/A),  foram  concebidas  como  instrumento  de  captação  de  recursos  financeiros para a companhia, mediante o atendimento de diversas formalidades.   (...)  A emitente dos títulos sob análise – FORCINT S/A INDÚSTRIA DE BEBIDAS, é  uma sociedade anônima de capital fechado, aberta em 15/12/1999, tendo como  responsável o sr. Adriano Schincariol.  A  escritura  particular  de  emissão  privada  de  debêntures  datada  de  27/12/1999,  especifica  que  a  assembléia  de  acionista  havia  deliberado  a  emissão  de  500  debêntures nominativas, no valor  total de R$1.000.000,00, com prêmio mínimo de  R$ R$299.000.000,00. Todas elas adquiridas pelo contribuinte ora fiscalizado.  Em sua cláusula nona foi estabelecido que esses títulos poderiam ser subscritos até  31/12/1999 e seriam pagos conforme cronograma previsto no Anexo I. No parágrafo  primeiro desta cláusula estabelece que “o não pagamento do valor de face e/ou do  prêmio das debêntures, em conformidade com o cronograma constante do Anexo I,  sujeitará os subscritores a multa de 10 % (dez por cento) do montante devido, além  de juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês,”   Os  recursos  captados  seriam  aplicados  obrigatoriamente  no  desenvolvimento  de  projetos  correlatos  à  fabricação,  engarrafamento  e  comercialização  de  cervejas  e  refrigerantes,  podendo  ser  aplicados  em  renda  fixa  enquanto  não  direcionados  aos  objetivos  (cláusula décima). A remuneração estipulada na cláusula  seguinte  foi  de 100% (cem por cento) do RESULTADO LÍQUIDO DA EMITENTE .  No Anexo I da citada escritura, convencionava pagamentos em 31/12/1999 (valor de  face) e a partir de 31/07/2000 até 30/12/2002 parcelas mensais referentes ao ágio  Neste anexo foi feita a seguinte observação: “ou em até cinco anos a contar da data  da  assinatura  deste  instrumento  e  em  conformidade  com  o  cronograma  físico­ financeiro  de  investimento  que  deverá  ser  apresentado  pela  emitente  até  31/07/2000.”  Em  28/10/2003.  foi  lavrado  TERMO  ADITIVO  AO  INSTRUMENTO  DE  COMPRA E VENDA DE DEBÊNTURES, repactuando as datas de pagamento  tanto  do  valor  de  face  como  do  prêmio,  para  o  período  compreendido  entre  31/07/2000 a 30/09/2003.   O patrimônio líquido da emitente já computado o ágio como reserva de capital, no  ano  de  1999  foi  de  R$299.100.424,71,  (capital  realizado  era  de  R$100.000,00).  Estes  valores  se  mantiveram  no  ano  seguinte.  Em  2002,  o  patrimônio  líquido  totalizava  R$300.000.424,71,  ou  seja,  até  então  a  empresa  não  havia  entrado  em  operação.  A  mudança  de  valor  referia­se  apenas  a  integralização  do  capital  (R$1.000.000,00). – anexo II fls.113/121  Por  outro  lado,  a  fiscalizada  possuía  em  1999  um  patrimônio  líquido  de  R$12.574.069,30.  Fl. 276DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 35          35 As debêntures têm caráter de financiamento de capital. A despeito disso, no caso ora  analisado vê­se que a emitente dos  títulos não possuía patrimônio para garantir  tal  empréstimo  e  nem  a  adquirente  disponibilidade  patrimonial  para  arcar  com  tal  dispêndio,  tanto  que  não  cumpriu  o  cronograma  de  desembolso  dos  valores  do  prêmio. Tal operação foge totalmente as características do instrumento, e fere o art.  60 da Lei das Sociedades Anônimas – Lei 6404/76.   Além  do mais,  ao  não  estipular  juros  como  remuneração  das  debêntures  e  sim  a  totalidade do lucro (100%) da emitente, a operação chamada de compra de venda de  debêntures,  neste  particular, mais  se  assemelha  a Partes  beneficiárias,  que  como  bem  definiu  Fábio  Ulhoa  Coelho,  repise­se  ­  “são  valores  mobiliários  que  asseguram  a  seu  titular  direito  de  crédito  eventual  perante  a  sociedade  anônima  emissora,  consistente  da  participação  nos  lucros  desta.”  Muito  embora,  a  remuneração  atribuída  às  partes  beneficiárias,  inclusive  para  formação  de  reserva  para resgate, se houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos lucros (§ 2º do art. 46  da Lei 6404/76).  Conforme demonstrado pela Fiscalização, o impugnante teria desembolsado até  31/12/2001  o  valor  de  R$  49.000.000,00,  em  2002  o  montante  de  R$  175.000.000,00  e  em  2003  a  importância  de  R$  75.000.000,00  a  título  de  pagamento do prêmio das debêntures.  Entretanto desde ano­calendário de 2000 o fiscalizado apropriou despesas com  a amortização, independentemente do efetivo desembolso dos prêmios.  Vejamos a legislação que rege a matéria:  (...)  Saliente­se,  de  pronto,  que  a  operação  sob  análise  não  está  relacionada  com  a  produção  ou  comercialização  de  bens  e  serviços  da  empresa  fiscalizada,  como  determina  o  art.  324,  supra  citado.  Pelo  contrário,  através  do  artifício  da  aquisição  de  debêntures  com ágio,  a  autuada  fez  na  verdade  investimento de  capital próprio na criação de outra empresa do mesmo grupo empresarial. Isso  deveria ter sido feito pela subscrição de capital.  Inclusive  não  fica  claro,  no  instrumento  particular  que  estipulou  o  ágio,  qual  a  projeção de resultado de exercícios  futuros, qual a expectativa de rentabilidade em  que se basearam para definir o ágio na ordem de 29.900%.  O  prazo  estipulado  para  resgate  das  debêntures  na  cláusula  sexta  do  Instrumento  particular (fl 86 do anexo II) foi de DEZ ANOS.  Contrariando  o  art.  327  do  RIR/99,  acima  citado,  o  contribuinte  deduziu  indevidamente a título de amortização valores que de forma alguma guardam relação  com a sistemática definida pela legislação.   ANO­  CALEND  DIPJ  /BALANÇO  DIFERIDO  FLS.  PROC.  PAGAMENTO  DO ÁGIO  AMORTIZAÇà O EFETIVADA  1999  299.000.000,00  116  ­0­  ­0­  2000  284.049.999,98  179    14.950.000,02  2001  255.665.962,15  236  49.000.000,00  28.384.037,83  2002  225.260.641,43  298  175.000.000,00  30.405.320,72  2003  196.623.528,71  381  75.000.000,00  28.637.082,72  2004      ­0­  33.182.148,84        299.000.000,00  135.558.590,13   Fl. 277DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 36          36 Constata­se pela evolução dos pagamentos e das amortizações feitas que até 2001 a  autuada amortizou praticamente 90% do real desembolso a  título de pagamento de  prêmio na aquisição de debêntures.   As  amortizações,  quando  pertinentes  só  incidem  sobre  as  despesas  incorridas,  de  conformidade com o regime de competência.  No  caso  específico,  os  gastos  efetuados  pela  empresa  não  se  revestem  das  características de custos/despesas tais como definido nos arts. 299 e 300 do RIR/99,  a seguir transcrito: (...)  No máximo, tais pagamentos atenderiam aos interesses econômicos do grupo, haja  vista as  interligações entre as pessoas responsáveis pelas duas empresas,  interesses  esses admitidos inclusive em sua impugnação, mais especificamente às fls. 733/734.  A descaracterização de  tal operação como despesa necessária e usual nada  tem de  “visão  curta,  caolha  e  maldosa”  do  Fisco.  Apenas  a  aquisição  de  debêntures,  da  forma  como  executada,  não  se  reveste  das  formalidades  legais  para  assim  ser  considerada, mormente se evidenciado que o autuado está de fato, investindo capital  na  criação  de  outra  empresa  mesmo  conglomerado.  Investimento  não  é  despesa/custo.  O  impugnante  alega  erro  nos  valores  imputados  pelo  Fisco,  nos  anos  de  2001  a  2004, conforme “documentação acostada aos autos”  Os documentos de fls. 1470/1475, não guardam relação com as DIPJs apresentadas e  são insuficientes para comprovar o erro.  Por todo o exposto mantém­se a glosa dos valores deduzidos indevidamente a título  de amortização de ágio sobre debêntures.   Entretanto,  afasta­se  a  aplicação  de  multa  qualificada  por  não  ter  sido  suficientemente  comprovado,  nos  autos,  o  dolo  nesta  operação mesmo que  se  reconheça nela todo o artificialismo argüido pela Fiscalização.  (Grifei)  Em  seu  recurso  voluntário  endereçado  a  este  Conselho,  a  pessoa  jurídica  interessada  sustenta  que  a  Turma  Julgadora  de  primeiro  grau  não  teria  enfrentado  seus  argumentos  expendidos  na  fase  impugnativa,  relativamente  ao  “erro  de  fato”  cometido  pela  autoridade lançadora, reiterando tudo quanto sustentado.  Na  apreciação  desse  matéria  é  imperioso  destacar  o  disposto  na  primeira  parte  do  art.  29  do Decreto  70.235/192:  “Na  apreciação  da  prova,  a  autoridade  julgadora  formará  livremente  sua  convicção,  podendo  determinar  as  diligências  que  entender  necessárias.”  Pois  bem,  ao  contrário  dos  ilustres  julgadores  de  primeira  instância,  que  demonstraram  uma  pequena  incerteza,  a  partir  da  análise  dos  mesmo  fatos  e  provas  acima  transcritos, formei pleno convencimento do artificialismo dessa operação, tal qual descrito  no  auto  de  infração,  sendo  os  autos  foram  instruídos  com  um  robusto  conjunto  probatório da acusação fiscal.  Em  verdade,    o  objetivo  da  autuada  com  essa  operação  foi  reduzir  as  bases de cálculo do IRPJ e CSLL.  Fl. 278DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 37          37 A  Representação  fiscal  de  fls.  1891/1893,  elaborada  pela  Delegacia  da  Receita Federal em Campo Grande, reforça essa conclusão. Vejamos seus termos:  (...)  De  acordo  com  a  documentação  anexada, a  sociedade Forcint  S/A  Indústria  de  Bebidas  foi  constituída  em  12  de  novembro  de  1999,  com  sede  na  Avenida  Primo  Schincariol,  n°  2222,  sala  5, município  de  ITU,  Estado  de  São  Paulo,  tendo  como  objeto  social  "industrialização,  comércio  e  exportação  de  bebidas,  comércio  e  exportação  de  bens  complementares  à  atividade  de  bebidas,  podendo  ainda  participar,  sob  qualquer  forma,  de  outras  sociedades,  análogas  ou  não  na  condição  de  acionista  ou  quotista".  A  sociedade  integra  as  empresas  do  Grupo  Schincariol  de  Itu  e  tem  entre  seus  acionistas  Schimar  Propaganda  e  Publicidade  Ltda, CNPJ 01.026.909/0001­81, e Schincariol Participações e Representações SA,  CNPJ 52.783.693/0001­30, do mesmo grupo empresarial.  A partir de 2005, conforme Ata da Assembléia Geral Extraordinária realizada  em  14  de março  de  2005,  foram  alterados,  dentre  outras,  a  denominação  da  sociedade  para  PRIMO  SCHINCARIOL  INDÚSTRIA  DE  CERVEJAS  E  REFRIGERANTES DO MS S/A e a localização de sua sede para a Avenida n°  05, s/n°, Distrito Industrial, Município de Três Lagoas, MS, CEP 79601­970.  Atualmente,  a  pessoa  jurídica  PRIMO  SCHINCARIOL  INDÚSTRIA  DE  CERVEJAS  E  REFRIGERANTES  DO  MS  S/A,  com  endereço  localizado  na  Avenida­5­,  s/n,  Distrito  Indrustrial,  município  de  Três  Lagoas —MS  tem  como  objeto social definido em seu estatuto "industrialização, envase, comércio atacadista  e varejista, importação e exportação de bebidas, matérias­primas, insumos, material  de  embalagem  e  insumos  para  fabricação  de  embalagem  em  geral,  bens  complementares à atividade de bebidas e mercadorias e bens em geral; o transporte  rodoviário  intermunicipal  e  interestadual  de  cargas  em  geral;  a  importação  e  exportação de mercadorias e bens em geral; a agropecuária em geral; a pesquisa e  lavra de água mineral; a industrialização ­ja comercialização ­e ­a ­ exportação ­de ­ produtos  ­e  ­subprodutos  de  origem  animal  e  vegetal;  a  prestação  de  serviços  em  geral,  a  locação  de  bens  móveis",  o  qual  consta  consignado  em  seu  CNPJ  pelo  código  CNAE  (Classificação  Nacional  de  Atividades  Econômicas)1113­5­02  ­  Fabricação de cervejas e chopes (extrato anexo).  Por ocasião da análise dos processos administrativos n° 14112.000966/2007­79; n°  14112.000965/2007­24; n° 14112.000127/2008­31, a correspondência enviada para  o endereço informado no CNPJ foi devolvida. Em correspondência de 28 de maio de  2008, cuja cópia foi anexada a este processo, o procurador da pessoa jurídica, Jorge  Luiz Bergamo, informa que "não se encontra em fase de construção, bem como  não possui atividades em seu estabelecimento, o qual se encontra localizado na  avenida  05,  s/n°,  Distrito  Industrial,  Município  de  Três  Lagoas/MS,  CEP  79.601­970". O procurador  foi  localizado no endereço de outra empresa do grupo  Schincariol na cidade de Itu, Estado de São Paulo.  A fim de se apurar a  real situação da empresa foi solicitada diligência  fiscal,  cujo  resultado foi anexado, e do qual se extrai as seguintes constatações:   "­  Em  visita  ao  local  indicado  no  cadastro  da  empresa  no  CNPJ  constatamos  a  inexistência  de  qualquer  movimentação  que  pudesse  caracterizar a existência ou funcionamento de atividade comercial. No local  existe  uma  área  com  terraplanagem,  cercada  nas  divisas  por  cercas  de  arame.  Fl. 279DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 38          38 ­  Verificamos  (..)  que  a  Prefeitura  Municipal  de  Três  Lagoas  (.)  está  solicitando  (..)  a  devolução  da  área  doada  para  a  construção  da  referida  fábrica de bebidas.  ­  (..) no endereço citado não existe atividade econômica,  tampouco existiu  qualquer tipo de comércio ou indústria no local."  Verifica­se, que no endereço informado existe apenas o terreno, nada mais. Portanto,  a pessoa jurídica em questão não tem sequer um estabelecimento ou sede.  Relativamente  ao  direito  de  empresa  regulado  pelo  Novo  Código  Civil,  Lei  n°  10.406  de  10  de  janeiro  de  2002,  seus  artigos  966,  981,  982,  985  delineiam  as  características da "empresa" no direito brasileiro.  (...)  A  análise  dos  processos  administrativos  citados,  incluindo  a  verificação  dos  Livros Diário e Razão dos anos 1999 a 2005 e outros documentos trazidos aos  autos, revelou que a sociedade formalizada "produz" apenas documentos (atas,  estatuto,  livros  contábeis,  entre  outros)  utilizados  para  movimentar  contabilmente recursos de outras empresas do grupo Schincariol. Até mesmo as  atas contém informação "fictícia" uma vez que o local de realização indicado como  sendo a "Sede social da empresa, localizada na Avenida 5, s/n°, Distrito Industrial de  Três  Lagoas,  no  município  de  Três  Lagoas/MS,  CEP  79.601­970"  também  não  existe, é apenas um terreno sem nenhuma edificação. A referida movimentação de  recursos foi formalizada, principalmente, por meio de supostas emissão e aquisição  de  debêntures  pela  PRIMO  SCHINCARIOL  INDÚSTRIA  DE  CERVEJAS  E  REFRIGERANTES  DO  MS  S/A,  antiga  FORCINT,  adquiridas  e  emitidas,  respectivamente,  por  Primo  Schincariol  Ind.  de Cerveja  e  Ref.  do Rio  de  Janeiro  S/A,  CNPJ  02.864.417/0001­  28,  e  Primo  Schincariol  Ind.  de  Cervejas  e  Refrigerantes S/A, CNPJ 50.221.019/0001­36.  Tais  operações  foram  descaracterizadas  pela  fiscalização  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  autos  de  infração,  mantidos  em  julgamento  pela  primeira  instância  administrativa, os processos 10730.004842/2005­62 e 16327.002112/2005­75.  Da análise dos fatos à luz da disciplina legal e doutrina apresentadas, constata­se que  a  empresa  PRIMO  SCHINCARIOL  INDÚSTRIA  DE  CERVEJAS  E  REFRIGERANTES  DO  MS  S/A  NÃO  EXISTE  DE  FATO,  uma  vez  que  não  existe  a  sua  atividade­fim,  a  atividade  econômica  organizada,  declarada  em  seu  objeto  social  e  consignada  junto  ao  CNPJ,  qual  seja  "FABRICAÇÃO  DE  CERVEJAS E CHOPES"  (..)  A  diligência  realizada,  a  dwumentação  trazida  aos  autos  e  os  fatos  expostos  demonstram  que  a  PRIMO  SCHINCARIOL  INDÚTSRIA­  DE  ­E  REFRIGERANTES  DO  MS  S/A,  CNPJ  03.557.149/0001­64,  é  INEXISTENTE  DE  FATO  incorrendo  em  três  hipóteses  previstas  no  artigo  41  da  IN  RFB  n°  748/2007:  1) não dispõe de capacidade operacional necessária à realização de seu objeto, pois  não dispõe de qualquer instalação para a consecução de seu objeto social;  2) não foi localizada no endereço informado à RFB;  3) se encontra com as atividades paralisadas.   (...) (Grifei)  Fl. 280DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 39          39 Foi  juntado  também nos autos,  às  fls. 1896 e  seguintes,    a manifestação da  empresa Primo Schincariol Indústria de  Cervejas  e Refrigerantes MS S/A (antiga Forcit), e o  Despacho  Decisório  da  DRF  Campo  Grande  e,  por  fim,  o  ato  declatório  que  declarou  a  empresa Inapta.  Ainda que a Forcit tenha obtido êxito no restabelecimento de seu CNPJ o que  importa aqui são os fatos e as provas dos mesmos. A Forcit teve apenas existência formal, e  dentre outros  fins, prestou­se à  emissão das  debêntures  cujo o “ágio”  foi utilizado pela  autuada para reduzir os tributos devidos.  Outrossim,  cabe  razão  à  recorrente  no  que  tange  ao  erro  de  fato  na  determinação dos valores glosados, conforme asseverado no trecho do voto vencido:   De  fato,  estabelecido o  confronto  entre os  lançamentos  contábeis  sintetizados nas  páginas  do  “Razão  Analítico”  (fls.  1470/1475),  com  aqueles  declarados  nos  formulários  da  DIPJ,  pode  ser  constatado  que  a  Fiscalização,  tendo  presente  os  cálculos  elaborados,  não  promoveu  a  glosa  do  valor  efetivamente  apropriado,  ora  glosando em excesso, ora glosando com deficiência. O quadro abaixo espelha essa  realidade:  Ano  ! Razão Analítico    !        DIPJ          !            Glosado      !  2000...14.950.000,00..... ..15.275.495,43...........14.950.000,02  2001...28.899.999,98.. ...30.949.242,32....   .   28.384.037,83  2002....29.900.000,00........30.849.846,46..... ....30.405.320,72  2003....29.900.000,00........32.201.165,33.........28.637.082,72  2004....29.900.000,00........33.182.148,84.........33.182.148,84  Todavia, ao  invés de simplesmente excluir da  tributação os valores que em  principio foram glosados em excesso, o correto é a Fiscalização reconstituir as bases de cálculo  tributadas a partir dos valores apurados/registrados no Livro Razão da contribuinte.   Nos  períodos  de  apuração  em  que  os  valores  reconstituídos  superarem  os  tributados não poderá haver agravamento da exigência.    IV. RESTABELECIMENTO DA MULTA DE OFICIO QUALIFICADA (PROVIMENTO  PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO).  Os ilustres  julgadores de primeira  instância afastaram a   aplicação de multa  qualificada por  não  ter  sido  suficientemente  comprovado,  nos  autos,  o  dolo  nesta  operação  mesmo que se reconheça nela todo o artificialismo argüido pela Fiscalização.  Assim  não  entendo.  Repito:  são  robustas  as  provas  trazidas  aos  autos  da  artificialidade das operações. A começar pelo fato de a Forcit, que teria emitido as debêntures  possuir  apenas  existência  formal.  Nas  palavras  da  Fiscalização:  “a  sociedade  formalizada  "produz" apenas documentos (atas, estatuto,  livros contábeis, entre outros) utilizados para  movimentar contabilmente recursos de outras empresas do grupo Schincariol”.  Fl. 281DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 40          40 Consoante o enquadramento legal utilizado pela no auto de infração, a multa  qualificada no percentual de 150% tem fulcro no do art. 44, inciso II, da Lei n.o 9.430/96, que,  com a redação vigente à época da autuação, assim dispõe:  Art.  44.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes multas,  calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:   I – se setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,  pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o  acréscimo de multa   moratória, de falta de declaração e nos de declaração  inexata, excetuada a  hipótese  do inciso seguinte;  II ­ cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido  nos  arts.  71,  72  e  73  da  Lei  nº  4.502,  de  30  de  novembro  de  1964,  independentemente  de  outras  penalidades  administrativas  ou  criminais  cabíveis.  (grifei).  Com o advento da Medida Provisória n.º 303, de 29 de  junho de 2006, art.  18, foi dada nova redação ao art. 44 da Lei n.º 9.430/96:  Art.18. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a  seguinte redação:  Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:  I­de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração  inexata;  II­de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:  §1oO percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos  previstos nos  arts.  71,  72  e  73 da Lei no  4.502,  de  1964,  independentemente  de  outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.   (grifei).  Observo que para os casos de mera falta de pagamento ou recolhimento, de  falta de declaração ou de declaração inexata será aplicada a multa de 75%, a menos que o fisco  detecte e aponte as condutas dolosas definidas como sonegação, fraude ou conluio, consoante a  Lei n.º 4.502, de 1964, arts. 71 a 73:  “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,  total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:  I  ­ da ocorrência do fato gerador da obrigação  tributária principal,  sua natureza ou  circunstâncias materiais;   II ­ das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a tributária principal  ou o crédito tributário correspondente.   Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total  ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a  excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante  do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.  Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,  visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.   Não resta dúvida de que a falsidade material deixa exposto o evidente intuito  de fraude, porém, o dolo ­ elemento subjetivo do tipo qualificado tributário ou do tipo penal ­  também está presente quando a consciência  e  a vontade do  agente para  a prática da conduta  Fl. 282DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10730.004842/2005­62  Acórdão n.º 1402­00.494  S1­C4T2  Fl. 41          41 (positiva  ou  omissiva)  exsurgem  de  atos  que  tenham  por  finalidade  impedir  ou  retardar  o  conhecimento,  por  parte  da  autoridade  fazendária,  da  ocorrência  do  fato  gerador  e  de  suas  circunstâncias materiais, necessárias a sua mensuração.  Neste  caso  concreto,  a  autoridade  lançadora  apontou  minuciosamente  os  fatos,  às  fls. 17­28 dos  autos, bem como  trouxe aos provas  ali  referenciadas,. Por  sua vez, a  recorrente buscou esquivar­se nada apresento de concreto para infirma a acusação fiscal.  Diante de tais circunstâncias, não se concebe que outra tenha sido a intenção  do sujeito passivo que não a  impedir a ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária  principal,  de  modo  a  evitar  seu  pagamento,  o  que  evidencia  o  intuito  de  fraude  e  obriga  à  qualificação da penalidade.   Portanto,  deve  ser  mantida  a  tributação  sobre  a  glosa,  restabelecendo  a  aplicação da multa qualificada sobre os valores devidos.    VI. CONCLUSÃO.  Isso  posto,  oriento  meu  voto  no  sentido  de:  1)  dar  provimento  parcial  ao  recurso de ofício, para restabelecer a qualificação da multa de ofício; 2) Em relação ao recurso  voluntário:  a) não  conhecer do  recurso voluntário,  em  face de passivo  fictício  e  auditoria de  produção,  por  adesão  a  parcelamento  especial;  b)  excluir  do  lançamento  o  valor  dos  lucros  gerados no exterior de R$ 24.539.865,72, por se tratar de resultado até 12.01.2001, bem como  do  valor  de  R$  36.166.313,61,  por  se  tratar  de  lucros  distribuídos  pela  empresa  Andree  Overseas,  que  foi  objeto  de  lançamento  de  ofício  no  processo  nº  16327.001077/2006­58,  conforme  acórdão  1402­00.493,  de  30  de março  de  2011;  c) manter  a  glosa  de  despesas  de  amortização  de  ágio  na  aquisição  de  debêntures  somente  do  valor  efetivamente  apurado  no  Livro Razão.    (assinado digitalmente)  Antonio José Praga de Souza                 Fl. 283DF CARF MF Emitido em 18/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 18/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 16/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O, 16/07/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA

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6005415 #
Numero do processo: 10909.000618/2007-84
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPI Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 Ementa: ELETROBRÁS INDEDUTIBILLDADE Os créditos ainda sem o seu prazo de resgate vencido, não seriam dividas vencidas. Ademais, os empréstimos compulsórios não são suscetíveis de dedução como despesa operacional. MULTA ISOLADA ESTIMATIVA. NÃO CABIMENTO. A falta de recolhimento das estimativas, após o final do exercício fiscal, não sujeita a pessoa jurídica à penalidade da multa isolada uma vez que o fato gerador do IRPJ é anual. RECURSO DE OFICIO Tratando-se de Postergação o lançamento deveria ter sido de juros e multa. Correta foi a decisão da DRJ.
