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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4679148 #
Numero do processo: 10855.001900/99-90
Data da sessão: Tue Jan 27 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Jan 27 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS – COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória nº 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso Especial Improvido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.564
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° : 10855.001900/99-90 Recurso n° :201-114460 Matéria : PIS/COMPENSAÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : JOSDAN INDÚSTRIA ALIMENTÍCIAS LTDA. Recorrida : 1 CÃMARA DO 2Q CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 27 de janeiro de 2004 Acórdão n° : CSRF/02-01.564 PIS — COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis n i2s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso Especial Improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .-,--- 2,6...,---- --' ----- .,--, - ISON PE' .-1A BRIGUES--- -- PRESIDENTE »77- ,, --....---- 4NRIQUE PINHEIRO RRES RELATOR FORMAIZADO EM: 9 6 AGO 2004L. Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, OTACÍLIO DANTAS CARTAXO e FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA. Processo n° : 10855.001900/99-90 Acórdão n° : CSRF/02-01.564 Recurso n° :201-114460 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : JOSDAN INDÚSTRIA ALIMENTÍCIAS LTDA. RELATÓRIO Trata o processo de pedido de restituição/compensação da contribuição ao Programa de Integração Social - referente ao período de junho/89 a setembro/95 - que a empresa julga ter direito em razão de recolhimentos efetuados, a maior, com base nos Decretos-Leis n"- 2.445/88 e 2.449/88 declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Do entendimento de que a regra do artigo 62, parágrafo único, da Lei Complementar n 07/70 refere-se à fixação de prazo de recolhimento e não à base de cálculo retroativa da contribuição ao PIS, a decisão de primeiro grau, da lavra da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, concluiu pela inexistência de direito creditório a favor da contribuinte, indeferindo-lhe o pleito (fls. 49/57). Em decisão proferida por unanimidade de votos, a Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes deu provimento parcial ao recurso voluntário do sujeito passivo nos termos do Acórdão n' 201-74.251, de 22/02/01 assim ementado (fl. 100): "PIS/FATURAMENTO - BASE DE CÁ LCULO - SEMESTRALIDADE FATURAMENTO DE SEIS MESES ATRÁS - A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela LC n2 07/70, art. 6q, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base do faturamento de janeiro, a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), " o faturamento do mês anterior", permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. EXPURGOS INFLACIONARIOS - Os índices da correção monetária aplicáveis são os mesmos utilizados pela SRF na cobrança dos créditos tributários. Incabível, administrativamente, o pleito de expurgos inflacionários, anteriores ou posteriores à data dos créditos pleiteados. Recurso provido parcialmente." Insurgindo-se contra o julgado em epígrafe, o Procurador da Fazenda Nacional recorreu à instância especial - ao amparo artigo 5, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais - sob a alegação de interpretação divergente da legislação tributária quanto ao entendimento firmado favoravelmente à tese de semestralidade do PIS (fls. 106/112). Segundo o recorrente, a interpretação adequada da regra inserta no artigo 6, parágrafo único, da Lei Complementar n' 07/70 está consignada no Acórdão n 202- 11.107 - apresentado como paradigma às fls. 113/121 - cuja ementa se transcreve: 2 Processo n° : 10855.001900/99-90 Acórdão n° : CSRF/02-01.564 "PIS -1) BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO - O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento O art. 62 da Lei Complementar 1i2 07/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo II) ENGARGO DA TRD - Não é de ser exigido no período que medeou de 04.02 a 29.07.91. III) RETROATIVIDADE BENIGNA - A multa de oficio, prevista no art. 42, inc. I, da Medida Provisória n2 297/91, combinado com o art. 37 da Lei n2 8.218/91, e no art. 42, inc. I, da Medida Provisória n 2 298/91, convertida na Lei n2 8.218/91, foi reduzida para 75% com a superveniência da Lei n2 9.430/96, art. 44, inc I, por força do disposto no art. 106, inc. II, alínea "c", do CT1V. Recurso provido em parte." Pelo Despacho de fls. 122/125, a Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o recurso especial interposto pelo Procurador- Representante da Fazenda Nacional, vez que devidamente revestido dos requisitos de admissibilidade exigidos pela Portaria MF 2 55/98: tempestividade do apelo, comprovação e demonstração da divergência argüida quanto ao entendimento firmado sobre a sistemática prevista no artigo 62, parágrafo único, da Lei Complementar n' 07/70 (prazo de recolhimento x base de cálculo/semestralidade da contribuição ao PIS). Nas contra-razões tempestivamente apresentadas ao recurso especial da Fazenda Nacional, o sujeito passivo alega que o entendimento consubstanciado no Acórdão n' 201-74.251 deve prevalecer porquanto em absoluta conformidade com a jurisprudência predominante no Segundo Conselho de Contribuintes, bem como no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o artigo 6, parágrafo único, da Lei Complementar n' 07/70 veicula regra sobre base de cálculo retroativa - mantida até a edição da MP n 2 1.212/95 - da contribuição ao PIS (fls. 130/137). É o relatório. 3 Processo n° : 10855.001900/99-90 Acórdão n° : CSRF/02-01.564 VOTO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a título de PIS, nos períodos compreendidos entre 01/06/1989 a 30/09/1995, que a contribuinte pretende haver pago a maior, com base nos Decretos-Leis IN 2.445 e 2.449, ambos de 1988, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. A DRJ em Campinas — SP indeferiu a solicitação do Sujeito Passivo, sob alegação de que o art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois, por conseguinte a base de cálculo do Pis era o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador. Essa decisão mereceu reforma da Primeira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes que reconheceu o direito de a reclamante repetir o indébito considerando como base de cálculo do PIS, até a entrada em vigor das alterações trazidas pela Medida Provisória, 1.212/1995, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador dessa contribuição, sem correção monetária. Inconformado, o Sr. Procurador da Fazenda Nacional interpôs recurso especial a este colegiado onde postula a reforma do acórdão vergastado para restabelecer o decisum da primeira instância. Essa matéria foi exaustivamente enfrentada pelo Conselheiro Natanael Martins, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 11.004, originário da 7a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Rendendo homenagem ao brilhante pronunciamento do insigne relator, transcrevo excerto desse voto para fundamentar minha decisão: -As autoridades administrativas, como visto no presente caso, promoveram o lançamento com base na Lei Complementar n° 07/70, justamente a que a reclamante traz à baila para demonstrar a impropriedade do ato administrativo levado a efeito,// 4 Processo n° : 10855.001900/99-90 Acórdão n° : CSRF/02-01.564 É que, na sistemática da Lei Complementar n° 07/70, a contribuição devida em cada mês, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, a seguir transcrito, deve ser calculada com base no faturamento verificado no sexto mês anterior: 'Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b' do artigo 3° será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1971. Parágrafo único A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente'. (grifou-se) Não se trata, à evidência, como crê o Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56/95, bem como a r. Decisão de fls. 110/113, de mera regra de prazo, mas, sim, de regra ínsita na própria materialidade da hipótese da incidência, na medida em que estipula a própria base imponível da contribuição. Neste sentido é o pensamento de Mitsuo Narahashi, externado em estudo inédito que realizou pouco após a edição da Lei Complementar n° 07/70: 'Decorre, no texto acima transcrito, que a empresa não está recolhendo a contribuição de seis meses atrás. Recolhe a contribuição do próprio mês A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás O fato gerador (elemento temporal) ocorre no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento. Uma empresa que inicia suas atividades não tem débitos para com o PIS, com base no faturamento, durante os seis primeiros meses de atividade, ainda que já se tenha formado a base de cálculo dessa obrigação Da mesma forma, uma empresa que encerra suas atividades agora, não recolherá a contribuição calculada sobre o faturamento dos últimos seis meses, pois, quando se completar o fato gerador, terá deixado de existir'. Outro não é o entendimento de Carlos Mário Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal: com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis messes anteriores a esta data' (Mesa de Debates do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, `in' Revista de Direito Tributário n° 64, pg.149, Malheiros Editores) Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J. A. Lima Gonçalves, em parecer inédito sobre a matéria, espancando qualquer dúvida ainda existente, asseveraram. 'O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato 'faturar' é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa 5 Processo n° : 10855.001900/99-90 Acórdão n° : CSRF/02-01.564 A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de 'faturar', e a perspectiva dimensível desta materialidade — vale dizer, a base de cálculo do tributo — é o volume do faturamento O período a ser considerado — por expressa disposição legal - para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é — e nem poderia ser — aleatoriamente escolhido pelo intérprete ou aplicador da lei. A própria Lei Complementar n° 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificaçã o da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 6°. 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que — ex vi de explícita disposição legal — o autolançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70 é explícito: a aplicação da alíquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar n° 7/70 evidencia que nenhum deles,,.. com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, autolançamento) Deveras, há disposição acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável. Se se tratasse de mera regra de prazo, a Lei Completar, à evidência, não usaria a expressão 'a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente', mas simplesmente diria. 'o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o último dia do sexto mês posterior'. Com razão, pois, a jurisprudência da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade de votos, vem assim se expressando: Acórdão n° 101-87 950: 1 6 Processo n° : 10855.001900/99-90 Acórdão n° : CSRF/02-01.564 TIS/FATURAMENTO — CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS - Procede o lançamento ex-officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento da empresa de seis meses atrás, vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar n° 07/70 pelos Dec -leis es 2,245/88 e 2.449/88 foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE- 148754-2).' Acórdão n°101-88.969: TIS/ FATURAMENTO — Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07/09/70, e Lei Complementar n° 17, de 12/12/73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pelas Suprema Corte' Resta registrar que o STJ, através das 1' e 2 " Turmas da 1' Seção de Direito Público, já pacificou este entendimento. Desta forma, não há como negar que, até 29 de fevereiro de 1996, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador dessa contribuição. A partir de março de 1996, quando passaram a viger as alterações introduzidas pela MP n° 1.212/95, suas reedições, e, posteriormente, a Lei n° 9.715/1998, a contribuição passou a ser calculada com base no faturamento do próprio mês. Todavia, como o pedido abrange, tão-somente, os fatos geradores ocorridos entre 01/06/1989 a 30/09/1995, é de reconhecer-se que, neste período, o cálculo da contribuição e, por conseguinte, do indébito deve ser feito considerando-se que a base de cálculo da contribuição era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Os indébitos calculados na forma expressa neste acórdão, depois de aferida a certeza e liquidez pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15.09.97. Nestes termos, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 27 de janeiro de 2004 e,r) i i,~' ,---4-e47 " e _ ENRIQUE PINHEIRO TORRES 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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4682129 #
Numero do processo: 10880.007872/95-00
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Ementa: AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO- A pronúncia sobre o mérito de auto de infração, objeto de contraditório administrativo, fica inibida quando, simultaneamente, foi submetido ao crivo do Poder Judiciário. A decisão soberana e superior do Poder Judiciário é que determinará o destino da exigência tributária em litígio. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 108-05136
Decisão: NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE, face à opção do contribuinte pela via judicial.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10880.007872195-00 Recurso n°. :115.591 Matéria : IRPJ — Ex.: 1992 Recorrente : DORIA & ATHERINO S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VAL. MOBILIÁRIOS Recorrida : DRJ - SÃO PAULO/SP Sessão de : 13 de maio de 1998 Acórdão n°. : 108-05.136 AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO- A pronuncia sobre o mérito de auto de infração, objeto de contraditório administrativo, fica inibida quando, simultaneamente, foi submetido ao crivo do Poder Judiciário. A decisão soberana e superior do Poder Judiciário é que determinará o destino da exigência tributária em litígio. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por DORIA & ATHERINO S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VAL. MOBILIÁRIOS. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, face a opção do contribuinte pela via judicial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE NELSON/Si igLHO RELATOR FORMALIZADO EM: 1 9 MAR 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONIO MINATEL, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, MARCIA MARIA LORIA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausentes . justificadamente JORGE EDUARDO GOUVÉA VIEIRA e ANA LUCILA RIBEIRO DE PAIVA. Processo n°. :10880.007872/95-00 2 Acórdão n°. :108-05.136 Recurso n.° :115.591 Recorrente : DORIA & ATHERINO S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VAL. MOBILIÁRIOS RELATÓRIO Contra a empresa Dona & Atherino S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, foi lavrado auto de infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, fls 18/21, por ter a fiscalização constatado a ocorrência da seguinte irregularidade descrita no auto de infração às fls. 21 e no Termo de Verificação e Constatação de fls. 17: "Redução, indevida, do lucro real em Cr$327.913.044,01, referente a diferença IPC/BTNF/90, nos termos de Medida Cautelar e Ação Ordinárias julgadas procedentes, conforme Termo de Verificação Fiscal. Auto de Infração com cobrança suspensa." Inconformada com a exigência, apresentou a autuada impugnação que foi protocolizada em 26 de abril de 1995, em cujo arrazoado de fls. 24128, alega, em síntese, o seguinte: a) procedeu à antecipação dos efeitos da Lei n.° 8.200/91, relativamente ao IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro do ano de 1991, com respaldo em liminar, posteriormente confirmada por decisão de mérito já exarada em 1° grau de jurisdição; b) as ações ajuizadas foram Medida Cautelar, perante o Juízo da 68 Vara Federai, visando a concessão de liminar e Ação Ordinária, pela qual pleiteou a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, no que conceme à determinação contida no parágrafo único do artigo 3° da Lei n°8.200/91; c) qualquer procedimento de ofício está vedado pela decisão proferida pelo juiz "a quo", não podendo prevalecer à decisão judicial exarada; d) considera inconstitucional os efeitos de postergação previstos na Lei n° 8.200/91. Em 03/06/96 foi prolatada a Decisão n° 005221/96, fls. 34/35, onde a Autoridade Julgadora "a quo", diante da exigência fiscal consubstanciada no Auto de Processo n°. :10880.007872195-00 3 Acórdão n°. :108-05.136 Infração, considerou definitivamente constituído o crédito tributário, estando suas conclusões sintetizadas no seguinte ementário: "Concomitância entre o Processo Administrativo e o Judicial. A propositura de ação judicial implica em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Nessa hipótese, considera-se definitivamente constituído na esfera administrativa o crédito tributário. Em relação ao crédito não objeto de ação judicial, mas dependente do resultado desta, cabe sobrestamento do Processo administrativo." Cientificada em 08/08/96, AR de fis, 37, e novamente irresignada com a decisão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário que foi protocolizado em 30/08/96, em cujo arrazoado de fis. 38/45 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória inicial, agregando ainda que: a) não concorda com a decisão do julgador "a quo" de não tomar conhecimento da impugnação por ter a contribuinte optado pela via judicial, porque este direito está assegurado pelo art. 50, inciso XXXV da Constituição Federal, citando texto de Celso Ribeiro Bastos e José Afonso da Silva para reforçar seu entendimento. b) a pessoa jurídica não tinha intenção de discutir administrativamente a questão, não havendo a propalada opção pela via judicial; c) cita acórdãos deste Conselho no sentido de que os efeitos de postergação previstos na Lei n ° 8.200/91 não devam ser acatados. É o Relatório. gic Processo n°. : 10880.007872/95-00 4 Acórdão n°. :108-05.136 VOTO CONSELHEIRO NELSON LOSS° FILHO - RELATOR Da análise dos autos vejo que está correta a Decisão de Primeira Instância ao não tomar conhecimento da impugnação apresentada pela empresa, com base na lei n.° 6.830/80, art. 38, parágrafo único, c/c art. 1 0 , § 2°, do Decreto-lei n.° 1.737/79, considerou que a propositura de ação judicial importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa. É pacifico o entendimento deste Conselho quanto a possibilidade da lavratura de auto de infração para a constituição de crédito tributário, mesmo estando diante de medida suspensiva da exigibilidade do tributo. Neste sentido já orientava em 1993 o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional — PGNF/CRJN n.° 1.064/93, cujas conclusões aqui transcrevo: "a) nos casos de medida liminar concedida em Mandado de Segurança, ou em procedimento cautelar com depósito do montante integral do tributo, quando já não houver sido, deve ser efetuado o lançamento, ex vi do art. 142 e respectivo parágrafo único, do Código Tributário Nacional." Visa o lançamento prevenir decadência do direito da Fazenda Nacional quanto ao crédito tributário, ficando sua exigibilidade adstrita ao tipo de ação impetrada junto ao Poder Judiciário. Caso haja liminar concedida em mandado de segurança, ficará suspensa a exigência do crédito tributário lançado, conforme estabelecido no art. 151, IV do CTN. No caso, o litígio sobre a aplicabilidade do índice de atualização das demonstrações financeiras no exercício de 1991, IPC ou BTNF, teve sua esfera deslocada Processo n°. : 10880.007872195-00 5 Acórdão n°. :108-05.136 para o exame pelo Poder Judiciário, não podendo dele conhecer a esfera administrativa, que junto com a recorrente devem curvar-se à decisão daquele órgão. Sobre o assunto transcrevo texto de Seabra Fagundes no seu livro O Controle dos Atos Administrativos Pelo Poder Judiciário: 54. Quando o Poder Judiciário, pela natureza da sua função, é chamado a resolver situações contenciosas entre a Administração Pública e o indivíduo, tem lugar o controle jurisdicional das atividades administrativas. 55. O controle jurisdicional se exerce por uma intervenção do Poder Judiciário no processo de realização do direito. Os fenômenos executados saem da alçada do Poder Executivo, devolvendo-se ao órgão jurisdicional.... A Administração não é mais órgão ativo do Estado. A demanda vem situá-la, diante do indivíduo, como parte, em condição de igualdade com ele. O judiciário resolve o conflito pela operação interpretativa ire pratica também os atos consequentemente necessários a ultimar o processo executado. Há, portanto, duas fases, na operação executiva, realizada pelo Judiciário. Uma tipicamente jurisdicional, em que se constata e decide a contenda entre a administração e o indivíduo, outra formalmente jurisdicional, mas materialmente administrativa, que é a da execução da sentença pela força. "(Editora Saraiva — 1984 — pag. 90/92) Consoante enunciado do Inciso XXXV, do art. 50 do nosso Estatuto Supremo, "a lei não poderá excluir à apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito". Destarte, mesmo relativamente à decisão administrativa irreformável pode-se impor o controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Amilcar de Araújo Falcão, sobre o tema sublinhou: Mesmo aqueles que sustentam a teoria da chamada coisa julgada administrativa reconhecem que, efetivamente, não se trata, quer pela sua natureza, quer pela intensidade de seus efeitos, de res judicata propriamente dita, senão de um efeito semelhante ao da preclusão, e que se conceituaria, quando ocorresse, sob o nome de iffetratabilidade." ( Apud Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles - Malheiros - 198 ed. - p. 5134). 2if Processo n°. :10880.007872195-00 6 Acórdão n°. :108-05.136 Nesse mesmo sentido, preleciona o inolvidável administrativista Hely Lopes Meirelles: °A denominada coisa julgada administrativa, que, na verdade, é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário. Falta ao ato jurisdicional administrativo aquilo que os publicistas norte-americanos chamam the final enforcing power e que traduz livremente como o poder conclusivo da justiça comum." ( Op. Cit. p. 584). A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em parecer exarado no processo n° 25.046, de 22.09.78 ( DOU de 10.10.78 ), onde se conclui pela impossibilidade de conhecer o mérito do litígio administrativo, quando objeto de contraditório na via judicial, assentou o seguinte entendimento: 3 • 2. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 33. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autónoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em juízo. Pode fazê-lo, diretamente. 34.Assim sendo, a opção pela via judicial importa, em principio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado." 35 36. Inadmissível, porém, por ser ilógica e injuddica, é a existência paralela de duas iniciativas, dois procedimentos, com idêntico objeto e para o mesmo fim." Ao aprovar o citado parecer, o Dr. Cid Herádito de Queiroz, à época sub- procurador-geral da Fazenda Nacional, agregou as seguintes considerações: ▪11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente à jurisdição administrativa — pela impugnação da exigência (recurso latu sensu), seguida ou mesmo antecedida de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — orrlenatória, declaratórá ou de outro rito — a anulação do crédito tributário, o processo administrativo Processo n°. :10880.007872/95-00 7 Acórdão n°. :108-05.136 fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança, ou medida liminar; especifico — até a inscrição de Divida Ativa, com decisão formal de instância em que se encontre, declaratória da definitividade da decisão recorrida, sem que o recurso (latu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." A própria Secretaria da Receita Federal, através do Ato Declaratório Normativo - CST n° 03 - DOU de 15/02/96 - com fundamento nas conclusões do referido parecer, orienta o julgador da primeira instância administrativa a não conhecer de matéria litigiosa submetida ao crivo do Poder Judiciário. Das lições anteriormente apresentadas, concluo que não cabe a este Tribunal Administrativo se pronunciar sobre o mérito da mesma controvérsia sujeita ao julgamento do Poder Judiciário. Assim, pelos fundamentos expostos, voto no sentido de não conhecer do recurso de fls. 38/45. Sala das Sessões (DF) , em 13 de maio de 1998 NELSONÁSS(A.H0 612 Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.000544/2004-55
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM - A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadora e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum de sócio pessoa física e de controladora informal.
