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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9734126 #
Numero do processo: 11080.901333/2014-35
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Feb 10 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 ÔNUS DA PROVA. DIREITO CREDITÓRIO O ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de compensação deve ser mantido.
Numero da decisão: 3302-013.105
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.098, de 24 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.901334/2014-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Walker Araujo, Fabio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wagner Mota Momesso de Oliveira.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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OLEOS VEGETAIS PLANALTO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 ÔNUS DA PROVA. DIREITO CREDITÓRIO O ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de compensação deve ser mantido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.098, de 24 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.901334/2014-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Walker Araujo, Fabio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wagner Mota Momesso de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo do pedido eletrônico de ressarcimento - PER nº 06629.91385.301013.1.5.09-9407, relativo ao crédito de COFINS não cumulativa, vinculado às receitas do Mercado Externo do 4º trimestre de 2012, no valor de R$ 168.719,13, bem como de Declaração(es) Eletrônica de Compensação - Dcomp vinculada(s) ao mencionado PER. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 90 13 33 /2 01 4- 35 Fl. 236DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.105 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901333/2014-35 O pleito da interessada foi analisado pela unidade de origem, Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre – RS, que emitiu Despacho Decisório, por meio do qual reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 153.371,24, e, em razão deste fato: - homologou parcialmente a(s) Dcomp(s) vinculada(s), até o limite do crédito reconhecido; - e indeferiu o pedido de ressarcimento, uma vez que todo o crédito reconhecido foi utilizado na(s) Dcomp(s) vinculada(s). Consoante se verifica no demonstrativo anexo ao despacho decisório contestado, denominado “PER/DCOMP Despacho Decisório – Análise do Crédito”, os valores dos créditos deferidos em cada mês do trimestre são os que constam informados na Ficha 16A, Linha 24, coluna créditos vinculados à receita de exportação dos respectivos Demonstrativos de apuração de contribuições sociais – Dacon. Ou seja, a autoridade a quo concedeu integralmente, em conformidade com as informações constantes dos Dacons dos meses do trimestre, os saldos de créditos básicos relativos às aquisições no mercado interno vinculados às receitas de exportação. Por outro lado, todo o valor solicitado na Ficha 16B, “Apuração dos Créditos de PIS/Pasep – Importação", vinculados à receita de exportação (terceira coluna do DACON) foram glosados. A contribuinte foi cientificada do despacho decisório e apresentou manifestação de inconformidade, , a seguir resumida: Inicialmente, após identificar-se e descrever o resultado do Despacho Decisório emitido pela DRF de Porto Alegre, a interessada constata que não foram reconhecidos os créditos pleiteados de importação vinculados a receitas de exportação. No mérito, a interessada argumenta, em sintética manifestação, que tem direito ao ressarcimento dos créditos havidos nas aquisições de insumos importados que foram utilizados em produtos exportados com base no disposto no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, e artigo 17 da Lei nº 11.033, de 2004. Diante do exposto, junta cópias dos Dacons do trimestre analisado, cópias de DARFs referentes à receita de importação e cópia dos relatórios SPED do trimestre em questão. Por fim pede o acolhimento da manifestação apresentada para o efeito de reformar o Despacho Decisório e reconhecer a integralidade do crédito pleiteado. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 PROVAS. INSUFICIÊNCIA. A mera arguição de direito, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, não é suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos alegados na impugnação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Fl. 237DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.105 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901333/2014-35 Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 PER/DCOMP. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. INSUMOS EXPORTAÇÃO. SOLICITAÇÃO. Os créditos do regime não-cumulativo decorrentes das operações de importação utilizados como insumos de produtos exportados devem ser solicitados na ficha relativa ao mercado interno do Pedido Eletrônico de Ressarcimento - PER/DCOMP. Cientificado da decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese apertada que: (i) as provas carreadas na manifestação de inconformidade comprovam a origem do crédito apurado; e (ii) a vinculação do PER ao mercado externo está correto, dado que o programa não permite outra forma de vinculação. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I – Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. O cerne do litigio visa auferir o direito ao crédito de Cofins apurado pela Recorrente, vinculado às receitas do mercado externo do 2º trimestre de 2013, sendo pleiteado o montante de R$ 1.424.207,92 e, reconhecido R$ 1.310.164,59, total glosado de R$ 114.043,33. A DRJ bem resumiu o litigio: O pleito da interessada foi analisado pela unidade de origem, Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre – RS, que emitiu, em 03/04/2014, o Despacho Decisório (rastreamento nº 79285430), por meio do qual reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 1.310.164,59, e, em razão deste fato: - homologou parcialmente a(s) Dcomp(s) vinculada(s), até o limite do crédito reconhecido; - e indeferiu o pedido de ressarcimento, uma vez que todo o crédito reconhecido foi utilizado na(s) Dcomp(s) vinculada(s). Consoante se verifica no demonstrativo anexo ao despacho decisório contestado, denominado “PER/DCOMP Despacho Decisório – Análise do Crédito”, os valores dos créditos deferidos em cada mês do trimestre são os que constam informados na Ficha 16A, Linha 24, coluna créditos vinculados à receita de exportação dos respectivos Demonstrativos de apuração de contribuições sociais – Dacon. Ou seja, a autoridade a quo concedeu integralmente, em conformidade com as informações constantes dos Dacons dos meses do trimestre, os saldos de créditos básicos relativos às aquisições no mercado interno vinculados às receitas de exportação. Por outro lado, todo o valor solicitado na Ficha 16B, “Apuração dos Créditos de PIS/Pasep – Importação", vinculados à receita de exportação (terceira coluna do DACON) foram glosados. Fl. 238DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.105 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901333/2014-35 Entretanto, mesmo admitindo existir norma que conceda o direito ao crédito apurado pela Recorrente, a DRJ afastou o direito do contribuinte por ausência de efetiva comprovação da origem do crédito apurado, senão vejamos: Nota-se, contudo, que a interessada não trouxe ao processo quaisquer provas do direito alegado, ou seja, não realizou a comprovação do direito ao crédito que alega possuir, relativo às aquisições de insumos importados utilizados nas exportações. E, no presente caso, considerando que já houve a instauração do contencioso administrativo, o ônus da prova cabe à contribuinte, pois a legislação pátria adotou o princípio de que a prova compete ou cabe à pessoa que alega o fato constitutivo, impeditivo ou modificativo do direito. Citada interpretação pode ser depreendida da leitura do artigo 16, III, do Decreto n° 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal, e cujo rito processual deve ser adotado para a situação de fato (conforme previsão contida no § 11 do art. 74 da Lei 9.430/96, com as modificações da Lei 10.833/2003), e do artigo 333, do Código de Processo Civil, in verbis: (...) Cabe enfatizar, ainda, que a comprovação da existência de crédito junto à Fazenda Nacional é atribuição da contribuinte, cabendo à autoridade administrativa, por sua vez, examinar a liquidez e certeza dos créditos solicitados e autorizar, após confirmação de sua regularidade, o ressarcimento ou compensação do crédito conforme vontade expressa da contribuinte. A mera alegação da existência do direito informada em demonstrativo Dacon não é suficiente para a comprovação. Nesse sentido, portanto, em face da ausência de comprovação, não existe possibilidade de se reconhecer o direito creditório suscitado. Correta a decisão recorrida. Isto porque, para comprovar a liquidez e certeza de seu alegado direito é imprescindível que seja demonstrada através da escrituração contábil e fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos (livro diário, razão e notas fiscais de aquisição de insumos), sendo imprescindível que a Contribuinte faça prova da origem do crédito registrado no Dacon. E no presente caso, a Recorrente não apresentou qualquer documentação contábil/fiscal capaz de provar a origem dos registros informados no Dacon, sendo que toda a documentação juntada aos autos, não demonstra a origem do crédito apurado. Sequer no recurso voluntário a Recorrente trouxe documentos para demonstrar a origem do crédito, tendo carreado apenas comprovantes de arrecadação que, por ausência de correlação entre os fatos alegados e os documentos juntados, não se prestam para o fim pretendido. Com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, abaixo transcritos, que caberia à Recorrente, autora do presente processo administrativo, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia: Art. 36 da Lei nº 9.784/99. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Fl. 239DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.105 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901333/2014-35 Art. 373 do Código de Processo Civil. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Pertinente destacar a lição do professor Hugo de Brito Machado, a respeito da divisão do ônus da prova: No processo tributário fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária que serve de suporte à exigência do crédito que está a constituir. Na linguagem do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o ônus do fato constitutivo de seu direito (Código de Processo Civil, art.333, I). Se o contribuinte, ao impugnar a exigência, em vez de negar o fato gerador do tributo, alega ser imune, ou isento, ou haver sido, no todo ou em parte, desconstituída a situação de fato geradora da obrigação tributária, ou ainda, já haver pago o tributo, é seu ônus de provar o que alegou. A imunidade, como isenção, impedem o nascimento da obrigação tributária. São, na linguagem do Código de Processo Civil, fatos impeditivos do direito do Fisco. A desconstituição, parcial ou total, do fato gerador do tributo, é fato modificativo ou extintivo, e o pagamento é fato extintivo do direito do Fisco. Deve ser comprovado, portanto, pelo contribuinte, que assume no processo administrativo de determinação e exigência do tributo posição equivalente a do réu no processo civil”. (original não destacado) 1 Pela ausência de apresentação de qualquer elemento que poderia modificar ou extinguir a decisão de primeira instância, a mesma deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, motivo pelo qual peço vênia para adotá-la como razão de decidir. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator 1 Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 3. ed., São Paulo: Dialética, 1998, p.252. Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.105 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901333/2014-35 Fl. 241DF CARF MF Original

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9775778 #
Numero do processo: 10711.726292/2013-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3402-010.071
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.070, de 19 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10711.722181/2013-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocada), Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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SÚMULA CARF Nº 11. Em conformidade com a Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE PEDIDO. 360 DIAS. ART. 24 DA LEI Nº 11.457/2007. NORMA PROGRAMÁTICA. SANÇÃO. INEXISTÊNCIA. A norma do artigo 24 da Lei nº 11.457/2007, que diz que é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte, não prevê sanção em decorrência de seu descumprimento por parte da Administração Tributária, muito menos o reconhecimento tácito do direito pleiteado. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS ART. 50 DA IN RFB 800/2007. REDAÇÃO DADA PELA IN RFB 899/2008. Segundo a regra de transição disposta no parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, as informações sobre as cargas transportadas deverão ser prestadas antes da atracação ou desatracação da embarcação em porto no País. A IN RFB nº 899/2008 modificou apenas o caput do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, não tendo revogado o seu parágrafo único. MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. INOCORRÊNCIA. CANCELAMENTO. SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT Nº 2, DE 2016. A multa prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei nº 37/1966, trata de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. As alterações ou retificações, assim como o cancelamento das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes, não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Entendimento consolidado na Solução de Consulta Interna Cosit nº 2, de 4 de fevereiro de 2016. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 62 92 /2 01 3- 74 Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.070, de 19 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10711.722181/2013-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocada), Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário lançado de ofício. Na ementa esta sumariado o fundamento da decisão: “a não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03.” Da breve síntese do processo O presente processo trata de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil - RFB. Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: - há falta de clareza da autuação, o que torna o Auto de Infração nulo; Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 - as informações foram prestadas, portanto, não estando sujeito à multa ora aplicada; -a aplicação da penalidade deve ser efetuada por navio e não por manifesto; - declarou as informações antes do lançamento estando, portanto, acobertada pelos benefícios da denúncia espontânea. A Contribuinte foi intimada da decisão de primeira instância apresentando o Recurso Voluntário, pelo qual pediu o provimento do recurso para: - cancelamento da autuação pelo reconhecimento da prescrição intercorrente pelo não julgamento da impugnação no prazo legalmente previsto; - reforma do acórdão para afastar a aplicação da penalidade, com a aplicação da Solução de Consulta Interna – COSIT nº 2, de 4 de fevereiro de 2.016, ou - reconhecimento da aplicação do parágrafo 3º, inciso II, do artigo 683, do Regulamento Aduaneiro, com a determinação de definitivo arquivamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório e conforme analisado em Informações de fls. 147, o Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Objeto do litígio Versa o presente processo sobre Auto de Infração lavrado em data de 18/03/2013 perante a Alfândega do Porto do Rio de Janeiro, abrangendo fatos gerados no período de 15/05/2008 a 22/07/2008, resultando na aplicação de multa aduaneira decorrente de informação prestada intempestivamente sobre carga transportada, conforme previsão do artigo 107, alínea “e”, inciso IV do Decreto-Lei nº 37, de 18/11/1966, que assim dispõe: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga. (sem destaque no texto original) Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 O lançamento teve por motivação o descumprimento do prazo estabelecido no art. 22, II, “e”, da IN RFB nº 800, de 27/12/2007, uma vez que tais informações deveriam ter sido prestadas em quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CEs a descarregar em porto nacional. A Contribuinte trouxe com a Impugnação os Extratos de Conhecimentos Eletrônicos objeto da autuação. A Impugnação interposta contra o lançamento não foi acatada pela DRJ de origem, em síntese, por considerar a Colenda Turma Julgadora que todas as provas pertinentes estão contidas no Auto de Infração, cujas infrações estão caracterizadas pela conduta omissiva e materialização da hipótese infracional punida com a pena de multa (art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-lei nº 37/66). Concluiu o i. Julgador de primeira instância que a perda de prazo se deu pela inclusão/retificação do conhecimento eletrônico agregado em tempo posterior ou igual ao registro da atracação no porto de destino do conhecimento genérico. Apresentado recurso voluntário, passo à análise dos argumentos da defesa: 3. Preliminar de Mérito. 3.1. Da alegada incidência de prescrição intercorrente no presente caso Argumentou a Recorrente pela incidência de prescrição intercorrente no caso em análise, tendo em vista que a Impugnação foi interposta em 29/04/2013 (e-fls. 24), com o julgamento em 25/03/2020 (e-fls. 114-128). Para tanto, fundamentou que: A Receita Federal detém o prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias para emitir a decisão referente a impugnação apresentada; A decisão administrativa da impugnação foi prolatada depois de 3 (três) anos; Como se comprova, o processo administrativo ficou paralisado por 5 (cinco) anos e 6 meses, sem qualquer decisão, do que aplicável a prescrição intercorrente, nos exatos termos da Lei 9.873/99. Entendo que não assiste razão à defesa. 3.1.1. A Lei nº 9.873/1999 realmente estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Todavia, o Regulamento Aduaneiro remete ao processo administrativo de exigência de penalidade aduaneira ao rito do Decreto nº 70.235/1972, conforme abaixo reproduzido: Art.768.A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2º; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). §1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1º do art. 689 (Lei no 10.833, de 2003, art. 73, § 2º). (Incluído pelo Decreto nº 7.213, de 2010). Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 §2º O procedimento referido no § 2º do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (sem destaque no texto original) Conclui-se, assim, que mesmo a Lei do PAF tratando sobre o rito voltado aos créditos de natureza tributária, considerando o direcionamento previsto pelo Regulamento Aduaneiro ao determinar a aplicação desta mesma legislação, não há como afastá-la na análise processual das autuações referentes às penalidades de natureza aduaneira. Ademais, a pretensão punitiva é exercida por meio do lançamento de ofício (art. 139 – Decreto nº 37/66 1 ), mantendo-se suspensa desde a interposição da defesa até decisão final administrativa. Com isso, através do lançamento de ofício, a pretensão punitiva do Estado no exercício do poder de polícia aduaneira já está sendo exercida, uma vez que o direito de punir do Estado é proposto com a lavratura do auto de infração. A partir do momento em que o autuado apresenta a impugnação, é instaurada a fase litigiosa (art. 16 - Decreto nº 70.235/1972 2 ), incidindo a suspensão da exigibilidade daquela penalidade aplicada pela Autoridade Fiscal. Por sua vez, uma vez suspensa a exigência lançada de ofício, não há como ser aplicada a prescrição intercorrente, tendo em vista que a pretensão punitiva, embora já proposta pela Autoridade Fiscal, não pode ser exercida justamente em virtude de tal suspensão. Igualmente é importante ponderar que não é razoável considerar o direcionamento conferido pelo Regulamento Aduaneiro ao Decreto nº 70.235/1972 para efeito de suspensão da exigibilidade da multa e, em contrapartida, isoladamente desconsiderar o rito atribuído ao PAF quando se trata da incidência da prescrição intercorrente. Por tais razões, entendo pela aplicação da Súmula CARF nº 11, que assim delimita: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Portanto, entendo que a inaplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente atribuída ao Decreto nº 70.235/1972 igualmente deve incidir sobre matérias de natureza aduaneira, resultando na incidência da Súmula CARF nº 11 ao caso em análise, motivo pelo qual afasto a preliminar suscitada pela defesa. 3.1.2. Com relação ao argumento de que a Receita Federal detém o prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias para emitir a decisão referente a impugnação apresentada, igualmente entendo que não assiste razão à defesa. O artigo 24 da Lei nº 11.457/2007 assim dispõe: Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. O dispositivo em referência, ao que pese traçar um prazo para que seja proferida decisão administrativa, não traz em seu texto qualquer sanção incidente sobre o seu descumprimento, bem como não vincula ao reconhecimento do mérito em favor do sujeito passivo. 1 Art.139 - No mesmo prazo do artigo anterior se extingue o direito de impor penalidade, a contar da data da infração. 