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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4841590 #
Numero do processo: 37280.001940/2005-40
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 31/12/2002 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. 05 ANOS. STF. I - Na esteira da jurisprudência do STJ, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, e da própria súmula nº 8 do Egrégio STF é de 05 anos a decadência das contribuições sociais. GRAU DE RISCO - ATIVIDADE PREPONDERANTE - REVISÃO DE AUTO-ENQUADRAMENTO - CRITÉRIOS - RAZOABILIDADE. A revisão do auto-enquadramento efetuado pelas empresas quanto ao grau de risco é prerrogativa da auditoria fiscal. O critério utilizado pela auditoria fiscal para efetuar o reenquadramento de uma empresa deve se revestir da razoabilidade necessária para que reste demonstrado o auto-enquadramento incorreto da mesma. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.678
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 06/2000; e II) no Mérito, em dar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Tiago Conde Teixeira, OAB/DF nº 24259.
Nome do relator: ROGERIO DE LELLIS PINTO
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CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. 05 ANOS. STF. I - Na esteira da jurisprudência do STJ, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, e da própria sumula n° 8 do Egrégio STF é de 05 anos a decadência das contribuições sociais. GRAU DE RISCO - ATIVIDADE PREPONDERANTE - REVISÃO DE AUTO-ENQUADRAMENTO - CRITÉRIOS - RAZOABILIDADE. A revisão do auto-enquadramento efetuado pelas empresas quanto ao grau de risco é prerrogativa da auditoria fiscal. O critério utilizado pela auditoria fiscal para efetuar o reenquadramento de uma empresa deve se revestir da razoabilidade necessária para que reste demonstrado o auto- enquadramento incorreto da mesma. Recurso Voluntário Provido.), Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - — , ' Aff - SEGUNDO Cr 'MANTES COM Processo n° 37280.001940/2005-40 00O2/C06 Acórdão n.°206-01.678 Brasã..--, s2 tf O 3 , o 5 lis. 395 11: .1ia .3 . ..n.1 Ferreira Pinto Mat. Si.rpe 752748 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDOITÕNSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 06/2000; e II) no Mérito, em dar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da r rrente Dr(a). Tiago Conde Teixeira, OAB/DF n o 24259. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente tr g R -G . lti e Ir L LLIS PINTO r R or 4.i Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 - - Processo n°37280.001940/200540 MI- SEGUNDO CO' - - - 1 -- CONTRIBUI e-1-132x%.. . Acórdão n.° 206-011.678 CONF. il. F s.396 Brasilia. é) 9 en , ci (3Q Ai aria ama ' erreira Pinto Mat. Siape 752748 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, contra Decisão-Notificação de fls. retro, exarada pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária, a qual julgou procedente a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, no valor originário de R$ 62.858,91 (sessenta e dois mil oitocentos e cinqüenta e oito reais e noventa e um centavos). Segundo o Relatório Fiscal de fls. 37 e s., os fatos geradores do presente levantamento são os valores pagos a titulo de salário maternidade, sendo cobradas apenas as diferenças de GIRALT incidentes sobre tais valores, em decorrência do reenquadramento de alíquota, nos termos expostos pela autoridade fiscal. Em seu recurso diz à empresa que as contribuições referentes às competências anteriores a julho de 2000 encontram-se decadentes. No mérito diz que reenquadramento do grau de risco de sua atividade feito pela autoridade lançadora foi equivocado. Afirma que as atividades dos seus empregados operacionais foi indevidamente enquadradas nos CNAES n°45.49-7 e n°32.21-2. Aduz que para considerar qual seria a atividade preponderante da Recorrente e aferição do grau de risco dela decorrente, a fiscalização ignorou os empregados do suporte bem como os que trabalham na área administrativa, o que acabou por considerar preponderante o, grau de risco de grave, elevando indevidamente a aliquota correspondente ao GIRALT. Suscita que na qualidade de sucessora, lhe seria inexigível a multa decorrente infrações cometidas pela empresa sucedida. Requer a realização de perícia para comprovar suas alegações, e encerra requerendo o provimento do seu recurso. Apresentadas as contra-razões, onde se requer a manutenção do débito. É o relatório. Voto Conselheiro ROGÉRIO DE LELLIS PINTO, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. Sustenta o contribuinte em sede de preliminar, que - o crédito tributário em questão, teria sido alcançado pela decadência, haja vista a extrapolação do qüinqüídio fixados pelo CTN, o que faz com razão. Sem embargos, é sabido que a questão do prazo decadencial das contribuições sociais, foi objeto de constantes e ácidas discussões tanto no âmbito doutrinário, quanto jurisprudencial. Analisando a matéria, o E. STJ, por meio de seu plenário, fixou seu entendimento e em decisão unânime, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n°I 3 _____=., , MV -SEGUNDO CONTRIBUINTES Processo n° 37280.001940/2005-40 ~lia, a ' 03 OS ccovico6 Acórdão n.° 206-01.678 Fls. 397 tf? !tia Edera Pinto ?Ant. Siape 752748 8.212/91, que fixa o prazo de 10 anos para a decadência das contribuições sociais, reconhecendo a prevalência do prazo quinquenal previsto no CIN. Na esteira do entendimento exarado pelo STJ, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, e também de forma unânime, reconheceu o mesmo vicio de constitucionalidade que pairava sobre as diretrizes insertas no art 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, entendendo que os prazos decadências das contribuições sociais, onde se incluem as previdenciárias, devem respeitar os limites temporais do CTN, norma geral a quem a Constituição atribui a prerrogativa de tratar o tema. Eliminando as divergências interpretativas que impediam a aplicação prática dos prazos decadenciais fixados na norma Codificada em relação às contribuições previdenciárias, o STF acabou por editar a súmula vinculante n° 8, impondo a sua observância pelas demais instâncias judiciárias e administrativas. A referida súmula restou vazada nos seguintes termos: "SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5° DO DECRETO-LEI N° 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N° 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO." Assim é que, hoje resta inequívoca que a decadência das contribuições previdenciárias, encontram-se reguladas pelas normas e prazos fixados pelo Código Tributário Nacional, não devendo, portanto, qualquer observância às inconstitucionais previsões do art 45 e46 da Lei n°8.212/91. Se encontra-se resolvida a aplicação do CTN no que tange a decadência das contribuições previdenciárias, o mesmo não se pode dizer em relação a qual regra deve ser aplicada, ou seja, em todas as situações a do § 4° do art 150, cuja contagem (para fins de homologação) se dá a partir da ocorrência do fato gerador, ou se o art. 173, I, que diz que o referido cálculo se inicia a partir do 1° dia do exercício seguinte aquele em que o débito poderia ser constituído. Em verdade, as contribuições previdenciárias são inegavelmente tributos sujeitos a homologação por parte do Fisco, na medida em que a legislação previdenciária confere ao próprio contribuinte o dever de antecipar o recolhimento dos valores que lhe são reputados, justamente a situação definida no caput do art 150 do CIN. Como efeito, mesmo em se tratando de tributos ditos homologáveis, parte da doutrina vem reconhecendo, na esteira da jurisprudência do próprio STJ (Resp n° 757922/SC), que a regra prevista no § 4° do art 150 do CTN, somente se aplicaria naquelas situações onde o contribuinte efetivamente tenha efetuado algum recolhimento, sobre o qual caberia então ao Fisco pronunciar-se em 05 anos, sob pena de, transcorrido esse prazo, não mais poder constituir o débito remanescente. Para os defensores dessa tese, portanto, a contagem do prazo para que a Fazenda Pública efetue a referida homologação a partir da ocorrência do fato gerador, somente ocorre naquelas hipóteses em que o contribuinte tenha efetuado algum recolhimento. Do contrário, não havendo antecipação alguma por parte do contribuinte, não haveriam valores a serem homologados, e por conseqüência, incidindo a partir de então regra geral de decadência fixada no art. 173 do Códex. 4 seauNDO "TRIB• CONES/Z.. Processo n• 37280.001940/2005-40 Brasil; P 11 0 3 03 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.678 Fls. 398 '/Maria Ferreira Pinto Mat. Siape 752748 Não obstante esse raciocínio, filio-me aqueles que ac ditam que o fator preponderante para a aplicação da regra contida no mensurado § 4° do art. 150, diz respeito ao próprio regime jurídico do tributo, de forma que o fato da legislação conferir o dever de antecipação do recolhimento do tributo ao contribuinte, sem qualquer prévia verificação do Fisco, nos é suficiente para a incidência do mencionado dispositivo legal, sendo, em verdade, regra a regular a situação telada. Desta feita, temos que a nosso ver, e na linha do que diz o abalizado professor Alberto Xavier, in Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, 3 A Ed. Pág. 100, "o que é relevante, pois, é saber se, em face da legislação, o contribuinte tem ou não o dever de antecipar o pagamento," (...) "a linha divisória que separa o art. 150 § 40 do 173 do CTN está, pois, no regime jurídico do tributo (...)." De qualquer forma, como se trata de lançamento referente à diferença de alíquotas, não se tem duvidas quanto à aplicação do art. 150, § 4°, considerando o prazo de homologação a partir da ocorrência do fato gerador, o que nos leva a concluir que encontram- se decadentes as contribuições até a competência de 06/2000. No que pertine as razões de mérito aduzidas na peça recursal, tendentes a questionar o reenquadramento da atividade preponderante da empresa bem como seu grau de risco, creio importante consignar que tal fato já foi objeto de apreciação deste Colegiado, que seguindo o voto da Ilustre Relatora, entendeu por incorreto o referido enquadramento, como se pode observar do Acórdão proferido nos autos do RV n° 150885, de interesse da própria Telemar. Na esteira desse raciocínio, e apenas buscando a objetividade, peço vênia a ilustre Relatora daquele acórdão, para apoiar-me em suas razões e com elas fundamentar o presente voto, no seguinte sentido: "No mérito, a recorrente demonstra seu inconformismo diante do procedimento fiscal que efetuou o reenquadramento quanto ao grau de risco de sua atividade preponderante, cujo auto-enquadramento fora feito no código CNAE 64.20-3 — Serviços de Telecomunicações. A auditoria fiscal considerou que a recorrente exercia mais de uma atividade e concluiu que de todas as realizadas, a atividade preponderante seria a correspondente ao código CNAE 32.21-2 — Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Telefonia e Radiotelefonia e de Transmissores de Televisão e Rádio, cuja aliquota aplicável é de 3% É certo que cabe a auditoria fiscal efetuar o reenquadramento no correspondente grau de risco, se verificar que a maioria dos empregados da empresa exercem atividade diversa daquela em que a empresa tenha se enquadrado. Em havendo mais de uma atividade, para efeitos do enquadramento no grau de risco, torna-se necessário verificar a atividade preponderante, ou seja, aquela em que se concentra o maior número de empregados de uma empresa. Para apurar qual seria a atividade preponderante, a auditoria fiscal utilizou como critério a distribuição dos empregados em grupos, de; - . 1 M1 -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE...3 CONFERE C -: • ; :./ :111C Processo n°37280.001940/2005-40 Barna. onl / 0 3 / 03 CCO2/C06Acórdão n.° 206-01.678 Fls. 399 ÉS)11 id aria r f./V d erremn Pinto Mat. Siape 752748 acordo com a atividade econômica exercida atos 7TreS771735: O parâmetro utilizado para a definição do enquadramento de cada empregado na atividade económica tomou por base a Classcação . Brasileira de Ocupações — CBO. Após o enquadramento da totalidade dos empregados por atividade, a auditoria fiscal verificou aquela que concentraria a maior parte dos empregados, salientando que aqueles que foram enquadrados nas atividades de suporte, ou área meio, não foram considerados para fins de enquadramento. A recorrente alega que a auditoria fiscal utilizou de mera presunção para efetuar o enquadramento. A auditoria fiscal tem a prerrogativa de estabelecer critérios para chegar as suas conclusões. No entanto, deve pautar seus critérios nos princípios que regem a administração pública e, no caso presente, há que destacar a importância do principio da razoabilidade. Analisando-se o Estatuto Social da recorrente, têm-se no art. 2° o seu objeto social que é definido como "a exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis a execução desses serviços, na conformidade das concessões, autorizações e permissões que lhe forem outorgadas". A meu ver, da simples leitura do objeto social, infere-se que a recorrente possui como atividade principal os serviços de telecomunicações, os quais para serem executados demandam outras atividades. A notificada é uma concessionária de serviços de telecomunicações e tais serviços foram objeto da Lei n° 9.472/1997 que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, bem como a criação e funcionamento de um órgão regulador. Dentre as disposições da lei encimada, cito o inciso Ido art. 2°, o qual versa que é dever do Poder Público garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas. O art. 3° que trata dos direitos do usuário, dispõe no inciso Ia seguinte garantia: "acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional" A Lei n° 9.472/1997 dá a definição de serviços de telecomunicações, especificamente no artigo 60, 55 I° e 2°, in verbis: .. Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 5 I° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, porfio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. I 6 ACP - SEGUNDO Cr '' • -0-• • —Ris tfiNits CONE Processo n° 37280.001940/2005-40 &asna .2 3 o9 CCO2K,06 Acórdão n.° 206-01.678 Fls. 400 Q/84 • O/aria '''.17r Ferreira Pinto Mat. Siape 752748 § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e penféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis. Das disposições citadas, é possível concluir que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicação para realizar seu objetivo, qual seja, oferecer à população o acesso aos serviços de telecomunicações necessitam realizar uma série de atividades dentre elas garantir os meios físicos para tanto. No entanto, é de se verificar se as atividades correlatas à garantia de tais meios fisicos são significativas a ponto de se tornar a atividade preponderante da recorrente. Vale lembrar que a auditoria fiscal considerou como atividade preponderante da recorrente a Fabricação de Equipamentos Transmissores de Rádio e Televisão e de Equipamentos para Estações — CNAE 32.21-2, pois entendeu que entre suas atividades estava embutida a instalação e manutenção de sistemas de comunicações. As disposições a respeito constantes da Lei n° 9.472/1997 levam a inferir que as empresas podem utilizar de meios fisicos não necessariamente fabricados ou mantidos pelas mesmas, como se observa dos artigos abaixo transcritos: Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput. Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. Não obstante a possibilidade de utilização de meios fisicos de terceiros, ainda que a recorrente venha a fabricar seus próprios meios, pode a mesma terceinzar tais serviços, como efetivamente ocorreu, conforme demonstrado pela juntada nos autos de cópias de diversos contratos com essa finalidade (fls. 453 — Vol 1/1 026 — Vo1111). A tabela elaborada pela auditoria fiscal para fins de apuração da quantidade de empregados em cada atividade demonstra um número considerável de empregados classificados na área de suporte, os quais não são considerados para efeito de enquadramento. 7 — - 1/F -SEGUNDO aros"' I. r‘ nr r" r MUSUINTES • CONFERI- Processo n° 37280.001940/2005-40 alasillk 94 , 0 3 , oS CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.678 j Fls. 401 # dt/ Mli • • . 4 ira Peito Mm. Siape 52748 De fato, existe a previsão para que os empregados das áreas de suporte não sejam considerados para fins de enquadramento. Entretanto, é razoável supor que a atividade fim de qualquer empresa concentre a grande maioria de seus empregados e a área meio corresponda a um percentual pequeno no total de empregados da empresa. No caso da recorrente, observa-se que os empregados que a auditoria fiscal considerou integrantes da área de suporte, em alguns casos, suplantam em número os empregados da atividade considerada preponderante. Tal situação revela uma inconsistência, pois não é possível crer que a atividade considerada preponderante pela auditoria fiscal demande tal quantidade de empregados na área de suporte para que possa ser realizada. A meu ver, o critério utilizado pela auditoria fiscal não se revestiu da razoabilidade necessária para demonstrar que o auto-enquadramento efetuado pela recorrente estaria incorreto. Ao contrário, de acordo com a legislação que trata da matéria, bem como com a documentação - anexada aos autos, entendo que a recorrente é uma empresa que tem por atividade precípua a prestação de serviços de telecomunicações, devendo enquadrar-se no CNAE 64.20-3 — Serviços de Telecomunicações. Assevere-se que a então 2° Câmara de Julgamentos do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social ao julgar notificações de mesmo objeto entendeu de igual maneira quanto ao enquadramento da recorrente no grau de risco." Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, para acatar a preliminar aventada pelo Contribuinte, e reconhecer a decadência das contribuições até a competência de 06/2000, e no mérito dar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 ROG Áró LÉLLIS PINTO 8 _ _ _ Page 1 _0072000.PDF Page 1 _0072100.PDF Page 1 _0072200.PDF Page 1 _0072300.PDF Page 1 _0072400.PDF Page 1 _0072500.PDF Page 1 _0072600.PDF Page 1

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4831649 #
Numero do processo: 11176.000134/2007-10
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.726
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 01/2002; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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ementa_s : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. Recurso Voluntário Provido em Parte.

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Zt: r-,1th yrrd F ; Fls. 201/-itn Staps 751683 I UlaS:àkik, ;-••,,4,*'1,-. MINISTÉRIO DA FAZENDA wi tz ): -,1,4••“'S- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 11176.000134/20074 0 Recurso n° 150.639 Voluntário Matéria DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÃO Acórdão n° 206-01.726 Sessão de 04 de dezembro de 2008 • Recorrente HOSPITAL E MATERNIDADE ENGENHEIRO BELTRÃO LTDA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: NOFtMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 40 do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTFtATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. Recurso Voluntário Provido em Parte. rjfv. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. I/ rrnviE - Sexta Camara . z...RE COMO ORIGINAL Processo n° 1 1 176.000134/2007-10 Brasdia ..540 / CCO2/C06 Acórdão n.• 20401.726 Fls. 202Maria uz • arva o Mau. S. iarrt 1683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 01/2002; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Ausente ocasi almente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • SlIeNyEIRA Relatora • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 . • Processo n° 11176.000134/2007-10 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.726 • • _ F - Sozta Cansara Fls.203011/1 O ORIGI AL Brasiiim,41 r PAig g rif,Man,. :..r. Ferrei -••, ai Nivn Siaoe 75168.3 - ° • Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA). O Relatório Fiscal (fls. 82/88) informa que os fatos geradores das contribuições lançadas são as remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, apuradas em folhas de pagamento, informações constantes da RAIS — Relação Anual de Informações Sociais e GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, bem como em recibos de pagamento. Também foram lançadas as contribuições relativas às remunerações pagas à segurada Maria Aparecida Coutinho Ber que laborou no Hospital e Maternidade Engenheiro Beltrão, sem registro, cujo vinculo foi reconhecido por sentença judicial. A auditoria fiscal informa que foram lançadas diferenças de acréscimos legais e que a contribuição dos segurados foi calculada, obedecendo as faixas de aplicação de aliquotas e limites estabelecidos na legislação. A notificada apresentou defesa (fls. 235/259) onde alega que o prazo para constituição dos créditos seria de cinco anos a contar dos fatos geradores. Afirma que a empresa encontra-se inativa desde o ano-base de 2001, conforme declarações enviadas aos órgãos públicos, cujas cópias encontra-se anexadas, bem como outros documentos, como contrato de locação do imóvel para escola de educação infantil e ensino fundamental. Discorda das atualizações monetárias aPlicadas e afirma que os índices de multa aplicados não observam o principio da legalidade. Alega a impossibilidade da utilização da taxa SELIC como taxa de juros moratórios. Pelo Acórdão n° 06-14.899, a 5' Turma da DRJ-Curitiba (PR) julgou o lançamento procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 321/346) efetuando repetição das alegações já apresentadas na defesa. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. 3 Processo n° 11176.000134/2007-10 c. • - Soxfa Camara CCO2/C06 .. _aro C:, CRI G InALAcera° o.° 206-01.726 10 Fls. 204 / _ Me... ' ..,na Fe 057t a o n.an. Siaoe 751683 Volt Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar de decadência. Assiste-lhe razão. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma. "."Irt. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao principio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei 'n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n° 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'h' da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Stimuk Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fimdamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: 4 —..":";-7~cnt"."—sn c. a CO...FERE COM •n Cr. 02 /04.14kr Processo n° 11176.000134 tirasilia. ), /2007-10 (A! CCO2/1206 Acórdão n.° 206-01.726 Man:. de Paterna Fc .é , Fls. 205!c- "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Pcrágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g. n)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisc)es da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos aits 45 e 46 da Lei n°8.212/1991. Nilo obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante. conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante • em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § I" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2' Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. 5• — - — — - — J .Fe iviocirc-oSoxtaCRÉ/irrda ) ra. , AL i Gir 4111Processo n° 11176.000134/2007-10 tua, 9L/ CCO2/C06 Ferr Acórdão o.° 206-01.726 ffr e CaaÀ4,. FIFSVIrSitio Fls. 206 • Jair Slape 751683 E mais, no termos do artigo 64-B da Lei n° 9.784/99, com a redação dada pela Lei n° 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas eive!, administrativa e penal." Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 01/01/1997 a 28/02/2003 e foi efetuado em 01/03/2007, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 4 0 0 seguinte: "Art150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador- expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de 6 ",k .-:211v1F - Saxte Camara CO .BE com O CR.GlitIAL.• Processo n° 11176.00013412007-10 Bra t... toa .&fc. CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.72d firw ah rnr, F 4" . ,..trvalhO Fls. 207 I a'r Siãoe "rol r,S.> cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITLUÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4°, DO Cm. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CITY, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o ar!. 150 do CTN, tocorke quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado par pane do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do foto gerador, conforme estabelece o § 4' do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. 1Vo caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173,!, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1° Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "IRIBUIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL M4NDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. I. Nas trações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), que é de cinco anos. 7 2 . NAF - Soxta Cannara COt E COMO ORIGINAL Processo n°11176.000134/2007-10 BrasiI. .ZM / çfl3.i CCO2/C06 Acórdão o. 206-01.726 Fls. 208 Nana toma Farr fot. Sita, 751683 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, 1, do Cm. anissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1" Seção, Rel. Min. Castro Aleira, IV de 5.9.2005). . No caso em tela, não se verifica a antecipação de pagamento na totalidade das contribuições lançadas. Entretanto, observa-se que por qualquer um dos dispositivos estariam alcançadas pela decadência as contribuições relativas às competências até 11/2001, inclusive 13° salário. Após tal competência, só se verificou antecipação de pagamento para as competências 12/2001 e 01/2002, que também estariam decadentes. Assim, não foram atingidas pela decadência as contribuições relativas às competências de 02/2002 a 02/2003. A recorrente alega que estaria inativa desde o ano-base 2001, conforme cópias de Declaração Simplificada de Pessoa Jurídica e DCTF — Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais sem movimento apresentadas. Ocorre que o que levou a auditoria fiscal a efetuar o lançamento foram os valores declarados pela própria recorrente em GFIP, RAIS e folhas de pagamento no período em que a mesma alega que estaria inativa. Tal fato demonstra que a recorrente não se encontrava inativa conforme declarou aos órgãos públicos destinatários das referidas declarações. Tampouco os contratos de locação ap .resentados demonstram a inatividade da empresa, urna vez que não comprovam a ausência de remuneração a segurados. Ademais, tais contratos demonstram que a primeira locação ocorreu a partir de janeiro de 2003, período posterior a quase totalidade do lançamento. Quanto ao inconformismo da recorrente quanto à aplicação de juros SELIC, multa moratória e contestação quanto à alegada aplicação de correção monetária, vale dizer que no que tange à última, nenhum valor a título de correção monetária foi lançado contra o sujeito passivo. Os acréscimos legais aplicados referem-se à multa de mora e a taxa de juros SELIC, ambos fimdamentados em dispositivo de lei vigente, quais seja, os artigos 35 e 34 da Lei n° 8.212/1991, respectivamente. Em obediência ao princípio da legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo fiscal, afastar aplicação de dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de 8 , = - Soxta Camara • • COM O ORIGINAL Processo n°11176.000134/2007-IO E MJ ,S CCO2/C06 rtAcórdão .° 206-01.726 eia Fe alho Fls. 209 Siaoe *51683 controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determ .nada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la. Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores munidipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - Juis Saraiva 21). (g.n)" Ademais, tal questão já se encontra sumulada no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n° 02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n°2 O Segundo Conselho de Contribuintes mão é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer que foram alcançadas pela decadência as contribuições relativas às competências até 01/2002, inclusive. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2008 t adaRlAterAN)EIRA 9 Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1

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Numero do processo: 36072.000791/2007-56
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCÁRIAs Período de apuração: 01/01/2006 a 30/04/2006 DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DEVIDA. Constitui infração punível com multa administrativa, o descumprimento da obrigação acessória prevista no § 2° e 3° do art. 33 da Lei n° 8212/91 que impõe à empresa a obrigação de exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições para a Seguridade Social. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.666
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar suscitada; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Valdeci Laurentino da Silva, OAB/PE n°524.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA m"YZ-0-1' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'cr4A::)? SEXTA CÂMARA Processo n° 36072.000791/2007-56 Recurso n° 144.152 Voluntário Matéria AUTO DE INFRAÇÃO Acórdão n° 206-01.666 Sessão de 03 de dezembro de 2008 Recorrente ITAGUASSU AGRO INDUSTRIAL S/A Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCÁRIAs Período de apuração: 01/01/2006 a 30/04/2006 DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DEVIDA. Constitui infração punível com multa administrativa, o descumprimento da obrigação acessória prevista no § 2° e 3° do art. 33 da Lei n° 8212/91 que impõe à empresa a obrigação de exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições para a Seguridade Social. Recurso Voluntário Negado. ()I(Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1 , MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRI13— U1NTES r CONFERE COM O ORIGINAL Processo e 36072.000791/2007-56 CCM/CU Acórdão n.° 206-01.666 Blea2E_JILM Fls. 278 Maria de Páginasit erreira de Carvalho Mar. Sopa 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar suscitada; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Valdeci Laurentino da Silva, OAB/PE n°524. ELIAS S PAIO FREIRE Presidente CLEUSA VIEIRA D SOUZA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa, Bernadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 __ - , O Processo n• 36072.000791/2007-56 MF - Séakt.: " • • 'ONSELHO 1.)i CONDIR%) CO32/C06 Acórdão n.° 206-01.666 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 279 ikaafa_MJ 1,2 a9 i cri ,,,Q,co Maria de Fátimtferreir-a de Carvalho Mal. Sispe 751683 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em 21/11/2006, em face da empresa em epígrafe, por descumpránento da obrigação acessória prevista no art. 33, §§2° e 3° da Lei n° 8212/91, c./c os art. 232 e 233, parágrafo Único do Regulamento da Previdência Social —RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99. Segundo o relatório fiscal da infração, durante a fiscalização foram emitidos vários Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, solicitando documentos e prestação de esclarecimentos e informações necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias. Este Auto de Infração é emitido por não terem sido apresentados o Livro Diário, referente ao período de janeiro a abril de 2006 e as Folhas de pagamento referente à filial 27.184.951/0003-86, solicitados por meio do TIAD de 14/08/2006, bem como outros documentos solicitados por intermédio dos TIAD 19/09/2006, 11/10/2006 e 10/11/2006, todos recebidos pelo recebido pelo Sr.Álvaro José Braga do Souto. A multa foi aplicada de acordo com o artigo 283, inciso II, letra "j" do Regulamento da Previdência Social —RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 e corresponde a R$ 11.569,42 (onze mil, quinhentos e sessenta e nove . reais e quarenta e dois centavos), considerando para o seu cálculo o valor atualizado conforme Portaria MPS/GM n° 342/2006. Tempestivamente, o contribuinte apresentou sua defesa alegando que o lançamento levado a efeito no auto de infração mencionado é reflexo de outro lançamento, NFLD n°37.016.578-8, de modo que a decisão que for proferida no lançamento principal será igualmente adotado para o julgamento da multa aqui questionada. Assim as razões de defesa deduzidas no lançamento principal aduzidas são aqui repetidas, visto que se não há incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos ou créditos de rendimentos para pessoa jurídica, em circunstância que não envolve cessão de mão- de-obra, não há que se falar em não exibição de livro ou documento para comprovar incidência de contribuição que não existe. A Secretaria da Receita Previdenciária em Aracaju/SE, por meio da Decisão Notificação n° 22.401.4/0005/2007, julgou procedente a autuação, trazendo a decisão a seguinte ementa: "PREVIDENCURIO. AU7'0 DE INFRAÇÃO. LIVROS DIÁRIOS. DOCUMENTOS RELACIONADOS À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOLICITAÇÃO VIA TIAD. FALTA DE APRESENTAÇÃO. A empresa que intimada, via Termo de Intimação para Apresentação de Documentos, no curso da ação fiscal e deixa de atender a intimação comete infração à legislação previdenciária. Ficando sujeita à imposição de penalidade. AUTUAÇÃO PROCEDENTE." Intimado da decisão, o contribuinte ingressou com recurso a este Conselho, jreproduzindo as razões aduzidas em sua impugnação, em que insiste na argumentação de ue o 3 *22 Processo e 360"72.000791/2007-56 CCO2/C06 Acórdão C206-01.666 Fls. 280 Mala de eát.na Ferre.ra de Carrsrao Md. Siso': 7516143 lançamento em foco é decorrente, reflexo, da NFLD n° 37.016.578-0, de modo que a decisão que for proferida no lançamento principal será também aplicável ao presente feito, quer para validar ou infirmar a aplicação da multa. Alegou que apesar de provado que os pagamentos de rendimentos efetuados pela recorrente tiveram como beneficiária pessoa jurídica, e que não se enquadram em quaisquer das hipóteses contempladas no artigo 195 da Constituição Federal, entendeu o julgador de origem de manter a exigibilidade do crédito tributário em apreço com decisão do seguinte teor: "Previdenciário. Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. Cartões de premiação. Remuneração Indireta NOTIFICAÇÃO PROCEDENTE. Argumenta que não há como desconsiderar os pagamentos efetivamente realizados para pessoa jurídica, e provados pela recorrente, para admitir a exigibilidade de contribuição por presunção, a pretexto de que, ao invés de pagamento de rendimento pra pessoa jurídica, houve, sim, pagamento de rendimento para empregado, de que houve pagamento parcial etc. Aliás, se o objetivo da autoridade lançadora era de saber da destinação do rendimento auferido pela pessoa jurídica prestadora de serviço, por que, então, não se desincumbiu de estabelecer procedimento de fiscalização naquele estabelecimento? Aduz que se o fato a que se apega a autoridade lançadora, e também o julgador a quo não se enquadra na previsão normativa da contribuição previdenciária, tal como previsto no artigo 195 da Constituição Federal — e é o caso de pagamento de rendimento a pessoa jurídica-, não cabe cogitar de lançamento sob pena de violação ao princípio da legalidade. Insta-se em dizer que, ao se deparar com situação fática que não se enquadra no âmbito de incidência da contribuição previdenciária, resolveu a autoridade lançadora transmutar a natureza dos fatos para caracterizá-los como rendimento pago à pessoa física e assim exigir exação que sabe indevida. Certo é que houve pagamento de rendimento à pessoa jurídica e, como consectário, não existe contribuição previdenciária devida; sendo, portanto, insubsistente o lançamento. Traz à colação parecer encomendado pela empresa prestadora de serviços — Incentive House S.A — sobre a matéria em foco, do eminente jurista Paulo Barros Carvalho. Conclui, alegando que se efetivamente houve o pagamento de rendimento à pessoa jurídica, e bem por isso é que não cabe a exigibilidade de contribuição previdenciária, não há, por conseguinte, que se cogitar de informação relativa às pessoas fisicas, bem como de registro nos livros próprios inclusive apresentação de documentos. Em face do exposto requer seja recebido e provido o presente recurso para que, mediante nova decisão, seja julgado improcedente o lançamento, objeto do auto de infração n°37.016.594-2. Não houve depósito recursal obrigatório, nos termos da legislação em vigor, em face de a empresa encontrar-se amparada por decisão judicial, prolatada nos autos do Processo n°2007.85.00.001217-7 (fls. 270/275). A Secretaria da Receita Previdenciária em Aracaju/SE deixou de apresentar contra-razões, por entender que a matéria aventada no recurso é reiterativa da esposada na impugnação, com repetições sucessivas das peças processuais anteriores. Processo ° n°36072.000791/2007-56 CCOVC06MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESAcórdão n.206-01.666 CONFERE CuM O ORIGINAL 1 Fls. 281 Brasilia. 21/ ,oct E o Relatório. eljr Maria de Fatima Ferreira de carvalo _ Mat. Siape 751683 Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, pois o recurso é tempestivo e dispensado do depósito prévio, em face de Liminar deferida no MS n° 2007.85.00.001217-7 (fls. 270/275). De início cumpre esclarecer que, conforme relatado, trata-se de AUTO DE INFRAÇÃO, lavrado contra a empresa, por descumprimento de obrigação acessória prevista em lei, a qual tem por objeto as prestações positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, conforme o disposto no art. 113 §2° do Código Tributário Nacional —CTN. No presente caso, a obrigação consiste na apresentação de todos os livros e documentos relacionados com as contribuições devidas à Seguridade Social, nos termos do art. 33 §2° (abaixo transcrito): "Art. 33— (..) § 2°- A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta lei." É de se esclarecer, em face aos argumentos apresentados pelo contribuinte e já devidamente enfrentados na Decisão de primeira instância, que o presente Auto de Infração não é decorrente da NFLD n° 37016578-0, de sorte que não há obrigatoriedade de que o julgamento de ambos os processos tenha o mesmo destino, eis que naquele caso trata-se de um lançamento em face do descumprimento de uma obrigação principal, cuja questão terá o seu deslinde, independente deste que, por seu turno, como já dito, decorreu em face de infração à legislação previdenciária, com o descumprimento de obrigações acessórias. Vale dizer que, ainda que a situação tratada nos autos daquele processo não se enquadrasse nas hipóteses de incidência de contribuição previdenciária, a questão será tratada naquele processo e não tem conexão com a situação aqui tratada, eis que a obrigação imposta é simplesmente a apresentação de livros e/ou documentos relacionados com as contribuições previdenciárias, sem a necessidade de que as contribuições a que referem sejam aquelas discutidas na NFLD n°37016578-O. Dessa maneira, o não cumprimento da citada obrigação, definida em lei, impõe • ao infrator, sanção administrativa, capitulada no artigo 283, inciso II letra "j", decorrente do presente Auto de Infração, de acordo com o disposto no artigo 293 do Regulamento da Previdência Social —RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99. s MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 36072.000791/2007-56 Basilia, 13 c? OC? CO02C06 Ac6rdilo n.• 206-01.666 aãO/ACZ) fls. 282 Maria de Fátima Feneira de Carvalho Mat. Siape 751683 Assim, apesar de toda argurnentação apresentada pela recorrente, no sentido de tentar demonstrar que não são devidas as contribuições objeto da NFLD n° 37.016.578-0, não vejo nela qualquer fundamento que possa levar à desconstituição do presente Auto de Infração, eis que encontra-se revestido das formalidades legais exigidas para sua lavratura, nos termos das normas legais vigentes. Pelo exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a Decisão —Notificação —DN n°22.401.4/0005/2007. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 CLEUSA VIEÇA.(~ • 6 Page 1 _0061600.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1 _0061800.PDF Page 1 _0061900.PDF Page 1 _0062000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13603.720543/2009-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3402-003.569