Numero da decisão: 9101-000.073
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso especial e DAR provimento ao recurso especial, e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida para apreciar as demais alegações da recorrente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10680.000544/2004-55 Recurso n° 108-141.505 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.073 — 1" Turma Sessão de 10 de março de 2009 Matéria IRPJ - MULTA SUCESSÃO Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado MG MASTER LTDA. (SUCESSORA DA ZIK SPORTS LTDA.) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM - A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadora e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum de sócio pessoa física e de controladora informal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso especial e DAR provimento ao recurso especial, e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida para apreciar as demais alegações da recorrente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. À #` CARLOS ALBERTO IE REITAS B • RETO Presidente t ` Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 2 ; , r O : I' A LVES elator Formalizado em: 20 M A1 2009 Participaram, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Marcos Vinicius Neder de Lima, José Carlos Passuello, Antonio Praga, Adriana Gomes Rego, Antonio Carlos Guidoni Filho, Nelson Lósso Filho, Valmir Sandri (Substituto Convocado) e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vive-Presidente Substituto). Ausente, justificadamente a Conselheira Karem Jureidini Dias. , , , I , , , 2 Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 3 Relatório O Procurador da Fazenda Nacional credenciado junto à Oitava Câmara do 1° CC, inconformado com a decisão contida no acórdão n° 108-08.530 de 21 de outubro de 2005, que por maioria de votos deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte, utilizando-se da faculdade prevista nos artigos 56-11 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes e 7°-I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ambos aprovados pela Portaria MF 147/2007, apresentou Recurso Especial argumentando a existência de contrariedade à lei e a prova. A decisão combatida em relação à parte galgada à esta instância especial está assim ementada: MULTA DE OFÍCIO — RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO — A incorporadora somente responde pelos tributos devidos pelo sucedido. O que alcança a todos os fatos jurídicos tributários (fato gerador) verificados até a data da sucessão, ainda que a existência do débito tributário venha a ser apurada após aquela data. Art. 132 do CTN. A decisão recorrida interpretando o artigo 132 do CTN entendeu que a sucessora somente responde pelos tributos devidos pela sucedida e não pela penalidade pecuniária. Ancora sua tese no fato de que o caput do referido artigo utiliza a expressão "tributos devidos" e não crédito tributário, visto que conforme interpretação a teor do artigo 3° do CTN tributo não se confunde com penalidade que é sanção por ato ilícito. A Fazenda Nacional argumenta em síntese o seguinte: Que a decisão viola o artigo 129 do CTN. O CTN ao estabelecer a responsabilidade no artigo 129 se referiu aos créditos tributários devidos pelo sucedido, constituídos ou não na data da sucessão. Afirma que a expressão "tributos" existente no artigo 132 deve ser entendida como "crédito tributário". Cita jurisprudência do STJ que examinou caso de multa moratória pelo atraso no pagamento já existente na data da sucessão (RESPs — 670224/RJ, 32.967/RS. Concorda que a intenção do legislador no artigo 132 do CTN foi privilegiar o sucessor de boa fé, pois torna-se imperativo o afastamento da multa com fundamento em conduta dolosa quando o sucessor não tem conhecimento dos fatos anteriores à sucessão e portanto não deve responder pela conduta dolosa do sucedido. Entretanto ressalta que no presente caso se trata de um mesmo grupo de empresas, dirigido pela mesma pessoa física, SR. Sebastião Vicente Bomfim Filho que autorizava a utilização de vários artifícios para ocultar a ocorrência do fato gerador das obrigações tributária conforme apurados pela autoridade fiscal. 3 Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 4 Cita jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes, contida no acórdão 107- 07.680, onde se examinou a questão e se decidiu pela manutenção da multa de ofício aplicada após a sucessão em virtude do conhecimento do sucessor dos fatos ocorridos antes da sucessão visto que participava como acionista da sucedida. Interpretando o artigo 132 do CTN o recorrente diz não ser razoável admitir a exclusão de responsabilidade por multas nos casos de sucessão, incorporação e transformação das pessoas jurídicas compostas pelos mesmos sócios das empresas sucedidas, incorporadas ou transformadas, a fim de que não assistamos a perpetração de fraudes sob um pseudoconsentimento da lei. Cita doutrina de Alfredo Augusto Becker sobre a interpretação da lei, no sentido de que carecem de harmonização pelo interprete, não podendo ser somente literal. Enfrenta a questão da desconsideração da sucessão argüida pelo contribuinte em seu recurso voluntário, dizendo que não seria crível que o legislador tivesse concordado com práticas de simulações antes da introdução do § único no artigo 116 do CTN pela LC 104/2001. Enfrenta também a questão da possibilidade de cumulação de penas — multa isolada e multa de oficio pelo não recolhimento do tributo dizendo que a CF não veda a imposição de penalidade sobre a mesma base. Finalmente enfrenta a questão da aplicação da multa qualificada transcrevendo os artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, interpretando a referida legislação com apoio na doutrina. Faz um relato dos fatos para demonstrar que as faltas de recolhimentos de tributos decorreram de conduta dolosa, pois o contribuinte se utilizou de meios ardilosos para esconder sua verdadeira receita. Cita jurisprudência do TRF 1a Região sobre o tema. Conclui requerendo o provimento do recurso com o restabelecimento da multa isolada. O Presidente da Câmara que prolatou o acórdão através de Despacho fundamentado deu seguimento ao RE. Cientificado o contribuinte apresentou duas petições, uma na forma de Embargos de Declaração e Contra Razões ao RE da Fazenda Nacional. Os Embargos foram rejeitados e não houve interposição de RE por parte do contribuinte. Em suas Contra-Razões o Contribuinte argumenta em síntese o seguinte. Historia os fatos e diz que a Câmara deixou de apreciar a hipótese relativa à impossibilidade de cumulação da multa, razão pela qual está sendo apresentado embargo de declaração. Faz uma interpretação do artigo 132 do CTN na mesma linha do acórdão recorrido de que a norma legal se refere a tributo e não a crédito tributário e que o recorrente pretende uma inovação legislativa o que não é permitida no âmbito tributário por força do artigo 150-II da CF/88. 49, 4 Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 5 Afirma que as expressões "tributos" e "crédito tributário" não se equivalem, não podendo o julgador entender que o legislado teria se equivocado com o termo constante do artigo 132. Cita doutrina de Luciano Amaro sobre o tema. Cita Jurisprudência do STF contida nos Res 82.754/SP e 89.334/RJ que dá interpretação sobre o terna relativo à distinção de tributo de penalidade e que o sucessor não responde pela sanção. Diz que os julgados apresentados pelo recorrente se referem a situações distintas, pois tratam de responsabilizar o sucessor por multas que já integravam o passivo da pessoa jurídica no momento da sucessão eis que aplicadas em data pretérita em relação ao evento sucessório. Afirma que a penalidade não pode ser transferida em virtude do argumento de possíveis injustiças fiscais, pois a lei não alberga casos específicos, mas vale para todos, de acordo com o princípio da igualdade. Diz que a pretensão de alcançar a sucessor a também não pode ser aplicada pois não foi examinado nos autos a hipótese de configuração ou não de dolo tarefa que incumbe à Câmara recorrida, sob pena de supressão de instância, por isso apresentou embargos. Afirma que não há autorização para desconsideração de atos jurídicos validamente realizados, pois é o que pretende o recorrente ainda que de forma indireta. Diz que a questão de simulação dos atos jurídicos sucessórios sequer foi cogitada pelo fisco. Cita jurisprudência sobre a questão da transferência de responsabilidade sobre multa no caso de sucessão, contida nos acórdãos CSRF/01-04.408 e 04.406. Reafirma que a questão da cumulação de multas não fora tratada no acórdão recorrido, por isso interpôs embargos. Passa a enfrentar a questão da qualificação da multa dizendo que não houve dolo, nem fraude e tampouco simulação. Afirma ainda que a penalidade não pode ser aplicada eis que a autuação ocorreu depois da adesão da empresa ao PAES, logo os débitos já se encontravam confessados. Requer a manutenção da decisão e, por conseguinte o improvimento do recurso da Fazenda Nacional. É o relatório. 5 , Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 6 Voto 1 Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator • O recurso apresentado pela Fazenda Nacional é tempestivo, porém, somente pode ser conhecido na parte que lhe fora desfavorável tratadas no acórdão recorrido, ou seja quanto a questão relativa à multa de oficio no caso de sucessão, interpretação dos artigos 129 e 132 do CTN. Da mesma forma as Contra-razões somente podem ser conhecidas dentro do limite admitido para o RE da Fazenda Nacional, pois as demais questões contrárias aos interesses do contribuinte não foram objeto de Recurso Especial, logo tratam-se de matérias com decisão definitiva na esfera administrativa. Transcrevamos a legislação envolvida, tanto a citada pelo acórdão recorrido como pelo recorrente. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. SEÇÃO II - Responsabilidade dos Sucessores , Art. 129 - O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Temos então de um lado a tese do acórdão recorrido que interpretando literalmente o artigo 132 supra transcrito entendeu que o legislador ao utilizar a expressão "tributo" como obrigação do sucessor em relação ao sucedido, excluiu as penalidades por força da definição do vocábulo contida no artigo 3° do CTN e, mesmo com as alegações do autuante de que a incorporadora e as incorporadas pertenciam a um mesmo grupo e dirigidas pela mesma pessoa fisica sócia em todas, não se pode abster da aplicação da norma legal, porque tal exceção não existe. O recorrente por outro lado sustenta que a interpretação literal não pode ser adotada nos casos em as incorporadas pertenciam ao mesmo grupo sob a mesma direção, pois as atividades bem como as infrações praticadas pelas sucedidas já eram de conhecimento da sucessora através do sócio dirigente administrador do grupo. 6 • Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 7 A questão da responsabilidade por multas aplicadas à sucessora em relação a fatos ocorridos antes do evento sucessório e formalizadas após a sucessão já se encontra pacificada no âmbito desta Turma da CSRF. Inicialmente cabe salientar que a Turma sempre rechaçou a tese de equiparação da expressão "tributo" contida no artigo 132 com a expressão "crédito tributário" contida no artigo em função da definição do vocábulo contida no artigo 3 0 do CTN verbis: Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 3 0 - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 139 - O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Interpretando as duas expressões, tributo e crédito tributário, podemos verificar nitidamente que elas não se confundem, pois o tributo é a prestação pecuniária hipotética ou seja prevista em lei para determinada situação ou fato que se ocorrido no mundo fenomênico fará surgir o crédito tributário que é montante em moeda a que o sujeito ativo passa a ter direito contra o sujeito passivo em decorrência do fato ocorrido. Enquanto a expressão tributo somente pode albergar o valor da obrigação surgida com a ocorrência do fato gerador, a expressão crédito tributário engloba não só o valor da obrigação como seus conseqüentes, se houverem , como as penalidades traduzidas em multas pecuniárias, que podem ocorrer ou não, bem como os juros que também podem ocorrer ou não. Concluindo então enquanto a expressão tributo se refere somente à obrigação no seu valor original, a expressão crédito tributário alberga todos seus conseqüentes, se houverem. Assim não há possibilidade de equiparação da expressão "tributo" à expressão "crédito tributário". As teses existentes no âmbito desta CSRF dão duas soluções para o caso de penalidade aplicada após a sucessão, de acordo com a tese do conhecimento. P TESE — Não há conhecimento das infrações pretéritas — afasta-se a multa. Se a sucessora não participava da sucedida nem mesmo através de um sócio comum ou de sociedades de um mesmo grupo, a multa de oficio deve ser afastada visto que o legislador quis proteger o adquirente ou sucessor de boa fé, logo deve responder somente pelos tributos e não pelas multas, formalizadas após o evento sucessório, conforme julgados contidos nos acórdãos CSRF/01-04.406 e 04.408. 2a TESE — Há conhecimento das infrações pretéritas — mantém-se a multa. Se a sucessora participava da sucedida mesmo que através de um sócio comum, pessoa física ou jurídica, mormente no caso de empresa organizada na forma limitada, ou se trata de sociedade de um mesmo grupo "hol , a multa deve ser mantida visto que o 7 Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 8 legislador quis proteger somente o adquirente ou sucessor de boa fé, aquele que desconhecia os negócios, as operações realizadas pela sucedida. Interpretação contrária levaria à situação absurda de que uma simples alteração societária, incorporação, cisão ou fusão, poderia se prestar a evitar qualquer penalidade tributária em relação aos negócios da sucedida ainda que tivesse pleno conhecimento das infrações que implicara na aplicação das sanções. A tese ora exposta foi aprovada por esta Turma através dos acórdãos CSRF/01-05.894, pela 2a Turma CSRF/02-02.623, pelo 1° CC através do Acórdão 107-07.745 e pelo 2° CC através do Acórdão 203-09.645. Esta tese também está de acordo com a doutrina dos ilustres tributaristas Natanael Martins e Juliana Nunes dos Santos na obra Responsabilidade Tributária, tendo como coordenadores os Doutores Marcos Vinícius Neder e Maria Rita Ferragut, editora Dialética, 2007 — folhas 119 a 122, assim lecionam sobre o tema: "Nesse contexto, a questão que se apresenta é a seguinte: nas hipóteses de absorção de patrimônio de empresa integrante do mesmo grupo econômico da sucedida, estando ambas sujeitas a um controle comum, aplica-se ainda o entendimento da incomunicabilidade da multa aplicada após a sucessão? Na linha do que fora abordado anteriormente, a resposta seria negativa". Mas, para enfrentar o tema em busca de uma resposta satisfatória, primeiramente, é preciso discorrer, ainda que brevemente, a respeito da teoria que envolve a personalidade das pessoas jurídicas. O Direito brasileiro, a exemplo de muitos outros, atribui personalidade jurídica, isto é, capacidade de exercer direitos e assumir obrigações, às pessoas naturais — aos homens — e às reuniões patrimoniais destinadas à consecução de um objeto/finalidade social, denominadas "pessoas jurídicas". Por se tratarem de verdadeiras ficções jurídicas, na medida em que a personalidade é atribuída não a um "ser humano", mas sim a um conjunto de bens e finalidades, administrados e controlados por homens, toda disciplina jurídica relacionada às pessoas jurídicas se reduz ao interesse dos homens que a compõem, de modo que o interesse social consignado nos registros da constituição corresponde simplesmente aos interesses dos seus próprios sócios. Disso se verifica que, no campo de atuação das pessoas jurídicas, as figuras do sujeito e agente estão concentradas em duas pessoas distintas: a primeira na jurídica, que é quem atua na sociedade, e a segunda na pessoa fisica, que é quem possui o elemento humano "consciência para praticar negócios". Tem-se, portanto, que, apesar de dotada a pessoa jurídica de autonomia e de personalidade jurídica, os interesses representam, ao final, a vontade das pessoas que a controla. Analogamente ao acima, deve ser interpretado o binômio grupo de empresas — pessoa jurídica controladora. 