2 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 Nota-se, igualmente, que o dispositivo em questão direciona o prazo de 360 dias às fases processuais, ou seja, às decisões administrativas acerca de cada petição, defesa ou recurso. Não há qualquer menção ao término do processo, tampouco à constituição definitiva do crédito tributário. Cumpre ponderar que muitas questões fáticas surgem no decorrer de um processo, as quais, por vezes, são apuradas mediante realização de diligências, inclusive mediante produção de prova pericial, deliberadas no intuito de proporcionar a legítima busca pela verdade material. Este Colegiado, inclusive, sempre prezou por exaurir as controversas postas em julgamento, proporcionando à parte a ampla defesa e o contraditório, guardadas as atribuições quanto ao ônus da prova. Diante da necessária busca pela verdade material e do contraditório oportunizado nesta esfera administrativa, não é razoável aceitar a possibilidade de preclusão da constituição definitiva do crédito tributário em razão de ultrapassar o prazo de 360 dias previsto pelo artigo 24 da Lei nº 11.457/2007. Com relação à duração razoável do processo, peço vênia para reproduzir os fundamentos que embasam o v. Acórdão nº 3403-002.746 3 , de relatoria do Ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan, proferido pela 3ª Turma Ordinária da 4º Câmara da 3ª Seção no PAF nº 13116.000756/200788: Da duração razoável do processo Recorda o Sr. JESSÉ SILVA que a autuação foi lavrada mais de um ano e meio após a notificação, e que o processo demorou 4 anos para ser julgado em primeira instância, e mais um para ser baixado em diligência por este CARF, sustentando que tais prazos afrontam o disposto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007, que dispõe: 3 ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/04/2005 a 31/10/2005 NULIDADE. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA JULGAMENTO. A impossibilidade de observância do prazo estabelecido no art. 24 da Lei n. 11.457/2007 no julgamento de processos administrativos fiscais não enseja nulidade. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal (Súmula CARF n. 11). DANO AO ERÁRIO. PERDIMENTO. DISPOSIÇÃO LEGAL. Nos arts. 23 e 24 do Decreto-Lei no 1.455/1976 enumeram-se as infrações que, por constituírem dano ao Erário, são punidas com a pena de perdimento das mercadorias. É inócua, assim, a discussão sobre a existência de dano ao Erário nos dispositivos citados, visto que o dano ao Erário decorre do texto da própria lei. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENA DE PERDIMENTO. INCOMPATIBILIDADE. A denúncia espontânea, como estabelece o § 2o do art. 102 do Decreto-Lei no 37/1966, em qualquer de suas redações, não se aplica a infrações sujeitas à pena de perdimento. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENALIDADES. CUMULATIVIDADE. MULTA. PERDIMENTO. A interposição, em uma operação de comércio exterior, pode ser comprovada ou presumida. A interposição presumida é aquela na qual se identifica que a empresa que está importando não o faz para ela própria, pois não consegue comprovar a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na operação. Assim, com base em presunção legalmente estabelecida (art. 23, § 2o do Decreto-Lei no 1.455/1976), configura-se a interposição e aplica-se o perdimento. Em tal hipótese, não há que se cogitar da aplicação da multa pelo acobertamento. Segue-se, então, a declaração de inaptidão da empresa, com base no art. 81, § 1o da Lei no 9.430/1996, com a redação dada pela Lei no 10.637/2002. A interposição comprovada é caracterizada por um acobertamento no qual se sabe quem é o acobertante e quem é o acobertado. A penalidade de perdimento afeta materialmente o acobertado (em que pese possa a responsabilidade ser conjunta, conforme o art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966) e a multa por acobertamento afeta somente o acobertante, e justamente pelo fato de “acobertar”. Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 “Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.” É cediço que o comando legal indicado insere-se em um contexto que busca dotar de maior celeridade o processo administrativo, em consonância com os princípios constitucionais que regem a matéria. Contudo, é preciso reconhecer que não atribuiu o legislador efeito de nulidade ao processo em desacordo com o comando. E poderia tê-lo feito, se o desejasse, visto que a mesma Lei no 11.457/2007 promove alterações ao Decreto no 70.235/1972, que disciplina o processo administrativo fiscal. Neste Decreto é que se arrolam (art. 59) as causas de nulidade, entre as quais não se encontra a aqui indicada pela recorrente. Também é sabido que no processo há prazos próprios e impróprios, e que estes não acarretam consequências processuais, embora possam ensejar discussões sobre responsabilização funcional, caso o retardo não seja justificável. Veja-se, a título ilustrativo, o art. 189 do Código de Processo Civil, que também tem por escopo a celeridade nos julgados: “Art. 189. O juiz proferirá: I – os despachos de expediente, no prazo de 2 (dois) dias; II – as decisões, no prazo de 10 (dez) dias.” Embora se possa entender o escopo do artigo, afigura-se irrazoável dele deduzir que um processo com decisão judicial proferida após dez dias seria objeto de nulidade. No mesmo sentido as observações em relação ao art. 4º do Decreto no 70.235/1972 e ao 24 da Lei no 11.457/2007. Ademais, o art. 24 da Lei no 11.457/2007 possuía dois parágrafos que foram vetados pelo Poder Executivo (veto mantido). Um deles exatamente porque atribuía efeitos ao processo no caso de descumprimento (o § 2º dispunha que “haverá interrupção do prazo, pelo período máximo de 120 dias, quando necessária à produção de diligências administrativas, que deverá ser realizada no máximo em igual prazo, sob pena de seus resultados serem presumidos favoráveis ao contribuinte”). Na mensagem nº 140, de 16/3/2007, são esclarecidas as razões do veto presidencial, proposto pelos Ministérios da Fazenda e da Justiça: “Razões do veto “Como se sabe, vigora no Brasil o princípio da unidade de jurisdição previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Não obstante, a esfera administrativa tem se constituído em via de solução de conflitos de interesse, desafogando o Poder Judiciário, e nela também são observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a análise do processo requer tempo razoável de duração em virtude do alto grau de complexidade das matérias analisadas, especialmente as de natureza tributária. Ademais, observa-se que o dispositivo não dispõe somente sobre os processos que se encontram no âmbito do contencioso administrativo, e sim sobre todos os procedimentos administrativos, o que, sem dúvida, comprometerá sua solução por parte da administração, obrigada a justificativas, fundamentações e despachos motivadores da necessidade de dilação de prazo para sua apreciação. Por seu lado, deve-se lembrar que, no julgamento de processo administrativo, a diligência pode ser solicitada tanto pelo contribuinte como pelo julgador para firmar sua convicção. Assim, a determinação de que os resultados de diligência serão presumidos Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 favoráveis ao contribuinte em não sendo essa realizada no prazo de cento e vinte dias é passível de induzir comportamento não desejável por parte do contribuinte, o que poderá fazer com que o órgão julgador deixe de deferir ou até de solicitar diligência, em razão das consequências de sua não realização. Ao final, o prejudicado poderá ser o próprio contribuinte, pois o julgamento poderá ser levado a efeito sem os esclarecimentos necessários à adequada apreciação da matéria.” Derradeiramente, não devemos confundir a celeridade procedimental com a duração razoável do processo (ambas garantidas pelo Texto Constitucional): “Embora seja difícil conceituar precisamente a noção de razoável duração do processo, percebe-se que tal conceito não está relacionado única e exclusivamente ao “processo rápido” propriamente dito. O processo deve ser rápido o suficiente para dar a resposta apropriada à lide, porém adequadamente longo para garantir a segurança jurídica da demanda. Por tal motivo, o princípio da razoável duração do processo é dúplice, pois tanto a abreviação indevida como o alongamento excessivo são potencialmente danosos ao indivíduo.”2 Outra confusão levada a cabo em sede de recurso voluntário é em relação ao art. 21 da Lei nº 12.844/2013. O Sr. JESSÉ SILVA, em seu recurso (fl. 2020), após apresentar decisão do STJ e do TRF1, sustenta que “a Receita Federal não poderá mais divergir de entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ)”, em face do citado dispositivo legal. A simples leitura do dispositivo legal permite a compreensão de quais decisões, e em que circunstâncias, serão vinculantes para a Administração. E no presente processo não se reúnem as condições necessárias ao caráter vinculante dos julgados colacionados. Nenhuma mácula, assim, no processo, em virtude do prazo decorrido, pelo que se mantém a autuação nesse aspecto. (sem destaques no texto original) Por tais razões, seja por impossibilidade de confundir celeridade procedimental com a duração razoável do processo, seja pela necessária garantia da segurança jurídica na busca pela verdade material e, especialmente, por ausência normativa de sanção para decisões proferidas após 360 (trezentos e sessenta) dias do protocolo de petição pelo sujeito passivo, bem como por inexistir prazo peremptório fixado pela lei para encerramento do processo administrativo fiscal, igualmente entendo por afastar o argumento da defesa neste ponto. 4. Mérito A Recorrente trouxe em Recurso Voluntário dois argumentos com relação ao mérito, quais sejam: - a possibilidade de retificação das informações prestadas tempestivamente. Incidência da Solução de Consulta nº 2, de 04 de fevereiro de 2016; - a possibilidade de denúncia espontânea passível de afastar a infração. 4.1. Da alegação sobre o prazo estabelecido pela IN SRF nº 800/2007 e aplicação da Solução de Consulta COSIT nº 2/2016. A defesa pede pela reforma do acórdão recorrido para afastar a aplicação da penalidade por incidência da Solução de Consulta Interna – COSIT nº 2, de 4 de fevereiro de 2.016, que assim prevê: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. (sem destaque no texto original) Para tanto, argumenta que todos os embarques autuados pela fiscalização referem-se a retificações de informações tempestivamente prestadas, ou seja, antes do prazo de 48 (quarenta e oito) horas que antecedeu a atracação de cada navio. Antes de adentrar aos fatos sobre os quais foi lavrada a autuação neste caso, impera observar que a informação do Conhecimento Eletrônico Mercante, a princípio, é formada pelos dados básicos, contendo as principais informações do contrato de transporte (número do conhecimento (BL), transportador, embarcador, consignatário, embarcação, porto de origem e porto de destino, frete e data de emissão), e finalizada com os itens de carga (identificação e características da carga objeto do contrato de transporte: contêineres, tipo e quantidade de carga solta, granéis, peso, cubagem e NCM)4. Em suma, a partir das informações contidas em um Conhecimento de Embarque, deve ocorrer a inclusão eletrônica do manifesto e das escalas do navio no Sistema Mercante, fazendo constar os dados contidos em cada processo, gerando um número de Conhecimento Eletrônico Genérico (Master ou MBL) e, com isso, permitindo a identificação e controle da carga. Por sua vez, os conhecimentos agregados (houses, filhotes, MHBL) deverão ser incluídos pelos agentes desconsolidadores consignatários do CE Master ou seus representantes autorizados no Sistema Mercante5, resultando na desconsolidação eletrônica do Conhecimento Master, com a inclusão do respectivo Conhecimento House (Filhote). Assim dispõe a IN SRF nº 800/2009: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: I - unitização de carga, o acondicionamento de diversos volumes em uma única unidade de carga; II - consolidação de carga, o acobertamento de um ou mais conhecimentos de carga para transporte sob um único conhecimento genérico, envolvendo ou não a unitização da carga; § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: 4 https://receita.economia.gov.br/orientacao/aduaneira/manuais/mercante/topicos/conhecimento-1/introducao 5 https://receita.economia.gov.br/orientacao/aduaneira/manuais/mercante/topicos/conhecimento-1/introducao Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 V - o conhecimento de carga classifica-se, conforme o emissor e o consignatário, em: a) único, se emitido por empresa de navegação, quando o consignatário não for um desconsolidador; b) genérico ou master, quando o consignatário for um desconsolidador; ou c) agregado, house ou filhote, quando for emitido por um consolidador e o consignatário não for um desconsolidador; (sem destaques no texto original) Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: I - a informação do manifesto eletrônico; II - a vinculação do manifesto eletrônico a escala; III - a informação dos conhecimentos eletrônicos; IV - a informação da desconsolidação; e V - a associação do CE a novo manifesto, no caso de transbordo ou baldeação da carga. § 1º A informação da carga não será exigida no caso de embarcação arribada, exceto se houver carga ou descarga no porto. § 2º Não serão informadas as mercadorias transportadas no veículo e não sujeitas a conhecimento de carga, como sobressalentes e provisões de bordo. § 3º A carga cujo destino constante do CE seja porto nacional e que permaneça a bordo e retorne ao País em outra embarcação ou viagem, com ou sem transbordo ou baldeação em porto estrangeiro, deverá ser informada, na saída, em manifesto PAS, e no retorno, em manifesto LCI, com indicação de baldeação ou transbordo, quando for o caso. § 4º A mercadoria somente será considerada manifestada, para efeitos legais, quando a carga tiver sido informada nos termos do caput e demais disposições desta Instrução Normativa, observados, ainda, outras normas estabelecidas na legislação específica. (sem destaques no texto original) Art. 17. A informação da desconsolidação da carga manifestada compreende: I - a identificação do CE como genérico, pela informação da quantidade de seus conhecimentos agregados; e II - a inclusão de todos os seus conhecimentos eletrônicos agregados. (sem destaques no texto original) Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. Portanto, somente é efetivada a desconsolidação através da inclusão do CE Mercante Agregado (HBL) no Siscomex Carga, o que deve ocorrer nos prazos estabelecidos no art. 22, “d”, III, e art. 50, parágrafo único da Instrução Normativa em referência. Cumpre destacar que a IN SRF nº 800/2007 assim estabelece com relação aos prazos: Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (sem destaque no texto original) Cabe esclarecer que a IN RFB nº 899/2008 modificou apenas o caput do art. 50 da IN/RFB nº 800/2007, não tendo revogado o seu parágrafo único e, portanto, resultando em inequívoca vigência quanto ao fato gerador objeto da autuação. Saliento igualmente que o Parágrafo Único do art. 50, acima citado, versa sobre o transportador e, no caso em análise, trata-se de agente desconsolidador (agente de carga), conforme cadastro de fls. 18. Ocorre que o Agente de Carga é um prestador de serviços logísticos que, em nome do importador ou do exportador, contrata o transporte de mercadoria, consolida ou desconsolida cargas e presta serviços conexos (art. 37, § 1º do Decreto-Lei nº 37/1966). De acordo com o artigo 2º, V, § 1º da IN/RFB nº 800/2007, o transportador foi classificado da seguinte forma: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: IV - o transportador classifica-se em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratando-se de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b" , responsável pela consolidação da carga na origem; d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b" , responsável pela desconsolidação da carga no destino; e e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional. (sem destaques no texto original) Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 Com isso, o agente de carga efetua a desconsolidação eletrônica do Conhecimento Master, informando no Sistema Mercante o respectivo Conhecimento House (Filhote, MHBL) ou Conhecimentos Agregados. A obrigação de prestar informação pelo agente de carga sobre a desconsolidação igualmente é prevista pela IN/SRF nº 800/2007 através de seu artigo 18, que assim dispõe: Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. Com isso, o agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação, enquadra-se a Recorrente na regra estabelecida pelo parágrafo único do artigo 50 da IN SRF nº 800/2007, resultando na obrigatoriedade de que as informações sejam prestadas antes da chegada da embarcação. Da análise dos autos, constatei que a Recorrente, enquanto agente desconsolidador, solicitou as retificações de dados constantes na seguinte planilha colacionada às fls. 19 dos autos. Vejamos: Outrossim, em razões recursais constam as seguintes informações, as quais conferem com os documentos dos autos: Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 Diante de tais comprovações, é possível constatar que os Conhecimento de Embarques Houses (MHBL) foram incluídos no Sistema Mercante antes das respectivas atracações e, considerando as legislações acima, resta a conclusão pela tempestividade das informações prestadas pela Recorrente no Sistema Mercante. Por sua vez, com relação à possibilidade de retificação, o artigo 23 da IN SRF nº 800/2007, vigente na época dos fatos e, portanto, anterior à revogação pela IN SRF nº 1473/2014, assim previa: Art. 23. O transportador solicitará retificação de informações prestadas no sistema sempre que pretender: (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) I - alterar ou desvincular manifestos PAS, LCI ou BCE com porto de carregamento estrangeiro, após a primeira atracação da embarcação no País; (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) II - alterar ou desvincular manifestos LCE ou BCE com porto de carregamento nacional, após o encerramento da operação da embarcação no porto de carregamento; (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) (sem destaques no texto original) Com a alteração trazida pela IN SRF nº 1473/2014, o prazo estabelecido foi mantido com a seguinte previsão: Art. 27-A. Entende-se por retificação: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) I - de manifesto, a alteração ou desvinculação após: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) a) a primeira atracação da embarcação no País, no caso dos manifestos PAS, LCI ou BCE com porto de carregamento estrangeiro; ou (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) b) a emissão do passe de saída, no caso dos manifestos LCE ou BCE com porto de carregamento nacional; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) (sem destaques no texto original) Fl. 142DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=52946#1416099 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=52946#1416099 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=52946#1416098 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=52946#1416098 Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 Ao presente caso, deve ser aplicada a Solução de Consulta Interna COSIT nº 2, de 4 de fevereiro de 2016 6 , que firmou o entendimento de que a hipótese prevista na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37 de 1966, não alcança os casos de retificação de informação de informação já prestada. Não obstante as razões acima, a questão em análise está superada neste Tribunal Administrativo, devendo ser aplicada a SÚMULA CARF nº 186, que assim dispõe: Súmula CARF nº 186: A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9303-010.294, 3302-003.637, 3401-008.661, 3301- 003.995 e 3201-007.106. Portanto, não há que se falar em ausência de informação ou informação fora do prazo. E, não havendo a configuração do fato típico, não há que se falar na aplicação da penalidade prevista na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966, motivo pelo qual deve ser cancelado o auto de infração. Por fim, considerando o necessário cancelamento da autuação por ausência da infração imputada à Recorrente, resta prejudicada a análise do argumento da defesa sobre a alegada configuração de denúncia espontânea. Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator 6 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO- TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-010.071 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726292/2013-74 Fl. 144DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.721811/2011-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 LANÇAMENTO EFETIVADO POR EXCLUSÃO DO SUJEITO PASSIVO DO SIMPLES NA FORMA REALIZADA EM PROCESSO PRINCIPAL. QUESTIONAMENTO REALIZADO EM PROCESSO PRINCIPAL COM ANULAÇÃO PELO CARF DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. REINCLUSÃO RETROATIVA DA EMPRESA NO SIMPLES EM DECORRÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO DO CARF NO PROCESSO PRINCIPAL. LANÇAMENTO FISCAL NO PROCESSO REFLEXO. CANCELAMENTO. Reconhecida a nulidade do ato declaratório de exclusão do sujeito passivo do SIMPLES, após decisão em processo administrativo no CARF, cancela-se o lançamento decorrente da sua exclusão dessa sistemática de tributação, não se sujeitando às normas de tributação aplicáveis às empresas em geral. O foro para a discussão acerca da exclusão da empresa do SIMPLES é o respectivo processo principal instaurado para esse fim, não cabendo, em sede de processo de lançamento fiscal de crédito previdenciário, a rediscussão acerca dos motivos que conduziram à nulidade do Ato Declaratório Executivo da exclusão.
Numero da decisão: 2202-009.503
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Thiago Duca Amoni (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, substituído pelo conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima.