Numero da decisão: 1202-000.044
Decisão: Acordam os Membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, e, quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a exigência da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso (Relator) e Nelson Lósso Filho que negavam provimento, nos termos do relatório e voto que integra o presente julgado. Designado o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Mário Sérgio Fernandes Barroso
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Ademais, os empréstimos compulsórios não são suscetíveis de dedução como despesa operacional. MULTA ISOLADA ESTIMATIVA. NÃO CABIMENTO. A falta de recolhimento das estimativas, após o final do exercício fiscal, não sujeita a pessoa jurídica à penalidade da multa isolada uma vez que o fato gerador do IRPJ é anual. RECURSO DE OFICIO Tratando-se de Postergação o lançamento deveria ter sido de juros e multa. Correta foi a decisão da DRJ. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, e, quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a exigência da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso (Relator) e Nelson Lósso Filho que negavam provimento, nos termos do relatório e voto que integra o presente julgado. Designado o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno para redigir o voto vencedor n NELSON L SO O - Presidente rdtli>:>° uurtm0 S GIO FERN • DES BARROSO —Relator # ORLANDO , *SE G t• fl. • LVES BUENO — Redator Designado EDITADO EM: 07 MI MO Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Disso Filho,(presidente da turma), Cândido Rodrigues Neuber, Orlando José Gonçalves Bueno,Irineu Bianchi, Mário Sérgio Femandes Barroso e Karem Jureidini Dias, Ausentes, justitleadamente, os Conselheiros José Carlos Teixeira da Fonseca e Valéria Cabral Géo Verçoza. 2 Processo n° 10909.00061812007-84 S1-C2T2 Acórdão m° 1202-00.041 H. 2 Relatório Trata-se de recurso voluntário a respeito da decisão da DRJ que manteve parcialmente o auto de infração de fl. 167/190. Do Termo de verificação fiscal de extrai: Exclusão indevida do Lucro liquido da provisão da Eletrobrás A fiscalização apurou que por ocasião da cisão da Cevai Alimentos (atual Bunge Alimentos) em 1998 foi transferido para a Seara Alimentos o valor de R$ 892.716,05, referente à provisão Eletrobrás (empréstimo compulsório de 1993).Com o questionamento judicial deste empréstimo, a empresa depositou judicialmente, os valores e registrou a provisão para a perda dos mesmos. Em 31/12/2004, verificada a impossibilidade de reaver o valor depositado, a empresa baixou a provisão tendo como contrapartida a conta de depósito judicial, procedendo, assim, a exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Dedução indevida de despesa de CPMF A contribuinte impetrou em 21/08/2002 mandado de segurança com pedido de liminar para assegurar o direito de não se sujeitar à cobrança da CPMF. Em 22/08/2002 foi indeferida a liminar e autorizado o depósito de CPMF em conta vinculada à justiça federal. A apelação não surgiu efeito, e o acórdão foi publicado em 03/09/2003 (fl. 86/90). Em 27/11/2003 os depósitos foram transformados em pagamento definitivo e o processo arquivado. A empresa contabilizara em 2002 e 2003 despesa com CPMF. A fiscalização sustenta que havia necessidade de que parte desses montantes fossem adicionados na parte A do Lalur, controlando na parte B, para aguardar o desfecho da ação judicial. Assim, foram consideradas indevidas as despesas com CPMF relativas aos meses de setembro a dezembro de 2002, e janeiro a novembro de 2003. Falta de recolhimento do IRPJ sobre a base de cálculo estimada A ora recorrente escriturou débitos com NIPJ referentes a alguns períodos de apuração que não equivaliam com os débitos declarados em DCTF e pagos. Assim, foi exigida a multa isolada prevista no art. 44 da Lei n ° 9.430/96. Da Decisão da DRJ A DRJ em Florianópolis julgou procedente em parte o lançamento para excluir tanto do IRPJ quanto da CSLL os valores relativos à despesa de CPMF, na qual recorreu de oficio. EMENTA DA DRS• Cr19 '8,179 3 A recorrente por meio do recurso voluntário alega: Da correta exclusão referente à provisão eletrobrás A recorrente alega que a provisão Eletrobrás tornara-se dedutivel pela venda dos direitos inerentes aos correlatos depósitos judiciais de 1993 para a empresa Bunge, pelo valor liquido de R$ 2.006,63, pois, a recorrente sofrera uma perda efetiva de R$ 892.716,05, justificando sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL A Seara Alimentos S.A seria resultado da cisão ocorrida em 1998 da antiga Cevai Alimentos S.A (atual Bunge). Neste momento, vertidos ao patrimônio da Seara os direitos relativos ao Empréstimo Compulsório da Eletrobrás consubstanciados pelos depósitos judiciais efetuados em 1992 e 1993. Para o ano de 1993 (objeto da autuação) foram vertidos para a Seara R$ 894.622,68. Havia para tal montante urna provisão para eventual perda judicial no total de R$ 892.716,05 na Ceval. Os valores inerentes aos depósitos judiciais da eletrobrás de 1993, no total de R$ 894.722,68, descontada a provisão constituída de R$ 892.716,05 foram vendidos para a Bungue pelo valor liquido de R$ 2.006,63. Assim, a Seara sofreu uma perda efetiva de R$ 892.716,05. Alega que o fato da empresa ter baixado a conta de depósito judicial em contrapartida à conta de provisão em nada altera o efeito contábil e fiscal. A venda dos direitos referentes aos depósitos judiciais Eletrobrás de 1993 foi efetivada, sendo irrelevante o fato de ter sido informada apenas em sede da impugnação. A recorrente esta providenciando um via de seu contrato de venda para a Bunge com firma reconhecida. Improcedência da multa isolada Alega que a fiscalização não poderia ter tomado como reais os valores de provisão de IRPJ constantes no seu Livro Razão, pois, eram estimativas apresentadas pela contabilidade. Assim, os valores que deveriam ser confrontados com aqueles declarados em DCTF seriam os valores declarados nas DIPJ entregues pela recorrente. Teria recolhido estimativa a maior em diversos meses. Apenas em relação a fevereiro e setembro de 2002 e janeiro de 2003, poderia a multa ser exigida. Contudo, após o encerramento dos anos-calendário de 2002, 2003 e 2004, a recorrente não apurou saldo de IRPJ a recolher. Assim não é admissivel a aplicação da multa isolada prevista no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Anexa jurisprudência dos Conselhos. É o relatório. /91/1,„,, 4 1 Processo n° 10909.000618/2007-84 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.044 Fl. 3 Voto Conselheiro MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO, Relator Os recursos preenchem os requisitos legais, portanto merecem serem conhecidos. Primeiramente, analisaremos o recurso de oficio, a saber: Dedução de despesas de CPMF De fato desde a Lei 8.981/95 os tributos e contribuições são dedutiveis na determinação do Lucro Real segundo o regime de competência. Assim, a tributação deve ocorrer na data em que os valores juridicamente deixarem o patrimônio da empresa. No caso em questão a sentença transitou em julgado em 06/10/2003, e os depósitos judiciais foram transformados em pagamento definitivo. Portanto, na apuração do resultado de 2003 a contribuinte já poderia deduzir os valores depositados judicialmente. Assim, a DR' acertou a entender que a contribuinte poderia deduzir a despesa para o ano de 2003 (janeiro a novembro). Quanto aos valores deduzidos para o ano de 2002, parece ter havido alguns equívocos, pois a despesa realmente só ocorrera em 2003, assim, ela deveria ter sido abatida só em 2003, contudo a contribuinte deduziu em 2002. A fiscalização, por outro lado, deveria ter levado em consideração os efeitos da postergação de pagamento do imposto. Conforme assevera a decisão recorrida houve pagamentos de 1RPJ e CSLL em 2003. Assim, de todo modo, mantenho a decisão da DRI, pois, o lançamento para 2002 fora equivocado. Assim, voto por negar provimento ao recurso de oficio. Quanto ao recurso voluntário temos: Da correta exclusão referente à provisão eletrobrás A recorrente alega que a provisão Eletrobrás tornara-se dedutivel pela venda dos direitos inerentes aos depósitos judiciais de 1993 para a empresa Bunge Primeiramente, a alegada venda com a Benge Alimentos só apareceu na impugnação, pois, no curso da fiscalização a recorrente informou (fl. 75). 'Por ocasião da cisão com a Bunge Alimentos foi transferido para a Seara Alimentos o valor de R$ 892.716,05 referente Provisão Eletrobrás. Este valor ficou contabilizado na conta patrimonial 2260- 3392 (Provisão Eletrobrás), conforme rubrica A e refere-se a empréstimo compulsório da Eletrobrás no ano de 1993. Há época houve o questionamento judicial deste empréstimo, ocasião em que a empresa depositou judicialmente os valores e registrou a provisão para a perda dos mesmos. Em 31/12/2004 após verificar a impossibilidade em reaver este montante, a empresa baixou a provisão tendo corno contra-partida a conta de depósito judicial (1640-1326) ocorrendo, então, a exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL." Por ocasião da impugnação a contribuinte mudou a versão dos fatos informando que teria vendido a Bunge Alimentos S/A tais direitos. Primeiramente, o referido contrato apresentado (fl. 251 a 255) não está registrado no Registro Público, assim não tem como saber se ele foi celebrado na data referida nele ou após a lavratura do auto de infração. Alias, nem mesmo os signatários estão identificados. Na realidade, a própria contribuinte de fl. 75, informa que não houve essa venda, pois, a reversão da provisão teve como contra-partida a conta de depósito judicial. Também, não há nenhum outro elemento de prova de que a alienação realmente ocorreu. A propósito, no recurso a recorrente disse que providenciaria uma via do contrato de venda para a Bunge com firma reconhecida dos seus respectivos signatários. Até agora não vi este documento. Quanto aos empréstimos em si, a contribuinte afirmara, inicialmente, que procedera a exclusão dos créditos junto à Eletrobrás, pois, verificara a impossibilidade de reaver o montante. O empréstimo compulsório para a Eletrobrás teve assegurado o seu retomo a partir de 1977 por um sistema de crédito, conforme disposto no Decreto-Lei n.° 1.512, de 29 de dezembro de 1976 art. 2Y, a saber: -O montante das contribuições de cada consumidor industrial, apurado sobre o consumo de energia elétrica venficado em cada exercício, constituirá, em primeiro de janeiro do ano seguinte, o seu crédito a título de empréstimo compulsório que será resgatado no prazo de 20 (vinte) anos e vencerá juros de 6% (seis por cento) ao ano." No caso, trata-se de crédito realizável a longo prazo, que não poderia ter sido deduzido como despesa operacional. Por derradeiro os empréstimos foram de 1993, ainda não tiveram seu prazo de resgate de vinte anos vencido, de modo que nem mesmo constituem divida vencida. Em assim sendo não vejo em que reparar a referida glosa. Quanto à multa isolada a questão se refere à base de cálculo da multa isolada, assim precisamos tecer algumas considerações a respeito. A base de cálculo mede as proporções reais do fato, compõe a específica determinação da divida tributária. A base de cálculo afirma o verdadeiro critério material da hipótese tributária. Como diz Paulo de Barros Carvalho "a grandeza haverá de ser mensuraria adequada da materialidade do evento" no caso, temos a multa pelo não recolhimento das estimativas. Assim, como querer interpretar que a base de cálculo da multa seria o imposto devido em 31112, se o fato mensurável é a estimativa? Só para relembrar a base de cálculo tem três funções como diz Paulo de Barros Carvalho 'função mensuradora, pois mede as proporções reais do fato; b) função objetiva, porque compõe a especifica determinação da divida c) função comparativa, porquanto, posta em comparação com o critério material da hipótese, é capaz de confirmá-lo, infirmá-lo ou afirmar aquilo que consta no texto da lei, de modo obscuro". Assim, não podemos esquecer a função comparativa da base de cálculo, pois, esta se compara ao critério material da hipótese de incidência. No caso, o critério material de tal multa parece à estimativa não recolhida do fllt.PJ e da CSLL. Assim, se prevalecer o entendimento de que a ."'" 6 Processo n° 10909.000618/2007-84 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.044 R. 4 base de cálculo da multa é limitada ao imposto devido em 31/12 estaria totalmente em discordância base de cálculo e critério material da hipótese de incidência. Ademais, a função objetiva da base de cálculo não permite que se tenha duas bases de cálculo para a multa isolada, uma antes de 31/12 e a outra depois de 31/12. Sabemos, que de acordo com o §1 1' do art. 113 do CTN, que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, e tem objetivo o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Sabemos, também, da natureza declaratório do lançamento, ou seja, teve obrigação tributária já nasce fato gerador e o conseqüente o crédito tributário. Assim, com o não pagamento da estimativa já ocorrera o fato típico e, por conseguinte, já nascera o crédito tributário, este só se extingue pelo pagamento Gr do art. 113), assim, como querer, após nascido à obrigação tributária, e o crédito tributário, em 31/12 ter modificado tal crédito? Teríamos outro fato gerador para a multa em 31/12? E o anterior como desaparece? Estas perguntas certamente precisam de resposta. Será que tais estudiosos querem voltar às discussões tão elaboradas nas obras clássicas de Antônio Berlini e outros sobre a natureza constitutiva do lançamento? Por fim, este entendimento de que a multa isolada se limita ao imposto devido em 31/12, não esta de acordo com a regra matriz de incidência. Assim, prefiro entender que a base de cálculo da multa é a estimativa mensal, e que ela é devida mesmo se houver prejuizo em 31/12. Outro entendimento derruba a teoria da regra matriz de incidência, além de não responder como resolver o crédito tributário (decorrente da multa) já nascido pelo não pagamento da estimativa. Assim, de todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso de oficio e voto por negar provimento o recurso voluntário. Sala das Sessões, em 13 de maio de 2009. MÁRIO • ERGIO FERNANDES BARROSO• 7 VOTO VENCEDOR CONSELHEIRO ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relativamente a aplicação da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas, data vênia, divido do Sr. Relator, com base no seguinte entendimento. Em breve análise, conforme os ensinamentos científicos do prof. Paulo Barros Carvalho, considerando a premissa jusfilosófica que não há texto, sem contexto, vale dizer, no campo da teoria da interpretação, onde o texto é apenas o ponto inicial para a correta interpretação e a criação da norma jurídica, individual e concreta, manifestada pela decisão administrativa, em sede do processo tributário, passa-se a expor o presente entendimento sobre a multa isolada, nos termos do art. 44, § I°, item IV da Lei n° 9.430/96. Primeiramente trata-se de penalidade, ou seja, consequente normativo para efeito de acepção do que se compõe toda norma, isto é, constitui-se da norma primária, preceito de conduta ôntica (dever ser) que se descumprido, redunda no consequente, que se constitui o efeito sancionatório. Delimita-se, com a multa isolada prevista no texto do art. 44, parágrafo I o, inciso IV, que seu objeto é a disciplina de aplicação de consequente normativo, de natureza sancionatória. Isto posto, veja-se a sua própria redação: "isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeito ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do art. 2o., que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente". Na denotação analítica pode-se, no seu corpo textual, distinguir-se as normas e/ou regras condicionantes, existentes, quais sejam: 1- pessoa jurídica obrigada ao pagamento do IRPI e CSLL da estimativa mensal; 2- omissão de pagamentos das respectivas estimativas mensais ainda que tenha apurado prejuízo ou base de cálculo negativa. Pode-se extrair, logicamente,o seguinte enunciado prescritivo: Deixar de pagar as estimativas mensais do IRAI e CSLL, ainda que no final do ano-calendário, tenha apurado prejuízo ou base de cálculo negativa, caberá a multa isolada. Evidencia-se, desde já, que a aludida disposição normativa trata de duas condicionantes: o não-pagamento e a consideração de se apurar ou não o prejuízo fiscal, referindo-se claramente a possibilidade de se apurar, para o período anual, vale dizer, o próprio regime de apuração anual, prejuízo fiscal. E essa referência o legislador não fez sem sentido próprio, ou despropositadamente, como se demonstrará a seguir. Esse desmembramento dos efeitos implicacionais conduz para a análise da identificação da regra-matriz de incidência tributária, que preexiste necessariamente, a fim de se considerar a penalidade pelo descumprimento dessa exigência tributária. I ; Processo ri" 10909.000618/2007-84 S1-C2T2 Acórdão ri! 1202-00.044 FI. 5 Estar-se-á tratando de uma ou de duas regras de incidência tributária sobre o 1RPJ e CSSL ? A meu ver, apenas um regra-matriz de incidência, sendo a sanção meramente uma conseqüência, uma penalidade pelo inadimplemento da obrigação tributária. Qual seria tal regra-matriz de incidência ? Como consequente normativo sancionatório faz expressa menção sobre o prejuízo, que poderia ter lucro, no ano-calendário, bem se pode verificar que diz respeito apenas a um aspecto da regra-matriz, qual seja, o momento temporal do pagamento e a materialidade desse dever tributário, no caso, a falta de pagamento da estimativa mensal. Recorra-se, novamente, aos ensinamentos do prof. Paulo de Barros Carvalho, que analisa a regra-matriz de incidência: "Ao mesmo tempo, a regra-matriz de incidência, como anunciamos anteriormente, se inscreve entre as normas gerais e abstratas, havendo nela condicionalidade. O antecedente é posto em formulação hipotética:' se ocorrer o fato F'. Além disso, integra o quadro das regras de conduta, pois define por inteiro a situação de fato, sobre qualificar deonticamente os comportamentos inter- humanos por ela alcançados. No descritor da norma (hipótese, suposto, antecedente) teremos diretrizes para identificação de eventos portadores de expressão econômica. Haverá um critério material (comportamento de alguma pessoa), condicionado no tempo (critério temporal) e no espaço (critério espacial). Já na conseqüência (prescritor), toparemos com um critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critério quantitativo (hase de cálculo e aliquota)" Destarte, no texto em comento como se verifica a regra-matriz de incidência tributária? Ora, se buscarmos a identificação de tal modelo doutrinário pode-se, analiticamente, discriminar-se o seguinte: - critério material: pagamento por estimativa mensal (obrigação tributária) (conduta do agente: pagar as estimativas - art .2° da Lei n°9.430/96); - critério temporal: mensalmente, com observância do regime tributário adotado; - critério quantitativo: base de cálculo : o valor da estimativa mensal e sua afiquota. Contudo, ao deixar de pagar as estimativas, ou seja, incorrendo em conduta omissiva, tal fato redunda no consequente da hipótese legal de incidência, qual seja, a sanção, pois que se pode asseverar: tendo o sujeito passivo exercido a opção de recolher por estimativa, constitui ela sua obrigação tributária e se a deixar de pagar, incide no consequente normativo sancionatório em comento, qual seja, a multa isolada, que, por si só, não tem o condão de afetar neutralizando os efeitos, da própria natureza principal da obrigação tributária, o pagamento mensal das estimativas. Em outras palavras a multa pela falta de pagamentos das estimativas não atinge a necessária consideração do tratamento de regime de tributação a que está sujeito o contribuinte, vez que se Direito Tributário - Fundamentos Juridicos da Incidência, Ed. Saraiva , S a ed. p. 94. d„ 9 submete às expressas determinações legais para apuração do tributo devido conforme o regime tributário adotado. Não há com reconhecer duas regras-matriz de incidência tributária, mas uma única, como antecedente e, por seu deseumprimento, o seu consequente, isto é, a sanção constituída na multa isolada. A lição do Prof. Paulo de Barros Carvalho pode nos esclarecer, pelo dado que ocorrem duas coisas distintas, o fato lícito: obrigação tributária e o fato ilícito, seu descumprimento, a saber: "Se é certo asseverar que a relação jurídica que se instala em virtude do acontecimento de um ilícito apresenta grande similitude com a obrigação tributária, na hipótese das multas, posto que em ambas há de prestar o sujeito passivo um valor pecuniário, não menos evidente que o próprio legislador do Código Tributário Nacional traçou as fronteiras que separam as duas entidades, associando-as a fatos intrinsecamente distintos: fato licito para a obrigação tributária; fato ilícito para a penalidade pecuniária. Examinadas isoladamente, nenhuma distinção apresentam a relação jurídica tributária e a relação jurídica sancionadora. Em ambas divisamos um sujeito ativo, titular de um direito subjetivo público de exigir, do sujeito passivo, o cumprimento de específica prestação, simbolizada em valores patrimoniais. É por isso que os elementos caracterizadores desses institutos jurídicos devem ser pesquisados em terreno alheio ao do liame obrigacional. E o legislador elegeu o critério apropriado, na exata proporção em que atrelou cada um dos vínculos a ocorrências fácticas de índoles jurídicas discrepantes: a relação sancionadora será efeito insopitável de todos os ilícitos, ao passo que o liame obrigacional tributário só poderá corresponder à realização dos fatos lícitos. Por amor a formulações singelas e desamor ao senso jurídico, não se admite comprometer a estrutura sistêmica de tão relevantes instituições, que jamais se confundem numa única realidade, mas que operam conjugadas para dar força e expressão ao direito."2 Na linguagem prescritiva do direito positivo de que a regra-matriz de incidência mensal (pagamentos por estimativas mensais) deve estar harmonizada com o regime de tributação anual, estão as seguintes determinações legais: "Lei n°8.981/95: art. 27. Para efeito de apuração do imposto de renda, relativo aos fatos geradores ocorridos em cada mês, a pessoa jurídica determinará a base de cálculo mensalmente, de acordo com as regras previstas nesta Seção, sem prejuízo do ajuste previsto no art. 37. Art. 37. Sem prejuízo dos pagamentos mensais do imposto, as pessoas jurídicas obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real (art. 36) e as pessoas jurídicas que não optarem pelo regime de tributação com base no lucro presumido (art. 44) deverão, para efeito de determinação do saldo do imposto a pagar ou a ser compensado, apurar o lucro real em 31 dezembro de cada ano-calendário ou na data da extinção. § 3° Para efeito de determinação do saldo do imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: 2 Curso de Direito Tributário, 17a, Ed. Saraiva, 13.296/297. - io Processo rr W909.000618/2007-84 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.044 Fl. 6 d)do imposto de renda calculado na forma dos arts. 27 e 35 desta Lei, pago mensalmente." Lei n°9.430/96: Art. 2° A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 29 e nos