40If 8 • Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 9 Por grupo econômico deve-se entender, em essência, o conjunto de pessoas jurídicas autônomas que, para compartilhar os custos/despesas e maximizar os lucros, optam por se associarem na realização de uma finalidade de interesse comum. No Brasil, os grupos de sociedades constituem-se mediante convenção, a qual além de definir a quem cabe a função de controlador das demais, obriga a todos os participantes a combinar recursos e esforços para realização dos respectivos objetos. Contudo, apesar da identidade de cada uma das sociedades integrantes do conglomerado, o fato é que nesses grupos as sociedades controladas perdem parte de sua autonomia de gestão empresarial, pois é a controladora que toma as decisões de maior relevância. Reflexo mais comum dessa "perda de autonomia" é o sacrificio dos interesses de cada sociedade individualmente considerada em prol do interesse global do grupo. Disso advém a conclusão de que o grupo econômico constitui, em si mesmo, uma sociedade, já que os três elementos essenciais a toda relação societária, que são (i) contribuição de esforços e recursos; (ii) objeto social; e (iii) participação em resultados, estão presentes. Em conglomerados empresariais, portanto, é a sociedade controladora que incorpora o centro de direção do grupo e, conseqüentemente, das demais sociedades, que não obstante o controle comum, são dotadas de personalidade e patrimônio distintos. Sem perder de vista o anteriormente exposto, cabe relembrar que as sociedades controladoras de grupos econômicos são, em última análise, dirigidas por pessoas físicas, muitas vezes as mesmas pessoas que participam da demais empresas da associação. Tais comentários, na matéria ora analisada, são de relevante importância. Isso porque, apesar de autônomos os órgãos gerenciais das empresas sucessor e sucedida, fato é que, no contexto do grupo econômico, ambas estão subordinadas às deliberações da pessoa jurídica que as controla. Tal independência, portanto, não passa da pessoa jurídica controladora do grupo, que é quem, por último aprova e decide o destino das referidas empresas. Em outras palavras, apesar de independentes entre si, sucessora e sucedida respondem para uma mesma pessoa jurídica, que as direciona em seus atos negociais. Conseqüência disso é que, nos casos em que a sucessora e a sucedida encontram-se sob um mesmo controle acionário, os atos praticados por cada uma delas são, em última análise, levados a efeito pela pessoa jurídica que as controla, que não raro é composta pelas mesmas pessoas físicas que participam das empresas envolvidas na reestruturação societária. Desse modo, qualquer conduta dolosa imputável a qualquer uma delas é, em princípio, atribuível à empresa controladora. Com isso se quer dizer que, na hipótese de a empresa sucedida não cumprir com as suas obrigações tributárias, a punição decorrente dessa atitude pode ser imputada à própria controladora, que é quem, ao final norteia as condutas externadas pela controlada. Se ambas, sucessora e sucedida, estão sob o mesmo controle acionário, a pessoa jurídica que decide pelo não-adimplemento das obrigações tributarias de uma empresa é a mesma que resolve absorve o u trimônio. Isso significaria a reunião, em uma única 9 Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 10 pessoa jurídica, da sucessora e da sucedida das operações societárias fusão, incorporação e cisão. Ora, se é verdade que a penalidade não deve passar da pessoa do infrator, e que na sucessão de empresas sujeitas a controle comum as condições de sucessora e sucedida reúnem-se em uma única entidade, que é a pessoa jurídica controladora responde a primeira pelas penalidades decorrentes de infrações praticadas pela última, já se trata de uma mesma pessoa jurídica. Saliente se uma interpretação mais restritiva do princípio da individualização da pena poderia levar ao equivocado entendimento de que muito embora submetidas a um mesmo controle, ambas as empresas, sucessora e sucedida, guardam sua identidade e suas características próprias, o que seria suficiente para lhes conferir personalidade jurídica diversa da sua controladora. Não obstante a aparente correção desse entendimento, não se pode perder de vista o fato de que, apesar de dotadas de personalidade jurídica distintas, as deliberações da sucessora e da sucedida decorrem da vontade da controladora, que tem pleno conhecimento da regularidade ou irregularidade fiscal das suas controladoras. Em estudo ao art. 132 do CNT, Luciano Amaro defende que, pelo princípio da pessoalidade da pena, associado à redação do caput desse dispositivo, que se vale do termo tributo, as sanções administradoras aplicadas posteriormente à sucessão não são imponíveis ao sucessor. Por outro lado, Maria Rita Ferragut mostra-se adepta à teoria de que, por força do art. 129 do CNT, que utiliza a expressão crédito tributário para determinar a responsabilidade do sucessor, o art. 132 do CNT comporta a transferência da multa, pois a sanção está abrangida no próprio conceito de tributo. Talvez a composição dessas duas correntes, analisada sob o ponto de vista do poder de controle nos conglomerados econômicos, leves a uma resposta conciliadora. Ao inaugurar a seção do CNT que trata da responsabilidade dos sucessores, o art. 129, na qualidade de norma geral, estabelece a responsabilidade do sucessor pelo crédito tributário, e não apenas pelo tributo. As situações especificas de responsabilidade por sucessão estão dispostas logo a seguir, nos arts. 130 a 133. Apesar de o art. 132 do CNT responsabilizar o sucessor apenas pelos tributos devidos antes da sucessão, pois lhe imputar multas configuraria afronta ao princípio da pessoalidade da pena, não se pode deixar de lado que nos grandes grupos empresariais a autonomia das sociedades incorporadora e incorporada é limitada, uma vez que estão sujeitas ao controle acionário e às determinações de uma mesma empresa e das mesmas pessoas físicas que dela participa. Disso decorre que, não obstante a correção do pensamento defendido por Luciano Amaro, nos casos de sucessão de empresas que compõem um mesmo conglomerado econômico, o termo tributo utilizado pelo art. 132 deve ser interpretado como crédito tributário, sem que, com isso, corrompa-se o p crio de que a pena não pode passar da pessoa do infrator. 10 Processo IV 10680.000544/2004-55 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 11 Caso o art. 132 do CNT seja interpretado de maneira isolada e literal inúmeras fraudes poderiam ser cometidas pela pessoa jurídica controladora, que poderia deliberar a realização de operações de fusão, cisão ou incorporação entre as suas controladas como forma de afastar a aplicação de penalidades. De fato, se, no dizer de Fábio Konder Comparato, "A personalidade jurídica cede passo, na exata medida em que o controle ascende ao primeiro plano da problemática societária e comanda soluções especificas, incompatíveis com o absolutismo da separação patrimonial" e, ainda, de que "Não há dúvida de que o poder de apreciação e decisão sobre a oportunidade e a conveniência do exercício da atividade empresarial, em cada situação conjuntural, cabe ao titular do poder de controle, e só a ele. Trata-se de prerrogativa inerente ao seu direito de comandar, que não pode deixar de ser desconhecida..," parece-nos que, realmente, a aplicação isolada do art. 132 do CNT, de molde a se pretender afastar a aplicação de penalidade em operações de reestruturação societárias verificadas dentro de um mesmo grupo societário, lavradas após o ato societário, deitaria por terra os princípios que moldam a imposição de penalidades em matéria tributária, bem como o art. 129 do CNT, que determina que os sucessores são responsáveis não apenas pelos tributos mas, sim pelos créditos tributários dos sucedidos, constituídos ou não. Ressalte-se, mais urna vez, que a assunção da multa imposta à sucessora após a sucessão não afronta o art. 5 0, XLV, da CF/88, base constitucional do princípio da individualização da pena, pois nesse caso a pessoalidade da sanção estaria relacionada à pessoa jurídica controladora e às pessoas fisicas que dela participa, a quem se imputa, em última análise, a culpabilidade da conduta delituosa." Aplicação ao caso concreto nesta lide. Na presente lide a fiscalização, ao tratar do exame do material de informática apreendido, deixou expresso no Termo de Verificação de Infração fato não contestado pelo contribuinte de que as empresas sucedida e sucessora pertenciam ao mesmo grupo e controladas pela mesma pessoa fisica, verbis: "32 — Após a montagem dos equipamentos, restauração dos "backups" e recriação do ambiente de produção do SISPAC, que é um aplicativo que roda no servidor UNIX, e que tem a função de controlar todo ambiente operacional da empresa, conforme descrito no relatório Técnico anexo ao Termo de Extração de Dados de que trata o item 16, constatamos a existência de dados referentes aos períodos sob fiscalização, tanto na MG MASTER LTDA, quanto das empresas incorporadas, inclusive de períodos anteriores às incorporações, já que, na verdade todas faziam parte de um mesmo grupo, operando sob os nomes de CENTAURO, ALMAX E BY TENIS, sob a mesma administração do Sr. SEBASTIÃO VICENTE BONFIM FILHO." (grifamos). Diante dos fatos constatados, sendo incorporadora e incorporadas pertencentes a um mesmo grupo, ainda que informal, sob a mesma direção humana e, com sócio comum, a tese a ser aplicada é a 2 a, ou seja — A RESPONSABILIDADE PELA SANÇÃO — MULTA — TRANSFERE DA SUCEDIDA À SUCESSORA. A situação fática aqui esposada se assemelha com aquela contida no acórdão CSRF/01-05.894 de 29 de junho de 2.008, aprovado pela unanimidade do colegiado, de relatoria do eminente Conselheiro Dr. s' Carlos Passuello, que tem a seguinte ementa: 11 Processo n° 10680.000544/2004-55 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.073 Fl. 12 "MULTA DE OFÍCIO - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM: A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadoras e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum". Assim conheço em parte do RE e das Contra-Razões, e no mérito dou provimento e determino o retorno dos autos à Câmara de origem ou àquela que a sucedeu para o exame das demais questões tratadas no recurso voluntário interposto. Sala das -ssõ -s, e- 10 'e março de 2009. JO' r, • IS AL S 12

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Numero do processo: 11020.000645/2001-10
Data da sessão: Mon Sep 10 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Sep 10 00:00:00 UTC 2007
Ementa: MULTA AGRAVADA - FRAUDE — Não se caracterizando na espécie o evidente intuito de fraude que autoriza o lançamento de multa agravada, como previsto no inciso II, do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, c/c o art. 72 da Lei n° 4.502/1964, impõe-se reduzir a penalidade a 75% do imposto devido, como preceitua o inciso I, do citado art. 44. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-05.702
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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Sessão de : 10 de setembro de 2007. Acórdão n° : CSRF/01-05.702 MULTA AGRAVADA - FRAUDE — Não se caracterizando na espécie o evidente intuito de fraude que autoriza o lançamento de multa agravada, como previsto no inciso II, do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, c/c o art. 72 da Lei n° 4.502/1964, impõe-se reduzir a penalidade a 75% do imposto devido, como preceitua o inciso I, do citado art. 44. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO JOSÉ PRA A DE SOUZA PRESIDENTE CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES RELATOR FORMALIZADO EM: '1 O DE/ 20 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CLÓ VIS ALVES, IRINEU BIANCHI (Substituto convocado), MARCOS VINiCIUS NEDER DE LIMA, MÁRIO SERGIO FERNANDES BARROSO, MARIAM SEIF (Conselheira Substituta) e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Ausente justificadamente o Conselheiro José Carlos Passuello. Processo n0 :11020.000645/2001-10 Acórdão n° : CSRF/01-05.702 Recurso n° :108-133.516 Recorrente : FAZENDA NACIONAL. RELATÓRIO O dissídio jurisprudencial submetido ao deslinde desta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais pode ser assim descrito: A douta Procuradoria da Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 5°, inciso 1, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55/98, recorre a este Colegiado (fls.111/117) contra o Acórdão n° 108- 07.570, de 17/102003 (fls. 99/108), que, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso do contribuinte para afastar o agravamento da multa de ofício. O litígio pode ser assim resumido: A empresa fora autuada por consignar, em suas DCTS dos quatro trimestres de 2000, os débitos da CSLL apurados nesses períodos como pagos, entendendo a ilustre fiscalização que tal procedimento implicou em manifesto intuito de fraude, ensejando a aplicação da multa agravada de 150%, com fundamento no art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, c/c o art. 72 da Lei n° 4.502/1964, uma vez que o seu procedimento ocasionou o diferimento do pagamento do tributo (fls. 2/5). A impugnação do contribuinte (fls. 32/35) em relação à matéria ainda objeto de deslinde por esta Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, consistentes na ausência de manifesto intuito de fraude, com apelo ao disposto no art. 112 do Código Tributário Nacional (CTN), não foi acolhida pela Egrégia 5° Turma da DRJ em Porto Alegre/RS.(fls. 47/55). Nessa oportunidade, a Turma reduziu a multa qualificada referente ao 4° trimestre para 75% por verificar que, nesse trimestre de 2000, não figurou da DCTF tratar-se de tributo pago. Quanto aos trimestres anteriores, entendeu o Colegiado que o procedimento do contribuinte realmente se enquadrou nos dispositivos citados pela fiscalização, mantendo a multa agravada. A maioria da Oitava Câmara do Conselho de Contribuintes, acolhendo o voto da ilustre relatora, entendeu que, apesar da repetição da declaração de pagamento 2 i) 47 , Processo n° :11020.000645/2001-10 Acórdão n° : CSRF/01-05.702 em três trimestres seguidos, não estava caracterizado o evidente intuito de fraude, que não pode ser presumida ou alicerçada em indícios, sendo apenas admissivel quando factualmente constatada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação, o que não teria ocorrido na espécie. Em tal situação, improcede o agravamento da multa, consoante precedentes administrativos que cita e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Em seu recurso, a ilustre Procuradora da Fazenda Nacional sustenta não haver a menor dúvida de que o procedimento do sujeito passivo implicou em impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade tributária da ocorrência do fato gerador do tributo, como se verifica dos próprios registros da DCTF. Diz ter sido consciente o procedimento. Cita acórdãos da própria Câmara que entende aplicável à espécie. O recurso da Douta Procuradoria foi admitido pelo DESPACHO PRESI N° 108-081-/2004 (fls. 119), com fundamento no artigo 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55/98. A empresa tomou conhecimento do acórdão recorrido e do recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, em 28/03/2005 (fls. 125), apresentando suas contra-razões, em 12/04/2005, fls. 127/130. A sociedade sustenta o acerto do aresto recorrido, perseverando na ocorrência de erro e na ausência de manifesto intuito de fraude, procurando demonstrar a ausência dessa intenção diante da certeza de que o alegado propósito não poderia escapar à rigorosa revisão das DCTF. Simples erro do escritório de contabilidade que cuidava de sua escrita e declarações. Discorre sobre o erro ou engano, afirmando que só quem faz, erra. Que o erro é comum no ser humano. E chama a atenção do julgador para erro dos autuantes, da prolatora do acórdão e da recorrente (PFN), a demonstrar a falibilidade humana. r? É o relatório. d 3 .• Processo n° : 11020.000645/2001-10 Acórdão n° : CSRF/01-05.702 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente no artigo 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado no Anexo I da Portaria MF n° 55, de 16/03/98. As contra-razões oferecidas pelo sujeito passivo têm fulcro no art. 8° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, e foram apresentadas no prazo ali previsto. Tomo, pois, conhecimento do recurso da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional, e das contra-razões do sujeito passivo. Não há nulidade a se proferir. Ao mérito: A leitura do auto de infração revela que a empresa apurou corretamente o crédito tributário. Sua falta foi consignar como pago o imposto de renda apurado nos três primeiros trimestres do ano de 2000. O busílis da questão está em se determinar a existência ou não de evidente intuito de fraude nessa declaração para diferir a cobrança do crédito tributário assim apurado, a ponto de justificar a aplicação da multa agravada, com fulcro no art. 44, inciso II, da Lei n°9.430/96, c/c o art. 72 da Lei n°4.502/1964. Como sustenta a empresa, seria ingenuidade supor que, tendo declarado corretamente o imposto em suas três DCTFs, a ausência de pagamento não seria detectada na rigorosa revisão dessas declarações. O erro teria sido cometido pelo escritório de contabilidade que nomina, o qual teria adotado todos os procedimentos necessários ao cumprimento da obrigação 4 .* Processo n° : 11020.000645/2001-10 Acórdão n° : CSRF/01-05.702 acessória e que, inclusive, elaborou as próprias DCTFS, ao apagar das luzes para o seu cumprimento, sem penalidades. É consabido que muitos escritórios de contabilidade providenciam as declarações e os documentos de arrecadação, deixando por parte do cliente o pagamento da obrigação que, adredemente, figura das declarações que, na data aprazada, seriam apresentadas eletronicamente ao fisco. Não há dúvida de que o responsável perante o fisco é do contribuinte, de sorte que, se por falta de caixa, ou de outra razão qualquer o pagamento não ocorrer, é ele que sofrerá as sanções. A conseqüência, no caso, é a cobrança do crédito declarado, acrescido da multa de lançamento de ofício de 75% e dos juros SELIC, que indeniza a Fazenda Nacional pelo retardo na cobrança. Mas isso não significa que o contribuinte tenha necessariamente agido com evidente intuito de fraude. Note-se que, diferente dos precedentes citados, em que os contribuintes declaravam a menor o imposto em anos seguidos, no caso concreto, a inexatidão ocorreu em apenas três trimestres de um mesmo ano. E merece registro também a ilação extraída pelos autuantes para configurar o evidente intuito de fraude: em relação ao IRF declarado nos trimestres, o contribuinte, no quarto trimestre de 2000, efetivamente recolheu o pagamento declarado. Ora, isso é uma conclusão antípoda, pois o indício pode perfeitamente comportar a ilação em contrário de que a prática do contribuinte é a de pagar realmente o que foi declarado como pago, e apenas houve erro em relação ao tributo declarado como pago, como sustenta. E, aí, não tem lugar sequer a presunção comum ou "de hominis". Entendo que a ilustre relatora do acórdão recorrido, Dr° Karem Jureidini houve-se com muito acerto e equilíbrio na aferição dos fatos e aplicação da norma ao caso concreto, realizando a almejada justiça Fiscal. 5 • Processo n° :11020.000645/2001-10 Acórdão n° : CSRF/01-05.702 Afinal, como bem sustentou as contra-razões, a infabilidade humana é uma realidade, e o demonstrou por erros cometidos na autuação, na relatoria do aresto vergastado e no recurso da Douta Procuradoria. A relatora adotou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade recomendados pelo art. 2° da Lei n° 9.784, de 29101199, que contém princípios diretivos para a Administração Pública. Confira-se: "Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito:" Não seria razoável, diante desses fatos, afirmar a existência de dolo ou fraude em seu procedimento, como também não se pode alegar a existência de dolo do autuante ao consignar a declaração inverídica de que o sujeito passivo declarara como pago imposto de renda do quarto trimestre e, assim, promover o agravamento sabidamente indevido, com excesso de exação, uma vez que juntara aos autos a declaração desse período (fls. 24). São erros que podem acontecer, mas que precisam ser investigados com serenidade e sabedoria, não se podendo inquiná-los, desde logo, sem a necessária certeza, como intencionais e malévolos. "Sumum jus, suma injuria". Cabe consignar que situação idêntica ocorreu com o Imposto de Renda, em que a recorrente foi autuada pela mesma infração, nos mesmos períodos, e com os mesmos fundamentos de fato e de direito que os aqui apontados. O julgamento em primeira instância e em segunda instância, o recurso da PFN e as contra-razões do sujeito passivo militaram, todos, no mesmo sentido dos aqui presentes. No julgamento do recurso especial, a Primeira Turma negou provimento, por unanimidade de votos, ao recurso da d„ 6 Processo n° :11020.000645/2001-10 Acórdão n° : CSRF/01-05.702 Douta Procuradoria, à vista das mesmas razões de fato e de direito aqui articuladas, como faz certo o Acórdão CSRF/01-05.642, de 27/03/2007. Em resumo: Não se caracterizando na espécie o evidente intuito de fraude que autoriza o lançamento de multa agravada, como previsto no inciso li, do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, c/c o art. 72 da Lei n°4.502/1964, impõe-se reduzir a penalidade a 75% do imposto devido, como preceitua o inciso I, do citado art. 44. E, por estar convicto da ausência de manifesto intuito de fraude no procedimento do contribuinte e do acerto da decisão da Egrégia Oitava Câmara, nego provimento ao recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional. Brasília (DF), em 10 de setembro de 2007 64/11~ CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES 7 Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.000959/96-13