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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QUESTIONAMENTO REALIZADO EM PROCESSO PRINCIPAL COM ANULAÇÃO PELO CARF DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. REINCLUSÃO RETROATIVA DA EMPRESA NO SIMPLES EM DECORRÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO DO CARF NO PROCESSO PRINCIPAL. LANÇAMENTO FISCAL NO PROCESSO REFLEXO. CANCELAMENTO. Reconhecida a nulidade do ato declaratório de exclusão do sujeito passivo do SIMPLES, após decisão em processo administrativo no CARF, cancela-se o lançamento decorrente da sua exclusão dessa sistemática de tributação, não se sujeitando às normas de tributação aplicáveis às empresas em geral. O foro para a discussão acerca da exclusão da empresa do SIMPLES é o respectivo processo principal instaurado para esse fim, não cabendo, em sede de processo de lançamento fiscal de crédito previdenciário, a rediscussão acerca dos motivos que conduziram à nulidade do Ato Declaratório Executivo da exclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Thiago Duca Amoni (suplente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 18 11 /2 01 1- 73 Fl. 992DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.503 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721811/2011-73 convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, substituído pelo conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima. Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 957/971), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 932/952), proferida em sessão de 03/12/2013, consubstanciada no Acórdão n.º 16-53.307, da 12.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP I (DRJ/SP1), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente o pedido deduzido na impugnação, cujo acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não constitui requisito de validade do lançamento, sendo mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos de auditoria fiscal. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL E CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. Ocorrido o fato gerador, surge para a Administração Tributária o dever de realizar o lançamento fiscal correspondente, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO. O foro adequado para a discussão acerca da exclusão da empresa do Simples Nacional é o respectivo processo instaurado para esse fim, não cabendo, em sede de processo de lançamento fiscal de crédito previdenciário, a rediscussão acerca dos motivos que conduziram à expedição de Ato Declaratório Executivo da exclusão. RECOLHIMENTOS EFETUADOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO QUE REGE O SIMPLES NACIONAL. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. É vedada, pelas normas que regem a matéria, a compensação de contribuições previdenciárias com os valores recolhidos indevidamente para o Simples Nacional. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando configurada a hipótese prevista no art. 72 da Lei n.º 4.502/64. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Consta no Relatório Fiscal (e-fls. 811/815) que o contribuinte foi excluído do Simples por meio do Ato Declaratório Executivo (ADE) n.º 70, de 24/08/2011, no Processo n.º 13971.721749/2011-10 (tido por processo principal), no período de 07/2007 a 12/2010. Fl. 993DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.503 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721811/2011-73 Em face da exclusão do regime tributário simplificado, foram lavrados os Autos de Infração (AI) a seguir, que exigem a contribuição previdenciária a cargo da empresa e as destinadas às outras entidades: • (1) AI DEBCAD n.º 51.002.2227, no montante de R$ 2.402.282,86, consolidado em 30/03/2012, referente a contribuições destinadas à Seguridade Social, previstas no artigo 22, incisos I, II e III da Lei n.º 8.212, de 24/07/1991, correspondentes à parte da empresa e do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados e contribuintes individuais, não declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) e não recolhidas, relativas às competências de 01/2009 a 13/2010; • (2) AI DEBCAD n.º 51.002.2235, no montante de R$ 608.504,45, consolidado em 30/03/2012, referente a contribuições destinadas a terceiros – Salário-Educação, Incra, Senai, Sesi e Sebrae – incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados, não declaradas em GFIP e não recolhidas, relativas às competências de 01/2009 a 13/2010. Na impugnação (e-fls. 820/839) o contribuinte alegou, resumidamente, que: - o ato fiscal é nulo por inobservância do prazo de prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e de prazo final para conclusão dos trabalhos da fiscalização; - a sua exclusão do Simples não é definitiva, pois está sob julgamento administrativo e pode gerar efeitos no lançamento efetuado; e, por essa razão, o lançamento é inadequado; - se efetivado o lançamento, dever ser observado que não foram deduzidas as importâncias recolhidas no âmbito do Simples Nacional; - não deve prevalecer a multa qualificada. A DRJ, no Acórdão n.º 16-53.307 (fls. 932/952), julgou improcedente a impugnação, conforme ementa alhures transcrita. Observou-se que em sede de DRJ o processo principal (n.º 13971.721749/2011-10) tratando sobre a exclusão do SIMPLES também tinha sido julgado improcedente, mantendo-se a exclusão do regime simplificado. Cientificado do acórdão DRJ em 23/01/2014 (e-fl. 956), o contribuinte apresentou, em 19/02/2014 (protocolo e-fl. 957) o recurso voluntário (e-fls. 957/971), no qual se insurge contra o posicionamento da DRJ quanto ao prazo para conclusão da fiscalização e abrangência do MPF; que não podia ser excluído do SIMPLES; que são nulas as autuações que não aproveitaram os recolhimentos feitos na sistemática do SIMPLES; e, se assim não se entender, pede que sejam compensados esses valores; e ainda que a multa qualificada não deve prevalecer. Fl. 994DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.503 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721811/2011-73 Registra-se que apenso a estes autos se encontra o processo de n.º 13971.721810/2011-29 (e-fl. 972), também por descumprimento de obrigação principal da parte da empresa e das outras entidades e fundos, em decorrência da exclusão da empresa do SIMPLES, mas relativo a competências distintas (07/2007 a 13/2008). Também há recurso voluntário a ser apreciado naquele processo. Os autos tiveram uma primeira apreciação no CARF, conforme Resolução CARF n.º 2202-000.753, datada de 16/03/2017, ocasião em que os membros do Colegiado resolveram, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para determinar a vinculação destes autos ao processo n.º 13971.721749/2011-10 (principal) e o sobrestamento do julgamento de forma a aguardar a decisão relativa ao processo principal de exclusão do SIMPLES (e-fls. 975/980). Em sequência, após sobrestamento, adveio a informação sobre o julgamento do processo n.º 13971.721749/2011-10 (principal), sendo o resultado o seguinte: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Efigênio de Freitas Junior (Relator) e Allan Marcel Warwar Teixeira que votaram no sentido de conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, dar provimento parcial para cancelar o Ato Declaratório Executivo 70, de 24/08/2011, somente na parte referente à exclusão por prática reiterada de infração, fundamentada no art. 129, V, da LC 123, de 2006. Vencido também o conselheiro Ricardo Antonio Carvalho Barbosa que votou no sentido de negar provimento integral ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto” (Acórdão CARF n.º 1201-004.450, Processo 13971.721749/2011-10). Na ementa do Processo Principal n.º 13971.721749/2011-10 consta: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/07/2007 EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO AO DISPOSTO NA LC 123/2006. PARÂMETROS. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a dificuldade em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida para ser considerada reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com vistas a trazer objetividade e segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para o Fisco. Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se referir a infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art. 29, V, trata de prática ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário não há falar-se em reiteração. Tal prática deve ser considerada infração à referida LC. Poderia o legislador ter optado por “infração à legislação tributária”, o que seria bem mais abrangente; todavia, optou pela restrição; portanto, a infração reiterada deve ser capitulada no referido mandamento legal. Por fim, deve-se considerar infração já definitivamente julgada, se for o caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de julgamento eventual infração ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Fl. 995DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.503 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721811/2011-73 Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 23/01/2014, e-fl. 956, protocolo recursal em 19/02/2014, e-fl. 957), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Mérito Inicialmente, conheço diretamente a temática de mérito. Como informado em linhas pretéritas, a controvérsia é relativa ao lançamento de ofício e tem vinculação com a exclusão do regime tributário simplificado. Tendo ocorrido a exclusão do SIMPLES adveio a lavratura dos Autos de Infração (AI) que exigem a contribuição previdenciária a cargo da empresa e as destinadas às outras entidades na forma da legislação aplicada às empresas em geral não optantes pelo SIMPLES. Ocorre que, no julgamento do processo principal n.º 13971.721749/2011-10, que trata da exclusão da recorrente do SIMPLES, o sujeito passivo obteve resultado favorável, sendo anulado o ato declaratório de exclusão do SIMPLES. Na ementa do Processo Principal n.º 13971.721749/2011-10 consta: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/07/2007 EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO AO DISPOSTO NA LC 123/2006. PARÂMETROS. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a dificuldade em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida para ser considerada reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com vistas a trazer objetividade e segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para o Fisco. Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se referir a infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art. 29, V, trata de prática ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário não há falar-se em reiteração. Tal prática deve ser considerada infração à referida LC. Poderia o legislador ter optado por “infração à legislação tributária”, o que seria bem mais abrangente; todavia, optou pela restrição; portanto, a infração reiterada deve ser capitulada no referido mandamento legal. Por fim, deve-se considerar infração já definitivamente julgada, se for o caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de julgamento eventual infração ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta. Fl. 996DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.503 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721811/2011-73 Neste diapasão, tendo a Pessoa Jurídica sido mantida no Simples Nacional, com anulação dos efeitos do Ato declaratório de exclusão, tem-se que aplicar igual resultado no processo vinculado que resultou em lavratura de auto de infração motivado pela exclusão, pois essa resta desconstituída, de modo a afastar o motivo ensejador do lançamento, razão pelo qual o auto de infração também se desfaz. Demais disto, o foro para a discussão acerca da exclusão da empresa do SIMPLES é o respectivo processo principal instaurado para esse fim, não cabendo, em sede de processo de lançamento fiscal de crédito previdenciário, a rediscussão acerca dos motivos que conduziram à nulidade do Ato Declaratório Executivo da exclusão. Sendo assim, com razão o recorrente. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em resumo, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento, para cancelar o lançamento, uma vez que o motivo (exclusão do SIMPLES) restou afastado pelo processo principal n.º 13971.721749/2011-10. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 997DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10380.728172/2018-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2014 GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. São dedutíveis na declaração de ajuste anual, a título de despesas com médicos e planos de saúde, os pagamentos comprovados mediante documentos hábeis e idôneos, dentro dos limites previstos na lei. Inteligência do art. 80 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR). A dedução de despesas médicas e com instrução na declaração de ajuste anual do contribuinte está condicionada à comprovação hábil e idônea no mesmo ano-calendário da obrigação tributária. ÔNUS DA PROVA. RECURSO VOLUNTÁRIO. PROVAS MATERIAIS INSUFICIENTES. A apresentação de documentação deficiente autoriza o Fisco a lançar o tributo que reputar devido, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelo art. 33, §3º, in fine da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alega
Numero da decisão: 2301-010.047
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Wesley Rocha (relator). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Fernanda Melo Leal. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha – Relator (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wesley Rocha, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, João Maurício Vital (Presidente) e Flavia Lilian Selmer Dias. Ausente(s) o conselheiro(a) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, substituído (a) pelo(a) conselheiro (a) Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado).
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. São dedutíveis na declaração de ajuste anual, a título de despesas com médicos e planos de saúde, os pagamentos comprovados mediante documentos hábeis e idôneos, dentro dos limites previstos na lei. Inteligência do art. 80 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR). A dedução de despesas médicas e com instrução na declaração de ajuste anual do contribuinte está condicionada à comprovação hábil e idônea no mesmo ano-calendário da obrigação tributária. ÔNUS DA PROVA. RECURSO VOLUNTÁRIO. PROVAS MATERIAIS INSUFICIENTES. A apresentação de documentação deficiente autoriza o Fisco a lançar o tributo que reputar devido, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelo art. 33, §3º, in fine da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alega Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Wesley Rocha (relator). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Fernanda Melo Leal. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha – Relator (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Redatora designada AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 81 72 /2 01 8- 13 Fl. 246DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.047 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.728172/2018-13 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wesley Rocha, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, João Maurício Vital (Presidente) e Flavia Lilian Selmer Dias. Ausente(s) o conselheiro(a) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, substituído (a) pelo(a) conselheiro (a) Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por PERIPEDES FRANKLIN MAIA CHAVES, contra o Acórdão de primeira instância, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS) (3ª Turma da DRJ/CGE), do qual os membros daquele colegiado entenderam pela parcial procedência da impugnação apresentada pelo contribuinte. O auto de infração diz respeito à glosas lançadas referente ao ano-calendário de 2013, exercício de 2014. De acordo com o contido na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal o Lançamento se dá em razão de que Notificação de lançamento de fls. 07/19, que exige do contribuinte, já qualificado nos autos, o recolhimento do crédito tributário sobre glosas com dedução indevida de previdência privada e FAPI, dedução indevida de despesas médicas, sendo restabelecida a glosa com a rendimentos recebidos acumuladamente indevidamente declarado. Após a impugnação ser julgada parcialmente procedente, a contribuinte apresenta Recurso Voluntário (e-fls. 68 e seguintes) alegando em síntese o seguinte: a) Que sejam acatada todas as justificativas de descrição dos serviços prestados ao contribuinte. c) Que sejam acatadas todas as justificativas de comprovação dos pagamentos realizados com diversas despesas médicas, no montante de R$ 62.125,00 (sessenta e dois mil cento e vinte cinco reais) no ano- calendário de 2013 (dois mil e treze); d) Que sejam aceitos TODOS os Recibos e Notas Fiscais informados na Declaração de Imposto de Renda como comprovantes de despesas médicas. Deixou o contribuinte concordou com o lançamento quanto à matéria glosada previdência privada/FAPI. Diante dos fatos narrados, é o breve relatório. Voto Vencido Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência desse colegiado. Assim, passo a analisar o mérito. Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.047 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.728172/2018-13 Referente à matéria FAPI o recorrente já concordou em sede de primeira instância com o lançamento, restando somente a análise sobre a glosa das despesas médicas, já que quanto à glosa de rendimentos recebidos acumuladamente indevidamente declarado foi objeto de cancelamento da base de cálculo pela decisão de piso. Assim, analiso a matéria remanescente. DA DEDUÇÃO INDEVIDA DAS DESPESAS MÉDICAS: Exigiu-se do contribuinte a apresentação de comprovação da efetividade dos pagamentos havidas com as despesas médicas indicadas e questionadas, bem como demais elementos levantadas pela autuação. Isso porque a Lei nº 9.250/95, em seu art. 8º, inciso II, “a”, e § 2º , incisos I a V, cujos dispositivos seguem abaixo transcritos, estabelece que: "Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: [...] II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; ....... § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário". (grifou-se). Assim, frente às diversas despesas médicas glosadas a fiscalização fez levantamento e análise dos fatos ocorridos. Fl. 248DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.047 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.728172/2018-13 Em seu recurso alega o recorrente que realizou pagamentos em dinheiro e que por ter idade avançada (mais de 87 anos), teria tido diversas despesas médicas. Apresentou na impugnação declarações das 5 (cinco) profissionais, em que atestam a realização das terapias junto ao Contribuinte, no ano de 2013 (dois mil e treze), bem como todos os recibos dos pagamentos efetuados (mais de 40), de forma individualizada, contendo o nome das profissionais, seu CPF e o número de seu cadastro junto ao órgão de sua respectiva classe. Os tratamentos consistiram em fonoadioterapias, fisioterapia, com as declarações dos profissionais indicados, devidamente inscritos nos conselhos de classe. Esse julgador tem por praxe examinar as provas de maneira sistemática, onde o conjunto probatório possa formar convicção de que determinada situação possa ter ocorrido, ou nesse caso, que a prestação de serviços médicos tenham efetivamente sido prestadas com o efetivo pagamento. Assim, foram analisados todos os recibos Juntados aos autos, bem como os demais documentos acostados ao feito. Os recibos e as notas fiscais apresentados preenchem algumas das exigências legais, tais como: que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) de quem recebeu os supostos valores pagos, inscrições nos Conselhos Profissionais indicados (e conferidos no endereço eletrônico dos respectivos Conselhos de Classe). Esses elementos se ajustam com as exigências da legislação em vigor, bem como às imposições da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme a Instrução Normativa n.º 15 de 2001, da SRFB, em seu artigo 46, assim impõe: "IN SRF 15, de 2001 INSRF15, de 2001. Art.46. A dedução a título de despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, a comprovação ser feita com a indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento". No que diz respeito aos comprovantes de pagamento, cito ainda Instrução Normativa n.º 1.500, de 2014, da Receita Federal do Brasil, em que seu artigo 97, dispõe o seguinte: "Art. 97. A dedução a título de despesas médicas limita-se a pagamentos especificados e comprovados mediante documento fiscal ou outra documentação hábil e idônea que contenha, no mínimo: I - nome, endereço, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou CNPJ do prestador do serviço; II - a identificação do responsável pelo pagamento, bem como a do beneficiário caso seja pessoa diversa daquela; III - data de sua emissão; e IV - assinatura do prestador do serviço. Nesse sentido o contribuinte deve comprovar de forma idônea as deduções pretendidas, consoante prescreve o artigo 73 e § I o do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/1999, aprovado pelo Decreto n.° 3.000, de 26 de março de 1999, estabelece que: Fl. 249DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.047 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.728172/2018-13 "Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento". Com isso, a recorrente apresentou vasta documentação juntada nas e-fls. 77 e seguintes, bem como também juntou vasta documentação nas e-fls. 202/242, informando tratamentos, recebidos assinados pelas profissionais, declarações e descrições dos procedimentos, entendo, inclusive que pelo princípio do formalismo moderado, na apresentação das provas, possível de acolhimento do pedido de afastamento da glosa lançada. Entendo, que os documentos juntados são suficientes para comprovar que os serviços foram efetivamente prestados para o recorrente, e que foram pagas ao longo do ano de 2013 em espécie. Ademais, a declaração de imposto de renda do contribuinte indica que esse teria condições financeiras de depreender com a quantia de R$ 62.125,00 (sessenta e dois mil cento e vinte cinco reais) com despesas de saúde. Na busca da verdade material, princípio este vinculado ao processo administrativo fiscal, forma o julgador seu convencimento, por vezes, não a partir de uma prova única, conclusiva por si só, mas de um conjunto de elementos que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a evidência de uma dada situação de fato. Portanto, sendo provado o fato constitutivo do direito alegado pelo contribuinte, com fundamento no artigo 36 da Lei n° 9.784/99, deve-se ser deferido o recurso do recorrente Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante se verifica pelo aresto abaixo: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano- calendário: 2005 ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. (...) (Acórdão nº 3803004.284 – 3ª Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013). Grifou- se. Assim, tendo em vista que houve a comprovação por parte do contribuinte da efetiva prestação dos serviços, há que ser afastada a glosa da dedução pleiteada. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO. Fl. 250DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.047 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.728172/2018-13 (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Voto Vencedor Fernanda Melo Leal – Conselheira Redatora designada Após detida análise dos autos e dos argumentos de defesa, entendo que é possível constatar que não se evidenciou tudo o que se alega (salvo as despesas que já foram restabelecidas na decisão de piso), eis que não foi apresentada comprovação de pagamento, conforme solicitado pela fiscalização. Vale mencionar que o princípio geral da boa-fé obriga as partes a agirem com probidade, cuidado, lealdade, cooperação, etc; e o Código de Processo Civil vigente expressamente determina que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé (art. 5º), estando igualmente expresso que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º). Nos termos do artigo 8°, inciso II, alínea "a", da Lei 9.250/1995, com a redação vigente ao tempo dos fatos ora analisados, são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda pessoa física as despesas a título de despesas médicas, psicológicas e dentárias, quando os pagamentos são especificados e comprovados. Lei 9.250/1995: Art. 8°. A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. (...) § 2º - O disposto na alínea ‘a’ do inciso II: (...) II - restringe-se aos pagamentos feitos pelo contribuinte, relativos ao seu próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro de Pessoas Jurídicas de quem recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento.” Fl. 251DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.047 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.728172/2018-13 A Recorrente deduziu despesas médicas que levantaram dúvidas na autoridade fiscal. Como evidencia a DRJ, somente poderão ser computadas como dedução as despesas devidamente comprovadas mediante documentação hábil e idônea. Como dito acima, a contribuinte não apresentou a documentação solicitada, e apenas argumenta a falta de obrigação legal para tal. Neste diapasão, merece trazer à baila o princípio pela busca da verdade material. Sabemos que o processo administrativo sempre busca a descoberta da verdade material relativa aos fatos tributários. Tal princípio decorre do princípio da legalidade e, também, do princípio da igualdade. Busca, incessantemente, o convencimento da verdade que, hipoteticamente, esteja mais aproxima da realidade dos fatos. De acordo com o princípio são considerados todos os fatos e provas novos e lícitos, ainda que não tragam benefícios à Fazenda Pública ou que não tenham sido declarados. Essa verdade é apurada no julgamento dos processos, de acordo com a análise de documentos, oitiva das testemunhas, análise de perícias técnicas e, ainda, na investigação dos fatos. Através das provas, busca-se a realidade dos fatos, desprezando-se as presunções tributárias ou outros procedimentos que atentem apenas à verdade formal dos fatos. Neste sentido, deve a administração promover de oficio as investigações necessárias à elucidação da verdade material para que a partir dela, seja possível prolatar uma sentença justa. A verdade material é fundamentada no interesse público, logo, precisa respeitar a harmonia dos demais princípios do direito positivo. É possível, também, a busca e análise da verdade material, para melhorar a decisão sancionatória em fase revisional, mesmo porque no Direito Administrativo não podemos falar em coisa julgada material administrativa. A apresentação de provas e uma análise nos ditames do princípio da verdade material estão intrinsecamente relacionadas no processo administrativo, pois a verdade material apresentará a versão legítima dos fatos, independente da impressão que as partes tenham daquela. A prova há de ser considerada em toda a sua extensão, assegurando todas as garantias e prerrogativas constitucionais possíveis do contribuinte no Brasil, sempre observando os termos especificados pela lei tributária. Assim sendo, entendo que deve ser NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para que se mantenha a glosa das despesas médicas não comprovadas É como voto. (assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Redatora designada Fl. 252DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.047 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.728172/2018-13 Fl. 253DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.903417/2008-49
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Feb 09 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados.