arts. 30 e 32,34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995. § 1° ... § 2° ... § 30 A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1° e 2° do artigo anterior. § 4' Para efeito de determinação do saldo do imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: III - IV — do imposto de renda pago na forma deste artigo." Ademais, não se pode, igualmente, olvidar o texto de lei citada da multa isolada que diz: "ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente", o que determina, insofismavelmente, uma condicionante para a efetiva incidência, ou melhor, a individualização da norma geral e abstrata em norma concreta, ou seja, sua aplicação e exigência. Vale dizer, para que seja o consequente„ necessário cumprir todos os requisitos do antecedente. Tal enunciado remete, portanto, a imperiosa necessidade do agente observador do texto legal em aferir, no período anual, se ocorreu a condição necessária e suficiente, para a incidência penal conforme estipulada. Em outras palavras, o agente, obrigatoriamente, terá que conferir, na realidade, se o sujeito passivo encerrou o ano-calendário, com seu ajuste anual. E como no texto legal não se pode admitir proposições sem sentido, é mister considerar que a aplicabilidade da multa isolada está condicionada ao final do ano-calendário, ou seja, a regra-matriz de incidência somente se completa no implemento do seu critério temporal, final do ano-calendário, sobre o qual deve confirmar sua incidência. Uma vez satisfeita essa condição, ha se analisar se o dispositivo penal pode ser aplicado, posto que constatado se o sujeito passivo deixou de recolher (omitiu-se na conduta de pagar) as estimativas mensais no decorrer do ano-calendário, pura e simplesmente e se se o contribuinte, ao final do exercício, apurou que as estimativas mensais não eram devidas. Sempre presente a atenção para o cânone jurídico básico da obrigação tributária, de que só se deve pagar aquilo que é devido. II Embora seja denominada multa isolada, a inteipretação para a busca do sentido normativo e formação da norma individual e concreta não pode ser isolada, mas sim sistêmica sempre vinculada a um dominio de significações, como ensina Paulo de Barros Carvalho. "O procedimento de quem se põe diante do direito com pretensões cognoscentes há de ser orientado pela busca incessante da compreensão desses textos prescritivos. Ora, como todo texto tem um plano de expressão, de natureza material, e um plano de conteúdo, por onde ingressa a subjetividade do agente, para compor as significações da mensagem, é pelo primeiro, vale dizer, a partir do contacto com a literalidade textual, com o plano dos significantes ou com o chamado plano da expressão, como algo objetivado, isto é, posto intersubjetivamente, ali onde estão as estruturas morfológicas e gramaticais, que o intérprete inicia o processo de interpretação, propriamente dito, passando a construir os conteúdos significativos dos vários enunciados ou frases prescritivas para, enfim, ordená-los na forma estrutural de normas jurídicas, articulando essas entidades para constituir um domínio. Se retivermos a observação de que o direito se manifesta sempre nesses quatro planos: o das formulações literais, o de suas significações enquanto enunciados prescritivos, o das normas jurídicas, como unidades de sentido obtidas mediante o grupamento de significações que obedecem determinado esquema formal (implicação), e o da forma superior do sistema, que estabelece os vínculos de coordenação e subordinação entre as normas jurídicas criadas no plano anterior; e se pensarmos que todo nosso empenho se dirige para estruturar essas normas contidas num estrato de linguagem; não será dificil verificar a gama imensa de obstáculos que se levantam no percurso gerativo de sentido ou, em termos mais simples, na trajetória da intetpretação"3. Isto posto é certo que a regra em comento não pode ser analisada de forma isenta e isolada do seu conteúdo e da sua expressão, enquanto enunciado prescritivo sancionatório, perante a regra de incidência tributária propriamente dita, ou seja, a aplicação do regime tributário a que está sujeito o contribuinte (lucro real, ou presumido, ou arbitrado). O professor mencionado faz importante menção sobre as significações e a implicação. Ora, se a multa isolada deve ser aplicada, ainda que se apure o prejuízo fiscal, o legislador logicamente remete à observância de pertinência para o ano-calendário, sendo lógico que se o núcleo material da conduta omissiva — deixar de pagar as estimativas mensais — se operou, não há se falar na implicação da conseqüência, ou seja, na penalidade isolada, uma vez provada, no final do ano-calendário, que o cerne da obrigação tributária, o tributo devido, remanesceu inexistente, uma vez que a norma primária, em seu antecedente não se verificando a incidência tributária, não pode penalizar pelo que não se materializou como devido. Enfatize-se, é inseparável considerar-se a "multa isolada" de maneira vinculada ao regime de tributação, posto que a estimativa, como diz o art. 2° da Lei n° 9.430/96, se trata de um regime de pagamento e não de tributação, não podendo o mero descumprimento da obrigação tributária isolar-se, para efeito de cobrança e efeitos, para se entender como crédito tributário, sendo na realidade uma penalidade (como disse acima o professor citado, a relação jurídica tributária tem natureza própria que não pode ser confundida com a relação jurídica sancionadora) cabendo interpretar sua aplicabilidade considerando os efeitos determinantes do regime de tributação anual, adotado pelo contribuinte, em observância das disposições da Lei n°9891/95 e Lei n°9.430/96, como anteriormente reproduzidas. 3 Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência, Ed. Saraiva, p.67;68. 12 Processo n° 10909.000618/2007-84 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.044 Fl. 7 Não se pode esquecer, no caso aqui analisado, que a sanção é decorrente da previsão de falta de cumprimento de obrigação tributária, ligada essa diretamente ao regime de tributação do contribuinte, pois entender uma segregação também "isoladamente" com a finalidade aplicativa, seria como se considerar que as pernas naturais de um corpo humano possam andar independentes do mesmo... Em síntese final e confirmativa, assim, a criação da norma juridica, 'individual e concreta, não pode, na construção de sentido, ser subtraída de seu contexto sistêmico normativo, vez que se está analisando uma penalidade, uma sanção, portanto, decorrente de conduta reconhecida como ilícita, e como tal, em se tratando de um aspecto operacional de pagamento do tributo por estimativa sujeita a conexão do quanto apurado no período, tal interpretação se impõe como adequada para observância do regime tributário adotado pelo sujeito passivo, após o que se pode considerar completa a análise para admissão da multa isolada como enunciada. Isto posto, no caso em julgamento, referindo-se a multa isolada por falta de recolhimentos das estimativas, sou por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para cancelar a exigência da mesma. Sala de sess6es43.maiti •n2009. '• ORLANDO •S GO e • LVES BUENO • 13 ‘,,t,41!M•1. MINISTÉRIO DA FAZENDA ;Mn *Hcio" CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ctallkei: Processo : 10909.000618/2007-84 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n° 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do inteiro ter do Acórdão n° 1202-00.044. Brasília - DF, cm 07 de maio de 2010 José Roberto França Secretá,4o da r Câmara da Primeira Seção CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência. Procurador(a) da Fazenda Nacional 1

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5130946 #
Numero do processo: 12466.001791/99-65
Data da sessão: Tue Sep 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 17/05/1999, 18/05/1999 CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS DE APARELHOS DE AR-CONDICIONADO SISTEMA SPLIT. As Unidades evaporadoras e as unidades condensadoras de Aparelhos condicionadores de ar, ainda que importadas em separado, mas destinadas a formar aparelhos únicos conhecido como sistema split (ar-condicionado do tipo dividido) por terem as características essenciais do produto acabado, devem ser classificadas na posição do produto completo ou acabado, por força da Regra Geral de Interpretação 2 a do Sistema Harmonizado, codificação 8415.81.10. Recurso Especial Provido.
Numero da decisão: 9303-001.140
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial. Vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando e Luciano Lopes de Almeida Moraes. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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AROANA COMÉRCIO EXPORTAÇÃO IMPORTAÇÃO LTDA.    ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Data do fato gerador: 17/05/1999, 18/05/1999  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL  DE  MERCADORIAS  DE  APARELHOS  DE  AR­CONDICIONADO ­ SISTEMA SPLIT.   As  Unidades  evaporadoras  e  as  unidades  condensadoras  de  Aparelhos  condicionadores de ar, ainda que importadas em separado, mas destinadas a  formar aparelhos únicos ­ conhecido como sistema split (ar­condicionado do  tipo  dividido)  ­  por  terem  as  características  essenciais  do  produto  acabado,  devem  ser  classificadas  na  posição  do  produto  completo  ou  acabado,  por  força  da  Regra  Geral  de  Interpretação  2  a  do  Sistema  Harmonizado,  codificação 8415.81.10. Recurso Especial Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao  Recurso  Especial.  Vencidos  os  Conselheiros  Judith  do  Amaral  Marcondes  Armando  e  Luciano  Lopes  de  Almeida Moraes.  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor  o  Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.  Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente  Henrique Pinheiro Torres Redator  Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres, Luis Marcelo Guerra de Castro, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, 2  Luciano Lopes de Almeida Moraes, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan,  José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann.       Fl. 13DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES   2 Relatório  A PGFN recorre a este colegiado, recurso de divergência, contra Decisão da  Segunda Câmara do então Terceiro Conselho de Contribuintes que, por unanimidade de votos  deu provimento ao recurso do contribuinte.  O acórdão divergente apontado teve como ementa:  Assunto:  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  IPI  Data  do  fato  gerador:  02/08/2000  Ementa:  REVISÃO  ADUANEIRA.  PREVISÃO  LEGAL.  O  Decreto­lei  nº  37/66  define  a  revisão  aduaneira  como  o  ato  pelo  qual  a  autoridade  fiscal,  após  o  desembaraço da mercadoria,  reexamina o despacho aduaneiro,  com  a  finalidade  de  verificar  a  regularidade  ou  não  da  importação,  do  pagamento  do  imposto  e  demais  gravames  devidos  à  Fazenda  Nacional,  ou  da  regularidade  do  benefício  fiscal  aplicado  e  da  exatidão  das  informações  prestadas  pelo  importador.  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.  As  partes  de  ar  condicionado,  que  tenham  as  características  essenciais  do  produto  acabado,  devem  ser  classificadas  na  posição  do  produto  completo  ou  acabado (RGI/SH nº 2a).  FALTA  DE  LANÇAMENTO  DO  IPI.  MULTA  DE  OFÍCIO.  A  ocorrência  de  falta  de  lançamento  total  do  IPI  enseja  a  aplicação  da  multa  de  ofício,  prevista  no  art.  45  da  Lei  nº  9.430/96.  MULTA  POR  INFRAÇÃO  ADMINISTRATIVA.  IMPORTAÇÃO  DE MERCADORIA SUJEITA A LICENCIAMENTO. Aplica­se a  multa  por  importação  realizada  ao  desamparo  de  Guia  de  Importação  quando  a  mercadoria  importada,  objeto  de  licenciamento,  não  se  encontra  devidamente  descrita  na DI,  de  modo  a  conter  todos  os  elementos  necessários  à  sua  identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado.  PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA   RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO   A Decisão a quo ficou assim ementada:  Assunto: Classificação de Mercadorias   Data do fato gerador: 17/05/1999, 18/05/1999   Ementa:  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.UNIDADES  EVAPORADORAS E UNIDADES CONDENSADORAS.  As  unidades  condensadoras  e  unidades  evaporadoras  não  se  classificam  como  8415.81.10,  tendo  em  vista  diligência  realizada, pois as mesmas não seriam capazes de aquecer o ar  ambiente mediante inversão do ciclo térmico.  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.  Fl. 14DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 12466.001791/99­65  Acórdão n.º 9303­01.140  CSRF­T3  Fl. 187          3 O  recurso  especial  de  divergência,  que  foi  por  mim  recebido,  não  pela  contraposição das ementas, mas pelo conteúdo da lide, notadamente parecida.  É o relatório.    Voto Vencido  Conselheira  Judith  do  Amaral  Marcondes  Armando,  Relatora  Aprecio  o  Recurso Especial de Divergência interposto em nome da Fazenda Nacional, em boa forma.  O acórdão divergente apontado teve como ementa:  Assunto:  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  IPI  Data  do  fato  gerador:  02/08/2000  Ementa:  REVISÃO  ADUANEIRA.  PREVISÃO  LEGAL.  O  Decreto­lei  nº  37/66  define  a  revisão  aduaneira  como  o  ato  pelo  qual  a  autoridade  fiscal,  após  o  desembaraço da mercadoria,  reexamina o despacho aduaneiro,  com  a  finalidade  de  verificar  a  regularidade  ou  não  da  importação,  do  pagamento  do  imposto  e  demais  gravames  devidos  à  Fazenda  Nacional,  ou  da  regularidade  do  benefício  fiscal  aplicado  e  da  exatidão  das  informações  prestadas  pelo  importador.  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.  As  partes  de  ar  condicionado,  que  tenham as características essenciais do produto acabado, devem  ser  classificadas  na  posição  do  produto  completo  ou  acabado  (RGI/SH nº 2a).  FALTA  DE  LANÇAMENTO  DO  IPI.  MULTA  DE  OFÍCIO.  A  ocorrência  de  falta  de  lançamento  total  do  IPI  enseja  a  aplicação  da  multa  de  ofício,  prevista  no  art.  45  da  Lei  nº  9.430/96.  MULTA  POR  INFRAÇÃO  ADMINISTRATIVA.  IMPORTAÇÃO  DE MERCADORIA SUJEITA A LICENCIAMENTO. Aplica­se a  multa  por  importação  realizada  ao  desamparo  de  Guia  de  Importação  quando  a  mercadoria  importada,  objeto  de  licenciamento,  não  se  encontra  devidamente  descrita  na DI,  de  modo  a  conter  todos  os  elementos  necessários  à  sua  identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado.  PRELIMINAR  DE  NULIDADE  REJEITADA  RECURSO  VOLUNTÁRIO NEGADO   Inicialmente cumpre observar que fui parte do colegiado a quo que decidiu a  questão em favor do contribuinte.  Nesta  ocasião,  revendo  aquela  decisão  à  luz  da divergência  apontada,  devo  elogiar o brilhante voto trazido como divergente, ressaltando, entretanto, que dois aspectos não  se coadunam com a lide da qual tratamos.  Fl. 15DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES   4 Note­se os fundamentos do auto de infração, no qual o dizer do autuante é o  seguinte: verifiquei que  as unidades evaporadora e condensadora  se  interligam formando um  equipamento de ar condicionado do tipo dividido (split).....cf. fls. 06.  Sabemos  que  a  classificação  fiscal  eventualmente  abre  novas  posições  ou  acrescenta características adicionais às vigentes, tendo em vista razões de ordem tecnológica.  No Presente caso, houve acréscimo à posição 8415.81 10,  trazido na edição  do Decreto nº 4.070, de 2001, portanto posterior ao auto de infração.  84.15  MÁQUINAS  E  APARELHOS  DE  ARCONDICIONADO  CONTENDO  UM  VENTILADOR  MOTORIZADO  E  DISPOSITIVOS  PRÓPRIOS  PARA  MODIFICAR  A  TEMPERATURA E A UMIDADE, INCLUÍDOS AS MÁQUINAS  E  APARELHOS  EM  QUE  A  UMIDADE  NÃO  SEJA  REGULÁVEL SEPARADAMENTE.   8415.10   Dos tipos utilizados em paredes ou janelas, formando um corpo  único  ou  do  tipo  "splitsystem"  (sistema  com  elementos  separados)  8415.10.10  Com capacidade inferior ou igual a 30.000 frigorias/hora     É importante  frizar que antes do Decreto a posição abrangia apenas os ares  condicionados  de  corpo  único,  utilizados  em  paredes.  (até  porque  a  realidade  tecnológica  daquele  então  não  indicava  a  produção  de  ares  condicionados  do  tipo  split  –  em,  corpos  separados, formando uma unidade )  De  fato,  a  grande  renovação  tecnológica  dos  ares  condicionados  deuse  a  partir  dos  anos 1950, quando começou  a produção em massa desses  equipamentos na  forma  que  hoje  é  tida  como  ultrapassada,  logo,  a  nomenclatura,  que  relaciona  produtos  mais  comercializados internacionalmente, só com a recente evolução tecnológica tem aberto códigos  para diversos modelos de ar condicionado.(split doméstico, para automóveis, móveis)  Assim, simplificando, temos que nesta operação tratamos de equipamentos de  ar  condicionado  separados,  submetidos  a  despacho  mediante  registro  de  duas  declarações  apartadas, que depois de despachados formariam um sistema split – isto é uma unidade que não  é um corpo único; As unidades resultantes seriam classificadas na posição 8415.81 se fossem  capazes  de  inverter  o  ciclo  térmico.  Essa  característica  foi  suscitada  em  questão  dirigida  ao  técnico do Instituto de Tecnologia da Universidade Federal do Espírito Santo, ás fls 112/124, e  a resposta foi que não há possibilidade de inversão do ciclo térmico.  Volto a afirmar que na época do auto de infração – 1999 ainda não havia sido  acrescida a característica Dos tipos utilizados em paredes ou janelas, formando um corpo único  ou  do  tipo  "splitsystem"  (sistema  com  elementos  separados),  que  conforme  já  dissemos  foi  introduzida em 2001.  Por  fim,  apenas  para  deixar  clara  a  forma  como  a  administração  tributária  entende mercadorias desmontadas, a Consulta Interna COANA nº 52, de 28 de junho de 2007  determina que para efeitos de aplicação da Regra 2a as mercadorias devem ser  apresentadas  conjuntamente, ao mesmo tempo, no mesmo recinto, para o desembaraço.  Fl. 16DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 12466.001791/99­65  Acórdão n.º 9303­01.140  CSRF­T3  Fl. 188          5 Mais  de  uma  vez  já  comentamos  que  as  RGI  assim  como  toda  a  Nomenclatura é feita para o comércio legal e leal, e deve refletir entre todos os associados as  mesmas características.  No presente caso, o que vislumbro ou é fraude à importação pela divisão dos  despachos  de  importação  em  declarações  separadas,  com  o  fito  de  enganar  o  fisco  e  pagar  menos tributo, e nesse caso a apresentação do auto de infração deveria trazer com clareza essa  característica da operação, o que não elidiria o pagamento dos tributos com alíquotas maiores,  mas  implicaria  em outra  condução  do  processo  legal,  ou  despacho  fracionado por  razões  de  logística de transporte, e nesse caso a revisão da classificação fiscal deveria ser feita na forma  como foi, estando, entretanto, equivocada, pelas razões já citadas.  Na esteira do exposto, voto por desprover o recuso da Fazenda Nacional.  Judith do Amaral Marcondes Armando    Voto Vencedor  O recurso é  tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade,  razões pelas quais dele conheço.  A  solução  do  litígio  é,  tão­somente,  determinar  se  deve  prevalecer  a  reclassificação fiscal realizada pelos agentes do Fisco quando da revisão aduaneira ou se deve  prevalecer  a  codificação  efetuada  pelo  sujeito  passivo,  levando  em  conta  a  importação  fracionada das partes e peças dos aparelhos de ar condicionado importados pela contribuinte,  isto é, se as mercadorias  importadas pela  reclamante são classificadas no código 8415.81.10,  como entendeu a Fiscalização, ou se no 8418.99.00, defendido pela recorrente.  A classificação que ora  se  apresenta  já  foi,  por  diversas vezes  enfrentas no  então  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes,  tendo  sido  a  matéria  foi  muito  bem  enfrenta  no  julgamento  realizado na  1ª Câmara daquele Colegiado,  a  exemplo do  julgamento do  recurso  voluntário  nº  133.333,  cujo  voto  condutor,  da  Lavra  da  Ilustre  Conselheira  Irene  Souza  da  Trindade Torres, transcrevo excerto para fundamentar minha decisão.  Para decidir qual das classificações adotadas é a correta,  se a  da  reclamante  ou  a  do  Fisco,  necessário  se  faz  proceder  ao  exame  detalhado  das  regras  legais  de  classificação  fiscal,  porquanto  a  codificação  fiscal  das mercadorias  é  determinada  legalmente  pelas Regras Gerais  para  Interpretação  do  Sistema  Harmonizado  e,  também,  pela  Regra  Geral  Complementar  (RGC), da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias ­ NBM/SH.  Passemos agora à análise da classificação fiscal de acordo com  as  Regras  de  Interpretação  do  Sistema  Harmonizado  da  NBM/SH. Ex vi da Regra Geral nº 1, a classificação fiscal de um  produto é determinada, primeiramente, pelos textos das posições  e das Notas de Seção e de Capítulo. Os  títulos das  seções,  dos  capítulos  e  dos  subcapítulos  têm  valor  apenas  indicativo.  As  posições  são  agrupamento  de  mercadorias  representadas  por  Fl. 17DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES   6 quatro dígitos numéricos. O termo “texto da posição” refere­se  à redação pertinente a cada uma das posições.   Em  suma,  a  classificação,  em  princípio,  é  determinada  pelo  enquadramento  da  mercadoria  no  texto  de  uma  determinada  posição,  atendendo  ao  disposto  nas  Notas  de  Seção  e  de  capítulo. A segunda regra de classificação amplia o alcance das  posições, vejamos  2.  a)  Qualquer  referência  a  um  artigo  em  determinada  posição  abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que  apresente,  no  estado  em  que  se  encontra,  as  características  essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o  artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos  das  disposições  precedentes,  mesmo  que  se  apresente  desmontado ou por montar.  A primeira parte dessa regra, como dito anteriormente, amplia o  alcance  das  posições,  de  maneira  a  englobar  não  apenas  o  artigo  completo,  mas,  também,  o  incompleto  e  o  inacabado,  desde  que  apresentem,  no  estado  em  que  se  encontrem,  as  características essenciais do artigo completo ou acabado.  A  segunda  parte  da  regra 2  a  classifica  na mesma  posição  do  artigo montado o artigo completo ou acabado que se apresente  desmontado  ou  por  montar.  De  igual  sorte  se  classificam  por  esta  regra  os  artigos  incompleto  ou  inacabados  apresentados  por montar ou desmontados.   A classificação em exame é exemplo perfeito da aplicação dessa  regra  2  a,  pois  os  produtos  importados  pela  autuada,  ao  contrário  do  declarado  pela  recorrente,  não  são  partes  de  aparelhos  condicionadores  de  ar,  mas  unidades  completas  destes, só que desmontadas. Na verdade, a recorrente fracionou  as  unidades  de  ar  condicionado  em  partes  e  estas  foram  incluídas em Declaração de Importação diversas, com o  intuito  de dissimular a importação de um todo e simular a importação  de componentes do  todo. A operação é muito fácil de entender.  