Data da sessão: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IPI. ISENÇÃO. CONDIÇÕES. A isenção estabelecida no art. 17, I, do Decreto-Lei nº 2.433/88, com a redação do Decreto-Lei nº 2.451/88, condiciona-se a que os produtos destinem-se a integrar o ativo imobilizado dos adquirentes industriais para uso no seu processo produtivo. Recurso provido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.447
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer (Relator) e Dalton César Cordeiro de Miranda. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Josefa Maria Coelho Marques.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : TEMA TERRA EQUIPAMENTOS LTDA Recorrida : 2a CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DECONTRIBUINTES Sessão de : 09 de setembro de 2003 Acórdão n° : CSRF/02-01.447 IPI. ISENÇÃO. CONDIÇÕES. A isenção estabelecida no art. 17, I, do De- creto-Lei n 2.433/88, com a redação do Decreto-Lei n' 2.451/88, condicio- na-se a que os produtos destinem-se a integrar o ativo imobilizado dos ad- quirentes industriais para uso no seu processo produtivo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer (Relator) e Dalton César Cordeiro de Miranda. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Josefa Maria Coelho Marques. 11 I S ON P ÁODIGUES PRESIDENTE • ) ,COL ~1-°C/g' OSE A MARIA COELHO MARQUES REDATORA DESIGNADA FORMALIZADO EM: 23 m A1 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, OTACÍLIO DANTAS CAR- TAXO e FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA. Processo n° : 10830.000959/96-13 Acórdão n° : CSRF/02-01.447 Recurso n° : RP/202-099208 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : TEMA TERRA EQUIPAMENTOS LTDA RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão de fls. 73. O recurso foi admitido por despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara Recorrida. O recurso fulcra-se na inconformidade da recorrente quanto à concessão da isenção contemplada, pela falta do cumprimento de requisito para sua fruição. Tal requisito, o da destinação do produto em razão de sua utilização. A regra isentiva, a do artigo 17, I do Decreto-lei n° 2.433/88, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n° 2.451/88, estabelece que a isenção será concedida desde que a máquina ou o equipamento seja destinados ao ativo imobilizado e sejam utilizados no processo produtivo. Segundo as razões do recurso interposto, o bem (guindaste hidráulico telescópico) foi destinado a utilização diversa daquela relativa ao processo produtivo da adquirente. A interessada, intimada, não apresentou contra-razões. Após os trâmites de praxe, a o recurso veio a julgamento. É o relatório. Processo n° : 10830.000959/96-13 Acórdão n° : C SRF/02-01.447 VOTO VENCIDO CONSELHEIRO RELATOR ROGERIO GUSTAVO DREYER Nada a obstar à decisão recorrida. O voto bem postado do Eminente Conselheiro OSWALDO TANCREDO DE OLIVEIRA, a quem, por sua reconhecida competência e conhecimento, rendo as minhas homenagens. De seu voto, permito-me trazer excerto que bem pauta as minhas próprias razões de decidir, como segue: No caso dos autos, por exemplo, nega-se o direito à isenção sob a alegação de que os equipamentos adquiridos (embora o adquirente seja estabelecimento industrial e o produto tenha sido ativado) não participam diretamente do processo produtivo, entendimento que, aliás, precisou ser apurado em diligência. Prossegue o ínclito Conselheiro: Entendo, data vênia, que, não só neste caso especifico, como nos demais casos de aplicação de leis que instituem incentivos fiscais, devem as mesmas ser interpretadas de sorte que tenham sua aplicação ajustada aos seus propósitos. Aplicação restritiva, como a que se pretende no voto do ilustre relator vencido (quanto ao presente item), resulta em frustrar o alcance do beneficio em causa. Ainda que, a meu ver nada mais fosse necessário acrescentar, devo repelir a potencial inaplicação da isenção outorgada por conta da necessária interpretação literal da regra concessiva. De acordo com os autos, a perícia efetuada determinou que a destinação do bem não se adequava ao requisito da norma. Data vênia, sem demérito à prova constituída, devido ao caráter subjetivo do requisito referente à participação no processo produtivo, não me parece ter tal perícia o condão de fazer tabula rasa da pretensão probatória. Acrescente-se ainda que não há a necessidade do julgador vincular-se à prova pericial para prolatar a sua decisão. Em se tratando do equipamento sob comento, potencial a sua utilização em atividade vinculada ao processo produtivo, ainda que eventualmente. C-111/1 Processo n° : 10830.000959/96-13 Acórdão n° : C SRF/02-01.447 Acrescente-se ainda a dificuldade em definir todas as atividades adstritos ao processo produtivo. Refira-se ainda a indefinição da regra quanto à extensão da utilização no processo produtivo, se exclusiva ou temporária. Quando tais conceitos não estão literalmente constantes na norma, eivando de subjetividade o cumprimento do requisito, temos que tê-lo como literal. A dificuldade em definir os limites da atividade produtiva, ensejando plausível entendimento de que o equipamento pode estar sendo nela utilizado, não mina o cumprimento da literalidade da norma. Esta conclusão ampara-se, no mínimo no brocardo in dúbio pró contribuinte. Isto posto, voto pelo improvimento do recurso interposto. Sala das Sessões — DF em 09 de setembro de 2003 ROGÉRIO GUSTAVO ER Processo n° : 10830.000959/96-13 Acórdão n° : CSRF/02-01.447 VOTO VENCEDOR Conselheira JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, Redatora designada Como relatado o recurso do Procurador cinge-se ao caso da Nota Fiscal n° 10.072, em razão da venda de produtos da fabricação da Recorrente (guindaste telescópico) com aplicação indevida da isenção prevista no art. 17, inc. I, do Decreto-Lei d- 2.433/88, com a redação dada pelo Decreto-Lei rr 2.451/88. O gozo da isenção instituída pelo art. 17, inciso I do Decreto-Lei 2433/88, com a redação alterada pelo Decreto-Lei 2451/88, condiciona-se à destinação dos produtos, que deverão integrar o ativo imobilizado dos adquirentes industriais para uso no seu processo pro- dutivo. Em relação a essa Nota Fiscal assim se manifestou o relator vencido, Dr. Anto- nio Carlos Bueno Ribeiro: "Já quanto à Nota Fiscal d- 10.072 (tis 08), apesar de o adquirente ser industrial e ter integrado ao seu ativo imobilizado o referido equipamento ficou comprovado, a- través do 'Termo de Diligência' de fls. 05, com assentimento do procurador da em- presa adquirente, que a compra do equipamento a que ela se refere foz efetuada com a finalidade principal de ser utilizado para levantamento de cargas em manutenções e eventuais ampliações industrial (g/n). Ou seja, não satisfaz à condição de ser destinado ao emsre• o no orocesso srodutivo do estabelecimento industrial ad- suirente também exigida selo mesmo comando le• al." (grifei) Entendendo que o produto não atendeu as disposições legais relativas à desti- nação exigida (emprego no processo produtivo) voto no sentido de dar provimento ao recurso do procurador. Sala das Sessões — DF, em 09 de setembro de 2003 01404 - • AVI,(;ct-- Dl fte .2701 J SEFA MARIA COELHO MARQUES t 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.025829/99-06
Data da sessão: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - Prejuízos compensáveis acumulados até 31/12/94 permanecem submetidos às disposições da legislação vigente à época de sua apuração.
Numero da decisão: 103-20.730
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Neicyr de Almeida e Cândido Rodrigues Neuber que negaram provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Paschoal Raucci
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-04T18:31:13Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-04T18:31:13Z; Last-Modified: 2009-08-04T18:31:13Z; dcterms:modified: 2009-08-04T18:31:13Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-04T18:31:13Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-04T18:31:13Z; meta:save-date: 2009-08-04T18:31:13Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-04T18:31:13Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-04T18:31:13Z; created: 2009-08-04T18:31:13Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2009-08-04T18:31:13Z; pdf:charsPerPage: 1277; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-04T18:31:13Z | Conteúdo => ..... , ,t-, . ,-4, MINISTÉRIO DA FAZENDA '; / ..;:.:4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.025829/99-06 Recurso n° : 127.143 (Voluntário) Matéria : IRPJ - Exercício 1996 Recorrente : N & D CONSTRUTORES ASSOCIADOS LTDA. Recorrida : DRJ/BELO HORIZONTE/MG Sessão de : 20 de setembro de 2001 Acórdão n° : 103-20.730 RP/103-0,288 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - Prejuízos compensáveis acumulados até 31/12/94 permanecem submetidos às disposições da legislação vigente à época de sua apuração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso voluntário interposto por N & D CONSTRUTORES ASSOCIADOS LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Neicyr de Almeida e Cândido Rodrigues Neuber que negaram provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. jee_ , ,': . • . - -re•- w"-." - -- .0"-#* - ., , . . ,..' ... ...-rim• sicirire Re DR tarár-- .BER • - ESIDENTE RA Cl RELATOR FORMALIZADO EM: 1 n our 2001 .J, Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MARY ELBE GOMES QUEIROZ, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, Íg JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO e VICTOR LUIS DE SALLES kEIRE. Mu-19/09/01 L• . ro MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;f4",:=::;:ei TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 Recurso n° : 127.143 Recorrente : N & D CONSTRUTORES ASSOCIADOS LTDA RELATÓRIO 1. Em virtude de revisão na declaração de rendimentos do exercício de 1996, ano-calendário de 1995, apresentada com base no lucro real mensal, foi lavrado auto de infração de fls. 1/5, por ter sido constatada a compensação de prejuízo fiscal superior ao limite de 30%, sendo considerados infringidos o art. 42 da Lei n°8.981/95 e art. 13 da Lei n° 9.065/95. 2. Em conseqüência, foi constituído um crédito tributário de R$ 30.000,13, sendo : I RPJ R$ 10.605,47 Multa de Ofício (75%) R$ 7.954,08 Juros de Mora R$ 11.440,58 Total R$ 30.000,13 3. O contribuinte tomou ciência da autuação em 09/12/1999 (fls. 50), apresentando a impugnação de fls. 51/54 em 30/12/99, alegando que " mantinha prejuízos acumulados até a data de 31/12/94, portanto antes do advento da Lei n° 8981 de 20/01/95, cuja vigência iniciou-se em 01/01/95 "(fls. 52, item II). 4. A compensação efetuada na apuração mensal do lucro real no ano- calendário de 1995, exercício de 1996, funda-se em DIREITO ADQUIRIDO, em consonância com o art. 6° do DL n° 4657, de 04/09/1942 - Lei de Introdução ao Código Civil, que preceitua o respeito ao ato jurídico perfeito, o direito adquiri. • e a coisa julgada, invocando ainda o art. 174, inc. III, primeira parte. 2 44 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 5. Conclui afirmando ser "evidente que está assegurada à Impugnante a compensação de seus prejuízos fiscais acumulados até a data de 31/12/1994, independentemente de limitação percentual até a total exaustão • e, por isso, requer o cancelamento do auto de infração questionado (fls. 53, V e 54). 6. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte/MG indeferiu a impugnação exarando a Decisão DRJ/BHE n° 1178 de 21/06/2001, consubstanciada na seguinte ementa (fls. 57) : "Compensação de Prejuízos. A partir do encerramento do ano-calendário de 1995, a compensação do prejuízo está limitada a trinta por cento do lucro líquido ajustado. LANÇAMENTO PROCEDENTE" 7. O contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 18/10/2000, conforme AR de fls. 62, apresentando o recurso voluntário de fls. 64/68, precedido de comunicação de que as garantias serão prestadas (mediante depósito) ou arrolamento de bens e direitos, como estabelece o art. 32 da Medida Provisória n° 1973- 63, de 29/06/2000, ficando no aguardo de instruções sobre os procedimentos a serem adotados, tão logo sejam editadas pelo Poder Executivo as normas regulamentares necessárias (fls. 63). 8. O Serviço de Arrecadação da DRF/Belo Horizonte/MG, pelo Mem° n° 954/2000, solicitou fosse encaminhada àquela DRF/BH, " a relação das garantias que pretende oferecer, observando-se as imposições constantes dos parágrafos 3° e 4°, listando-os e comprovando suas propriedades, valores e autentici de dos mesmos" (fis. 69), estando o AR a fis. 70. 3 • ; .4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° : 103-20.730 9. Consoante esclarecimentos contidos na informação de fls. 71, o interessado não apresentou comprovante de cumprimento de obrigações pertinentes à fase recursal, garantindo a instância; foi proposto o despacho denegatório do seguimento do recurso, manifestado a fls. 72, com ordem de ciência ao interessado e prosseguimento da cobrança do crédito tributário. 10. A ciência ordenada, foi providenciada por via postal, mas não chegou a ser entregue à interessada, por isso que o AR de fls. 74 não está assinado. Foi lavrado o Termo de Perempção (fls. 75) e expedida Carta de Cobrança (fls. 76). 11. Em seguida, foi juntado o impresso de fls. 78, por meio do qual foram arrolados bens e direito para seguimento do recurso voluntário apresentado no processo n° 10680-025829/99-06, objeto destes autos, consistente em parte das cotas de capital sócio-gerente, Jove Soares Nogueira Neto, CPF n° 355.671.556-20, cujo valor contábil é de R$ 33.000,00, superior ao crédito tributário originalmente lançado (R$ 30.000,13, fls. 01). 12. Diante disso, a DRF/BH/MG expediu o Ofício n° 178/2001, de 28/06/2001 ,dirigido à Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, solicitando a averbação dos bens arrolados e já mencionados (fls. 79), razão pela qual foram tomados sem efeito o Termo de Perempção e a correspondente Carta de Cobrança, sendo exarado despacho para encaminhamento do recurso a este Conselho (fls. 80). 13. Na peça recursal de fls. 65/68, o recorrente reitera os argumentos formulados na impugnação, alegando direito adquirido à compensação de prejuízos apurados anteriormente à Lei n° 8981/95, a qual trouxe novas regras que devem se harmonizar com o art. 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, ou seja, não pode produzir efeitos no mesmo exercício financeiro de sua publica , o mesmo se aplicando em relação à Lei n° 9065 de 20/06/95. 4 .n.:4.5, -=',',. MINISTÉRIO DA FAZENDA, . ::::L.-. , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 14. Invoca ainda os arts. 104, inc. II, 106, 107 e 144, "caput", do CTN, cuja análise leva à conclusão que as Leis n° 8981/95 e 9065/95 não podem ser aplicadas no próprio ano-calendário de 1995, solicitando provimento do recurso e extinção do processo administrativo-fiscal. É o relatório. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA Yn li;,..;),k, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 VOTO Conselheiro PASCHOAL RAUCCI, Relator 15. O recurso é tempestivo e os bens oferecidos em garantia representados por quotas de capital pertencem à pessoa física de um dos sócios da autuada. A IN SRF n° 26/2001, que estabelece procedimentos para o arrolamento de bens e direitos somente foi publicada no DOU de 08/03/2001, enquanto o recurso voluntário foi apresentado meses antes, em 09/11/2000, e os bens foram arrolados em data próxima à publicação do referido Ato Normativo. 16. Tendo sido acolhido como garantia recursal a participação societária do sócio-gerente, pelo órgão preparador, que já solicitou a competente averbação na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, sendo exarado despacho para seguimento do recurso voluntário, afigura-se-me que dele se deva tomar conhecimento, pelas razões expostas. 17. Sobre o assunto já tive oportunidade de relatar vários processos, cabendo enfatizar o Recurso n° 126.697, julgado em sessão do mês de agosto p.p., no qual esta Câmara proferiu o Acórdão n° 103-20.699, do qual peço vénia para reproduzir, como fundamentação de voto, os itens 38 a 51, "in verbis" : '38. A matéria objeto dos presentes autos, ou seja, compensação dos prejuízos acumulados até 31/12/1994, sem a limitação de 30% estabelecida pelo art. 42 da Lei n°8981/95, já foi apreciada e decidida por esta Câmara em diversos recursos, sendo os Acórdãos respectivos favoráveis à compensação integral, por maioria de votos. 38. Conforme salientou o L Conselheiro Dr. Alexandre Barbosa Jaguanbe, no Recurso n°126.033, "trata-se de tema bem conhecido desta Câmara, embora ainda não tenha obtido animidade de entendimento entre seus membros". 6 é.' MINISTÉRIO DA FAZENDAx, • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 39. Em sessões de 22 de março, 23 de março e 19 de junho, todas deste ano, fui relator dos recursos n° 124.747, 125.719 e 125.319, nos quais foram exarados os Acórdãos 103-20540, 103-20606 e 103-20626, respectivamente, todos tratando do mesmo assunto. 41. Nessas oportunidades procurei demonstrar os critérios perfilhados pela Administração Tributária, ao longo dos anos, à medida em que legislação superveniente alterava normas pertinentes à compensação de prejuízos, sendo invariavelmente admitida a ~tese de que os prejuízos compensáveis, apurados anteriormente à lei nova, permaneciam submetidos às disposições da legislação vigente à época de sua apuração r Tempus regi? actum"). 42. Nesse sentido, é válida a transcrição de parte do voto prolatado no Recurso n° 127.747 ( itens 49 a 82), para melhor esclarecer o que ficou consignado no parágrafo precedente : "49. A questão da limitação da compensação de prejuízos fiscais, apurados em períodos-base anteriores, com os lucros líquidos de períodos subseqüentes, não é nova no âmbito da legislação fiscal brasileira, tendo sofrido freqüentes alterações, no decorrer dos anos. 50. Houve época em que os prejuízos fiscais de um ano poderiam ser compensados dentro de três ou Mis anos, com os lucros apurados nos períodos-base posteriores à ocorrência do resultado negativo. 