Numero da decisão: 9101-006.416
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 34 17 /2 00 8- 49 Fl. 255DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela contribuinte contra o Acórdão nº 1001-001.715 (fls. 117 a 120), mediante o qual a a 1ª Turma Extraordinária da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF julgou o recurso voluntário e, por unanimidade de votos, decidiu negar-lhe provimento. A decisão restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 COMPENSAÇÃO DE SALDO NEGATIVO. COMPROVAÇÃO DO IRRF DEDUZIDO. SÚMULA CARF Nº 143. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 PROVA. ESCRITURAÇÃO DESACOMPANHADA DE DOCUMENTOS HÁBEIS. A escrituração contábil, para fazer prova a favor do contribuinte, deve estar lastreada em documentos hábeis. Em face dessa decisão, a Contribuinte opôs tempestivamente os Embargos de Declaração (fls. 134 e 135), que não foram admitidos no exame de admissibilidade, nos termos do Despacho de fls. 168 a 170. A Contribuinte foi cientificada do Despacho de Admissibilidade de Embargos em 12/03/2021 (fls. 171), tendo protocolado o recurso especial em 24/03/2021 (fl. 177), no qual suscita divergência jurisprudencial quanto à seguinte matéria que teria recebido interpretação divergente: necessidade da realização de diligência para busca da verdade material – CTN, art. 170. O recurso especial foi admitido por meio do despacho da presidente da 1ª Câmara (fls. 238/243) que por bem retratar a discussão dos autos e a divergência suscitada convém transcrever, verbis: Em seu recurso, a Contribuinte suscita divergência jurisprudencial quanto à seguinte matéria que teria recebido interpretação divergente:  necessidade da realização de diligência para busca da verdade material – CTN, art. 170. No caso, a Contribuinte pretendeu compensar direito creditório do tipo saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2002, mas sua declaração de compensação foi homologada apenas em parte. No despacho eletrônico que consubstanciou a análise originária da compensação, restou evidenciada a falta de confirmação, na DIRF da fonte Fl. 256DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 pagadora, de parte da Contribuição Social Retida na Fonte que foi computada pela Contribuinte na formação do direito creditório pleiteado. Em sua Manifestação de Inconformidade, a Contribuinte alegou que não encontrou o informe de rendimentos, mas enfatizou que a fonte pagadora era o próprio Ministério da Fazenda. Por fim, depois de requerer o reconhecimento do seu direito, formulou o seguinte pedido subsidiário: (iii) na hipótese de não ser acolhido o pedido acima pede-se, então, a suspensão temporária relativa ao julgamento da presente, com a conseqüente expedição de oficio administrativo ao Ministério da Fazenda, com escopo de comprovar a retenção e o recolhimento, por esse - referido Ministério, da importância de R$49.822,64, atinente ao montante da CSL acima. (destaques do original) Por ocasião do julgamento da Manifestação de Inconformidade, a DRJ decidiu no sentido de que não há previsão legal para suspensão do julgamento e, "no que se refere à comprovação da contribuição social retida na fonte, o meio probatório adequado, por expressa disposição legal, é o comprovante de retenção emitido pelo responsável por substituição". Irresignada, no Recurso Voluntário a Contribuinte sustentou que o informe de rendimentos não é o único meio idôneo de se comprovar a retenção, e ainda que não tivesse encontrado o informe de rendimentos, a decisão de primeira instância não poderia prosperar porque afronta o princípio da verdade material. Afirmou, ainda, que "jamais poderia a D. Fiscalização desconsiderar direitos creditórios detidos pela Requerente sem o levantamento e o exame completo de toda a sua documentação contábil e fiscal, bem como o juízo próprio acerca de tais documentos, baseando-se apenas no que consta nos sistemas eletrônicos da Receita Federal do Brasil". Juntou um balancete e, por fim, requereu o seguinte: Eventual divergência deve ser analisada pelo órgão fiscalizador na fonte pagadora, inclusive por diligência e não desconsiderar os registros contábeis da Recorrente. No julgamento do Recurso Voluntário, o Acórdão recorrido aplicou a Súmula CARF nº 143 para afastar o fundamento de informe de rendimentos como único meio de prova da retenção, mas negou provimento ao Recurso sob o fundamento de que o balancete anexado à defesa não faz prova da retenção porque está desacompanhado de documentos que respaldem o registro contábil, destacando também que, quanto aos pedidos de natureza repetitória, o ônus da prova é do contribuinte. Em sede de Embargos de Declaração, a Contribuinte alegou que "o acórdão restou omisso quanto à possibilidade de determinar a baixa destes autos em diligência". Os Embargos de Declaração foram rejeitados no exame de admissibilidade sob o seguinte fundamento: O recurso voluntário interposto pelo contribuinte não requereu de forma expressa a realização de diligência fiscal para o deslinde da controvérsia objeto dos presentes autos. Apenas mencionou, em meio a suas alegações de mérito, que eventuais divergências existentes entre os valores declarados pelas fontes pagadoras e pelos beneficiários dos pagamentos, em relação às retenções em fonte, devem ser analisadas pelo órgão fiscalizador, inclusive por diligência. De toda forma, o voto condutor do acórdão embargado se manifestou acerca da questão, ainda que de forma não expressa, ao declarar que, nos termos do art. Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 373, I, da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), cabe ao autor a incumbência de apresentar as provas constitutivas de seu direito. Agora, em Recurso Especial, a Contribuinte alega que "o acórdão recorrido deu interpretação divergente daquela trazida por outra Turma do CARF e pela CSRF com relação à tese: (i) necessidade de diligência para busca da verdade material", indicando como paradigmas os Acórdãos nº 3402-001.909 e nº 2401-003.052. Antes de iniciar a demonstração da alegada divergência jurisprudencial, cumpre registrar que a Recorrente juntou aos autos cópias dos paradigmas apontados (fls. 217 a 234) e, em verificação ao andamento dos respectivos processos, verifica-se que as decisões não foram reformadas. Saliente-se, ainda, que o Acórdão nº 3402-001.909 foi objeto de embargos de declaração, rejeitados nos termos do Acórdão nº 3402002.151. Quanto ao requisito de admissibilidade previsto no § 5º do art. 67 do Anexo II da Portaria MF n° 343/2015 (RICARF), ainda que se entenda que o pedido de realização de diligência não tenha sido formulado no Recurso Voluntário “de maneira expressa”, o fato de ter sido objeto de embargos de declaração implica o reconhecimento de que a matéria foi prequestionada. Análise da demonstração da divergência jurisprudencial – Acórdão nº 3402- 001.909 O Acórdão nº 3402-001.909, primeiro paradigma indicado pela Recorrente, foi proferido no âmbito do processo nº 15374.001284/99-11, em que se discutia um auto de infração de Cofins, cuja compensação com Finsocial foi considerada não comprovada pela fiscalização. Irresignado, o contribuinte apresentou impugnação, mas não juntou provas do seu direito. Diante da ausência de provas, a DRJ julgou a impugnação improcedente. Contra a decisão da DRJ, a interessada apresentou recurso voluntário anexando provas relativas à contabilização das compensações, e o então Conselho de Contribuintes converteu o julgamento em diligência. Com o retorno dos autos, o caso foi resolvido de acordo com o resultado da diligência, e a decisão paradigma recebeu a seguinte ementa, na parte que interessa ao presente exame de admissibilidade: REPARTIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE. Um dos preceitos da Administração Pública é a busca pela verdade material dos fatos alegados, de modo que a produção de prova pelo Fisco para amparar direito do contribuinte é completamente possível. DILIGÊNCIA FISCAL. RETORNO. ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE COMPROVADAS PARCIALMENTE. Comprovado que os créditos utilizados pelo contribuinte para compensação com débitos de COFINS são parcialmente procedentes, há de se reconhecer a exoneração do crédito tributário lançado no Auto de Infração. Em análise ao cotejamento promovido pela Recorrente em seu apelo, entendo que, de fato, há uma divergência na interpretação da legislação tributária relativamente ao ônus da prova no caso dos pedidos de natureza repetitória, cabendo observar que, embora o paradigma se refira a lançamento de ofício, a causa do lançamento era a falta de comprovação de direito creditório utilizado em compensação. Dessa forma, a divergência jurisprudencial que emerge do exame das decisões recorrida e paradigma é a seguinte: no Acórdão recorrido restou assentado que o ônus da prova do direito creditório utilizado em compensação é do contribuinte; enquanto que no Fl. 258DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 paradigma (Acórdão nº 3402-001.909) está expressamente consignado que a busca da verdade material implica a repartição do ônus da prova entre o Fisco e o contribuinte. Por fim, considerando que ambos os casos apresentam o mesmo contexto – de ausência de documentos na impugnação, pedido de diligência indeferido pela DRJ e anexação de documentos ao recurso voluntário –, entendo que há similitude na situação fática. Ante o exposto, entendo que restou demonstrada a divergência jurisprudencial relativamente ao Acórdão nº 3402-001.909, de modo que deve ser dado seguimento ao Recurso Especial. Análise da demonstração da divergência jurisprudencial – Acórdão nº 2401- 003.052 O Acórdão nº 2401-003.052, segundo paradigma indicado pela Recorrente, foi proferido no âmbito do processo nº 16327.001889/2008-65, em que se discutia auto de infração de salário-educação que deixou de ser pago sob a alegação de que foi compensado. Em sua defesa, o contribuinte anexou documentos à impugnação e requereu a realização de perícia. No julgamento de primeira instância, a DRJ indeferiu pedido de realização de perícia e recusou a juntada de documentos na impugnação, sob o fundamento de que os documentos deveriam ter sido apresentados para a fiscalização. Interposto o recurso voluntário, o CARF anulou a decisão de primeira instância sob o fundamento de que a negativa da DRJ em se manifestar acerca dos documentos apresentados causaram cerceamento do direito de defesa do Recorrente. A ementa desse paradigma é a seguinte: PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA DECISÃO DA DRJ Deve ser anulada a decisão de primeira instância que cause preterição do direito de defesa do contribuinte, consoante art. 59, II do Decreto n° 70.235/72. DILIGÊNCIA FISCAL. Necessidade de realização de diligência fiscal para análise da existência do crédito informado à compensação. Necessidade de busca da verdade material. Decisão Recorrida Nula. Em análise ao voto que conduziu a decisão, resta claro que a declaração da necessidade de diligência (que consta na ementa) é específica para aquele caso, e não um corolário do princípio da verdade material, como pode transparecer de uma leitura isolada de sua ementa. O seguinte excerto daquela decisão evidencia que a necessidade de diligência era específica para aquele caso em razão do princípio de prova que os julgadores entenderam presente: Conclui-se, portanto, que a DRJ se absteve de analisar os documentos juntados aos autos pela Recorrente. Diante da análise dos documentos anexados à defesa, verifica-se que os comprovantes de recolhimento das contribuições sociais do SalárioEducação correspondem aos valores presentes na planilha elaborada que justificam as compensações efetuadas. Contudo, a partir da pura e simples verificação dos comprovantes de recolhimento da referida contribuição social (fls. 66/119) com os valores presentes na planilha de fls. 64/65, não se tem como confirmar se a recorrente realmente fazia jus ao crédito objeto da alegada compensação. Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 Portanto, diversamente do que pode transparecer a partir de uma leitura isolada da ementa do Acórdão nº 2401-003.052, a declaração da necessidade de diligência que ali consta é específica para aquele caso, e não um corolário do princípio da verdade material, aplicável a qualquer caso. Também importa destacar que o paradigma apresenta contexto fático diverso daquele que se verifica no presente processo. Neste processo não foram apresentados documentos na impugnação, enquanto que naquele não só foram apresentados documentos junto à impugnação, como a recusa da DRJ em apreciá-los ensejou a anulação da decisão de primeira instância. Inclusive, naquele caso, se o direito alegado fosse aferível de plano a partir dos documentos apresentados pelo contribuinte, provavelmente aquela 1ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF não teria anulado a decisão de primeira instância, valendo-se do que dispõe o § 3º do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. Ante o exposto, entendo que não restou demonstrada a divergência jurisprudencial relativamente ao Acórdão nº 2401-003.052, de modo que deve ser negado seguimento ao Recurso Especial quanto a esse paradigma. [...] De acordo. Com fundamento nos arts. 18, inciso III, 67 e 68 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, resolvo DAR SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, unicamente quanto ao Acórdão paradigma nº 3402- 001.909. No mérito a recorrente traz alegações que podem ser resumidas nos seguintes excertos do seu recurso, verbis: [...] Assim, a Recorrente pleiteou que fosse realizada diligência para que tal órgão Público pudesse apresentar sua DIRF demonstrando o total que reteve da Recorrente no ano em comento (valor original de R$49.822,64 do CNPJ/Fonte pagadora 00.394.460/0058-5 (Ministério da Fazenda) código receita 6188. Assim, obtidos documentos com o referido órgão, estar-se-ia contemplando plenamente o Princípio da Verdade Material, que neste caso, objetiva demonstrar o real valor retido na fonte a título de CSLL. Tais documentos fornecidos pelo órgão da Administração Pública, somados àqueles apresentados pelo Recorrente (balancete), certamente comprovará o direito creditório objeto de análise no presente processo. Ao não observar solicitação, o v. acórdão afastou-se do melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito da matéria, segundo o qual não pode a Administração Tributária declinar de efetuar a análise do direito creditório quando o indeferimento decorreu única e exclusivamente de divergências e inconsistências no preenchimento de declarações e a Contribuinte apresentou documentos, mesmo que considerados meros indícios pelo órgão julgador. E, ainda que se entendesse que tais elementos seriam meros indícios da existência do crédito (o que se admite apenas a título de argumentação), o v. acórdão ora recorrido deveria ter determinado a baixa em diligência, para a análise da documentação e apuração do crédito. Ou seja, sob qualquer perspectiva, a diligência fiscal era medida que se impunha. Com efeito, a observância ao disposto no caput, do art. 74, da Lei nº 9.430/96, combinado com os §§ 1º e 2º, aliada aos PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 INFORMALISMO (OU DO FORMALISMO MODERADO), DA PROPORCIONALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA VERDADE MATERIAL (arts. 5º e 37, da CF/88 e art. 2º da Lei nº 9.784/99), demonstram que a não homologação das compensações revela rigor formal extremado da administração, incompatível com o caso concreto. A própria legislação de regência da matéria assegura à autoridade administrativa o PODER/DEVER de condicionar o reconhecimento do crédito à apresentação de outros elementos ou à realização de diligência fiscal, tudo a fim de garantir a adequada análise (verdade material) do direito invocado pelos contribuintes, afastando-se o cerceamento de direito de defesa (cf. o art. 65 da Instrução Normativa RFB nº 900/08 – vigente à época do despacho decisório). In casu, a não homologação das compensações decorre da incerteza da autoridade administrativa sobre o valor correto do crédito pleiteado. Mas, ao invés de diligenciar nesse sentido, averiguando a real composição do saldo negativo de CSLL do período (a partir de retenções realizadas pelo próprio Ministério da Fazenda), acaba optando pela solução mais simplista e rigorosa, a não homologação do pedido. Por essas razões é que o acórdão recorrido merece ser reformado por essa Eg. Câmara Superior, a fim de que seja reconhecida a nulidade da decisão proferida pela Delegacia de Julgamento, ao efeito de seja determinada a reapreciação do PER/DCOMP pela autoridade competente, com a realização das diligências fiscais pertinentes, garantindo, des-se modo, a prevalência da verdade material sobre o rigorismo formal. Subsidiariamente, ainda que se entenda por bem não anular a decisão de primeira instância administrativa, por economia processual, o presente feito deve ser baixado em diligência (visando a obtenção de dados relativos à retenção de CSLL sofridas pelo Recorrente de órgão da Administração Pública – Ministério da Fazenda), como forma de propiciar os elementos necessários à verificação da verdade material no caso concreto, com a subsequente realização de novo julgamento do Recurso Voluntário pela 1ª Seção desse Eg. Conselho, a partir de tais elementos de prova. Ao final requer, verbis: ANTE AO EXPOSTO e por tudo o mais que será suprido por V. Sas, requer-se o provimento deste Recurso Especial, para o fim de anular o Acórdão nº 1001-001.715, por cerceamento do direito de defesa ante o NÃO atendimento de pedido de diligência, buscando-se a Verdade Material. Com a anulação do v. acórdão refutado, deve ser determinado o novo julgamento do Recurso Voluntário pela Colenda 1ª Seção, após a realização da diligência requerida e levando em consideração os elementos de prova produzidos nesta etapa. (g.n.) Encaminhados os autos à Procuradoria da Fazenda Nacional em 10/08/2021 (fl. 244) para ciência do recurso especial da contribuinte e de sua admissibilidade, esta apresentou suas contrarrazões (fl. 245/252), na qual sustenta que o ônus de comprovação do crédito alegado, consubstanciado na retenção da CSLL na fonte, era da recorrente, e do qual não se desincumbiu, requerendo o desprovimento do recurso. É o relatório. Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. Não obstante a PFN não tenha questionado a admissibilidade do recurso especial em suas contrarrazões, examinando o inteiro teor do único acórdão paradigma admitido (3402- 001.909), entendo que a divergência não restou caracterizada. Como se vê a recorrente suscitou em seu recurso voluntário a necessidade de diligência de sorte a não desconsiderar seus registros contábeis. O colegiado a quo não se pronunciou expressamente sobre o pedido, mas considerou insuficientes os elementos apresentados para a comprovação do tributo retido na fonte. Na sequência a recorrente apresentou embargos, suscitando a omissão do julgado em se pronunciar expressamente sobre o pedido de diligência o que foi rejeitado pelo presidente do colegiado a quo no despacho de admissibilidade de embargos, verbis: Defende o embargante que o Acórdão nº 1001-001.715 teria sido omisso a respeito da possibilidade de se determinar a baixa do processo em diligência para que fossem verificados junto à fonte pagadora os valores recebidos pelo BANCO MERCANTIL SÃO PAULO S.A. e as respectivas retenções de CSLL. Considero improcedente tal alegação. O recurso voluntário interposto pelo contribuinte não requereu de forma expressa a realização de diligência fiscal para o deslinde da controvérsia objeto dos presentes autos. Apenas mencionou, em meio a suas alegações de mérito, que eventuais divergências existentes entre os valores declarados pelas fontes pagadoras e pelos beneficiários dos pagamentos, em relação às retenções em fonte, devem ser analisadas pelo órgão fiscalizador, inclusive por diligência. De toda forma, o voto condutor do acórdão embargado se manifestou acerca da questão, ainda que de forma não expressa, ao declarar que, nos termos do art. 373, I, da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), cabe ao autor a incumbência de apresentar as provas constitutivas de seu direito: Em DCOMP a empresa informou que a única fonte pagadora era a de CNPJ 00.394.460/0058-87 (Secretaria da Receita Federal). A fonte declarou a retenção em DIRF, no valor total de R$ 55.992,27 (fl. 67). Porém, desse valor, apenas R$ 7.922,16 correspondem à CSLL (1%). Como dito acima, não há prova no processo de que haja retenção em valor superior ao informado em DIRF. Diferente do que argumenta a empresa, ao autor incumbe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. É o que determina o art. 373, inciso I, do novo Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 13.105/2015), que reproduz o art. 333, I, do antigo CPC. (grifou-se) Fl. 262DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 Não restam dúvidas, portanto, acerca da manifesta improcedência da alegação de omissão formulada pelo embargante, razão pela qual deve ser rejeitada em definitivo. (g.n) Nos termos do despacho de admissibilidade, entendeu-se que a matéria encontra- se devidamente prequestionada. Ocorre que não se vislumbra tal discussão no acórdão paradigma, em que pese a sua ementa possa sugerir tal ocorrência, verbis: REPARTIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE. Um dos preceitos da Administração Pública é a busca pela verdade material dos fatos alegados, de modo que a produção de prova pelo Fisco para amparar direito do contribuinte é completamente possível. DILIGÊNCIA FISCAL. RETORNO. ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE COMPROVADAS PARCIALMENTE. Comprovado que os créditos utilizados pelo contribuinte para compensação com débitos de COFINS são parcialmente procedentes, há de se reconhecer a exoneração do crédito tributário lançado no Auto de Infração Na verdade, o colegiado que proferiu o paradigma (2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção) tão somente decidiu pela aplicação do resultado da diligência, solicitada anteriormente por outro colegiado do Segundo Conselho de Contribuintes, no julgamento em questão, conforme se extrai dos excerto do relatório e voto condutor, verbis: Relatório DA DILIGÊNCIA Em sessão realizada em data de 10/08/2005, o Segundo Conselho de Contribuintes resolveu, por meio da Resolução nº 202-00.840, converter o julgamento em diligência, haja vista não haver, nos autos, comprovação das compensações alegadas pela Recorrente. Em virtude das alegações trazidas pela Recorrente, em sede de Recurso Voluntário, de que a compensação efetuada decorre de sentença judicial favorável e que a contribuição exigida, referente ao mês de competência 06/1996, no valor de R$ 10.111.20, foi devidamente quitada em 10/07/1997, por meio de DARF, o julgamento foi convertido em diligência para apurar se: os débitos constantes do auto de infração correspondem aos débitos extintos por compensação; 2. a compensação encontra-se devidamente escriturada nos livros fiscais e contábeis da recorrente, bem como devida e tempestivamente declarada em DCTF, nos termos da legislação de regência; 3. a compensação está acobertada por decisão judicial já transitada em julgado favorável à recorrente e se foi efetuada com observância dos termos da referida decisão; e Fl. 263DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 4. o crédito tributário referente ao mês de competência, junho de 1996, foi extinto por pagamento efetuado através de DARF, devendo o mesmo ser validado pela repartição competente. Em resposta à diligência requerida, a Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro II emitiu o seguinte parecer (fls. 664) que passo a transcrever: [...] Voto [...] Ressalto, ainda, que o direito ao indébito tributário já foi reconhecido em favor da Recorrente, nos autos da Ação Ordinária nº 96.00072779, que tramitou perante a 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro Desta forma, resta somente a discussão acerca da comprovação da real existência de créditos em favor do contribuinte e também a verificação se os créditos existentes correspondem e suportam os valores declarados. Como a Administração Pública tem o dever de buscar a verdade material dos fatos alegados, completamente possível que a diligência realizada seja utilizada como prova para a instrução deste julgamento, de forma que passamos à sua análise. II. Da análise da prova do indébito tributário: Realizada a diligência ordenada pelo Conselho de Contribuintes, restaram solucionados os quesitos formulados, deixando o processo apto a ser julgado de forma justa e correta. Desta forma, retornam os autos para julgamento e aplicação dos resultados obtidos pela diligência realizada. Inicialmente, cumpre indicar que o pagamento referente ao período de apuração 06/1996 foi devidamente comprovado, como se extrai dos relatórios de verificação produzidos durante a diligência, e pelo DARF anexados às fls. 92, devendo ser excluído, portanto, este valor do lançamento. Superada esta etapa, resta verificar as compensações realizadas por meio de DCTF, fundamentadas em decisão transitada em julgado e favorável ao contribuinte. No decorrer da diligência, foi possível confirmar, efetivamente, a existência de uma ação judicial, com decisão transitada em julgado e favorável ao contribuinte, conforme se verifica dos documentos acostados aos autos em fls. 508/532, apurando-se um indébito tributário que, atualizado até a data de 01/08/1996, somava o valor nominal de R$ 231.337,25 (duzentos e trinta e um mil, trezentos e trinta e sete reais e vinte e cinco centavos). Este valor é originado de pagamentos indevidos realizados pelo contribuinte, e devidamente confirmados pela autoridade preparadora por meio da diligência realizada à comando do extinto Conselho de Contribuintes, referente à períodos compreendidos entre os anos de 1989 e 1992. O Auditor Fiscal, responsável pela diligência realizada no estabelecimento do contribuinte, realizou o batimento dos valores devidos com o saldo apurado de indébito, identificando que o crédito em favor do contribuinte comporta as compensações efetuadas no período compreendido entre 06/1996 e 06/1998, salientando que no mês 06/1998 somente parte do débito pode ser compensado. Por se tratar de decisão judicial reconhecendo o direito creditório do contribuinte, resta à este Conselho limitar-se à aplicar o comando judicial, adequando os termos deste Fl. 264DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 julgamento aos que foram expostos em decisão transitada em julgado, sob pena de afronta à coisa julgada. Desta forma, como restou cabalmente comprovado, por meio de diligência, que o contribuinte faz jus à compensação realizada, mesmo que de forma parcial, e que o débito representante do período de 06/1996 encontra-se devidamente adimplido, não resta outra solução senão dar parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte, à fim de considerar totalmente extinto o lançamento referente aos períodos compreendidos entre 06/1996 e 05/1998, já que devidamente comprovadas as causas de sua extinção, e considerar parcialmente extinto o lançamento realizado referente ao período de 06/1998, tudo nos termos dos Relatórios Fiscais e documentos constantes dos autos às fls. 533/664. Assim, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário interposto pela Recorrente para exonerar o crédito tributário lançado, nos termos dos Relatórios Fiscais e documentos constantes dos autos às fls. 533/664. [...] (g.n.) Como se extrai claramente do voto condutor, o colegiado que proferiu o paradigma limitou-se a considerar integralmente no julgamento do recurso as conclusões trazidas na diligência anteriormente determinada por outro colegiado que compunha o extinto Segundo Conselho de Contribuintes. Não há qualquer controvérsia ou discussão acerca do cabimento ou não da realização da diligência que já fora determinada e realizada ante o comando do outro colegiado, mas tão somente o reconhecimento integral do levantamento realizado pela autoridade fiscal que realizou as diligências. Assim, não há como saber como se posicionaria o colegiado que proferiu o paradigma ao enfrentar o pedido de diligência feito pela parte, na forma realizada no presente caso e diante dos elementos trazidos aos autos pela contribuinte. Para que a recorrente lograsse êxito na caracterização do dissídio seria imprescindível que os paradigmas por ela colacionados enfrentassem a questão da necessidade da realização da diligência em obediência ao princípio da verdade material, em situação similar a do acórdão recorrido e decidisse pela imprescindibilidade de sua realização o que não se verifica em relação ao paradigma que foi admitido pela presidente de Câmara. Ante ao exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 265DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.416 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.903417/2008-49 Fl. 266DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10425.720029/2006-78
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2013
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. SALDO CREDOR BÁSICO DE IPI. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. RECONSTITUIÇÃO DA ESCRITA FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. Indefere-se o pedido de ressarcimento, com a conseqüente não homologação da compensação, quando, após reconstituição da escrita do imposto, decorrente da constatação de falta de lançamento em saídas de produtos tributados, resta absorvido todo saldo credor de IPI originalmente apurado. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido
Numero da decisão: 3803-003.795
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2078; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 184          1 183  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10425.720029/2006­78  Recurso nº  898.349   Voluntário  Acórdão nº  3803­003.795  –  3ª Turma Especial   Sessão de  29 de janeiro de 2013  Matéria  IPI ­ PEDIDO DE RESSARCIMENTO  ­ SALDO CREDOR BÁSICO ­  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO  Recorrente  EPGRAF EQUIPE EDITORIAL E SERVIÇOS GRÁFICOS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004  PEDIDO DE RESSARCIMENTO. SALDO CREDOR BÁSICO DE IPI.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  RECONSTITUIÇÃO  DA  ESCRITA FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO.  Indefere­se o pedido de ressarcimento, com a conseqüente não homologação  da  compensação,  quando,  após  reconstituição  da  escrita  do  imposto,  decorrente  da  constatação  de  falta  de  lançamento  em  saídas  de  produtos  tributados, resta absorvido todo saldo credor de IPI originalmente apurado.  Recurso Voluntário Negado  Direito Creditório Não Reconhecido     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  Alexandre Kern Presidente e Relator  Participaram ainda do presente julgamento os conselheiros Belchior Melo de  Sousa,  Hélcio  Lafetá  Reis,  Jorge  Victor  Rodrigues,  Juliano  Eduardo  Lirani  e  Fábia  Regina  Freitas (suplente).  Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 42 5. 72 00 29 /2 00 6- 78 Fl. 184DF CARF MF Verso em Branco - Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   2 EPGRAF  EQUIPE  EDITORIAL  E  SERVIÇOS  GRÁFICOS  LTDA.  transmitiu  o  Pedido  de  Ressarcimento  ou  Restituição  /  Declaração  de  Compensação  PER/  DCOMP  no  24440.32932.090505.1.1.4.19,  02663.02690.220704.1.3.018767,  29351.25717.190505.1.3.015010  e  25917.42812.270505.1.3.012816,  visando  a  extinguir  débitos próprios, no valor  total de R$ 4.501,36, com saldo credor de Imposto sobre Produtos  Industrializados IPI do 1 trimestre de 2004. O Despacho Decisório DRF/CGD/PB no 016/2010,  fls. 85 e 86, indeferiu totalmente o pleito. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls.  32  a  59  e  a  Informação  Fiscal  de  fls.  60  e  61,  em  procedimento  de  verificação  prévia,  constataram­se  saídas  sem  lançamento  do  imposto.  Reconstituída  a  escrita  fiscal  do  contribuinte,  emergiram  saldos  devedores  em  diversos  períodos  de  apuração,  lançados  de  ofício  por  meio  do  Auto  de  Infração,  objeto  do  processo  administrativo  fiscal  n  10425.002117/200937.No  trimestre  em  questão,  o  contribuinte  não  apresentou  saldo  credor  que amparasse a compensação declarada.  Sobreveio reclamação, fls. 91 a 105, por meio da qual o interessado, em sede  de preliminar, argui a litispendência do presente processo com o de nº 10425.002117/200937.  Pede o seu julgamento conjunto. Pede o seu julgamento conjunto. No mérito,  descreve­se  como  sociedade  prestadora  de  serviços  de  composição  gráfica  exclusivamente  personalizados, executados mediante encomenda, conforme comprovariam a relação de notas  fiscais  anexada  à  peça  de  reclamação.  Discorre  sobre  o  princípio  constitucional  da  não­ cumulatividade e sobre as possibilidades legalmente autorizadas de aproveitamento de saldos  credores  do  IPI. Argumenta  que  a  prestação  de  serviços  gráficos  personalizados, mediante  a  produção, entre outros, de sacolas, envelopes, notas fiscais, ingressos e pastas, produtos estes  que são confeccionados sob encomenda, propiciaria a saída dos mesmos sem a incidência do  IPI. Acusa o procedimento  fiscal  de  incoerência,  porque o produto  "ingressos"  estaria  sendo  considerado ora como tributável, ora como alíquota zero. Combate a incidência do IPI sobre as  operações desenvolvidas, ou seja, em relação aos serviços de composição gráfica personalizada  e sob encomenda, em conformidade com a lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116,  de 31 de julho de 2003, em entendimento que julga consolidado no âmbito do Poder Judiciário  e nas  instâncias  recursais administrativas. Colaciona, às  fls. 96  a 103, ementas e excertos de  julgados  de  tribunais  administrativos  e  judiciários,  que  corroborariam  seu  entendimento.  Invoca ainda o disposto no 1 do art. 8 do Decreto­Lei 406, de 1968 e nas Súmulas 156 do STJ e  143 do extinto TRF (as quais transcreve).  A  5a.  Turma  da  DRJ/REC  julgou  a  Manifestação  de  Inconformidade  improcedente. O Acórdão no 1131.232, de 24 de setembro de 2010, fls. 142 a 149, teve ementa  vazada nos seguintes termos:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 IPI. SERVIÇOS GRÁFICOS. ISS. É irrelevante para determinar a incidência do IPI o fato do serviço estar catalogado na lista anexa ao Decreto-lei 406/68 (depois anexa à LC 116/2003), desde que se caracterize como operação de industrialização dentre as modalidades previstas no Regulamento do IPI (RIPI). Fl. 185DF CARF MF Verso em Branco - Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10425.720029/2006­78  Acórdão n.º 3803­003.795  S3­TE03  Fl. 185          3 Os serviços de composição e  impressão gráficas abrangidos no  art. 8°, §1°, do Dl 406/68, estão sujeitos à incidência do ISS  municipal, mas também do IPI federal. A incidência do ISS não  exclui a do IPI.  A  partir  da  vigência  da  CF/88,  a  Súmula  STJ  156  serve  tão  somente  para  dirimir  eventual  conflito  de  competência  entre  municípios  e  estados,  isto  é,  resolve  conflitos  acerca  da  incidência de ISS ou ICMS.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004  MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.  Considera­se  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente contestada.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Cuida­se agora de recurso interposto contra a decisão da DRJ/REC5 Turma.  O  arrazoado  de  fls.  155  a  166  irresigna­se  contra  a  possibilidade  de  ser  tributado,  simultaneamente, pelo ISS e pelo IPI. Rechaça a ocorrência de industrialização. Raciocina no  sentido de que a personalização dos seus produtos afastaria a incidência do IPI. Conclui que (fl.  160): (...)  se  uma  empresa  que  promove  a  venda  de  produtos  no  mercado tiver um setor industrial, para fabricar suas embalagens  personalizadas  não  haverá  incidência  do  ISS,  porque  o  que  é  tributado pelo  ISS é a prestação de serviço  remunerado, dado o  seu  caráter  mercantil.  Por  outro  lado,  se  o  estabelecimento  fornece  embalagens  personalizadas  por  encomenda  de  terceiro  presta serviços de composição gráfica específica que se constitui  em  atividade­fim,  e  como  tal  sujeita­se  ao  recolhimento  apenas  de ISS.  Brande a Súmula STJ nº 156 e jurisprudência no mesmo sentido.  No  seu  entender,  a  atividade  de  composição  gráfica  personalizada  apenas  sofre a incidência do IPI quando é exercida de forma secundária pela empresa, o que não é o  caso  dos  autos,  uma  vez  que  aquela  é  a  atividade­fim  da  Recorrente.  Destaca  não  ser  contribuinte do imposto. Por essa razão, repugna a reconstituição da escrita do IPI, objeto do  processo 10425.002117/200937.  Nada obstante, entende ter direito de dele ser ressarcido em face do princípio  constitucional da não­cumulatividade.  Retoma a acusação de incoerência do procedimento fiscal.  Em conclusão,  requer provimento,  para o  fim de deferimento do pedido  de  ressarcimento  de  IPI  indicado  no  PER/DCOMP  nº  06083.43681.090505.1.1.010567,  e  de  Fl. 186DF CARF MF Verso em Branco - Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   4 homologação  das  compensações  declaradas  nas  DCOMPs  n  s  24440.32932.090505.1.1.014797,  29351.25717.190505.1.3.015010  e  25917.42812.270505.1.3.012816  e,  por  conseguinte,  cancelar  as  cobranças  dos  "débitos"  ocasionadas  pelo Despacho Decisório  atacado,  bem  como  as multas  isoladas  indevidamente  aplicadas.  Sob a consideração de que o deslinde da controvérsia a respeito da incidência  ou não do IPI nas saídas dos produtos que o ora recorrente industrializa e sobre a reconstituição  de  sua  escrita  fiscal  é  questão  prejudicial  do  julgamento  do  presente  recurso,  esta  Turma  Recursal  converteu  o  julgamento  do  recurso  em  diligência  para  que  fossem  tomadas  as  providências requeridas na Resolução nº 380300.135, de 25 de janeiro de 2012, fls. 168 a 171:  1.  Aguardar  a  decisão  definitiva  a  ser  proferida  no  processo  10425.002117/200937;   2.  À  luz dessa decisão, certificar o  saldo credor disponível para  ressarcimento  mediante  compensação  com  o(s)  débito(s),  objeto  da(s)  declaração(ões)  de  compensação do presente processo, em parecer conclusivo.  Por  meio  da  Informação  das  fls.  181,  a  Sarac  da  DRF  em  Campina  Grande/PB atestou o que segue:  O processo 10425.002117/200937  foi  formalizado com Auto de  Infração  lavrado  quando  foi  procedida  ação  fiscal  para  levantamento  de  crédito  de  Ressarcimento  de  IPI  de  todos  os  trimestres  dos  anos  calendários  2004  e  2005  indicados  em  PER/DCOMP como  origem de  crédito  para  compensar  débitos  nestes documentos. O contribuinte inconformado com o Auto de  Infração  recorre  às  instâncias  julgadoras  e  conforme  Acórdão  3801.00.027,  de  16/02/2012,  da  1ª  Turma  Especial  do  CARF  aquele  colegiado  nega  provimento  ao  recurso  impetrado  pelo  contribuinte e na parte final do voto do Relator este se posiciona  pela manutenção dos lançamentos.  Considerando  o  decidium  do  CARF  emitido  no  processo  10425.002117/200937, fica mantida a análise dos PER/DCOMP  deste processo.  O  processo  administrativo  correspondente  foi materializado  na  forma eletrônica,  razão pela qual  todas as  referências a  folhas  dos autos pautar­se­ão na numeração estabelecida no processo  eletrônico.  É o Relatório.    Voto             Conselheiro Alexandre Kern, Relator  Presentes  os  pressupostos  recursais,  a  petição  de  fls.  122  a  134 merece  ser  conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJREC5 ª Turma nº 1131.236, de 24  de setembro de 2010.  Fl. 187DF CARF MF Verso em Branco - Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10425.720029/2006­78  Acórdão n.º 3803­003.795  S3­TE03  Fl. 186          5 Conforme  relatado, a prolixa peça  recursal controverteu a  incidência do  IPI  nas  saídas  dos  produtos  que  o  ora  recorrente  industrializa  e  a  reconstituição  de  sua  escrita  fiscal,  matérias  objeto  do  processo  10425.002117/200937,  razão  pela  qual  se  aguardou  a  repetido o pedido nesse sentido feito na Manifestação de Inconformidade.  A  autoridade  diligenciante  deu  conta  de  que  a  controvérsia  instaurada  naquele processo foi de encontro aos interesses do ora recorrente. O Acórdão 3801­00.027, de  16 de fevereiro de 2012, que negou provimento ao recurso, foi assim ementado:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS – IPI  Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2005  IPI.  SERVIÇO  DE  COMPOSIÇÃO  GRÁFICA  PERSONALIZADA  E  SOB  ENCOMENDA.  INCIDÊNCIA  DO  IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI).  A  atividade  de  composição  gráfica  personalizada  configura  hipótese  de  incidência  do  Imposto  Sobre  Produtos  Industrializados  (IPI),  pois  essa  atividade  amolda­se  a  um  conceito de industrialização, a transformação.  SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA PERSONALIZADA. ­  INCIDÊNCIA DE IPI E ISS. POSSIBILIDADE.  Com a revogação do art. 8º, §1º, do Decreto­lei nº 406/68, a  legislação tributária não impõe óbice a incidência concomitante  de ISS e IPI.  Recurso Voluntário Negado  Portanto, quedam definitivos os ajustes procedidos no tratamento manual dos  PER/DCOMP  24440.32932.090505.1.1.014797,  29351.25717.190505.1.3.015010  e  25917.42812.270505.1.3.012816,  que  utilizaram  saldo  credor  de  IPI  do  1º  Tri/2005,  cujo  crédito foi indeferido e a compensação não homologada com base no Relatório da Ação Fiscal  da  DRF/Campina  Grande,  por  terem  sido  detectadas  irregularidades  na  escrita  fiscal  que  decorreu  em  reconstituição  da  escrita  fiscal  e  constituição  de  crédito  tributário  em Auto  de  Infração no processo 10425.002117/200937.  Com essas considerações, nego provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2013  Alexandre Kern                            Fl. 188DF CARF MF Verso em Branco - Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   6     Fl. 189DF CARF MF Verso em Branco - Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP25.0822.10338.MTDM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Economia garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. A página de autenticação não faz parte dos documentos do processo, possuindo assim uma numeração independente. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado ao processo em 17/01/2013 14:07:10 por ALEXANDRE KERN. Documento assinado digitalmente em 29/01/2013 10:49:28 por ALEXANDRE KERN. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 25/08/2022. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP25.0822.10338.MTDM Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: B07536C4C9A3D30D6C403C9AC3CCD55EB7C4A424 Ministério da Economia 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10425.720029/2006-78. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 19515.004164/2007-19
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. SÓCIAS PESSOAS JURÍDICAS. PARTICIPAÇÃO EM ATOS SOCIETÁRIOS EM OPERAÇÃO CASA-SEPARA. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, indicativo de participação direta e fruição de benefícios da redução da carga tributária, circunstâncias ausentes no acórdão recorrido. GLOSA DE DESPESAS DESNECESSÁRIAS. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão pautada na natureza da despesa glosada, distinta daquela admitida como dedutível no acórdão recorrido. MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE DOLO. OPERAÇÕES REALIZADAS NA LINHA DE INTERPRETAÇÃO PREDOMINANTE À DATA DOS FATOS GERADORES. Não se sustenta a qualificação da penalidade na ausência de comprovação da de dolo no não pagamento de tributo que se saiba devido, mormente quando os atos praticados encontravam-se em linha com precedentes administrativos proferidos à época dos fatos geradores. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN. Não havendo comprovação de dolo no não pagamento de tributo que se sabia devido, aplica-se o § 4º do art. 150 do CTN para fins de contagem do prazo decadencial.