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 02-46.054, proferido pela 1ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/BHE, que por unanimidade julgou parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade, reconhecendo em parte o direito creditório em litígio. A Recorrente apresentou pedido de ressarcimento de créditos tributários relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), referentes ao período de apuração do 4º Trimestre de 2008, no valor total de R$ 9.736.798,16 (nove milhões, setecentos e trinta e seis mil, setecentos e noventa e oito reais e dezesseis centavos), formalizado através do PER 11240.95939.300109.1.5.09-0408 e vinculado às seguintes DCOMP;  24447.35760.200109.1.3.09-0908  41166.75556.200109.1.3.09-3109  29004.65510.220109.1.3.09-6404 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 36 03 .7 20 54 3/ 20 09 -4 6 Fl. 1652DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46  15575.49612.220109.1.3.09-3143  12079.13281.290109.1.3.09-5321  39058.65697.120209.1.3.09-3313  11369.84972.120209.1.3.09-2332  39120.19593.060309.1.3.09-8058  00356.32709.290109.1.3.09-3678  03367.42076.100209.1.3.09-0694 O Despacho Decisório reconheceu os créditos apenas parcialmente no valor de R$ 6.352.123,81 (seis milhões, trezentos e cinquenta e dois mil, cento e vinte e três reais e oitenta e um centavos). A DRF Contagem/MG ao analisar o crédito pretendido procedeu a diversas glosas, homologando o pedido de ressarcimento apenas parcialmente. As glosas referiram-se aos seguintes tópicos, que foram objeto de Manifestação de Inconformidade, conforme pode-se depreender da análise do Relatório, da Decisão da DRJ Contagem, haja vista a Autoridade Preparadora não ter juntado aos autos cópia do Termo de Verificação Fiscal (TVF) que descreve os motivos das glosas e ajustes que deram causa ao objeto do presente processo: I. Glosa de despesas com veículos e móveis para salas de treinamentos dos funcionários, bens do ativo imobilizado que não faziam parte do processo produtivo da empresa; II. Glosa de despesas com serviços diversos e logística como insumos em processos industriais; III. Glosa de despesas com água e esgoto como insumos em processos industriais, onde foram admitidas apenas os gastos com atividades de têmpera e lavagem e prova hídrica, por haver contato direto com a produção, e afastadas as atividades de pintura e usinagem, mas não tendo sido possível determinar as quantidades aplicadas a cada processo, foram glosados os gastos referentes a todos os processos industriais identificados; IV. Glosa de fretes referentes ao transporte de produtos finais entre os estabelecimentos da Recorrente; V. Glosa de fretes referentes a aquisições de itens do ativo imobilizado, ou a uso e consumo; VI. Glosa de seguros destacados nos conhecimentos de transporte; VII. Glosa de créditos decorrentes de importações relacionadas no §3º, do artigo 8º, da Lei nº 10.865/2004, pois não seriam passíveis de compensação ou ressarcimento (extraído do recurso voluntário) e VIII. Glosa de fretes referentes a mercadorias não identificadas. Encontramos no processo apenas a conclusão do referido TVF, juntada à folha 101, do presente processo que apenas apresenta uma planilha com o resultado final das glosas e ajustes determinados pela Autoridade Tributária, e que no Despacho Decisório, a folha 86, descobrimos que a integralidade do TVF encontra-se juntada ao processo nº 13603.724203/2011- 17, já arquivado. A Autoridade Julgadora de Primeira Instância assim julgou a Manifestação de Inconformidade: Fl. 1653DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. A contribuição não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior. O reconhecimento de direito ao ressarcimento ou à compensação demanda a comprovação, pela contribuinte, da existência de crédito líquido e certo contra a Fazenda Pública. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Geram créditos os dispêndios realizados com bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, observadas as ressalvas legais. O termo "insumo" não pode ser interpretado como todo e qualquer fator que onere a atividade econômica, mas tão-somente como aqueles bens ou serviços que sejam diretamente empregados na produção de bens ou na prestação de serviços. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. DESPESAS COM TRANSPORTES. As despesas efetuadas com fretes para transferência da matéria-prima ou do produto acabado entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, com fretes de bens ou mercadorias não identificadas e com fretes de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, não utilizadas diretamente na produção, ou ao uso e consumo da pessoa jurídica, não geram direito ao creditamento. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. DESPESAS COM SEGUROS. Desde que suportado pela pessoa jurídica compradora, o seguro pago pelo transporte, assim como o frete, integra o custo de aquisição de bens ou mercadorias adquiridas. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS SOBRE IMPORTAÇÃO VINCULADOS A RECEITA DE EXPORTAÇÃO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. A possibilidade de compensação, ou de ressarcimento em espécie, do saldo credor apurado em decorrência de operações de importação, autorizada pelo art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, alcança tão-somente os créditos previstos no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004. REGIME NÃO-CUMULATIVO. DIREITO CREDITÓRIO. APURAÇÃO. A autoridade competente para decidir sobre o pedido de ressarcimento, restituição ou compensação de créditos poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, sendo que somente são passíveis de compensação os créditos comprovadamente existentes, devendo estes gozar de liquidez e certeza para serem utilizados. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte” A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 18 de agosto de 2014, e apresentou Recurso Voluntário no dia 27 de agosto de 2014. Inicialmente solicita que os 41 (quarenta e um) processos, relacionados na Manifestação de Inconformidade, que resultaram em homologação parcial ou não homologação do crédito pretendido sejam julgados em conjunto, tendo em vista a identidade quanto à matéria de fundo. Argui que a Decisão de Primeira Instância precisa ser reformada para dar total provimento à sua Manifestação de Inconformidade. Passa então a argumentar a respeito de vários itens do TVF, nos seguintes termos: a) Item 3.1 – Inclusão Indevida de Bens do Ativo Imobilizado não relacionados à produção – Argui que todos os bens do ativo imobilizado dão direito a crédito de PIS/COFINS, relacionados direta ou indiretamente à produção. Também aponta que o material utilizado na capacitação de seus funcionários seriam essenciais ao curso regular das atividades da empresa, por sua atuação inovativa e comprometida com o desenvolvimento tecnológico. Fl. 1654DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 b) Item 3.2 – Serviços não empregados diretamente na industrialização – conforme descritos neste item no TVF. Argui que estes serviços seriam essenciais ao processo produtivo, ao contrário do que alega a fiscalização. Alega que o Acórdão da DRJ considera os insumos de forma excessivamente restrita. Acrescenta, como exemplo, os serviços contratados junto à GSL Logística, que seriam essenciais ao processo produtivo da Recorrente e não meramente administrativo como indicado pela Fiscalização. c) Item 3.4 – Fretes sobre transporte de produtos finais entre estabelecimentos da Recorrente – argumenta que estes fretes fazem parte da operação regular da Recorrente, necessários para atender a seus clientes pela disponibilização de produtos para a venda, movimentando-os entre seus estabelecimentos. Argui que até que se faça a venda final, não se poderia falar de encerramento do processo produtivo, tendo em vista que o objetivo final de toda empresa é auferir receitas. d) Item 3.5 – Fretes na aquisição de bens destinados ao imobilizado e consumo. e) Item 3.7 – Fretes – falta de identificação de mercadorias transportadas – argui que se foram reconhecidos os créditos referentes a aquisição de insumos, também deveria haver reconhecimento dos créditos referentes aos fretes necessários a receber estes bens. Por outro lado, alega que há indicação de CFOP referentes a aquisição de insumos, ou de venda da produção. Argumenta que após a Manifestação de Inconformidade apresentou planilha que provaria a vinculação entre fretes e mercadorias, relacionando notas fiscais e conhecimentos de transporte. Explica que não apresentou cópias dos documentos pois seriam em número muito elevado, o que inviabilizaria a juntada. f) Item 4.2 – Utilização de Créditos tratados no art. 17, da Lei nº 10.865/2004. g) Item 4.3 – Juros e multa decorrentes do reposicionamento dos créditos – Decorrente da negativa da Autoridade Tributária em aproveitar créditos de importação antes do encerramento do trimestre, o que resultou na não homologação de compensações requeridas referentes ao início de trimestre. Assim, os valores de débitos que não foram compensados acabaram sendo corrigidos por juros atualizados para além do trimestre que teve os créditos realocados, pois argumenta que ao final do trimestre haveria saldo para homologar, ainda que parcialmente as compensações pretendidas. Por fim, apresenta o seguinte pedido: “Por todo o exposto, a Recorrente requer: (a) o julgamento conjunto do presente PTA com aqueles mencionados no subtópico 2.3 da Manifestação de Inconformidade, haja vista a identidade da respectiva argumentação de defesa, nos termos do art. 58, §8°, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n. 256/2009); (b) seja determinada a realização de diligência para os esclarecimentos referentes ao subtópico 3.5 e ao tópico 4 deste Recurso Voluntário; (c) seja o presente Recurso Voluntário conhecido e provido, com a reforma do acórdão atacado, para que: (c.1) sejam restabelecidos os créditos glosados nos itens 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 e 3.7 do TVF, nos termos em que exposto no tópico 3 deste Recurso Voluntário; Fl. 1655DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 (c.2) seja reconhecida a regularidade da utilização dos créditos de PIS/COFINS tratados pelo art. 17 da Lei n. 10.865/04 (item 4.2 do TVF), conforme desenvolvido no tópico 3.6; (c.3) sejam decotados os juros e multa calculados quando do reposicionamento dos créditos (item 4.3 do TVF), de modo que se refiram, tão-somente, ao atraso de um ou dois meses (i. é, aquele decorrente da espera até o fim do trimestre), de acordo com o disposto no tópico 3.7. deste recurso. Nestes termos, pede deferimento.” Este é o relatório. Voto Serviços não empregados diretamente na produção e Fretes sobre produtos finais entre estabelecimentos da Recorrente O artigos 3º, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, em seu inciso II, de texto idêntico, em ambas as Leis, definem que a aquisição de insumos é uma das hipóteses de geração de créditos para a apuração dos valores devidos de PIS/COFINS no regime não cumulativo, nos seguintes termos: “Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;” Este inciso foi objeto de grande controvérsia jurídica ao longo dos anos e corretamente identificado no voto do relator, no REsp 1.221.170/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, como sendo, esta controvérsia, decorrente da avaliação do conceito de insumos em confusão entre o já sedimentado regime não cumulativo para o ICMS e IPI, e a inovação do regime não cumulativo de PIS/COFINS onde, ao invés de atribuir a incidência das contribuições (PIS/COFINS) a atividades específicas (industrialização ou circulação de mercadorias), a atribui “ao total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica” (art. 1º, Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003), ampliando de sobremaneira a incidência para qualquer das atividades da pessoa jurídica, obviamente com algumas limitações previstas na legislação, mas como descrição geral, esta pequena simplificação reflete bem a discussão. “27. O creditamento no IPI e no ICMS – digo isso apenas para recordar – vincula-se ao quantum recolhido nas operações anteriores porque os fatos geradores desses impostos são, respectivamente, a industrialização e a circulação comercial de mercadorias ou alguns serviços. No caso do PIS/COFINS, o creditamento consiste em verdadeiro ou autêntico desconto, pois essas contribuições têm por fato gerador o próprio faturamento da empresa ou da entidade a ela equiparada; a distinção é formidavelmente gritante, como se percebe. 28. E essa é a pedra-de-toque para afastar a confusão que comumente havia entre o creditamento do IPI e o creditamento do PIS/COFINS. No primeiro caso, o tributo incide sobre o produto, então o crédito efetivamente decorre dos insumos; no segundo caso, vê-se que o tributo incide sobre o faturamento, então o crédito deve decorrer – e somente pode decorrer – das despesas, sendo essa conclusão de clareza ofuscante ou brilhante como a do sol nordestino. Fl. 1656DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 29. Ocorre que a regulamentação levada a efeito pelo Poder Executivo – como é normal acontecer quando se confere ao credor o condão de arbitrar quanto o devedor lhe pagará – ainda se prende àquela antiga confusão entre o creditamento do IPI e o creditamento do PIS/COFINS, considerando o crédito destes a partir dos insumos (como no primeiro caso), e não das despesas.” No entanto, apesar da ampliação da incidência houve uma restrição do conceito de créditos, quando decorrentes de aquisições de insumos, restringindo-os apenas aqueles consumidos na produção de bens e serviços, em clara contradição ao critério de incidência. Isto está bem claro no texto da Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, artigo 66, § 5º, como reproduzimos abaixo: “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: (...) § 5º Para os efeitos da alínea " b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 358, de 09 de setembro de 2003) I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 358, de 09 de setembro de 2003) a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 358, de 09 de setembro de 2003) b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 358, de 09 de setembro de 2003) II - utilizados na prestação de serviços: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 358, de 09 de setembro de 2003) a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 358, de 09 de setembro de 2003) b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 358, de 09 de setembro de 2003)” Assim também encontramos a mesma ideia no texto da IN SRF 404, de 12 de março de 2004, artigo 8º, § 4º, conforme reproduzo a seguir: “Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: (...) § 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.” O julgamento do REsp. 1.221.170/PR, julgado pelo rito do artigo 543-C, do CPC/1973 (artigos 1.036, e seguintes do CPC/2015), que trata dos recursos repetitivos e cujo Fl. 1657DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485342 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485342 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485343 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485343 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485344 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485344 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485345 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485345 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485346 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485346 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485347 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485347 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485348 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15250#485348 Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 resultado vincula obrigatoriamente os atos da administração pública, nos termos do inciso VI, alínea a, do artigo 19, e § 1º e caput do artigo 19-A, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, conforme transcrevemos abaixo, considerou ilegais as IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. “Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) (...) VI - tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou (Incluída pela Lei nº 13.874, de 2019) (...) VII - tema que seja objeto de súmula da administração tributária federal de que trata o art. 18-A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) (...) Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) (...) § 1º Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão, em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos responsáveis pela retenção de tributos e, ao emitirem laudos periciais para atestar a existência de condições que gerem isenção de tributos, aos serviços médicos oficiais. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) A Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, O Regulamento Interno do CARF – RICARF, também vincula a observação das decisões em sede de Recursos Repetitivos, dos Tribunais Superiores, conforme destacamos pela reprodução do § 2º, do artigo 62, do RICARF. “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016)” Além de considerar as IN SRF n° 247/2002 e 404/2004 ilegais, também estabeleceram-se dois critérios de caracterização do conceito de insumos, o da essencialidade e o da relevância, e não mais a forma exaustiva e limitada determinadas pelas Instruções Normativas acima citadas. “43. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - Fl. 1658DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art13 Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.”(grifo nosso) Em atendimento a estes preceitos, a própria Receita Federal do Brasil (RFB) alterou o seu entendimento a respeito do tema, em cumprimento ao determinado em decisão judicial vinculante, e em convergência com os termos e conceitos estabelecidos, nesta decisão, a respeito da caracterização de insumos para fins de creditamento de PIS/COFINS no regime não cumulativo. De fato, encontramos no Termo de Verificação Fiscal que a Autoridade Tributária fundamentou sua decisão em normas e conceitos considerados ilegais em decisão de recursos repetitivos, como podemos constatar na reprodução de trecho do item “3.2 -Glosa de créditos de PIS/COFINS – Serviços não empregados diretamente na industrialização”: “O regime não cumulativo do PIS/COFINS permite ao contribuinte, de acordo com o art 3ª, inciso II da Lei nº 10.637/2002, e o art 3º, inciso II da Lei nº 10.833/2003, direito a descontar créditos calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. A definição de insumo é dada pela Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, conforme transcrição seguinte: (...) Verifica-se, portanto, que podem ser considerados insumos apenas os serviços prestados por pessoa jurídica aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. Entretanto, o contribuinte não observou esta norma ao apurar os créditos das contribuições, indicados nas memórias de cálculo apresentadas em 08/07/2011.” Também encontramos a mesma abordagem no voto da Decisão de Primeira Instância: “Autorizada pelos artigos 66 da Lei nº 10.637, de 2002, e 92 da Lei nº 10.833, de 2003, a Secretaria da Receita Federal editou as Instruções Normativas nº 247, de 2002, e nº 404, de 2004, e respectivas alterações, para regulamentação das contribuições não cumulativas, das quais destacam-se as seguintes disposições, com efeito vinculante para a administração fazendária: (...) As instruções normativas, nos artigos transcritos, esclareceram que se consideram insumos, para fins de desconto de créditos na apuração da contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas, aplicados ou consumidos na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. De tal modo, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que produz despesa necessária à atividade da empresa, mas, tão somente, como aqueles bens e serviços que, adquiridos de pessoa jurídica, sejam, direta e efetivamente, aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço. E, ainda, em se tratando de aquisição de bens, estes não poderão estar incluídos no ativo imobilizado da empresa.” Por outro lado, o creditamento a partir de fretes sobre o transporte de produtos finais entre estabelecimentos da própria Recorrente não só não possui previsão legal para tal, como é expressamente afastado na Decisão do REsp 1.221.170/PR, que foi reproduzida no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018. “8. Com base na tese acordada, consoante explica o Ministro Mauro Campbell em seu segundo aditamento ao voto (fls 143 do inteiro teor do acórdão), o recurso especial foi parcialmente provido: a) sendo considerados possíveis insumos para a atividade da recorrente, devolvendo-se a análise fática ao Tribunal de origem relativamente aos seguintes itens: “ ‘custos’ e ‘despesas’ com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual – EPI”; Fl. 1659DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 b) não sendo considerados insumos para a atividade da recorrente os seguintes itens: “gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3° da Lei n° 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões”.” Em que pese a arguição da Recorrente de que a atividade finalística de qualquer em presa é a venda de produtos e serviços e que todo esforço, custos e despesas para auferir este objetivo finalístico precisa ser considerado para fins de creditamento de PIS/COFINS, a questão primordial é a de que esta abordagem refere-se ao lucro, que definitivamente não é a base de cálculo destas contribuições. De fato, podemos estabelecer que há três grupos importantes de gastos que geram créditos utilizáveis no regime não cumulativo de PIS/COFINS, quais sejam: insumos, bens para a revenda e despesas gerais em lista exaustiva prevista nos artigos 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Assim , o frete de produtos finais entre estabelecimentos da própria Recorrente, apesar de se pretender apresentá-lo como um insumo da atividade geral da empresa, não gera créditos no regime não cumulativo de PIS/COFINS, pois não existe previsão legal, ou mesmo jurídica para a sua consideração. Desta forma, dou razão parcialmente à Recorrente no sentido de considerar que a análise do conceito de insumos deve basear-se nos termos do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018 e IN RFB nº 1.911, de 11 de outubro de 2019. Afasto, entretanto, a pretensão de considerar fretes de produtos finais entre estabelecimentos da própria Recorrente como passíveis de geração de créditos no regime não cumulativo. Fretes na aquisição de bens do ativo imobilizado e consumo A IN RFB nº 1.911/2019, assim trata o direito ao crédito decorrente de pagamentos de seguros e fretes pagos no transporte referente à aquisição de bens do ativo imobilizado. Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso I, com redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008, art. 4º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37, inciso VI, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005, art. 45, e inciso VII; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, incisos I, com redação dada pela Lei nº 11.787, art. 5º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21, inciso VI, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005, art. 43, e inciso VII): I - o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e II - o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável. Estes créditos terão a mesma natureza dos créditos decorrentes da aquisição de bens do ativo imobilizado, assim como o seu critério de apropriação com base na despesa de depreciação apurada em relação a estes bens, pelo simples fato destas despesas fazerem parte do seu custo de aquisição que virá a ser depreciado. Adiante discute-se a natureza autônoma dos créditos referentes a fretes, independente do tratamento tributário dado a carga transportada. Este assunto foi enfrentado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 17 de dezembro de 2018, documento que orienta a aplicação do conceito de insumos na geração de créditos de PIS/COFINS, em face ao REsp 1.221.170/PR, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e à Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, onde encontramos nos itens 158 a 161. Fl. 1660DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 “158. Assim, após a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 (que adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis)7, estão incluídos no custo de aquisição dos insumos geradores de créditos das contribuições, entre outros, os seguintes dispêndios suportados pelo adquirente: a) preço de compra do bem; b) transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; c) seguro do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; d) manuseio no processo de entrega/recebimento do bem adquirido (se for contratada diretamente a pessoa física incide a vedação de creditamento estabelecida pelo inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003); e) outros itens diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados; f) tributos não recuperáveis. 159. Fixadas essas premissas, dois apontamentos acerca do cálculo do montante apurável de créditos com base no custo de aquisição de insumos são muito importantes. 160. A uma, deve-se salientar que o crédito é apurado em relação ao item adquirido, tendo como valor-base para cálculo de seu montante o custo de aquisição do item. Daí resulta que o primeiro e inafastável requisito é verificar se o bem adquirido se enquadra como insumo gerador de crédito das contribuições, e que: a) se for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição poderão ser incluídos no valor-base para cálculo do montante do crédito, salvo se houver alguma vedação à inclusão; b) ao revés, se não for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição também não permitirão a apuração de créditos, sequer indiretamente. 161. A duas, rememora-se que a vedação de creditamento em relação à “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição” é uma das premissas fundamentais da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, conforme vedação expressa de apuração de créditos estabelecida no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003. O crédito de PIS/COFINS deverá ser calculado pela aplicação das alíquotas previstas no art. 2º, da Lei nº 10.833/2003 ou da Lei nº 10.637/2002, conforme o caso, sobre o valor dos itens descritos nos incisos do caput do artigo 3º, em ambas as Leis acima. Os custos de aquisição são considerados para se estabelecer o valor dos bens e serviços listados no art. 3º, das Leis de regência do regime não cumulativo de PIS/COFINS. Desta forma os valores pagos a título de frete na aquisição de mercadorias para insumo ou revenda devem receber o mesmo tratamento da carga a que o frete se refira, pois integrará o valor do item no seu registro como ativo do adquirente, e a contrario sensu, a aquisição de itens que não geram direito a crédito também não gera direito a se creditar por despesas e gastos relacionados a aquisição destes bens , como fretes, seguros e tributos não recuperáveis. Sendo assim, novamente preciso dar razão parcial à Recorrente, apenas no que diz respeito às despesas de aquisição de bens do ativo imobilizado. Fretes em relação a mercadorias não identificadas Com relação a falta de correlação entre os fretes pagos e as respectivas mercadorias envolvidas, e o reconhecimento de créditos, item 3.7 do TVF, verifica-se que juntou-se aos autos uma planilha com 1.214 páginas, das folhas 179 a 1.392, relacionando os conhecimentos transportes a números de notas fiscais, além de outras informações de interesse para identificar os valores dos fretes aos produtos efetivamente transportados. Fl. 1661DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 A contabilidade mantida de forma regular, e acompanhada dos documentos hábeis, conforme a natureza dos registros contábeis, faz prova a favor do contribuinte, e apesar de considerar que apenas uma planilha, relacionando os números de documentos fiscais não seja suficiente para se fazer prova a favor do contribuinte, também considero que em razão da aplicação do Princípio da Verdade Material, e em razão da grande quantidade de documentos que teriam de ser acostados aos autos para suprir a comprovação das informações constantes da referida planilha, julgo por bem que a Autoridade Tributária faça a análise dos dados contidos no processo e realize os cruzamentos necessários para reconhecer os valores de créditos devidos à Recorrente, com todos os elementos de seu custo de aquisição que lhe forem próprios, o que inclui fretes e seguros, conforme a sua natureza. Dou razão à Recorrente neste ponto no sentido de que se apliquem as mesmas considerações já realizadas em relação ao item “frete na aquisição de bens do ativo imobilizado”, acima, e se busque reconhecer o crédito pleiteado na totalidade de seus elementos constitutivos, desde que demonstrados com a devida documentação, afastada a utilização de créditos relativos a fretes na aquisição de itens de consumo não reconhecidos como insumos. Conclusão. Faz-se necessário que seja verificada a certeza e liquidez do crédito pretendido, na forma da normativa aplicável, de forma a primar pelo Princípio da Verdade Material e prevenir o enriquecimento sem causa da Administração Pública, em detrimento do patrimônio do contribuinte. Diante dessas considerações, à luz do art. 29, do Decreto n.º 70.235/72 1 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) intime a Recorrente para apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes) para que a fiscalização possa verificar a certeza e liquidez do crédito assim como o correto valor de apuração da COFINS no período em questão. (ii) reavalie os itens 3.2; 3.4; 3.5 e 3.7 do Termo de Verificação Fiscal, que deu embasamento ao Despacho Decisório, objeto do presente processo, nos termos do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018 e da IN RFB nº 1.911/2019, além da análise dos documentos fiscais válidos, referidos na planilha de folhas 179 a 1.392 deste processo. (iii) Verificar eventuais erros de cálculo ao recalcular os créditos de contribuições, passíveis de compensação e ressarcimento, nos termos do item 4, do Recurso Voluntário. (iv) elaborar relatório fiscal conclusivo considerando os documentos e esclarecimentos apresentados, informando se os dados trazidos pelo contribuinte estão de acordo com sua contabilidade, veiculando análise quanto à validade do crédito informado pelo contribuinte e a possibilidade de seu reconhecimento no presente processo. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. 1 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 1662DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 3402-003.569 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.720543/2009-46 É como proponho a presente Resolução. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Fl. 1663DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10340.720033/2020-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016, 2018 SUPOSTA SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. BENEFÍCIO FISCAL DE DESCONTO PARA PAGAMENTO ANTECIPADO DE ICMS. O benefício fiscal de ICMS que não cumpre os requisitos e condições previstos na Lei nº 12.973/2014, entre os quais a necessidade de ser concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, não pode ser excluído do lucro real. Benefício concedido que fez referência tão somente a investimentos já realizados. Falta de previsão de nova obrigação, tanto na legislação que instituiu o benefício quanto no ato concreto que o concedeu. Legitimidade da glosa.