51. Note-se que tais prazos eram de natureza decadencial Findo o termo legal para a compensação do prejuízo, este ficava completamente obstado de qualquer compensação, ficando totalmente excluída a hipótese de compensação futura. 52. De se ressaltar que para os anos-calendário 1996 e 1997 vigorava o Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1041, de 11/01/1994, que vigorou até a edição do novo RIR, aprovado pelo Decreto n°3000, de 26/03/99, republicado em 17/06/99. 53.0 RIR194 compreendia cinco Livros, subdivididos em Títulos, Subtítulos, Capítulos, Seções e Subseções; no caso destes autos, fixar- nos-emos no LIVRO II — TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS, Título IV — DETERMINAÇÃO DA BASE DE ÁLCULO, Subtítulo II — 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA ". PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829199-06 Acórdão n° : 103-20.730 LUCRO REAL, cabendo dedicar maior atenção ao Capítulo XVI - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. 54. O regime de compensação de prejuízos fiscais está disciplinado no art. 502 e seguintes do RIR194, figurando no Regulamento textos atafados em nealito, encimando os respectivos dispositivos reaulamentares, que para melhor ilustração e acompanhamento das idéias do relator, seguem adiante transcritos: DISPOSICÔES GERAIS 'Art. 502- O prejuízo compensável é o apurado na demonstração do lucro real e registrado no Livro de Apuração do Lucro Real corrigido monetariamente, até o período-base em que ocorrer a compensação.' "5 1° - Dentro do prazo previsto neste Capítulo a compensação poderá ser parcial ou total em um ou mais períodos-base, à opção do contribuinte.' "§ 2° - A absorção, mediante débito à conta lucros acumulados, de reservas de lucros ou capital, ao capital social ou à conta de sócios, matriz ou titular de empresa individual de prejuízos apurados na escrituração comercial do contribuinte não prejudica seu direito à compensação nos termos deste artigo.' 55. Prosseguindo nas suas disposições normativas, o RIR/94 trata, separadamente dos prejuízos fiscais apurados: a) até 31/12/91; b) no ano- calendário 1992; c) a partir de 1°/01/93, a saber PREJUÍZOS FISCAIS APURADOS ATÉ 31 DE DEZEMBRO DE 1991. "Art. 503 - A pessoa jurídica poderá compensar o prejuízo apurado em um período-base encerrado até 31 de dezembro de 1991, com o lucro real determinado nos quatro anos-calendário subseqüentes.' PREJUÍZOS FISCAIS APURADOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1992 'Art. 504 - O prejuízo fiscal apurado em um mês do ano de 1992 poderá ser compensado com o lucro real de períodos subseqüentes.' PREJUÍZOS FISCAIS APURADOS A PARTIR DE 1° DE JANEIRO DE 1993. 'Art. 505 - Os prejuízos fiscais apurados a partir de 1° de janeiro de 1993 poderão ser compensados em até quatro anos- endário subseqüentes.' 8 c 4P k 4 4 • tr MINISTÉRIO DA FAZENDA „ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.025829/99-06 Acórdão n° : 103-20.730 56. O mesmo RIR/94 ainda trata da compensação de prejuízos nos arts. 506 a 512 mas que se referem a situações especiais, tais como: sociedades civis de profissões regulamentadas, atividade anal, etc., que não dizem respeito ao tema em foco no presente recurso. 57. O propósito da transcrição dos arts. 502 a 505 do RIR/94, é demonstrar que foram respeitadas as normas vigentes à época da apuração dos prejuízos ("tempus regit actuar), ficando evidenciada a não aplicabilidade da lei nova às situações regidas por leis anteriores, cujos diretrizes permaneciam íntegras. 58. Em outras palavras: o RIR/94 consagrou a coexistência de normas diferenciadas, estabelecidos por cada um dos diplomas legais editados em momentos diferentes. 59. Vale dizer que cada ato legal produziu efeitos gex-nunc", isto é, foram respeitados os direitos fixados pelas IS anteriores, que estabeleciam diferentes prazos para as compensações de prejuízo. 60. Por oportuno, cabe aduzir que o estabelecimento de prazos legais à compensação de prejuízos, não é olvidado pela Administração Empresarial na condução dos seus negócios, pois interferem diretamente em seus fluxos financeiros, alternativas de investimentos, etc., no pressuposto da seauranca Jurídica dos direitos que lhe são conferidos ror lei 61. RENÉ IZOLDI AVILA, ele Imposto de Renda pessoa Jurídica — D.L. 1598, Comentado e Aplicado, Editora Síntese Ltda., 28 Edição, a fls. 313/319, transcreve e comenta o art. 64 e seus §§ do DL 1598/77, que trata da compensação de prejuízos. 62. Lembra o autor citado que a compensação de prejuízos até o ano- base 1975 era regulada pelo art. 275 do RIR/75. A partir do ano-base de 1976 entrou em vigor o DL n°1493176, cujas principais inovações foram: a) desapareceu a condição de que não existissem lucros suspensos ou reservas; b) a compensação passou a ser feita com lucros contábeis* 9 lk -• • . •••• MINISTÉRIO DA FAZENDAw ; #3 P . IS! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA Processo n° : 10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 c) a compensação passou a poder ser feita nos 4 (quatro) exercícios seguintes, e não mais em apenas três, e d) foi definido o prejuízo, para efeito de compensação. (Op. Cit, fis. 314, lin fine e fis. 315, "in 63. Com a redação do art 64 do DL 1598/77,0 prazo para compensação continuou em quatro períodos-base subseqüentes, mas o prejuízo compensável não mais é o "contábil" e sim o 'prejuízo fiscal', diz René I. Ávila, acrescentando que a matéria foi adequadamente esclarecida pelo Parecer Normativo n°41/78 (op. Cit, fls. 315, itens 133 a 138). 64. Do Parecer Normativo CST n° 41, de 25/04/78, que trata da compensação de prejuízos, destacamos os seguintes tópicos: 'Trata-se de esclarecer qual o tratamento fiscal a ser dispensado nos prejuízos a compensar, tendo em vista a alteração da legislação relativa à matéria, especialmente a introduzida pelo Decreto-Lei n° 1598, de 26 de dezembro de 1977. As principais dúvidas levantadas relacionam-se com a determinação do prejuízo compensável quando ocorrido em período-base anterior ao relativo ao exercício financeiro de 1978, e com a correção monetária desses mesmos prejuízos." 2 A compensação de prejuízos foi permitida pela Lei n° 154, de 25 de novembro de 1947, segundo a qual o prejuízo verificado num exercício pode ser deduzido, para compensação total ou parcial no caso de inexistência de fundos de reserva ou lucros suspensivos, dos lucros reais apurados dentro dos três exercícios subseqüentes.' '3. Posteriormente o Decreto-Lei o° 1493, de 7 de dezembro de 1976, estabeleceu que o prejuízo verificado num exercício, a partir do período- base relativo ao exercido de 1977, poderia ser compensado, total ou parcialmente, com os lucros contábeis apurados dentro dos quatro exercícios subsequentes. O prejuízo, para fins de imposto de renda, foi definido como o verificado na apuração contábil da pessoa jurídica no período-base, diminuído dos custos, despesas operacionais e encargos não dedutíveis." 65. Após tecer várias considerações sobre o art. 64 e seus §§, o PNCST n°41/78, no seu item 6 assevera: 10 ft MINISTÉRIO DA FAZENDA 4"p # PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ) TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 '6. Os prejuízos apurados anteriormente ao período-base relativo ao exercício financeiro de 1978, porém, permanecem submetidos à legislacão vigente à época de sua apuracão." (grifamos) 66. A Lei n° 8383, de 30/12/91, alterou a sistemática da tributação do imposto de renda das pessoas jurídicas, introduzindo o sistema denominado bases correntes, conforme se depreende do art. 38 e seu § 1°, do diploma legal citado, i7/7 verbis": 'Art. 38— A partir do mês de janeiro de 1992, o imposto de renda das pessoas jurídicas será devido mensalmente, à medida em que os lucros forem sendo auferidos." '§ 1°- Para efeito do disposto neste artigo, as pessoas jurídicas deverão apurar, mensalmente, a base de cálculo do imposto e o imposto devido.' 67. A questão da compensação dos prejuízos, na nova sistemática, foi nomiatizada pelo § 7° do art. 38 da mesma Lei n°8383/91, 'verbis": 7° - O prejuízo apurado na demonstração do lucro real em um mês poderá ser compensado com o lucro real dos meses subsequentes.' 68. Tendo em vista as profundas alterações introduzidas na sistemática de apuração e pagamento do imposto de renda das pessoas jurídicas, a Coordenação do Sistema de Tributação houve por bem baixar esclarecimentos sobre a aplicação da Lei n° 8383/91, mediante expedição do BOLETIM CENTRAL EXTRAORDINÁRIO CST n° 039, de 14 de abril de 1992, publicado na Coletânea de Legislação/92 — Imposto de Renda, Edição do M. Fazenda, Secretaria da Receita Federal, fis. 267/280. 69. A matéria está distribuída por XVIII Títulos, sendo destinado aos PREJUÍZOS FISCAIS o o° XV (pág. 276), de onde reproduzimos os quesitos 001 e 002 e respectivas respostas: Questão: '001 — Considerando o novo regime de apuração mensal do imposto, a compensação fiscal de prejuízos fiscais deverá observar o prazo máximo de 4 anos? Ou o prejuízo fiscal poderá s r compensado em qualquer época?' 11 - V' MINISTÉRIO DA FAZENDA vp.;,.. Y. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° : 103-20.730 Resposta: "O artigo 38, ao implantara sistema de bases correntes para as pessoas jurídicas, alterou todas as normas então vigentes para apuração do imposto. Assim o prazo de 4 anos para compensação total ou parcial dos prejuízos fiscais aplica-se, tão somente, aos valores apurados até 31.12.91(1). A partir de 01/01/92, à luz do parágr. 7° do art. 38, o prejuízo fiscal não tem mais prazo para compensação. 72) (1)cf. RIR/94, art. 503, transcrito no item 55 deste. (2)cf. RIR/94, arts. 504 e 505, transcritos no Hem 55 deste. Questão: "002— O parágrafo 7° do aft. 38 da Lei n°8383/91 revogou o art. 382 do RIR/80 (prazo de compensação em quatro períodos-base seguintes)? Qual a sua vigência?" Resposta: "O art. 382 do RIR/80, cuja matiz legal é o Decreto-lei n° 1598/77, não mais vigora após a edição da Lei n° 8383/91. O prazo e as normas de compensação dos prejuízos fiscais apurados até 31/12/91. sequem as remas anteriores." (Seguem exemplos com datas) 70.A exaustiva trilha seguida para identificar o tratamento dado aos prejuízos compensáveis, com a superveniência de novas legislações, alterando os critérios e prazos para compensação dos resultados negativos anteriores, permitiu verificar que o posicionamento da Administração Tributária Federal tem sido coerente, consistente e constante fixando o critério jurídico de que 'os prejuízos compensáveis apurados anteriormente à lei nova, permanecem submetidos às disposições da leais/ação viaente à época de sua apuração. 71. No caso dos presentes autos, o contribuinte requer seja-lhe reconhecido o direito à compensação dos prejuízos acumulados até 31/12/94, com os resultados dos anos-base 1996 e 1997 (a questão referente ao ano-calendário 1995 está "sub-judice"), seguindo as regras vigentes à época da apuração dos citados prejuízos. 72. Noutros termos, afigura-se-me que o recorrente alvitra seja-lhe aplicado o critério jurídico de longa data perfilhado pela Administração Tributária, consubstanciado em Regulamentos e Atos Normativos anteriores, como demonstrado. • . ' MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 73. Sobre o tema, é pertinente reproduzir os preceitos do art. 100 e seus incisos I e III, do CTN: "Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - somississ III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas." 74. O dispositivo legal, objeto dos autos, dispõe: "Art. 42- A partir de 1° de ianeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do imposto de renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento? "Parágrafo único - A parcela dos prejuízos finais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto neste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário seguintes. '(Grifos acrescentados) 75. O termo inicial para validade das regras contidas no art. 42 e seu parágrafo único da Lei n° 8981/95, está expresso, de forma imperativa, logo no início do comando legal, isto é, 'a partir de 1° de janeiro de 1995' 76. Significa isso que os novos fatos. ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1995, estarão sob o comando da norma legal citada, na sua intearatidade. 77. Em outras palavras os lucros líquidos alustados a partir de 1° de janeiro de 1995, ajustados pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, não poderão ser reduzidos em mais de trinta por cento, com os preluízos apurados também e partir dessa data. 78. Se assim não for, estará sendo aplicado o velho brocardo jurídico denominado lei do funil: largo para mim, estreito para ti", pondo por terra as prerrogativas dos contribuintes, relativamente ao tema compensação de prejuízo, consagrada pela reiterada e uniforme o ~ação fixada pela 13 . st' k ..rx 137 :.. Ir; MINISTÉRIO DA FAZENDAp C NSELHO DE CONTRIBUINTES , ',/..yr, RimeR0 '» -S:', -:: • TERCEIRA ~ Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 Administração Tributária, ao longo das últimas décadas, como já largamente discorrido. 79. Além do mais, outras razões de natureza jurídica invocadas pelo recorrente, tais como: a) efeito retroativo, prejudicando direito adquirido; b) tributação sobre o patrimônio, pois o aufedmento de lucro após prejuízos anteriores, representa mera recuperação de capital; c) que a restrição à compensação do prejuízo faz incidir o imposto de renda sobre o lucro inexistente, ou ainda sobre valor maior que o verdadeiro lucro real, caracterizando modalidade de empréstimo compulsório, sem amparo legal, etc. 80. Essas postulações já foram admitidas pela Primeira Câmara deste Conselho, por votação unânime, no Acórdão n° 101.92411, em sessão de 12/11/98 e formalizada em 16/12/98, cabendo à relataria ao I. Conselheiro Dr. Francisco de Assis Miranda. 81. Em seu extenso e bem fundamentado voto, o preclaro Conselheiro Relator menciona precedente consubstanciado no Acórdão n° 101- 75566/84, publicado no DOU de 02/10/86, no qual foi reconhecido o seguinte: "LEGISLAÇÃO APLICÁVEL — Os pressupostos do direito de compensar prejuízos se regem pela lei vigente à época de sua constituição. Preenchidas as condições da Lei, adquire-se este direito, que não poderá ser violado por lei nova, por força do disposto no art 153, parágrafo 1°, da CF/88, preceito repetido no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro." 82. Vale lembrar, consoante já enfatizado no item 73 deste que: a) "os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas'; b) "as práticas reiteradamente observada pelas autoridades administrativas", 14 de cat . k 44 .. • . ;9: MINISTÉRIO DA FAZENDA rt j .:. . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 são considerados normas complementares de leis, nos ternos do art. 100 do CTIV, contorne mencionado no item 73 deste". 43. Assim, sem prejuízo de outras relevantes razões de natureza jurídica, trazidas à colação e já oportunamente mencionadas, afigura-se- nos que a mudança abrupta na sistemática da compensação de prejuízos fiscais, desconsiderando todas as normas anteriores, cuja vigência foi sempre respeitada pelos diplomas legais editados posteriormente, representa uma quebra de princípios antes observados, permitindo conjeturar que o procedimento de que trata os presentes autos não se harmoniza com a amem legis" do art. 146 do CTN, ao preceituar que as mudanças nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa somente podem ser aplicadas a fatos geradores ocorridos posteriormente à sua introdução. 44. Por outro lado, caberia observar " ad argumentandum tantum",que a inobservância da limitação de que trata a Lei n° 8981/95, caracterizaria hipótese de postergação, pois representaria modalidade de antecipação de redução do lucro real, trazendo como conseqüência o diferimento do imposto exigido, cujo lançamento deveria observar as disposições do art. 219, Inc. I e ll e seus 5§ 1° e 2° do RIR/94, então vigente, bem como os atos normativos baixados pela COSI TI especialmente o PN n°02/96. 45. Por oportuno, cumpre consignar que o Acórdão o° 101 -92411/98, cuja relataria esteve a cargo do I. Conselheiro Dr. Francisco de Assis Miranda, que inaugurou o entendimento da irrefroatividade dos arts. 42 e 58 da Lei n° 8981/95, que restringiam a compensação dos prejuízos apurados anteriormente à sua vigência, teve sua orientação alterada por recente Acórdão, também da E. Primeira Câmara deste Conselho. 46. Essa mudança de orientação acha-se consubstanciada no Acórdão n° 101-93467, exarado e sessão de 24/05/2001 e formalizado em 26/06/2001, cabendo a relataria ao I. Conselheiro Dr. Francisco de Assis Miranda, sendo a decisão, da E Primeira Câmara, por maioná de votos. 47. Fundamentando o seu voto, o Dr. Miranda trouxe à colação decisões dos TRF's da 117 e 4° Região, bem como acórdãos do Ti e do STF, para concluir 15 - 41.1. 44 t; • .. ri, MINISTÉRIO DA FAZENDA '2i:il. é PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;)-'-2;:> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 " As posições assumidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal para a espécie, demandam uma revisão por parte desta Câmara, de seu posicionamento, para que não hajam decisões conflitantes entre a esfera administrativa e judiciária, no que concerne a limitação da compensação de prejuízos fiscais*. 48. O conspícuo Conselheiro Dr. Francisco de Assis Miranda, festejado pelo seu notório saber jurídico, ao embasar a conclusão de seu voto, conforme transcrição acima, denota a preocupação de evitar o aumento da já quase insuportável carga de trabalho cometida ao Poder Judiciário, revelando o elevado espírito público do relator. 49. Estivesse já pacificada, na esfera judicial, a matéria versada nos presentes autos, a orientação traçado no Acórdão n°101-93467, pelo seu elevado senso pragmáfico, deveria merecer acolhida das demais unidades julgadoras deste Conselho. 