Em  uma  DI  relacionava­se  unidades  condensadoras  (partes  externas) e, em outra, unidades evaporadoras (partes  internas).  As partes do todo vieram no mesmo navio e mais ainda, dentro  do mesmo  container.  Isso  demonstra,  insofismavelmente,  que  a  autuada importou aparelhos condicionadores de ar, completos, e  não peças, como declarado pela importadora.   ......................................................................................................... ...................  Demonstrado  que  a  importação  era  de  aparelhos  condicionadores de ar,  completos,  não há qualquer dificuldade  em proceder à codificação  fiscal, pois, aplicando­se ao caso às  regras de interpretação 1 e 2 a, chega­se, facilmente, à posição  8415, que lista textualmente os aparelhos em exame.  8415  máquinas  e  aparelhos  de  ar­condicionado  contendo  um  ventilador  motorizado  e  dispositivos  próprios  para  modificar  a  temperatura e a umidade,  incluídos as máquinas e aparelhos em  que a umidade não seja regulável separadamente.  Fl. 18DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 12466.001791/99­65  Acórdão n.º 9303­01.140  CSRF­T3  Fl. 189          7 De  outro  lado,  não  poderia  ser  classificado  na  posição  8418  adotada  pela  recorrente,  pois  essa  posição  exclui  textualmente  as máquinas e aparelhos de ar­condicionado da posição 8415.  8418.  Refrigeradores,  congeladores  (‘freezers’)  e  outros  materiais,  máquinas  e  aparelhos  para  a  produção  de  frio,  com  equipamento  elétrico  ou  outro;  bombas  de  calor,  excluídas  as  máquinas e aparelhos de ar­condicionado da posição 8415.  Encontrada  a  posição,  o  próximo  passo  é  determinar  em  qual  das  subposições  que  compõem  essa  posição  tais  produtos  são  classificados.  O  caminho  para  se  chegar  à  subposição  correta  é  dado  pela  Regra Geral nº 06 do Sistema Harmonizado, que assim dispõe:  “6.  A  classificação  de  mercadorias  nas  subposições  de  uma  mesma  subposição  é  determinada,  para  efeitos  legais,  pelos  textos dessas subposições e das Notas de subposição respectivas,  assim,  como,  mutatis  mutandis,  pelas  Regras  precedentes,  entendendo­se  que  apenas  são  comparáveis  subposições  do  mesmo nível (...)” .   Então,  para  se  determinar  a  subposição  correta,  primeiro  compara­se,  dentro  da  posição  (8415)  todas  as  subposições  de  primeiro nível (um travessão); em seguida, fixada a de primeiro  nível, passa­se para o segundo nível (dois travessões).  8415.10­Dos  tipos  utilizados  em  paredes  ou  janelas,  formando  um  corpo  único  ou  do  tipo  "split­system"  (sistema  com  elementos separados)  8415.20­Do  tipo  dos  utilizados  para o  conforto  dos passageiros  nos veículos automóveis  8415.8­Outros  8415.90.00­Partes  Comparando  os  aparelhos  condicionadores  de  ar  objeto  da  reclassificação  levada  a  efeito  pelo  Fisco,  com  os  textos  das  subposições  acima  transcritas,  verifica­se  que  a  classificação  legal  é  na  subposição  8415.8.  Já  que  Não  são  dos  tipos  utilizados  em  paredes  ou  janelas,  formando  corpo  único,  tampouco são dos tipos utilizados em veículos. De outra banda,  como essas subposições de primeiro nível são abertas, isto é, são  subdivididas,  há  que  se  fazer  comparação  a  nível  de  segundo  nível (dois travessões).   8415.81­­Com dispositivo de refrigeração e válvula de inversão  do ciclo térmico (bombas de calor reversíveis)  8415.82­­Outros, com dispositivos de refrigeração  8415.83­­Sem dispositivo de refrigeração  Fl. 19DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES   8 Cotejando­se  as  subposições  de  segundo  nível  (­­)  vê­se  que  pelas características dos aparelhos em exame ­ com dispositivo  de  refrigeração  e  válvula  de  inversão  do  ciclo  térmico  (ciclo  reverso,  tipo  Split  System)  ­  a  codificação  é  na  subposição  8415.81.   Desse modo, mencionados aparelhos  classificam­se, a nível  de  Sistema Harmonizado, na subposição 8415.81.  Encontrada a subposição correta, falta apenas encontrar dentre  essa o item e o subitem, para tanto, basta seguir o que dispõe a  Regra Geral Complementar nº 1 (RGC­1) sobre a classificação a  nível de item e subitem.  Segundo a RGC­1, todas as Regras Gerais para Interpretação do  Sistema  Harmonizado  são  aplicáveis,  feitas  as  devidas  adaptações,  para  se  determinar,  dentro  de  cada  posição  ou  subposição,  o  item  aplicável  e,  dentro  deste,  o  subitem  correspondente,  sendo  que  só  são  comparáveis  um  item  com  outro item ou um subitem com outro subitem.   Determinada  a  subposição  correta  (8415.81),  chegar  à  codificação  completa  é  muito  simples:  basta  fazer­se  a  comparação dos textos dos itens pertencentes a essa subposição  e, logo em seguida, se houver, dos subitens do respectivo item.  8415.81.10Com  capacidade  inferior  ou  igual  a  30.000  frigorias/hora  Outros  Cotejando­se os aparelhos condicionadores de ar com o  textos  dos itens da subposição 8415.81, vê­se que a classificação fiscal  dá­se  no  item  1,  já  que  a  capacidade  é  inferior  a  30.000  frigorias/horas.  Como  o  item  é  fechado,  a  codificação  fiscal  completa fica 8415.81.10.   No caso ora sob exame, o manual de fabricante acostado aos autos refere­se,  justamente, a aparelho de ar condicionado de sistema dividido (split), e dito manual não deixa  margem  a  dúvida  de  que  a  unidade  evaporadora  e  a  condensadora  interligam­se  formando  equipamento único de ar­condicionado. Demais disso, as unidades importadas são em números  equivalentes  (para  cada  unidade  condensadora  foi  importada,  também,  uma  unidade  evaporadora),  confirmando  a  importação  fracionada  de  aparelhos  completos  de  ar­ condicionado.   De  todo  o  exposto,  entendo  estar  demonstrado,  à  exaustão,  o  acerto  da  fiscalização ao proceder a reclassificação fiscal objeto destes autos, e por conseguinte, exigir os  tributos  e  os  respectivos  consectários  legais  que  deixaram  de  ser  pagos  na  importação  dos  aparelhos condicionadores de ar objeto do auto de infração sob exame.  Com  essas  considerações,  dou  provimento  ao  recurso  especial  da  Fazenda  Nacional  para  restabelecer  a  decisão  de  primeira  instância  que  manteve,  na  íntegra,  o  lançamento fiscal.   Henrique Pinheiro Torres    Fl. 20DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 12466.001791/99­65  Acórdão n.º 9303­01.140  CSRF­T3  Fl. 190          9                 Fl. 21DF CARF MF Impresso em 20/09/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 19/09/ 2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 09/03/2012 por JUDITH DO AMARAL MA RCONDES ARMAN, Assinado digitalmente em 27/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES

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5901754 #
Numero do processo: 10768.014258/88-71
Data da sessão: Fri Dec 09 00:00:00 UTC 1994
Ementa: FINSOCIAL -Ex. 1986/1987 - DECORRÊNCIA Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se aplica ao julgamento do processo decorrente, dada a intima relação de causa e efeito que vincula um ao outro.
Numero da decisão: 102-29.612
Decisão: CONCORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: Ursula Hansen
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LTDA. RECORRIDA 'Ne no RR) DE JANEIRO, TU FINSOCIAL .7 - DECoWENCIA Tratmdo-se de linic_nento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se aplica ao iulgamentci do processo decorrente, dada a intima relação de causa e efeito que vincula wri ao outro Vistos„ relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RACHEL MOLINARO & CIA, LTDA. coNcoRnAm os Membros da. Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimen- ao recurso, nos termos do voto da relatora. e :-...410 9 de o ézembro de 1994. ' - CARLOS EMAN, NToS PAIVA - PRESIDENTE - A „ UR 4,• EN - RELATO RA RANCIS CO TARGINO DA ROCHA NETO - PROCURADCR DA FA VISTO EM Z ENDA NACIONAL AO nP kt 1 qw: ji-NAN Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselhei- ros: Waldevan Alves de Oliveira, Jrilio César Gomes da Silva, Maria Clelia de Andrade Figueiredo e Rubens Machado da Silva (Suplente Convocado). Ausente justificadamente o Conselheiro Jose Carlos Pas- suello. 2 . MINISTÉRIO DA ZEND.A PRIMEIRO CONS RLHO DE CONTRIBUINTES ung-àriwQQ4-3izttieQ 'g U4 17 I 115 ",=W s"-- T laje V I-% 7,5 i 43A“,117-4) p AUUtWAUf -g.ehr 29.612 RuroPFuNTE F. A rifffi: „ TWOLIN A RO LTDA. 7,3 ffi 1-4 TI 1„, 1 .k,„/ I kj, O Presente processo trata de Auto de Infração de tis, 02 anexos, lavrado em 09/0:54/88, contra RACHEL 3L \R & LTDA , Vi - - 2,t.)VV -5(5, 31,0 Lit5"1e',' Lut .g- eUr-Md. Federal niao ae Janeiro, RI, foimalizando e:xigência de FTNSOCIAL relativa aos exercícios de 1986 e 1987; em valor correspondente a 1, , 7cs-0 X.) rj, anus iemais. ti lancarnento, com l)ase Do artigo /15„ inciso I do RECOFIS, aprovado pelo Decreto 92.698/86, decorreu de irregularidades apuradas em procedimento de fiscalização em que foi apura ria omissão de receita operacional, conforme demonstrado no Drocesso 10768/014,256/88-46, Ft.„. uoinriloulme, tempeslivamente, apresentousua aftpaDhh.k.rao de +=k, rk I I V, 1 AJA., lite; razóes7 processo matriz, Na ("celsa° de primeira instancia„ preferida as na. 26/2 7. em colis,.)1Haiel 1 com o geriu-leo la„), pi O CCSSO principai, O iÍ.1171Carnent0ciIlign Cl O procedente, Ciente „i,„;singular,da contribuinte, tempes tivamente, internos recurso vollintário, reiterando. em 8110S ita7-5 anexadas os arguinenos ionnuiado.snatase im puignatorla.- O recurso é lido integralmente em Plenário. E o relatáriilx. 3, Mif.JINFÉRIO DA FAZENDA pruNIETRO CONSELHO DE (,.o.t---z-rliUBUUNTES PROCESSO N. 10768/014.25 8/88-71 Acórdão ri. 102- 29.612 VOTO Conselheira Ursula Hansen„ Relatora: i ,-,,o ., ,,. legais, , , ustanao ri recurso revesilan (IP iodas aR trmandadeR rIOP. tomo conhecimento, A. ,,,-„;,,,-,,,,j ,- ,_,-„ fi , e ,,-., i „..-,--4 Si'^ ,Á g,--i-... desteo Is,. ,-,,,,,.-.2,--1 5, ,-I ,-.,--e--Én4-... A -,u.s: d .. ,, Á. ". #.4 • , a .kn . --,.,.-,. =A:4,..W., V- -...., t_zz. ,..,,,,=,34:,,,,(-.4 41 foi apurada no processo matriz de n, 10768/014,256/88-46, O recurso interposto no Processo acima mencionado foi,. submetido à apreciação desta Câmara em sessão realizada em 05/11/92„ e, conforme faz certo o Acórdão n. i02-27,515, foi julp-ado Dm ce dente,_ Considerando que a Recorrente revela seu reconhecimento de que a exigência fiscal decorre daquela formalizada no processo matriz -1 iii ,,,,... , _ matriz, ,.: Considerando o Principio adotado neste COnSe1110 de. _,„ Contribuintes de que o decidido no processo matriz constitue relação de causa e efeito que vincula UM, ao outro. Voto no sentido de dar provimento ao recurso. tirasilia (DF), 09 de dezembro de 1994. 2 x_.,,, . elatora 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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6239146 #
Numero do processo: 10920.002288/95-72
Data da sessão: Mon Jun 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1990 Ementa: ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - GANHO DE CAPITAL - DESÁGIO - A apuração do ganho de capital na alienação de participação societária avaliada pela equivalência patrimonial impõe a necessidade de quantificar o deságio correspondente à sua aquisição bem como os acréscimos correspondentes às mutações patrimoniais. Negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Numero da decisão: CSRF/01-05.900
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso (Relator) e Luciano de Oliveira Valença que deram provimento integral ao recurso. O Conselheiro Antonio Praga acompanhou o Conselheiro relator pelas conclusões. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Carlos Passuello.
Nome do relator: Mário Sérgio Fernandes Barroso
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1990 Ementa: ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - GANHO DE CAPITAL - DESÁGIO - A apuração do ganho de capital na alienação de participação societária avaliada pela equivalência patrimonial impõe a necessidade de quantificar o deságio correspondente à sua aquisição bem como os acréscimos correspondentes às mutações patrimoniais. Negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.

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Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1990 Ementa: ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - GANHO DE CAPITAL - DESÁGIO - A apuração do ganho de capital na alienação de participação societária avaliada pela equivalência patrimonial impõe a necessidade de quantificar o deságio correspondente à sua aquisição bem como os acréscimos correspondentes às mutações patrimoniais. Negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário ' o Fernandes Barroso (Relator) e Luciano de Oliveira Valença que deram provimento in -gral o recurso. O Conselheiro Antonio Praga acompanhou o Conselheiro relator pelas co u - s. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Carlos Passuello. . PlItt A ONIO P • • GA / Presidente -t Processo n .° 10920.002288/95-72 CSRF/TO 1 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 2 Orr' JOS /ARLOS PASSUELL,C) Redator Designado FORMALIZADO EIVI: Participaram, ainda, do prser-ite julgarn_erito, os Conselheiros: Antonio Carlos Guidoni Filho, José Clóvis Alves, Marcos -Vinícius Neder de Lima, Hugo Correa Sotero (Substituto Convocado), Karem Jureidini Dias e Valniir Sandri (Substituto Convocado). Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 3 Relatório Primeiramente registra-se que o processo, já teve acórdão da CSRF (CSRF/01- 3.061) rejeitando a decadência, e reformando a primeira decisão da 5' Câmara de n° 105- 11.888. A infração trata de ajuste do lucro líquido. Os fatos foram que houve mudança do método de avaliação de investimento sem observar a legislação fiscal que rege a matéria. A empresa ADMINISTRADORA DE BENS INCA LTDA (contribuinte) era proprietária de ações nominativas de emissão da CIA.NANSEN INDUSTRIAL. A contribuinte vinha utilizando como critério para avaliação do investimento o método do custo, correspondente ao valor de custo do investimento acrescido de correção monetária. Em sua Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (DIPJ) , exercício de 1 989, anexo 1, observa- se que a contribuinte considerou o investimento como não sendo de participação permanente no capital de empresas coligadas ou controladas. No dia 07/07/1989, a contribuinte vendeu as ações à própria CIA.NANSEN INDUSTRIAL. No momento da venda a contribuinte alterou o método de avaliação do investimento, passando para método de equivalência patrimonial. Ao proceder a mudança do método de avaliação de investimento, acresceu ao valor contábil NCZ$ 36.926.408,95, representado pelo lançamento contábil deste valor como resultado da equivalência patrimonial. Assim, a contribuinte deixou de oferecer à tributação no ano-base de 1989, exercício de 1990, o valor correspondente a NCZ$ 36.926.408,95, (fl. 175) representado pelo lançamento feito a título de resultado de equivalência patrimonial. A decisão recorrida, entendeu, que embora possa haver erro nas operações da contribuinte, a fiscalização deveria fundamentar sua exigência com base nos valores relativos ao momento em que houve a aquisição da participação societária alienada uma vez que a contribuinte teria recomposto os valores com base em tal data. A Douta Procuradoria no recurso afirma que o voto vencedor asseverou: "A empresa em nenhum momento comprovou por demonstrativos claros, que os cálculos apresentados no Slips de fls. 112 representam a realidade dos fatos, uma vez que não especificou o valor patrimonial da participação societária no momento de sua aquisição." A procuradoria, questiona, que o voto vencedor afirma que: "apesar de não esclarecer, entendeu que os valores constantes documento delis. 112, são auto-explicáveis, o que me parece correto. ,n Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/TOI Acórdão n.° CS RF/01-05.900 Fls. 4 Assim, o voto vencedor, segundo a procuradoria, seria contraditório, pois, apesar de afirmar que a empresa em nenhum momento comprovou que os cálculos por ela mesma apresentados, representarem a realidade dos fatos, entendeu que os mesmos eram corretos, ao afirmar que a recorrida poderia ter entendido que tais valores seriam auto- explicáveis. A procuradoria tomou como errado, também, a afirmação do voto de que entendeu que em nenhum momento a contribuinte comprovou por demonstrativos claros, que os cálculos representariam a realidade dos fatos uma vez que não teria especificado o valor patrimonial da participação societária no momento da sua aquisição, mas exigiu que a fiscalização fizesse um aprofimdamento da ação fiscal para exatamente comprovar o que a recorrida não conseguiu fazer. A procuradoria, afirma, que o voto recorrido decidiu contrariamente à prova dos autos. Por fim, procuradoria afirma, que a contribuinte alterou a forma de sua escrita fiscal sem observar a legislação de regência em especial o Parecer Normativo CST n° 17/80. Em contra-razões a contribuinte preliminarmente suscita que o recurso não deveria ser admitido, pois, não estaria comprovado que a decisão foi contrária à prova, pois, alega que o que se discute nos autos é questão de direito, ou seja, se discute se a contribuinte pode ou não efetuar a avaliação patrimonial com base na equivalência patrimonial. Do Mérito Alega a contribuinte que a autuação se deu por ter efetuado ilegalmente a avaliação pelo método de equivalência patrimonial. Entendimento diferente seria mutação dos fatos do lançamento, e cerceamento ao direito de defesa. Alega, a contribuinte que durante todo o tempo teria evidenciado de forma irrefutável que seu investimento na CIA HANSEN INDUSTRIAL seria relevante, e deveria ser efetuado pelo método da equivalência patrimonial. Alega, que inexiste proibição para ela usar tal método. Inaplicabilidade do PN CST n° 17/80 Alega que tal parecer se referiu ao ano de 1978. Alega, novament- que a matéria questionada pela Douta Procuradoria não é objeto da autuação, assim, ao d-ve ser comentada sob pena de cerceamento ao direito de defesa. É o Relatório. Processo n.° 10920.002288/95-72 CS RF/TO 1 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 5 Voto Vencido Conselheiro MÁRIO SÉRGIO FERNAInTE)ES BARROSO, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dela tomo conhecimento para exame das razões trazidas pela Fazenda Nacional. Primeiramente, cumpre analisar a preliminar trazida pela contribuinte em contra-razões. A contribuinte afirma que a matéria objeto do auto de infração foi à impossibilidade dela (a contribuinte) utilizar o método de equivalência patrimonial, contudo em análise do termo de verificação fiscal, não é isso 'que se verifica. Transcrevo partes da fl. 205, 206: "Todavia, a mudança do método de cus to para o da equivalência patrimonial, foi efetivado sem a observei ncia da legislação tributária, em especial, o Parecer Normativo C'S7' 7-7° 1 7/80_ Destarte, a empresa sob ação fiscal deixou de oferecer à tributação, no ano-base de 1989, exercício de 1 990, o -va lor- correspondente a NCZ$ 36.926.408,95, representado it2elo lançamento feito a título de resultado de equivalência patrimonial, em desacordo com a legislação fiscal vigente. A infração à legislação tr-ibutcár-icz a_plerczdcz tem implicações na determinação do imposto de 7-e7zcla pessoa jurídica, contribuição social sobre o lucro e imposto de renda _pessoa jurídica consoante demonstrativos de apuração e eru2z-tczds-arnento legal da infração. Que integram os respectivos autos cie irzfi-czçaa. Observamos, que a infração foi que quando da mudança do critério de contabilização não foi oferecido à tributação o valer resultante desta mudança, pois, foi este o valor que foi lançado. Temos , portanto superado a preliminar_ Ainda, em contra-razões a contribuinte alega que o Parecer Normativo (PN) CST n° 17/80, não se aplicaria ao caso, pois, seria uma orientação normativa para o ano de 1979_ Voltando um pouco no tempo, na realidade PI\I CST n° 17/80 é regra geral. O referido parecer apenas afirma que o deságio apurado na primeira avaliação de investimento pelo método da equivalência patrimonial não caberia dar tratamento tributário idêntico ao art. 26 do DL 1.598/77, pois, se assim fosse, implicaria permitir o acréscimo de valor contábil do investimento, sem produzir efeitos na apuração do lucro real. Por oportuno transcrever o citado art. 26 do DL n° 1 .598, de 23 de dezembro de 1977: "art. 26 No balanço de abertura do períoda-base que se iniciar no ano d- • 78, o contribuinte que tiver o dever legal de avaliizz- investirrzento em coligada ou contro ada pólo valor de patrimônio líquido deverá processa"-, Pios termas do art. 21, à primeira aval ào, - a pp Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/1-01 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 6 diferença entre esse valor e o custo de aquisição que estiver registrado na contab lidade terá o seguinte tratamento: I — o valor de património líquido que exceder do custo de aquisição não será computado na determinação do lucro real desde que creditado à conta de reserva de lucros, como ajuste especial de exercícios anteriores;" Assim, no balanço de abertura do exercício social iniciado em 1978 os contribuintes puderam aumentar o valor contábil dos investimentos em coligadas ou controladas com não—incidência de imposto de renda. Este tratamento foi somente para o ano de 1978. Assim, o PN CST n° 17/80, precisou explicar e citar o DL apenas para mostrar que aquele DL era uma regra específica para um ano base, e que a regra geral é o do referido PN, até pela lógica contábil do ágio e do deságio do método de equivalência patrimonial, pois, o ágio no caso específico tem contrapartida uma despesa, e o deságio têm como contrapartida uma receita. Quanto ao mérito, precisamos saber se o lançamento foi ou não correto. A contribuinte na fl. 184/185 afirma que seu investimento na CIA Hansen Industrial, tinha que ser avaliado por equivalência patrimonial por ser aquela Cia coligada. A fiscalização fl. 205 afirmou que ao proceder a mudança de critério do método de avaliação do investimento, passando do custo de aquisição para o método de equivalência patrimonial, acresceu ao valor contábil do investimento o valor de NCZ$ 36.926.408,95. O PN CST n° 17/80 dispõe: 1. Em exame o tratamento tributário do resultado da primeira avaliação pelo valor de patrimônio líquido, a ser efetuada após o balanço de abertura do período-base iniciado em 1978, dos investimentos em sociedade coligada ou controlada, anteriormente não avaliados pelo método da equivalência patrimonial, por não preencherem os requisitos legalmente estabelecidos. 2. A avaliação de investimento relevante e influente pelo valor de patrimônio líquido de sociedade coligada ou controlada foi estabelecida pelo art. 248. da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e disciplinada, para efeitos da legislação do imposto de renda, nos arts. 20 a 26 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977. Até o balanço de abertura do exercício social que se iniciou no ano de 1978 (exceção das empresas que se constituíram durante o ano de 1977 e que encerraram seu primeiro exercício após 31/12/77) o critério de avaliação de todos os investimentos em outras sociedades era o de custo de aquisição. O Decreto-Lei n° 1.598/77, em seu art. 26. estabeleceu normas de natureza transitória aplicáveis às pessoas jurídicas que devessem avaliar o seu investimento pelo método de equivalência patrimonial. 