Numero da decisão: 9101-006.375
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à matéria “multa qualificada”. No mérito, acordam em: (i) relativamente ao recurso da Fazenda Nacional, na parte conhecida, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões do voto vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli; e (ii) em relação ao recurso do contribuinte, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por negar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. (documento assinado digitalmente) CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. (documento assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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CONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. SÓCIAS PESSOAS JURÍDICAS. PARTICIPAÇÃO EM ATOS SOCIETÁRIOS EM OPERAÇÃO CASA- SEPARA. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, indicativo de participação direta e fruição de benefícios da redução da carga tributária, circunstâncias ausentes no acórdão recorrido. GLOSA DE DESPESAS DESNECESSÁRIAS. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão pautada na natureza da despesa glosada, distinta daquela admitida como dedutível no acórdão recorrido. MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE DOLO. OPERAÇÕES REALIZADAS NA LINHA DE INTERPRETAÇÃO PREDOMINANTE À DATA DOS FATOS GERADORES. Não se sustenta a qualificação da penalidade na ausência de comprovação da de dolo no não pagamento de tributo que se saiba devido, mormente quando os atos praticados encontravam-se em linha com precedentes administrativos proferidos à época dos fatos geradores. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN. Não havendo comprovação de dolo no não pagamento de tributo que se sabia devido, aplica-se o § 4º do art. 150 do CTN para fins de contagem do prazo decadencial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 41 64 /2 00 7- 19 Fl. 5176DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à matéria “multa qualificada”. No mérito, acordam em: (i) relativamente ao recurso da Fazenda Nacional, na parte conhecida, por maioria de votos, negar- lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões do voto vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli; e (ii) em relação ao recurso do contribuinte, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por negar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. (documento assinado digitalmente) CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. (documento assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN", e-fls. 3747/3778) e por NESLIP S/A ("Contribuinte", e-fls. 4730/4768) em face da decisão proferida no Acórdão nº 1401-002.070 (e-fls. 3703/3745), na sessão de 19 de setembro de 2017, no qual foi dado provimento parcial ao recurso voluntário nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, Preliminarmente, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso no que tange à alegação de decadência do lançamento da glosa das despesas com ágio. Vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e José Roberto Adelino da Silva. Ainda em sede preliminar, por maioria de votos, negar provimento ao Fl. 5177DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 recurso no que pertine à alegação de decadência do lançamento das glosas de despesas consideradas não comprovadas. Vencidos os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Daniel Ribeiro Silva e José Roberto Adelino da Silva. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso i) quanto à glosa das despesas com ágio; e ii) a tributação reflexa da CSLL; e dar provimento ao recurso para i) determinar a exclusão do lançamento do valor de R$350.730.300,00; ii) cancelar a glosa das despesas consideradas desnecessárias pela Fiscalização; iii) afastar a aplicação da multa isolada. Por maioria de votos, dar provimento ao recurso para i) afastar a qualificação da multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Ailton Neves da Silva, Abel Nunes de Oliveira Neto e Luiz Augusto de Souza Gonçalves; e ii) afastar a sujeição passiva solidária dos sócios da Autuada. Vencidos os Conselheiros Ailton Neves da Silva e Abel Nunes de Oliveira Neto. Designado o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva para redigir o voto vencedor. Participou do julgamento o Conselheiro Ailton Neves da Silva, para suprir a ausência do Conselheiro Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, que declarou-se impedido de votar. A decisão recorrida está assim ementada: Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 IRPJ/CSLL. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. O direito de praticar o ato de lançamento, quanto da ocorrência de simulação, extingue- se após 5 anos, sendo o termo inicial de contagem do prazo o primeiro dia exercício seguinte àquele em que o. lançamento poderia ter sido efetuado, na forma do art. 173, parágrafo único do CTN. SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. A simulação é caracterizada pela divergência entre a exteriorização dos atos formalmente praticados e a vontade, a intenção, desejada. Na simulação, os atos praticados pelas partes são desejados apenas na sua forma, mas materialmente deseja-se outro resultado. Na simulação, é irrelevante que os atos formais praticados publicamente sejam lícitos, pois esse fato não influi no cerne da definição de simulação, que é a divergência entre exteriorização e vontade. OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQÜÊNCIA. SIMULAÇÃO. Caracterizando-se que atos praticados em seqüência, com utilização de transformação da forma de constituição de sociedades, aumento de capital com ágio, atos sucessivos num curto espaço de tempo, denotam a divergência entre exteriorização dos atos praticados com a vontade real, descaracterizando a operação como a de um planejamento tributário lícito, e que levam ao não oferecimento à tributação do ganho de capital ocorrido, mantém-se a autuação realizada. GLOSA DE DESPESAS DESNECESSÁRIAS. IMPROCEDÊNCIA. Descabe a glosa de despesas consideradas desnecessárias quando se comprova que as mesmas estão vinculadas aos atos de alienação da participação societária, sendo gastos inerentes a esta atividade e necessários à sua realização. MULTA ISOLADA, CONCOMITÂNCIA. ABSORÇÃO PELA MULTA DE OFÍCIO. Comprovando-se que a multa isolada pela falta de recolhimento por estimativa baseou- se nos mesmos atos que geraram a lavratura de multa de ofício, aplica-se a regra de imputação penal da consunção pela qual a multa da penalidade menor (isolada) fica absorvida pela maior (de ofício) até o limite desta. Comprova-se, no presente caso que a multa isolada foi integralmente absorvida pela multa de ofício MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Não há sentido em se aplicar multa qualificada quando o contribuinte agiu conforme pacífica jurisprudência do próprio Conselho de Contribuintes no momento da realização das operações. Aplicar a penalidade para um Fl. 5178DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 ato que à época da sua realização era compreendido como lícito desrespeita o princípio da segurança jurídica. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NÃO CABIMENTO. A contribuinte jamais escondeu o fato de a venda das ações ser o seu objetivo e de que essa venda foi estruturada da forma que lhe pareceu conveniente, em termos fiscais, respeitada não só a legislação, mas também a jurisprudência que prevalecia na esfera administrativa. O simples fato de ser acionista não pode lhe imputar responsabilidade solidária com fundamento no art. 124, I do CTN. CSLL. REFLEXOS DO LANÇAMENTO DO IRPJ. Mantém-se os lançamentos reflexos da CSLL na mesma proporção dos lançamentos do IRPJ, tendo em vista que estes se referem a autuações que se refletem na apuração do lucro líquido. Houve embargos de declaração opostos pela Contribuinte e que resultaram na edição do Acórdão nº 1401-003.017, no qual o Colegiado a quo decidiu dar provimento aos embargos para suprir a omissão e a inexatidão verificados de acordo com o voto do Relator (e- fls. 4669/4678). A decisão está assim ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2002 OMISSÃO. ACOLHIMENTO. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Supre-se a omissão do acórdão embargado, negando-se provimento ao recurso na parte em que pleiteava a impossibilidade de incidência de juros sobre a multa de ofício. Possível a incidência, conforme jurisprudência consolidada deste CARF. INEXATIDÃO. ACOLHIMENTO. Verificada a inexatidão dos termos utilizados no acórdão embargado, corrige-se a falha de redação, adequando-a aos fatos apresentados no processo. UTILIZAÇÃO DA LINDB COMO FORMA DE INTERPRETAÇÃO NOS JULGAMENTOS ADMINISTRATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. Sendo atribuída pela Constituição Federal à Lei Complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, a sistemática de interpretação admitida pela LINDB, instituída por Lei Ordinária, não pode invadir a esfera de competência de Lei Complementar. O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurado no ano-calendário 2002 a partir da constatação de omissão de ganho de capital reconhecido como receita de equivalência patrimonial, com imputação de multa qualificada em razão de simulação, além da glosa de despesas não comprovadas e exigência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Houve imputação de responsabilidade tributária às pessoas jurídicas Brasal Refrigerantes S/A, Coca-Cola Indústrias Ltda, Heineken International B.V., Heineken Latin America Ltda, Kaik Participações Ltda, KSP Participações Ltda, Refrescos Bandeirantes Ind. e Com. Ltda, Refrigerantes do Noroeste S/A e TILPAR Til Participações S.A. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente a exigência e declarou a revelia de Refrescos Bandeirantes Ind. e Com. Ltda, por não ter apresentado impugnação, e de Refrigerantes do Noroeste S/A, por tê-la apresentado intempestivamente (e-fls. 2669/2750). Além da Contribuinte, as mesmas oito pessoas jurídicas que apresentaram impugnação interpuseram recursos voluntários, sendo os autos inicialmente sorteados para relatoria do Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório, que foi acompanhado pela 2ª Turma da 1ª Câmara na proposta de conversão do julgamento em diligência para os esclarecimentos expostos Fl. 5179DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 na Resolução nº 1102-000.300 (e-fls. 3234/3264). Com o retorno dos autos, o Colegiado a quo, deu provimento parcial aos recursos voluntários para reduzir o valor do ganho de capital tributado, excluir a glosa de despesas e a exigência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, além da qualificação da penalidade e a responsabilidade tributária imputada aos sócios da autuada (e-fls. 3703/3745). Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 16/10/2017 (e-fl. 3748) e em 24/11/2017 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 3749/3882, admitido pelo despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 3904/3913, do qual se extrai: (1) “qualificação da multa” Decisão recorrida: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. Não há sentido em se aplicar multa qualificada quando o contribuinte agiu conforme pacífica jurisprudência do próprio Conselho de Contribuintes no momento da realização das operações. Aplicar a penalidade para um ato que à época da sua realização era compreendido como lícito desrespeita o princípio da segurança jurídica. [...]. Em que pese o brilhante voto do Nobre colega Relator, além das demais divergências em que fui vencido, também vou divergir no que se refere à qualificação da multa [...]. Isto porque, apesar de atualmente este Conselho possam concluir pela existência de simulação nas operações realizadas pelo Contribuinte, o fato é que as mesmas foram realizadas no ano de 2002. Naquele momento, a jurisprudência deste conselho administrativo acatava, de forma quase pacífica, a legalidade de operações como as realizadas pelo contribuinte. Isto porque, como foi muito bem demonstrado pelo contribuinte em vasta pesquisa de jurisprudência do Conselho Administrativo, nos 10 anos que antecederam as operações realizadas, o entendimento pacífico da CSRF era no sentido de dar validade aos planejamentos tributários que não ferissem diretamente texto de lei. A jurisprudência reiterava que, para caracterização da simulação era indispensável que o ato não pudesse ser realizado por vedação legal, bem como que os objetivos visados com a prática não interfeririam na qualificação jurídica do ato. No caso concreto, verifico que o contribuinte agiu exatamente como era a orientação da jurisprudência administrativa que, na época, certamente enquadrariam as operações realizadas como legítimas. A própria operação de “casa e separa” era muito nova no contexto da análise do conselho administrativo, mas já tinha posição favorável à sua legalidade. Com a devida vênia ao posicionamento exarado pelo nobre colega relator, em atenção ao princípio da segurança jurídica, não é possível aplicar ao contribuinte hoje, consequências jurídicas que não haveriam no momento da realização dos atos e operações societárias que ensejaram o presente lançamento. Ainda mais, em se tratando de uma interpretação que leva em consideração o dolo qualificado punido por uma multa qualificada. É inegável que a segurança jurídica e suas garantias derivadas, como proibição de excesso, proporcionalidade, razoabilidade, acessibilidade e confiança legítima, configuram-se como típicas garantias asseguradas aos contribuintes, às quais, ainda que não expressamente discriminadas, constituem-se em modalidades de “limitações constitucionais ao poder de tributar” e, por conseguinte, acomodam-se ao conjunto das regras de identidade do sistema constitucional, como expressões de cláusulas pétreas, protegidas pelo artigo 60, parágrafo 4º, “a”, da CF. Fl. 5180DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 O dolo qualificado ensejados da aplicação de uma penalidade qualificada demanda a prova, pelo Fisco, de que na época dos fatos, o contribuinte, consciente da ilegalidade, mesmo assim a pratica com a intenção de lesar o Fisco. Certamente, não foi o que aconteceu no caso concreto, face a todo o contexto histórico fartamente comprovado pelo contribuinte. Diga-se ainda que, até hoje, ainda há linha da doutrina e da jurisprudência que adota a interpretação que era aplicada pelo Conselho Administrativo no momento da ocorrência das operações. Ademais, mesmo o contemporâneo parágrafo único do art. 116 do CTN, usado como base para o presente lançamento, desde o seu nascimento foi questionado quanto à sua auto-executoriedade. [...]. Diante de tudo o quanto exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário para afastar a qualificação da multa de ofício [...]. Acórdão paradigma nº 9101-00.528, de 2010: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A prática da simulação com o propósito de dissimular, no todo ou em parte, a ocorrência do fato gerador do imposto, caracteriza a hipótese de qualificação da multa de ofício, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996. O “erro de proibição” ou erro sobre a ilicitude do fato não exclui o dolo, mas atua tão somente na dosimetria da pena, podendo isentá-la ou diminuí-la. Inaplicável no âmbito das sanções administrativas fiscais. [...]. Em que pesem as razões de decidir da eminente relatora, peço vênia para dela divergir quanto à redução da multa de ofício do patamar de 150% para 75%, conforme decidido no acórdão recorrido. [...]. A fiscalização entendeu que a contribuinte praticou atos simulatórios com a finalidade de ocultar a venda de participação societária, deixando de oferecer os ganhos auferidos na operação. Como bem destacou a Ilustre Relatora, trata-se de planejamento fiscal visando a entrega da “Molicar Sistemas”, para a “Audatex”, por meio de retirada da “Molicar Serviços” da “Molicar Sistemas”, levando a “Molicar Serviços” sua parte do capital correspondente a 80% da participação societária. Segundo a fiscalização, a empresa “Molicar Serviços” utilizou-se de institutos jurídicos que divergiram da verdadeira intenção das partes, qualificando-os como atos simulatórios, cuja finalidade foi a de ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto relativo à alienação de sua participação societária. [...]. Por fim, resta tecer algumas considerações quanto à possibilidade da caracterização do erro de proibição com a finalidade de afastar a aplicação da multa qualificada. A Ilustre Relatora em suas razões finais aduz que: [...]. Com a devida vênia, mantenho entendimento diverso quanto à possibilidade de aplicação no campo tributário do chamado “erro de proibição”, instituto do direito penal previsto no art. 21 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, verbis: [...]. Com efeito, da simples leitura do dispositivo transcrito, desume-se que o “erro de proibição” ou erro sobre a ilicitude do fato não exclui o dolo, mas atua tão somente na dosimetria da pena, podendo isentá-la ou diminuí-la de um sexto a um terço. Ipsu facto, Fl. 5181DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 não prospera o entendimento de que se o contribuinte incorreu em erro quanto à ilicitude da conduta, estaria afastado o dolo e, por conseguinte, a multa qualificada. De modo contrário ao proposto pela I. Relatora, a teoria penal acolhida pelo ordenamento brasileiro prevê que o erro sobre a ilicitude do fato pode excluir a pena ou diminuí-la, atuando somente no âmbito da culpabilidade e não da tipicidade da conduta, afastando o dolo. Equivale a dizer que, mesmo o contribuinte valendo-se do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a licitude da conduta, incorrendo assim, em um possível erro escusável, por si só isto não seria suficiente para afastar o dolo e consequentemente a multa qualificada. Ademais, o “erro de proibição” está insculpido no sistema sancionatório penal, distinto, portanto, do regime de sanções aplicáveis no âmbito administrativo. Apesar dos ilícitos tributários qualificados estarem sujeitos tanto a sanções administrativas (multas pecuniárias), como a sanções penais (privação de liberdade e multa), sua aplicação envolve critérios distintos, não sendo possível integrar de forma direta este instituto do direito penal ao direito tributário. O “erro de proibição” está expresso no código penal e deve ser observado pelo aplicador na dosimetria da pena. Já no campo tributário, não há previsão para o fracionamento ou redução da multa nestas hipóteses. Ao contrário, o percentual de 150% deve ser aplicado a todas as hipóteses previstas na lei, não estando o agente fiscal autorizado a isentá-la ou diminuí-la conforme circunstâncias específicas. No entanto, é mister reconhecer que a alegação de que o contribuinte se pautou no entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritário pode perfeitamente ser apresentada em sua defesa junto ao Poder Judiciário. Quando este apreciar a denúncia oferecida relativa ao ilícito penal tributário decorrente, deverá considerar a hipótese de erro escusável e quantificar a pena na medida da culpabilidade atribuída ao contribuinte. No entanto, este julgamento é privativo do Poder Judiciário na apreciação do ilícito penal e, portanto, não é passível de ser transferido para a esfera administrativa, onde o exame deve se ater ao regime das sanções administrativas que, apesar de incidirem cumulativamente com as sanções penais, delas se distinguem quanto aos pressupostos jurídicos para sua aplicação. Acórdão paradigma nº 1302-001.331, de 2014: GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE ATIVOS. OPERAÇÃO “CASA-SEPARA”. SIMULAÇÃO. Deve ser mantida a exigência, ao restar comprovado que as complexas operações societárias levadas a efeito pela interessada nunca objetivaram a admissão de novo sócio ou investidor, mas sim a alienação de participações societárias. A existência de prévio contrato escrito entre as partes, em que são detalhados todos os passos e valores envolvidos nas operações, reforça tal conclusão. Irrelevante o lapso temporal entre o início e o final das operações ter sido superior a um ano, se todas as etapas estavam previamente acordadas entre as partes. O descompasso entre a vontade aparente e a vontade real conduz à conclusão de simulação. O ganho de capital na alienação foi artificialmente reduzido, com a igualmente artificial majoração do custo de aquisição. O lançamento deve, assim, ser mantido. MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. É cabível a qualificação da multa de lançamento de ofício nos casos em que ficar demonstrada a conduta dolosa do sujeito passivo ao praticar atos simulados, com o objetivo de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário. Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que não há sentido em se aplicar multa qualificada quando o contribuinte agiu conforme pacífica jurisprudência do próprio Conselho de Contribuintes no momento da realização das operações [operação de “casa Fl. 5182DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 e separa”, esclareço], os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 9101-00.528, de 2010, e 1302-001.331, de 2014) decidiram, de modo diametralmente oposto, que, mesmo o contribuinte valendo-se do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a licitude da conduta [operação de “casa e separa”, esclareço], incorrendo assim, em um possível erro escusável, por si só isto não seria suficiente para afastar o dolo e consequentemente a multa qualificada (primeiro acórdão paradigma) e que é cabível a qualificação da multa de lançamento de ofício nos casos em que ficar demonstrada a conduta dolosa do sujeito passivo ao praticar atos simulados [operação “casa-separa”, esclareço], com o objetivo de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário (segundo acórdão paradigma). (2) “responsabilidade solidária” Decisão recorrida: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NÃO CABIMENTO. A contribuinte jamais escondeu o fato de a venda das ações ser o seu objetivo e de que essa venda foi estruturada da forma que lhe pareceu conveniente, em termos fiscais, respeitada não só a legislação, mas também a jurisprudência que prevalecia na esfera administrativa. O simples fato de ser acionista não pode lhe imputar responsabilidade solidária com fundamento no art. 124, I do CTN. [...]