Numero da decisão: 1301-006.343
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário para manter a autuação fiscal. Quanto ao IRPJ e à CSLL, vencido o relator Marcelo Jose Luz de Macedo e o conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. E quanto à Contribuição ao PIS/Pasep e à Cofins, vencido o relator Marcelo Jose Luz de Macedo e os conselheiros Eduardo Dornelas Souza e Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic. Designado para a redação do voto vencedor o conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator (documento assinado digitalmente) Eduardo Monteiro Cardoso – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
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BENEFÍCIO FISCAL DE DESCONTO PARA PAGAMENTO ANTECIPADO DE ICMS. O benefício fiscal de ICMS que não cumpre os requisitos e condições previstos na Lei nº 12.973/2014, entre os quais a necessidade de ser concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, não pode ser excluído do lucro real. Benefício concedido que fez referência tão somente a investimentos já realizados. Falta de previsão de nova obrigação, tanto na legislação que instituiu o benefício quanto no ato concreto que o concedeu. Legitimidade da glosa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário para manter a autuação fiscal. Quanto ao IRPJ e à CSLL, vencido o relator Marcelo Jose Luz de Macedo e o conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. E quanto à Contribuição ao PIS/Pasep e à Cofins, vencido o relator Marcelo Jose Luz de Macedo e os conselheiros Eduardo Dornelas Souza e Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic. Designado para a redação do voto vencedor o conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 34 0. 72 00 33 /2 02 0- 24 Fl. 961DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 (documento assinado digitalmente) Eduardo Monteiro Cardoso – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Relatório Discute-se nos autos lançamento por meio do qual foram constituídos débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, para os anos calendário de 2016 e 2018, além de multa de ofício no percentual de 75% e multa isolada, no caso das estimativas de IRPJ e da CSLL. Os valores se encontram abaixo resumidos: Destaque-se que não constou da impugnação do contribuinte qualquer irresignação quanto ao lançamento da multa de ofício e das multas isoladas, razão pela qual os créditos referentes foram definitivamente constituídos. Com relação aos créditos tributários em discussão, foi identificado em procedimento de fiscalização que o contribuinte teria considerado uma subvenção governamental (benefício fiscal) concedida pelo governo do Paraná, no âmbito do PRODEPAR, como de investimentos. Fl. 962DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 A respeito do benefício, o relatório constante do acórdão recorrido resume de maneira precisa os fatos relevantes ao caso, veja-se (fls. 848/852 do e-processo): 1 - DO BENEFÍCIO FISCAL DA DILAÇÃO DO PAGAMENTO (1ª FASE) A Fiscalização registra de início que a vantagem econômica auferida com este benefício da dilação de pagamento não foi base para a presente autuação fiscal, mas que sua compreensão é relevante para perfeita descrição do benefício do desconto (2ª fase), que foi objeto do presente lançamento. Após apresentar com destaques a base legal referente ao benefício, assevera que nessa fase o Fiscalizado seria beneficiado apenas com a dilação no pagamento de parte do ICMS devido pelo estabelecimento industrial que seria criado no Paraná, especificamente na cidade de Curitiba. Nesta oportunidade, não havia nenhum tipo de desconto. A vantagem econômica auferida pela MONDELEZ era resultante da atualização dos valores postergados do ICMS, uma vez que, para esta atualização, seria utilizado como índice o FCA (Fator de Conversão e Atualização Monetária), cujos percentuais se mostravam bem inferiores ao da Selic, taxa normalmente utilizada pelo Estado do Paraná para a atualização dos montantes devidos a título de ICMS, e não quitados no vencimento. Através do Anexo A do Auto de Infração, demonstra que, no período de janeiro de 1999 a dezembro de 2018, a variação acumulada (juros simples) do FCA foi de 123,92%, ao passo que a SELIC variou 262,27%. Essa foi a vantagem auferida pela MONDELEZ com o benefício da dilação, em contrapartida a criação da fábrica em Curitiba. O Fisco entende que o benefício da dilação de pagamento (1ª fase) apresenta características efetivas de uma subvenção governamental, pois adotou uma atualização do ICMS por um índice inferior ao da Selic. Houve uma espécie de empréstimo do Estado, com taxa inferior a cobrada pelo mercado. O Estado, ao receber o ICMS de determinado mês, ato contínuo, devolve parte do mesmo ao contribuinte (ex: 80%), cobrando por este empréstimo uma atualização pela FCA e dispensando a atualização pela Selic e a multa de mora. Acrescente que o benefício poderia ser honrado em até 17 anos. O Fisco com base na análise do PROTOCOLO (27/09/99), 1º aditivo (22/09/2002) e 2º Aditivo (18/12/2014) do benefício, esclarece que o benefício total da dilação de pagamento permitiu vantagens econômicas com a postergação no pagamento do ICMS, passando os vencimentos dos fatos geradores de 11/2001 a 10/2018, a serem devidos apenas no período de 15/11/2017 a 15/11/2028, com os valores atualizados pelo FCA, sem outras atualizações de juros e multa. O Fisco destaca que, apesar de a assinatura do PROTOCOLO deste benefício (27/09/1999) ter sido anterior à criação do PRODEPAR (Decreto nº 4.323/2001), a MONDELEZ pôde usufruir do benefício da dilação criado com o PRODEPAR, uma vez que o Decreto nº4.323/2001 permitia o enquadramento no programa para os investimentos “realizados nos últimos 24 meses anteriores à data de protocolização do requerimento para enquadramento no Programa”. 1.1 Da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade O Fisco destaca que o PROTOCOLO do benefício fiscal estava fundamentado no Decreto nº2.736/96 (Regulamento do ICMS), especificamente nos arts. 573 a 584 e 673, que criaram o Programa de Apoio ao Investimento Produtivo - Paraná Mais Empregos, permitindo a dilação no pagamento do ICMS, para as situações que especificava. Fl. 963DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Estes dispositivos foram questionados no STF, conforme Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) nº2.155, que teve inicialmente o deferimento de medida cautelar, suspendendo a eficácia, a partir de 15/02/2001, de diversos dispositivos questionados, dentre eles os artigos acima citados. Com a suspensão da eficácia dos dispositivos, o Governo do Estado do Paraná procedeu à revogação dos mesmos, conforme Decreto nº 3.774/2001 (26/03/2001). Com esta revogação, a ação perdeu o objeto, como consta do site do STF (acompanhamento processual). Ato contínuo, o Governo do Paraná, agora fundamentado no art. 2º da Lei 10.869/93, editou o Decreto nº 4.323/2001, instituindo o PRODEPAR. Ocorre que esta lei também foi objeto de questionamento no STF, conforme ADI nº3936, cuja decisão de plenário, datada de 25/10/2019, ou seja, ainda no curso desta Ação Fiscal, declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo. Verifica-se da referida decisão que a vigência do art. 2º da Lei nº 10.689/93 estava suspensa desde 19/09/2007. Considerando que a ADI transitou em julgado em 03/12/2019, conforme informações constantes no site do STF, a sua eficácia é plena, ainda mais quando o ato normativo objeto da ação (art. 2º da Lei 10.689/93) estava com sua vigência suspensa desde 2007. O Fisco conclui, a partir da ADI, que a base legal fundamentadora do PRODEPAR foi declarada inconstitucional, desde o seu nascedouro, o que impacta diretamente a caracterização dos benefícios auferidos pelo Interessado, seja o da dilação de pagamento, seja o do desconto (2ª fase). 2 - DO BENEFÍCIO DO DESCONTO NA ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (2ª FASE) – OBJETO DA AUTUAÇÃO O Fisco assevera que esta fase consistiu em descontos concedidos na antecipação do ICMS vincendo, que incluíam os montantes de ICMS postergados na 1ª fase (dilação). Esclarece que a base legal deste segundo benefício consta da Lei nº 17.741/2013, de 30/10/2013, que ao inserir o §5º no art. 36 da Lei Orgânica do ICMS (Lei nº 11.580/96), incluiu uma norma perene a esta legislação, que passou a permitir o referido desconto, não só aos contribuintes detentores do benefício fiscal da dilação, como a MONDELEZ, mas a todo e qualquer contribuinte que tivesse (ou tiver) o vencimento do ICMS postergado por algum motivo, seja em razão de benefício fiscal concedido, seja por autorização legal para o diferimento. O Fisco observa que, diante da promulgação desta Lei nº 17.741/2013, em 18/12/2014, houve a formalização do 2º Aditivo ao PROTOCOLO, que, segundo entende, contêm cláusulas dispensáveis e descabidas, uma vez que a norma-matriz do benefício (Lei nº 17.741/2013) não exigia nenhuma contrapartida dos contribuintes para a obtenção da vantagem do desconto pela antecipação. Sustenta que a única cláusula realmente pertinente, que justifica o 2º aditamento ao PROTOCOLO, é a que amplia o prazo de fruição do benefício da dilação em mais um ano (seção III do aditivo). As demais (seções I e II do aditivo), atinentes ao desconto criado pelo §5º do art. 36 da Lei 11.580/96, foram ali enxertadas numa tentativa de taxar o benefício do desconto como uma subvenção para investimentos, aos moldes do benefício da 1ª fase. Afirma que o que este 2º aditivo procurou fazer foi tentar criar um vínculo entre o benefício inicial estipulado no PROTOCOLO (a dilação dos pagamentos), com este novo benefício do desconto, e usar o mesmo estímulo lá estipulado (criação de uma nova fábrica em Curitiba), procurando vinculá-lo com a obtenção deste segundo Fl. 964DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 benefício (o desconto nas antecipações), e assim, caracterizá-lo como uma subvenção para investimentos, nos mesmos termos do benefício da dilação de pagamento. Considera que, se a norma ensejadora do benefício não exige contrapartidas por parte do contribuinte, não é um acordo, mesmo tendo o Estado do Paraná como parte, que irá criar esta contrapartida. Destaca que para a ampliação do prazo de fruição da dilação, a presença do Estado era necessária, mas não para as demais cláusulas. Não havia a necessidade de nenhum tipo de acordo entre Estado e Contribuinte para que este usufruísse do benefício do desconto. Bastava um requerimento por parte do contribuinte. Afirma que o reconhecimento feito pelo Estado, relativamente aos investimentos realizados pelo Interessado, registrado na seção II do 2º aditivo, deve ser entendido unicamente para atendimento ao benefício da dilação, estipulado no PROTOCOLO e em seu 1º Aditivo, e justificar a ampliação do prazo do benefício da dilação em mais 1 ano. Não há como aproveitar este reconhecimento, e inseri-lo nas condições do benefício do desconto, justamente porque este benefício não exigia nenhum tipo de condicionante, tais como a implantação e/ou ampliação de empreendimentos. Apresenta algumas considerações estampadas no Projeto de Lei nº546/2013, da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná, que culminou na aprovação da Lei nº17.741/2013, ensejadora da 2ª fase do benefício fiscal auferido pelo Fiscalizado, para corroborar seu entendimento de que: - o desconto na antecipação do ICMS postergado não se tratou de um benefício a determinado grupo de contribuintes, já que o benefício era dirigido a qualquer contribuinte, independentemente de qualquer contraprestação sua. - a vantagem econômica atinge a todos os contribuintes, bastando a formalização de um pedido junto à Administração Tributária do Estado, sem haver a necessidade de nenhum ato concessivo por parte do Estado para a obtenção do benefício, ato este que é requisito legal para a caracterização de uma subvenção para investimentos. - o Governo do Estado do Paraná, que enquadrou o benefício em tela como uma isenção, em nenhum momento, tratou o benefício como uma subvenção, sequer de custeio. - o benefício não acarreta nenhum tipo de renúncia de receita. O Fisco, com objetivo de obter informações adicionais acerca do benefício do desconto, oficiou a Secretaria de Fazenda do Estado do Paraná - SEFAZ/PR (Ofício SRRF09/DIFIS nº 003/2020), que em resposta afirmou que o art. 36 da Lei 11.580/96 “era uma regra geral contida no ordenamento do ICMS do Estado do Paraná, não sendo restrita aos beneficiários do incentivo fiscal”. E em relação ao item 6, que demandou pela necessidade (ou não) de contrapartida para usufruir do benefício do desconto, a SEFAZ/PR foi mais uma vez taxativa, asseverando que “não havia necessidade de contrapartidas, bastando aos contribuintes aderirem, nos moldes do previsto no Decreto 12.537/2014”. 2.1 IRPJ/CSLL - Exclusão Indevida - Subvenções Governamentais O Fisco constatou que o Interessado realizou, entendendo estar diante de uma subvenção governamental para investimentos (recebida do Estado do Paraná, mediante descontos na antecipação do ICMS postergado na 1ª fase), exclusões na apuração do Lucro Real, as quais devem ser objeto de glosa, pois não havia base legal para estas exclusões, justamente por estas subvenções não poderem ser consideradas como de investimentos. Fl. 965DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 De acordo com as ECF do Interessado, o Fisco verificou que foram registradas as seguintes exclusões na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, sob a rubrica Doações e Subvenções para Investimento: 2.2 Das Razões que fundamentam a glosa destas exclusões: a) Da Ausência de Estímulo à Implantação ou Expansão de Empreendimentos Econômicos O Fisco se baseia na Lei Complementar nº 160/2017 (LC nº160), que deu novas balizas para a caracterização de uma subvenção governamental como de investimentos e que incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014 para asseverar que um dos requisitos exigidos por este dispositivo para a consideração de um benefício como subvenção para investimento é que o mesmo tenha sido concedido como um “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, conforme preconiza o próprio caput do artigo 30. Entende que não há exigências, no §5º do art. 36 da Lei 11.580/96, para a concessão do benefício do desconto na antecipação do ICMS postergado, seja de qualquer estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, seja de qualquer contrapartida que o contribuinte tivesse que realizar para obter o referido benefício. O Interessado, para usufruir do benefício, teria apenas que formalizar o pedido, indicando os débitos de ICMS que gostaria de antecipar. O Fisco esclarece ainda que não fundamentou a presente autuação na inexistência de sincronismo entre os aportes de recursos e a implementação e/ou ampliação dos empreendimentos econômicos, conforme previa o PN CST nº 112/78, já que o sincronismo passou a ser dispensável com a edição da LC nº 160, porém não o estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, que permaneceu com requisito contido no caput do referido art. 30. O Fisco apresenta a Solução de Consulta SRRF08/DISIT nº 101 de 16/04/2002 para reforçar a sua interpretação. b) Da Inconstitucionalidade do Ato Normativo Segundo o Fisco, a outra razão para a glosa das exclusões atinentes às subvenções para investimentos consiste na declaração de inconstitucionalidade do ato normativo que embasou o benefício fiscal do PRODEPAR (que no entender do Interessado, abrangia tanto o benefício da dilação como do desconto). A ADI nº3936 suspendeu os efeitos do art. 2º da Lei Nº 10.698/93 a partir de 09/11/2007, e em decisão de plenário de 25/10/2019, o STF declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo, com trânsito em julgado em 03/12/2019. Além disso, de se registrar que, conforme consta do acórdão, esta decisão teve efeitos ex tunc, taxando a lei como inconstitucional desde o seu nascimento, o que resulta na Fl. 966DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 impossibilidade de os atos normativos em tela, em especial o art. 2º da Lei nº 10.689/93 e o Decreto nº 4.323/2001, poderem servir de fundamentação para se considerar as vantagens econômicas advindas do PRODEPAR como subvenções para investimentos. Considerando que o Fiscalizado não realizou exclusões em relação ao benefício da dilação de pagamento, não há o que se tributar diante da inconstitucionalidade do ato normativo instituidor do benefício. Porém, o mesmo não se pode dizer em relação ao benefício do desconto, cujas vantagens auferidas foram objeto de exclusões na apuração do Lucro Real e da base da CSLL, conforme Tabela 2 acima. O Fisco conclui que na ausência de lastro legal para as vantagens auferidas, estas não podem ser consideradas como subvenções para investimentos, ensejando que as exclusões efetivadas pelo Contribuinte carecem de respaldo legal, o que justificou a glosa das exclusões elencadas na Tabela 2. [grifos constam do original] A fiscalização ainda teria identificado que o contribuinte deixou de oferecer à tributação do PIS e da COFINS as receitas obtidas mediante utilização do benefício. O contribuinte apresentou então impugnação alegando em síntese (fls. 853/859 do e-processo): 1 - DA NÃO TRIBUTAÇÃO DAS SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTOS PELO IRPJ E CSLL O Interessado apresenta inicialmente o conceito de “subvenção para investimento”, para fins de não tributação pelo IRPJ e CSLL, com base na interpretação que faz do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, atualizado com os parágrafos 4º e 5º, incluídos pela Lei Complementar nº160/2017, em que conclui que para que o benefício fiscal estadual seja considerado subvenção para investimento, exige-se tão somente o cumprimento dos requisitos do caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, a saber: (a) intenção do Estado em estimular a implantação e expansão de empreendimentos; (b) registro em Reserva de Lucros. Considera que a interpretação efetuada pela Fiscalização é improcedente, tendo em vista a expressa e inequívoca intenção do Estado em conceder o estímulo à expansão dos empreendimentos do Impugnante, devendo o lançamento fiscal ser integralmente cancelado. 2 - DO HISTÓRICO DO BENEFÍCIO FISCAL ESTADUAL USUFRUÍDO PELO IMPUGNANTE É apresentada pelo Interessado uma síntese, exposta de forma cronológica, para fins de demonstração de que o benefício fiscal usufruído pela Empresa sempre decorreu do acordo mútuo firmado entre ela e o Estado do Paraná, sendo que as partes mantiveram atualizados os termos do Protocolo de Intenções firmado originalmente em 1999, a fim de adequar o benefício os atos normativos vigentes e, sobretudo, mantiveram o compromissos assumidos, em relação à concessão dos benefícios fiscais atrelados aos efetivos investimentos realizados pelo Contribuinte. Fl. 967DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Dentre as exposições cronológicas, relatou que em 2003 houve a revogação do Decreto nº 4.323/01 pelo Decreto nº1.465/03 denominado “Paraná Bom Emprego”, o qual derrogou a legislação pretérita que embasava o benefício da MONDELEZ. Assim, em outubro de 2005, a empresa ajuizou Ação Declaratória autuada sob o nº 45.253/2005, por meio da qual pleiteou a manutenção dos “estímulos” fiscais acordados inicialmente no Protocolo de Intenções e 1º aditivo, tendo em vista que em face do cumprimento das condições e investimentos assumidos para com o Estado, a legislação não poderia negar validade aos contratos já celebrados, sob pena de ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Em 03/10/2005, foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela no bojo da referida Ação Declaratória, para o fim de reconhecer o direito da contribuinte em pagar o ICMS de forma diferida, nos termos do “Protocolo” e do “1º Aditivo”, que foi posteriormente julgada de forma favorável à Mondelez, para o fim de garantir a manutenção dos direitos e obrigações conforme acordado inicialmente com o Estado do Paraná, consoante decisão que transitou em julgado no dia 27/02/2008, cuja ementa transcreveu aos autos. Neste cenário, mesmo com a derrogação do Decreto nº4.323/2001, a MONDELEZ continuou a utilizar o benefício fiscal do diferimento previsto no “Protocolo” e respectivo “1º aditivo”, nos termos, prazos e condições estabelecidos nos citados atos concessivos, por força da decisão judicial transitada em julgado e em 18/12/2014 celebrou com o Estado do Paraná o “2º Aditivo ao Protocolo de intenções”, com base em legislação que discriminou. Destaca que nos termos do Protocolo originário, há a previsão legal de realização de investimentos complementares para fruição do benefício fiscal, desde que seja comprovado que o investimento foi realizado nos vinte e quatro meses anteriores à data do requerimento. Desta forma, apresentou três requerimentos de investimentos adicionais, protocolo nº8.795.268-0/2005, protocolo nº12.126.016-6/2013, no valor de R$ 40.945.291,43, e protocolo nº13.312.862-0/2014, no valor de R$ 81.272.818,21, conforme atestado pelo Estado do Paraná no 2º Aditivo do Protocolo de Intenções. 3 - RAZÕES PARA A GLOSA FISCAL POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE ESTÍMULO À IMPLANTAÇÃO OU EXPANSÃO DE EMPREENDIMENTOS O Impugnante entende que as conclusões fiscais acerca da glosa efetuada não procedem e passa a detalhar o conteúdo do “2º Aditivo ao Protocolo de Intenções”, por ser a norma que incorporou o benefício do desconto pelo pagamento antecipado no âmbito do “Protocolo” originalmente estabelecido pela contribuinte e pelo Estado do Paraná. 3.1 Da descrição do 2º aditivo ao protocolo de intenções – ato concessivo individual e específico firmado entre a MONDELEZ e estado do paraná O Interessado apresenta 10 (dez) premissas que constam expressamente consignadas no “2º Aditivo ao Protocolo de Intenções” firmado entre a MONDELEZ e o Estado do Paraná para esclarecer que: _ a partir da celebração do 2º aditivo, o benefício fiscal da MONDELEZ passou a ser o desconto pelo pagamento antecipado das parcelas que haviam sido diferidas, conforme previsão expressa do Item II do mencionado aditivo, _ o Estado do Paraná reconheceu expressamente no referido aditivo, que o montante do desconto pelo pagamento antecipado integra o valor dos investimentos previstos naquele instrumento, até a data final pactuada, qual seja 31/10/2018, constituindo-se este desconto na mesma natureza jurídica dos próprios investimentos de implantação e/ou expansão do empreendimento projetado. Fl. 968DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Afirma que, de acordo com o item I.3 do aditivo, a MONDELEZ se comprometeu a efetuar o pagamento das parcelas vincendas conforme a Tabela anexa ao termo, sendo que a coluna “desconto” representa a concretização do benefício concedido pelo Estado, que antes se deu na forma de prazo, e a partir do 2º aditivo, passou a se dar na forma de desconto. Alega que o Estado do Paraná estabeleceu no aditivo que o benefício inicialmente concedido no Protocolo de Intenções foi convertido em desconto efetivo para as parcelas quitadas antecipadamente, bem como reconheceu que todo o investimento efetuado pela ora Impugnante contribuiu e contribuirá para o desenvolvimento econômico, social e tecnológico do Paraná, sendo possível a efetivação de novos investimentos pela empresa com sua posterior comprovação e homologação. 3.2 Da eficácia limitada/condicionada da legislação geral que possibilitou a concessão de desconto pelo pagamento antecipado Alega que possui Protocolo de Intenções firmado em 1999, o qual foi integrado pelo 1º e 2º aditivos, sendo que o 2º aditivo, firmado em 18/12/2014, passou a prever a concessão de desconto pelo pagamento antecipado das parcelas vincendas do ICMS, conforme Lei nº 17.741/2013, regulamentada pelo Decreto nº 12.537/2014. Entende que o §5º do artigo 36 da Lei nº 11.580 (incluído pela Lei nº 17.741/2013) não é autoaplicável, que embora o referido dispositivo tenha sido incluído em uma lei de aplicação em caráter geral, o legislador apenas possibilitou a concessão do desconto pelo recolhimento antecipado nos termos a serem estabelecidos pelo Poder Executivo. Desse modo, trata-se de dispositivo legal com eficácia limitada e condicionada a ato posterior do Poder Executivo. Alega que o Poder Executivo do Estado do Paraná editou o Decreto n. 12.537/2014, concedendo o desconto pelo pagamento antecipado que será limitado a percentual não superior aos índices exigidos pelo Fisco para a cobrança de encargos de inadimplência (art. 1º), conforme estabelecido em Termo de Acordo firmado entre o contribuinte interessado e a Secretaria de Estado da Fazenda. Entende que os dispositivos legais vigentes à época da celebração do “2º Aditivo ao Protocolo de Intenções” e que o embasaram (a Lei nº17.741/2013 e o Decreto nº12.537/2014), previam a necessidade de celebração de ato concessivo individual entre o contribuinte e o Estado, para possibilitar a concessão do desconto pelo pagamento antecipado e assim, ambos atos normativos são normas de eficácia limitada, pois a produção de efeitos da Lei depende de regulamentação do Poder Executivo e esta, por sua vez, prevê a necessidade de fixação da alíquota máxima do desconto por termo de acordo a ser celebrado pelo contribuinte e pelo Estado, para que o benefício possa ser efetivamente usufruído. Conclui ser incorreto, merecendo ser afastado, o argumento fiscal de que não haveria a necessidade de previsão do benefício do desconto no ato concessivo. 3.3 Da prevalência do ato concessivo específico da MONDELEZ para fruição do desconto pelo pagamento antecipado em face da legislação geral Esclarece, conforme expressamente previsto no 2º Aditivo do Protocolo, que o Estado do Paraná: _ reconheceu que o benefício fiscal de desconto pelo pagamento antecipado utilizado pela MONDELEZ está embasado no Protocolo de Intenções firmado em 1999, e estabeleceu no referido aditivo que o benefício do desconto está diretamente vinculado ao cumprimento dos requisitos estabelecidos no referido ato concessivo. Fl. 969DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 _ certificou que a MONDELEZ concretizou a implantação da unidade para fabricação de produtos alimentícios, com investimento superior a 210 milhões de reais. Além disso, atestou a realização dos investimentos complementares tratados nos protocolos nº12.126.016-6, de 22/08/2013, e nº 13.312.862-0, de 25/08/2014. _ estabeleceu, com a verificação e homologação dos investimentos no total R$ 375.749.779,40, que o benefício inicialmente concedido no Protocolo de Intenções foi convertido em desconto efetivo para as parcelas que foram quitadas antecipadamente. _ reconheceu que todo o investimento efetuado pela ora Impugnante contribuiu e contribuirá para o desenvolvimento econômico, social e tecnológico do Paraná, sendo possível a efetivação de novos investimentos pela empresa com sua posterior comprovação e homologação. Alega que o desconto antecipado passou a ser o benefício fiscal usufruído pela empresa no âmbito do Protocolo de Intenções, o qual por sua vez tem como pressuposto a concessão de estímulos calculados de forma diretamente proporcional ao montante que foi efetivamente investido pelo contribuinte. Afirma que o benefício fiscal que até então se materializava por meio do diferimento, foi convertido, substituído, pelo desconto pelo pagamento antecipado, conforme autorizado pela legislação vigente à época e, sobretudo, conforme acordado pela empresa e o Estado do Paraná. Mesmo que se entenda que o benefício de desconto pelo pagamento antecipado pudesse ser usufruído por qualquer contribuinte, sem a necessidade de celebração de ato concessivo específico, fato é que no caso do Impugnante o referido benefício foi incorporado expressamente ao Protocolo de Intenções, como uma contrapartida do Estado pela realização dos investimentos pela MONDELEZ. Está evidente a intenção do Estado em estimular a implantação e expansão de empreendimentos, conforme se verifica expressamente no 2º Aditivo do Protocolo. Entende que o ato concessivo (2º aditivo do Protocolo), estabeleceu norma individual e concreta entre as partes, a qual se sobrepõe à legislação geral. Trata-se de um ato jurídico perfeito, firmado pelo Estado e a MONDELEZ com a observância de todas as exigências e formalidades necessárias e, portanto, é um ato plenamente valido e eficaz que vincula as partes quanto aos direitos e obrigações assumidos. Entende estar equivocada as alegações fiscais: _ de que a norma matriz do desconto pelo pagamento antecipado não exigia nenhuma contrapartida por parte do contribuinte para a obtenção do desconto, tendo em vista que o Protocolo e aditivos firmados preconizam expressamente a vinculação do benefício do desconto pelo pagamento antecipado ao Protocolo de Intenções e respectivas contrapartidas estabelecidas naquele acordo. _ de que dilação do ICMS prevista no protocolo original já proporcionou à MONDELEZ substancial ganho financeiro, necessários a expansão dos empreendimentos, tendo em vista se tratar de mera suposição, já que a contrapartida prestada pelo Impugnante ao Estado do Paraná não se limitou em momento algum à construção da fábrica, cujo investimento foi realizado na 1ª fase do benefício. Esclarece que o investimento inicialmente estimado em 210 milhões de reais, foi de efetivamente de 375 milhões de reais até 2014, ano da celebração do 2º aditivo ao Protocolo de Intenções, conforme expressamente atestado e certificado pelo Estado do Paraná. Fl. 970DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Assevera que o 2º aditivo deixa claro que o benefício fiscal do diferimento anteriormente concedido à MONDELEZ através do Protocolo (1999) e 1º Aditivo (2002) foi substituído pelo benefício do desconto pelo pagamento antecipado das parcelas diferidas, conforme possibilitado pela Lei nº 17.743/2013. Conclui ter comprovado que os benefícios fiscais utilizados pela MONDELEZ se tratam de subvenções para investimentos passíveis de exclusão do lucro real nos termos do artigo 30, da Lei n. 12.973/2014, devendo ser integralmente cancelado o Auto de Infração ora impugnado. 4 – RAZÕES PARA A GLOSA POR SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO DO PRODEPAR O Interessado considera que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 10.865/1993 não invalidou o benefício fiscal da MONDELEZ, tendo em vista que: _ o Protocolo e aditivos estão adequados aos atos normativos posteriores editados pelo Estado do Paraná, os quais não foram objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo STF; _ a MONDELEZ possui ação judicial transitada em julgado garantindo a fruição dos benefícios fiscais previstos no Protocolo firmado em 1999 e respectivos aditivos; Alega que o 2º Aditivo ao Protocolo de Intenções, o qual é o ato concessivo vigente à época da fruição dos benefícios fiscais tratados como subvenção para investimento tem por fundamento legal a seguinte legislação: • Lei Estadual nº 9.895/1992; • Lei Estadual nº 11.580/1996; • Lei Estadual nº 14.985/2006; • Decreto Estadual nº 5.726/2012; • Lei Estadual nº 17.741/2013; • Decreto Estadual nº 12.537/2014. Alega que nenhum dos atos normativos acima tem como fundamento de validade o artigo 2º da Lei n. 10.865/1993, o qual foi declarado inconstitucional pelo STF, assim a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 10.685/1993 não invalida o benefício fiscal específico da MONDELEZ, tendo em vista que os efeitos da referida declaração se restringem à Lei nº 10.685/1993, não repercutindo nos suportes normativos editados com fundamento em legislação diversa. Reafirma que possui decisão judicial transitada em julgado, a qual garantiu a utilização dos benefícios fiscais nos termos do Protocolo e respectivo aditivo, que o julgamento da ADI nº 3.936 pelo STF não tem o condão de invalidar os benefícios da MONDELEZ, por força do instituto da coisa julgada, sob pena de ofensa ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal. 5 – DA REPERCUSSÃO DO LANÇAMENTO DE OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS – PIS E COFINS Entende restar comprovado que os benefícios utilizados pela Impugnante caracterizam- se como subvenções para investimentos e, portanto, não devem ser tributados pelo Fl. 971DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 IRPJ/CSLL e como consequência do cancelamento do lançamento fiscal no que tange ao IRPJ e CSLL, da mesma forma, deve ser integralmente afastada a exigência fiscal reflexa a título das contribuições ao PIS e da COFINS, tendo em vista que as subvenções para investimento não integram a base de cálculo das contribuições, por expressa previsão legal das Leis nº 10.673/2002 e 10.833/2003, alteradas pelos artigos 54 e 55 da Lei nº 12.973/2014. O Interessado também argumenta, no caso que autuação fiscal seja mantida, que não há que se falar na incidência das contribuições à alíquota de 9,25% (1,65 + 7,60). Isso porque, os referidos descontos se caracterizariam como receitas financeiras, as quais são tributadas à alíquota de 4,65% e não como receitas operacionais, conforme interpretação dada pelo Fisco de que os benefícios seriam receitas advindas de perdão ou remissão de dívida tributária. Alega que o desconto pelo pagamento antecipado do ICMS diferido não é um perdão de dívida tributária, mas sim um ajuste financeiro em razão da antecipação do pagamento do imposto vincendo. Nesse sentido, cumpre esclarecer que o perdão de dívida tributária pressupõe que o tributo já esteja vencido, o que não é o caso. Assim, resta claro que o desconto em exame, sob qualquer ótica, não é uma remissão ou perdão de dívida tributária. [grifos constam do original] Em sessão de 18/05/2021, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 (“DRJ07”) julgou improcedente a defesa do contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2016, 2018 DOS LIMITES DA LIDE. MATÉRIAS NÃO IMPUGNADAS. Consideram-se não impugnadas as matérias que não tenham sido expressamente contestadas pelo Impugnante. JUNTADA DE PROVAS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, exceto quando justificado por motivo legalmente previsto. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2016, 2018 SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. BENEFÍCIO FISCAL DO DESCONTO PELO PAGAMENTO ANTECIPADO DO ICMS VINCENDO. EXCLUSÃO DO LUCRO REAL. DESCABIMENTO. Somente as subvenções para investimento que atendam aos requisitos e condições previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, dentre eles, que sejam concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, poderão ser excluídas da apuração do lucro real ou da base de cálculo da CSLL, situação que não se estende ao benefício do desconto pelo pagamento antecipado do ICMS vincendo, cujo ato concessório não estabeleceu para o seu gozo os requisitos e condições do referido dispositivo legal. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. PRODEPAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. A Fl. 972DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do Programa de Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social do Paraná - PRODEPAR, determinada pelo STF, retira a base legal do benefício fiscal dela decorrente, referente à concessão da dilação do prazo para pagamento do ICMS, que desta forma deixa de se qualificar como subvenção para investimento, mesmo tendo sido objeto de acordo firmado entre o Estado e o beneficiário. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2016, 2018 DESCONTO PELA ANTECIPAÇÃO DE ICMS VINCENDO. RECEITA OPERACIONAL NÃO FINANCEIRA. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS. O benefício do desconto pelo pagamento antecipado de ICMS vincendo não se confunde com um empréstimo financeiro, possui equivalência a uma remissão tributária parcial, que por se caracterizar como uma receita operacional, diversa da receita financeira, implica receita tributável pelas contribuições Pis e Cofins, no regime não-cumulativo, com aplicação das alíquotas respectivamente de 1,65% e 7,60%. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. BENEFÍCIO FISCAL DO DESCONTO PELO PAGAMENTO ANTECIPADO DO ICMS VINCENDO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. DESCABIMENTO. Somente as subvenções para investimento que atendam aos requisitos e condições previstos na legislação de regência, dentre eles, que sejam concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, poderão ser excluídas da base de cálculo da CSLL, condição essa não exigida para concessão do benefício do desconto pelo pagamento antecipado do ICMS vincendo, objeto deste processo. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. BENEFÍCIO FISCAL DO DESCONTO PELO PAGAMENTO ANTECIPADO DO ICMS VINCENDO. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS E COFINS. DESCABIMENTO. Somente as subvenções para investimento que sejam concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos poderão ser excluídas da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, condição essa não exigida para concessão do benefício do desconto pelo pagamento antecipado do ICMS vincendo, objeto deste processo. [grifos constam do original] Nos fundamentos do voto do relator (fls. 860/875 do e-processo): 2 - PRELIMINARES 2.1 Do pedido de provas adicionais Com relação a este item, é preciso esclarecer que o art. 15 combinado com o art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235/1972 dispõe que a prova documental deverá ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o Interessado fazê-lo em outro momento processual, a menos que o interessado demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do § 4º do art. 16, quais sejam: impossibilidade de apresentação por motivo de força maior; refira-se a fato ou direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Nenhuma das condições previstas nas alíneas do § 4º do art. 16 foi demonstrada pelo Interessado. Diante disso, indefere-se tal pedido. Fl. 973DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Além disso, os documentos e os esclarecimentos trazidos aos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador, que desta forma entende prescindível a apresentação de provas adicionais para o deslinde do presente caso. 2.2 Das matérias não impugnadas – Multas aplicadas Embora ao encerramento da defesa, com base nos motivos de fato e de direito expostos na impugnação, o Interessado tenha requerido o cancelamento do lançamento fiscal, com afastamento da exigência do crédito tributário, bem como das multas impostas, verifiquei que não foram apresentadas no corpo da peça impugnatória contestações expressas em relação a cada uma das multas aplicadas no auto de infração, seja a multa de ofício no percentual de 75%, seja a multa isolada. Desta forma, tanto a multa de ofício aplicada no percentual de 75%, quanto à multa isolada, constituem-se em matérias não impugnadas, nos termos do art.17 do Decreto nº70.235/72 –Processo Administrativo Fiscal (PAF): Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. [ Grifei ] 3 – MÉRITO: SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTOS Cabe inicialmente destacar que as subvenções para investimentos, relativas ao ICMS, foco da autuação fiscal, encontram base legal no art. 30 da Lei nº12.973/2014, com as inclusões dos parágrafos 4º e 5º promovidas pela Lei Complementar (LC) nº160/2017 [...] Observa-se que a LC nº 160/2017 atribui a qualificação de subvenção para investimento aos incentivos ou benefícios fiscais atinentes ao ICMS e determina que, para receberem o tratamento tributário previsto no art. 30, não poderão ser exigidos requisitos ou condições que não estejam previstos neste artigo. Assim, os requisitos para sua concessão se resumem no estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e na contabilização conforme determina o citado dispositivo. Nota-se também que o disposto no §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/2020 aplica-se retroativamente, nos termos do §5º desse mesmo artigo, não podendo desfazer a coisa julgada, e alcança também os incentivos e benefícios fiscais instituídos por legislação estadual até a data de início da produção de efeitos da LC nº 160/2017, nos termos do art. 10 da LC nº 160/2017 [...] No contexto da legislação acima, tem-se que a questão central da presente lide versa acerca dos valores que foram excluídos pelo Interessado na apuração do lucro real anual e da base de cálculo da CSLL à título de subvenções para investimento, referentes ao ICMS, baseadas em acordo mútuo firmado entre o Interessado e o Estado do Paraná, formalizado através dos seguintes documentos: Protocolo de Intenções fls.805/818), de 27/09/1999, 1º Aditivo (fls.819/824), de 22/09/2002 e 2º Aditivo (fls.825/829), de 18/12/2014. Da dilação do Pagamento do ICMS Fl. 974DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 O Protocolo de Intenções, juntamente com o seu 1º Aditivo, traduzem-se no que o Fisco denominou, para efeito elucidativo, de 1ª fase do benefício, que consistiu tão somente na dilação do pagamento do ICMS, com os valores atualizados pelo FCA (taxa de atualização inferior à taxa Selic), sem outras atualizações de juros e sem multa. Com o 1º Aditivo, o financiamento do Fundo de Desenvolvimento Econômico - FDE, previsto originalmente no Protocolo de Intenções, restou substituído por um maior prazo de dilação no pagamento do ICMS, passando o prazo total de fruição do benefício de 6 anos (Protocolo de Intenções) para 16 anos (1º Aditivo), abarcando fatos geradores de 11/2001 a 10/2017. Em 18/12/2014, foi assinado o 2º Aditivo que, dentre outras situações, ampliou o prazo de fruição do benefício da dilação em mais 1 ano (seção III do Aditivo), passando a incluir os fatos geradores de 11/2017 a 10/2018. Destaque-se ainda que a vantagem econômica auferida com este benefício da dilação de pagamento do ICMS não foi objeto da presente autuação fiscal. Do desconto para pagamento antecipado do ICMS postergado A controvérsia de interpretação entre o Fisco e o Interessado acerca das subvenções surge a partir de outras situações, também previstas no 2º Aditivo (seções I e II), que introduziram o benefício do desconto para pagamento antecipado do ICMS postergado, que o Fisco denominou, para efeito elucidativo, de 2ª fase do benefício. O Interessado apresentou diversas alegações que convergiram para o entendimento de que o 2º Aditivo tem prevalência e, na qualidade de ato concessivo individual e específico, deixa claro que o benefício fiscal do diferimento de pagamento anteriormente concedido, através do Protocolo de Intenções e 1º Aditivo, foi convertido, substituído pelo benefício do desconto, cuja concessão entende ter eficácia limitada e condicionada, nos termos da Lei nº 17.741/2013. Assim, deixou de efetuar o pagamento do ICMS postergado, que era o benefício fiscal inicialmente acordado com o Estado, e passou a quitar o ICMS de forma antecipada para fruição do benefício do desconto, mantendo-se as demais condições do Acordo, dentre elas, a intenção do Estado em conceder estímulos à expansão dos empreendimentos do Interessado, o que caracteriza o benefício desconto como uma subvenção para investimentos. Já na interpretação da Fiscalização, o benefício do desconto antecipado, embora introduzido no 2º Aditivo, através das seções I e II, tem como norma matriz a Lei nº17.741/2013, norma esta que não exigia nenhuma contrapartida dos contribuintes para a obtenção da vantagem. Neste contexto, considera que não havia a necessidade de nenhum tipo de acordo entre Estado e contribuinte para que este usufruísse do benefício do desconto, bastando um requerimento por parte do O Art.36 da Lei nº11.580/1996, que dispõe sobre o ICMS, acrescentado do §5º pela Lei nº17.741/2013, assim dispõe: Art. 36. Por ocasião da ocorrência do fato gerador, a Fazenda Pública poderá exigir o pagamento do crédito tributário correspondente. § 1º O Poder Executivo poderá: I - ampliar o prazo mencionado neste artigo até o máximo de 180 (cento e oitenta) dias, desde que atualizado monetariamente a partir do 31º (trigésimo primeiro) dia após o período de apuração do imposto; Fl. 975DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 II - antecipar ou postergar o pagamento, nos casos de substituição tributária. (...) § 5º Poderá ser concedido desconto pelo recolhimento antecipado do imposto vincendo, cujos fatos geradores já ocorreram, mediante aplicação, sobre o imposto apurado, de percentual de desconto não superior aos índices exigidos pelo fisco para a cobrança de encargos de inadimplência, nos termos estabelecidos pelo Poder Executivo. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 17741 DE 30/10/2013). [ Grifei ] Verifica-se assim que o § 5º acima transcrito de fato não estabelece que o benefício seja concedido como um estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos dos contribuintes, não há condicionantes ao contribuinte neste sentido. Já o Decreto nº12.537/2014, que regulamentou o disposto na Lei nº17.741/2013, assim determina: Art. 1º Fica concedido desconto pelo pagamento antecipado do ICMS declarado e vincendo, mediante a aplicação, sobre o imposto devido relativamente aos respectivos períodos a serem antecipados, de percentual não superior aos índices exigidos pelo fisco para a cobrança de encargos de inadimplência, conforme estabelecido em Termo de Acordo firmado entre o contribuinte interessado e a Secretaria de Estado da Fazenda. Parágrafo único. O desconto de que trata o “caput”: I - somente é aplicável ao ICMS declarado cujo vencimento ocorra a partir de 1º de janeiro de 2016; II - deverá ser requerido até 30 de novembro de 2014, nos termos estabelecidos em norma de procedimento; III - será calculado, para a equivalência dos juros, pelo método do desconto racional, utilizando-se a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC do mês de outubro de 2014; IV - fica condicionado a que o efetivo pagamento ocorra até 18 de dezembro de 2014. Art. 2º O disposto neste Decreto poderá ser aplicado também aos valores cujo vencimento ocorra durante o exercício de 2015, desde que quitados todos os débitos declarados e vincendos do estabelecimento. Posteriormente, em 28/09/2016, foi publicado o Decreto nº5.159/16, que também tratou do referido benefício do desconto, regulamentado a Lei nº 17.741/13, e que basicamente repete as mesmas determinações do Decreto anterior: Art. 1.º Fica concedido desconto pelo pagamento antecipado do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, mediante a aplicação, sobre o imposto devido relativamente aos respectivos períodos a serem antecipados, de percentual não superior aos índices exigidos pelo fisco para a cobrança de encargos de inadimplência. Parágrafo único. O desconto de que trata o “caput” será apurado na forma, nos prazos e mediante os procedimentos previstos em Resolução do Secretário de Estado da Fazenda e deverá observar, cumulativamente, as seguintes condições: Fl. 976DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 I - será aplicável ao ICMS com fato gerador já ocorrido, declarado e com vencimento a partir de 1º de janeiro de 2018; II - o pagamento de todas as parcelas requeridas para antecipação, observado o prazo para pagamento estabelecido; III - não poderá ser superior à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, base ano, válida na data do requerimento, aplicada pelo método do desconto racional composto ao conjunto das parcelas constantes no requerimento. Constata-se que tanto o Decreto nº12.537/2014, quanto o Decreto nº5.159/16, também não estabeleceram que o desconto seja concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Do ponto de vista legal, o benefício pode ser concedido para quaisquer contribuintes que simplesmente possuam ICMS vincendo e desejem obter desconto antecipando para o seu pagamento. A legislação acima transcrita também não determinou que o benefício do desconto deve se restringir aos beneficiários de incentivo fiscal. Assim, basta que haja uma definição dos períodos a serem antecipados, dos respectivos valores e do percentual a ser utilizado, limitado aos índices para a cobrança de encargos de inadimplência, situações estas que serão firmadas entre o Estado e o contribuinte, mediante Termo de Acordo, nos termos do art. 1º do Decreto nº12.537/2014. Observar que o Decreto nº5.159/16 é ainda mais flexível que o Decreto nº12.537/2014, eis que sequer determina a necessidade de Termo de Acordo. A Fiscalização anexou aos autos o Projeto de Lei nº 546/2013 (fls.611/633), da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná, que culminou na aprovação da Lei nº 17.741/2013. A seguir transcrevo trechos de interesse do referido Projeto: (...) Justificativa Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência, para ser apreciado por essa Assembleia Legislativa. Anteprojeto de Lei que objetiva incluir o § 5º ao art 36 da Lei n° 11.580. de 14 de novembro de 1996, que dispõe sobre o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS A presente proposição tem por escopo incluir, na referida Lei, dispositivo que autorize a concessão de desconto pelo pagamento antecipado do citado imposto vincendo, cujos fatos geradores já ocorreram, nos termos estabelecidos pelo Poder Executivo. (...) Considerando se tratar de isenção em caráter geral, uma vez que atinge tão somente o imposto vincendo apurado, cujos fatos geradores já ocorreram, e não se dirige a um grupo determinado de contribuintes, a presente proposição não encontra restrições na Lei Complementar Federal nº 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a qual aponta, para os seus fins, as hipóteses de renúncia de receita, no § 1º do art. 14 ("A renúncia compreende anistia. remissão, subsidio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado."). Fl. 977DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 A antecipação que se propõe não é aquela vedada pelo inciso I do art. 37 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal n° 101, de 2000), não se tratando de renúncia fiscal, mas de ajuste financeiro em razão da antecipação do pagamento do imposto, uma vez que não atinge o tributo já vencido, esse sim considerado no orçamento mas tão somente o imposto vincendo. Também não se trata de remissão de crédito tributário, pois, conforme disposto no art. 172 do Código Tributário Nacional, essa atinge todo o crédito tributário, e não somente o imposto. Verifica-se assim que, desde o Projeto de Lei, nunca foi interesse do Estado condicionar a concessão do benefício como um estímulo especifico à implantação ou expansão de empreendimentos econômico do contribuinte ou mesmo estipular qualquer contraprestação por parte do mesmo. Destaco a seguir trechos de interesse do 2º Aditivo, celebrado entre o Estado e o Interessado: [...] Na tabela anexa ao 2º Aditivo (fl.829) consta a identificação das parcelas do ICMS vincendo, índices e respectivos valores que serão objeto do benefício acordado. Há também que se observar que, posteriormente ao 2º Aditivo, foram protocolados os requerimentos de solicitação de desconto nº14.281.712-8 (fls.329/332), de 30/09/2016 e de nº14.348.945-0 (fls.333/336), de 21/11/2016, nos quais o Interessado incluiu mais parcelas vincendas do ICMS, além daquelas constantes do 2º Aditivo, para também usufruir do benefício de desconto, concedido pelo Estado. Em análise deste 2º Aditivo, apresento algumas considerações: No item 2 da Seção 1 é estabelecido que o desconto se constitui na mesma natureza jurídica dos próprios investimentos de implantação e/ou expansão do empreendimento projetado. Este é um ponto de extrema controvérsia, já que, de acordo com a Lei nº17.741/2013, que estabeleceu o desconto, bem como o Decreto nº12.537/2014, que a regulamentou, ambos já transcritos neste voto, essa determinação carece de validade. Nem na Lei, tampouco no Decreto, há qualquer determinação de que a concessão do desconto esteja vinculada a um estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos dos contribuintes. No caso da concessão deste benefício inexiste tal condicionante. O benefício do desconto não se restringe a beneficiários de incentivo fiscal. A natureza jurídica do benefício na verdade decorrente da Lei que o instituiu e de seu Decreto regulamentador, cabendo ao Protocolo e respectivos Aditivos estabelecerem naturalmente suas prerrogativas e especificidades, conforme o caso, porém sempre em observância e em conformidade com a legislação de regência. Verificar-se-á a perda de legitimidade em relação à matéria pactuada nesses acordos que extrapolar os ditames e limites da Lei. No item 3 da Seção 1, consta que a coluna "desconto" da referida tabela representa a concretização do benefício concedido pelo ESTADO, que antes se deu na forma de prazo e agora se dá na forma de desconto. Já no item 2 da Seção 2 há o reconhecimento Fl. 978DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 de que o benefício inicialmente concedido foi convertido em desconto efetivo para as parcelas que foram quitadas antecipadamente. Esclareça-se, até por questão de lógica, que só existe a possibilidade de concessão do benefício do desconto, se antes o contribuinte tivesse ICMS declarado e vincendo. No presente caso, a concessão ao contribuinte do benefício de dilação do prazo somente se deu em razão do estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos dos contribuintes. O fato de o contribuinte, antes beneficiado com a dilação de prazo, optar em momento posterior pelo benefício do desconto, em substituição ao benefício anterior, não implica transferência da natureza jurídica do benefício substituído para o benefício que o substituiu. Isto em razão de que a natureza jurídica de cada benefício decorre da respectiva lei instituidora. O mesmo raciocínio também se aplica em relação a supostos investimentos que o detentor do benefício do desconto venha a realizar. O fato de realizar suposta aplicação na expansão de seus empreendimentos econômicos, não modifica a natureza jurídica originária determinada pela matriz legal que instituiu o benefício. Outros contribuintes poderão investir a vantagem econômica obtida com o benefício do desconto livremente, eis que a Lei instituidora do benefício de desconto não estabeleceu para sua concessão qualquer tipo condicionante relativa à aplicação de recursos ou mesmo contrapartidas que os contribuintes tivessem que realizar. A conversão das parcelas do benefício da dilação de prazo em benefício de desconto objetivou cumprir a determinação do Art 1º do Decreto nº12.537/2014, na medida que delineou, mediante acordo entre Estado e o Contribuinte, os períodos a serem antecipados, valores e índices. Assim, a formalização do Termo de Acordo, previsto no caput do citado artigo, deu-se por meio do 2º Aditivo e posteriormente através dos já mencionados requerimentos de solicitação de desconto. É relevante destacar que a Secretaria de Fazenda do Estado do Paraná - SEFAZ/PR, através da Informação DAET/DIF nº042/2020 (fls.471/474), prestou esclarecimentos específicos acerca do benefício do desconto, em atendimento ao Ofício SRRF09/DIFIS nº 003/2020 (fls.466/468). Através do referido Ofício foram feitas, dentre outros, os seguintes questionamentos: [...] 5. Informar se a aplicação deste dispositivo estava restrita aos beneficiários do incentivo fiscal da dilação (PRODEPAR - Lei n° 10.698/1993 e Decreto n° 4.323/2001), ou se outros contribuintes, com ICMS declarado e vincendo, também poderiam usufruir do referido desconto; 6. Informar se existia a necessidade de os contribuintes, para a obtenção do benefício do desconto, implementarem contrapartidas, como implantação e/ou expansão de empreendimentos econômicos, especificando essas contrapartidas c a respectiva base legal; A SEFAZ/PR apresentou, através da Informação DAET/DIF nº042/2020 (fls.471/474), a seguinte resposta: [...] Fl. 979DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 5. Informar se a aplicação deste dispositivo estava restrita aos beneficiários do incentivo fiscal - O Art. 36 da Lei 11.580/96 está contido na Seção que trata da Extinção do Crédito Tributário, e assim determinava: [...] Portanto, era uma regra geral contida no ordenamento do ICMS do Estado do Paraná, não sendo restrita aos beneficiários do incentivo fiscal; 6. Informar se existia a necessidade de contrapartidas para o benefício do desconto – não havia necessidade de contrapartidas, bastando aos contribuintes aderirem, nos moldes do previsto no Decreto 12.537/2014. Como se observa, a própria SEFAZ/PR, ao esclarecer que o benefício do desconto não se restringe a beneficiários do incentivo fiscal e que, para a concessão do desconto, descabe necessidade de contrapartidas por parte dos contribuintes, confirma de maneira indubitável que o benefício do desconto nas antecipações do pagamento do ICMS vincendo aqui analisado não possui os requisitos e condições da subvenção para investimento, na forma preconizada no art. 30 da Lei nº12.973/2014, atualizado pela Lei Complementar (LC) nº160/2017, para fins de não ser computado na determinação do lucro real ou da base de cálculo da CSLL. Diante das exposições, entendo que o benefício do desconto pelo pagamento antecipado do ICMS declarado e vincendo, de acordo com a Lei nº17.741/2013, que o instituiu, e Decreto regulamentador, não cumpre as exigências contidas no art. 30 da Lei nº12.973/2014, eis que o benefício não é concedido como um estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e portanto não se qualifica como uma exclusão na determinação do lucro real ou da base de cálculo da CSLL. Destarte, considero procedentes as glosas efetuados pela fiscalização. 5 – MÉRITO: REPERCUSSÃO DO LANÇAMENTO NAS CONTRIBUIÇÕES - PIS E COFINS O Interessado em síntese entende que o benefício do desconto pelo pagamento antecipado do ICMS diferido se caracteriza como subvenção para investimento e, portanto, não integra a base de cálculo das contribuições, por expressa previsão legal das Leis nº 10.673/2002 e 10.833/2003, alteradas pelos artigos 54 e 55 da Lei nº 12.973/2014. [...] Conforme se observa dos dispositivos legais acima transcritos, as subvenções para investimento que não integram a base de cálculo das contribuições (Pis e Cofins) são aquelas que forem concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Conforme já apreciado no 3 – MÉRITO: SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTOS deste Voto, o benefício do desconto pelo pagamento antecipado do ICMS vincendo não foi concedido, de acordo com sua lei instituidora, como um estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Desta forma, ao também não cumprir as exigências do Art. 1º, §3º, inciso X da Lei nº 10.673/2002 e do Art. 1º, §3º, inciso IX da Lei nº10.833/2003, acima transcritos, o referido benefício não se qualifica como uma subvenção para investimento que possa deixar de integrar a base de cálculo das contribuições Pis e Cofins. Em relação a esse tema, o Interessado argumenta ainda, na hipótese de manutenção do lançamento, que os descontos são receitas financeiras, devendo ser tributados à alíquota de 4,65% e não como receitas operacionais, conforme interpretação dada pelo Fisco, Fl. 980DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 que os considerou como receitas advindas de perdão ou remissão de dívida tributária. Considera que o perdão de dívida tributária pressupõe que o tributo já esteja vencido, o que não é o caso de desconto pelo pagamento antecipado do ICMS diferido. Ocorre que o benefício do desconto pelo pagamento antecipado se dá em função de ICMS vincendo, cujos fatos geradores já ocorreram, os quais tiveram, em razão de benefício anterior, seus recolhimentos postergados. Na medida em que a obrigação do contribuinte para com o Estado já se encontra materializada pela ocorrência do fato gerador do imposto, trata-se de uma dívida tributária. Nessa linha, o §5º do Art.36 da Lei nº11.580/1996, acrescentado do pela Lei nº17.741/2013, definiu que o desconto somente abrange o ICMS vincendo, cujos fatos geradores já ocorreram: § 5º Poderá ser concedido desconto pelo recolhimento antecipado do imposto vincendo, cujos fatos geradores já ocorreram, mediante aplicação, sobre o imposto apurado, de percentual de desconto não superior aos índices exigidos pelo fisco para a cobrança de encargos de inadimplência, nos termos estabelecidos pelo Poder Executivo. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 17741 DE 30/10/2013). [ Grifei ] Observar ainda que os requerimentos de solicitação de desconto nº14.281.712-8 (fls.329/332) e nº14.348.945-0 (fls.333/336) identificam parcelas vincendas do ICMS que serão objeto do desconto, reconhecidas pelo Interessado como parcelas por ele devidas, conforme exemplificado no trecho abaixo reproduzido (requerimento nº14.281.712-8): “A empresa MONDELEZ BRASIL LTDA, com sede na capital do Estado do Paraná, na Avenida Presidente Kennedy, n° 2511, Água Verde, CEP 80610-010, inscrita no CNPJ sob nº 33.033.028/0001-84 e no CAD-ICMS sob n° 902.56576-05, e, ainda, com estabelecimento fabril na Avenida Juscelino Kubttschek de Oliveira, n° 13.300, parte, Cidade Industrial de Curitiba, município de Curitiba, Estado do Paraná, inscrito no CNPJ sob n° 33.033.028/0020-47 e no CAD-ICMS (inscrição principal) sob n° 901.98330-51, vem solicitar desconto pelo pagamento antecipado do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS relativo às parcelas vincendas, abaixe discriminadas, devidas pelo estabelecimento inscrito no CAD-ICMS (inscrição auxiliar) sob nº 901.71580-71, nos termos do Decreto n° 5.159/2016.” [ Grifei ] Conforme se verifica, através dos itens I, II e III do artigo 1º do 1º Aditivo, foi estabelecida uma postergação do pagamento de elevados percentuais do valor do ICMS devido, conforme períodos definidos, concedida no âmbito do PRODEPAR. Segue, para exemplificar, a transcrição do item III do artigo 1º do referido Aditivo: III - para os fatos geradores do ICMS relativos ao período de 1º de novembro de 2007 até 31 de outubro de 2017, obedecendo às seguintes condições: a) a primeira parcela, no valor correspondente a 50% (cincoenta pontos percentuais), do imposto devido, deverá ser paga no mês subseqüente ao do seu período de apuração, no prazo regulamentar do imposto; b) a segunda e última parcela, no valor correspondente a 50% (cincoenta pontos percentuais), do mesmo imposto, deverá ser paga em igual dia ao mencionado na alínea anterior, no prazo de até 120 (cento e vinte) meses após o vencimento da primeira parcela, correspondente ao seu saldo remanescente. [ Grifei ] Nesse contexto, o ICMS vincendo é um tributo devido, fruto de uma obrigação tributária principal, surgida com a ocorrência do fato gerador, que teve o prazo de seu pagamento postergado, sendo decorrente da própria atividade operacional da empresa, Fl. 981DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 não se trata de um empréstimo financeiro, mas sim de uma dívida tributária. Dessa forma, o desconto obtido na antecipação de seu pagamento tem a mesma natureza da remissão tributária, não podendo ser confundido por exemplo com a receita decorrente de antecipação de pagamento a clientes, nem como compra realizada com desconto condicional. Também não se trata de redução de uma dívida financeira ou de um empréstimo tomado, logo não se caracteriza como uma receita financeira. Do exposto, conclui-se que o benefício do desconto pelo pagamento antecipado de ICMS vincendo se equivale a uma remissão parcial tributária, configurando-se em um ato jurídico que faz acrescer o patrimônio do devedor, de modo que revela capacidade contributiva, que, por caracterizar uma receita operacional, diversa da receita financeira, implica receita tributável pelas contribuições Pis e Cofins, no regime não-cumulativo, com aplicação das alíquotas respectivamente de 1,65% e 7,60%. Dessa forma, não há reparos a se fazer no lançamento fiscal. [grifos constam do original] Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual reitera todos os seus argumentos de mérito. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator. Tempestividade Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em 01/06/2021 (fls. 886 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia 30/06/2021 (fls. 888 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972. Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Mérito Como visto pelo relatório do caso, a discussão nos autos envolve o tema da subvenção para investimento e sua eventual tributação via IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Fl. 982DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 No caso concreto, o estado do Paraná concedeu dois benefícios fiscais atinentes ao ICMS. No primeiro deles, no âmbito de um programa que ficou conhecido como PRODEPAR, foi autorizada a dilação do prazo para pagamento do imposto estadual, com os valores atualizados pelo FCA (taxa de atualização inferior à taxa Selic), sem outras atualizações de juros e sem multa. Destaque-se que a vantagem econômica auferida com este benefício da dilação de pagamento do ICMS não é objeto da presente discussão. Já o segundo, objeto de autuação por parte da Receita Federal do Brasil, envolvia descontos concedidos pelo estado para os contribuintes que resolvessem quitar antecipadamente as parcelas de ICMS vincendas, pois na visão da fiscalização o benefício teria a característica de uma subvenção para custeio e não de uma subvenção para investimento, o que demandaria a inclusão das receitas no computo do lucro do período, não se enquadrando, portanto, nos requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.937/2014. É importante mencionar que inexiste controvérsia nos autos a respeito do registro e do depósito no CONFAZ da documentação comprobatória do ato concessivo do benefício, o que foi objeto do termo de intimação fiscal nº 02 (fls. 287/291 do e-processo), respondido pelo contribuinte em 23/09/2019 (fls. 351/372 do e-processo). Segundo consta do acórdão recorrido (fls. 862 do e-processo), a controvérsia de interpretação entre o Fisco e o Interessado acerca das subvenções surge a partir de outras situações, também previstas no 2º Aditivo (seções I e II), que introduziram o benefício do desconto para pagamento antecipado do ICMS postergado, que o Fisco denominou, para efeito elucidativo, de 2ª fase do benefício. Tanto a fiscalização como o acórdão recorrido terminaram por concluir que o benefício em questão não poderia ser considerado como subvenção para investimento, tendo em vista que a sua concessão independeria de qualquer contrapartida por parte do contribuinte. Nas palavras da própria DRJ07 (fls. 862/863 do e-processo), não havia a necessidade de nenhum tipo de acordo entre Estado e contribuinte para que este usufruísse do benefício do desconto, bastando um requerimento por parte do contribuinte, nos termos do Decreto regulamentador. Assim, este benefício não exigia condicionantes, tais como a Fl. 983DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 implantação e/ou ampliação de empreendimentos. Neste sentido, o Fisco considerou que o referido benefício não se caracterizou como uma subvenção para investimentos. Ao analisar a norma jurídica editada pelo Estado do Paraná que concedeu o benefício ao contribuinte no presente caso concreto, a DRJ07 concluiu que (fls. 863 do e- processo), o §5º acima transcrito de fato não estabelece que o benefício seja concedido como um estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos dos contribuintes, não há condicionantes ao contribuinte neste sentido. A DRJ07 chegou inclusive a investigar a justificativa constante do Projeto de Lei nº 546/2013 que resultou na lei concessiva do benefício e constatou que (fls. 865 do e-processo) desde o Projeto de Lei, nunca foi interesse do Estado condicionar a concessão do benefício como um estímulo especifico à implantação ou expansão de empreendimentos econômico do contribuinte ou mesmo estipular qualquer contraprestação por parte do mesmo. Em suma, vejamos ainda a conclusão do voto da DRJ07 (fls. 869/870 do e- processo): Como se observa, a própria SEFAZ/PR, ao esclarecer que o benefício do desconto não se restringe a beneficiários do incentivo fiscal e que, para a concessão do desconto, descabe necessidade de contrapartidas por parte dos contribuintes, confirma de maneira indubitável que o benefício do desconto nas antecipações do pagamento do ICMS vincendo aqui analisado não possui os requisitos e condições da subvenção para investimento, na forma preconizada no art. 30 da Lei nº12.973/2014, atualizado pela Lei Complementar (LC) nº160/2017, para fins de não ser computado na determinação do lucro real ou da base de cálculo da CSLL. Diante das exposições, entendo que o benefício do desconto pelo pagamento antecipado do ICMS declarado e vincendo, de acordo com a Lei nº17.741/2013, que o instituiu, e Decreto regulamentador, não cumpre as exigências contidas no art. 30 da Lei nº12.973/2014, eis que o benefício não é concedido como um estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e portanto não se qualifica como uma exclusão na determinação do lucro real ou da base de cálculo da CSLL. Em que pese o exposto, o nosso entendimento vai em sentido oposto ao quanto já decidido. A nosso ver, existem dois fundamentos jurídicos que por si só são capazes de anular a presente autuação fiscal. Fl. 984DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Primeiro que com a modificação introduzida pela Lei Complementar nº 160/2017 encerrou-se a discussão a respeito da natureza do benefício fiscal concedido pelo Estado, carecendo aos fiscais federais de competência para estabelecer qualquer tipo de distinção. Por segundo, ainda que fosse importante uma contrapartida exigida do contribuinte em troca da concessão do benefício para fins de estimulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, no presente caso concreto inexistem dúvidas de que o contribuinte planejou e executou a construção de um parque fabril para fabricação de produtos alimentícios, o que foi expressamente reconhecido pelo próprio Poder Público Estadual, o que jamais poderia ter sido desconsiderado pelo Poder Público Federal. Subvenção para investimento x subvenção para custeio A respeito da discussão sobre eventual distinção entre subvenção para investimento e subvenção para custeio após a edição da Lei Complementar nº 160/2017 que acabou alterando a Lei nº 12.973/2014, trata-se de um tema bastante conhecido neste Conselho Administrativo e que mais recentemente foi analisado e julgado pela 1ª Turma da Câmara Superior, em sessão de 12/11/2021, no acórdão nº 9101-005.850. Cumpre destacar desde já que nos filiámos ao entendimento jurídico difundido pelo conselheiro relator no sentido de que a Lei Complementar nº 160/2017 subtraiu a competência do Fisco Federal e dos próprios julgadores do contencioso tributário federal de analisar normativos locais e, consequentemente, de decidir se determinada benesse estadual ou distrital, referente ao ICMS, trata-se de subvenção de custeio ou de investimento. Assim, para o reconhecimento de uma benesse estadual de ICMS como subvenção de investimento bastaria a sua devida escrituração em conta de Reserva de Lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento dos demais valores, também alocados em Reserva de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedado seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou indiretamente, por outras manobras societárias. Tal compreensão, inclusive, não ignora o fato de o caput do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 mencionar a necessidade de o benefício ter sido concedido como estimulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, mas tão somente considera que tal Fl. 985DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 avaliação não cabe ao Fisco Federal, nem tampouco a conselheiros do CARF, vinculados à Administração Pública Federal, sendo uma prerrogativa única e exclusiva do Poder Público Estadual que concedeu o benefício. Em outras palavras, não compete ao CARF avaliar se em contrapartida a um benefício específico o contribuinte realizou ou não investimentos no estado, de modo que se o próprio Estado da Federação, in casu do Paraná, reconhece que o benefício foi concedido em troca de investimentos realizados, soa desproposito ao CARF pretender desconsiderar tal conclusão. Ainda a respeito do que foi recentemente decidido pela Câmara Superior deste Conselho, inclusive por maioria de votos, vejamos o que consta da ementa do mencionado acórdão nº 9101-005.850: SUBVENÇÕES DE INVESTIMENTO. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/17. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ATENDIMENTO AOS ARTS. 9 E 10. BENEFÍCIO E INCENTIVO DE ICMS. REQUISITOS E CONDIÇÕES DO ART. 30 DA LEI Nº 12.973/14. PROVA DE REGISTRO E DEPÓSITO. CANCELAMENTO INTEGRAL DA EXAÇÃO. O disposto nos artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/17 tem aplicação imediata aos processos ainda em curso, retroativamente em relação aos fatos geradores. Após tal alteração legislativa, a averiguação do efetivo cumprimento dos requisitos e exigências trazidos no Parecer Normativo CST nº 112/78, agora legalmente superado, é irrelevante para o desfecho da demanda. Dessa forma, a existência de sincronia e de vinculação entre o recebimento da benesse estatal e a sua aplicação nos empreendimentos privados não mais é elemento oponível aos contribuintes para fundamentar e manter exações de IRPJ e CSLL. A Lei Complementar nº 160/17 subtraiu a competência das Autoridades de Fiscalização tributária federal e dos próprios Julgadores do contencioso tributário de analisar normativos locais e, consequentemente, de decidir se determinada benesse estadual ou distrital, referente ao ICMS, trata-se de subvenção de custeio ou de investimento. A maior Autoridade do Poder Executivo, por meio de ato oficial, formal e público, dirigido ao Poder Legislativo, atestou, expressamente, que os arts. 9 e 10 da Lei Complementar, se promulgados fossem, iriam equiparar as subvenções meramente para custeio às para investimento. Após a efetiva promulgação de tais dispositivo, sem qualquer alteração ou adição ao seu texto - em razão da deliberada derrubada do veto presidencial - é necessário observar a mesma conclusão antes alcançada e dar o correspondente tratamento, como previsto, sendo tal consequência a legítima vontade do Legislador. Assim, à luz do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14, veiculado pela Lei Complementar nº 160/17, para o reconhecimento de uma benesse estadual de ICMS como subvenção de investimento bastaria a sua devida escrituração em conta de Reserva de Lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento dos demais valores, também alocados em Reserva de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo Fl. 986DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 vedado seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou indiretamente, por outras manobras societárias. Tratando-se de subvenção, efetivada por benefício de ICMS, concedida por estado da Federação à revelia do CONFAZ e suas regras, uma vez trazida aos autos a prova do registro e do depósito abrangendo a benesse sob análise, nos termos das Cláusulas do Convênio ICMS nº 190/17, resta também atendido o art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. Tendo em vista a didática e a precisão dos argumentos levantados pelo conselheiro relator para o acórdão, pedimos licença para fazer a sua transcrição integral no presente acórdão, inclusive por se tratar de corrente jurídica com a qual nos filiámos, veja-se: Inicialmente, como abordado nesses outros casos, esse tema da tributação das subvenções percebidas por empresas pelos tributos federais – há muito tratado neste E. CARF - justifica uma breve introdução e análise histórica de sua evolução legislativa, até o momento da edição da Lei Complementar nº 160/17, o que auxiliará na delimitação do objeto jurídico remanescente do feito e na determinação das normas aplicáveis, estabelecendo aquilo que é oponível à Contribuinte nesse momento processual para o reconhecimento de seu direito alegado. A figura das subvenções, que pode ser tida, de maneira geral, como um auxílio econômico prestado pelo Estado, é antiga no Direito nacional, sendo figura presente já na Lei nº 4.320/64, que diferencia as subvenções sociais das econômicas, habitando a regulamentação das finanças públicas. Logo após, ainda no mesmo ano, ganhando pertinência no Direito Tributário, o instituto das subvenções é estampado no inciso IV do art. 44 da Lei nº 4.506/641 (ainda vigente, correspondente ao inciso I do art. 392 do RIR/99 e, agora, ao inciso I do art. 441 do RIR/18). Na referida norma, determina-se que as subvenções para custeio ou operação integrarão a receita bruta operacional, tornando-se, então, um componente positivo no cálculo do lucro operacional das empresas, objeto de tributação da renda das pessoas jurídicas. Note-se que não há, aqui, uma definição própria dessa modalidade de subvenção, mas, certamente, considerando histórica e sistematicamente as demais normas vigentes sobre o tema, pode-se associar diretamente tal instituto presente nessa disposição fiscal às, já vistas, subvenções econômicas, invocadas pelo Direito Financeiro. Após mais de uma década, a Lei das S/A (Lei nº 6.404/76) acabou por veicular regramento contábil no seu art. 182, § 1º, alínea “d”2, determinando a inserção dos valores referentes às subvenções para investimento na conta de reserva de capital, que compõe o Capital Social das companhias. Sequencialmente, novamente no âmbito do Direito Tributário, é editado o Decreto-Lei nº 1.598/77, posteriormente alterado pelo Decreto-Lei nº 1.730/79, que no §2º do seu art. 383 (antes, correspondente ao art. 443 do RIR/99) estipula que as subvenções para investimento não serão computadas na apuração do Lucro Real, sob a condição de que tal valor seja devidamente registrado em conta de Reserva de Capital, em obediência à regra contábil, e somente seja utilizado para absorver prejuízos ou em incorporação ao Capital Social, podendo também ser empregado para ajustar o balanço, fazendo frente a superveniências passivas ou insuficiências ativas. Fl. 987DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Em termos práticos, se observada tal conduta do contribuinte, os valores de subvenções para investimento não comporiam a parcela do lucro tributável das companhias, guardando relevância exclusivamente patrimonial. Nesse caso, nota-se que o Legislador tributário acabou por trazer delimitação jurídica e certa definição a essa figura, podendo se extrair da literalidade do dispositivo que subvenções para investimento seriam aquelas benesses, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público. Tal matéria foi diretamente regulada pelo Parecer Normativo CST nº 112/78, que também veiculou uma mais profundada conceituação da figura das subvenções de investimento, submetendo-a às ideais de efetiva e específica aplicação de subvenção, por parte do beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado e a perfeita sincronia da intenção do subvencionador com a ação do subvencionado. Já se revela aqui um claro discrímen jurídico-tributário no tratamento federal das subvenções: 1) as subvenções para custeio ou operação integram a receita bruta operacional das empresas, inclusive compondo o cálculo do Lucro Real apurado; 2) as subvenções para investimento são contabilmente alocadas em contas patrimoniais, não circulando pelo resultado da companhia, restando expressamente excluídas do cômputo do Lucro Real auferido, se observada a sua devida utilização. E essa distinção, instituída ainda no final na década de 1970, sempre foi o centro de todos os debates tributários em esfera federal sobre tais figuras. Posteriormente, inaugurando a implementação do IFRS no Brasil, a alínea "d" do art. 1824 da Lei das S/A, a qual expressamente previa o registro de subvenções para investimento naquela conta do Capital Social, foi revogado pela Lei nº 11.638/2007. Observe que a alteração foi puramente de norma contábil e não tributária. Dentro desse cenário transitório, e diante da inserção do art. 195-A na Lei das S/A, com advento da Lei nº 11.638/20075, e também por força das disposições da Lei nº 11.941/2009, os valores referentes às subvenções de investimento passaram a transitar pelo resultado das empresas - não obstante o próprio art. 18 da Lei nº 11.941/2009 prever a sua exclusão do LALUR e manutenção em conta de Reserva de Lucros (especificamente sob a rubrica de Reserva de Incentivos Fiscais). Confira-se os termos do referido art. 18: Art. 18. Para fins de aplicação do disposto nos arts. 15 a 17 desta Lei às subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e às doações, feitas pelo Poder Público, a que se refere o art. 38 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a pessoa jurídica deverá: I – reconhecer o valor da doação ou subvenção em conta do resultado pelo