3. Pode ter havido investimentos que, no exercício social iniciado em 1978, não preencheram os requisitos estabelecidos na legislação para serem avaliados pelo valor de patrimônio líquido, mas que, devido à aquisição de mais ações ou quotas de capital, ou por outros fatores i supervenientes, tenham passado a se caracterizar como relevantes e v Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 7 influentes em sociedade coligada ou controlada, tornando-se, então, obrigatória sua avaliação pelo método da equivalência patrimonial. Hipótese idêntica pode ocorrer quando a aquisição inicial de participação societária tiver sido efetuada após o balanço de abertura do exercício social que se iniciou no ano de 1978 e o investimento não for enquadrado, desde logo, como relevante e influente em sociedade coligada ou controlada. 3.1 Em tais hipóteses, do cotejo entre o custo de aquisição, corrigido monetariamente, e o valor encontrado na primeira avaliação pelo método da equivalência patrimonial, poderão resultar duas situações de interesse para a matéria em exame: (negritei) a) o custo de aquisição, corrigido monetariamente, excede do valor de patrimônio líquido - caso de existência de ágio no investimento; b) o valor de patrimônio líquido excede do custo de aquisiça- o, corrigido monetariamente - caso de existência e deságio no investimento. (negrita) 4. A nosso ver, segundo a legislação pertinente, o ágio ou deságio referido no subitem anterior será enquadrado conforme a fundamentação econômica referida no 2° do art. 20. do Decreto-Lei n° 1.598/77, devendo ser registrado de modo idêntico a um investimento inicial que seja avaliado pelo método da equivalência patrimonial. 4.1 Consoante o comando do item I do art. 26. do Decreto-Lei n0 1.598/77, a parcela correspondente ao aumento de valor do investimento, avaliado pelo valor do patrimônio líquido, consignada no balanço de abertura do período-base que se iniciou em 1978 não se sujeitou à tributação desde que creditada à conta de reserva de lucros. Em outras palavras, no balanço de abertura do exercício social iniciado em 1978, os contribuintes puderem aumentar o valor contábil dos investimentos em coligadas ou controladas, com não incidência de imposto de renda, no caso de avaliação pelo método de equivalência patrimonial. Observe-se, porém, que o tratamento especial dado pelo mencionado art. 26. foi transitório e especifico para a diferença apurada no balanço de abertura de 1978. 4.2 Quanto ao deságio apurado na primeira avaliação de investimento pelo método da equivalência patrimonial, efetuada após o balanço de abertura do período-base que se iniciou no ano de 1978, não lhe cabe dar tratamento tributário idêntico ao determinado no art. 26. do Decreto-Lei n° 1.598/77, pois isso implicaria permitir o acréscimo de valor contábil do investimento, sem produzir efeitos na apuração do lucro real. (negrita) 5. A propósito convém lembrar o comando do art. 111. da Lei n°5.1 72, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - que determina que a legislação tributária que disponha sobre outorga • e isenção e suspensão ou exclusão do crédito tributário seja interpreta • ek4 literalmente. I A, '1‘ Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/TO 1 • Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 8 O PN n° 17/80, afirma, antão, q-ue na mudança de um para o outro método de avaliação, a diferença entre o valor contábil pelo método do custo e o da equivalência patrimonial deve ser considerada corno deságio no caso da equivalência patrimonial apurar valor maior que o saldo contábil. Esta diferença é considerada tributável pela legislação. Todavia, a autuada procedeu à excluslo indevida do valor fl. 133, implicando em infração ao disposto no inciso I do art.. 388, do RIR180, transcrito a seguir: "Art. 388 Na determinação do lucro real., poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício: I - os valores cuja dedução seja czutorizadcz por este regulamento e que não tenham sido computados na apuração do lucro líquido do exercício;" Assim, não resta dúvida do correto procedimento da fiscalização, pois, nas contra-razões a contribuinte não nega ter utilizado o método de equivalência patrimonial no momento da alienação, e nem nega ter excluído da base de cálculo fl. 133 tal deságio. Quanto às razões da procuradoria, eles procedem quanto ao acórdão em questão, pois, também vislumbro contradição, pois, por exemplo na fl. 389 afirma: "A empresa em nenhum momento comprovou por demonstrativos claros que os cálculos apresentados no Slips delis. 112 representaram a realidade dos fatos, unza vez- que ão especificoz,t o valor patrimonial da participação societária no momento d'a aquisição. Contudo em que pese tal assertiva, cancelou o auto de infração com o argumento de que a fiscalização deveria ter se desenvolvido dentro do mesmo critério adotado pela empresa, ou seja, remontando os valeres ao tempo da aquisição da participação societária. Aqui, corri o devido respeito vejo, claramente a contradição, pois, se não há certeza de que a contribuinte fizera de um jeito como exigir que a fiscalização faça do mesmo. O acórdão recorrido ainda, afirniou na fl. 390: "É possível que o procedimento cia ezrzpr-escz, em considerar toda a variação entre o valor da aquis ição mais sua correção monetária e o seu valor patrimonial no rnornerzto de sua aliencaçêío, possa encobrir algum erro de avaliação, pr-incipczlrnerzte no caso de ter- havido ágio ou deságio na aquisição." Ainda, alega que a falha da fiscalização foi desconsiderar que no período transcorrido entre a aquisição e a alienação poderia ter havido lucros ou valores modificativos do patrimônio líquido da participada, e que a fiscalização deveria ter percorrido os diversos balanços encerrados da investida, buscando fundamentos que pudessem embasar o lançamento. Ora, o ônus do lançamento, sem, dúvida, é da fiscalização, e a fiscalização realmente comprovou que a contribuinte mudou o método de avaliação de seu investimento e não ofereceu a tributação o deságio dela decorrente, ou seja, excluiu do lucro líquido o valor decorrente, qualquer outra prova de que não ocorreu exatamente isto deveria a contribuint - carreado aos autos, contudo, veja que nem ao inenos alegara nada, somente que o auto teria sido por não poder usar a equivalência patrimonial. 4 /11 PPIP Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 9 Ademais, como já dito antes, a fiscalização agiu exatamente de acordo com a legislação, notadamente, o PN CST 17/80. Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso interposto pela Fazenda Nacional, e no mérito dar provimento ao mesmo. MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO h ir Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 10 Voto Vencedor Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Redator Designado O processo se faz presente, remetido pela RM n° 12063, e passo a redigir o voto vencedor proferido pela E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua 1' Turma. O recurso especial foi admitido na forma expressa no voto do Ilustre Relator Dr. Mário Sérgio Fernandes Barroso. A divergência aberta no julgamento diz respeito ao entendimento de mérito esposado no Judicioso voto vencido, que entendia de forma favorável à Fazenda Nacional o deslinde da questão. A divergência acolheu o entendimento expresso no voto condutor da decisão da 5' Câmara, consubstanciada no Acórdão n° 105-13.493, exclusivamente com relação à matéria relativa à alienação de participação societária, do qual fui o Relator. A defesa da reforma da decisão recorrida baseou-se fortemente no Parecer Normativo n° 17/80. O lançamento apoiou-se no documento de fls. 80 ou 112 (tem dupla numeração) (Aviso de lançamento em 31.07.1989) que considerou o valor da equivalência patrimonial de NCz$ 36.926.408,95, correspondente a todo o período em que a participação societária permaneceu de propriedade da empresa. Não consta do relatório fiscal (fls. 169 a 171 ou 204 a 206) a data de aquisição da participação societária sob exame, porém adotou a fiscalização as disposições do PN n° CST 17/80 que se destinou a interpretar o artigo 21 conjugado com o artigo 26 do Decreto-lei n° 1.598/77, para considerar o lançamento em 31.07.1989 a título de equivalência patrimonial (ajuste do valor do investimento) como se fosse deságio. Faltou à fiscalização o esforço de demonstrar que esse era o deságio apurado na forma do PN, ou seja, correspondente AA primeira avaliação do investimento pela método da equivalência patrimonial, que seria devido na ocasião de sua aquisição, ou, no máximo no período de apuração em que o investimento se tornou relevante. E, é consenso que o investimento deveria ter sido avaliado pela equivalência patrimonial, fato reconhecido pela fiscalização, pela autoridade julgadora de 1° grau e pela Câmara recorrida, logo, devem imperar as normas correspondentes a tal procedimento contábil com os exatos efeitos tributários dele decorrentes. E, repetindo a Câmara recorrida, se houve equívoco na avaliação inicial, é dever da empresa efetuar os ajustes necessários ao cumprimento da lei, como, é dever da fi - • ação demonstrar claramente o valor, os efeitos e o momento em que houve infrin • ncia 1 lei, recompondo os valores de modo a que a tributação seja neutra diante do erro -ventual do contribuinte. Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRFT1-01 . Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 11 A despeito de entender que o PN n° CST 17/80 não se aplica ao caso, já que versa sobre situação transitória temporalmente referenciada ao balanço de abertura de 1988 e não se provou que nessa data já constava da contabilidade da empresa a participação societária sob exame. Isso porque tratava-se de norma de transição somente aplicável à data referida ou a participações societárias adquiridas anteriormente a ela. E, mesmo que a fiscalização tivesse apurado o momento em que foi adquirida a participação societária, e, se fosse o caso de ter sido anteriormente a 01.01.1978, deveria ela ter apurado naquela data o efeito mencionado no PN n° CST 17/80 e, a partir de então, recompondo os valores verificar os efeitos produzidos no patrimônio líquido contábil reconstituído, uma vez que ao provocar a primeira correção monetária faz aflorar no sentido contrário um efeito na correção monetária de balanço que deve ser considerada, sob pena de distorção nos resultados fiscais, procedimento já condenado unanimemente por esta 1' Turma. É que a sistemática de correção monetária de balanço apresenta um aspecto por poucos absorvido, de que é ela neutra no tempo, tendendo os saldos devedores ou credores a se anularem ao longo do tempo, como foi claramente comprovado pelos profissionais que militaram no campo tributário à época em que a correção monetária do balanço era obrigatória. Sem dúvida, com relação a este item, que foi apreciado de forma menos clara pela 5' Câmara, resta evidente que carece o lançamento da necessária identificação dos valores e da comprovação do acerto do fundamento legal adotada, tendo se omitido na precisão dos cálculos e no acerto da imposição, devendo ser cancelado. Afora esses comentários, reitero as razões já trazidas pelo voto condutor da decisão recorrida e que foram acolhidos pela maioria dos integrantes desta i a Turma e contidos a fls. 382 a 391, que comentei em plenário e que, por amor à fidelidade, reproduzo: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Equivalência patrimonial: A descrição dos fatos assim relata o ocorrido: "2— AJUSTES DO LUCRO LÍQUIDO DO EXERCÍCIO EXCLUSÕES E COMPENSAÇÕES EXCLUSÕES INDEVIDAS Deixar de oferecer a tributação valor consignado pelo contribuinte em sua escrita comercial e fiscal, representado por lançamento feito a titulo de resultado da equivalência patrimonial, sem observar a legislação fiscal vigente, tudo conforme descrito no Termo de Verificação e de Encerramento de Ação Fiscal, ato fiscal que integra o Auto de Infração." No referido termo, foi assim detalhada a situação apontada como infração fiscal: "3- AVALIAÇÃO PELO MÉTODO DA EQUIVALÉN IA PATRIMONIAL EM DESACORDO COMA LEGISLAÇÃO FISCAL Processo n.° 10920.002288/95-72 - CSRF/T01 • Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 12 A adoção do método de equivalência patrimonial é prerrogativa e obrigação daquelas empresas que se enquadrarem nas condições definitivas em lei. Atualmente vários dispositivos legais disciplinam os aspectos contábeis e fiscais da avaliação dos investimentos em sociedades coligadas e controladas pelo método da equivalência patrimonial, dentre os quais destacamos como legislação básica aplicável a empresa ora sob procedimento a Lei n.° 6.404/76 (Arts. 243, 247 e e 248), que é a base do sistema, e o Decreto-lei n.° 1.598/77, que surgiu para adaptar a legislação do imposto de renda as disposições da Lei n.° 6.404/76. Consoante legislação tributária vigente, a lei não manda avaliar indiscriminadamente segundo o método da equivalência patrimonial ou segundo o método de custo, antes, discrimina os investimentos segundo sua importância relativa. Importância na capacidade de inversão da investidora, originando o conceito de relevância, e importância no conjunto dos recursos aplicados no empreendimento, gerando o conceito de influência. Destarte, inexistindo relevância ou influência na participação societária, o investimento se refletirá no balanço a custo de aquisição corrigido monetariamente, sendo-lhes vedado avaliá-lo pelo valor de patrimônio líquido. Este é o entendimento emanado pelo Parecer Normativo CST n.° 78/78. Decorrente da legislação retro, foi evidenciada matéria de interesse fazendário no contribuinte sob procedimento, caracterizada pela avaliação indevida de investimento pelo método da equivalência, ou, mudança de método de avaliação de investimento sem observar a legislação fiscal que rege a matéria. Vejamos: A empresa ADMINISTRADORA DE BENS INCA LTDA, era proprietária de 7.688.183 (sete milhões, seiscentos e oitenta e oito mil, cento e oitenta e três) ações ordinárias nominativas de emissão da CIA. HANSEN INDUSTRIAL. Este investimento está consignado na escrita comercial da empresa sob procedimento na conta intitulada "RP-CIA HANSEN", código da conta n.° 13201.000, consoante cópia da ficha razão acostada ao processo administrativo fiscal. A empresa vinha utilizando como critério para avaliação do investimento em questão o método do custo, correspondente ao valor de custo do investimento acrescido da correção monetária, consoante cópias da ficha Razão Auxiliar em 077V, fichas razão e livro diário constantes dos autos. O critério de avaliação utilizado na forma supra, decorre das informações prestadas pelo contribuinte em sua Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, mais especificamente no Anexo 1 da declaração apresentada relativa ao exercício de 1989. No referido anexo, no seu verso, observa-se que o contribuinte considero o investimento como não sendo de participação permanente no capi .1 de empresas coligadas ou controladas. Destarte, utilizou o méto • 04 4 custo como critério de avaliação do investimento. Processo n.° 10920.002288/95-72 CsRUTOI • - Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 13 Na data de 07/07/89, a empresa ora sob procedimento, vendeu integralmente o quantitativo das ações em referêncic-z, a própria CIA HANSEN INDUSTRIAL, pela inzportáncicz de 1VGZ,S 44.000.000,00 (quarenta e quatro milhões de cruzeiros novos), conforme documentos compro batórios constantes do processo. Estranhamente, por ocasião da vencia do in-vestirnento, a pessoa jurídica ora fiscalizada, alternou o método de avaliação do investimento, passando do método de custo per rcz o método de equivalência patrimonial. Todavia, a mudança do método de custo para o da equivalência patrimonial, foi efetivado sem a observância da legislação tributária, em especial, o Parecer Normativo CST rz_° 7/80. O referido Parecer trata justamente da matéria errz questão, qual seja, primeira avaliação de investimento relevante e influente pelo valor de patrimônio líquido de coligada ou controlada, efetuada após o balanço de abertura do período-base iniciado em 1978. _Determina que a diferença apurada entre o valor contábil do investimento baseado no custo de aquisição e o valor de equivalência patrimonial será registrada como ágio ou deságio. Atinente a matéria em exame na empresa em epígrafe, vejamos o disposto no item 4.2 do Parecer: "4.2 - Quanto ao deságio apurado na primeira avaliação de investimento pelo método da equivalência patrimonial, efetuada após o balanço de abertura do período-base que se iniciou no ano de 1978, não lhe cabe dar tratamento tributário idêntico ao determinado no artigo 26 do DL n.° 1.598/77, pois isto implicaria _permitir o acréscimo de valor contábil do investimento, serrz produzir efeitos na apuração do lucro real." O ato normativo retro, em especial, o item 4.2 acima transcrito, aplica- se bem a situação do contribuinte sob procedimento Ao proceder a mudança do método de avalia ç.íz-- o do investimento, passando do método do custo para o método de equivalência patrimonial, acresceu ao valor contábil do investimento o valor equivalente a NCZS 36.926.408,95, repre.sentaclo pelo lançamento contábil deste valor como resultado da equivalência patrimonial, conforme "slip" dos lançamentos efituados acostado ao processo fiscal. De todo o acima exposto, visualiza-se duas situações, ambas com implicações tributárias na apuração do lucro real no ano-base de 1989, exercício 90, quais sejam: Empresa não se enquadra nos requisitos que a obriga a avaliar o investimento pelo método da equivalência patrimonial, consoante informação prestada pela mesma em sua declaraç-iio de rendas (Anexo 1, verso, da DIRPJ/89). Nesta situação, seria vedado à errzpresa avaliar o investimento p o valor do patrimônio líquido (Pareceres .1\ror-77za ti-vos CST n. 's 78/78 Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 14 107/78), conseqüentemente, o valor de NCZS 36.926.408,95, é indevido, com reflexos tributários na apuração do resultado do investimento. Empresa obrigada a avaliar o investimento pelo método da equivalência patrimonial, consoante critério utilizado pela mesma no ano de 1989. Nesta situação, a implicação tributária reside no fato de ter apurado a equivalência em desacordo com a legislação fiscal, em especial, o Parecer Normativo CST n.° 17/80. O referido Parecer determina que, na mudança de um para outro método de avaliação, a diferença entre o valor contábil pelo método do custo e o da equivalência patrimonial apurar valor maior que o saldo contábil. Esta diferença é considerada como tributável pela legislação fiscal. Destarte, a empresa sob ação fiscal deixou de oferecer a tributação, no ano-base de 1989, exercício de 1990, o valor correspondente a NCZ$ 36.926.408,95, representado pelo lançamento feito a título de resultado de equivalência patrimonial, em desacordo com a legislação fiscal vigente." O enquadramento legal está assim definido «is. 140): "ENQUADRAMENTO LEGAL: Artigo 157 e parágrafo 1° e 171 do RIR/80." Um como outro artigo citado é genérico e não se referem a qualquer tipo tributário, o que deixa apenas a descrição dos fatos para exame. A recorrente traz, em sua impugnação, a fls. 184: "0 artigo 258 do Regulamento do Imposto sobre a Renda, então em vigor, estabelecia que os investimentos relevantes da pessoa jurídica em sociedades controladas, coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social. Nos termos do parágrafo 10 do mencionado artigo 258, são coligadas as sociedades, quando uma participa com10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra sem controlá-la. A Suplicante possuía à época, 10,98% do capital de Cia. Hansen Industrial. Na referida época, o Sr. João Júlio Moeller participava da administração da Cia. Hansen industrial, como prevê o inciso II do mencionado dispositivo regulamentar e, finalmente, o investimento da suplicante em Cia. Hansen Industrial representava quase 70% do seu patrimônio líquido. É evidente que o investimento mantido à época pela suplicante tin a que estar avaliado pelo método de equivalência patrimonial, sen portanto improcedente o lançamento efetuado." • Processo n .° 10920.002288/95-72 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 • Fls. 15 O investimento era, sem clú-vicicz, em sociedade coligada e atendia ao conceito de relevante. Tanto que, a prdpria autoridade julgadora de primeiro grau, fez constar- tal fato de sua decisão (lis. 13): "Restando comprovado, portanto, que o referido investimento deveria ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, (...)" Ademais, se o método a ser- utilizado fosse outro, a fiscalização não teria como qualificar de "cleságio " a parcela tributada, uma vez que deveria denomina-la de ganho de capital, já que afigura do deságio é exclusiva do método da eqruiva lên cia patrimonial, conceitualmente. E, a manutenção da exigência se deu pelo entendimento de que o deságio apurado na primeira a-valiação do investimento pelo método da equivalência patrimonial não representaria parcela de exclusão da tributação, devendo ser corztro &ida de forma individualizada, até a realização do investimento, por sua alienação ou outra forma prevista em lei. Aqui reside o cerne da questão. Como apontado no _P1V CST i ° J 7780 e na legislação de regência, por ocasião da aquisição da participação societária, a adquirente deveria ter procedido sua avaliação pelar método da equivalência patrimonial. Assim não agiu a recorrente. Apenas por ocasião da alienação da participação, que a autoridade administrativa e julgadora local confirmaram ele-ver ser avaliada pelo método da equivalência patrimonial, a recorrente vislumbrou a necessidade de fazê-lo e tentou proceder à correção dos valores equivocadamente contabilizados.. Ao que parece, a recorrente tomou o preço de aquisição e cotejou com o valor patrimonial da participação societária no momento de sua alienação e considerou a diferença entre eles como sendo ganho de equivalência patrimonial, excluindo-o do lucro liquido. Tal valor, porém, não corresporzcieu à totalidade da diferença entre o custo de aquisição e o preço de -verzdcz, tanto que ofereceu à tributação o ganho da operação (difererzça entre o valor da venda, de Cr$ 44.000.000,00, e Cr$ 39_ 3 61. 033,17, custo apurado cf: slips de fis. 112). Sem dúvida, se no rrzornerz to da alienação da participação societária a empresa constatou erro na apricaçíko do método adequado, lhe assistia o direito, até a obrigação, de corrigi-lo, ajustando seus valores à forma adequada de avaliação. Ela assim o fez. Cabia, portanto, à fiscalização proceder a conferência dos valores para constatar de a correção foi feita aos valores tecnicamente adequados. Isso a fiscalização também fez. Porém, o trabalho da fiscalização deveria ter se desenvolvido dentr do mesmo critério adotado pela empresa, ou seja, remontando o valores ao tempo da aquisição da participação .societária e soment então verificando qualquer eventual diferença. _ _ • Processo n.