. Em que pese o brilhante voto do Nobre colega Relator, além das demais divergências em que fui vencido, também vou divergir no que se refere à [...] responsabilização solidária dos sócios da contribuinte. Isto porque, apesar de atualmente este Conselho possam concluir pela existência de simulação nas operações realizadas pelo Contribuinte, o fato é que as mesmas foram realizadas no ano de 2002. Naquele momento, a jurisprudência deste conselho administrativo acatava, de forma quase pacífica, a legalidade de operações como as realizadas pelo contribuinte. Isto porque, como foi muito bem demonstrado pelo contribuinte em vasta pesquisa de jurisprudência do Conselho Administrativo, nos 10 anos que antecederam as operações realizadas, o entendimento pacífico da CSRF era no sentido de dar validade aos planejamentos tributários que não ferissem diretamente texto de lei. A jurisprudência reiterava que, para caracterização da simulação era indispensável que o ato não pudesse ser realizado por vedação legal, bem como que os objetivos visados com a prática não interfeririam na qualificação jurídica do ato. No caso concreto, verifico que o contribuinte agiu exatamente como era a orientação da jurisprudência administrativa que, na época, certamente enquadrariam as operações realizadas como legítimas.. A própria operação de “casa e separa” era muito nova no contexto da análise do conselho administrativo, mas já tinha posição favorável à sua legalidade. [...]. Outrossim, não há sentido em se atribuir responsabilidade solidária aos sócios e sucessores diante do fato de que a contribuinte jamais escondeu o fato de a venda das ações de KAISER BRASIL ser o seu objetivo e de que essa venda foi estruturada da forma que lhe pareceu conveniente, em termos fiscais, respeitada não só a legislação, mas também a jurisprudência que prevalecia na esfera administrativa. Assim, não entendo restarem aplicáveis os dispositivos legais atinentes à responsabilização solidária no presente caso. Até porque, se for mantida a interpretação sustentada no presente lançamento, fundada no inc. I do art. 124 do CTN, a simples participação societária acarretaria em sujeição passiva solidária, o que, a meu ver, é uma clara distorção da norma. Fl. 5183DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Diante de tudo o quanto exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário para afastar a [...] sujeição passiva dos responsáveis solidários. Acórdão paradigma nº 1302-001.330, de 2014: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. Correta a imputação de responsabilidade tributária solidária, com fulcro no art. 124, I, do CTN, ao restar demonstrado nos autos o interesse comum na situação que constitui o fato gerador, consubstanciado na participação ativa e direta nos atos simulados que conduziram à alienação da participação societária e no interesse econômico e jurídico direto, com o benefício financeiro da supressão do ganho de capital na alienação de ativos dos quais era titular. ALIENAÇÃO DE ATIVOS. OPERAÇÃO “CASA-SEPARA”. SIMULAÇÃO. Deve ser mantida a exigência, ao restar comprovado que as complexas operações societárias levadas a efeito pelos interessados nunca objetivaram a admissão de novo sócio ou investidor, mas sim a alienação de participações societárias. A existência de prévio contrato escrito entre as partes, em que são detalhados todos os passos e valores envolvidos nas operações, reforça tal conclusão. Irrelevante o lapso temporal entre o início e o final das operações ter sido superior a um ano, se todas as etapas estavam previamente acordadas entre as partes. O descompasso entre a vontade aparente e a vontade real conduz à conclusão de simulação. O lançamento deve, assim, ser mantido. No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu não restarem aplicáveis os dispositivos legais atinentes à responsabilização solidária no presente caso [operação de “casa e separa”, esclareço], fundada no inc. I do art. 124 do CTN, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1302-001.330, de 2014) decidiu, de modo diametralmente oposto, ser correta a imputação de responsabilidade tributária solidária, com fulcro no art. 124, I, do CTN [operação “casa-separa”, esclareço]. (3) “despesas necessárias” Decisão recorrida: GLOSA DE DESPESAS DESNECESSÁRIAS. IMPROCEDÊNCIA. Descabe a glosa de despesas consideradas desnecessárias quando se comprova que as mesmas estão vinculadas aos atos de alienação da participação societária, sendo gastos inerentes a esta atividade e necessários à sua realização. [...]. Em relação à comprovação destas e à justificativa de que as mesmas se referem às despesas incorridas com consultorias e assessorias decorrentes do processo de alienação, forçoso se constatar, assim, como verificado pela Delegacia de Julgamento, que as despesas em questão não se enquadram nas hipóteses do art. 299, do RIR/99, abaixo transcrito, posto que não se referem ao desenvolvimento das atividades regulares da empresa, haja vista que, tratando-se de empresa produtora de bebidas não se encontra entre suas atividades principais a realização sistemática de operações de compra e venda de empresas. [...]. Entretanto, após os debates ocorridos na sessão de julgamento, verificamos que a necessidade da realização da despesa não pode se resumir às atividades rotineiras da empresa. A necessidade deve ser auferida em relação aos atos que deveriam ser praticados e que estão relacionados àquela despesa. Neste caso as despesas realizadas se referem, no seu todo, a despesas com consultorias da operação de venda da sua participação na CKBSA. Assim, reconhecendo que, no presente caso, a necessidade das despesas decorre do fato de estas serem intrínsecas à Fl. 5184DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 realização dos atos de alienação da participação, passo a comungar do entendimento dos demais colegas desta câmara no sentido de que estas despesas devem ser caracterizadas como necessárias e, assim, podem sim ser utilizadas como dedução na apuração do lucro do exercício. Acórdão paradigma nº 1301-002.221, de 2017: DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. IRPJ - INDEDUTIBILIDADE. São indedutíveis as despesas que não estejam estreitamente vinculadas às atividades da empresa e à manutenção de sua fonte produtiva, sendo admitidas somente aquelas usuais ou normais aos tipos de transações, operações ou atividades da pessoa jurídica. [...]. Como se vê, não obstante ser a existência real da despesa condição necessária para a sua dedutibilidade, ela não é suficiente. Nos termos do art. 299 do RIR/99, somente são dedutíveis as despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. E necessárias são as despesas pagas ou incorridas para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Além disso, a lei limita a dedutibilidade às despesas operacionais usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Assim, a prova das despesas que afetam o lucro tributável deve evidenciar que o ônus assumido pela contribuinte decorreu de exigências da atividade da empresa. Não basta a operação ser, hipoteticamente, comum à atividade empresarial. Somente por meio de documentos produzidos com a intervenção de terceiros é possível afirmar que a despesa foi promovida para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. No caso, trata-se de despesa relativa à aquisição de créditos fiscais de terceiros, que inquestionavelmente não se insere na atividade operacional da empresa, sendo indedutível na apuração do IRPJ e da CSLL, em face do disposto no artigo 299 do Decreto nº 3.000, de 1999. Isso porque, de acordo com a norma jurídica pertinente, para ser dedutível, as despesas incorridas devem guardar relação com a atividade desenvolvida pela empresa, isto é, com seu objeto social, admitindo-se ainda apenas as que preencham os requisitos de usualidade ou normalidade, o que não é o caso das despesas com a aquisição de créditos fiscais de terceiros. Por fim, no tocante a essa terceira matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que a necessidade da realização da despesa não pode se resumir às atividades rotineiras da empresa, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1301-002.221, de 2017) decidiu, de modo diametralmente oposto, que a lei limita a dedutibilidade às despesas operacionais usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização das divergências de interpretação suscitadas. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. A PGFN registra que o colegiado a quo, embora reconheça a existência de simulação em operação de “casa e separa”, realizada com o fim de obter redução indevida de carga tributária na apuração de ganho de capital, desqualificou a multa, sob o entendimento firmado pelo redator do voto vencedor no sentido de que à época da operação, a jurisprudência administrativa havia se posicionado pela validade da operação realizada. Diversamente, o paradigma nº 9101-000.528 ressalta que uma vez caracterizada a simulação, deve ser aplicada a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, independentemente do entendimento Fl. 5185DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 jurisprudencial à época dos fatos no tocante a licitude das operações realizadas. Em caso análogo, o paradigma nº 1302-001.331 também manteve a qualificação da penalidade. Invocando lições de Marco Aurélio Greco, a PGFN argumenta que a fraude prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/64 que não se trata de fraude à lei, mas ao Fisco, atua na formação do fato gerador da obrigação tributária principal, impedindo ou retardando sua ocorrência, como, também, depois de formado, modificando-o para reduzir imposto ou diferir seu pagamento, e expõe as razões pelas quais entende que a Contribuinte possuía ou devia possuir consciência de que causava o dano ao Fisco, discorrendo sobre doutrina e concluindo que: Tudo considerado, conclui-se que o contribuinte: i) praticou atividade ilícita comprovada, detalhadamente descrita no auto de infração e confirmada no termo de verificação fiscal, observada a partir da prática de diversos atos simulados, tudo visando reduzir o ganho de capital tributável, motivo pelo qual foi aplicada e devidamente justificada pela fiscalização a multa de 150%; ii) a conduta foi sempre resultado de sua vontade, livre e consciente, já que realizada de forma sistemática, objetivando impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal; iii) a conduta repetida sistematicamente demonstrou desprezo ao cumprimento da obrigação fiscal, ao princípio da solidariedade de matriz constitucional e ao dever legal de participação, indicando a intensidade do dolo. Por todos os motivos expostos, deve ser mantida a qualificação da multa, posto que amparada nos comandos legais aplicáveis e justificada pelo contexto probante que instrui os presentes autos. Com referência à responsabilidade tributária, a PGFN inicialmente observa que, no caso sob análise, em que verificada a anuência dos acionistas nas operações societárias simuladas de “casa e separa”, procedidas com o fim de obter redução indevida de carga tributária na apuração de ganho de capital, o relator do acórdão recorrido, em seu voto, mantém a responsabilidade solidária imputada pela fiscalização a todos os acionistas envolvidos, nos termos do art. 124, I, do CTN. Porém, o Colegiado a quo afastou a responsabilidade solidária dos acionistas que, em assembléia, aprovaram os atos societários na operação “casa-separa” identificada nestes autos, e assim divergiu do paradigma nº 1302- 001.330, que manteve imputação semelhante em operação análoga. No mérito, depois de discorrer sobre as espécies de responsabilidade tributária, a PGFN destaca que a responsabilidade tributária solidária exsurge quando o responsável é chamado para adimplir o crédito tributário concomitantemente com o contribuinte, arcando, independentemente deste, com o pagamento integral do crédito tributário. E, reportando-se ao art. 124, I do CTN, conceitua “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal reportando-se a doutrina e jurisprudência e asseverando que: Percebe-se que o interesse comum das pessoas não é revelado somente pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. O interesse jurídico revela-se através de uma atitude voltada ao atendimento de uma necessidade, seja ela, econômica, moral ou social. E, no campo subjetivo, dele estruturam-se em direitos que o tutelam. Difere, portanto, de interesse coincidente, posto que neste vínculo visa apenas atender a uma necessidade específica, o que não se perfaz no caso em tela. Fl. 5186DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 [...] Enfim, no interesse comum as pessoas interessadas são ligadas por circunstâncias fáticas externas formadoras de solidariedade, ou seja, há entre elas uma consciência de grupo, ainda que tácita. A decisão de primeira instância bem realça o interesse comum e a consciência de grupo, caracterizadores da responsabilidade tributária solidária, conforme previsão do inciso I, do art. 124, do CTN. No que interessa, colhe-se do acórdão da DRJ os seguintes excertos: [...] Como bem ressaltado pelo voto vencido do acórdão recorrido nesta parte, o interesse comum fica bem claro à medida que os acionistas, em assembléia, não discordaram das operações societárias das quais resultaram a redução artificial do ganho de capital apurado. Ressalte-se que os atos foram aprovados por unanimidade, razão pela qual fica claramente demonstrada a participação dos acionistas na formação do fato gerador do tributo em cobrança. Demonstrado o interesse comum na formação do fato gerador, deve ser mantida a responsabilidade solidaria aos acionistas pela fiscalização. Por fim, no que concerne à glosa de despesas, a PGFN observa que inobstante a redação do art. 299 do RIR/99, o colegiado a quo aceitou as despesas incorridas com consultoria na operação de alienação, por entendê-las necessárias ao ato praticado pela empresa, independentemente de sua relação com atividade empresarial, concernente ao seu objeto social. E, diversamente, o paradigma nº 1301-002.221firma o entendimento de que para fins de dedutibilidade nos termos do art. 299 do RIR/99, as despesas devem ser necessárias à atividade operacional da empresa, ou seja, devem guardar relação com atividade de seu objeto social. A despesa deve estar intrinsicamente ligada à fonte produtora da empresa. Discorre sobre os conceitos de necessidade, normalidade e usualidade, reportando-se a doutrina e concluindo que: Nos termos do art. 299 do RIR, para ser dedutível, a despesa deve necessária a realização da atividade operacional da empresa, ligada ao objeto social. No caso, conforme ressaltado pelo próprio relator do acórdão recorrido, a atividade empresarial é a produção de bebidas. É esta a atividade principal e usual da empresa. Logo, as despesas com consultoria na operação de venda de participação societária, por não se relacionarem com o objeto social do contribuinte, empresa produtora de bebidas, não podem ser validamente deduzidas, sob pena de afronta direta à legislação tributária. Cientificadas, parte das responsáveis tributárias e a Contribuinte apresentaram contrarrazões nas seguintes datas: Sujeito Passivo Ciência Fl. Contrarrazões Fl. Coca-Cola Indústrias Ltda 08/02/2018 3984 25/02/2018 3955/3982 Brasal Refrigerantes S/A 02/02/2018 3944 16/02/2018 4024/4036 Limba Serviços Ltda (nova razão social de Heineken Latin America Ltda) 05/02/2018 3946 20/02/2018 4095/4116 KSP Participações Ltda 06/02/2018 3950 20/02/2018 4264/4300 Neslip S/A 02/02/2018 3941 20/02/2018 4301/4328 Heineken International B.V 08/02/2018 3951 21/02/2018 4374/4396 Kaik Participações Ltda 14/03/2018 3953/3954 27/03/2018 4586/4600 Tilpar-Til Participações Ltda 05/02/2018 3947 Refrescos Bandeirantes Ind e Com Ltda 07/02/2018 3952 Fl. 5187DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Refrigerantes Noroeste S/A 02/02/2018 3943 As responsáveis Coca-Cola Indústrias Ltda, Brasal Refrigerantes S/A, KSP Participações Ltda e Kaik Participações Ltda defendem o não conhecimento do recurso especial da PGFN porque o paradigma indicado diverge do acórdão recorrido em matéria fática, restando lá comprovado o “interesse jurídico direto” de tais sócios na reestruturação então adotada haja vista terem eles sido caracterizados como “verdadeiros alienantes” do negócio em discussão. Ao contrário do que alega a PGFN, o paradigma não manteve a responsabilização tributária atribuída ao sócios do contribuinte autuado com base no entendimento de que a simples anuência dos atos societários atrairia a norma do art. 124, I, do CTN. No mérito, afirmam a total improcedência do recurso especial frente à acusação fiscal pautada no argumento de que o art. 124, I, do CTN, seria aplicável no caso concreto pelo simples fato de os sócios ou acionistas da NESLIP S.A terem interesse econômico nos seus resultados. Defendem ser necessário que os responsáveis tenham ocupado o mesmo polo de uma materialidade tributária e, no caso, a personalidade dos acionistas é distinta da personalidade da sociedade investida e não figuram como parte nos negócios por ela celebrados. Observam que a participação indireta nos resultados da sociedade não caracteriza o interesse comum, e destacam o fato de ser acionista minoritário, detentor de magros 10% do capital social da autuada. Reportam-se à interpretação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça acerca de referido dispositivo legal, invocam precedentes deste Conselho, e acrescenta que esta imputação tornaria desnecessária a previsão constante do art. 135, III, do CTN, não invocado no caso concreto, no qual também não há qualquer demonstração do poder de gerência da responsável, ou mesmo acusação de que a responsável seria a “verdadeira alienante” de investimentos na KAISER. Pedem, assim, que o recurso especial não seja conhecido ou, se admitido, que lhe seja negado provimento. As responsáveis Limba Serviços Ltda (nova razão social de Heineken Latin America Ltda) e Heineken International B.V também defendem o não conhecimento do recurso especial porque a situação fática analisada pelo acórdão apontado como paradigma envolvia a participação direta dos responsáveis solidários nos atos tidos como simulados, ao passo que as responsáveis vêm demonstrando que não teve participação direta nos atos que forma tidos pelo acórdão recorrido simulados, dada sua condição de acionista minoritária, totalmente alijada do processo decisório que resultou na deliberação a respeito da alienação do investimento, e inclusive votando contrariamente à convocação da assembleia geral extraordinária para deliberação sobre a transação, justificando seu voto pela total falta de informações, e abstendo-se de deliberar sobre todos os atos societários de implementação do planejamento tributário que ensejou a autuação. No mérito, afirmam teóricas e genéricas as referências da recorrente à responsabilidade solidária, sem qualquer especificação da conduta que poderia ensejar sua responsabilização. Defendem que o regular interesse dos acionistas, mormente dos minoritários, nos resultados de uma sociedade anônima jamais poderia ser equiparado ao interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Discorrem sobre a caracterização da solidariedade no âmbito tributário, cita doutrina, reiteram que como acionista minoritária da Neslip, não se encontrava no mesmo polo da relação jurídica de direito privado que resultou na alienação de investimento pela referida sociedade. Invocam jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e ressaltam que, considerando que a personalidade jurídica dos acionistas é distinta da personalidade jurídica da sociedade anônima na qual detêm participação, eles não figuram como parte nos negócios jurídicos celebrados por tal sociedade. Assim, a receita ou os resultados auferidos pela sociedade anônima são de sua exclusiva responsabilidade e propriedade. Mencionam a insegurança jurídica generalizada que esta intepretação do art. 124, I do CTN acarretaria, transcrevem jurisprudência deste Conselho e Fl. 5188DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 passam a enfatizar a falta de conhecimento, pela recorrida, dos atos praticados objeto da autuação, novamente mencionando sua conduta ao longo do processo decisório que resultou nas operações questionadas e detalhando estas ocorrências. Pedem, assim, que o recurso especial não seja conhecido e, se analisado, que lhe seja negado provimento. A Contribuinte defende o não conhecimento do recurso especial da PGFN porque, diversamente do acórdão recorrido, que teve em conta operações realizadas em observância à orientação jurisprudencial existente à época dos fatos, o primeiro paradigma indicado analisou operações realizadas quando já havia orientação jurisprudencial condicionando a validade de atos que resultassem na economia tributária à existência de “propósito negocial”. Já o segundo paradigma se assemelharia a casos atípicos que cita, e que não guardam qualquer similitude fática com o acórdão recorrido. Detalha as circunstâncias que diferenciam os casos comparados e conclui que, da mesma forma que o segundo paradigma, o acórdão recorrido também entendeu que, uma vez demonstrada a prática de atos dolosos tendentes a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária deve a multa de ofício ser qualificada, mas concluiu pela falta de demonstração de tal conduta para o caso concreto. Reportando-se a casos nos quais esta Turma negou conhecimento a recurso especial em circunstâncias semelhantes, destaca que em se tratando de discussão quanto à caracterização de “evidente intuito de fraude” – em que a questão probatória é determinante -, a requalificação da multa de ofício dependeria de reexame do conjunto probatório, o que não se admite na CSRF. Ressalta, também, que o segundo paradigma afastou a exclusão do dolo por erro de proibição, mas nada disse acerca do princípio da segurança jurídica e das garantias dele derivadas. Conclui, assim, que a PGFN não logrou demonstrar o dissídio jurisprudencial relativamente à qualificação da penalidade. Também em relação à glosa de despesas, afirma que o recurso especial não pode ser conhecido, porque o terceiro paradigma não analisou a dedutibilidade de despesas incorridas com a venda de participações societárias por sua controladora, atividade prevista no estatuto social da CKSA, diversamente da situação verificada no paradigma acerca da aquisição de créditos fiscais. Acrescenta que o fato de tais despesas terem sido incorridas para a realização de transação que gerou significativo ganho de capital tributável para a CKSA é suficiente para assegurar a dedutibilidade das mesmas, e desse modo a aplicação do TERCEIRO PARADIGMA ao caso concreto resultaria justamente na dedutibilidade das despesas em discussão. No mérito, observa que a exasperação da multa decorreu da qualificação do procedimento como simulação, mas a lei exige, para tanto, o intuito de fraude evidente e a existência de dolo. E, no presente caso, é fato incontroverso que todos os atos praticados por CKSA estavam rigorosamente de acordo com o direito e jurisprudência vigentes à época em