regime de competência, inclusive com observância das determinações constantes das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, no uso da competência conferida pelo § 3º do art. 177 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no caso de companhias abertas e de outras que optem pela sua observância; II – excluir do Livro de Apuração do Lucro Real o valor decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, reconhecido no exercício, para fins de apuração do lucro real; Fl. 988DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 III – manter em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a parcela decorrente de doações ou subvenções governamentais, apurada até o limite do lucro líquido do exercício; IV – adicionar no Livro de Apuração do Lucro Real, para fins de apuração do lucro real, o valor referido no inciso II do caput deste artigo, no momento em que ele tiver destinação diversa daquela referida no inciso III do caput e no § 3o deste artigo. § 1o As doações e subvenções de que trata o caput deste artigo serão tributadas caso seja dada destinação diversa da prevista neste artigo, inclusive nas hipóteses de: I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 2o O disposto neste artigo terá aplicação vinculada à vigência dos incentivos de que trata o § 2º do art. 38 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, não se lhe aplicando o caráter de transitoriedade previsto no § 1o do art. 15 desta Lei. § 3o Se, no período base em que ocorrer a exclusão referida no inciso II do caput deste artigo, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e subvenções governamentais, e neste caso não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do inciso III do caput deste artigo, esta deverá ocorrer nos exercícios subsequentes. (destacamos) E como cena final da implementação das regras e padrões do IFRS, foi editada a Lei nº 12.973/14 (conversão da MP nº 627/13), encerrando, então, o processo de transição instituído anteriormente, dando definitividade aos reflexos e consequências tributárias desse novo modelo. O seu art. 30 foi especialmente destinado ao tratamento das subvenções para investimento na apuração do Lucro Real. Confira-se tal dispositivo: Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de: Fl. 989DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. (destacamos) A norma veiculada se assemelha muito àquela antes presente no art. 18 da Lei nº 11.941/09, determinando que não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei das S/A. Assim como antes, limita-se sua utilização contábil e fiscal à absorção de prejuízos, após o exaurimento do saldo das demais contas da reserva de lucros, com exceção dos valores da reserva legal (recompondo-se a reserva de lucros nos períodos posteriores) e, alternativamente, possibilita seu emprego no aumento de capital. E, da mesma forma – com a devida licença para a repetição – fica o valor da subvenção para investimento condicionada à hipótese de adição quando for dada destinação diversa ao numerário, promovendo-se a sua integração na base de cálculo de dividendos obrigatório ou sendo objeto de devolução de capital aos titulares, ainda que indiretamente, por manobras societárias. Observa-se que em 2014, no que tange à (des)oneração tributária federal das subvenções para investimento, não houve alterações ou mesmo modificações relevantes na dinâmica contábil e fiscal, antes instituídas pelas Leis nº 11.638/07 e nº 11.941/09. Por sua vez, foi editada a Lei Complementar nº 160/17 a qual, por meio de seu art. 9º, inseriu novos parágrafos no art. 30 da Lei nº 12.973/14, referentes à delimitação legal e ao tratamento das subvenções de investimento: § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (destacamos) Este novel §4º incluído no dispositivo deixa claro que incentivos e benefícios de ICMS concedidos são subvenções para investimento, não podendo mais ser exigido outros requisitos ou condições além daquilo estipulado no próprio art. 30. Ainda, o art. 10 da referida Lei Complementar determinou que os incentivos fiscais estaduais, cerne da chamada guerra fiscal, concedidos sem a anuência e a unanimidade dos Estados, exigidas pela Lei Complementar nº 24/75, também estão abrangidos pelas novas determinações da delimitação jurídica das subvenções de investimento – devendo, Fl. 990DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 então, ser objeto dos requisitos de um Convênio CONFAZ, para a remissão dos créditos tributários ou reinstituição dos benefícios: Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do §2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar.” Claramente houve aqui o total afastamento de qualquer disposição contida ou fundamento baseado no Parecer Normativo CST nº 112/78 e, frise-se que, o convênio a que as normas dos arts. 1º e 3º da Lei Complementar nº 160/17 se referem materializou- se por meio da edição do Convênio ICMS nº 190/17 pelo CONFAZ. E aqui, precisamente, no entender desse Conselheiro, tendo em vista que, in casu, o manejo do Recurso Especial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deu-se, literal e expressamente, com base em divergência e alegações sobre a necessidade da presença de demonstração de vinculação e sincronia entre o recebimento dos benefícios estaduais e os investimentos procedidos para, somente assim, à luz desse Parecer Normativo CST, poder tratá-los na esfera tributária federal com subvenção de investimento, a improcedência da arguição e o indeferimento do pleito fazendário já se anunciam. Como vimos anteriormente, após a introdução do IFRS no Brasil, restou legal e expressamente determinado que as benesses de ICMS concedidas pelos Estados e pelo Distrito Federal serão consideradas subvenção para investimento, demandando apenas a devida escrituração em conta de reserva de lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento das Reservas de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedado o seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios – sob pena de adição no cálculo do Lucro Real (esses são requisitos e condições legais, o que não se confunde com definição ou conceituação). Ao seu turno, o §5º enxertado traz previsão de cunho temporal sobre o alcance da norma presente no anterior §4º, estabelecendo a sua aplicação já em processos administrativos e judiciais que ainda não transitaram em julgado - como o presente. Está claro que, após a vigência da Lei Complementar nº 160/17, as Autoridades de Fiscalização tributária federal e os próprios Julgadores do contencioso administrativo tributário não possuem mais competência para analisar normativos locais e, assim, decidir se determinada benesse estadual ou distrital, referente ao ICMS, trata-se de subvenção de custeio ou de investimento. Assim como expressamente consignado pelo conselheiro relator do supratranscrito acórdão, resta claro e cristalino que as autoridades fiscais federais não mais possuem competência para analisar as normas editadas e publicadas pelos estados da Federação tratando de benefícios fiscais de ICMS. Isso tanto é verdade que o Presidente da República tentou até mesmo vetar as inovações legislativas introduzidas pela Lei Complementar nº 160/2017, com base na justificativa de que elas causariam “distorções tributárias, ao equiparar as subvenções meramente para custeio às para investimento, desfigurando seu intento inicial, de elevar o Fl. 991DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 investimento econômico, além de representar significativo impacto na arrecadação tributária federal”. Veja-se que a equiparação entre subvenção para investimento e subvenção para custeio é deveras clara. Não resta margem para dúvidas. O mencionado veto, todavia, foi derrubado pelo Congresso Nacional, de modo que a equiparação entre as subvenções foi perfectibilizada. Veja-se o que adverte sobre a questão o conselheiro relator da Câmara Superior de Recursos Fiscais no acórdão nº 9101-005.850 anteriormente mencionado: Isso pois, após a edição da nova Lei Complementar, determinou-se que todos os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento. Primeiramente, a vontade do Legislador e a justificativa dessas novas normas de alcance nacional, principalmente aquelas veiculadas nos seus arts. 9 e 10 - inicialmente vetados pela N. Presidência da República, mas endossados e promulgados pelo Congresso Nacional - é a cessação do contencioso na esfera federal, referente à tributação de benefícios de ICMS concedidos pelos próprios Estados da Federação. Se analisado o conteúdo das disposições da Lei Complementar nº 160/17, sob prisma hermenêutico finalístico, dentro da devida contextualização política de esforços para acabar ou mitigar os efeitos da guerra fiscal entre os Estados e o Distrito Federal – assim como o seu indesejado dano colateral em esfera federal – resta evidente que não há mais margens para continuar se procedendo à rotulação casuística desses incentivos como subvenção de custeio. Com a edição da Lei Complementar, o Poder Legislativo acabou por resolver, de maneira objetiva, certa e concreta, a questão da qualificação jurídica, para fins de tributação federal, das subvenções concedidas por meio de incentivos e benefícios fiscais de ICMS, de modo que haveria um verdadeiro conflito republicano se as Autoridades do Poder Executivo arrogarem-se competência que, legalmente, não é mais sua. Quando do veto presidencial dos art. 9 e 10 da Lei Complementar (exercitando suas prerrogativas checks and balances) o próprio Chefe do Poder Executivo (o Exmo. Sr. Presidente da República) assim fundamentou tal manobra denegatória de alteração legislativa6: "Os dispositivos violam o disposto no artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), incluído pela Emenda Constitucional nº 95, de 2016 ('Novo Regime Fiscal'), por não apresentarem o impacto orçamentário e financeiro decorrente da renúncia fiscal. Ademais, no mérito, causam distorções tributárias, ao equiparar as subvenções meramente para custeio às para investimento, desfigurando seu intento inicial, de elevar o investimento econômico, além de representar significativo impacto na arrecadação tributária federal. Por fim, poderia ocorrer resultado inverso ao pretendido pelo projeto, agravando e estimulando a chamada 'guerra fiscal' entre os Estados, ao invés de mitigá-la." Fl. 992DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Ora, se a maior Autoridade do Poder Executivo afirmou e defendeu, em ato público e oficial, dirigido ao Poder Legislativo, que se os art. 9 e 10 da Lei Complementar fossem promulgados estes iriam equiparar as subvenções meramente para custeio às para investimento (o que posteriormente ocorreu, sem qualquer alteração ao adição ao texto, em razão da derrubada do veto presidencial), como, nesse momento, os órgãos desse mesmo Poder Executivo, defendem que não houve essa equiparação, limitada unicamente à necessidade de observância dos requisitos e condições, da natureza contábil para sua efetivação? Imperioso – sempre - observar o axioma do nemo potest venire contra factum proprium imposto à Administração Pública no tratamento conferido aos administrados. Se de um lado, para o Poder Legislativo - dentro do trâmite oficial, formal e constitucional de aprovação e promulgação de uma nova Lei Complementar - afirmou- se, demonstrou-se e atestou-se que tal ação A teria o efeito X, quando realmente praticada a mesma ação A como, agora, pode se dizer que, na verdade, está-se apenas diante do efeito Y? Muito mais do que isso: se, mesmo oficial e formalmente alertado ao Poder Legislativo sobre tal efeito de equiparação jurídica das subvenções, promoveu-se a derrubada do veto, para precisamente, fazer viger tais disposições, então, tal consequência é a mais legítima – e confirmada – vontade do Legislador. Desse modo, data maxima venia, a análise jurisdicional das Leis, Decretos e demais normativos estaduais e distritais, com finalidade de se concluir se houve a efetiva intenção de determinado Ente conceder subvenção de investimento, ou, contrariamente, a concessão de mera benesse de custeio, tornou-se descabida e ilegítima nos julgamentos sobre o tema. O que deve ser verificado é o tratamento contábil dado pelo contribuinte a tais valores e a sua utilização, conforme expressamente regido pelo art. 30 da Lei nº 12.973/14 (pois estes são os únicos requisitos presentes no dispositivo, que sobrepõem-se à sua antiga e histórica qualificação do caput, diretamente afastada pelo advento da Lei Complementar nº 160/17, com a derrubada do veto presidencial). E, tratando-se de benesse concedida em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do §2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual, deve se proceder à confirmação do atendimento às exigências de registro e depósito, conforme pormenorizado no texto do Convênio ICMS nº 190/17. Posto isso, também é certo e incontroverso que a Autuação, agora sob escrutínio, foi fundamentada em acusação baseada no superado Parecer Normativo CST nº 112/78, especificamente na ausência de sincronismo e vinculação entre o mecanismo de concessão, o gozo e a destinação dos benefícios. [...] Em vista do aduzido, concluímos que no presente caso concreto não caberia ao fisco desconsiderar o benefício concedido pelo Estado do Paraná. Com efeito, também nos parece bastante claro que com a modificação legislativa ocorrida em 2017, o Poder Legislativo acabou por resolver, de maneira objetiva, certa e concreta, a questão da qualificação jurídica, para fins de tributação federal, das subvenções concedidas por meio de incentivos e benefícios fiscais de ICMS. Fl. 993DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 E ainda que se entendesse pela impossibilidade da aludida equiparação entre as subvenções, o próprio Estado do Paraná reconheceu que o benefício fiscal concedido no presente caso concreto se deu em função de todos os investimentos que já teriam sido realizados pelo contribuinte ainda durante a concessão do primeiro benefício. Relembre-se que no presente caso foram concedidos dois benefícios. O primeiro no âmbito do PRODEPAR, que consistiu no diferimento do pagamento do ICMS, e o segundo pactuado com base em lei e regulamentado por meio de aditivo celebrado entre Estado e contribuinte, por meio do qual concederam-se descontos em razão do pagamento antecipado do imposto anteriormente diferido. Incompetência do Fisco Federal para analisar benefícios concedidos pelos Estados e questionar a natureza de investimentos realizados e confirmados pelo próprio ente concedente Muito embora conste dos autos documentos que vinculem o benefício concedido pelo estado do Paraná aos investimentos realizados pelo contribuinte no próprio estado, o Fisco Federal entendeu que eles teriam sido pactuados tão somente na tentativa de burlar a exigência legal da contrapartida, vinculando-a a investimentos já realizados no passado sem qualquer vinculação com o desconto ora analisado. Veja-se o que consta do TVF nesse sentido (fls. 696/699 do e-processo): Diante da promulgação desta Lei nº 17.741/2013, em 18/12/2014, houve a formalização do 2º Aditivo ao PROTOCOLO (já relatado anteriormente, pois também tratou da do benefício da dilação [...] O que se observa das cláusulas acima é o fato de as referências ao benefício do desconto, contidas especificamente nas seções I e II, serem dispensáveis, descabidas de comporem este 2º aditivo, uma vez que a norma-matriz do benefício (Lei nº 17.741/2013) não exigia nenhuma contrapartida dos contribuintes para a obtenção da vantagem do desconto pela antecipação. O que este 2º aditivo procurou fazer foi tentar criar um vínculo entre o benefício inicial estipulado no PROTOCOLO (a dilação dos pagamentos), com este novo benefício do desconto, e usar o mesmo estímulo lá estipulado (criação de uma nova fábrica em Curitiba), procurando vinculá-lo com a obtenção deste segundo benefício (o desconto nas antecipações), e assim, taxá-lo como uma subvenção para investimentos, nos mesmos termos do benefício inicial, da dilação. Em verdade, a única cláusula realmente pertinente, que justifica o 2º aditamento ao PROTOCOLO, é a que amplia o prazo de fruição do benefício da dilação em mais um ano (seção III do aditivo). As demais (seções I e II do aditivo), atinentes ao desconto Fl. 994DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 criado pelo §5º do art. 36 da Lei 11.580/96, foram ali enxertadas numa tentativa de taxar o benefício do desconto como uma subvenção para investimentos, aos moldes do benefício da 1ª fase. Se a norma ensejadora do benefício não exige contrapartidas por parte do contribuinte, não é um acordo, mesmo tendo o Estado do Paraná como parte, que irá criar esta contrapartida. Veja-se que para a ampliação do prazo de fruição da dilação, a presença do Estado era necessária, mas não para as demais cláusulas. Não havia a necessidade de nenhum tipo de acordo entre Estado e Contribuinte para que este usufruísse do benefício do desconto. Bastava um requerimento por parte do contribuinte. O reconhecimento feito pelo Estado, relativamente aos investimentos realizados pela CONTRIBUINTE, registrado na seção II do 2º aditivo, deve ser entendido unicamente para atendimento ao benefício da dilação, estipulado no PROTOCOLO e em seu 1º Aditivo, e justificar a ampliação do prazo do benefício da dilação em mais 1 ano. Não há como aproveitar este reconhecimento, e inseri-lo nas condições do benefício do desconto, justamente porque este benefício não exigia nenhum tipo de condicionante, tais como a implantação e/ou ampliação de empreendimentos. Fazendo um exercício de comparação, guardadas as devidas proporções e especificidades, seria o mesmo que dizer que um REFIS do ICMS (refinanciamento especial para os devedores do estado) poderia ser considerado uma subvenção para investimentos. Nada obstante o aduzido, nosso posicionamento vai no sentido de que não cabe ao Fisco Federal analisar, interpretar, nem tampouco desconsiderar instrumentos pactuados entre contribuinte e estados da federação. O que o Fisco Federal está afirmando ao concluir que o documento pactuado entre contribuinte e estado do Paraná foi firmado na tentativa de se criar um vínculo entre o primeiro benefício (dilação do pagamento) e o segundo benefício (desconto) para justificar os investimentos já realizados, com vistas a justificar a natureza da subvenção como investimento, é que o aludido documento na verdade é falso e seu objetivo na verdade é encobrir uma fraude. Sucede que como já deveras anunciado não caberia ao Fisco Federal tecer essas considerações nem tampouco tais conclusões. Se fosse o caso que fizesse uma representação para as autoridades policiais. O protocolo de intenções e os aditivos firmados entre contribuinte e estado do Paraná comprovam que o benefício somente foi concedido em troca de estímulos à implantação e expansão de empreendimentos econômicos. O benefício relacionado aos descontos obtidos com a antecipação das parcelas de ICMS foi formalizado por meio do 2º aditivo ao Protocolo de Intenções, documento no qual o Poder Público manifestou-se expressamente sobre a sua vinculação com os investimentos Fl. 995DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 realizados pela empresa através do Protocolo de Intenções firmado em 1999 e editado em 2001 (1º Aditivo), veja-se (fls. 825/828 do e-processo): [...] [...] Fl. 996DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 [...] Fl. 997DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 [...] O que poderia ser discutido é se poderia o Estado do Paraná ter concedido um benefício com base em um investimento já realizado. Destaque-se, todavia, que o que o caput do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 exige é que a subvenção seja concedida como estimulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, sem mencionar se tais investimentos necessitam ser novos ou já existentes. Embora se reconheça a relevância e a importância da discussão, é preciso destacar que não cabe ao Fisco Federal, nem tampouco aos conselheiros deste Conselho, tal análise. Trata-se de uma questão atinente tão somente ao Estado do Paraná, de cunho político e econômico. Assim, não nos parece correto que o Fisco Federal possa se esmiuçar sobre um benefício instituído pelo estado de Paraná, que aliás fez questão de emitir um documento reconhecendo expressamente a sua vinculação a investimentos realizados no estado. Fl. 998DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Face ao exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte para cancelar o presente lançamento para cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo Voto Vencedor Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso, Redator designado. Após o voto apresentado pelo Ilmo. Relator, foi aberta divergência a respeito do mérito recursal, relativo à exigência de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e Cofins sobre os valores decorrentes do benefício concedido à Recorrente pelo Estado do Paraná, em função dos requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com a redação que lhe deu a Lei Complementar nº 160/2017. Passo, a seguir, a sintetizar a posição vencedora. Como bem exposto no Relatório, a Recorrente obteve benefícios fiscais relativos ao ICMS junto ao Estado do Paraná, segregados em duas fases: (i) benefício fiscal de dilação de pagamento (1ª fase), em que “o Estado, ao receber o ICMS de determinado mês, ato contínuo, devolve parte do mesmo ao contribuinte (ex: 80%), cobrando por este empréstimo uma atualização pela FCA e dispensando a atualização pela Selic e a multa de mora” (fls. 688). O benefício desta primeira fase não foi base da autuação. (ii) benefício fiscal de desconto na antecipação do pagamento (2ª fase), com fundamento na Lei Estadual/PR nº 17.741/2013, que autorizou desconto pelo “recolhimento antecipado do imposto vincendo, cujos fatos geradores já ocorreram”. A partir da autorização legal, foi firmado 2ª aditivo (fls. 322/326) ao “Protocolo de Intenções” celebrado anteriormente para a obtenção do benefício na primeira fase. Neste novo aditivo, foi concedido desconto efetivo, pelo Estado do Paraná, aos pagamentos que foram postergados em função do benefício da 1ª fase. Conforme apurado pela Fiscalização, a Recorrente, entendendo que o benefício obtido nessa segunda fase seria uma subvenção para investimentos, realizou exclusões na apuração do seu lucro real, sob a rubrica “Doações e Subvenções para Investimento”. Contudo, a Fiscalização entendeu que referidas exclusões foram feitas indevidamente, pois: (i) o benefício da segunda fase não foi concedido como “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, não preenchendo os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e (ii) o ato normativo que fundamentou o benefício do PRODEPAR (art. 2º da Lei Estadual/PR nº 10.865/1993) teria sido objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo STF, razão pela qual o benefício da primeira fase – dilação de prazo de pagamento – teria perdido seu fundamento jurídico. Por esse motivo, o segundo aditivo não poderia ser qualificado como subvenção para investimento. Fl. 999DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 Inicialmente, vale destacar que a alteração feita pela Lei Complementar nº 160/2017 na Lei nº 12.973/2014, na visão que prevaleceu durante o julgamento, não transformou todo benefício fiscal relativo ao ICMS em subvenção para investimento. O diploma complementar inseriu, no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, os §§ 4º e 5º, com a seguinte redação: Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) Como se verifica pela leitura do § 4º, em conjunto com o caput, a subvenção para investimento depende dos seguintes requisitos: (i) devem ser concedidas como “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, (ii) somente podem ser utilizadas para absorção de prejuízos, desde que já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros ou aumento do capital social. Veja-se que o § 4º, a contrario sensu, faz referência à manutenção “dos requisitos ou condições” previstos no artigo, pois somente excluiu expressamente os não previstos. O dispositivo não deixa de ser relevante, pois havia uma controvérsia a respeito da existência ou não de outros requisitos para a qualificação de uma subvenção de investimento. É exemplo disso a necessidade de “sincronia e vinculação entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos”, constante no art. 198, § 7º, da IN nº 1.700/2017, que em função da alteração legislativa não são mais exigidos no caso de benefícios fiscais relativos ao ICMS. Tanto é assim que foram expressamente excluídos pela IN nº 1.881/2019, que incluiu o § 8º no referido art. 198. Referida conclusão está de acordo, ainda, com a Solução de Consulta nº 145/2020, que tratou especificamente do tema: INCENTIVOS FISCAIS. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROS-FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. A partir da Lei Complementar nº 160/2017 os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973/2014, dentre os quais, a Fl. 1000DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Neste ponto, é importante destacar que não ignoramos o entendimento manifestado pela C. 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Carf no Acórdão nº 9101-005.850 (Rel. Cons. Caio Cesar Nader Quintella, Sessão de 12/11/2021), bem citado pelo Ilmo. Relator. No entanto, vale destacar que foi um resultado por maioria, em que a Ilma. Conselheira Livia De Carli Germano votou pelas conclusões e o Ilmo. Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto acompanhou o Relator por fundamentos distintos. Inclusive, analisando o r. voto do Ilmo. Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, fica evidente que entendeu pelo preenchimento dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 por conta das circunstâncias daquele caso concreto, uma vez que a Lei Estadual envolvida naquele processo “exigiu do contribuinte a aplicação, do montante equivalente ao desconto obtido, na ampliação ou modernização de seu parque industrial”. Assim, entendemos que a conclusão adotada neste caso, quando do julgamento do Recurso Voluntário, não contraria posição pacificada da C. CSRF. Neste caso, ficou demonstrado que os benefícios obtidos na segunda fase não se deram como contrapartida de estímulo ou expansão de empreendimento econômico, pois (i) a Lei Estadual/PR nº 17.741/2013, que deu origem ao benefício, não fez qualquer exigência nesse sentido e (ii) o próprio 2º Aditivo faz referência aos investimentos que já haviam sido realizados pela Recorrente, sem prever qualquer nova obrigação. Portanto, não foram cumpridos os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 para a realização das exclusões do lucro, sendo legítima a exigência do crédito tributário de IRPJ e de CSLL. Com relação à Contribuição ao PIS e à Cofins, a Recorrente argumenta que, se tratando de subvenção para investimento, a exclusão da base de cálculo das referidas contribuições estaria expressamente prevista no art. 1º, § 3º, X, da Lei nº 10.637/2002 e no art. 1º, § 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003, com as alterações da Lei nº 12.973/2014. Os dispositivos legais citados pela Recorrente prescrevem o seguinte: Lei nº 10.637/2002: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público. Lei nº 10.833/2003: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: Fl. 1001DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público. Contudo, veja-se que os próprios dispositivos legais fazem referência à necessidade de as subvenções para investimento serem “concedidas como estímulo à implantação ou expansão da empreendimentos econômicos”. Portanto, uma vez que os benefícios fiscais relativos ao ICMS que fundamentaram as glosas não se qualificam como subvenção para investimento, também não se enquadram nas hipóteses de exclusão de base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins citadas pela Recorrente no seu Recurso Voluntário. Sucessivamente, a Recorrente alegou que, se mantida a autuação para a cobrança da Contribuição ao PIS e da Cofins, as alíquotas deveriam ser aquelas correspondentes à tributação das receitas financeiras, e não as alíquotas gerais do regime não-cumulativo, exigidas pela autuação. Contudo, entendo que referido argumento não procede, não havendo que se falar em receita financeira, e sim em receita operacional, conforme entendimento manifestado neste CARF (Acórdão nº 3302-006.473, Rel. Cons. Corintho Oliveira Machado, Sessão de 30/01/2019 e Acórdão nº 1401-001.114, Rel. Cons. Antonio Bezerra Neto, Sessão de 11/02/2014) e na própria Receita Federal (SC Disit/SRRF01 nº 17/2010 e SC Disit/SRRF09 nº 306/2007). Diante do exposto, conheço o Recurso Voluntário e lhe nego provimento. (documento assinado digitalmente) Eduardo Monteiro Cardoso Declaração de Voto Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic. Com todo respeito ao posicionamento do Ilustre Relator, penso que, mesmo após o advento da Lei Complementar nº 160/17, persiste a necessidade de se verificar se determinada benesse referente ao ICMS consiste em subvenção para custeio ou investimento para fins de exclusão do lucro real, no termos do art. 30 da Lei n. 12.973/2014. A análise isolada do §4º do art. 30 da Lei n. 12.973/2014, de fato, pode induzir à conclusão de que, a partir da vigência da Lei Complementar nº 160/17, todo e qualquer incentivo ou benefício fiscal ou financeiro-fiscal de ICMS seria considerado subvenção para investimento, Fl. 1002DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1301-006.343 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10340.720033/2020-24 de forma que o tratamento fiscal aplicável independeria da sua caracterização como subvenção para investimento ou custeio. No entanto, os parágrafos devem ser interpretados em conjunto com a norma contida no caput e não de forma autônoma. Nesse sentido é a Lei Complementar n. 95/1998, que versa sobre as regras de elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, e determina, em seu art. 11, III, que, para a obtenção de ordem lógica, as disposições normativas devem “expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida” e “promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos. Aplicando tal norma de interpretação ao art. 30 da Lei n. 12.973/2014, verifica-se que o §4º não contém qualquer evidência de que se trata de exceção ao caput, donde se extrai que sua função é complementar a norma lá contida, que, por sua vez, é discriminada nos incisos I e II. Isso significa que os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS não serão computados na determinação do lucro real desde que atendidos, dentre outros, os requisitos contidos no próprio caput do art. 30 da Lei n. 12.973/2014, quais sejam, de que (i) a subvenção seja concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e (ii) a sua contabilização se dê em conta de reserva de incentivos fiscais. Portanto, para que não haja a incidência de IRPJ, é essencial que todos os requisitos contidos no art. 30 da Lei n. 12.973/2014 sejam preenchidos, inclusive a concessão da subvenção como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o que, no presente caso, ao meu ver, não se verificou (documento assinado digitalmente) Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic Fl. 1003DF CARF MF Original

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4831965 #
Numero do processo: 11853.001030/2007-01
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - DESCUMPRIMENTO - MULTA POR INFRAÇÃO. Consiste em descumprimento de obrigação acessória prevista em lei, a empresa deixar de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social ou apresentar documento ou livro que não atenda as formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. O descumprimento de obrigação acessória enseja a aplicação de multa punitiva conforme legislação de regência. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.859
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Sias* 752748 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .~:). SEXTA CÂMARA Processo n0 11853.001030/2007-01 Recurso n° 148.550 Voluntário Matéria AUTO DE INFRAÇÃO Acórdão n° 206-01.859 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente CONBRAL S/A CONSTRUTORA BRASÍLIA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - DESCUMPRIMENTO - MULTA POR INFRAÇÃO. Consiste em descumprimento de obrigação acessória prevista em lei, a empresa deixar de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social ou apresentar documento ou livro que não atenda as formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. O descumprimento de obrigação acessória enseja a aplicação de multa punitiva conforme legislação de regência. 1/4 Recurso Voluntário Negado. 2° CC/MF Sexta Camara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 11853.001030/2007-01 CCO7JC06 Acórdão n.°206-01.859 amainas 6 /.231 Fls. 127 Maria arre Pinto Mat. Stip* 782748 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, • . b animidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE • Presidente •ItIMARIA D BA EIRA otagiff9 Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 2° CC/MF Sexta Câmara Processo n° 11853.001030/2007-01 CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.859 Ereallia0g Fls. 128 Maria E erra ra Pinto Mat. Mapa 752748 Relatório Trata-se de Auto de Infração, lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista nos §§ 2° e 3° do artigo 33 da Lei n° 8.212 de 1991 c/c os artigos 232 e 233, § único do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, que consiste em a empresa deixar de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social ou apresentar documento ou livro que não atenda as formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. O Relatório Fiscal do Auto de Infração (fls. 10/13) informa que a empresa deixou de exibir o documento contendo a discriminação nominal dos valores dos prêmios e bonificações pagos aos segurados empregados, por meio de cartões de crédito (Flexcard e/ou Premium Card) administrados pela empresa Incentive House S/A. A autuada apresentou defesa (fls. 40/55) onde alega que o produto Cartão Eletrônico de Pagamento não é comissão, percentagem, gratificação ou abono não subsumindo a definição de remuneração prevista em lei, em função do seu caráter de extraordinariedade. Aduz que trata-se de um prêmio de caráter incentivacional, cuja concessão se dá na forma de créditos eletrônicos de pagamento que não se confundem com prêmio ou beneficio concedido aos funcionários mediante serviços, bem ou dinheiro. Entende que as gratificações expressamente não ajustadas, ainda que habitualmente pagas, não perdem o caráter de liberdade, não integrando, pois, o salário. Colaciona jurisprudência para corroborar suas alegações. Conclui que os prêmios concedidos mediante Cartão Eletrônico não se caracterizam como remuneração salarial por ausência de previsão legal. Por fim, solicita o beneficio da relevação da multa previsto no § 1° do art. 291 do Decreto n°3.048/1999. Pela Decisão-Notificação n° 23.401.4/172/2007 (fls. 93/98), a autuação foi considerada procedente, salientando que até a emissão da decisão, a falta não havia sido corrigida pela autuada, razão pela qual não foram cumpridos os requisitos para relevação da multa. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 104/118) onde efetua a repetição das alegações já apresentadas na defesa. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. 3 • • CC/MF Sexta Camara Processo n° 11853.001030/2007-01 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão o.° 206-01.859 Grazina, q Fls. 129 Maria EU moira nto Mat. Wang. 762749 Voto Conselheiro ANA MARIA BANDEIRA, Relator O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente foi autuada por deixar de apresentar a discriminação nominal dos valores dos prêmios e bonificações pagos aos segurados empregados, por meio de cartões de crédito (Flexcard e/ou Premium Card) administrados pela empresa Incentive House S/A. O cerne do recurso apresentado repousa em alegações no sentido de que os valores pagos por meio de cartões de premiação não integram o salário de contribuição. Não é possível acolher tal argumentação. Os valores pagos por meio de cartão de incentivo são considerados prêmios e prémio é um salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a produção, a eficiência, etc. Caracteriza-se pelo seu aspecto condicional; uma vez atingida a condição prevista por parte do trabalhador, este faz jus ao mesmo. Portanto, por depender do desempenho individual do trabalhador, o prêmio tem caráter retributivo, ou seja, contraprestação do serviço prestado e, por conseqüência, possui natureza jurídica salarial. A recorrente tenta descaracterizar a natureza salarial dos prêmios alegando que são pagos por mera liberalidade da empresa e sem habitualidade, uma vez que o pagamento é vinculado exclusivamente à eventual superação das metas ou expectativas de desempenho pré- determinadas pela mesma. Ocorre que tal entendimento não pode prevalecer. A meu ver, a habitualidade não fica caracterizada apenas pelo pagamento em tempo certo, de forma mensal, semestral, etc., mas pela garantia do recebimento a cada implemento de condição por parte do trabalhador. O pagamento de prêmios por cumprimento de condição leva tais valores e aderirem ao contrato de trabalho, cuja eventual supressão pode caracterizar alteração prejudicial do contrato de trabalho, o que é vedado pelo art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: "Art 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.". O entendimento acima encontra respaldo na jurisprudência trabalhista, conforme se verifica nos seguintes julgados: 4 •• CC5AF Sexta Cámara Processo n° 11853.001030/2007-01 CONFERE COM O ORIGINAL C002/C06 Acórdão n.• 206-01.859 Brotinha, :j_ I. %CL) Fls. 130 IVIn ria EU Into MM. Slaps 782748 "Prêmios. Salário-condição. Os prêmios constituem modalidade de salário-condição, sujeitos a fatores determinados. E, como tal, integram a remuneração do autor estritamente nos meses em que verificada a condição '(RO-23976/97 — TRT 30 Reg. — 1° T — relator juiz Ricardo António Mohallem — DJMG 22-0I-99)" "Comissões e prêmios. Distinção. Comissão é um porcentual calculado sobre as vendas ou cobranças feitas pelo empregado em favor do empregador. O prémio depende do atingimento de metas estabelecidos pelo empregador. É salário-condição. Uma vez atingida a condição, a empresa paga o valor combinado. Não se pode querer que o preposto saiba a natureza jurídica entre uma verba e outra". (Proc. n° 00693- 2003-902-02-00-7 — Ac. 20030282661 — TRT 2" Reg. - 3 0 Turma — relator juiz Sérgio Pinto Martins — DOESP 24-.06-03)" Dessa forma, entendo que prevalecendo a natureza de salário de contribuição dos valores pagos, correta é aplicação do presente auto de infração pela não apresentação de documentos relacionado às contribuições previdenciárias. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 ARIA1a9BA EIRA • • Page 1 _0056400.PDF Page 1 _0056500.PDF Page 1 _0056600.PDF Page 1 _0056700.PDF Page 1

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Numero do processo: 35600.007069/2006-83
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1997 a 31/12/1997 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: Súmula Vinculante nº 8 - “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. No presente caso, primeira NFLD foi lavrada contra a ELETROSUL em 28/04/2004 e a segunda contra a TRACTEBEL em 19/06/2006. Contudo despicienda tal análise, tendo em vista que no ano de 2004, já se encontravam decadentes todos os fatos geradores objeto do lançamento. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 04/1997 a 12/1997, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.762
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1997 a 31/12/1997 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: Súmula Vinculante nº 8 - “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. No presente caso, primeira NFLD foi lavrada contra a ELETROSUL em 28/04/2004 e a segunda contra a TRACTEBEL em 19/06/2006. Contudo despicienda tal análise, tendo em vista que no ano de 2004, já se encontravam decadentes todos os fatos geradores objeto do lançamento. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 04/1997 a 12/1997, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. Recurso Voluntário Provido.