° 10920.002288/95-72 CSRF/TOI Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 16• • Ao buscar a explicação sobre a falha do procedimento fiscal, encontro um indício que talvez seja esclarecedor. O termo de início de fiscalização foi cientificado à empresa no dia 15 de maio de 1995 (fls. 32— sem indicar a hora) e o termo de verificação e de encerramento de ação fiscal (fls. 193 a 207), juntamente com os autos de infração, foram levados para ciência da empresa no dia 17 de maio de 1995 (14:30 horas). Observo que a fiscalização se deu em tempo relâmpago, pois se encerrou e teve o termo de verificação lavrado (10 laudas) contendo matéria de alta complexidade técnica no segundo dia. É possível que a rapidez da ação fiscal não tenha possibilitado uma pesquisa adequada dos fatos e valores. De qualquer forma, se estabelece uma dúvida no processo. A empresa em nenhum momento comprovou por demonstrativos claros, que os cálculos apresentados no slips de fls. 112 representam a realidade dos fatos, uma vez que não especificou o valor patrimonial da participação societária no momento de sua aquisição. Talvez não o tenha feito por não ter sido intimada a tal procedimento, urna vez que não lhe restou qualquer tempo útil para oferecer qualquer esclarecimento. Até porque, como se verifica no termo de início de fiscalização (fls. 32), a intimação foi genérica e pediu livros e cópias das declarações de rendimentos e documentos que serviranz de base para a escrituração. Sendo que, para demonstrativos, composição de contas constantes do balanço, etc., foi dado o prazo "Quando solicitado", mas não consta do processo outra intimação, específica sobre a operação objeto do lançamento. A rigor, a empresa não chegou a ser intimada a demonstrar os valores relativos à aquisição da participação societária nem de seu desdobramento naquela ocasião, o que desobriga à recorrente faze-lo, salvo se pretendesse usar tal demonstrativo em sua defesa. Ou, a empresa, apesar de não esclarecer, entendeu que os valores constantes do documento de fls. 112, são auto-explicáveis, o que me parece correto. Dessa forma, faltou, sem sombra de dúvida o necessário aprofundamento da ação fiscal, que deveria fundamentar sua exigência com base nos valores relativos ao momento em que houve a aquisição da participação societária alienada, uma vez que a recorrente recompôs os valores com base em tal data. É possível que o procedimento da empresa, em considerar toda a variação entre o valor da aquisição mais sua correção monetária e o seu valor patrimonial no momento de sua alienação, possa encobrir algum erro de avaliação, principalmente no caso de ter havido ágio ou deságio na aquisição. Mas, mesmo que tenha havido tal erro de avaliação, não é de se aceitar que tal diferença, apurada no momento da alienação, anos após a aquisição, represente em sua totalidade deságio na aquisição. A principal falha do procedimento fiscalizató rio foi desconsiderar possibilidade de ter havido, durante o período transcorrido entre Processo n.° 10920.002288/95-72 CS RF/TO 1 Acórdão n.° CSRF/01-05.900 Fls. 17 aquisição e a alienação da participação societária, lucros ou valores modificativos do patrimônio líquido da participada, cujos efeitos a recorrente devia apurar contabilmente, e que o fez no momento da alienação. Mais, se tais fatos não ocorreram, deveria a fiscalização percorrer os diversos balanços encerrados pela investida, buscando fundamentos que pudessem embasar o lançamento. Somente poderia obter força no lançamento se, após verificar os valores envolvidos na aquisição da participação societária, apurando a efetividade de existência de deságio, tivesse projetado seu valor para o momento da alienação, mediante correção monetária e outros mecanismos próprios da modalidade de avaliação pela equivalência patrimonial, para então, glosar o valor resultante da amortização que pudesse comprovar indevida. Ao considerar a totalidade do lançamento promovido pela empresa, como se fosse deságio, incluiu em tal valor todas as variações patrimoniais ocorridas na investida, o que provoca inadequado tratamento fiscal, uma vez que lucros, ganhos de participação percentual e outros fatos legalmente mencionados recebem tratamento fiscal diferente daquele atribuído ao deságio amortizado. Vejo, portanto, no procedimento fiscal clara falta de seu aprofundamento e deficiência técnica que o inquina de indevido quanto ao método de apuração de seu quantitativo, bem como não ter procedido à competente formalização da prova cujo ônus era seu, já que alegara o fato tributável. Assim, não vejo como possa prosperar a tributação trazida neste item. Dessa forma, diante dos fatos e do teor do processo, voto, divergindo do Ilustre Relator, por negar proviment. .o recurso especial da Fazenda Nacional. Sala - SA- ssõ e- , em 23 de junho de 2008 . ')91iy / fr0~-e J• É CARLOS PASSUELL

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Numero do processo: 13502.000329/2004-01
Data da sessão: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: REGIMES ADUANEIROS Ano-calendário: 2000 DRAWBACK. SUSPENSÃO. COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DADOS DO RE. POSSIBILIDADE. Ha previsão nas normas que regem o despacho de exportação para a retificação após o despacho, a teor do disposto no artigo 40 da IN SRF n° 28/94. 0 artigo 342, III, do Regulamento Aduaneiro traz previsão para proceder à regularização em caso de descumprimento de outras condições previstas no ato concess6rio, cabendo então a retificação do RE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 3201-000.380
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Camara / lª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidas as Conselheiras Mércia Helena Trajano D'Amorim e Judith do Amaral Marcondes Armando.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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Recorrida DRJ - FORTALEZA/CE ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Ano-calendário: 2000 DRAWBACK. SUSPENSÃO. COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DADOS DO RE. POSSIBILIDADE. Ha previsão nas normas que regem o despacho de exportação para a retificação após o despacho, a teor do disposto no artigo 40 da IN SRF n.° 28/94. 0 artigo 342, III, do Regulamento Aduaneiro traz previsão para proceder à regularização em caso de descumprimento de outras condições previstas no ato concess6rio, cabendo então a retificação do RE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2' Camara / la Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidas as Conselheiras Mércia Helena Trajano D'Amorim e Judith do Amaral Marcondes Armando. cApF ML FL 40.-7. Processo n° 13502.000329/2004-01 S3-C2T I Acórdio n.° 3201-00380 Fl. 396 F) JUDIT 0 AMARAL MARCONDES ARMA DO .) 6-‘ r, , .145' A. ! u LUCIANO LOP4ShE ALMEIDA MORAES / Relator Participaram, ainda do presente julgamento os Conselheiros Mercia Helena Traj ano D'Amorim, Ricardo Paulo Rosa, Marcelo Ribeiro Nogueira c Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Presid 2 !.;•Lt. VT:PS!) 1- I. 4no S3-C2T1 Fl. 397 CARF MT' Processo n° 13502.000329/2004-01 Acérdao n.° 3201-00380 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador do primeira instancia até aquela fase: Contra o sujeito passivo de que trata o presente processo foram lavrados os autos de infração a seguir relacionados: I. Imposto de Importação, auto de infração as fls. 05/13, no valor total de R$ 579.135,03, incluidos encargos legais. II Imposto sobre Produtos Industrializados, fls. 14/22, no valor total de R$ 525.643,80, incluindo encargos legais. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 06/07, e Relatório de Fiscalização, fls. 25/36, o lançamento relativo ao imposto de importação decorreu das infrações indicadas a seguir. 01 — Inadimplemento do Compromisso de Exportar — Drawback Suspensão. O Relatório de Fiscalização, fls. 25/36, apontas as irregularidades nos seguintes termos. 3.21. Alteração do código de enquadramento do RE após averbação (AC 6-00/000036-0 e 600/0000700) 0 RE 00/0594052001 (AC 0360) teve o código de enquadramento alterado para 81101 após a averbação, ou seja, depois do embarque. Fica claro portanto que o exportador realizou a operação com um código que não o correto, que seria 81101 (lis. 57 a 60). 0 mesmo procedimento se deu para os RE's 01/0210704002, 01/0281294002, 0110334961003, 01/0571326002, 0110592094001, 01/0642261002, 0110699187002, 01/0710710001, 01/0729884002, 01/0850650002, 01/0894777001, referentes ao AC 0700. Ora, ao solicitar o enquadramento da operação de exportação em regime que não o Drawback Suspensão Comum, o exportador fez com que todo o procedimento de desembaraço aduaneiro na exportação fosse conduzido com tratamento fiscal diferente e procedimentos diversos, sem que fossem adotadas as cautelas próprias para uma exportação no "regime drawback" (solicitar a apresentação do Ato Concessório Drawback confrontar as mercadorias exportadas com aquelas autorizadas pelo Ato Concessário, etc). Percebendo a irregularidade a empresa tentou depois corrigi-la, alterando o código para 81101. No entanto, conforme se pode ver nos RE's citados (fls. 169/212), estas tentativas ocorreram após a averbagão, ou seja, depois da exportação efetivada e da mercadoria ter sido embarcada e portanto sem que se pudesse proceder à fiscalização adequada. 3 ess0 1 ai 10/201 3 por MARIA MADALENA SIEVA VERSO EM BRANCO Ft. 407 53-C2TI 398 CA PF N1F Processo n0 13502.000329/2004-01 Acórdão n.° 3201-00330 ( Portanto, os Registros de Exportação que não atenderem a esta disposição não fazem prova do cumprimento das exportações pactuadas nos Atos Concessórios por não atenderem a requisito previ. , em norma legal (art. 352 do R.A., aprovado pelo Decreto n° 4.: 7/.4u02). Tal obrigatoriedade se faz necessária para que o 'ten sado comprove o preenchimento das condições e do c, ....rimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para a ncessão do beneficio, de acordo com os artigos 120 e 122 du R lament° Aduaneiro e artigo 179 do CTN (Lei n°5.1 72/66). — Substituição do Ato Concessário após averbação (AC 600/0000530 e 600/0000700) Os RE's 00/0985081001 e 0011056775001 (AC 0530) tiveram substituído o Ato Concessório após a averbação, ou seja, depois do embarque. Adotando este procedimento, fica claro que quando a empresa efetuou a exporta cão o fez usando um outro n° de Ato Concessório, diferente portanto do correto, que neste caso seria o AC 600/0000530. ,..._.. O mesmo se deu para os RE's 00/1056869001, 00/1069579001, \ 00/1082979001, 00/1131255001, 00111159447001, 0011159491001 e ,, 0011188614001, referentes ao AC 0700. Fica a pergunta: qual era o Ato Concessório que constava do RE no momenta do embarque, antes da substituição? Assim, o exportador poderia, por exemplo, usar o mesmo RE em 2 ou mais Atos Concessários, tentando comprovar um AC com o I ° RE, depois substituindo o n° do AC e tentando comprovar um 2 0 RE e assim sucessivamente. E desta maneira revender no mercado interno o insumo importado sem pagamento de impostos, necessário na fabricação/produção da mercadoria e não utilizado nas exportações fictícias. Portanto, estes RE's não fazem prova das exportações e portanto devem ser excluídos do total informado pelo contribuinte. 3.2.3 Exportações realizadas antes da importação de insumos (AC 0000360) No Ato Concessório 600/0000360, emitido em 18/04/2000, é concedido empresa o beneficio de Drawback na modalidade Suspensão, mediante o compromisso desta de exportar 101.257 Kg de Fios de Alta TenacidadePoliamida Alifática (NCM 5402.1010). Para a fabricação deste produto se faz necessário o insumo Poliamida6 sem carga (NCAI 3908.1024). Requer então a empresa a Importação, com suspensão de tributos, de 100.000 Kg (posteriormente alterado para 93.150,34 Kg) do insumo Citado, Desta maneira ficam obrigatoriamente vinculadas et importação e exportação objeto destes AC nas quantidades ali descritas. É imperativo ainda que a empresa mantenha registros das entradas, saídas e estoque das diferentes mercadorias envolvidas, com vistas a uma future e eventual fiscalização por parte dos árgclos competentes. 4 Fl /10 Processo no 13502.000329/2004-01 S3-C2TI Acórdão n.° 3201-00380 Fl. 399 Fica claro ta, que os produtos importados com o beneficio da suspensão -nifgaos devem ser utilizados exclusivamente para o que se preter-d:, 11, U seja, a fabricação da mercadoria a ser exportada, confo, s, .citado no Ato Concessário. 7onfi., lie se pode verificar nos RE's (fls. 57/60) e DI's (fls. 43 a 55), • crs ao AC 600/0000360 (Tabelas 121 e HA), a empresa importou Pal 3 datas diferentes a quantidade permitida. Realizou as exportações através de 4 RE's no período de 01/06/2000 a 10/06/2000. Acontece que a última importação (DI 00/06799803) se deu em 25/07/2000, ou seja, em data posterior a todos os embarques. Ora, isso desfigura por completo o sistema de Drawback que é a exportação de uma mercadoria em cuja fabricação se utiliza um ou mais insumos, importados com suspensão de tributos para uma finalidade especifica. Com efeito, se fôssemos aceitar tal procedimento como poderíamos ter certeza de que estes insumos importados sem pagamento de impostos, não teriam sido revendidos no mercado inferno? Outra questão que se apresenta é como foi produzida parte do produto exportado, se urna parte do insumo ainda não havia sido importada ? Desta maneira não podemos aceitar a DI 00/06799803 (adição 001) e os impostos suspensos deverão ser cobrados integralmente, com os devidos acréscimos legais. 3.2.4 — Exportação realizada fora do prazo permitido (AC 6- 00/000053-0) Diz o Regulamento Aduaneiro em seu artigo 340: "0 prazo de vigência do regime será de um ano, admitida uma única prorrogação, por período, salvo nos casos de importação de mercadorias destinadas à produção de bens de capital de longo ciclo de fabricação, quando o prazo máximo será de cinco anos." "Parágrafo único. Os prazos de que trata o caput terão como termo final o fixado para o cumprimento do compromisso de exportação assumido na concessão do regime." 0 campo 29 do Ato Concessório estipula um prazo de validade para a efetiva concretização da exportação. Posteriormente, através de aditivo ao Ato ConcessOrio e dentro do prazo estipulado, a empresa pode solicitar à SECEX prorrogação do mesmo, respeitado o limite maxima de 1 ano após o prazo inicialmente fixado. A empresa solicita por 2 vezes alteração do prazo inicialmente concedido. Na última prorrogação este prazo é fixado em 29/11/2000, conf Aditivo de 27/04/2001 (f/s. 67). 0 RE 00/1361292001 (f/s. 109/113) mostra que a exportação amparada por este documento foi efetivada (data embarque) em data (27/12/2001) posterior ao prazo máximo permitido. Assim sendo, não podemos aceitar este RE como comprobatório das exporiaç lies efetuadas. 5 lir e s , CARF Mt' Processo no 13502.000329/2004-01 Acórdão n.° 3201-00380 S3-C2T1 Fl. 400 3.2.5. Código (12 Enquadramento Incorreto (AC- 6-00/000070-0) 0 RE C 03._. ;961003 (Jis. 166/168) teve o código de enquadramento da (Aron:. J preenchido com 80000, apropriado para exportação normal. Obviamente que tal RE não possui qualquer AC vinculado ao mesmo e portanto não pode este RE servir como comprobatório da exportação. Enquadramento Legal: Arts. 77, inciso I, 80, inciso I, alínea "a", 83, 86, 87, inciso I, alínea "a", 89, inciso II, 90, 99, 100, 103, 111, 112, 220, 314, inciso I, 315, 317, 318, 319, com redação dada pelo Decreto n° 636/92, 328, 499, 500, inciso I e IV, 501, inciso III, 508, 542, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 091.030/85. O lançamento do imposto sobre Produtos Industrializados, fls. 14/22, é exigência reflexa do auto de infração relativo ao Imposto de Importação. Inconformado com as exigências, das quais tomou ciência em 29/06/2004, fls. 05 e 14, apresentou o contribuinte impugnação em 28/07/2004, fls. 223/232, contrapondo-se aos lançamentos com base nos argumentos a seguir sintetizados. RECOLHIMENTO Preliminarmente esclarece que efetuou integralmente, o pagamento dos impostos com os acréscimos legais, referentes à Declaração de Importação n° 00/06799803 (Adição 002) do Ato Concessário (AC) n° 60010000360, conforme cópia dos Dalfs anexados à presente (doe. 02), relativo ao fato destacado na Tabela lIA (30 linha), item 3.2.3. e 1°' do item 5 do relatório do A.1. Esclarece que se enganou ao consignar na Adição n°002 da citada DI, o n° Ato Concessário Drawback (AC) 6001000036. Na Adição n° 001, colocou corretamente o AC 600/0000530. Esse deveria ter citado na Adição 002 o AC 600/0000700. Poderia ter percebido e corrigido a falha e infelizmente não notou o erro e portanto não pode consertar. Observese que em diversos RE's. ocorreram sobras de produtos de exportação de insurnos sob regime drawback que rid() foram vinculados a nenhum AC. Pela dificuldade operacional de efetuar sucessivas correções, posto que teria de reajustar diversas comprovações subseqüentes do drawback, considerou que deveria efetuar apagamento dos tributos. DOS FATOS E DO DIREITO A defendente tem sua unidade produtiva em operação desde 1997, sendo que até 31/01/1998 chamavase Dupont Nordeste, e a partir de Janeiro de 1999 até hoje, opera e produz como "joint venture" corn a denominação social atual. Produz fios e tecidos de poliarnida 6. Nos anos de 1999/2002 até meados de 2003 a participação percentual de exportação significava 2530% de toda a produção e a expectativa para 2004 é que venha a representar algo próximo de 45%. O 6 Di essa MAkIA CA RF Mt' Fl -t Processo n° 13502.000329/2004-01 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.380 Fl. 401 Essa expressi .icipação é um feito, posto que se trata de um mercado 'nutriente competitivo e que se apresenta cada vez mais domInaa, países asiáticos. E impossível a participação em um merca, tau disputado, sem a utilização do regime de drawback. 3 Au de Infração, que foi dividido em duas partes (II e IP1), mas sob n .co, explicitado e vinculado ao Relatório de fiscalização como rte integrante e inseparável, consoante o disposto no último parágrafo do Relatório, mais precisamente no item 3.2, discorre sobre diversas supostas infrações ao Regime de drawback e ao Regulamento Aduaneiro. Mas o faz de forma infundada como sent demonstrado adiante: No item 3.2.1, do mencionado Relatório de fiscalização, são destacadas como supostas irregularidades que os RE's es 00/0594052001 (AC 036-0), 01/0210704002, 01/0281294002, 0110334961003, 0110571326002, 01/0592094001, 0110642261002, 0110699187002, 01/0710710001, 01/0729884002, 0110850650002 e 01/0894777001, (AC 070-0), tiveram o "código de enquadramento alterado para 81101, após a averbação ou seja depois do embarque". (destaque original), Concluindo que "os Registros de Exportação que não atenderem a esta disposição não fazem prova do cumprimento das exportações pactuadas nos Atos Concessários por não atenderem ao requisito previsto em norma legal (art.352 do R.A., aprovado pelo Decreto n° 454312002". Além dos equívocos diversos proferidos pelo Sr. Auditor (consoante mostrado adiante), somados à estranha interpretação do Regulamento Aduaneiro, ele certamente esqueceuse de um fato inconteste: Que A COMPETÊNCIA para concessão, gerenciamento, baixa e, de aceite ou não, de alterações do Regime de Drawback para comprovação, é da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), do MICTD, por delegação, consoante o disposto no Dec.Lei 37/66, art. 78, I a III, e artigos 314, 324, 329 331 e 332, entre outros, do Regulamento Aduaneiro (Decreto 91.030/85) vigente a época das operações ora questionadas. A interessada efetuou corretamente cada exportação, para atendimento as condições descritas nos AC's. n's 0360 e 0700, com o devido cumprimento dos prazos, proporções de insumos, para cada tipo de material peso, quantidade, valor, etc. e no momento da elaboração de alguns RE's, não observou que deveria alterar o n° de um dos códigos em um dos diversos campos do RE, posto que vem originalmente gravado. Por conta disso, ao perceber o equívoco e, antes de solicitor a devida baixa do compromisso, solicitou ao órgão competente a correção desse número e, após atendimento as diversas exigências do SECEX em Brasilia com a apresentação dos correspondentes documentos comprobatárlos, posto que não é uma concessão automática, deferiu o pedido de alteração, bem como analisou e concedeu a baixa e comprova cão final dos citados AC's. Quanto a afirmativa do Sr. Auditor que por conta disso "o exportador fez com que todo o procedimento de desembaraço aduaneiro de exportação fosse conduzido com tratamento fiscal diferente e procedimentos diversos, sem que fossem adotadas cautelas próprias para uma exportação no "regime drawback" (solicitor a apresentação IT 1-1. 41 1 S3-C2T1 FL 402 CARE - ),11 Processo n° 3502.000329/2004-0t Acórdão n.° 3201-00380 do Ato Concessário Drawback, confrontar as mercadorias exportadas com aquelas autorizadas pelo Ato Concessário, etc)", A adoção de cautelas fiscais diferenciadas para atendimento de procedimentos vinculados au Regime especial de Drawback, quando do momento da EXPORTA CA-0, não encontra amparo na legislação vigente, salvo se proci Jimentos internos estabelecidos pela Secretaria da Receita Fed_ ral assim fa exigirem, portanto e certamente está equivocado o Sr. APR?, além do que a impugnante opera desde 1997 com exportações drawback e jamais foi exigida ou apresentada qualquer cópia de AC drawback em nenhum dos portos ou ponto de fronteira em que atua. Buscou informa rse com outros exportadores que atuam com o drawback e recebeu a mesma confirmação. Não se conhece procedimentos especijicos para desembaraço de exportação sob regime drawback e nem mesmo é exigido cópia do AC nas exportações. Buscou analisar ainda, a nível de comparação, a parametrização de centenas de RE's no regime drawback com aqueles sem a inclusão do código antecipadamente, e obteve números percentuais muito próximos. Para demonstrar somente os casos com RE's vinculados ao presente Al, yenficou o total dos 78 RE's., comparando os que tiveram o código alterado, com os outros que foram consignados no momento da exportação verificou o seguinte quadro comparativo: RE's vinculados ao AC: 83% canal verde; 17% canal laranja; 0% canal vermelho. RE's não vinculados : 85% canal verde; 10% canal laranja; 0% canal vermelho. e Observamse números quase idênticos. Importante notar que no demonstrativo global das exportações sequer existem diferenças percentuais a considerar. 