50. Contudo, permito-me, com a devida vênia, transcrever parte do voto do Conselheiro Alexandre Barbosa Jaguanbe, exarado no recurso n° 126.033, em sessão de 26/07/2001, constante do Acórdão n° 103- - 20.664, em fase de formalização, "in verbis": • No âmbito do Poder Judiciário, a matéria em questão está posta em discussão no Supremo Tribunal Federal, que tem concedido repetidos provimentos liminares para sustar a exigibilidade de tributos apurados em virtude de compensação integral de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa, a exemplo da PETMC- 2171/G0 - PETIÇÃO - MEDIDA CAUTELAR, da qual é relator o Ministro Nelson Jobim e teve o seguinte despacho : 'Estão presentes os requisitos da cautelar. CELSO deferiu efeito suspensivo a recurso que trata de questão Idêntica (PETMC 2133/SP). Dessa decisão a União interpôs agravo regimental que ainda não foi julgado. A Primeira Turma deu efeito suspensi4 a recurso em que se discute o mesmo objeto. Está na ement .a : 16 ,e_b. 49 '•9: MINISTÉRIO DA FAZENDA VP PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.025829/99-06 Acórdão n° : 103-20.730 "Imposto de renda e contribuição social sobre o lucro. Compensação de prejuízos ( Lei n° 8.981-95). Cautelar deferida para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, podendo ser revista a medida, em função do resultado do julgamento do RE 244.293" (PET 2100, GALLOTTI, (DJ 22.09.2000). Face ao exposto, defiro em parte o requerimento de medida liminar, para sustar a exigibilidade do tributo a que se refere a petição inicial, podendo ser revista esta decisão, em função do resultado do julgamento do RE 244293 e do agravo regimental na PETMC 2133/SP: Sobre o assunto, o Presidente do E STF - Ministro Marco Aurélio Mello - relator do Agravo 301652, assim se posicionou ao apreciar o recurso em questão: O tema está a exigir reflexão maior, considerado o conceito de lucro e o princípio de legalidade estrita. De início, sem acréscimo patrimonial não se pode chegar a conclusão positiva sobre a existência do lucro. Encaminhei à Procuradoria-Geral da República, versando sobre matéria idêntica, os Recursos Extraordinários de n° 260.365, 247793, 241.395, 235726 e 235811, a fim de estabelecer o precedente. Conheço do pedido formulado neste agravo, assentando o enquadramento do recurso extraordinário na previsão da alínea "a" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Estando nos autos as peças indispensáveis ao julgamento, neles próprios, do citado recurso, autue-se, distribuindo-se na forma regimental para, a seguir, colher-se o parecer da Procuradoria Geral da República." 51. Em face das pendências judiciais acima apontadas, a denotar que os diversos aspectos jurídicos da questão ainda não estão definitivamente solucionados pelo Poder Judiciário, afigura-se-me prematura a mudança da orientação que reiteradamente vem sendo observada por esta Terceira Câmara, pela afona de seus membros': 17 • Y. .44 MINISTÉRIO DA FAZENDA 's* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.025829/99-06 Acórdão n° :103-20.730 CONCLUSÃO Ante tudo quanto foi exposto, dou provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito de serem compensados os prejuízos acumulados até 31/12/94, sem a limitação dos trinta por cento sobre o lucro líquido ajustado. Sala das Sessões-DF., CCI 18 Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10935.001294/97-41
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ITR/1995. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL NA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. É nula, por vicio formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial expressamente previsto em lei.
Numero da decisão: 301-30.176
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Sérgio Fonseca Soares e Roberta Maria Ribeiro Aragão.
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10935.001294/97-41 SESSÃO DE : 16 de abril de 2002 ACÓRDÃO N° : 301-30.176 RECURSO N° : 124.097 RECORRENTE : ARI MALACARNE RECORRIDA : DRECAMPO GRANDE/MS ITR/1995. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL NA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. É nula, por vicio formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito • essencial expressamente previsto em lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Sérgio Fonseca Soares e Roberta Maria Ribeiro Aragão. Brasília-DF, em 16 de abril de 2002 • MO rELOY DE MEDEIROS Presidente JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI Relator '15 JUL 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e JOSÉ LENCE CARLUCI. tmc • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.097 • ACÓRDÃO N° : 301-30.176 RECORRENTE : ARI MALACARNE RECORRIDA : DRJ/CAMPO GRANDE/MS RELATOR(A) : JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI RELATÓRIO O interessado impugnou a notificação de lançamento do ITR e das Contribuições referentes ao exercício de 1995, requerendo a suspensão da exigência tributária enquanto pendente de decisão judicial a Ação de Manutenção e/ou Reintegração de Posse que move contra ILDO GRISOSTI BARBOSA E OUTROS, • os quais afirma terem o domínio útil e a posse do imóvel e estarem enquadrados nas hipóteses de incidência do tributo; e que, após sentença judicial final, no caso de não obter êxito em sua ação, seja determinado o cancelamento da obrigação tributária objeto de exigência fiscal. Juntou Certidão, fornecida em 18/8/2000 pelo Poder Judiciário do Mato Grosso — Vara Única da Comarca de Comodoro, comprovando o litígio. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília, considerando, basicamente, a falta de previsão legal em relação ao pleito do contribuinte, decidiu pela procedência do lançamento na Decisão n° 512, de 27/4/2001 (fls. 38 a 41), cuja ementa dispõe, verbis: "CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. • CONFLITO DE PROPRIEDADE. O conflito sobre propriedade, domínio útil ou posse do imóvel rural, enquanto perdurar, não autoriza, por falta de previsão legal, a isenção, diminuição ou sub-rogação, do crédito tributário lançado. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Em recurso tempestivo o recorrente insurge-se contra a decisão monocrática, alegando que "em que pese ter adquirido por instrumento público, o imóvel rural, não pode ser considerado proprietário, por não restar satisfeito os demais requisitos necessários para tal, não sendo assim, proprietário para efeitos tributários anv, por não possuir de forma cumulativa, o domínio pleno do imóvel, nem se encontra no direito de usar, gozar e dispor do mesmo, nos termos do artigo 524 do CC". Aduz, em acréscimo, que o imóvel encontra-se em poder, domínio e exploração de terceiro (s), que inicialmente, por meio de cancelas e vigilância armada, impediram que o recorrente nele adentrasse, entendendo ser este (s), até decisão judicial transitada em julgado, o (s) devedor (es) do tributo. Requer, assim, que 2 • - ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.097 ACÓRDÃO N° : 301-30.176 enquanto não definidos os direitos reais, para fins de ITR, seja redirecionada a cobrança para quem detenha os direitos de exploração, baseando-se em acórdão judicial que transcreve. É o relatório. • • 3 , - • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.097 ACÓRDÃO N° : 301-30.176 VOTO Constata-se estarem acostados ao processo, tanto a escritura pública de venda e compra do imóvel (fl. 5), como o respectivo registro em cartório, com o seu devido número de matricula, em que o recorrente está registrado como adquirente (fl. 55). Os autos mostram que, embora o recorrente tenha ingressado com ação judicial em 26/5/1994, conforme o demonstra a Certidão de fl. 6, veio a apresentar posteriormente (em 6/11/1995) a Declaração de Informação do ITR como legitimo proprietário do imóvel, de acordo com informações prestadas na própria DITR, enquadrando-se, assim, na condição de contribuinte do imposto. Os fatos demonstram a legitimidade da exigência fiscal relativa a sujeição passiva da obrigação tributária, tendo como fato gerador a propriedade territorial rural, situação expressa prevista no art. I° da Lei n° 8.847/1994, devendo considerar-se que essa sujeição decorreu de manifestação espontânea do contribuinte, visando aos seus interesses. Por essa razão, e por falta de previsão legal, não vejo como possa haver o atendimento ao pleito do contribuinte, no sentido de ser redirecionada a exigência fiscal enquanto pendente ação judicial. Destarte, no mérito, o meu voto seria pela manutenção da exigência fiscal. Constata-se, no entanto, que a notificação de lançamento foi emitida por processamento eletrônico, sem que nela constassem o nome, o cargo e a matricula do chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal. A legislação pertinente é expressa e clara no sentido de que a notificação de lançamento deverá conter obrigatoriamente a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula, prescindindo de assinatura a notificação emitida por processo eletrônico (Decreto n° 70.235/1972, art. 11, IV e parágrafo único). Trata-se de atividade cuja forma e requisitos estão claramente indicados em lei, e que embora seja prevista a dispensa da assinatura quando a notificação de lançamento seja emitida por processo eletrônico, não dispensa os demais elementos ali citados, obrigatórios que são. Cumpre ressaltar que, ainda que essa preliminar não tenha sido levantada pelo contribuinte, a nulidade dos lançamentos que não contenham os elementos expressos no art. 10 do Decreto n° 70.235/1972 tem sido reconhecida de 4 .. . _ ' .1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.097 ACÓRDÃO N° : 301-30.176 oficio pela própria Administração Tributária, em obediência ao determinado no art. 6° da Instrução Normativa SRF n°94/1997. Nesse mesmo sentido, a matéria foi tratada pelo Ato Declaratório Normativo Cosit n° 2, de 3/2/1999, que declarou textualmente: "a) os lançamentos que contiverem vicio de forma — incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 5° da IN SRF n° 94, de 1997— devem ser declarados nulos, de oficio, pela autoridade competente; b) declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Nacional do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa". 111 De observar-se que esse entendimento foi adotado e mantido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se constata nos Acórdãos n°s. CSRF/03.150, 03.151, 03.154 e diversos outros. Diante do exposto e tendo em vista que a notificação de lançamento do ITR apresentada nos autos não preenche os requisitos formais indispensáveis exigidos na legislação especifica, voto no sentido de que se declare a sua nulidade, por vicio formal. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 OVO ROSSARI — Relator51-2: e i s — — . _ t., MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.097 ACÓRDÃO N° : 301-30.176 DECLARAÇÃO DE VOTO Com relação à esta questão levantada nesta Câmara como preliminar de nulidade de lançamento, por não constar a identificação do chefe, seu cargo ou função e o número de matrícula nas notificações de lançamento, conforme determina a IN SRF 54/97, revogada pela IN SRF 94/97, discordo, data venta, de que seja decretada a nulidade do lançamento, por entender que a falta do nome e da matrícula do chefe da repartição não causa nenhum prejuízo ao contribuinte, visto que a impugnação foi apresentada diretamente à autoridade competente, demonstrando a• inexistência de dúvida em relação à autoridade autuante, não caracterizando, portanto, o cerceamento de defesa, conforme hipótese de nulidade prevista no inciso II, do art. 59, do Decreto n° 70.235/72. Por sua vez, a outra hipótese de nulidade prevista no inciso I do referido artigo com relação à lavratura por pessoa incompetente, não está comprovado que a notificação de lançamento foi emitida por pessoa incompetente, por não ter sido questionado à repartição de origem esta comprovação, ou seja, entendo que também inexiste nulidade prevista para este caso. Neste sentido, concordo com os fundamentos emitidos no voto da Ilustre Conselheira íris Sansoni, o qual adoto, na íntegra, conforme transcrição a seguir: "Examino questão referente a Notificações de Lançamento do ITR, no período em que o tributo era lançado após a apresentação de411 declaração do contribuinte, onde foi omitido o nome e o número de matrícula do chefe da Repartição Fiscal expedidora, no caso uma Delegacia da Receita Federal. Segundo a Instrução Normativa SRF n 54/97 (que trata da formalização de notificações de lançamento), hoje revogada pela IN SRF 94/97 (pois os tributos federais não mais são lançados após apresentação de declaração, mas sim através de homologação de pagamento, cabendo auto de infração nos casos de pagamento a menor ou sua falta), as notificações de lançamento devem conter todos os requisitos previstos no art. 11 do Decreto 70.235/72, sob pena de serem declaradas nulas. Os requisitos são: - a qualificação do notificado; - a matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; 6 •• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.097 ACÓRDÃO N° : 301-30.176 - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e número de matricula; Obs: prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico. DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DECRETO 70.235/72 Apesar de elencar nos artigos 10 e 11 os requisitos do auto de infração e da notificação de lançamento, o Decreto 70.235/72, ao 010 tratar das nulidades, no art. 59, dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O parágrafo segundo do citado artigo 59 determina que "quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." E no art. 60 dispõe que "as irregularidades e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou não influírem na solução do litígio". Observa-se claramente que o Processo Administrativo é regido por dois princípios basilares, contidos nos artigos citados, que são o • princípio da economia processual e o principio da salvabilidade dos atos processuais. Antonio da Silva Cabral, in Processo Administrativo Fiscal (Saraiva, 1993), explicita que "embora o Decreto 70.235/72 não tenha contemplado explicitamente o princípio da salvabilidade dos atos processuais. é ele admitido, no artigo 59, de forma implícita. Segundo tal princípio, todo ato que puder ser aproveitado, mesmo que praticado com erro de forma, não deverá ser anulado. Tal princípio se encontra no artigo 250 do CPC que diz: o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as normas legais." 7 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.097 ACÓRDÃO N° : 301-30.176 É por esse motivo que, embora o artigo 10 do Decreto 70.235/72 exija que o auto de infração contenha data, local e hora da lavratura, sua falta não tem acarretado nulidade, conforme jurisprudência administrativa pacífica. Isso porque a data e a hora não são utilizados para contagem de nenhum prazo processual, como se sabe, tanto o termo final do prazo decadencial para formalizar lançamento, como o termo inicial para contagem de prazo para apresentação de impugnação, se contam da data da ciência do auto de infração e não da sua lavratura. Assim embora seja desejável que o autuante coloque tais dados no lançamento, sua falta não invalida o feito, pois o ato deve ser aproveitado, já que não causa nenhum prejuízo ao sujeito passivo • E é por economia processual que não se manda anular ato que deverá ser refeito com todas as formalidades legais, se no mérito ele será cancelado. A NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA SEM NOME E MATRÍCULA DO CHEFE DA REPARTIÇÃO TEM VÍCIO PASSÍVEL DE SANEAMENTO Tendo em vista a interpretação sistemática exposta, podemos concluir que a notificação eletrônica sem nome e número de matrícula do chefe da repartição, não é, em principio, nula. Não cerceia direito de defesa, e até prova em contrário, não foi emitida sem ordem do chefe da repartição ou servidor autorizado Uma notificação da Secretaria da Receita Federal , emitida com base 411 em declaração entregue pelo sujeito passivo, presume-se emitidapelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição (principio da aparência e da presunção de legitimidade de ato praticado por órgão público). Declarar sua nulidade, pela falta do nome do chefe da repartição, implica refazer novamente a notificação, intimar novamente o sujeito passivo, exigir dele nova apresentação de impugnação, nova juntada de documentos de instrução processual, etc...Tudo para se voltar à mesma situação anterior, pois a nulidade de vício formal devolve à SRF novos cincos anos para retificar o vício de forma, conforme consta do artigo 173, inciso II, do CTN. Nesse sentido, as INs 54 e 94/97 do Secretário da Receita Federal deram interpretação errônea ao Decreto 70.235/72, concluindo que a falta de qualquer elemento citado nos artigos 10 e 11 seriam causa de declaração de nulidade, o que não é verdade, quando se analisa 8 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.097 • ACÓRDÃO N° : 301-30.176 também os artigos 59 e 60 do mesmo decreto, e os princípios que o regem. Assim, se o contribuinte recebeu a notificação da SRF e nela identificou seus dados e sua declaração, e entendeu que a notificação foi expedida pelo órgão competente e com a autorização do chefe da repartição, uma declaração de nulidade praticada de oficio pelos órgãos julgadores da Administração seria um contra- senso. Já se o contribuinte, à falta do nome do chefe da repartição e seu número de matrícula, levantar dúvidas sobre a procedência da • notificação eletrônica e se ela foi expedida com ordem do chefe da repartição, causando suspeita de que possa ter sido expedida por pessoa incompetente não autorizada para tanto, é absolutamente razoável que o processo seja devolvido à origem para ratificação pelo chefe da repartição, para sanar a suspeita. Em havendo ratificação, pode o processo retomar para julgamento, após ciência do contribuinte desse ato, a abertura de prazo para manifestação, se assim o desejar. Caso a ratificação não ocorresse, provando-se que o documento é espúrio, caberia anulação.". Assim, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 111 - ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO - Conselheira 9 . , • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 10935.001294/97-41 Recurso n°: 124.097 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do acórdão n° 301-30.176. Brasilia-DF, 15 de julho de 2002 Atenciosamente, • Moacyr Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara :to 1D :ente em: 1 5- • v-eLWE euEff\f"' Lef-1\)0()--- P-FNYDV Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10380.014639/98-40
Data da sessão: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTO - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - APURAÇÃO MENSAL - REQUISITOS LEGAIS - Na determinação de acréscimo patrimonial não justificado, as mutações patrimoniais devem ser levantadas mensalmente, confrontando-as com os rendimentos do respectivo mês. Incabível a adoção de critério não previsto em lei, assim considerado fluxo de recursos/origens versus dispêndios/aplicações exclusivamente no mês de dezembro do respectivo ano-calendário. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.218
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior.