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Cal" 5•KI4 CARI CONFERE COM O ORIGINAL CO2/C06Gresi/la, 22- 42.?... FIL 243 Moda Eds ei Mat. Siai>. 782743 t° MINISTÉRIO DA FAZENDA wz• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';>.'="ak2)• SEXTA CÂMARA Processo n° 35600.007069/2006-83 Recurso n° 149.017 Voluntário Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Acórdão n° 206-01.762 Sessão de 03 de fevereiro de 2009 Recorrente TRACTEBEL ENERGIA S/A Recorrida SRP - SC ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1997 a 31/12/1997 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No presente caso, primeira NFLD foi lavrada contra a ELETROSUL em 28/04/2004 e a segunda contra a TRACTEBEL em 19/06/2006. Contudo despicienda tal análise, tendo em vista que no ano de 2004, já se encontravam decadentes todos os fatos geradores objeto do lançamento. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 04/1997 a 12/1997, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido /C., CONFERE COPA OCR CCRAF Sexta can) Processo n° 35600.007069/2006 -83 CCOVC06 Et.2213; Acórdão n.• rasilla. 206-01.762 Fls. 244 Maria ag eira to Mat. :Mapa 7527481"-- Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. 1.1 ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente CW;(2 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Henrique Magalhães de Oliveira. 2. COMF Sexta Cansara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n• 35600.007069/2006-83 CCO2/096 Acórdão n.° 206-01.762 13rtrailla• Fls. 245 Ma et a:_.1; Ato Mat. S tap. 752748 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 30, VI da Lei n° 8.212/1991. O período compreende as competências ABRIL DE 1997 a DEZEMBRO DE 1997 A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pela empresa FASTEL ENGENHARIA LTDA foram obtidas mediante a verificação das notas fiscais de serviços emitidas em nome do tomador dos serviços, tendo em vista que a empresa apresentou a documentação de forma deficiente, pois mesmo notificada, deixou de exibir as folhas de pagamento, notas fiscais e as respectivas GRPS. O percentual foi aplicada sobre o valor das notas fiscais de serviços, de acordo com o serviço prestado, face a aplicação do instituto da aferição indireta, conforme descrito no relatório fiscal. Importante destacar que a NFLD em questão nasceu do desmembramento da NFLD lavrada em 28/09/2004 em nome da Empresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil S/A — ELETROSUL. Contudo, a TRACTEBEL anteriormente denominada De Centrais Geradoras do Sul do Brasil — GERASUL, originou-se da cisão parcial das Centrais Elétricas do Sul do Brasil - ELETROSUL, ocorrida em dezembro de 1997. Nesse sentido, o débito foi desmembrado em período anterior a cisão, atribuindo a TRACTEBEL a responsabilidade pelos débitos porventura existentes, tendo em vista Parecer 20.200.1/175/00 de 14/06/2000 da Consultoria da Procuradoria da Previdência Social. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 31/05/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 19/06/2006. Contudo, relevante informar que o primeiro procedimento em relação aos mesmos fatos geradores, em nome da empresa ELETROSUL, empresa objeto da cisão em dezembro de 1997, ocorreu em 28/09/2004. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 200 A 225. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 376 a 388. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 391 a 421.Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: A autoridade julgadora não enfrentou todas as questões suscitadas, visto que não enfrentou que a responsabilidade solidária constitui verdadeiro bis in idem. Não há que se falar em descumprirnento de obrigação de exigência de GRPS, visto que não foi a empresa notificada a contratante dos serviços. Se o fundamento legal para a transferência do débito da ELETROSUL para a TRACTEBEL era de que a Lei 9491/1997 que definiu o Programa Nacional de Desestatização — PND visava responsabilizar o adquirente em fase de privatização pelo débito, porque o débito foi originalmente lavrado em nome das Centrais Elétricas do Sul — ELETROSUL. 2° CaLIF Sozb CONFERE COM O ORIGINAL Eir.;:teire t'..:... tr." ra Processo n°35600.007069/2006-83 8n nua Acórdão n.° 206-01.762 ns. 246 ' ta*. -Impe 752748 Não há que se atribuir implicitamente, pela análise da legislação correlata responsabilidade a terceiro, se tal responsabilidade não encontra respaldo legal. A Justificação da cisão, argumento para identificar a responsabilidade da recorrente, não possui fundamento legal para respaldar o débito, tendo em vista tratar-se de documento particular elaborado pelas sociedades anônimas para esclarecimento dos sócios. Mesmo que considerássemos que à Justificação da Cisão disponha acerca dos elementos ativos e passivos que formarão cada patrimônio no caso da cisão, jamais poderíamos conceder a este instrumento a prerrogativa de alterar a definição do sujeito passivo da obrigação tributária. Em decisão do TRF da 4* Região o acórdão da 2* Turma, decidiu que a responsabilidade tributária não pode ser transferida por convenção particular e que a partir da Justificação da Cisão não é possível concluir que a Tractebel, seja responsável por todos os processos fiscais. Nesse sentido o Parecer da Procuradoria Federal Especializada do INSS é inverso a decisão judicial. A data da cisão indicada encontra-se incorreta, sendo que os patrimônios das empresas ativos e passivos, já estavam efetivamente segregados em 30/11/1997, quando editado o balanço de cisão. A norma do art. 31 da Lei 8212/91 tem caráter sancionatório. A solidariedade passiva somente pode ser determinada por regra condizente com o disposto no art. 124 do CTN, portanto não há entre a sociedade cindida e a que absorve parcela do seu patrimônio, interesse comum. Não há de ser imposta multa a TRACTEBEL por infração de conduta, que não levou a efeito. O lançamento encontra-se atingido pela decadência do art. 173 do CTN. A contratação de qualquer serviço pela Eletrosul Centrais Elétricas, pressupõe regularidade fiscal art. 37, XXI da CF, razão porque comprovada a regularidade fiscal do prestador. A constituição da obrigação tributária, deveria ser direcionado, necessariamente, à executora dos serviços, e não à tomadora. Outra falha no tocante ao procedimento fiscalizatório é o fato de que não houve a lavratura de NFLD contra a cedente de mão de obra. Absurda base de cálculo utilizada, sendo que a lei 9711/98, prevê um percentual de 11%. Requer seja o recurso provido, com o conseqüente cancelamento da NFLD. A Delegacia da Receita Fedenii do Brasil, encaminhou o processo a este 2° CC sem a apresentação de contra-razões. É o Relatório. 2° CCIMF Sexta Camara CONFERE COMO ORIGINAI. Processo n°35600.00706912006-83 BrensMe, iljádja. CCO21C06Acórdão n.° 206-01.762 Eis. 247 Marta ELin&Lannto Pinto Mat. Mano 752743 Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 433. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento. Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária. Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Neste sentido, a empresa TRACTEBEL, foi devidamente intimada quando identificada a sua responsabilidade na qualidade de sucessora pelos débitos relacionados a atividade de exploração direta das atividades de geração de energia hidrelétrica e termelétrica, nele incluído o acervo liquido composto de ativos e passivos (capitulo II da Ata de Assembléia). Em sendo todo o acervo de ativos e passivos transmitidos, inclusive com a absorção de todo o pessoal ligado a geração de energia, passa a TRACTEBEL na condição de sucessora a obrigação relacionada aos fatos geradores ligados a atividade cindida. Quanto a data a ser considerado, entendo que a data da aprovação em assembléia, ou seja dezembro de 1997, é a que prevalece, visto que até então não se encontrava ratificada a cisão, e os aspectos de divisão de patrimônio. Antes de avaliar os argumentos apresentados pelo contribuinte quanto ao mérito do lançamento, entendo necessário apreciar o instituto da decadência. Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NI- 1,D, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidadt do art. 45 da Lei 8212/91 10 anos), outrora defendida, à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa 2° CC/MF Sexta CAmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°35600007069/2006-83 Brasil ia ,01) _C2q_ CCO2/C06 Acórdão n.°206-0L762 Mede t e Unta Fls. 248 Mat. Step* 752748 forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n • 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1 11 Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSI VA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZEND,A PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO ,f 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÀO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STI DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAI O ÚNICO, DO CTN I O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, o im 1 1 11 sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-A n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancárms, é elt 2' CC1MF Sexta Caman COSWERE COM o 0a;;;11;41. Proof-eco n°35600.007069/2006-83 Acórdão n.• 206-01.762 eire04. I a. 99 CCO2.1C06 Fls. 249 Pitaria ridiatsfrFen Mal Siar,* 782748 ci taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afd de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do S7'J: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insirtdicável ante a incidência da Súmula 715TJ (Precedentes do ST1: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 4451371MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 0715ff). 5. Assentando a Cone Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 214)194; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (1SSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, .4' 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Cone de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07. do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte, àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal. o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o de, urso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido .-iada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeis, ' passivo, de qualquer medida preparan;na indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no ámbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cimo regras Jurídicas gerais e abstratas, quais Ajam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o CatiF Sexta ràrran e0NriRr; COR; O c:?, :;1 ria I • Processo n°35600.007069/2006-83 Acórdão n.°206-01.762 brers.:Ia. .Q( CCO2/C06 Fls. 250Murai, ra Pinto t. ige• 752748 pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, -dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/110). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CT1S), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CT1V, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenaL 11. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do C7710, independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173. do CT1V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4 0, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do praz, para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simaiiimeamente a homologação tácita, a perda do direito de hontoloimr expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jun.zeo de lançar de ilicio" (In Decadência e r •-•c . rAr Sexta C5en3r3 cen- o 1AL Processo n°35600.007069/2006-83 orersp:. CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.762 Metia • l'-:ratakIrPTnio Fls. 251 Mat. S.a pe 75Z748 Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. Á notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada nohficação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento • anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal • Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de • tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo 1SSQIV, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. "(GRIFOS NOSSOS). Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, MI se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) • r COME %na Câmara Processo n• 35600.007069/2006-83 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Aa5rdão n.° 206-01.762 amaina /9 /O /r) Cf Fls. 252 Maria Edrrat).~to Mat. Siape 752748 regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210). O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4 0, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. 2" - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o 2' CC/MF Sexta Câmara • CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35600.007069/2006-83 Brown^ n9 CCOVC:06 Acórdão n.• 206-01.762 Fls. 253Maria E a se frito MaL Slape 782748 lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (gr(o nosso). Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, § 40, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, PRÊMIOS, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT, ABONOS. AJUDAS DE CUSTO ETC). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das coniribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laborai. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, e]1 r CC/MF Saga Cantara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35600.007069/200643 CCO2C06 Acórdão 11.'206-01.762 Oraellla Fls. 254 Maria Ech ra Inlo Mat. 31aps 762743 em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o § 40 do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, com a extinção do TIAF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do inicio do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. Assim sendo, o MPF marca o início do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da I" Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. 21' Centir sexta c g man, GINALProcesso? 35600.007069/2006-83 CONFERE COMO OFU CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.762 Fls. 255 Maria aftl Ma t. Slape 782748 "° No presente caso, restaríamos, ainda identificar quando se efetivou os lançamentos para fins de identificar as competência que se encontram decaídas, visto que a primeira NFLD foi lavrada contra a ELETROSUL em 28/04/2004 e a segunda contra a TRACTEBEL em 19106/2006. Contudo despicienda tal análise, tendo em vista que no ano de 2004, já se encontravam decadentes todos os fatos geradores objeto do lançamento. No caso, os fatos geradores ocorreram entre as competências 04/1997 a 12/1997, dessa forma, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das teorias existentes. CONCLUSÃO Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplicação da decadência quinquenal. É como voto. Sala das Sessões, em 03 de fevereiro de 2009 4-4 E • I E CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 13 Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060400.PDF Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060600.PDF Page 1 _0060700.PDF Page 1 _0060800.PDF Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061000.PDF Page 1 _0061100.PDF Page 1 _0061200.PDF Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13971.001641/2006-40
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 31 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 29/07/2003, 19/11/2003, 12/01/2004, 29/04/2004 14/07/2004, 10/04/2006, 27/04/2006, 20/07/2006 e 21/07/2006. NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM). DEPURADOR DE AR. ENQUADRAMENTO TARIFÁRIO. A coifa aspirante própria para extração ou filtragem de ar de ambientes domésticos, normalmente de cozinha, com ventilador incorporado e dimensão horizontal não superior a 120cm, denominada comercialmente “depurador de ar”, classifica-se no código NCM 8414.60.00. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.710
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12100.0TIQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário oposto com o objetivo de reformar o Acórdão  nº 07­20.213, de 11 de junho de 2010 (fls. 174/180), proferido pelos membros da 1ª Turma de  Julgamento  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Florianópolis/SC  (DRJ/FNS),  em  que,  por  unanimidade  de  votos,  julgaram  improcedente  a  impugnação,  mantendo  o  crédito  tributário  exigido,  com  base  nos  fundamentos  resumidos  na  ementa  a  seguir transcrita:  ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Data  do  fato  gerador:  29/07/2003,  19/11/2003,  12/01/2004,  29/04/2004,  14/07/2004,  10/04/2006,  27/04/2006,  20/07/2006,  21/07/2006  CLASSIFICAÇÃO FISCAL.   As  mercadorias  comercialmente  denominadas  de  “depuradores”, que executam função aspirante com reciclagem  de  gases  ou  ar  mediante  a  utilização  de  elementos  filtrantes,  classificam­se  no  código  NCM  8414.60.00  por  aplicação  das  Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado n°s 1 e  6.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido  Por  bem  descrever  os  fatos  ocorridos  até  prolação  da  decisão  de  primeiro,  adoto o Relatório encartado no Acórdão recorrido, que segue transcrito:  Trata  o  presente  processo  de  autos  de  infrações  lavrados  para  constituição  de  crédito  tributário  no  valor  de  R$  135.759,41,  referentes  à  imposto  de  importação,  imposto  sobre  produtos  industrializados,  juros  de  mora  (calculados  até  31/08/2006),  multa  proporcional  (75%),  e  multa  proporcional  ao  valor  aduaneiro (1%, classificação fiscal incorreta).   A  interessada por meio  das  declarações  de  importação  (DI) nº  03/0636779­8,  03/1014642­3,  04/0026884­6,  04/0402696­0,  04/0683662­5,  06/0408475­1,  06/0482106­3,  06/0850189­6  e  06/0851999­0 (fls. 09 a 77) submeteu a despachos mercadorias  descritas  como  “DEPURADORES”,  de  vários  modelos  e  fabricantes,  classificando­as  no  código  da  Nomenclatura  Comum do Mercosul (NCM) 8421.39.90:  8421  CENTRIFUGADORES,  INCLUÍDOS  OS  SECADORES  CENTRÍFUGOS;  APARELHOS  PARA  FILTRAR OU DEPURAR LÍQUIDOS OU GASES  8421.3 Aparelhos para filtrar ou depurar gases  8421.39 Outros  8421.39.90 Outros  Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12100.0TIQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13971.001641/2006­40  Acórdão n.º 3802­00.710  S3­TE02  Fl. 195          3 Considerando  que  as  mercadorias  em  comento  se  tratam  de  depuradores  de  ar,  dos  tipos  utilizados  em  cozinhas  de  residências,  com  dimensões  de  60  cm  a  90  cm,  a  fiscalização  concluiu que a mercadoria não pode ser classificada no código  da  NCM  declarado  pela  interessada.  Assim,  com  base  nas  informações  acima,  nas  Notas  Explicativas  do  Sistema  Harmonizado  (NESH)  da  posição  8414  e  8421,  e  também  nas  regras  de  classificação  fiscal,  a  fiscalização  reclassificou  as  mercadorias para o código da NCM 8414.60.00:  8414 BOMBAS DE AR OU DE VÁCUO, COMPRESSORES  DE  AR  OU  DE  OUTROS  GASES  E  VENTILADORES;  COIFAS  ASPIRANTES  (EXAUSTORES*)  PARA  EXTRAÇÃO  OU  RECICLAGEM,  COM  VENTILADOR  INCORPORADO, MESMO FILTRANTES  8414.60.00  Coifas  (exaustores*)  com  dimensão  horizontal  máxima não superior a 120cm  Tendo  em  vista  que  a  alíquota  do  imposto  de  importação,  prevista  para  o  código  da  NCM  considerada  correta,  é  maior  que o do código da NCM declarada na DI, a fiscalização lançou  a diferença dos tributos e respectivos consectários.  Foi  aplicada  ainda  a  multa  por  ter  sido  a  mercadoria  classificada  incorretamente  na  Nomenclatura  Comum  do  Mercosul.  Regularmente  cientificada  (pessoalmente,  fls.  84,  102  e  109),  a  interessada apresentou impugnação de folhas 111 a 121 e 137 a  151, anexando os documentos de folhas 122 a 136 e 152 a 171.  Em síntese, traz as seguintes alegações:  Que, o auto de  infração é  ineficaz em razão da  inexistência de  laudo  técnico  sobre  as  reais  características  dos  produtos  reclassificados;  Que,  as  coifas  movimentam  gases  e  podem  até  filtrar,  já  os  depuradores tem por função purificar o ar, os equipamentos não  se confundem;  Que, os aparelhos tem funções múltiplas, devendo ser aplicada a  regra da função principal (Regral Geral de Interpretação n° 3 e  nota 3 da Seção XVI da NESH);  Requer sejam cancelados os autos de infração.  Sobreveio o Acórdão recorrido, sendo dele cientificada a Autuada, via postal  (fl.  184),  em  28/06/2010.  Inconformada,  em  23/07/2010  (fl.  185),  protocolou  o  Recurso  Voluntário  de  fls.  185/191,  em  que  reafirmou  as  razões  de  defesa  aduzidas  na  peça  impugnatória.  No final, requereu provimento ao presente Recurso, para que fosse cancelado  o crédito tributário objeto do presente processo.  Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12100.0TIQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 Em cumprimento ao despacho de fl. 193, os presentes autos foram enviados a  este e. Conselho. Na Sessão de abril de 2011, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo  II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de  2009,  com  as  alterações  posteriores,  foram  distribuídos,  mediante  sorteio,  para  este  Conselheiro.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator  O presente Recurso foi apresentado por parte legítima e em tempo hábil, trata  de matéria da competência deste Colegiado e está dentro do seu limite de alçada, portanto, dele  tomo conhecimento.  No  presente  caso,  inexiste  controvérsia  acerca  da  identificação  física  do  produto objeto da presente autuação. De fato, a descrição dos produtos apresentada nos Laudos  Técnicos  de  fls.  122/136,  elaborados  pelo Departamento  de Engenharia Mecânica da UFSC,  elaborados  a  pedido  da  própria  da Autuada,  verifica­se  que  não  diverge  da  que  apresentada  pela Fiscalização, dado que  tal descrição  remete aparelhos  comercialmente conhecidos como  “depuradores de ar” para uso em cozinhas de uso doméstico, cuja função é a purificação do ar  de  ambientes,  principalmente  de  cozinhas  domésticas,  mediante  aspiração  das  partículas  gordurosas  e  dos  vapores  desprendidos  pelos  alimentos  durante  seu  cozimento;  retenção  da  gordura no pré­filtro (tela metálica) e dos odores no filtro de carvão ativado.  A  leitura do  texto do Laudo Técnico de  fls.  125/127,  a  seguir  reproduzido,  confirma o asseverado:  0 aparelho denominado Depurador SLIM, (fig 01) é formado por  um dispositivo composto por um conjunto de peneiras metálicas  sobrepostas  (fig  02),  dois  depuradores  circulares  de  carvão  ativado instalados na entrada do ventilador elétrico (fig 03) para  captar  os  vapores  e  odores  gerados  no  processo  de  cocção  e  frituras principalmente de alimentos. A  saída dos gases após a  depuração retorna ao próprio ambiente interno onde é realizada  a cocção/frituras.  Nas  peneiras metálicas  são  realizadas  a  filtragem  dos  vapores  contendo principalmente  gorduras  e  outros  elementos  químicos  provenientes  do  processo.  Como  o  fluxo  gasoso  aquecido  carrega  partículas  de  elementos  poluentes  estes,  ao  passarem  pelas  camadas  metálicas  são  resfriados  e  as  partículas  se  solidificam  fixando­se  nos  vãos  da  peneira,  realizando  a  remoção das partículas do fluxo gasoso.  Dessarte,  o  cerne  da  presente  controvérsia  limita­se  a  correta  classificação  fiscal  do produto na NCM. Com efeito,  nas  referidas DI,  a Recorrente  classificou o  referido  produto  no  código  NCM  8421.39.90  (Outros  aparelhos  para  filtrar  ou  depurar  gases),  enquanto  que  a  Fiscalização  reclassificou­o  para  o  código  NCM  8414.60.00  (Coifas  aspirantes (exaustores) para extração ou reciclagem, com ventilador incorporado, mesmo  filtrantes, com dimensão horizontal máxima não superior a 120 cm”).   Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12100.0TIQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13971.001641/2006­40  Acórdão n.º 3802­00.710  S3­TE02  Fl. 196          5 Dessa  forma,  tratando­se  de  controvérsia  sobre  a  correta  classificação  do  equipamento  na  NCM,  cabe  analisar  o  assunto  a  luz  das  regras  que  disciplinam  a  matéria.  Nesse sentido, é de sabença que, para efeitos legais, o enquadramento de um produto na NCM  é determinado com base nos critérios estabelecidos nas 6 (seis) Regras Gerais de Interpretação  do  Sistema  Harmonizado  (RGI­SH)  e  na  Regra  Geral  Complementar  (RGC)  da  NCM,  subsidiado  pelos  esclarecimentos  contidos  nas  Notas  Explicativas  do  Sistema  Harmonizado  (NESH).  Nessa direção, a RGI­SH nº 1  traça o caminho a ser  seguido ao determinar  que “a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de seção e de capítulo  e,  desde  que  não  sejam  contrárias  aos  textos  das  referidas  posições  e  notas,  pelas  regras  seguintes”.  Logo,  para  definição  da  posição  do  produto  na  NCM,  a  utilização  das  demais  Regras do Sistema Harmonizado (RGI/SH nºs 2 a 5) dar­se­á de forma subsidiária e desde que  não sejam contrárias aos textos das posições e das notas de seção, capítulo e posição.  Esses  mesmos  critérios,  mutatis  mutandis,  aplicam­se  para  fins  de  enquadramento do produto em nível de subposição de uma mesma posição (RGI­SH nº 6) e de  item e subitem de uma mesma subposição (RGC n° 1).  Dessarte, para definição da posição do produto em tela, cabe apreciar o teor  da Nota “C” da NESH/2002, que esclarece o conteúdo da segunda parte do  texto da posição  84.14 da NCM, com os seguintes termos, in verbis:   C.­ COIFAS ASPIRANTES (EXAUSTORES*) PARA EXTRAÇÃO  OU  RECICLAGEM,  COM  VENTILADOR  INCORPORADO,  MESMO FILTRANTES  O  presente  grupo  abrange  as  coifas  de  cozinha  de  ventilador  incorporado,  que  podem  ser  de  uso  doméstico  ou  de  uso  em  restaurantes,  cantinas,  hospitais,  por  exemplo,  bem  como  as  coifas  de  laboratório  e  as  coifas  industriais  de  ventilador  incorporado. (grifo não originais)  Com respaldo na RGI­SH nº 1, no âmbito do Capítulo 84, tem­se que o texto  da segunda parte da posição 84.14 da NCM contempla a descrição do produto em tela.  No âmbito da referida posição, tendo em conta que os referidos produtos têm  dimensão horizontal inferior a 120cm, em conformidade com a RGI­SH nº 6, o texto em que se  inclui  o  referido  equipamento  é  o  da  subposição  8414.60,  que  compreende  as  “coifas  (exaustores*) com dimensão horizontal máxima não superior a 120cm”.  Por  fim,  tendo  em  conta  que,  para  essa  subposição,  a NCM  não  apresenta  desdobramento  em  nível  de  item  e  subitem,  tem­se  que  o  produto  em  tela  classifica­se  no  código NCM 8414.60.00, que compreende as “coifas aspirantes (exaustores) para extração  ou reciclagem,  com ventilador  incorporado, mesmo  filtrantes,  com dimensão horizontal  máxima não superior a 120 cm”, conforme entendimento da Fiscalização.  No  mesmo  sentido,  manifestou­se,  por  unanimidade,  as  três  Câmaras  do  extinto Terceiro Conselho de Contribuintes, conforme se verifica nos enunciados das ementas  dos julgados a seguir transcritos:  Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12100.0TIQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O produto denominado "depurador"  de ar,  de uso doméstico,  com dimensão horizontal máxima não  superior  a  120  cm,  classifica­se  no  código  NCM  8414.60.00.  (Acórdão  nº  303­33.247,  Terceira  Câmara,  Relator Nilton  Luiz  Bartoli, Sessão de 20 de junho de 2006)  DEPURADORES DE AR.  Depuradores  de  ar  para  cozinha,  de  uso  doméstico,  com  dimensão  horizontal  máxima  não  superior  a  120  cm,  são  classificados no  código NCM 8414.60.00  – “Ex” 01.  (Acórdão  nº  302­38.657,  Segunda  Câmara,  Relator  Corintho  Oliveira  Machado, Sessão de 22 de maio de 2007)  IMPOSTO  DE  IMPORTAÇÃO.  CLASSIFICAÇÃO  DE  MERCADORIAS.  Coifa  aspirante  própria  para  extração  ou  reciclagem  de  ar  de  ambientes,  mais  comumente  de  cozinhas  domésticas,  com  ventilador  incorporado,  com  dimensão  horizontal  máxima  não  superior  a  120cm,  denominada  comercialmente  “depurador  de  ar”, classifica­se no código NCM 8414.60.00. (Acórdão nº 301­ 34.805,  Primeira  Câmara,  Relator  José  Luiz  Novo  Rossari,  Sessão de 11 de novembro de 2008)  Por  todas  essas  considerações,  resulta  que  por  aplicação  da  RGI/SH  nº  1  (texto da segunda parte da posição 84.14) e da RGI/SH nº 6 (texto da subposição 8414.60), o  referido  equipamento  classifica­se  no  código  NCM  8414.60.00,  conforme  entendimento  da  Fiscalização.  Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente Recurso, para manter  na íntegra o Acórdão recorrido.  (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento.                              Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12100.0TIQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 12/09/2011 20:05:06. Documento autenticado digitalmente por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 12/09/2011. Documento assinado digitalmente por: REGIS XAVIER HOLANDA em 16/11/2011 e JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 12/09/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 29/03/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP29.0320.12100.0TIQ Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 2BF03A4012D96001D608C0945668DB703AEE8B0A Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13971.001641/2006-40. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10410.901816/2013-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3301-012.402
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter às glosas com transporte de pessoal, matéria-prima, peças e partes de peças consideradas insumos (indicadas no tópico b, 1.3) e serviços (descritos no item c, 1.3). E, por voto de qualidade, manter a glosa concernente ao frete de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte. Vencidos os Conselheiros Laércio Cruz Uliana Junior, Lara Maura Franco Eduardo, Juciléia de Souza Lima e Semíramis de Oliveira Duro, que davam provimento ao recurso voluntário nesse tópico. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.401, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10410.901809/2013-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laercio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ari Vendramini, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-05-24T12:17:28Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-05-24T12:17:28Z; Last-Modified: 2023-05-24T12:17:28Z; dcterms:modified: 2023-05-24T12:17:28Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-05-24T12:17:28Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-05-24T12:17:28Z; meta:save-date: 2023-05-24T12:17:28Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-05-24T12:17:28Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-05-24T12:17:28Z; created: 2023-05-24T12:17:28Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2023-05-24T12:17:28Z; pdf:charsPerPage: 2555; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-05-24T12:17:28Z | Conteúdo => S3-C 3T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10410.901816/2013-15 Recurso Voluntário Acórdão nº 3301-012.402 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 23 de março de 2023 Recorrente USINA SANTA CLOTILDE S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2010 a 31/12/2010 CONCEITO DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. A partir da interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao conceito de insumos quando do julgamento do RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos repetitivos), à Receita Federal consolidou a matéria por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. DESPESAS COM FRETES, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. No regime da não cumulatividade do PIS/COFINS são insumos os serviços tomados pelo contribuinte para o transporte de pessoal (área agrícola e indústria), e de matéria prima, são dedutíveis da base de cálculo das contribuições, de acordo com o inciso II, Art. 3 o, das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002. Assim como a aquisição de peças e partes de peças essenciais ou relevantes a manutenção das máquinas e equipamentos da área agrícola e pátio industrial. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter às glosas com transporte de pessoal, matéria- prima, peças e partes de peças consideradas insumos (indicadas no tópico b, 1.3) e serviços (descritos no item c, 1.3). E, por voto de qualidade, manter a glosa concernente ao frete de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte. Vencidos os Conselheiros Laércio Cruz Uliana Junior, Lara Maura Franco Eduardo, Juciléia de Souza Lima e Semíramis de Oliveira Duro, que davam provimento ao recurso voluntário nesse tópico. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301- 012.401, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10410.901809/2013-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laercio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 41 0. 90 18 16 /2 01 3- 15 Fl. 3649DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 Semíramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ari Vendramini, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Lara Moura Franco Eduardo. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Na origem, versam os autos sobre pedido de ressarcimento de crédito de PIS não- cumulativa – Exportação, alocado a pagamentos via compensação. Do crédito requerido no montante de R$ 137.851,73, reconheceu-se através da análise dos elementos probatórios e de acordo com o Despacho Decisório a importância de R$ 13.900,90, homologando-se as compensações até o montante reconhecido. Em despacho decisório manual foi reconhecido parte do crédito pleiteado pela aqui Recorrente, posteriormente alargado pela DRJ quando do julgamento da manifestação de inconformidade da Recorrente. A partir da aplicação do conceito de insumos do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018 decorrente do RESP nº 1.221.770, decidiu-se pela conversão do julgamento em diligência e aplicação do resultado nela proposta. Reproduzo parte do voto: Importante fazer esse breve histórico, pois as glosas serão analisadas com o seu prisma voltado para os critérios da essencialidade ou da relevância de acordo com a decisão repercutória do STJ, assim como do citado Parecer Normativo nº 05/2018 que trata exatamente da decisão judicial paradigma. Aliás, fique bem claro que essa foi a motivação da diligência realizada, ou seja, oportunizar ao contribuinte demonstrar os créditos que teria com base no novo conceito de insumo trazido pela decisão do STJ. Destaque-se que as glosas anteriores que fundamentaram o Despacho Decisório tinham base nas Instruções Normativas, e, a diligência veio a corresponder a análise da fiscalização sobre esse nova prisma. Por isso, o contribuinte apresentou peça de defesa complementar. Quando da emissão do Despacho Decisório tínhamos um crédito reconhecido em favor do contribuinte na importância de R$ 13.900,90, sendo que com a diligência realizada o valor reconhecido passou para R$ 60.984,23, ou seja, parte das glosas foram canceladas. Isso resolveu parte dos questionamentos feitos inicialmente pelo contribuinte, retirando tais temas desse litígio. Na análise realizada na diligência, os valores apurados pela fiscalização tiveram como base os DACONs, a escrituração digital e os documentos fiscais e contábeis, assim como planilhas apresentadas sob intimação. Foram realizadas correções de recomposição dos créditos diante do fato ter apresentado valores remanescentes superiores aos corretos. .................................................................................................................................. Insurgiu-se, primeiramente, contra a manutenção da glosa de transporte de funcionários. Fl. 3650DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 O transporte de funcionários não dá direito a crédito de PIS e de Cofins. O Parecer Normativo nº 05/2018 em consonância com a jurisprudência do STJ deixa isso de forma bem clara: (...) O segundo ponto de discordância se refere a fretes. Os fretes vinculados a compras de insumos e operações de vendas foram concedidos pela fiscalização. Na sequência o contribuinte fala em serviços de transporte e de carregamento de cana-de-açúcar para transferência e transporte de produtos acabados entre os seus estabelecimentos industriais. Importante que se diga que frete não se confunde com insumo, pois ambos têm previsão específica nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Enquanto os insumos são normatizados pelo inciso II, do art. 3º, das citadas leis, as armazenagens e os fretes encontram seu dispositivo específico e legal para creditamento no inciso IX, do mesmo artigo. (...) Tais despesas de frete, somente podem pela legislação dar direito a crédito nas operações de venda: (...) Muitas glosas também devem ser mantidas pela falta de informações por parte do contribuinte, onde em diversos registros constavam apenas a informação “null”. O manifestante reconhece que tais registros foram informados dessa forma, e requer a realização de nova diligência. Ora, já foi realizada diligência exatamente para que ele apresentasse tais comprovações e não o fez. Também poderia ter apresentado elementos probatórios quando de sua apresentação de manifestação complementar, mas também não trouxe documentos que permitissem ser reconhecida a liquidez e certeza do crédito pretendido. Dessa forma, devem ser mantidas as glosas em questão. Dessa forma, devem ser mantidas todas as glosas de cunho administrativo e comercial caracterizadas nas próprias informações prestadas pelo contribuinte, assim como todos os registros que não identificaram as operações realizadas, constando apenas a palavra “null”. Mantiveram-se, então, as glosas atinentes a transporte de funcionários, aos serviços de transporte de produtos acabados entre os seus estabelecimentos da Recorrente, e a itens definidos nos registros contábeis como “null”. A fim de reformar o Acordão exarado pela DRJ, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário defendendo, em síntese, a essencialidade dos serviços de transportes de funcionários, carregamento de produtos acabados entre os seus estabelecimentos, este por compor o custo de produção, enquanto para aqueles, por afetaram o próprio processo industrial, já que sem os funcionários, por exemplo, sequer inicia-se a produção. Ainda, afirma que a informação “null” nos documentos analisados pela Fiscalização, seria mero erro na leitura dos dados, agora sanado com a juntada de documentação complementar (planilhas). É o breve relatório. Fl. 3651DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: - Requisitos de Admissibilidade. O Recurso aviado pela Recorrente atende a todos os requisitos necessários de validade, e dele tomo conhecimento. - Delimitação da Controvérsia. Consoante narrado, in casu, cumpre a este Colegiado examinar a regularidade das glosas efetuadas pela Fiscalização concernentes aos serviços de transporte de funcionários, transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente, bem como as despesas indicadas em seus registros contábeis como “null” ou sem informações sobre a sua aplicação na prestação de serviços ou processo produtivo. A manutenção das glosas se deu após diligência efetuada pela Unidade de Origem determinada pela DRJ: Ante o exposto, proponho a conversão do processo em diligência à unidade de origem para: - providenciar a ciência do presente despacho de diligência, intimando a empresa a prestar esclarecimentos, comprovação ou cálculos, se a fiscalização considerar necessário para a realização da diligência solicitada; - efetuar uma verificação sobre as glosas efetivadas no procedimento fiscal, visando à aplicação do disposto no recente Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018, o qual apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da nova interpretação do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR; - quantificar, caso assim se conclua, as glosas que devam vir a ser canceladas e os respectivos créditos que venha a fazer jus o contribuinte. - prestar outras informações, caso entenda pertinente ou de elementos que possam ser úteis à solução da lide, fazendo constar nos autos; - produzir relatório de diligência, com as conclusões e valores; A Unidade de Origem concluiu: Do presente trabalho foram elaboradas várias planilhas demonstrativas, conforme descrição e detalhamento abaixo: - “COMPOSIÇÃO DOS INSUMOS PARA CRÉDITO PIS-COFINS”, nestas planilhas é demonstrada a composição de todos os insumos, custos e despesas classificados de acordo com denominação descrita no DACON, e também é Fl. 3652DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 demonstrado o total das exclusões efetuadas pela fiscalização com base nas considerações deste Relatório; - “DACON – RECOMPOSIÇÃO EFETUADA PELA FISCALIZAÇÃO”, onde os DACON’s apresentados pela empresa foram reconstituídos de acordo com as conclusões e exclusões efetuadas pela Fiscalização, consubstanciadas no presente Relatório e nas outras planilhas discriminadas; - “BENS INSUMOS” – requer explicação para os quatros campos ou colunas: MOTIVO DA GLOSA ANTERIOR, GLOSA ANTERIOR, GLOSA, MOTIVO DA GLOSA: ♦ Na análise anterior, se o insumo foi glosado, então vai haver a informação no campo MOTIVO DA GLOSA ANTERIOR, e no campo GLOSA ANTERIOR vai aparecer a informação “GLOSADO”. ♦ Na análise anterior, se o insumo não foi glosado, então não vai haver a informação no campo MOTIVO DA GLOSA ANTERIOR que fica em branco, e no campo GLOSA ANTERIOR não vai aparecer nada ficando em branco. ♦ O campo GLOSA é que atualmente informa se qualquer insumo (aceito anteriormente ou glosado anteriormente) nesta nova análise foi ou não aceito ou glosado. Se tiver a informação iniciando como “ACEITO” ou estiver em branco sem informação, então o insumo foi aceito. O campo MOTIVO DA GLOSA estará normalmente em branco. ♦ Se o campo GLOSA estiver com a informação “GLOSADO”, então a justificativa estará no campo MOTIVO DA GLOSA - “SERVIÇOS INSUMOS” - requer mesma explicação da planilha de BENS/INSUMOS para os quatros campos MOTIVO DA GLOSA ANTERIOR, GLOSA ANTERIOR, GLOSA, MOTIVO DA GLOSA; - “ALUGUEL”; - “DEPRECIAÇÃO” - requer mesma explicação da planilha de BENS/INSUMOS para os quatros campos MOTIVO DA GLOSA ANTERIOR, GLOSA ANTERIOR, GLOSA, MOTIVO DA GLOSA; - “PlanilhasDados_2011_DRJ.ZIP” – planilha eletrônica no formato xlsx, com os dados de insumos pesquisáveis do ano de 2011. As seguintes planilhas de 2011 em PDF foram oriundas da planilha “PlanilhasDados_2011_DRJ”, em que constam os valores comparativos dos insumos do Valor Informado pelo Contribuinte, Valor Aceito Antes, Valor Glosado Antes, Valor Glosado Antes mas Aceito na Nova Análise, Valor Aceito Antes + Aceitos Nova Análise (Valor Aceito Total) e Valor Glosado na Nova Análise (Valor Glosado Final): o “TOTAIS DA PLANILHA DE BENS INSUMOS” o “TOTAIS DA PLANILHA DE SERVIÇOS INSUMOS” o “TOTAIS DA PLANILHA DE DEPRECIAÇÃO” Conclui-se que as glosas são mantidas pela Autoridade Fiscal e DRJ dada a falta de esclarecimentos sobre o uso de alguns itens (bens e produtos), falta de previsão legal ou relevância no processo produtivo da Recorrente. Fl. 3653DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 Portanto, a matéria de fundo permanece em torno do conceito de insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS não cumulativos à luz do RESP nº 1.221.170/PR (julgado sob o regime de recursos repetitivos), consolidado na esfera Administrativa por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. Reproduzo o citado Parecer: 168. Como características adicionais dos bens e serviços (itens) considerados insumos na legislação das contribuições em voga, destacam-se: a) somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc., bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens; b) permite-se o creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços, e não apenas insumos do próprio produto ou serviço comercializados pela pessoa jurídica; c) o processo de produção de bens encerra-se, em geral, com a finalização das etapas produtivas do bem e o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente, excluindo-se do conceito de insumos itens utilizados posteriormente à finalização dos referidos processos, salvo exceções justificadas (como ocorre, por exemplo, com os itens que a legislação específica exige aplicação pela pessoa jurídica para que o bem produzido ou o serviço prestado possam ser comercializados, os quais são considerados insumos ainda que aplicados sobre produto acabado); .................................................................................................................................. ........... e) a subsunção do item ao conceito de insumos independe de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo em função de ação diretamente exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço; .................................................................................................................................. ........... h) havendo insumos em todo o processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições em relação a insumos necessários à produção de um bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo); Incontroverso, pois, que no regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS será insumo aquele bem ou serviço necessário na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Logo, conhecer o objeto social do contribuinte é essencial para avaliação da aplicação do bem ou serviço e, consequentemente, a possibilidade de apuração dos créditos. - Atividade exercida pela Recorrente. Fl. 3654DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 De acordo com o Art. 5º do Estatuto Social, a Recorrente exerce as seguintes atividades: “(a) a exploração e comercialização agrícola e industrial da cana- de-açucar; (b) a produção de açúcar, melaço, álcool e seus sub produtos e sua comercialização interna ou externa, observando a legislação cível; (c) o exercício de qualquer atividade agrícola ou industrial relacionada com o objeto social e que não requeira autorização governamental específica; (d) a exportação de serviços e de tecnologia da cana-de-açucar, e de seus derivados; (e) a participação em outras empresas, ligadas à atividade pecuária, agrícola ou industrial ou de ramos diversos, como sócio acionista ou cotista.”. Da leitura do Laudo Técnico acostado aos autos, tem-se como fases do processo produtivo dos bens pela empresa: Na descrição de cada uma das fases do processo de produção de açúcar e álcool foram consideradas: FASE AGRICOLA 1) Preparo do Solo e Plantio 2) Tratos Culturais de Cana Planta e soqueiras 3) Irrigação e Fertirrigação 4) Colheita, Carregamento e Transporte. FASE INDUSTRIAL 1) Recepção e Limpeza da Cana 2) Preparação e Moagem da Cana 3) Tratamento do Caldo Filho. 4) Evaporação e Cozimento 5) Centrifugação e Secagem 6) Produção de Álcool 7) Geração de Vapor 8) Unidades Auxiliares, Laboratório e Manutenção 9) Geração e Distribuição de Energia Elétrica (Casa de Força). Passo a examinar os itens glosados. 1. Serviços Insumos. 1.1. Transporte de funcionários: O transporte é serviço necessário tanto na fase de produção quanto na de fabricação dos produtos da empresa Recorrente. Isso porque, o deslocamento dos funcionários até a área agrícola dá início a fase de produção rural com a preparação, correção, adubação e colheita dos produtos. Ao depois, é iniciada a Fl. 3655DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 etapa agroindustrial, também essencial à colaboração dos funcionários e, consequentemente, o seu traslado. Logo, a contratação de empresas pela Recorrente para a execução do serviço de transporte de pessoal para as áreas agrícola e industrial é insumo, sua supressão impede a atividade empresarial da Recorrente. Desse modo, com fulcro no inciso II, do Art. 3 o, das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, reverto à glosa. 1.2. Transporte de produtos acabados entre estabelecimentos. Como examinado, o item glosado não diz respeito à operação de venda, apenas transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente para posterior venda no mercado interno ou externo. A glosa deve ser mantida, por falta de previsão legal. Apenas os fretes de matéria-prima (fase (pré) industrial - inciso IX, do Art. 3 o, das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002), e os custeados pela vendedora na operação de venda (inciso IX, do Art. 3 o, das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002), são ressarcíeis, porque compõem o preço final do produto. Logo, os demais fretes empregados na fase pós-industrial, os chamados frete logística ou formação de estoque, embora onerados pela Recorrente, não compõem o preço do produto, porque é usado pelas empresas para reduzir custos operacionais, facilitar vendas e fidelizar clientes. Portanto, trata-se de estratégia comercial do contribuinte para o aumento das vendas e a redução dos custos com frete pelos clientes. Portanto, ao aplicarmos o teste de subtração esposado no RESP nº 1.221.170/PR (julgado sob o regime de recursos repetitivos), vê-se claramente que o frete de produto acabado não é relevante ou essencial na operação de produção (agrícola) ou industrialização do açúcar e álcool. Assim, mantem-se á glosa. 1.3 Despesas indicadas em seus registros contábeis como “null” ou sem informações sobre a sua aplicação na prestação de serviços ou processo produtivo. Neste tópico defende a Recorrente “erro na leitura dos dados” e, em homenagem ao princípio da verdade, estariam anexando planilhas para demonstrar que os registros contábeis denominados “null” dizem respeito ao transporte de pessoal; ao transporte e carregamento de cana e açúcar e frete na operação de venda; e, a despesas de alugueis de veículos, máquinas e equipamentos. Não houve juntada de tais anexos. Fl. 3656DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 Apesar disso, analisando o relatório da diligência, entendo que parte das glosas deve ser revertida, como será esclarecido. a) Fretes: Verifica-se que algumas glosas indicadas como “null” nos registros contábeis da Recorrente, dizem respeito aos serviços de frete com transporte de matéria- prima e de pessoal, segundo informações prestadas na coluna ‘SETOR (OBJETO DE CUSTO)’. A questão já foi tratada nos itens 1.1 e 1.2. b) Peças e partes de peças: Do relatório fiscal conclusivo de diligência, observa-se que para algumas notas fiscais de aquisição de peças ou partes adquiridas pela empresa foram inicialmente glosados, ao depois alguns itens foram considerados insumos (produto intermediário) e, por essa razão concedido o crédito com reversão das glosas. Entretanto, é possível reparar que itens idênticos (exceto quanto ao tamanho, quantidade ou frequência), e lançados nas mesmas notas, permaneceram glosados porquanto informado na descrição dos registros contábeis da Recorrente como “null”. O mesmo acontece com relação a alguns itens idênticos, em notas fiscais diversas. Como dito pela Recorrente, entendo que pode ter havido erro na apuração dos itens, ou de próprio lançamento dos dados na coluna ‘SETOR (OBJETO DE CUSTO)’. De toda forma, sendo aceito para o mesmo objeto ou análogo o crédito como insumo, os seguintes bens devem ser assim considerados: (i) fase agrícola: bobina vela, abraçadeira mangote interculle, manômetro 500LBS, solenoide parada, abraçadeira silencioso, retentor cilindro garfo dianteiro, porca parafuso de roda, arruela de retorno, bucha cilindro garra, pincel simples 2, correia B46, retentor ponta eixo traseiro 1104500, anel de vedação 1345278, retentor eixo S 1345279, catraca freio dianteira Scania 124C, bucha sapata de freio 0141163, bucha eixo S 9287620, terminal haste alavanca TJG7119818, parafuso AC sextavado 3/8, mancal transmissão TMJ, solenoide de parada 7167, pino 1362721, parafuso roda traseiro 272853, interruptor de vidro 1413146, porca parafuso roda traseiro, bucha alavanca de marcha, bronze mancal, chave soquete sextava 12ª, macaco hidráulico 15T, engrenagem, pá quadrada, lâmpada pisca, pneu renovado, sacaria de prolipropileno, cone sincronizador e arruela de retorno; e, (ii) fase industrial: fita teflon, terminal agulha azul, cabo de aço AF 6, papelão patente sem tela 1/8, arruela de chapa 1/2, porca AC sextavada 1/2, curva AC SCH 40 8º, liquido penetrante 330g, liquido revelador, tubo 4 SCH 40, tubo 8 SCH 40, rolamento 22217, curva AC 90º 3/4, anel falk 12F, retentor 01556, arame p/ soldagem MIG ER 705, escova de aço 1777, rolamento 22216, correia B85, correia C144, veda junta industrial, retentor 00161, barra redonda AC 1045, tomada universal, curva inox 304, válvula retenção dupla portinhola, válvula borboleta inox, fio de polyester, óleo ipitur, mangote da bomba d´água e ácido fosfórico alimentício. Para estes, então, reverto às glosas. Fl. 3657DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 c) Serviços. Observa-se, ainda, diversos serviços glosados, a exemplos da aplicação de corretivos mecanizados, moagem, caminhões não canavieiros, oficina caldeiraria agrícola, serviço compressor, dentre outros. Dada a natureza da atividade exercida pela Recorrente, e com fulcro nos incisos II, do Art. 3 o, das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, bem como a concessão de créditos em caso similar, revertem às glosas em relação aos seguintes serviços tomados de controle de pragas e doenças, geração de energia, cultivo de cana planta, irrigação e fertirrigação, caminhões canavieiros e não canavieiros e aplicação de corretivos mecanizados. d) Glosas mantidas. Demais itens indicados na coluna ‘SETOR (OBJETO DE CUSTO)’, sem informações sobre valor ou descrição do bem ou serviço, devem permanecer glosados. - Resultado. Ante o exposto, dou parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter às glosas com transporte de pessoal, matéria-prima, peças e partes de peças consideradas insumos (indicadas no tópico b, 1.3) e serviços (descritos no item c, 1.3), sendo eles: (i) O transporte de pessoal para as áreas agrícola e industrial; (ii) Os fretes contratados para o transporte de matéria-prima (açúcar, cana- de-açúcar, dentre outros); (iii) As peças e partes de peças da fase agrícola (bobina vela, abraçadeira mangote interculle, manômetro 500LBS, solenoide parada, abraçadeira silencioso, retentor cilindro garfo dianteiro, porca parafuso de roda, arruela de retorno, bucha cilindro garra, pincel simples 2, correia B46, retentor ponta eixo traseiro 1104500, anel de vedação 1345278, retentor eixo S 1345279, catraca freio dianteira Scania 124C, bucha sapata de freio 0141163, bucha eixo S 9287620, terminal haste alavanca TJG7119818, parafuso AC sextavado 3/8, mancal transmissão TMJ, solenoide de parada 7167, pino 1362721, parafuso roda traseiro 272853, interruptor de vidro 1413146, porca parafuso roda traseiro, bucha alavanca de marcha, bronze mancal, chave soquete sextava 12ª, macaco hidráulico 15T, engrenagem, pá quadrada, lâmpada pisca, pneu renovado, sacaria de prolipropileno, cone sincronizador e arruela de retorno); e, da fase industrial (fita teflon, terminal agulha azul, cabo de aço AF 6, papelão patente sem tela 1/8, arruela de chapa 1/2, porca AC sextavada 1/2, curva AC SCH 40 8º, liquido penetrante 330g, liquido revelador, tubo 4 SCH 40, tubo 8 SCH 40, rolamento 22217, curva AC 90º 3/4, anel falk 12F, retentor 01556, arame p/ soldagem MIG ER 705, escova de aço 1777, rolamento 22216, correia B85, correia C144, veda junta industrial, retentor 00161, barra redonda AC 1045, tomada universal, curva inox 304, válvula retenção dupla portinhola, válvula borboleta inox, fio de Fl. 3658DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.402 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.901816/2013-15 polyester, óleo ipitur, mangote da bomba d´água e ácido fosfórico alimentício); e, (iv) Os serviços tomados de controle de pragas e doenças, geração de energia, cultivo de cana planta, irrigação e fertirrigação, caminhões canavieiros e não canavieiros e aplicação de corretivos mecanizados. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter às glosas com transporte de pessoal, matéria- prima, peças e partes de peças consideradas insumos (indicadas no tópico b, 1.3) e serviços (descritos no item c, 1.3). (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 3659DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.720709/2018-91
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Nos casos em que há pagamento antecipado do imposto, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário será de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Não havendo pagamento antecipado ou constatados o dolo, a fraude ou a simulação, a contagem do prazo se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Recurso Especial do Procurador provido. PIS/COFINS - FATURAMENTO. REGIME DE APURAÇÃO CUMULATIVA. OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONDIÇÕES. A concretagem executada por construtora pessoalmente responsável pelas etapas do preparo à cura do concreto contratadas mediante os regimes de administração, empreitada ou subempreitada de construção civil deverão submeter suas receitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. Porém, caso o preparo e o transporte do concreto seja realizado por terceiros, essas receitas submetem-se ao regime de apuração não cumulativa de ambas as exações, alcançada a hipótese do inciso XX do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 JUROS DE MORA. SÚMULA CARF Nº 4. Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE. A multa de ofício de 75% sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96
Numero da decisão: 3301-012.431
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidas as Conselheiras Juciléia de Souza Lima e Semíramis de Oliveira Duro, que davam provimento ao recurso voluntário. Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Adão Vitorino de Morais, Laercio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Jucileia de Souza Lima, Marcos Antonio Borges (suplente convocado (a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ari Vendramini, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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DECADÊNCIA. Nos casos em que há pagamento antecipado do imposto, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário será de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Não havendo pagamento antecipado ou constatados o dolo, a fraude ou a simulação, a contagem do prazo se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Recurso Especial do Procurador provido. PIS/COFINS - FATURAMENTO. REGIME DE APURAÇÃO CUMULATIVA. OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONDIÇÕES. A concretagem executada por construtora pessoalmente responsável pelas etapas do preparo à cura do concreto contratadas mediante os regimes de administração, empreitada ou subempreitada de construção civil deverão submeter suas receitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. Porém, caso o preparo e o transporte do concreto seja realizado por terceiros, essas receitas submetem-se ao regime de apuração não cumulativa de ambas as exações, alcançada a hipótese do inciso XX do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 JUROS DE MORA. SÚMULA CARF Nº 4. Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE. A multa de ofício de 75% sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 07 09 /2 01 8- 91 Fl. 631DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidas as Conselheiras Juciléia de Souza Lima e Semíramis de Oliveira Duro, que davam provimento ao recurso voluntário. Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Adão Vitorino de Morais, Laercio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Jucileia de Souza Lima, Marcos Antonio Borges (suplente convocado (a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ari Vendramini, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Lara Moura Franco Eduardo. Relatório Por retratar os fatos no presente processo administrativo, passo a reproduzir o relatório da Delegacia Regional de Julgamento: O contribuinte acima identificado teve contra si lavrados os autos de infração - AI relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e à Contribuição para o PIS/Pasep (Autos de Infração - AI às fls. 329 a 360) em decorrência da infração de "Insuficiência de Recolhimento das Contribuições em virtude da Incorreta Opção de Apuração" (conforme consta do anexo "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" dos AI), durante os anos-calendário de 2013 a 2016. O procedimento de fiscalização está pormenorizado em Relatório Fiscal - RF, parte integrante dos AI, às fls. 295 a 327. O total do crédito tributário lançado e objeto deste processo é de R$ 65.088.945,57, incluídos os juros moratórios e as multas incidentes até a data de encerramento da ação fiscal, conforme "Termo de Encerramento Parcial" às fls. 359/360. Os valores lançados nos Autos de Infração, incluídos as multas e os juros moratórios incidentes até a data de encerramento da ação fiscal, referem-se a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2013 a 2016, e constam do quadro a seguir. (...) DO PROCEDIMENTO FISCAL Do Relatório Fiscal -RF, parte integrante dos AI, às fls. 295 a 327, emitido pela Autoridade lançadora, podemos extrair, in verbis, as seguintes informações, que demonstram, em síntese, as ocorrências havidas na ação fiscal, relacionadas à(s) infração(ões) lançada(s): A fiscalizada nos anos auditados optou pela forma de tributação segundo o regime do lucro real trimestral para os exercícios de 2012 e 2013. Nos anos de 2014 a 2016, a empresa optou pela apuração do lucro real anual, com a consequente obrigação do recolhimento mensal do IRPJ e da CSLL por estimativa. A atividade econômica principal da CONCRESERV é a prestação de serviço de concreto ou serviço de concretagem. Fl. 632DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 A CONCRESERV no período sob fiscalização apurou, erroneamente, o PIS e a COFINS das receitas relacionadas ao serviço de concretagem segundo o regime não cumulativo, fato que acarretou significativa redução dos valores devidos pela empresa. A empresa declarou em DCTF e efetuou recolhimento das contribuições de PIS e COFINS, no ano de 2013, apenas nas competências setembro e outubro. Posto isto, nas competências anteriores não havia lançamentos a serem homologados. A fiscalização lavrou, em 27/11/2017, os Autos de Infração de PIS e COFINS em face da empresa, com encerramento parcial do trabalho de auditoria, referente ao ano de 2012. Os referidos Autos foram formalizados no Processo 19515- 721.161/2017-15. A ciência da empresa da lavratura realizada ocorreu em 29/11/2017. No dia 09/02/2018, a fiscalizada protocolou extemporaneamente a impugnação ao crédito fiscal referido no parágrafo precedente. ... Na sequência, o Relatório Fiscal faz o relato do desenvolvimento da ação fiscal, com a descrição dos termos emitidos pela Fiscalização e dos elementos e respostas apresentados pela Fiscalizada, para dar continuidade de seguinte forma: ... IV. ANÁLISE DA OPÇÃO DA EMPRESA PELO REGIME NÃOCUMULATIVO A apuração do PIS e da COFINS, originalmente, segundo as leis que instituíram as contribuições, ocorria para todas as empresas de forma cumulativa sobre o faturamento, ou seja, sem abatimento de nenhum crédito. A partir do ano de 2002, no caso do PIS, e desde o ano de 2004, no caso da COFINS, essa situação foi alterada, sendo que passaram a existir duas formas de apuração das referidas contribuições: cumulativa e não-cumulativa. Nesse último regime, o contribuinte pode deduzir os créditos previstos na legislação das contribuições calculadas sobre o faturamento. ... As empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real, como é o caso da CONCRESERV, via de regra, estão sujeitas ao regime não-cumulativo de apuração do PIS e da COFINS. A Lei 10.833, porém, prevê que algumas pessoas jurídicas e algumas receitas estão sujeitas à forma cumulativa de apuração das contribuições, mesmo no caso de pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real. A fiscalização transcreve o dispositivo da Lei que trata especificamente das receitas da prestação de serviços de concretagem por empreitada realizada pela fiscalizada: ... A lei, então, é taxativa ao disciplinar que as receitas decorrentes de obras de construção civil, executadas por empreitada ou subempreitada, continuam sujeitas ao regime cumulativo de apuração do PIS e da COFINS. O conceito de construção, segundo De Plácido e Silva em Vocabulário Jurídico– Editora Forense, 15ª edição, 1998 – é o seguinte: ... A idéia de construção deve ser entendida, então, de forma a abranger não só a execução de uma obra em sentido estrito, como um prédio por exemplo, mas toda a obra ou serviço realizado que compõe o prédio. Fl. 633DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 A fiscalização, conforme relatado, constatou que a CONCRESERV, embora tenha registrada no cadastro da RFB do Brasil a atividade principal de comércio de material de construção, presta serviço de concretagem para o setor de construção civil. O serviço de concretagem é executado sob a forma empreitada ou subempreitada, sendo comum, a visualização em vias de transporte dos caminhões utilizadas por empresas, como a ora fiscalizada, para a produção do concreto que será entregue e aplicado nas mais variadas obras de construção civil e que as constituirão. Em outras situações, como no caso do serviço prestado pela CONCRESERV ao CONSÓRCIO CSL LINHA 13 JADE LOTE 04 (contrato anexado a impugnação intempestiva) a empresa instala uma série de equipamentos no local designado pela contratante para realização do serviço de concretagem, constituindo, assim, uma usina móvel para execução do serviço contratado. Considerando o dispositivo legal transcrito e a atividade de construção civil da fiscalizada, ela foi instada a justificar a adoção do regime não-cumulativo quanto ao serviço de concretagem. A justificativa apresentada foi a de que o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 10/2014 excluía a atividade de concretagem do conceito de “obra de construção civil”. Embora o ato do Secretário da RFB, como o próprio nome indica, seja interpretativo e, como tal, atinja fatos pretéritos, causa espanto que um ato de 30/09/2014, publicado em 01/10/2014, tenha sido utilizado como base, pela empresa, para forma da apuração do PIS e da COFINS, pelo menos, desde janeiro de 2006 – este é o mês mais longevo que a fiscalização teve acesso no cadastro da RFB às DACON apresentadas pela CONCRESERV, sendo que competências anteriores não estão mais acessíveis. Apesar da falta de razoabilidade do argumento apresentado pela empresa, farse- á uma análise do Ato Declaratório para demonstrar que ele atinge de forma frontal a justificativa da apresentada, em vez de corroborá-la. Inicialmente, transcreve-se o Ato que trata do alcance do conceito de “obras de construção civil”: ... Com relação ao Ato Normativo nº 10 de 2014, a fiscalização ressalta que um dos fundamentos da interpretação proferida pela Receita Federal do Brasil, através da pessoa de seu Secretário, é a decisão da Cosit em solução de divergência, formalizada no Processo de nº 18186.720547/2011-21 – a íntegra da solução de divergência de nº 11, de 27 de agosto de 2014, está anexada ao Processo do Auto. Na referida solução de divergência, a Cosit, Coordenação Geral de Tributação, foi instada a se pronunciar sobre um questionamento referente ao alcance da expressão “obras de construção civil” contida no inciso XX do Art. 10 da Lei 10.833 de 2003, e, consequentemente, esclarecer a forma de apuração do PIS e da COFINS. Mediante a decisão proferida, longe de restringir o conceito envolvendo a expressão, definiu-se que a atividade de construção civil deve ser entendida de forma ampla, abrangente, com a inclusão de atividades auxiliares e complementares ao que seriam as obras propriamente ditas, considerando a grande diversidade de serviços relacionados às construções sobre o solo. Antes de se aprofundar nas premissas e conclusões discutidas na solução de divergência, restringindo-se a leitura do texto das duas interpretações emanadas da RFB, conclui-se que, no sentido de ampliar o entendimento sobre a idéia, o Secretário transcreveu atividades exemplificativas, constando expressamente que a “atividade de construção de imóveis, abrange as obras auxiliares e complementares da construção civil, tais como”. Ratifica-se que as atividades relacionadas nos sete incisos não são taxativas, sendo que a expressão que as antecede, “obras auxiliares e complementares”, é determinante no alcance da interpretação. Nesse sentido, o serviço de concretagem está certamente incluído no conceito definido pelo Ato Normativo. Fl. 634DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 Retornando a matéria que foi discutida na solução divergência: a abrangência do conceito de construção civil para interpretação da forma de apuração do PIS e da COFINS, sendo lógico, que, por se tratar de solução de divergência, haviam soluções de consultas conflitantes sobre o tema. A primeira conclusão da Cosit foi que a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, é uma norma de alcance restrito às contribuições previdenciárias, não podendo ser utilizada como base interpretativa da legislação das contribuições do PIS e da COFINS. Passaram-se, então, a serem analisadas outras normas federais que trataram especificamente do alcance do conceito de obras de construção civil. A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, embora disponha sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, complementa a Constituição Federal, sendo, assim, uma norma federal, discutida e aprovada no Congresso Nacional, com a devida sanção do presidente da república. No anexo único da LC, estão listados os serviços sujeitos ao imposto municipal, sendo que no item 7.02 da referida lista consta: ... Destaca-se, inicialmente, a idêntica redação que consta do inciso da Art. 10 da Lei 10.833, anteriormente descrita: “Art. 10. Permanecem (...): XX – as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil;”. Se o dispositivo que excluiu as referidas receitas do regime não cumulativo da COFINS utilizou-se de expressão idêntica à que consta da Lei Complementar, a conclusão lógica é que o alcance contido neste último diploma legal – inclusive – deve ser utilizado para definir o regime de apuração das contribuições. O dispositivo legal da Lei Complementar inclui o serviço de concretagem como obra semelhante às obras de construção civil e ele é a base legal para que a empresa seja contribuinte do ISS e não do ICMS. A referida LC revogou a Lei Complementar que anteriormente disciplinava a matéria: a LC 56, de 15 de dezembro de 1987. Esta Lei listava os serviços que estavam sujeitos ao ISS, sendo que a base para empresas como a fiscalizada contribuírem sobre os serviços executados constava do item 32: ... Considerando os fatos descritos, a LC vigente evidenciou especificamente aquilo que ao diploma legal revogado previa genericamente: o serviço de concretagem é um serviço auxiliar e/ou complementar da construção civil. A fiscalização ratifica que os Atos Declaratórios da RFB referenciados neste Relatório definem que “as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil” enquadram-se no conceito sob análise. Mais do que auxiliar ou complementar, a LC em vigor disciplina que a concretagem é uma obra semelhante às de construção civil. Na mesma linha da interpretação, continuando na explanação, a Cosit referencia o Decreto nº 7.708 que instituiu a Nomenclatura brasileira de Serviços (NBS). O capítulo 1 da Seção I do Decreto relaciona os Serviços de construção. O serviço de concretagem está classificado, neste capítulo, sob o código nº 1.0121.00.00. Por fim, a Cosit faz referência a outros dois entendimentos explanados por ela, além do ADN nº 30, que trataram especificamente do alcance do inciso XX do Art. 10 da Lei 10.833: as soluções de consulta nº 5, de 31 de agosto de 2005, e nº 2, de 27 de agosto de 2010. Transcreve-se as ementas relacionadas, com os destaques da fiscalização: ... Fl. 635DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 As ementas de soluções de consulta expostas confirmam o posicionamento que foi explanado na solução de divergência e que foi um dos elementos basilar para a edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 10, de 30 de setembro de 2014: o entendimento do conceito de obra de construção civil precisa ocorrer sob um ponto de vista abrangente da atividade, entendendo-se a expressão “obra de construção civil” como um gênero que inclui diversas outras atividades semelhantes, auxiliares e complementares. Pelos fatos descritos neste relatório, o serviço de concretagem está incluído dentro do referido conceito. Por fim, a fiscalização menciona outros fatos que, embora de menor relevância, demonstram que a empresa adotou a forma de apuração do PIS e COFINS contrariamente ao que determina a Lei 10.833. Nas notas fiscais emitidas pela CONCRESERV, o serviço prestado, vinculado ao código respectivo, que constam dos documentos é “SUBEMPREITADA DE CONSTRUÇÃO CIVIL”, corroborando que o serviço é prestado sob a forma subempreitada e que está vinculada ao gênero “obra de construção civil.” ... A motivação da autuação está devidamente descrita no Relatório fiscal que é parte do Auto de Infração, sendo certo que a empresa executa serviço de concretagem, independente de executar as fases de aplicação, adensamento e cura do concreto. A fiscalização transcreve uma série de circunstâncias que demonstram a correta interpretação fiscal quanto à legislação. ... Continuando, as empresas de serviços de concretagem se associaram e criaram, há trinta e cinco anos, a Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem – ABESC direcionada “para a evolução dos Serviços de Concretagem...” (www.abesc.org.br). Na página inicial da ABESC é possível consultar as empresas prestadoras de serviço de concretagem que são associadas (janela “ASSOCIADOS” da página), sendo que, no pequeno rol de associados listados, visualiza-se o nome da empresa “CONCRESERV Concreto & Serviços”. Ainda com relação a ABESC, a respeitável associação conceitua em seu site o que seria o “Concreto Dosado em Geral” (anexo ao Processo do Auto) num artigo disponível para consultas: “O concreto dosado em central é o concreto executado pelas empresas prestadoras de serviços de concretagem (concreteiras), dentro dos mais altos níveis de qualidade e tecnologia.” - destaque da fiscalização. A empresa anexou à sua impugnação intempestiva o CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS celebrado com o CONSORCIO CST LINHA 13 JADE LOTE 04, CNPJ 18.885.703/0001-00. Na cláusula 4.4.1 da Proposta e Condições Contratuais que faz parte do CONTRATO, também anexado com a impugnação, consta que “Será emitida nota fiscal de serviços (NFE) com descrição de “Prestação de Serviços de Concretagem”, que será acompanhada pelo “Relatório de Entrega”, onde constará o detalhamento de todos os produtos e serviços”. Seria demasiadamente estranho, e fora de qualquer propósito, a CONCRESERV prestar “o serviço de transporte da mistura propriamente dita (esta, a atividade da impugnante).” e se comprometer a emitir notas fiscais de serviço concretagem. Ainda com relação ao serviço prestado especificamente ao CONSORCIO, conforme previsto em Contrato, a fiscalizada implantou uma usina imóvel para a prestação do serviço de construção civil, com a instalação de equipamentos (item 2.2.3 do Instrumento), instalação de canteiro de obras específico (Cláusula 2.3.9 do Contrato), utilização de mão de obra específica para o serviço prestado à contratante (Cláusula 2ª), Fl. 636DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 responsabilidade quanto a prejuízos ambientais causados em razão de contaminação, demonstrando obrigações autônomas em relação a terceiros independentes da contratante (Cláusula 2.13.15), presença de um responsável técnico, um engenheiro com experiência comprovada, em horário integral na obra para perfeita execução das obras e serviços (Cláusula 2.8.4.1). Enfim, existiu a implementação de uma estrutura - devidamente regulamentada em normas da ABNT, conforme aquelas mencionadas – que envolve o serviço de concretagem na construção civil que é realizada sob a forma de empreitada total. Seguindo na descrição de fatos que corroboram o entendimento da fiscalização, o site da fiscalizada descreve, na janela “A Concreserv” (endereço: www.concreserv.com.br/concreteira/amelhor- empresa-de-concreto) que a “A Concreserv é uma empresa que oferece serviços de concretagem, há mais de 10 anos, para o setor da construção civil e já se destaca por ser a melhor Concreteira do Brasil na produção de concreto usinado. Uma empresa de concreto completa e inovadora que investe em equipamentos com alta tecnologia, veículos especiais para o transporte e aplicação do concreto e uma equipe de profissionais altamente qualificada no atendimento ao cliente – seja na área técnica, operacional ou comercial.” A fiscalização ressalta que os grifos constam originalmente do site. Aliás, o site da empresa, principal canal institucional e como tal veículo de comunicação e publicidade com o mercado consumidor, contradiz o que ela afirma na impugnação: o fato de que presta serviço de transporte de mistura de materiais. Assim, se existem empresas que realizam o serviço de lançamento, adensamento e cura do concreto e que por isso prestam o “serviço de concretagem”, também as empresas, devidamente especializadas - com responsabilidade técnica estabelecida na lei Federal 5.194/65, que regula o exercício da profissão de engenheiro e em várias normas da ABNT - executam o mesmo serviço numa fase precedente. A fiscalização faz remissão ao entendimento do Ministro Moreira Alves, mencionado nos Recursos Especiais precedentes da Súmula 167 (anexado ao Processo do Auto), que, embora defina a incidência de ISS no serviço em baila –estranho, inicialmente, às contribuições do PIS e da COFINS, é objetivamente feliz ao definir a “concretagem” e as características do serviço eminentemente de construção civil: ... Assim, o serviço executado pela Concreserv demanda, conforme mencionado pelo mestre Moreira Alves, cálculos especializados e técnicos na sua execução, daí a obrigatoriedade de um engenheiro responsável devidamente registrado no CREA; ademais tal serviço é uma “fase da construção civil”, sendo uma das etapas do serviço de concretagem e como tal um serviço auxiliar e complementar da construção civil. Por todos os elementos listados, resta-se devidamente demonstrada que a atividade da fiscalizada, serviço de concretagem, é uma espécie de obra de construção civil e está, portanto, sujeita ao regime cumulativo de apuração do PIS e da COFINS. As cláusulas dos contratos de prestação de serviço disponibilizados pela fiscalizada em nada se contrapõem ao entendimento da fiscalização. Os serviços prestados e formalizados nos Instrumentos são o de concretagem. Nesse sentido, a fiscalização faz remissão a previsões contratuais, a título de exemplo, sendo que foram selecionados contratos com valores representativos na receita da empresa: ... Fl. 637DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 V. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTO E A VINCULAÇÃO AO SERVIÇO DE CONCRETAGEM Inicialmente, como relatado anteriormente, ratifica-se que a atividade da CONCRESERV é o serviço de concretagem. A receita da fiscalizada até a competência de 12/2013 se restringia à prestação de serviço de concretagem e era registrada na escrituração contábil na conta 630101000062002 - PRESTACAO DE SERVICOS. A partir da competência de 01/2014, a contabilidade da empresa passa a registrar segregadamente as atividades de “RECEITAS DE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM” (4101010004) e “RECEITA DE LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS” (4101010005). Considerando tal situação a fiscalização solicitou que fossem apresentados os contratos da pretensa “locação de equipamentos” e as notas fiscais respectivas. Foram disponibilizadas as faturas da pretensa locação e a empresa não apresentou os contratos e nem justificou tal fato, embora tenha sido instada a fazê-lo nos Termo emitidos nos dias 26/01 e 15/02/2018. Na totalidade das faturas de 2014 apresentadas a natureza da operação é “Locação de equipamento para construção civil”, a descrição da “locação”, por sua vez, é “LC EQUIPAMENTO PARA CONSTRUCAO CIVIL”. A quantidade de equipamentos locados e a unidade respectiva em todas as faturas é “1,0000” “PC”. Assim, todas as faturas registram que foi locado 1 peça de equipamento, sendo que os valores são variados. Confirmando: os equipamentos supostamente locados não estão descritos nas faturas apresentadas e a unidade de equipamento locado varia de acordo com o dia e a fatura emitida. Considerando a total irregularidade quanto às faturas emitidas, após solicitação da fiscalização que fosse esclarecido quais equipamentos eram locados, a autuada afirmou, em 27/02/2018, que “Os equipamentos locados para os clientes são equipamentos específicos para a atividade de construção civil e refere-se a diversos tipos de equipamento (Bombas de Concreto)/Bomba Lança)” (sic). Se a fatura não descriminava o que a empresa registra em sua contabilidade como locação, o esclarecimento prestado, apesar de fazer referência a “diversos tipos de equipamento”, menciona, ao menos, as bombas de concreto e as bombas de lançamento de concreto. Antes da continuidade da descrição dos elementos solicitados pela fiscalização e aqueles que foram disponibilizados pela autuada, far-se-á uma síntese da operação envolvendo bens móveis. ... A partir das características envolvidas na operação de transação de coisa móvel, a fiscalização na busca da confirmação ou não da existência desse tipo de relação da autuada com seus clientes solicitou os documentos/esclarecimento à fiscalizada, através do Termo de Intimação de 20/04/2018, que estão descritos a seguir: ... A autuada em 28/05/2018, após quatro meses da solicitação realizada através do Termo de Intimação de 26/01/2018, finalmente informou que não existia “contrato de locação específico, uma vez que se trata de equipamento para o serviço de bombeamento, portanto estes estão diretamente ligados ao fornecimento de concreto por parte da Concreserv”. A resposta da empresa confirma que a locação na realidade não existe, os equipamentos são transportados para o local da prestação do serviço e são utilizados pela empresa de concretagem na execução do seu serviço (lançamento do concreto), ou como a autuada afirmou, no “fornecimento de concreto por parte da Concreserv”. Fl. 638DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 A empresa acrescentou que os contratos celebrados com os clientes prevêem ou não o bombeamento do concreto e que “caso seja solicitado pelo cliente, é entregue a bomba para que se proceda ao serviço de bombeamento, concretizando-se, ipso facto, a locação. O que se mostrou como resultado evidente do que foi descrito, ou ipso facto, é que a CONCRESERV se utiliza dos equipamentos que transporta até as obras de construção civil para o bombeamento do concreto por ela produzido. A fiscalização destaca que, além da falta de existência do contrato de locação e do seguro envolvido da hipotética operação, a CONCRESERV não demonstrou a forma como ocorreu a efetivação da entrega dos equipamentos locados e do recebimento deles quando da devolução pelos pretensos locatários. Resumindo nada que pudesse comprovar a existência de uma relação locatícia, conforme disciplinado pelo Código Civil, foi apresentado pela fiscalizada. As mencionadas bombas são utilizadas no serviço de concretagem realizado pela fiscalizada para levar o concreto preparado nos caminhões betoneiras ou nas usinas móvel para o local onde o produto será efetivamente utilizado. A fiscalização insiste que sem as referidas bombas, a empresa de concretagem não consegue fazer o lançamento do seu produto que, como mencionado e se contratado, é parte do serviço prestado. A fiscalização verificou que: a quase toda nota fiscal de serviço emitida correspondeu uma fatura de saída referente ao aluguel, na mesma data. A título de exemplo: ... A fiscalização ressalta, por fim, que embora tenha solicitado nos Termos de Intimação de 26/01, 15/02 e 20/04/2018, a autuada não apresentou a relação de operações de crédito do PIS e da COFINS que poderiam estar relacionadas a inexistente receita de locação de equipamentos. Assim, caso fosse considerada o serviço formalizado nas faturas emitidas pela autuada, o valor de contribuições devidas seria mais elevado: 9,25% em vez de 3,65%. Considerando os fatos expostos, a receita sob análise integra o serviço de concretagem e como tal integra a base de cálculo do PIS e da COFINS apurada sob a forma do regime cumulativo, mesmo que a alíquota para o cálculo das contribuições devidas seja inferior a utilizada pelas empresas que apuram os tributos de acordo com o regime não cumulativo. VI. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS CUMULATIVO... No trabalho de auditoria fiscal, verificou-se a existência de divergência entre o total das notas fiscais emitidas, o valor receitas registradas na escrituração contábil e, ainda, o montante que constava em demonstrativos de cálculos apresentados à fiscalização em planilhas. A fiscalização relembra que, nos 48 (quarenta e oito) meses que englobam o período das infrações apuradas no Auto de Infração, a CONCRESERV apresentou a EFD-C com valores zerados. A fiscalização, tendo em vista o fato mencionado no parágrafo anterior, intimou a empresa a justificar as diferenças que lhe foram apontadas no Termo de Intimação Fiscal de 26/01/2018. Em 08/02/2018, a empresa afirmou que as diferenças se referiam a “estorno de conta de receitas de acordo com o relatório de faturamento”. Como aconteceu durante todo o trabalho de auditoria, a fiscalizada não apresentou nenhum documento que desse sustentação a vaga alegação apresentada. A base de cálculo utilizada para a apuração das contribuições devidas, sob o regime cumulativo, corresponde à soma das receitas lançadas na escrituração contábil nas referidas contas: Fl. 639DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 Com relação à receita auferida pela empresa na competência de dezembro 2013 estão incluídas aquelas lançadas na conta de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS com o histórico “VALOR REF. AJUSTE RESULTADO EXERCICIOS ANTERIORES”, em 30/12/2013, nos montantes de R$20.132.196,64 e R$754.963,09. A autuada intimada a justificar, com a apresentação dos documentos que deram sustentação aos lançamentos, afirmou em 07/02/2013 (item 3 do termo de esclarecimentos) que “se referem à diferença de faturamento que não havia sido considerada pela contabilidade terceirizada,..” e que a empresa possuía o “relatório de faturamento que compõe o saldo final de faturamento do exercício de 2013 que monta no valor de R$147.912.215 no exercício.”. Conforme relatado anteriormente, a fiscalização, através dos Termos de 26/01/2018 (item 3) e 15/02/2018 (item 2), intimou expressamente que a empresa apresentasse os documentos basilares dos mencionados registros e eles não foram apresentados. Os montantes referentes aos dois lançamentos mencionados compuseram, de fato, a receita bruta da empresa nas demonstrações contábeis do último trimestre de 2013. A CONCRESERV, no mesmo dia 30/12/2013 e com o mesmo histórico, registrou na conta RESULTADO VENDAS ATIVOS o montante de R$1.494.791,30. Nos mesmos Termos fiscais mencionados no parágrafo precedente (nos itens 2 e 1, respectivamente), a fiscalização solicitou e a empresa também não apresentou o documento que sustentaria o lançamento. Em virtude de tal fato, essa receita compôs a base de cálculo da COFINS e do PIS. Quanto à base de cálculo da competência setembro de 2016, foi considerado, também, o montante de R$427.149,50 que representa o resultado dos seguintes registros na conta 4104090001 - OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS: ... O resultado patrimonial dos seis lançamentos, considerando os débitos e créditos nas referidas contas foram: elevação do saldo na conta CLIENTES NACIONAIS em R$3.519.449,02 e o saldo de R$3.092.299,12 na conta do passivo “ADIANTAMENTO CLIENTES (CONCRESERV). Consequentemente, e também considerando os registros destacados, houve um “saldo” de receita de R$427.149,50. Quanto aos registros contábeis, a empresa foi intimada, através do Termo Fiscal de 20/03/2018 (item 19), a esclarecer a natureza dos registros efetuados na mencionada conta bem como disponibilizar os documentos que sustentariam os lançamentos. Em 14/05/2018, a empresa afirmou que eles se referem “a acertos de saldo na conta de clientes/fornecedores por conta de conciliação e saldo contabilizados indevidamente no decorrer do exercício que foi corrigido no final do que a empresa nos demonstrativos de apuração das contribuições, apresentados em planilhas pela fiscalizada em 23/11/2017, excluiu da base de cálculo nas competências do ano de 2016 montantes a título de “Reversão de Faturamento “. Conforme relatado, instada a justificar essa exclusão (TIF de 11/04/2018), com a apresentação dos comprovantes relacionados, a autuada, novamente, não exibiu nenhum elemento que demonstrasse o seu direito, Fl. 640DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 resumindo-se a afirmar que se tratava de um benefício fiscal estabelecido pela Lei 11.488/2007 (REIDI), conforme termo de esclarecimentos de 14/05/2018. Consequentemente, os referidos valores, constantes das planilhas, foram desconsiderados. VII. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS NÃO CUMULATIVO A CONCRESERV no período compreendido entre os meses de novembro de 2015 a novembro de 2016 formalizou em documentos fiscais, além do serviço de concretagem, a venda de cimento. Essa atividade não está listada entre aquelas que a legislação excetua da apuração das contribuições sob o regime cumulativo de empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real, que, segundo relatado, é o caso da fiscalizada. Assim, as receitas das vendas realizadas estão sujeitas ao regime não cumulativo de apuração da COFINS e do PIS. A empresa, conforme previsão do Art. 3º da Lei 10.833/2003, teria direito a descontar, das contribuições calculadas, os créditos referentes a bens e serviços relacionados à atividade. Embora a empresa, conforme descrito, não tenha enviado as informações devidas em EFD-C, ela foi intimada e reintimada, através dos Termos fiscais de 15/02/2018 e 12/09/2018 a relacionar as operações geradoras de créditos, conforme determinação do Art. 3º da Instrução Normativa SRF Nº 387, de 20/01/2014. No primeiro Termo enviado, constou expressamente que na falta da disponibilização da documentação solicitada, o crédito seria considerado igual a zero. A fiscalizada, neste caso também, deixou de apresentar o elemento solicitado. Assim, não foi considerado nenhum crédito na apuração da COFINS e do PIS devidos, calculados segundo o regime não cumulativo. VIII. INFRAÇÃO BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS Restando demonstrado que a empresa apurou irregularmente as contribuições do PIS e da COFINS, foram constituídos os créditos respectivos dos anos de 2013 a 2016, na forma determinada pela legislação. A CONCRESERV reconheceu e recolheu as contribuições devidas no ano de 2013 apenas nas competências de setembro e outubro, sendo certo, assim, que não há pagamento a ser homologado em meses anteriores à primeira competência referida, na forma prevista no Art. 150 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Em tempo, os montantes de contribuições devidas reconhecidos pela empresa em DCTF constam da coluna “Outras Deduções” do Auto de Infração. O faturamento utilizado pela fiscalização para o cálculo das contribuições formalizadas no Auto de Infração foi aquele informado pela fiscalizada na escrituração contábil. ... VII. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES Ante o exposto, e em obediência aos dispositivos legais anteriormente transcritos, lavrou-se o Auto de Infração que, com os demais documentos que o integram e este Relatório Fiscal, instruem o PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL de Nº 19515-720.709/2018-91. Os fatos apurados no Auto de Infração, do qual este Relatório é parte integrante, restringe-se as infrações relacionadas à apuração do PIS e da COFINS, sendo o encerramento do trabalho parcial, com a continuidade da análise dos outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, com destaque para o IRPJ, a CSLL e as contribuições previdenciárias. ... Fl. 641DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 A ciência da Contribuinte, relativamente ao auto de infração ocorreu no dia 26/09/2018, conforme AR, anexo às fls. 364. A Contribuinte apresenta impugnação, anexa à fls. 368 a 391, além de documentação a ela anexa, em 18/10/2018, data confirmada pelo Termo de Solicitação de Juntada, às fls. 366. Verifica-se que a impugnação foi firmada por procuradores constituídos. Em despacho, às fls. 492, a Unidade preparadora reconhece a tempestividade da impugnação. DA IMPUGNAÇÃO A Impugnante faz uma descrição dos fatos ocorridos na ação fiscal, das operações envolvidas na questão e do resultado da auditoria realizada. A Interessada inicia, então, com as argumentações que representam suas razões de defesa, conforme transcreve-se (reproduzindo citações textuais da impugnação), de forma resumida, mas trazendo as suas essências, a seguir: Da ocorrência da decadência 1) Tendo em vista que a ciência do auto de infração ocorreu em 27/09/2018, não existem dúvidas quanto à ocorrência da decadência tributária, no tocante à perda do direito aoAssim concluiu-se o julgamento: Por todo o exposto, VOTO no sentido de declarar NULO o lançamento de fls.188 a 190, restituindo-se o lançamento original de fls. 105 a 108 e vigorando o julgamento proferido pelo Acórdão DRJ/RPO n° 5.865/2004 de fls. 165 a 173, que deve ser atendido em sua integralidade. entendimento pacificado pela 1ª Seção do E. STJ, em sede de recurso repetitivo, que deve ser admitido por esse CARF. 2) De fato, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental, nos Embargos de Divergência nº 1.199.262 – MG, ocorrendo crédito indevido que acarrete pagamento a menor de ICMS, o prazo decadencial que deve ser aplicado é o do artigo 150, §4º do CTN, ou seja, o de 5 (cinco) anos a partir do fato gerador do tributo. É exatamente o caso dos presentes autos: houve pagamento do PIS e da COFINS, alias, corretamente calculados, em face das operações realizadas pela Impugnante. A propósito, foi exatamente nesses termos que se posicionou a primeira seção do STJ, em sede de recurso repetitivo, no julgamento supramencionado. Transcreve a ementa do citado julgamento do STJ. 3) No presente caso, verifica-se que, em nenhum momento deste processo, a fiscalização questionou a completa falta de pagamento de PIS e COFINS nas operações analisadas. Assim, conclui-se que o crédito tributário objeto dos presentes autos, relativamente ao ano de 2013, está decaído e, portanto, extinto, nos termos do artigo 150, §4º e 156, incisos V e VII, ambos do CTN. 4) E nem se alegue que se deveria aplicar as disposições contidas no art. Fl. 642DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 173, inciso I, do CTN, haja vista que, in casu, jamais houve qualquer ocorrência de dolo, fraude e simulação, que pudesse ensejar o deslocamento do prazo de contagem inicial da decadência. Há, verdadeiramente, uma distorção da realidade fática por parte da fiscalização. Ademais, não deve ser aplicada a multa qualificada de 150% ao vertente caso, o que afasta por completo a aplicação da referida norma legal. Logo, diante da inexistência de fraude, dolo ou simulação – e como o PIS e a COFINS são tributos sujeitos ao lançamento por homologação – ,aplica-se, inexoravelmente, a contagem do prazo nos termos do retrocitado art. 150, §4º, do CTN, para os fatos jurídicos ocorridos no ano de 2013. 5) Por se tratar matéria de ordem pública, a decadência deve ser reconhecida a qualquer tempo pelo órgão jurisdicional competente para sua análise. Desse modo, compete a essa D. Junta conhecer e seguir a nova orientação tecida pelo STJ relativamente à decadência, corroborando a extinção do crédito tributário da Impugnante em relação ao ano de 2013. Da nulidade dos autos de infração 6) De início, urge frisar que, no relatório fiscal do auto de infração, a fiscalização alega que a atividade principal da Impugnante é a prestação de serviço de concreto, razão pela qual a apuração das contribuições ao PIS e à COFINS no regime não cumulativo estariam incorretos. 7) Podemos verificar que o fundamento legal para a autuação é o inciso XX do artigo 10 da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, com a redação que lhe foi trazida pelo artigo 79, da Lei n. 13.043, de 13 de novembro de 2014. A referida norma legal dispõe que as receitas advindas de obras de construção civil, em execução por administração, empreitada ou subempreitada devem ser tributadas pelo regime da cumulatividade. Por outro lado, não há na referida norma legal uma determinação expressa de que os serviços de concretagem devam estar incluídos nessa lista, mas somente os serviços de obras de construção civil. 8) Entretanto, com o propósito de “incluir”, a qualquer custo, a atividade da Impugnante no alcance da norma, a fiscalização considerou equivocadamente que obra de construção civil tem um sentido amplo, abrangendo não só o prédio, mas toda a obra, insumo ou serviço realizado que compõe esse prédio. 9) Note-se que a própria fiscalização destaca, em seu relatório, o disposto no Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 10/2014, que considera como “construção civil” as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, tal como exemplificado no Ato Declaratório Normativo COSIT N. 30/99. Esta norma, por sua vez, lista as seguintes hipóteses. Colaciona as hipóteses previstas no Ato. 10) É claro que, a fim de justificar seu entendimento, a fiscalização alega que tais atividades não são taxativas. Além disso, esclarece que a Lei Complementar n. Fl. 643DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 116/2003 elenca, em seu item 7.02, a atividade de concretagem como sendo semelhante a obras de construção civil. Em tempo, não se perca de vista que a referida norma legal trata do ISS, e não das contribuições para o PIS/PASEP. Tais tributos têm fatos geradores distintos, e estes não podem ser confundidos. 11) Ora, tal conclusão parte de premissas equivocadas. A própria fiscalização reconhece não ter elementos para provar sua equivocada teoria de que a Impugnante realiza obras de construção civil e, portanto, estaria excluída do regime de apuração não cumulativa do PIS e COFINS. Com efeito, a fiscalização confunde o insumo utilizado na obra (concreto – que é a atividade da Impugnante) com a construção civil em si. No caso, a Impugnante só poderia ser considerada como atividade de construção civil se fosse a responsável pela obra civil. No caso em exame, ela foi contratada para fornecer o concreto que seria utilizado em obra que não era de sua responsabilidade, mas sim do contratante do serviço. Isso demonstra que a sua atividade está tão somente ligada ao oferecimento de um insumo utilizado na construção civil. 12) Como é sabido, somente com a existência de provas reais e concretas é que se poderia admitir a procedência da presente autuação. Entretanto, ao validar uma autuação em provas “circunstanciais”, ou meros “indícios”, certamente se está diante de uma autuação precária, sem provas, baseada em suposições e elucubrações, o que não se pode admitir. Para reforçar esse entendimento, transcreve citações de diversos doutrinadores. 13) Veja-se que os fatos narrados no Auto de Infração, com o único intuito de se tentar glosar a não cumulatividade do PIS e da COFINS, partem de um entendimento particular e insular da fiscalização sobre a atividade da Impugnante (“concretagem”). 14) Como evidenciam os doutrinadores de nomeada, acima colacionados, quando se enfrentam situações desse jaez, há de ser efetivada a busca da verdade material, em que o órgão julgador não poderá ficar adstrito apenas às informações trazidas pela fiscalização, mas, sim, valer-se dos fatos jurídicos efetivamente realizados e que correspondem à verdade, considerando-se todos os elementos a seu alcance e as alegações e contraprovas trazidas aos autos. 15) Nessa senda interpretativa, não se pode confundir a atividade realizada pela Impugnante (a oferta de um insumo da construção civil) com a atividade principal de construir o prédio (de responsabilidade de terceiro, que é o responsável (...) Deste modo ficou assim relatado o acórdão DRJ : SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 FATURAMENTO. REGIME DE APURAÇÃO CUMULATIVA. OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONDIÇÕES. As receitas auferidas decorrentes da execução de obras de construção civil permanecem submetidas à apuração cumulativa das contribuições sociais. A expressão “obras de construção civil”, para fins de aplicação do inciso XX do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, compreende os trabalhos de engenharia que, mediante construção, reforma, recuperação, ampliação, reparação e outros procedimentos similares, transformam o espaço no qual são aplicados. A vinculação de serviço de construção civil a contrato de administração, empreitada ou subempreitada de obra de construção civil estará comprovada quando nesse contrato Fl. 644DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 estiver estipulado que a pessoa jurídica contratada é responsável pela execução e entrega, por meios próprios ou de terceiros, de tal prestação de serviço. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 PIS/PASEP. Aplicam-se aos lançamentos da PIS/Pasep os mesmos argumentos esposados para a Cofins, naquilo em que há similitude dos motivos do lançamento e das razões de impugnação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário será contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado nos casos em que: a) for constatada a presença de dolo, de fraude ou de simulação no comportamento do contribuinte; b) inexistir o pagamento antecipado, desde que também não tenha sido apresentada declaração com efeito de confissão de dívida, relativamente aos débitos lançados (art. 173, I, CTN). Não se restando configuradas as condicionantes antes mencionadas, o prazo de 5 (cinco) anos será contado a partir da data em que se considerar ocorrido o fato gerador da obrigação tributária (art. 150, § 4º, CTN). JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA.CABIMENTO. Os juros moratórios incidem sobre a totalidade da obrigação tributária principal, nela compreendida, além do próprio tributo, a multa. DOUTRINA. VINCULAÇÃO DAS DRJ. A manifestação da doutrina especializada não vincula as decisões prolatadas por este colegiado julgador. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL. NÃO VINCULANTE. A autuada não juntou nos autos posição que vincule as decisões prolatadas por este colegiado. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário querendo reforma em síntese: a) decadência referente ao ano de 2013, nos termos do art. 150, §4º do CTN; b) nulidade pelo erro de enquadramento de atividade desempenhada pela contribuinte; c) ilegalidade de multa e de juros sobre a multa; É o relatório. Fl. 645DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 Voto Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior – Relator. O recurso voluntário é tempestivo e dele conheço. DA DECADÊNCIA. Sustenta a contribuinte que o período de 2013 estaria decaído, nos termos do art. 150, §4º, do CTN, eis que foi intimada do auto de infração apenas em 27/09/2018. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. CREDITAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN; ocorrendo o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN. Precedentes. III - Esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.842.061/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe de 18/12/2019.) Dessa forma, conforme consta no relatório fiscal : “A CONCRESERV reconheceu e recolheu as contribuições devidas no ano de 2013 apenas nas competências de setembro e outubro, sendo certo, assim, que não há pagamento a ser homologado em meses anteriores à primeira competência referida, na forma prevista no Art. 150 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Em tempo, os montantes de contribuições devidas” Fl. 646DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 Assim, pela ausência de pagamento, é de reconhecer que não ocorreu a decadenvia para o período de 2013. Mérito De início, urge frisar que, no relatório fiscal do auto de infração, a fiscalização alega que a atividade principal da Recorrente é a prestação de serviço de concretagem, razão pela qual a apuração das contribuições ao PIS e à COFINS no regime não cumulativo estariam incorretos. Ainda sustenta que a Lei nº 10.833/2003, em seu art. 10, XX, não tem previsão legal de que serviços de concretagem devem estar no sistema cumulativo, vejamos: Lei nº 10.833/2003 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8 o : (…) XX - as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil; Assim aduz que o serviço de concretagem era tão apenas oferta de produtos e não construção civil. Nesse mesmo sentido, em recente Solução de Consulta nº 43 – COSIT, assim, manifestou sobre o caso análogo: Solução de Consulta nº 43 - Cosit Data 27 de maio de 2020 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. REGIME DE APURAÇÃO. APLICAÇÃO. A expressão “obras de construção civil”, para fins de aplicação do inciso XX do art. 10 c/c o inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, compreende os trabalhos de engenharia que, mediante construção, reforma, recuperação, ampliação, reparação e outros procedimentos similares, transformam o espaço no qual são aplicados. Os serviços de construção civil submetem-se ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, porém, quando aplicadas em obra de construção civil e vinculados ao mesmo contrato de administração, empreitada ou subempreitada dessa última, suas receitas estão abrangidas pelo inciso XX do art. 10 c/c o inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, devendo submetê-las ao regime de apuração cumulativa. A vinculação de serviço de construção civil a contrato de administração, empreitada ou subempreitada de obra de construção civil estará comprovada quando nesse contrato estiver estipulado que a pessoa jurídica contratada é responsável pela execução e entrega, por meios próprios ou de terceiros, de tal prestação de serviço. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, arts. 10, XX, e 15, V. Lei nº 10637, de 2002; Lei nº 9.718, de 1998; Lei Complementar nº 116, de 2003; Lei nº 5.194, de 1966. Fl. 647DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. REGIME DE APURAÇÃO. APLICAÇÃO. A expressão “obras de construção civil”, para fins de aplicação do inciso XX do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, compreende os trabalhos de engenharia que, mediante construção, reforma, recuperação, ampliação, reparação e outros procedimentos similares, transformam o espaço no qual são aplicados. Os serviços de construção civil submetem-se ao regime de apuração não cumulativa da Cofins, porém, quando aplicadas em obra de construção civil e vinculados ao mesmo contrato de administração, empreitada ou subempreitada dessa última, suas receitas estão abrangidas pelo inciso XX do art. 10 c/c o inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, devendo submetê-las ao regime de apuração cumulativa. A vinculação de serviço de construção civil a contrato de administração, empreitada ou subempreitada de obra de construção civil estará comprovada quando nesse contrato estiver estipulado que a pessoa jurídica contratada é responsável pela execução e entrega, por meios próprios ou de terceiros, de tal prestação de serviço. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, XX; Lei nº 9.718, de 1998; Lei Complementar nº 116, de 2003; Lei nº 5.194, de 1966 (...) CONCRETAGEM OU BETONAGEM (...) 50. Por sua vez, concretagem pode ser conceituada como o procedimento que envolve as atividades de preparo, transporte, lançamento, adensamento e cura do concreto. 51. O Preparo consiste na mistura dos elementos para a formação do concreto. As etapas de preparo do concreto, atualmente determinadas pela NBR ABNT 12.655, de 2015, envolvem: a) caracterização dos materiais componentes do concreto; b) estudo da dosagem do concreto; c) ajuste e comprovação do traço de concreto; e d) elaboração do concreto. 52. Quanto a essa etapa é basilar ressaltar o seguinte: o preparo do concreto pode ser feito diretamente pela executante ou por empresa de serviço de concretagem, ora denominada de central pela NBR ABNT 7.212, de 2012. Daí, temos dois modus operandi estabelecidos pela NBR ABNT 14.931, de 2004: (...) 57. Diante dos conceitos acima expendidos acerca de todo o processo de concretagem, temos que: a) Caso a construtora contratada através de regime de administração, empreitada ou subempreitada de obra de construção civil seja ela mesma responsável pelos serviços de construção civil relativos ao preparo, transporte, lançamento, adensamento e cura da concretagem, as receitas decorrentes de tais serviços submetem-se ao regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em razão do inciso XX do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 c/c o inciso II do art. 15 do mesmo diploma Fl. 648DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 legal. Isso ocorre em virtude de todos os serviços de concretagem, da preparação à cura, serem aplicados na execução da obra de construção civil. b) Caso a construtora contratada através do regime de administração, empreitada ou subempreitada de obra de construção civil mantenha contrato em que esteja estipulado que terceiros, normalmente centrais de concretagem, estejam responsáveis pelo preparo e transporte do concreto, tais receitas submetem-se ao regime de apuração não cumulativa das exações em apreço, dado que esses processos independem da aplicação do produto em obra de construção civil determinada e a ela não se vinculam. Nesse caso, apenas as receitas decorrentes dos processos de lançamento, adensamento e cura estarão sujeitas ao regime de apuração cumulativa em virtude da disposição legal em exame. (...) 88. A concretagem executada por construtora pessoalmente responsável pelas etapas do preparo à cura do concreto contratadas mediante os regimes de administração, empreitada ou subempreitada de construção civil deverão submeter suas receitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. Porém, caso o preparo e o transporte do concreto seja realizado por terceiros, essas receitas submetem-se ao regime de apuração não cumulativa de ambas as exações. Ainda nesse sentido essa turma julgadora: Numero do processo:11052.001126/2010-92 Ementa:ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2006 NÃO CUMULATIVIDADE. CONTRATO DE EPC (ENGINEERING, PROCUREMENT AND CONSTRUCTION). As receitas provenientes de contratos de EPC se sujeitam ao regime cumulativo de apuração da Cofins. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2006 MESMA MATÉRIA FÁTICA. Por obter a mesma matéria fática, deve possuir o mesmo resultado. Numero da decisão:3201-005.445 Nome do relator:PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA (...) O código civil previu todas as modalidades de construção, assim como a Lei nº 10.833/2003 , Art. 10 , XX, e 15, V e a Lei nº 13.043/2014 , art. 79, mantiveram o setor da construção fora do âmbito de incidência do regime não cumulativo do Pis e da Cofins. A construção civil, mesmo sendo optante pelo Lucro Real, recolhe PIS e COFINS no Regime Cumulativo, essa é a regra geral. O Governo permitiu que algumas atividades econômicas permanecessem no Regime Cumulativo e entre estas atividades Fl. 649DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 está a construção civil. Logo, estão sujeitos ao regime cumulativo para fins de incidência da contribuição para o PIS e Cofins, às alíquotas de 0,65% e de 3%, respectivamente, as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou sub-empreitada de obras de construção civil. A modalidade EPC é equivalente à uma empreitada global, modalidade de empreitada em que a construtora contratada entrega a obra pronta, como todos os serviços e materiais. O que a fiscalização poderia ter feito, mas não fez, seria uma análise a respeito da preponderância ou não da entrega dos materiais, em detrimento dos serviços de construção, nos moldes da Solução de Divergência nº 11 - Cosit/2014, Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 10/2014 e Ato Declaratório Normativo Cosit nº 30/1999. Com isso, tenho que todos os elementos probatório carreado aos autos, a empresa CONCRESERV, não apenas fornecia o material de construção, mas também teria uma usina móvel para realizar sua concretagem, nesse sentido a fiscalização: A fiscalização, conforme relatado, constatou que a CONCRESERV, embora tenha registrada no cadastro da RFB do Brasil a atividade principal de comércio de material de construção, presta serviço de concretagem para o setor de construção civil. O serviço de concretagem é executado sob a forma empreitada ou subempreitada, sendo comum, a visualização em vias de transporte dos caminhões utilizadas por empresas, como a ora fiscalizada, para a produção do concreto que será entregue e aplicado nas mais variadas obras de construção civil e que as constituirão. Em outras situações, como no caso do serviço prestado pela CONCRESERV ao CONSÓRCIO CSL LINHA 13 JADE LOTE 04 (contrato anexado a impugnação intempestiva) a empresa instala uma série de equipamentos no local designado pela contratante para realização do serviço de concretagem, constituindo, assim, uma usina móvel para execução do serviço contratado. Compulsando os autos, nota-se as seguintes informações na proposta e condições contratuais em e-fl. 286 e seguintes: Fl. 650DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 E ainda sobre a correção dos juros de mora incidentes sobre os débitos, assim assentou o CARF: Súmula CARF nº 4 Aprovada pelo Pleno em 2006 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto a multa de ofício ela é legitima, sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96. Assim, nego provimento. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto em NEGAR PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Fl. 651DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-012.431 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720709/2018-91 Fl. 652DF CARF MF Original

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