1 II Podese concluir, portanto, que a afirmativa sobre os procedimentos adotados está a merecer reformulação por parte do Sr. AFRE, principalmente em se tratando de regime de estimulo e INCENTIVO AS WORTAgõEs como amplamente propalado em todas as normas que tratam do assunto, não se permitindo, portanto, que simples incorreções administrativas impeçam a realização da operação que traz resultados cambiais para o Pais de maneira efetiva e segura. Afinal não se trata de BENEFICIO FISCAL, em cujas operações são necessárias sobejas cautelas fiscais para dar segurança ao servidor que a analisa e concede. A outra conclusão do relatório fiscal de que "os Registros de Exportação que não atenderem a esta disposição não fazem prova do cumprimento das exportações pactuadas nos Atos Concessórios por não atenderem ao requisito previsto em norma legal (art.352 do R.A., aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002)" ficou incompreensível, posto que consta, tanto do Art. 352 do Dec. 4543/2002, como _lei constava de forma quase idêntica do art. 325 do Dec. 91.030/85 (vigente à época das operações): Art. 325 A utilização do beneficio previsto neste Capitulo sera anotada no documento comprobatdrio da exportação. s ! ; 1 -2 S3-C2T1 Fl. 403 \IT Processo no 13502.000329/2004-01 Acórdão n.'' 3201 -00380 Tanto o texto , iikunentar do Decreto então vigente (acima) quanta o texto do n, o Regulamento foram suficientemente atendidos. A utilização do beneficio está anotada no documento comprobatório da exporta cão. (grifado) Emiknhum momento o Regulamento novo ou anterior obriga a cons ignação do regime especial antes do efetivo embarque. A "vinculação" foi feita e os controles atendidos, e dessa forma compreendeu sabiamente a Secretaria de Comércio ExteriorSECEX, ao deferir (efetivar) o pleito. (exaltou). 0 que não se pode em nenhuma hipótese (e nem deve) é anular todo um trabalho que trouxe e sempre traz vantagens para o pais e para as empresas, além dos empregos e divisas que geram, por conta de uma obrigação que os estados definem com "acessórias ou complementares", importantes, mas não vitais, necessárias sim para controles, porém não fundamentais ou imprescindíveis. Não podem por si só, desmanchar ou desvalorizar por completo todo o trabalho digno efetuado: Importou os insumos. Com estes, produziu o bem final e exportouos efetivamente. Um detalhe operacional, passível de correção, como de verdade ocorreu, aceito e efetivado pelo órgão competente, não pode ser simplesmente ignorado para desconsiderar e punir todo um trabalho, além do que, qualquer norma e em qualquer nível, permite a correção voluntária de dados fornecidos indevidamente e que não resultaram em qualquer dano ao erário. Nem seria preciso, mas para corroborar suas afirmativas, transcreve a seguir a ementa do Acórdão 30233772 (Recurso 118676), emitido pelo Egrégio 3° Conselho de Contribuintes em Brasilia, na sessão de 28/07/1998, que deu provimento ao Recurso por Unanimidade, conforme segue: DRAWBACK A certificação dada pela SECEX, através de Relatório de Comprovação de DRAWBACK, de que as mercadorias importadas ao amparo de Ato Concessório foram totalmente utilizadas nos produtos exportados, sem qualquer ressalva quanto aos demais compromissos assumidos no mesmo A. C., descaracterizam o inadimplemento afirmado pela fiscalização e trazidos na Decisão recorrida. RECURSO PROVIDO. Mais completo e claro se torna ainda o entendimento, quando da leitura do Acórdão n°30300223 (Recurso 121639), da 3° Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, também com provimento por unanimidade, que com tanta sabedoria esclarece: DRAWBACK COMPROVAÇÃO DE CUMPRIMENTO. Considera-se cumprimento o compromisso assumido no Drawback quando efetivamente há a exportação de produtos na quantidade e no prazo pactuado, sendo irrelevantes para este fim eventuais falhas formals no preenchimento dos Registros de Exportação. esso e 1011012013 por MARIA • M. ADALENA SILVA - VERSO E:m ekANeo Irn Fl. 413 S3-C2T1 FL. 404 CARF MF Processo n° 13502.000329/2004-01 Acórdão n.° 3201-00.380 No item 3.2.2. o Sr. Auditor define e o como infração, a substituição do re de , .1 tos Concesscirios n's 60010000530 e 600/0000700, após averbação, consignados nos RE's es 00/098081001, 0011056775001, (AC '530) e 00/1056869001, 00/1069579001, 00/1082979001, 00/1 1 31255001, 00/11159447001, 0011159491001 e 00/118614001 '1C T0-0). Por conta disso exclui todas as exportações aceitas pela chegando ao absurdo de levantar suspeitas (sem nenhuma ova, motivo ou fundamento) que a impugnante, com essa substituição poderia estar comprovando o drawback com exportações fictícias! Novamente o Sr. AFRF extrapolou sua alçada, ao desconsiderar o trabalho responsável efetuado pela defendente, com relação a todos os diversos procedimentos necessários ao cumprimento dos quesitos de exportação, conforme já descritos no subitem 4.1 e ainda subestimou os controles e o trabalho além de ignorar a concessão da Secretaria de Comércio ExteriorSECEX Durante a tramitação do processo de exportação, ao consignor o n 0 do AC, no RE., a impugnante enganou-se e, posteriormente, após criteriosa analise de controle dos processos, haja vista a necessidade de efetivar o fechamento das comprovações, percebeu o equivoco e solicitou ao órgão competente (SECEX), a correção devida, após consultor e demonstrar o ocorrido. A providência de correção é também consignada oficialmente no Siscomex onde a SECEX, efetiva e autoriza se estiver de acordo. A competência, já exaustivarnente explicado acima, para qualquer andlise e decisão sobre a comprovação do regime é da Secretaria de Comércio Exterior SECEX Desmerecer e desconsiderar esse trabalho equivale a querer substituir a alçada definida legalmente. Mais do que isso, é querer excluir da SECEX o direito de discernir sobre o que é ou não possível de ser aceito, alterado, corrigido, comprovado, baixado, concedido, etc. Um pouco diferente é a competência da Fiscalização da Receita Federal, a quem compete averiguar se o regime foi efetivamente cumprido. Ora, se o DECEX concedeu, autorizou e efetivou a substituição do n° do AC, ao Sr. Auditor, só caberia punir aquilo que fosse contrário a concessão obtida, ou seja, a demonstração de uma inverdade efetivamente ocorrida. Desconsiderar a concessão do órgão responsável (SECEX, sem nenhuma prova de descumprirnento por parte da empresa. Não demonstrar a existência efetiva de Iona falta, que seja contrária a concessão, é mais do que extrapolar direitos, é desrespeito ao órgão e própria Lei. Reforçando seus argumentos, a defesa transcreve ds fis. 229 ementa do Acórdão 30331077 do 3° Conselho de Contribuintes (fls. 229). 0 fato mais lamentável é o Sr. Auditor levantar suspeitas de utilização indevida de exportações ern comprovações duplas ou mesmo para fraudar as operações de drawback, com revenda no mercado interno. • i 0 In t,resso &rn 1[1'10;2013 por MARIA MADALLQA SILVA- VERSO 1-y BRANCO c.ARI: \II: H. 4 1 -I Processo n° 13502.000329/2004-0 I S3-C2T1 AcórclIo n.° 3201-00.380 FL 405 Precisaria haver provas concretas ou no mínimo evidências, as quais, além de não serem sequer citadas, por inexistem de fato, jamais ocorreram em nenhuma hipótese, e por isso nunca poderiam ser sequer pensadas. quanto mais descritas de forma tão inconseqüente. I en resa é idônea, não merece esse tratamento, posto que seu ico fiscal demonstra e exige o respeito que o fisco deve lhe zlicar, principalmente pelo padrão de conduta que adota desde o inicio de suas atividades. Para essas inconseqüências apontadas, deixará de discutir, posto que desmerecem qualquer atenção responsável. Na item 3.2.4 do Relatório o Sr. Auditor autua o que chama de: "Exportação realizada fora do prazo permitido (Ac 600/0000530);" e destaca: "0 RE n°0011361292001 mostra que a exportação amparada por este documento foi efetivada (data do embarque) em data (27/12/2001), posterior ao prazo máximo permitido. "Assim sendo não podemos aceitar este RE como comprobatório das exportações efetuadas." O AFRF cometeu dois equívocos: Não observou a data correta da exportação, (27/12/2000 ao invés do ano de 2001), e não verificou a existência dos Aditivos ao AC, de n°s.: 29780110002400 prorrogando o prazo para exportação até 28/05/2002 e ainda o Aditivo n° 29780210000442, que alonga o prazo para 07/06/2002 (docs. 3 e 4), ambos emitidos tempestivamente. Dificil entender porque o Sr. Auditor insistiu tanto em utilizar o NOVO R.A. promulgado pelo Decreto n° 4.543 de 26/12/02, quando et época das operações de drawback objeto do presente A.1. a vigência era do Regulamento Aduaneiro anterior, sob a égide do Decreto 91.030/85. Não poderia a impugnante se ater a normas do Regulamento que ainda não existiam. Não teria como adivinhar o que poderia ser alterado dois ou três anos depois, no futuro (e atual) Regulamento Aduaneiro. Mesmo assim, para esse exemplo, tanto o novo quanto o R.A. (Dec. 91030/85), vigente a época das operações, são semelhantes em definir que o prazo de concessão do regime será de um ano, prorrogável por prazo não superior a um ano. No caso de drawback suspensão, a concessão de prazo é considerada sempre a partir da data do desembaraço da la importação, obviamente pelo fato de que é somente a partir desta data que o importador efetivamente toma posse da mercadoria e estará apto a produzir os bens de exportação. Fica comprovado então, que o último Aditivo emitido (297802/0000442) cam validade até 07/06/2002, levou em conta o prazo de 2 (dois) anos a partir do desembaraço da primeira importação (07/06/00). Com a apresentação dos aditivos que são a contraprova efetiva, desnecessário sera, alongar-se pelo assunto, para cancelar a autuação respectiva. A última autuação constante do item 3.2.5 do Relatório Fiscal, cita: "Código de enquadramento incorreto (AC 600/0000070-0): 0 RE trrir so :: , 11 p ,-,r NIAPIA MADALE NA Aft VA - VERSO ;=_M BRANCO Fl S3-C2T1 Fl. 406 CART: Nil' Processo n° 13502.000329/2004-01 Acórdio n.° 3201-00.380 0110334961003 ley o código de enquadramento da exportação preenchido con. 80000, apropriado para exportação normal. Obviamente que tal RE não possui qualquer AC vinculado ao mesmo e portanr flÔ 7 pode este RE servir coma comprobatório da exportação". Pare.:t que dessa vez o Sr. AFRF confundiu-se completamente, posto qu Já havia citado e autuado esse mesmo RE (adição 003 do RE) no item 3.2.1 do Relatório Fiscal, copiado no 3° ,f do item 3 desta impugnação (acima), como RE com código alterado após averbação; Posteriormente no item 5 do Relatório Fiscal, (CÁLCULO DO IMPOSTO A PAGAR), quando se refere ao AC 600/0000700, (na 3a. linha) descreve o mesmo RE 0110334961002, para a irregularidade (7) descrita em 3.2.5. Veja que a adição do RE já foi citada como 002 e não mais como 003(7); Obviamente que o cálculo dos tributos e encargos foram acrescidos de valores, com a proporção da adição 002 ou 003 do citado RE. Como nenhuma destas afirmativas apontadas pelo Sr. Auditor é verdadeira, conforme se verá adiante, não será necessário efetuar os cálculos proporcionais. Para comprovação e baixa do AC 0700 somente foi utilizada a adição 003 do citado RE, (ou seja RE 01/0334961003), c412 código 81101 foi inserido, posteriormente aprovado e efetivado pela SECEX. A Adição 002 do RE não foi utilizada para comprovação do Ato Concessório Drawback portanto, mais do que qualquer outro, não poderia nem deveria constar desse AL Ora, se a adição 002 desse RE nab foi utilizada na comprovação do AC g a adição 003 (com o código 81101 consignado) já foi autuada, conforme esclarecido, parece mais sensato concluir que o AFRF confundiu-se na elaboração do Item 3.2.5 do Relatório fiscal e sua conseqüente inclusão no presente A.I. Dessa forma e considerando todo o exposto, requer de V.Sas. o integral provimento à IMPUGNAÇÃO, reconhecendo os legítimos direitos da defendente, levando em canto principalmente os seguintes fatos: • Obteve da Secretaria de Comércio Exterior SECEX, a legitima comprovação, através da baixa efetiva dos compromissos assumidos pelos três Atos Concessários apontados nos autos, cada um com sua baixa individual, consoante os documentos emitidos pela SECEX atendendo às exigências daquele órgão e da legislação e anexados por cópia àpresente (docs.05 a 07); • Para o único engano cometido, efetuou o recolhimento, conforme item 1 da presente Impugnação e docs.de fl. 02; e • A total desconsideração do autuante para com os documentos correta e legalmente emitidos pela SECEX, posto que a defendente somente obteve as comprovações após detalhada e criteriosa análise e baixa de seus compromissos assumidos; e ssa em 10:10/2013 por MARIA MADALENA SILVA- VERSO EM BRANCO • • CARF MF Fl. 416 Processo n° 13502.000329/2004-01 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.380 Fl. 407 • O total cumprime,. :a, por parte da impugnante, da legislação então vigente relativa aa Regime Aduaneiro de Drawback Em 31/')7/2007, a interessada apresentou aditivo ei impugnação, fls. 332 '337, nos seguintes termos. O Irp.vamento, corno procedimento vinculado, portanto, regrado, deve sor celebrado com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo artigo 142, do CI7V, cuja motivação deve estar apoiada em elementos materiais de prova veementes, consubstanciados por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança, seriedade e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ilicitude fiscal. Perfilhando essa tese, vislumbramos ser cediço que o tributo só pode incidir sobre fatos reais, quando estes se consideram relevantes juridicamente. Assim, mister se faz ressaltar que para a tributação, necessário se torna ts2 existência de prova do fato gerador ou infração, a qual deve ter o condão de demonstrar a efetiva ocorrência dos fatos tributáveis, pois é o que a doutrina denomina de principio da verdade material. Ora, as relações jurídicas devem ser pautadas em critérios de segurança e certeza, sendo defeso os lançamentos tributários louvados em simples suposições, em virtude dos princípios da tipicidade cerrada e da legalidade. O Conselho de Contribuintes tern entendido, que em sede de drawback, para extinção do regime, é suficiente a comprovação da exportação dos bens objeto do ato concessOrio (AC), não sendo legitima a desconsideração da operação por falhas formais, consoante reiteradas decisões (ementas de acórdãos transcritos àsfls. 3331335). O sistema drawback de importação constitui-se num regime aduaneiro especial que tem por finalidade estimular a exportação. Os bens admitidos no regime especial de drawback suspensão destinam-se a serem absorvidos no aparelho produtivo nacional, onde são agregados a outros fatores de produção, para obtenção de um produto final a ser exportado. A condigdo resolutiva do drawback é, obviamente, a exportação. Realizada esta, a suspensão tributária se transmute" numa isenção de jato. Apenas se não concretizada a exporta 00 é que ressurge integralmente a exigência do crédito fiscal. No presente caso contudo, os produtos importados sob o Regime Especial foram todos exportados, tornando inexigiveis o Imposto de Importação e o Em homenagem aos princípios constitucionais da verdade real, boafé, do não confisco, segurança jurídica e razoabilidade, o Judiciário também tem afastado a ilegítima exigência tributária (ementa de julgado transcrita hsfls. 336). No presente caso, se os argumentos da defesa, juntamente com todo o documento probatório, forem desconsiderados, o interesse público set-1i 13 sso •*, (01 ti ■ •,:o • pr, r IA 0.4.4.n.L.i_ - VERSO i.7-40 Ii danificado, urna vez que o Estado certamente sofrerá prejuizos mana empreitada judicial. Toda a presente argumentação leva a uma única conclusdo: o ato administrativo vinculado, no presente caso, o Auto de Infração, deve ger corrigido pela própria Administração, no exercício do controle interno dos atos administrativos. Assim, reitera a peticionante, seja reconhecida a nulidade elou improcedência total do presente auto de infração, como medida de direito e justiça. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza/CE deferiu parcialmente o Pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/FOR 13.568, de 27/06/2008, fls. 339/355: Assunto: Regimes Aduaneiros Ano-calendário: 2000 DRAWBACK SUSPENSÃO. COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DADOS DO RE. ( Na comprovação do adimplemento do compromisso assumido em Regime de Drawback, somente serão aceitos Registros de Exportação que foram vinculados ao respectivo regime, na ocasião oportuna, ou seja, na efetivação da exportação, mediante anotação do código de operação especifico e indicação do número do Ato Concessório a que se vinculam. Após a averbagão da exportação, não são admitidas retificaglies no RE para promover a vinculagdo de uma exportação a determinado Ato Concessário. DRAWBACK PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA EXPORTAÇÃO. Demonstrada a apresentação tempestiva de pedido de prorrogação do prazo final para exportação consignado no Ato ConcessOrio Drawback, não prevalece a acusação de inadimplernento do regime. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2000 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. NÃO VTNCULAcifo. As referências a entendimentos proferidos em acórdãos do Conselho de Contribuintes ou em manifestações judiciais não vinculam os julgamentos administrativos emanados em primeiro grau pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento. ERRO NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. 0 erro na descrição dos fatos inquina a validade da exação correspondente. PAGAMENTO. DESISTÊNCIA DO LITÍGIO \f'\' S • DI • 417 S3-C2T1 Fl. 408 ALI . %ft . Processo n° 13502.000329/2004-01 Acórdão n.° 3201-00380 14 Processo n° 13502.000329/2004-01 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00380 Ft. 409 A extinção sem res.salva do débito, por qualquer de suas modalidades, importa a desistência do processo. Lançamento Procedente em Parte. :Ns fls 365 o contribuinte toma ciência da decisão, ofertando recurso voluntário de fls. 366/388 L., ,sim, é dado andamento ao processo. fv■--1 .) 15 Im re em 10/10/2013 pnr MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO Voto Conselheiro LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Relator 0 recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. Como verificamos dos autos, a discussão no presente feito se resume a dois pcltos somente, que separam o adimplemento integral do Drawback da recorrente com o ad aplemento parcial deste. o fato de que a decisão recorrida não aceitou no cômputo do Drawback as alterações de código de enquadramento realizadas nos RE's após a averbação (AC 6- 00/000036-0 e 6-00/000070-0), bem como a substituição do Ato Concessório após averbação (AC 6-00/000053-0 e 6-00/000070-0) Vemos então que a discussão resume-se apenas a estes tópicos, pois do resto ou foi julgado procedente a . argumentação da recorrente ou esta quitou já quando tomou conhecimento do auto de infração. limes-de verificar se a retificação dos registros de exportação após o embarque tem o condão. de validar .9 drawback realizado ou_não._, fato incontroverso nos autos que os RE's foram efetivamente retificados e que estas alterações foram aceitas pelo órgão competente. Resta saber se estas alterações possuem o condão de validar a operação realizada, como entende o contribuinte, ou se não, como entende a decisão recorrida. Como o mérito tratado nas duas questões é o mesmo, fag() um voto único para os dois casos. • Hely Lopes Meirelles, In Direito Administrativo Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 16? Edição, 2! tiragem, pág. 162 e seguintes, assim define os atos administrativos negociais: - Além dos atos administrativos normativos e ordinató rios, isto 6, daqueles que encerram um mandamento geral ou um provimento especial da Administração, outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos, ou a atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. (-) Estes atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocia!, de interesse reciproco da Administração e do administrado, mas nâo adentram a esfera contratual. Sao e continuam sendo atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma categoria diferenciada dos demais, porque geram direitos e obriga cães 16 1) CARE MI' Processo n° 13502.000329/2004-01 Acórdão n.° 3201-00380 ItI 11 f) S3-C2T1 FL. 410 o er) Or201•3 por MARIA MADALENA SILVA VERSL; LM BR/ANC() CARF 1\117 Fl. 4 7 Processo n° 13502.000329/2004-01 S3-C2T1 Acórao n.° 3201-00380 Fl. 411 para as partes e as jeitarn aos pressupostos conceituais do ato, a que o particukb . .se. subordina incondicionalmente. (.) Os atos administrativos negociais produzem efeitos concretos e individuais para o seu destinatário e para a Administração que os expede. Enquanto os atos administrativos normativos são genéricos, os atos negociais são especificos, só operando efeitos jurídicos entre as partes: Administração e administrado requerente, impondo a ambos a obserwincia de seu conteúdo e o respeitos as condições de sua execução. (.) Atos administrativos negociais são todos aqueles que contém uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. Nesse conceito, enquadram-se, dentre outros, os atos administrativos de licença, autorização, permissão, admissão, visto, aprovação, homologação, dispensa, renúncia e até mesmo o protocolo administrativo, como veremos a seguir. O ato concessório nada mais é do que uma autorização concedida pela Administração Pública permitindo a importação de mercadorias do exterior com suspensão do pagamento dos tributos incidentes, condicionada ao cumprimento de diversos requisitos, especialmente a de industrializar essas mercadorias e posteriormente exportar o produto resultante no prazo previsto. Ocorrendo o inadimplemento de quaisquer das condições presentes no ato concessOrio, há impedimento que o mesmo produza os seus efeitos e constitua-se, finalmente, em ato administrativo consumado, em ato jurídico perfeito. Em suma, as condições estabelecidas em ato concessório, que uma vez emitido determina a suspensão do pagamento dos tributos relativos As mercadorias importadas, são na verdade as mesmas condições que vão permitir o reconhecimento da isenção pela autoridade aduaneira, quando da ação fiscal para verificar o adimplemento dessas condições. O artigo 317 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n.° 91.030/1985, que são normas complementares à norma legal instituidora do regime aduaneiro especial denominado drawback, traz as condições estabelecidas para a concessão do beneficio as seguintes condições: Art. 317 — Na modalidade de suspensão do pagamento de tributos o beneficio será concedido após o exame do plano de exportação do beneficiário, mediante expedição, em cada caso, de ato concessário do qual constarão: a) qualificação do beneficiário; VI 421 S3-C2T1 Fl. 412 Ii CARF M Processo n° 13502.000329/2004-01 Acórdao n.° 3201-00380 b) especiflcação e código tarifário das mercadorias a serem importadas, com as quantidades e os valores respectivos, estabelecidos com base na mercadoria a ser exportada; c) quantidade e valor da mercadoria a exportar; d) prazo para exportação; • outras condições, a critério da Comissão de Política Aduaneira. Ainda o artigo 325: Art. 325 — A utilização do beneficio previsto neste Capitulo será anotada no documento comprobatório da exportação. Do mesmo modo, a Portaria SECEX n° 04, de 11 de junho de 1997, art.31, assim dispõe: Art. 31. Para efeito de comprovação do Regime de Drawback modalidade suspensão ou habilitação ao Regime, modalidade isenção, os documentos utilizados na importação e exportação deverão abranger apenas um Ato Concessório de Drawback, bem como não poderão estar vinculados à Comprovação de outros Regimes Aduaneiros ou incentivos à exportação. De igual modo, o artigo 37 da mesma disposição normativa, verbis: Art. 37. Somente poderão ser aceitos para comprovação do Regime deDrawback, modalidade suspensão, Registro de Exportação — RE devidamente vinculado a Ato Concessório de Drawback na forma da legislação em vigor. Nesse diapasão, o Comunicado DECEX n°21 de 11 de julho de 1997, item 19.1, dispõe que: 19.1 - AS Declarações de Importação (DI) e os Regimes de Exportação (RE) indicados no relatório Unificado de Drawback deverão estar necessariamente vinculados ao Ato Concessório em processo de baixa. 