Nome do relator: Leila Maria Scherrer Leitão
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Incabível a adoção de critério não previsto em lei, assim considerado fluxo de recursos/origens versus dispêndios/aplicações exclusivamente no mês de dezembro do respectivo ano-calendário. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior . MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESII:5NTa LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO RELATORA FORMALIZADO EM: 04 JUL 20% • . • Processo n°. :10380.014639/98-40 Acórdão n°. : CSRF/04-00.218 Recurso n°. :106-128650 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo: WANTAN LAÉRCIO RELATÓRIO Inconformada com o decidido no Acórdão n° 106-12.595, de 19 de março de 2002 (fls. 240/250), prolatado pela E. Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a Fazenda Nacional, através de seu Representante junto àquela — Câmara, recorre à Câmara Superior de Recursos Fiscais, objetivando a reforma do referido Acórdão em relação à matéria consubstanciada na seguinte ementa: "IRPF — RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS — ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — OMISSÃO DE RENDIMENTOS — O Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, a partir de 01/01/89, deverá ser apurado, mensalmente, à medida em que os rendimentos forem percebidos, sendo, desta forma incorreta a apuração de omissão de rendimentos por intermédio de fluxo de caixa anual." Das razões recursais, apresentadas pelo i. Procurador da Fazenda Nacional, destaco os seguintes trechos: "Desse acórdão, exsurge, nitidamente, a tese fundamental e básica de que o acréscimo patrimonial a descoberto, do qual exsurge (ou pode exsurgir) a omissão de rendimentos, depende de um fluxo financeiro elaborado mensalmente, pela só razão de que o IR é devido também mensalmente. Em suma: é proibido todo e qualquer levantamento anual, eis que o imposto de renda é mensal. No entanto, Sr. Relator, se isso (o IR é devido mensalmente, à medida em que os ganhos forem sendo percebidos) é verdade, não é menos vedade que a Lei tributária diz que o IR deve ser ajustado anualmente. Ora, se a Lei diz que, muito embora o IR seja mensal, o contribuinte deva fazer um anjuste anual, é evidente e lógico que a atual legislação tributária faz do IR um imposto, ao mesmo tempo, mensal e anual. Logo, não há que se dizer que o IR seja exclusivamente mensal, ou exclusivamente anual. Na verdade, o que se pode dizer, com certeza e por amor à lógica jurídica, é que o IR é mensal e anual. E isto está a 2 G,» Za Processo n°. :10380.014639/98-40 Acórdão n°. : CSRF/04-00.218 significar que não podemos privilegiar o dado mensal em prejuízo do anual ou, ao contrário, privilegiar o anual em prejuízo do mensal. (...) (...) Em alento a esses dizeres, a Fazenda roga a Vossa devida vênia para colacionar o seguinte aresto, cuja ementa, na parte em que interessa ao presente julgado, assim está vazada, com destaques dados pela Fazenda: "ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — O acréscimo patrimonial a descoberto deve ser tributado, quando a autoridade lançadora comprovar, à vista das declarações de rendimentos e de bens, não corresponder esse aumento aos rendimentos declarados, rendimentos não tributáveis, sujeitos à tributação definitiva ou já tributados, exclusivamente, na fonte." Como se pode nitidamente perceber, Sr. Relator, a doutrina — chamemos assim — existente no Conselho sobre omissão de rendimentos por APD é muito simples: se o incremento patrimonial não estiver baseado nos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte e isentos do contribuinte declarados no ajuste anual não há como deixar de tributar o APD por omissão de rendimentos." (destaques do original). Ao final, requer o i. Representante da Fazenda Nacional provimento ao apelo para restabelecer o lançamento. Despacho n° 106-2.156/2003 (fls. 268/269) reconhece o dissídio jurisprudencial e dá seguimento ao especial. Devidamente cientificado, o sujeito passivo, em tempo hábil, apresenta suas contra-razões. Em preliminar, suscita a inexistência de dissídio jurisprudencial sob o argumento de diferentes as causas que motivaram a lavratura dos Autos de Infração. No mérito, argúi, em síntese: (71 3 Processo n°. : 10380.014639/98-40 Acórdão n°. : CSRF/04-00.218 - o Acórdão paradigma diz respeito a acréscimo patrimonial a descoberto "à vista das declarações de rendimentos e de bens, não corresponder esse aumento aos rendimentos declarados"; - portanto, seria o acréscimo baseado nos elementos informados no final do ano-calendário" e não por apuração de fluxo de caixa. - mansa a jurisprudência do Primeiro Conselho e da C. Câmara Superior de Recursos Fsicais quanto à obrigatoriedade de se utilizar a apuração - mensal, em confronto com rendimentos e dispêndios do respectivo mês, argüindo tratar-se de fluxo de caixa mensal e não anual; - não se pode argüir divergência quando dois Acórdãos são prolatados em datas distintas, um no ano de 2000 (de outro contribuinte) e o outro julgado em 2002 (ora contribuinte) e, tratando-se de matéria específica de origens diferentes. É o Relatório 4 • .• Processo n°. :10380.014639/98-40 Acórdão n°. : CSRF/04-00.218 VOTO Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, Relatora Preliminarmente, à argüição do sujeito passivo no tocante ao não conhecimento do recurso especial sob o argumento de ausência de dissídio jurisprudencial, rejeito-a, manifestando-me no sentido de caracterizada a pretendida - divergência. Vejamos. Ambos os Acórdãos apreciaram a matéria acréscimo patrimonial a descoberto. No Acórdão vergastado, entendeu-se que a constatação de acréscimo patrimonial a descoberto há de ser efetuada mediante planilhamento de fluxo mensal de receitas versus despesas enquanto no Acórdão dito divergente, assevera-se, literalmente, "... que o acréscimo patrimonial apurado seja procedido com base na declaração de ajuste anual, ou seja, em 31.12.94. Verifica-se que, em face de idêntica acusação, os Acórdãos tomaram rumos divergentes, ou seja, planilhamento mensal contra planilhamento anual. Logo, conheço do recurso. No mérito, em julgamento nesta Instância Superior crédito tributário tendo por base a acusação de omissão de rendimentos em decorrência de apuração de acréscimo patrimonial a descoberto. Conforme anteriormente mencionado, a matéria em discussão diz respeito, exclusivamente, à metodologia utilizada na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto. 5 Processo n°. :10380.014639/98-40 Acórdão n°. : CSRF/04-00.218 Decidiu o Colegiado ora recorrido que as presunções legais expressamente autorizadas se subordinam ao pressuposto da legalidade objetiva e estrita, decorrendo desse basilar a tipificação cerrada do fato gerador da obrigação tributária. Refere-se o julgado que definida a hipótese legal de incidência tributária, sua aplicação deve se processar sob a égide dos princípios da legalidade, trazendo a lume a Lei 7.713, de 1988 e a Instrução Normativa SRF 46, de 1997. Com base em referidos atos, afirma o i. Conselheiro-relator do Acórdão recorrido que o acréscimo patrimonial a descoberto há de ser constatado mediante planilhamento de fluxo de recursos e dispêndios, mensalmente, mas objeto de tributação apenas na DIRPF. Não obstante afirmar o i. Conselheiro-relator do Acórdão guerreado estar irretocável o enquadramento legal da acusação, o recurso é provido sob o argumento de equivocado o procedimento fiscal haja vista que referido planilhamento se deu de forma anual, exclusivamente em 31.12 de cada ano-calendário, em desacordo com a legislação em vigor, que requer planilhamento mensal.. A legilação que rege a matéria (Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988) dispõe: "Art. 2° O Imposto sobre a Renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em Que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 30 O imposto incidirá sobre o rendimento (...). § 1° Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais correspondentes aos rendimentos não declarados." c7i 6 Processo n°. : 10380.014639/98-40 Acórdão n°. : CSRF/04-00.218 Pelo texto acima transcrito está explicito que o imposto é devido mensalmente, e tal disposição foi repetida na Lei n° 8.134, de 1990, que criou a declaração de ajuste, conforme o seguinte texto abaixo: oArt. 2° - O Imposto sobre a Renda das pessoas físicas será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 11." (destacamos) Sendo o imposto devido mensalmente, à medida em que os rendimentos são percebidos, há de alcançar também a apuração-de-acréscimo patrimonial a descoberto, detectando-se a omissão mensalmente. Ocorre, entretanto, que a incidência do imposto de renda mensal, por força dos arts. 70 e 8°, da Lei n° 7.713, de 1988, refere-se aos rendimentos sujeitos à fonte e ao recolhimento por parte do contribuinte, quando a fonte pagadora seja pessoa física ou proveniente do exterior. Por força da legislação vigente, entendeu a autoridade administrativa, em tais casos, que: - o acréscimo patrimonial é apurado mensalmente, não se podendo cogitar que rendimentos recebidos em mês posterior possam dar suporte a despesas ou aplicações levadas a efeito em mês anterior, em face do regime de caixa instituído pela Lei n° 7.713, de 1988; - a verificação de despesas/aplicações em montante superior aos rendimentos conhecidos e declarados noticia omissão de rendimentos e, por força de lei, há de se exigir o imposto correspondente. Entretanto, conhecendo-se a efetividade da omissão mas não a fonte/origem dos rendimentos omitidos, impossibilitava-se a tipificação legal, se art. 7° ou 8°, da Lei n°7.713, de 1988, para se exigir o imposto mensal. 7 0'9 Processo n°. :10380.014639/98-40 Acórdão n°. : CSRF/04-00.218 Contudo, a Lei n° 8.134, de 1990, instituiu a sistemática de ajuste anual, quando da entrega da declaração, através da qual todos os rendimentos devem constar na base de cálculo sujeita à tabela progressiva, com exceção dos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte. Logo, qualquer omissão, quando não detectada a tipicidade da incidência (exemplificando: omissão decorrente de ganho de capital submete-se à legislação especifica ao caso), submete- se à incidência na declaração. Em assim sendo, a omissão de rendimentos detectada através de acréscimo patrimonial a descoberto há de ser levada à base de cálculo da declaração de rendimentos, não se sujeitando à aliquota de imposto mensal. Essa sistemática, entretanto, não dá suporte legal à apuração de omissão de rendimentos, a titulo de acréscimo patrimonial a descoberto, mediante o confronto de origens e aplicações de forma anual, tal como constante no planilhamento de fls. 12 e 13, que suporta o Auto de Infração. Para o devido atendimento à legislação regente, no caso em que a autoridade fiscal entenda ser necessário verificar a existência, ou não, de acréscimo patrimonial a descoberto, deve partir da declaração do ano anterior, levando em conta os recursos declarados como disponíveis e, a partir dai, realizar o planilhamento de entradas e saídas de recursos, mensalmente. Ressalto, ainda, que a jurisprudência, quanto à metodologia de apuração do acréscimo patrimonial, com recursos e dispêndios, mês a mês, a partir da edição da Lei n° 7.713, de 1988, é mansa e pacífica conforme Acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes e também desta E. CSRF. Estando em desacordo com a legislação de regência, equivocado o procedimento levado a efeito quando do levantamento da evolução patrimonial, visto 8 .: • Processo n°. : 10380.014639/98-40 Acórdão n°. : CSRF/04-00.218 que o levantamento se deu através do confronto de rendimentos e pagamentos de forma anual, procedimento este sem qualquer amparo legal, haja vista a possibilidade, em tais casos, de rendimentos percebidos em meses posteriores justificar dispêndios/investimentos em momentos anteriores, fato este de evidente omissão de rendimentos. Aceitar tal procedimento haveria distorções não previstas em lei, em prejuízo à segurança jurídica e também ao Erário. Não merece reforma, pois, o aresto guerreado, visto que cancelou exigência levada a efeito ao arrepio da legislação vigente. A metodologia para a apuração de acréscimo patrimonial há de ser através de planilhamento mensal. Em face do exposto, estando a decisão recorrida conforme ditame legal e não merecendo reforma, NEGO provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 14 de março de 2006. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO 0.1) 9 Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.004498/99-28
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n°55, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prescrição, aquela autoridade deve apreciar o direito à restituição/compensação, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.377
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes que deu provimento ao recurso.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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TERCEIRA TURMA Processo n.5 :10840.004498/99-28 Recurso n.5 :301-126801 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 1 5 CÁMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : COMÉRCIO DE CEREAIS VERA LÚCIA LTDA Sessão de :15 de maio de 2007 Acórdão n5 : CSRF/03-05.377 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com aliquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n°55, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prescrição, aquela autoridade deve apreciar o direito à restituição/compensação, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ANELISE DAUDT PRIET RELATORA Processo n. 9 :10840.004498/99-28 Acórdão ri9 : CSRF/03-05.377 FORMALIZADO EM: 13 AGO 2007 Participaram ainda, do presente Julgamento, os Conselheiros: OTACíLIO DANTAS CARTAXO, SUSY GOMES HOFFMANN, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, MARCIEL EDER COSTA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JúNIO . AI • O' - 4e /I) 2 Processo n9 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 Recurso n.2 :301-126801 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : COMÉRCIO DE CEREAIS VERA LÚCIA LTDA RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por entender que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do FINSOCIAL tem início em 12106/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que s6 nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda 2' Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2, e 168, inciso P, ambos do Código Tributário Nacional. Tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao CTN. Art. 156 — Extinguem o crédito tributário: I — o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e 1.1 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 Processo n. 2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a contribuinte absteve-se da prerrogativa de interpor contra-razões. É o relatório. 4 9{,P 61; 4 Processo n. 2 :10840.004498/99-28 Acórdão n 2 : CSRF/03-05.377 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•4 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (—) § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 111 - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de iunho de 1989, 7,894, de 24 de novembro de 1989 e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do mi. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 3 2 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex offi cio de quantia paga. 5 /411 Processo n.2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP ns2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP ri 9 1.244, de 14/12195) e IX (MP rt 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 Q, § 0, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2' "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2?." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP if 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP rt2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. fil°119 6 Processo n.2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1 0 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, prescrição ou a 7 Processo n.9 :10840.004498/99-28 Acórdão ng : CSRF/03-05.377 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "An. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II! -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extin cão do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CIN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, por u as tel7 Processo n.2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSFIF/03-05.377 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encamparia pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1* Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de ulcro 9 fiei) Processo n•2 :10840.004498/99-28 Acórdão rig : CS R F/03-05.377 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24 ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo crN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, o de ato 10 "Gel Processo n. 2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso I, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CPV. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTIV, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegará ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" - 11n 1 Processo n.2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidnde", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CFN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte i nto à 12 itleí$ Processo n. 2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atirmidas por orescrictio". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 cic o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo 13 »14) Processo n. Q :10840.004498/99-28 Acórdão r12 : CSRF/03-05.377 indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE no 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (...)" Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. 14 /Q1 Processo n.2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 5 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc6 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.7 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 5 SANT!, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 6 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 7 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato ju "d ico perfeito. 15 fri3P Processo n. 9 :10840.004498/99-28 Acórdão rig : CSRF/03-05.377 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucional idade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."8 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) 'Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005 p. 174. 16 frei° Processo n. g : 10840.004498/99-28 Acórdão nQ : CS RF/03-05.377 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi9: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA 1 °, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação." A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 12a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 9 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. i° "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 11 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutdria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 12 "Nesse sentido, MM. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declarattio de situação preexistente, preconstitufda. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratário, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tunc, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credit 17 /CW Processo n. 2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172. de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1° do art. 150 da referida Lei. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutdria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex func. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevi ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2 Vara da Justiça Federal, p. 9). 18 746P Processo n. 2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : CSRF/03-05.377 Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99." Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 14, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória II 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do 13 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, 1, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). — 14 "Art. ,to. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a e se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 19 fiei? Processo n.2 :10840.004498/99-28 Acórdão n2 : C S R F/03-05 .377 acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Uma vez que o pedido da contribuinte em questão foi impetrado em 04/11/1999, ou seja, antes da publicação do AD SRF n° 96/99 e amparado pelo PN n° 58/98, forçoso é que se NEGUE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO i. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL e, por conseguinte, que seja mantido o acórdão da r instância. Posto que a sentença da P instância foi reformada por aquele acórdão no que concerne à prescrição, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e aos preceitos do artigo 60 15 do Decreto ri° 70.235/72, deve a autoridade julgadora de primeiro grau pronunciar-se em relação à matéria de mérito não abordada, qual seja, o direito à restituição/compensação. Sala das Sessões - DF, em 15 de maio de 2007 _4111~ eb A'F4ELISE DAUDT PRETO 15 Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. 2 O CfieP Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.003902/98-27