0 que temos em toda a legislação sobre o tema é de que necessariamente, para fins de drawback, é exigido que nos Registros de Exportação constem as informações exigidas para fins de comprovação do cumprimento daquele regime especial. O lançamento realizado, no que aqui se debate, não foi o inadimplemento do compromisso de exportar, mas a retificação a posteriori dos RE's que comprovam a referida exportação. O artigo 342 do novo Regulamento Aduaneiro, Decreto n.° 4.543/2002, estatui o seguinte: Art. 342. As mercadorias admitidas no regime que, no todo ou em parte, deixarem de ser empregadas no processo produtivo de bens, conforme estabelecido no ato concessário, ou que sejam empregadas em desacordo com este, ficam sujeitas aos seguintes procedimentos: o em 10'1(1'20 por MARIA MADALNA SILVA - VERSO 'Jo BRANCO CA.RF MI: FL 422 Processo no 13502.000329/2044-0 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00380 Fl. 413 - no caso d, mplernerzto do compromisso de exportar, em até trinta dins di, f :r1,140 fixado para exportação.- a) de, ''10.,-'k) .w exterior ou reexportação; h) de. wição, sob controle aduaneiro, à expensas do interessado; ou c) destinaglio para consumo das mercadorias remanescentes, com o pagamento dos tributos suspensos e dos acréscimos legais devidos; II - no caso de renúncia a aplicação do regime, adoção, no momento da renúncia, de um dos procedimentos previstos no inciso I; e III - no caso de descumprimento de outras condições previstas no ato concessdrio, requerimento de regularização junto ao órgão concedente, a critério deste. ('grifo nosso) O texto supra transcrito 6 o mesmo do artigo 319 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n.° 91.030/1985, vigente à época dos fatos. Assim, no caso de descumprimento de outras condições, o contribuinte pode proceder à regularização junto ao órgão concedente, a critério deste. Nesse diapasão, a IN SRF n.° 28/94, que normatiza o processamento do despacho aduaneiro de exportação, permite, conforme norma contida no artigo 40, a retificação de dados após a averbação: Art. • 40. Concluído a averbação, na forma dos arts. 46 a 49, as alterações nos dados de registro de embarque relativos a quantidade de volumes, peso e identificação da mercadoria embarcada, somente poderão ser efetuadas corn autorização da fiscalização aduaneira. Parágrafo único. Enquanto não implantada, no Sistema, função que contemple o disposto neste artigo, os pedidos de alteração deverão ser apresentados, por escrito, pelo responsável pelo registro, no SISCOMEX, do dado a ser alterado acompanhados da respectiva documentação comprobatória, à unidade da SRF de embarque que, após análise e emissão de parecer, os encaminhará a Coordenação- Geral do Sistema de Controle Aduaneiro-COANA, para as providências cabíveis. Consta dos autos que a recorrente logrou êxito ao proceder h vinculação entre ato concessório e registro de 'exportação. A retificação pode ser realizada mediante requerimento, como visto, ou o SISCOMEX não exige a atuação da autoridade administrativa responsável pela retificação, em alguns casos. Qualquer que tenha sido o expediente, entendo que uma vez procedida retificação, amolda-se a previsão contida no artigo 342, inciso III, do Regulamento Aduaneiro, acima transcrito. Dessa forma, a vinculação dos atos concessários aos respectivos registros de exportação, requisito indispensável para fruição do beneficio fiscal, foi plenamente atendido no presente caso. em 1 on ii2r./1 3 p.:Ir MARIA MADALENA SILVA- VERSO EM BRANCO irnp ee H -123 S3-C2T1 Fl. 414 D CARF MF Processo n° 13502.000329/2004-01 Acórdão n.° 3201-00.380 Não nos esqueçamos que, forte na Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de Agosto de 2001, as declaraçdes retificadoras possuem a mesma natureza e força da originalmente entregue: Art. R. A retificação de declaração de impostos e contribuições imi —strados pela Secretaria da Receita Federal, nas hipóteses em qz.,. admitida, terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, independentemente de autorização pela autoridade administrativa. Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá as hipóteses de admissibilidade e os procedimentos aplicáveis retificação de declaração. Por fin, este é o posicionamento desta Corte Administrativa, como vemos no julgamento abaixo: DRAWBACK - SUSPENSÃO. Exportação por estabelecimento diverso daquele que consta no ato concessório. O incentivo à exportação é concedido à pessoa jurídica como um todo, não importando o estabelecimento pelo qual se processa a exportação. Retificação do Registro de Exportação pós despacho aduaneiro. Há previsão nas normas que regem o despacho de exportação para a retificação após o despacho, a teor do disposto no artigo 40 da IN SRF n.° 28/94. 0 artigo 342, Ill, do Regulamento Aduaneiro traz previsão para proceder a regularização em caso de descumprimento de outras condições previstas no ato concessório, cabendo então a retificação do RE para inclusão de ato concessório. Aditivo ao ato concessorio após o vencimento. Trata-se de matéria pertinente ao controle administrativo as questões relacionadas à concessão do regime e sua prorrogação. Uma vez verificado que o ato foi prorrogado pela autoridade competente, que mediante ato administrativo discricionário exerceu o seu múnus, não cabe à autoridade aduaneira questioná-lo, salvo se contrário a expressa disposição legal. Exportação realizada por outra pessoa jurídica_ Inadmissível o reconhecimento do beneficio previsto no ato concesseirio quando a exportação for realizada por outra pessoa jurídica. Preliminar de nulidade. Ausência de intimação antes da execução do termo de responsabilidade e exigência não realizada no SISCOMEX Não há nulidade no processo quando restam observadas as normas legais que regem o lançamento tributário e o processo administrativo fiscal. Preliminares rejeitadas. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE 20 - Irj F , 1 Cr.'1 O2O I 3 por MARIA MADALENA SILVA - VERSC! CM B4ANCO (AF 1 F 1.1 42.-1 Processo n° 13502.000329/2004-01 83-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.380 Fl. 415 (3° CC — la Câmara - Acórdão 301-34533 — Rel. Cons. Joao Luiz Fregonazzi j. 18/06/2008) Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para fins de afastar a glosa relativa aos Registros de Exportação ora em debate. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2009. , A LUCIANO LOPES LWLME1DA MORAES (1111 21 10i I Ç;/201? rx.4- MARIA MADALCNA SILVA - VERSC Fr,.71 00 '■■•4 ■.7. ,:.

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Numero do processo: 10580.013771/2004-79
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1995 DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - DECADÊNCIA CONFIGURADA. O inicio da contagem do prazo de decadência para pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, começa a fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o direito de pleitear a restituição. No momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n°165, de 31/12/1998, que foi publicada no Diário Oficial da União que circulou no dia 06/01/1999, são tempestivos os pedidos protocolizados até 06/01/2004. No caso, o pedido foi protocolizado em 31/12/2004, portanto quando o crédito já estava extinto pela decadência. Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-000.679
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar, provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva
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O inicio da contagem do prazo de decadência para pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, começa a fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o direito de pleitear a restituição. No momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/1998, que foi publicada no Diário Oficial da União que circulou no dia 06/01/1999, são tempestivos os pedidos protocolizados até 06/01/2004. No caso, o pedido foi protocolizado em 31/12/2004, portanto quando o crédito já estava extinto pela decadência. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar, provimento ao recurso. t, CARLOS ALBERTO F • - AS BA • ETO- Presidente • Conselheiro MOISES TACO I 'UNES DA SILVA, Relator EDITADO EM: 1 4 MAM 2010 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de processo que tem por objeto pedido de restituição de valor de Imposto de Renda Retido na Fonte, correspondente ao exercício de 1995, sobre verbas trabalhistas que, em tese, foram pagas em face de implantação de Programa de Demissão Voluntária - PDV. O pedido de restituição foi protocolizado em 31/12/2004 (fl. 01), sendo que a decisão recorrida (fl. 26/30), por maioria de votos, afastou a decadência e determinou o retorno dos autos à origem para exame do mérito. Intimada da decisão, a Fazenda Nacional ingressou com recurso especial de fls. 42 e seguintes, sustentando que a interpretação correta em relação ao inciso I do artigo 168 do CTN, é no sentido de que o prazo decadencial para requerer a restituição é de cinco anos, contados da data do pagamento indevido. Admitido o recurso às fls. 51/52, o contribuinte não apresentou contrarrazões. É o relatório. 2 Processo n° 10580.013771/2004-79 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.679 Fl. 2 Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda. Foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Assim, conheço do recurso e passo ao exame do mérito. Partindo do conceito legal de tributo, de que trata o artigo 3 0 do CTN, como sendo "toda a prestação de natureza pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada", tem-se que editada norma pela Administração exigindo tributo cabe ao particular, independentemente de sua vontade ou concordância, satisfazer a exigência tributária. Mesmo nas hipóteses em que a norma que exige o tributo esteja em desconformidade com o texto constitucional, cabe ao sujeito passivo a obrigação de satisfazer o pagamento, pois os atos editados pelo poder público, até decisão em contrário, gozam de presunção de legalidade. Nesta linha, mesmo diante das hipóteses de exigência indevida de tributo, cabe ao sujeito passivo efetuar o pagamento até que se verifique uma das seguintes hipóteses: a) Decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade da norma que instituiu o tributo; b) Resolução do Senado Federal editada nos termos do artigo 52, X, da CF, suspendendo a execução, no todo ou em parte, da norma declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal e; c) A Administração Pública, através de ato competente, reconhece que o tributo cobrado é indevido. No caso do PDV, a SRF editou a Instrução Normativa 165/98, datada de 31 de dezembro de 1998, e publicada no D.O.U. em 06/01/1999, reconhecendo a não incidência de imposto de renda sobre as parcelas pagas por adesão a Programa de Demissão Voluntária. Publicada a instrução normativa, nasceu em favor do contribuinte o direito subjetivo de se dirigir à Administração para requerer a restituição do valor pago indevidamente. Neste sentido destaco o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRRF — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE — PRAZO — DECADÊNCIA — INOCORRÊNCIA — PARECER COSIT N° 4/99 — O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que ocorre quando o contribuinte, nos termos do 3 caput do artigo 150 do CTN, por delegação da legislação fiscal, promove aquela atividade da autoridade administrativa de lançamento (art. 142 do CTN). Assim, o contribuinte, por delegação legal, irá verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular o tributo devido e, sendo o caso, aplicar a penalidade cabível. Além do lançamento, para consumação daquela hipótese prevista no artigo 150 do CTN, é necessário o recolhimento do débito pelo contribuinte sem prévio exame das autoridades administrativas. Havendo o lançamento e pagamento antecipado pelo contribuinte, ato homologató rio este que consuma a extinção do crédito tributário (art. 156, VII do CTN). Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito se extingue com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, ,ss' 4 0, do CTN), a chamada homologação tácita. Ademais, o Parecer COSIT n° 4/99 concede o prazo de 5 anos para restituição do tributo pago indevidamente contado a partir do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa n° 165 de 31.12.98. O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no - requerimento do Recorrente feito em 2000. A Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu, em questão semelhante, que 'em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributário.' (Acórdão CSRF/01-03.239). Ao efetuar retenções na fonte e incluir as parcelas do PDV na base de cálculo anual do tributo, tanto a fonte pagadora quanto o sujeito passivo agiram sob a presunção de ser legítima a exação. Mais, seguiram orientações expressas da administração tributária, sob pena de serem autuados. Entretanto, reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça e, posteriormente, por ato da administração pública, que as parcelas recebidas como incentivo ao desligamento voluntário estão fora do campo de incidência do imposto de renda, surge para o contribuinte o direito ao não recolhimento do tributo, como também a repetição aos valores recolhidos indevidamente. No meu sentir, desta fauna, se homenageiam princípios basilares do direito como o da moralidade, isonomia, boa fé, lealdade, vedação do enriquecimento sem causa e o da segurança jurídica. Do contrário, estar-se-ia disseminando a desconfiança na lei e na Administração Tributária que orientou o contribuinte e a fonte pagadora ao cumprimento de exigência tributária desprovida de fundamento legal para tanto. Por outro lado, o lançamento é ato administrativo vinculado à lei. Nesta, encontram-se todos os elementos que compõem a obrigação tributária. O controle da legalidade, a ser efetuado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, é imperativo de ordem pública. Constatada a ilegalidade da cobrança do tributo, a Administração tem o poder/dever de anular o lançamento e restituir o pagamento indevido. 4 Processo n° 10580.013771/2004-79 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.679 Fl. 3 Em síntese, no momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Noiniativa SRF n° 165, de 31/12/1998 (DOU de 06/01/1999) tem-se que os pedidos protocolizados até 06/01/2004 são tempestivos. No caso dos autos, o contribuinte protocolizou o pedido em 31/12/2004, ou seja, após o prazo de cinco anos. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o voto. Moisés Giacomelli Nunes da Silva - Relator

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Numero do processo: 19679.005737/2005-97
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 20/10/1988 a 10/03/1990 INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO. O prazo prescricional do direito de solicitar indébito em conformidade com novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, que então eram norteadas pela orientação do Superior Tribunal de Justiça, que encontrava pacificada no sentido de que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN a extinção do crédito tributário dar-se-ia com a homologação e não com o pagamento antecipado, quando então fluía o prazo, e, assim sendo, a prescrição somente após o decurso do prazo de dez anos, contados da ocorrência do fato gerador. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 3302-003.011
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a decadência. Ricardo Paulo Rosa - Presidente. Domingos de Sá Filho - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (presidente), Jose Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Deroulede, Sarah Maria Linhares de Araujo e Walker Araujo.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por RICARDO PAULO ROSA   2   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  contra  o  Acórdão  que  manteve  o  indeferimento de Pedido de Restituição da Contribuição para o Programa de Integração Social  PIS,  protocolado  em  08/06/2005,  em  relação  aos  valores  recolhidos  entre  o  período  de  20/10/1988  a  10/03/1990,  conforme  planilha  junto  ao  pedido,  sob  o  argumento  de  que  o  Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Decreto Lei n.º 2.445/88  e Decreto Lei n.º 2.449/88, bem como a Resolução n.º 49/98 do Senado Federal.  O fundamento contido no Despacho Decisório para negar o pleito é de que o  direito do contribuinte sucumbiu pela decadência, haja vista a data do protocolo, 08 de junho  de 2005. A decisão recorrida manteve intacto o indeferimento.  Ciente da decisão em 02 de maio de 2011 interpôs recurso em 01 de junho de  2011,  argumentando  improcedência  dos  fundamentos  em  relação  à  decadência  e  pede  provimento ao recurso em toda a sua extensão.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Domingos de Sá Filho, relator.  Cuida­se  de  recurso  tempestivo  e  atende  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.  A  matéria  essa  recentemente  decidida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  que  caminhou e fincou jurisprudência no sentido de que os processos e pedidos ingressados até o  advento da Lei nº 118/2005, deve se norteado pela orientação do Superior Tribunal de Justiça,  que encontrava pacificada no sentido de que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no  art. 168, inciso I, do CTN a extinção do crédito tributário dar­se­ia com a homologação e não  com o pagamento antecipado, quando então deverá fluir. E, assim sendo, a prescrição só após o  decurso do prazo de dez anos, contados da ocorrência do fato gerador.  Assim  sendo,  a  contenda  gira  em  torno  da  perda  do  direito  de  requerer  a  repetição do indébito dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação depois de decorrido  cinco anos contados da data do pagamento do tributo.   Deixado de lado a discussão se é o caso de decadência ou prescrição, o fato  que o pagamento pode ser atingido por ambos os institutos de direito, pois tanto um quanto o  outro em matéria tributária implica em extinção do crédito tributário.  Essa matéria encontra atualmente pacificada por força do advento do art. 62­ A RICARF, introduzido pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010, e a evolução jurisprudencial  que  culminou  na  declaração  de  inconstitucionalidade  da  aplicação  retroativa  da  Lei  Complementar nº 118/2005, sob o regime do art. 543­A do CPC.  Fl. 184DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 19679.005737/2005­97  Acórdão n.º 3302­003.011  S3­C3T2  Fl. 5          3 A  questão  da  eficácia  retroativa  da  Lei  Complementar  nº  118/2005  foi  decidia  pelo  Supremo Tribunal  Federal  sob  a  sistemática do  art.  543­A do CPC no Recurso  Extraordinário  nº  566.621.  Desse  modo,  à  luz  do  que  determina  o  art.  62­A  do  RICARF,  reproduzo a ementa da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática do  art. 543­A do CPC, Recurso Extraordinário nº 566.621, verbis:  “DIREITO  TRIBUTÁRIO  –  LEI  INTERPRETATIVA  –  APLICAÇÃO  RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO –  VIOLAÇÃO  À  SEGURANÇA  JURÍDICA  –  NECESSIDADE  DE  OBSERVÂNCIA  DA  VACACIO  (SIC)  LEGIS  –  APLICAÇÃO  DO  PRAZO  REDUZIDO  PARA  REPETIÇÃO  OU  COMPENSAÇÃO  DE  INDÉBITOS  AOS  PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.  Quando  do  advento  da  LC  118/05,  estava  consolidada  a  orientação  da  Primeira  Seção  do  STJ  no  sentido  de  que  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  o  prazo  para  repetição  ou  compensação  de  indébito  era de 10  anos  contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §  4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.  A LC 118/05,  embora  tenha  se  auto­proclamado  interpretativa,  implicou  inovação  normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos  contados do pagamento indevido.  Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser  considerada lei nova.  Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei  expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle  judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.  A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de  indébito  tributário  estipulado  por  lei  nova,  fulminando,  de  imediato,  pretensões  deduzidas  tempestivamente  à  luz  do  prazo  então  aplicável,  bem  como  a  aplicação  imediata  às  pretensões  pendentes  de  ajuizamento  quando  da  publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa  ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de  garantia do acesso à Justiça.  Afastando­se as aplicações inconstitucionais e resguardando­se, no mais, a eficácia  da  norma,  permite­se  a  aplicação  do  prazo  reduzido  relativamente  às  ações  ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado desta Corte  no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.  O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que  tomassem  ciência  do  novo  prazo,  mas  também  que  ajuizassem  as  ações  necessárias à tutela dos seus direitos.  Inaplicabilidade  do  art.  2028  do  Código  Civil,  pois,  não  havendo  lacuna  na  LC  118/05,  que  pretendeu  a  aplicação  do  novo  prazo  na  maior  extensão  possível,  descabida sua aplicação por analogia.  Reconhecida  a  inconstitucionalidade  art.  4º,  segunda  parte,  da  LC  118/05,  considera­se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão­somente às ações  ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de  junho de 2005.  Fl. 185DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por RICARDO PAULO ROSA   4 “Recurso extraordinário desprovido.”  Diante  desta  decisão  do  STF,  extraída  da  página  de  jurisprudência  do  Tribunal  e  do  disposto  no  art.  62­A  do  RICARF,  os  Conselheiros  estão  vinculados  à  interpretação fixada pela Suprema Corte no sentido de que o prazo prescricional de cinco anos,  contados da data do pagamento indevido, aplica­se somente a pleitos formalizados a partir de  09 de junho de 2005.  Esse  assunto  encontra  pacificado  nesse  E.  Conselho  por  meio  da  Súmula  CARF 91:  “Súmula  CARF  nº  91:  Ao  pedido  de  restituição  pleiteado  administrativamente  antes  de  9  de  junho  de  2005,  no  caso  de  tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica­se o prazo  prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador”  No caso em exame o  indébito pleiteado se  refere aos  fatos mencionados no  preâmbulo  do  relatório,  cujo  pedido  foi  protocolado  em  08  junho  de  2005.  De  modo  que,  solicitado  a  restituição  antes  de  09  de  junho  de  2005,  implica  em  afastar  à  decadência  e  assegurar o exame da matéria de fundo pela Instância a quo.   Em face do exposto, voto no sentido de afastar a decadência e determinar o  retorno dos autos à origem para o exame da matéria de fundo.  É como voto.  Domingos de Sá Filho.                                    Fl. 186DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por RICARDO PAULO ROSA

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