Data da sessão: Fri Jun 17 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 30/09/1989 a 30/09/1991 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 0 direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante a inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da publicação da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. 0 pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 26/11/98. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.822
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos a Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 30/09/1989 a 30/09/1991 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 0 direito de pleitear o reconhecimento de crédito corn o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge corn declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou corn a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante a inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da publicação da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando ern 31/08/00. 0 pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 26/11/98. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos a Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito. Antonio Praga - residente Otacilio Dantas Ca xo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otacilio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório O relatório do Acórdão recorrido é o seguinte: 0 presente processo trata do pedido de Compensação/Restituição de crédito originário de pagamentos do Finsocial efetuados com aliquotas ma joradas, excedentes a 0,5%, nos períodos de apuração de 09/1989 a 06/1991, folhas 01/03. Irre.signado COM a Decisão da DRF de Julgamento em Brasilia , DF,. a ora recorrente ofereceu manifestação de inconformidade as folhas 153/176, alegando, em síntese, que: "O art. 165 do CTN ampara o direito de restituição, independentemente de prévio protesto, não havendo que se falar da necessidade de requerer novamente ao judiciário para reconhecimento de um direito que lhe é assegurado por força da lei, sendo que a decisão judicial transitou em julgado em 18/04/1995, tendo como termo final para ingresso do pleito cm 18/04/2000, conforme art. 156, inciso Xe 165, inciso I do CTN; Nesse sentido, são os Acórdãos 201- 73135 e 301-30687/2003 do Conselho de contribuintes; A decadência do direito de restituição com compensação ocorre ultrapassados 10 anos do fato gerador, conforme jurisprudência dos Tribunais e arts. 150, parágrafos 1"e 4", 156, inciso VII do CTN; Se assim não for, o art. 120, inciso I do Decreto 92.698/1986 — Regulamento do finsocial -, com base no art. 9" do Decreto-Lei 2.049/1983, já concedia prazo de 10 anos para o ingresso de pedidos de restituição; Não fora isso, não pairam dúvidas que no caso em tela a contagem do prazo tem como marco inicial a data de publicação da IN SRF 31/97 e da MP 1.110/95, tendo corno termo final 10/04/2002 e 31/08/2000; Requereu fosse declarada, se necessário, a suspensão da exigibilidade dos débitos confessados em declaração de compensa cão, na forma disciplinada pelo art. 74, parágrafo 11 da lei 9.430/1996, alterado pelo 2 CSRF/T03 F1s. 199 Processo n° 10120.003902/98-27 Acórdão n.° 03-05.822 art. 49 da Lei 10.637/2002, com redação dada pelo art. 17 da MP 135/2003. A DRF de Julgamento em Brasilia — DF, através do Acórdão n" 10.190 de 29 de junho de 2004, negou a solicitação do contribuinte, nos termos que a seguir se transcreve, omitindo-se apenas as transcrições legais do texto original: "A manifestação de inconformidade apresentada é tempestiva e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n" 70.235/72. Assim sendo, dela conheço. Do exame dos elementos do processo entendo que não pode prosperar pretensão da interessada porquanto se encontra decaído o seu direito de pleitear a restituição/compensacão da contribuição para o Finsocial. Coin efeito, da conjunção dos artigos 165, inciso I, e 168 caput e inciso ambos do Código Tributário Nacional CTN (Lei n" 5.172/1966) têm-se que, conquanto a cobrança de tributo indevido confira ao contribuinte direito a sua restituição, esse direito extingue-se no prazo de 5 (cinco) anos contados "da data da extinção do crédito tributário". Ora, no caso sob exame, o crédito exigido pela Administração Pública extinguiu-se na data do pagamento da exação, na forma prevista pelo artigo 156, inciso I, do CTN. (Extingue o crédito tributário: I — o pagamento). Destarte, esta data constitui-se no marco inicial cio respectivo prazo decadencial. Em sendo formulada a solicitação de restituição em 01/06/99 e o ultimo pagamento a maior ter se verificado em 15/07/91, o pleito refere-se a recolhimentos efetuados além do mencionado qüinqüênio Conseqüentemente, o direito do interessado afigura-se definitivamente extinto. A alegação de que a contagem do prazo para ingresso do pedido de restituição teria inicio quando do afastamento da legislação inconstitucional ou da data de publicação de ato que reconhece caráter indevido de exação tributária não proce4de, pois embora seja inquestionável o efeito "ex tune" e a eficácia "erga onmes" da decisão declaratória do STF, esta não ten? o condão de suspender os prazos prescricionais c decadenciais previstos na legislação. Nesse ponto, frise-se, o Parecer COS1T n" 58/1998 .foi suplantado cm seus efeitos pelo Ato Declaratório SRF 96/1999. Assim, ainda que pareça injusto aos menos atentos ás .singularidades do direito, os atos praticados por aplicação inadequada da lei ou sob a égide de lei inconstitucional contra os quais não comporte revisão achninistmtiva ou judicial, seja por inviabilidade material, seja pelo vencimento dos prazos legais, são considerados válidos para todos os efeitos. Representa isto dizer que so se admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto 3 quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato. Portanto, a tese defendida pelo interessado, a nosso ver, contraria um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado no Constituição Federal, que é o da segurança jurídica. Coin efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas pela aplicação inadequada da lei ou ato normativo inconstitucional, mesmo depois de decorrido os prazos decadenciais ou pre.scricionais, é estabelecer um verdadeiro coos na sociedade porquanto o raciocínio que se aplica ao direito do contribuinte de pedir restituição deve, por uma questão de coerência, aplicar-se igualmente ao direito da Fazenda Pública. Isso significaria dizer que, por exemplo, quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional, ainda que decorressenz décadas do fato gerador, a Administração poderia/deveria formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto indubitavelmente jogaria por terra o principio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá o Fisco vir em seu encalço para exigir-lhe o tributo. Ressalte-se, ademais, que o entendimento do interessado desconsidera tcunbein o principio da estrita lega/li/ode que rege a Administração Pública (CF. art. 37, caput). O CTN, norma com "status" de lei complementar, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária. Portanto, qualquer solução que não observe o dispositivo do artigo 165 c/c o artigo 168 do citado Código, constituirá simples criação exegética, desprovida de amparo jurídico ou Dai que o contribuinte confunde modalidade de extinção do crédito tributário (art. 1561, inciso VII, do CTN) com direito à restituição parcial ou total do tributo, estabelecido no artigo 165 daquele Código. De outra forma, o artigo 168 di: que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco altos, contados da cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou seja, reporta-se aas inciso I e II do artigo 165 e não ao inciso VII do art. 156, modalidade de extinção. No mais, a autoridade julgadora deve observar em seus julgados o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários (art. 7" da Portaria MF 258/2001). Nesse ponto, frise-se, o Parece COSIT 17 " 58/1998 foi suplantado em seus efeitos pelo Ato Declaratório SRF 96/1999. Por outro lado, a afirmação cie que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 92.698, de 19861, que regulamentou o Decreto-Lei n°1940, de 25 de maio de 1982, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mats possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraclitado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 tie/it/ho de 1991. 4 CSRF/T03 Fls. 200 Processo n° 10120.003902/98-27 AeOrdilo n.° 03-05.822 Com efeito, dispunha o aludido artigo 122, que o direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se coin o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 9): I — da data do pagamento ou recolhimento indevido, e II — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Por sua vez, o mencionado art. 9" do Decreto-lei n" 2.049, de 1" de agosto de 1983, previa apenas que — A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento. Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Fin.social, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando- se que, a época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n" 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas as disposições do Código Tributário Nacional. Cabe notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 que remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se its normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea b (leste inciso expressa referência ás regras sobre prescrição e decadência. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial (krrogatoria. Aliás, esta conclusão já foi externada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit n" 58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, transcrito no original. Frise-se que a PGFN, por força da Lei Complemental- 73, de 10 de fevereiro de 1993, e do Regimento do Ministério da Fazenda, Decreto 3.366, de 16 de fevereiro de 2.000, desempenha as atividades de consultaria e assessoria no âmbito do Ministério da Fazenda, fixando a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser untfonnemente seguida. Quanto as decisões do.s Tribunais Administrativo e Judicial, cabe observar que não existe lei que atribua eficácia normativa as decisões dos órgãos coletivos de jurisdição administrativa (art. 100, II do CTN) e que as decisões judiciais têm efeito "inter partes" e não "erga 017111CS", Por outro lado, não procede o alegado pela inconformada de que não ha necessidade de novo recurso ao judiciário, dado que as folhas 70 consta expressamente a seguinte determinação: "As relações jurídicas decorrentes do recolhimento do FINSOCIAL já efetivado pelas IMPETRANTES fogem aos limites do presente mandado de segurança, devendo ser discutidas em ação própria de repetição de indébito, em autos apartados." 5 • por todos os argumentos acima despendidos, temos a convicção de que não pode prosperar a manifestação de inconformidade apresentada, por conseguinte, não merece reforma a decisão recorrida, "ex vi" do Ato Declaratório SRF n" 96/1999, bem como do que preceitua o Parecer PGFN/CAT/N" 1.538/99. A suspensão da exigibilidade dos débitos confessados mediante declaração de compensação está garantida na forma do art. 17 da Lei 10.833/2003, "litteris ", transcrito. Ex positis, voto no sentido de indeferir a solicitação de restituição/compensação formulada para manter o Despacho Decisório, .folhas 140/141, constante do presente processo. Gera/do Expedito Rosso -Matricula n° 27.799". A recorrente foi intimada a tomar conhecimento dessa Decisão prolatada, através do Oficio n" 726/2004 Saort DRF GOI (fls. 186), e que conforme AR que repousa às /Is. 187, foi devidamente formalizada sua ciência em 09/08/2004, tendo apresentado Recurso Voluntário em 24/08/2004, documentos as fls. 188 a 215, portanto, tempestivamente. Em seu arrazoado, a recorrente reiterou praticamente todos os argumentos apresentados à autoridade a quo, para demonstrar sua insatisfação quanto ao indeferimento de sua pretensão por tida decadência do direito de pleitear a compensa cão pretendida, dito ser seu direito legitimo, quanto ao prazo para compensar o imposto pago a maior. Transcreveu jurisprudências em seu socorro, para demonstrar a garantia do seu direito ao crédito que diz ser liquido e certo, pleiteando por fim, que fosse afastada a preliminar de decadência do direito de restituição do FINSOCIAL O Acórdão n.° 303-32237 (fls. 123/131) prolatou a decisão proferida na Sessão de Julgamento pela Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 29/09/2005, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa adiante transcrita: FINS 0 CIA L. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO EFETIVADO EM 01/06/1999. MATÉRIA COMPREENDIDA NA COMPETÊNCIA DESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇA -0. INÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA N" 1.110/95, PUBLICADA EM 31/08/1995. Interposição de ação judicial quanto à inconstitucionalidade de majoração da aliquota transitada em julgado não importa em concomitáncia. Afastada a argfiição de decadência, devolve-se o processo a repartição de origem para julgar as demais questões de mérito. In casa, o pedido ocorreu em data de 26/11/98, quando ainda existia o direito de o contribuinte de pleitear a compensação. Cientificada do acórdão retromencionado contra o mesmo insurge-se a Fazenda Nacional (tis. 180/191), aviando o seu recurso, com fulcro no art. 5'41 do RICSRF, oferecendo como paradigma de divergência o acórdão n° 302-35782. Aduz o d. Procurador: 6 CSRF/T03 Fls. 201 Processo n° 10120.003902/98-27 AcórdAo n.° 03 -05.822 • A questão central que se discute no feito é saber qual o termo inicial e o final para a contagem do prazo que o contribuinte possui para pleitear a restituição do FINSOCIAL, que veio a ser declarado inconstitucional pelo STF. • 0 v. acórdão recorrido entendeu que o direito de pleitear a restituição ou compensação do Finsocial somente começa a ser contada a partir da edição da MP n° 1.110/95, expedida em 30/08/95. • Pronuncia-se em favor da tese contida nos arts. 165-1 e 168-1, ambos do CTN que reconhece o direito ao crédito tributário, entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção pelo pagamento (art. 156-1, CTN), ocorrendo o inicio da contagem do prazo decadencial de cinco anos no dia do pagamento espontâneo do tributo devido. • 0 art. 3° da LC n° 118 deixa claro que para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, a extinção do credito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 0 do art. 150 do mesmo mandamus, devendo o mesmo ser aplicado retroativamente a teor do art. 106-1 do CTN. • Complementa a sua fundamentação com o ADN/SRF n° 96/99, como norma integrante da legislação tributária, de caráter vinculante para a administração tributária (arts. 100-I e 103-1, CTN), sobre o seu entendimento concernente ao prazo decadencial. • Não há na lei qualquer autorização que justifique ser considerada a data da publicação da MP n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, por conseguinte para se considerar esse termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. • Requer a reforma da decisão hostilizada para que seja restituida a decisão de primeira instância. O REsp da PFN foi admitido em 16/11/2005, conforme Despacho exarado pela Presidente da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fl. 174), mediante o reconhecimento da existência de tempestividade e de divergência entre o julgado e o acórdão paradigma apresentado. Intimada em 05/05/2006 (vide AR de folha 179), a interessada apresentou contra-razões intempestivamente em 23/05/2006 (fls. 180/191), ern virtude do que delas não conheço. o relatório. 7 Voto Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo, Relator O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional preenche os quesitos necessários à sua admissibilidade quanto aos critérios de tempestividade e de divergência, conforme atestado no despacho de fl. 174, portanto merece ser conhecido. A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, ern decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n° 150.764- 1, DJU de 02/03/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. A tese esposada pela decisão de primeira instância adotou o entendimento contido no AD/SRF IV 96/99, consubstanciado nos arts. 165-I, 168 —I, 150-§ 1° e 156-I, todos do CTN, para argüir a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição/compensação de indébito tributário oriundo da majoração da aliquota do Finsocial acima de 0,5%, majoração essa declarada inconstitucional pelo STF. De acordo com esse entendimento, a referida decisão reconhece o direito do contribuinte ao crédito tributário (alt 165-1, CTN), entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (an. 168-1, CTN e 3° da LC 118) pelo pagamento (art. CTN). A Fazenda Nacional defende os mesmos argumentos, postulando pela reforma do acórdão recorrido e pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. De antemão, é sabido que o Dec. n° 92.698/86 não foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico (CF/88), por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória, conclusão esta que já foi externada pela própria COSIT por meio do seu Parecer n° 58/98, consubstanciado no Parecer PGFN/CAT IV 437/98, com fulcro no art. 168, CTN, cujo direito do contribuinte pleitear a repetição do indébito extingue- se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado do pagamento indevido, da data de extinção do débito. Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-I, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165- I e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação A repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COS1T n° 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n° 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação 8 Processo n° 10 20.003902/98-27 Acórdão n.° 03 -05.822 CSRF/T03 Fls. 20-) seguida pelos seus órgãos ate a edição do AD/SRF n° 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor aquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n° 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juizo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitavel em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da aliquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a- mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria corno se questionar a existência de indébito tributário, não haveria corno se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos corn débitos próprios junto a. Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação a prescrição. Analise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do credito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se a baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto a. constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. AMP n°1.110/95, art. 17 — III, DOU de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. 9 Somente corn o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, corn base nas aliquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n"s 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n" 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posterion-nente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n° 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9" da Lei no 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Insubsistente, portanto, os argumentos do d. Procurador com relação à lide. Finalmente, tem-se que o pedido de compensação de Finsocial formulado junto a DRF/TSA-SP é de 26/11/98 (fi. 01) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00, não havendo que se falar em decadência. Ante o exposto, não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, nego-lhe provimento. assim que voto. Otacilio Dant Cartaxo 10

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