que realizados. Ademais, à época dos fatos, a única operação do tipo “casa e separa” até então conhecida havia sido validada pelo 1º CC (Acórdão nº 106-09.343), tendo a própria PGFN deixado de apresentar recurso da decisão do 1º CC à CSRF, sob a alegação de que a decisão não lhe parecia contrária à lei. Assim, a CKSA nada mais procurou fazer do que maximizar seus resultados, com base na lei e na orientação que vinha prevalecendo em órgão de composição paritária, o atual CARF, integrado por especialistas em matéria fiscal. Observa que a existência de decisões administrativas atestando a legitimidade de determinado procedimento é tão relevante que a Lei nº 4.502, de 30.11.1964 afasta a penalidade em face de imposto de consumo, o que serve, ao menos, para afastar o dolo, pois não é necessário que haja lei neste sentido para se chegar a essa conclusão. Cita doutrina, decisões de Turmas da CSRF e defende que o art. 116, parágrafo único, do CTN, indicado no fundamento legal do lançamento, foi editado para combater exatamente atos que não contemplam evidente intuito de fraude, na Fl. 5189DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 hipótese de elisões fiscais. Sua aplicação, aliás, indicaria que a própria fiscalização não considerou ter havido simulação ou evidente intuito de fraude no caso concreto. Observa também que a nulidade de atos praticados em fraude à lei teve aplicação com a vigência do Novo Código Civil em 2003, depois da venda da KAISER. E arremata ressaltando que a fiscalização qualificou a multa de ofício sobre o crédito tributário exigido no AUTO fazendo referência genérica e inespecífica a “atos simulados”, sem sequer indicar qual teria sido a conduta pratica por CKSA (sonegação, fraude ou conluio), contrariando entendimento expresso no Acórdão nº 9101-002.189. Com referência à glosa de despesas, observa que a falta de comprovação já foi superada no acórdão recorrido e que o recurso especial diz respeito ao requisito da “necessidade” das referidas despesas”. Ressalta que não houve qualificação da penalidade neste ponto, que houve pagamento antecipado relativamente a parte do ganho de capital auferido e que o crédito tributário relativo à glosa de despesas, incorridas em período de apuração encerrado em 17/07/2002, estaria alcançado pela decadência na data de ciência do lançamento (19/12/2007). Subsidiariamente invoca o Parecer Normativo nº 32/81 para defender que o fato de as referidas despesas não serem incorridas de forma contínua não significa que elas não sejam necessárias, normais e usuais à atividade da Contribuinte. No caso, os prestadores de serviços foram contratados para assessorar CKSA na alienação de seus investimentos em KAISER, e dessa forma tais despesas qualificam-se como despesas dedutíveis, inclusive porque a alienação efetivamente ocorreu, os serviços foram efetivos e o prestador tinha especialidade em transações desse tipo. Pede, assim, que o recurso especial da PGFN não seja conhecido ou que lhe seja negado provimento. Em 29/01/2021 Tilpar-Til Participações Ltda apresentou manifestação contra as alegações postas pela PGFN, nos mesmos termos das contrarrazões apresentadas por Coca-Cola Indústrias Ltda, Brasal Refrigerantes S/A, KSP Participações Ltda e Kaik Participações Ltda (e- fls. 5077/5097) A Contribuinte também opôs embargos de declaração em 08/02/2018 (e-fls. 3985/3993), os quais foram parcialmente admitidos conforme e-fls. 4623/4626 e nesta parte apreciados no Acórdão nº 1401-003.017, depois de a Contribuinte ter apresentado nova petição às e-fls. 4630/4634. A PGFN foi cientificada do acórdão de embargos e restituiu os autos sem manifestação (e-fls. 4680/4681). As responsáveis tributárias também foram cientificadas conforme e-fls. 4645/4710, mas apenas a Contribuinte, cientificada em 21/12/2019 (e-fls. 4704), se manifestou, interpondo recurso especial em 07/03/2019 (e-fls. 4728/4768), no qual arguiu divergências parcialmente admitidas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 5029/5042, do qual se extrai: (1) “divergência jurisprudencial quanto à não caracterização de simulação na ausência de conduta dolosa e quanto ao próprio conceito de simulação” Decisão recorrida: SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. A simulação é caracterizada pela divergência entre a exteriorização dos atos formalmente praticados e a vontade, a intenção, desejada. Na simulação, os atos praticados pelas partes são desejados apenas na sua forma, mas materialmente deseja- se outro resultado. Na simulação, é irrelevante que os atos formais praticados publicamente sejam lícitos, pois esse fato não influi no cerne da definição de simulação, que é a divergência entre exteriorização e vontade. Fl. 5190DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. SIMULAÇÃO. Caracterizando-se que atos praticados em sequência, com utilização de transformação da forma de constituição de sociedades, aumento de capital com ágio, atos sucessivos num curto espaço de tempo, denotam a divergência entre exteriorização dos atos praticados com a vontade real, descaracterizando a operação como a de um planejamento tributário lícito, e que levam ao não oferecimento à tributação do ganho de capital ocorrido, mantém-se a autuação realizada. [...]. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Não há sentido em se aplicar multa qualificada quando o contribuinte agiu conforme pacífica jurisprudência do próprio Conselho de Contribuintes no momento da realização das operações. Aplicar a penalidade para um ato que à época da sua realização era compreendido como lícito desrespeita o princípio da segurança jurídica. [...]. Ora, na leitura deste relator, agiu corretamente a fiscalização a enquadrar a realização do conjunto de atos como simulação, visto que, considerada a intenção do recorrente que, desde a realização do acordo de avenças, tinha o objetivo de venda, a realização de atos diversos, até mesmo em sentido contrário ao da venda, caracteriza a intenção de simulação de atos com a intenção de reduzir a incidência tributária e, desta forma, entendemos que resta caracterizada a simulação passível de modificação da regra de decadência para a do art. 173, parágrafo único do CTN. [...]. A própria operação de “casa e separa” era muito nova no contexto da análise do conselho administrativo, mas já tinha posição favorável à sua legalidade. [...]. O dolo qualificado ensejador da aplicação de uma penalidade qualificada demanda a prova, pelo Fisco, de que na época dos fatos, o contribuinte, consciente da ilegalidade, mesmo assim a pratica com a intenção de lesar o Fisco. Certamente, não foi o que aconteceu no caso concreto, face a todo o contexto histórico fartamente comprovado pelo contribuinte. Acórdão paradigma nº 1401-000.582, de 2011: NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. OPERAÇÃO CASA SEPARA. A subscrição de novas ações de uma sociedade anônima, com a sua integralização em dinheiro e registro de ágio, para subsequente retirada da sociedade da sócia originária, com resgate das ações para guarda e posterior cancelamento caracteriza negócio jurídico indireto de venda da participação societária. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. INOPONIBILIDADE AO FISCO. O fato de ser um negócio jurídico indireto não traz a consequência direta de tornar eficaz o procedimento da interessada, pois essa figura não é oponível ao fisco quando, como é o caso concreto, sem propósito negocial algum, visto de seu todo, visar apenas a mera economia de tributos. No caso concreto, houve por conseguinte fraude à lei do imposto de renda que comanda a tributação do ganho de capital na alienação de bens do ativo permanente através da utilização de norma de cobertura.. [...]. Tenho para mim que o caso concreto não se trata de simulação propriamente dita, mas sim de negócio jurídico indireto, mas que no caso não pode ser oponível ao fisco para fins apenas de economia de tributos, por fraudar a lei do imposto de renda que comanda a tributação do ganho de capital na alienação . É de se ver. A jurisprudência do Conselho tem se conduzido, a meu ver, data maxima venia, de forma errática ao não conseguir estabelecer critérios objetivos no sentido de Fl. 5191DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 diferenciar a simulação do negócio jurídico indireto, gerando a meu ver um grande problema. Deixa de distinguir situações que mereceriam tratamentos diferenciados, especialmente quanto a graduação da penalidade. Tratando negócio jurídico indireto como se fosse simulação, termina por punir com multa qualificada quando o correto seria no máximo a multa de 75%. Ora, é ínsito da simulação o evidente intuito de fraude. Dessa forma a jurisprudência por não fazer essa distinção e não enfrentar de forma direta o fato de que desconsidera, sim, os efeitos do negócio jurídico indireto em muitas situações concretas, termina por fazer uma verdadeiro malabarismo na medida em que taxa o negócio jurídico indireto de simulação, por não possuir seriedade, causalidade ou propósito negocial algum e ao mesmo tempo desqualifica a multa. Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, apesar de ter havido simulação, não haveria o dolo qualificado, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1401-000.582, de 2011) decidiu, de modo diametralmente oposto, que é ínsito da simulação o evidente intuito de fraude. Além disso, enquanto a decisão recorrida entendeu a realização do conjunto de atos (operação de “casa e separa”) como simulação, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1401-000.582, de 2011) decidiu, de modo diametralmente oposto, que o caso concreto (operação casa separa) não se trata de simulação propriamente dita, mas sim de negócio jurídico indireto. (2) “divergência jurisprudencial quanto à aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, mesmo quando caracterizada a simulação, mas afastado o dolo” Decisão recorrida: IRPJ/CSLL. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. O direito de praticar o ato de lançamento, quando da ocorrência de simulação, extingue-se após 5 anos, sendo o termo inicial de contagem do prazo o primeiro dia exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma do art. 173, parágrafo único, do CTN. Acórdão paradigma nº 1401-001.071, de 2013: DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO REFERENTE AO 4º TRIMESTRE DE 2004 Na ausência de indícios de fraude, não se aplica o artigo 173, I, do CTN, o prazo decadencial deve ser contado da ocorrência do fato imponível. Decadência em relação ao 4º trimestre de 2004. [...]. Resguardado meu posicionamento acerca do mérito, não existiu o dolo conscientemente de praticar o “ilícito”, é dizer, na busca de resultado ilícito, mas sim o de praticar um ato na consciência de sua licitude, só que, na verdade, eivado pelo vício da simulação. No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que o direito de praticar o ato de lançamento, quando da ocorrência de simulação, extingue-se após 5 anos, [...], na forma do art. 173, parágrafo único, do CTN, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1401- 001.071, de 2013) decidiu, de modo diametralmente oposto, que não se aplica o artigo 173, I, do CTN, [...] na busca de [...] de praticar um ato na consciência de sua licitude, só que, na verdade, eivado pelo vício da simulação. (3) “divergência jurisprudencial quanto à aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, quando o contribuinte age de acordo com a orientação jurisprudencial existente à época” Decisão recorrida: Fl. 5192DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 IRPJ/CSLL. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. O direito de praticar o ato de lançamento, quanto da ocorrência de simulação, extingue-se após 5 anos, sendo o termo inicial de contagem do prazo o primeiro dia exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma do art. 173, parágrafo único, do CTN. [...]. Isto porque, apesar de atualmente este Conselho possa concluir pela existência de simulação nas operações realizadas pelo Contribuinte, o fato é que as mesmas foram realizadas no ano de 2002. Naquele momento, a jurisprudência deste conselho administrativo acatava, de forma quase pacífica, a legalidade de operações como as realizadas pelo contribuinte. Isto porque, como foi muito bem demonstrado pelo contribuinte em vasta pesquisa de jurisprudência do Conselho Administrativo, nos 10 anos que antecederam as operações realizadas, o entendimento pacífico da CSRF era no sentido de dar validade aos planejamentos tributários que não ferissem diretamente texto de lei. A jurisprudência reiterava que, para caracterização da simulação, era indispensável que o ato não pudesse ser realizado por vedação legal, bem como que os objetivos visados com a prática não interfeririam na qualificação jurídica do ato. No caso concreto, verifico que o contribuinte agiu exatamente como era a orientação da jurisprudência administrativa que, na época, certamente enquadraria as operações realizadas como legítimas. A própria operação de “casa e separa” era muito nova no contexto da análise do conselho administrativo, mas já tinha posição favorável à sua legalidade. Acórdão paradigma nº 1302-002.724, de 2018: DECADÊNCIA. AFASTAMENTO DA MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 150, § 4º, DO CTN Tendo sido afastada a multa qualificada, impõe-se reconhecer a decadência parcial do lançamento do IRPJ e CSLL, relativo ao ano-calendário 2010, em face da aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN, nos termos da jurisprudência consolidada pelo STJ no julgamento do Resp. nº 973.733/SC, proferido no regime de recursos repetitivos. [...]. No entanto, não há elementos para afirmar o intuito fraudulento da recorrente na obtenção do benefício fiscal. Sua pretensão de economia fiscal, no bojo das operações de uma real aquisição da participação, conquanto feita de forma equivocada, era ao menos discutível, como se revela a própria dissensão jurisprudencial no âmbito deste Conselho sobre o tema, especialmente à época em que os fatos ocorreram. [...]. Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso nesta parte, para reduzir a multa de ofício aplicada de 150% para 75% Decadência Tendo em vista o cancelamento da multa qualificada, entendimento do colegiado foi no sentido de reconhecer a decadência parcial do lançamento do IRPJ e CSLL, relativo ao ano- calendário 2010, em face da aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN, nos termos da jurisprudência consolidada pelo STJ no julgamento do Resp. nº 973.733/SC, proferido no regime de recursos repetitivos. Acórdão paradigma nº 1402-002.207, de 2016: MULTA QUALIFICADA. Não há que se falar em multa qualificada, pois à época da realização dos atos societários com vistas ao aproveitamento do ágio, não havia entendimento consolidado neste Conselho sobre a abusividade dos planejamentos tributários e, portanto, injusto tratar a operação realizada como sendo fraudulenta, dolosa ou simulada. Fl. 5193DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 DECADÊNCIA. Em sendo afastada a conduta fraudulenta do contribuinte, o prazo para o Fisco constituir o crédito tributário será o previsto no parágrafo 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, o que torna indevida a autuação sobre o ano-calendário de 2007. No tocante a essa terceira matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que se aplica o art. 173, parágrafo único, do CTN, mesmo quando o contribuinte agiu exatamente como era a orientação da jurisprudência administrativa que, na época, certamente enquadraria as operações realizadas como legítimas, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1302- 002.724, de 2018, e 1402-002.207, de 2016) decidiram, de modo diametralmente oposto, que aplica-se o prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN, quando a pretensão de economia fiscal, [...], conquanto feita de forma equivocada, era ao menos discutível, como se revela a própria dissensão jurisprudencial no âmbito deste Conselho sobre o tema, especialmente à época em que os fatos ocorreram (primeiro acórdão paradigma) e que o prazo para o Fisco constituir o crédito tributário será o previsto no parágrafo 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, quando à época da realização dos atos societários [...], não havia entendimento consolidado neste Conselho sobre a abusividade dos planejamentos tributários (segundo acórdão paradigma). (4) “divergência jurisprudencial quanto à aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, como decorrência direta da desqualificação da multa de ofício por ausência de dolo” Decisão recorrida: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Não há sentido em se aplicar multa qualificada quando o contribuinte agiu conforme pacífica jurisprudência do próprio Conselho de Contribuintes no momento da realização das operações. Aplicar a penalidade para um ato que à época da sua realização era compreendido como lícito desrespeita o princípio da segurança jurídica. [...]. IRPJ/CSLL. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. O direito de praticar o ato de lançamento, quanto da ocorrência de simulação, extingue-se após 5 anos, sendo o termo inicial de contagem do prazo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma do art. 173, parágrafo único, do CTN. Acórdão paradigma nº 1401-001.071, de 2013: DESQUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO No planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64. [...]. DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO REFERENTE AO 4º TRIMESTRE DE 2004 Na ausência de indícios de fraude, não se aplica o artigo 173, I, do CTN, o prazo decadencial deve ser contado da ocorrência do fato imponível. Decadência em relação ao 4º trimestre de 2004. [...]. Como efeito reflexo da desqualificação da multa de ofício, é de ser reconhecida a decadência do lançamento no que diz respeito ao 4º trimestre do ano de 2004. Acórdão paradigma nº 1302-002.724, de 2018: MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. Fl. 5194DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Para que se possa preencher a definição do evidente intuito de fraude que autoriza a qualificação da multa, nos termos do artigo 44, II, da Lei 9.430/1996, é imprescindível identificar a conduta praticada: se sonegação, fraude ou conluio respectivamente, arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. A mera imputação de falta de propósito negocial não é suficiente para a aplicação da multa de 150%, sendo necessário comprovar o dolo, em seus aspectos subjetivo (intenção) e objetivo (prática de um ilícito). A errônea interpretação da legislação atinente ao ágio, por parte da recorrente, revela-se escusável no tocante à qualificação da multa de ofício, inexistindo elementos para justificar sua aplicação. [...]. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO DA MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 150, § 4º, DO CTN Tendo sido afastada a multa qualificada, impõe-se reconhecer a decadência parcial do lançamento do IRPJ e CSLL, relativo ao ano-calendário 2010, em face da aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN, nos termos da jurisprudência consolidada pelo STJ no julgamento do Resp. nº 973.733/SC, proferido no regime de recursos repetitivos. Relativamente a essa quarta matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, mesmo não havendo sentido em se aplicar multa qualificada, [...] o direito de praticar o ato de lançamento, quanto da ocorrência de simulação, extingue-se após 5 anos, sendo o termo inicial de contagem do prazo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma do art. 173, parágrafo único, do CTN, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1401-001.071, de 2013, e 1302-002.724, de 2018) decidiram, de modo diametralmente oposto, que, como efeito reflexo da desqualificação da multa de ofício, é de ser reconhecida a decadência do lançamento [na forma do art. 150, § 4º, do CTN, esclareço] (primeiro acórdão paradigma) e que, tendo sido afastada a multa qualificada, impõe-se reconhecer a decadência parcial do lançamento do IRPJ e CSLL [...], em face da aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN (segundo acórdão paradigma). (5) “divergência jurisprudencial quanto à não auto-aplicação do art. 116, parágrafo único, do CTN” [...] Por fim, com referência a essa quinta matéria, não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por inexistir divergência de entendimento passível de uniformização. [...] Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização, em parte, das divergências de interpretação suscitadas. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO, EM PARTE, o Recurso Especial interposto. Cientificada em 20/08/2019, a Contribuinte não apresentou agravo. Aduz a Contribuinte, inicialmente, que restaram definitivas as exonerações decorrentes da exclusão das bases de cálculo dos tributos lançados do montante de R$ 350.730.300,00, relativo à parcela do preço paga com ações de MOLSON, bem como do afastamento das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas. Na sequência, expõe sua defesa até então deduzida nestes autos acerca da aplicação do art. 150, §4º do CTN, sintetizando que: Fl. 5195DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 (i) nos dez anos anteriores à alienação de seusinvestimentos na KAISER, ocorrida em 19.03.2002, o entendimento uniforme da CSRF e do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes ("I o CC") era no sentido da validade de planejamentos fiscais que não conflitassem diretamente com a letra da lei; com efeito, até mesmo na análise de planejamentos fiscais sem sentido lógico, a jurisprudência reiteradamente afirmava que, para a caracterização da simulação, era "indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, seja por vedação legal ou qualquer outra razão", e que "os objetivos visados com a prática do ato não interferem" em sua qualificação jurídica; (ii) à época da venda da KAISER, ou seja, em 2002, a única operação do tipo que depois veio a ser conhecidacomo "cisão de caixa" ou "casa e separa" até entãoconhecida havia sido validada pelo 1° CC no Acórdão n° 106-09.343 (Relator GENÉSIO DESCHAMPS, em 09.01,1997),tendo a própria PGFN deixado de apresentar recurso àCSRF sob a alegação de que a decisão não lhe parecia ser "contrária à lei ou à prova dos autos, mas exclusivamente interpretação (aliás farta e profunda)das provas"; (iii) a simulação pressupõe dolo; pressupõe o conhecimento do contribuinte de que está lesando o fisco; (iv) tendo em vista que as operações realizadas pela RECORRENTE foram licitas - como reconhece o próprio AUTO - e realizadas ao amparo da jurisprudência entãoexistente, não se poderia atribuir à CKSA procedimento capaz de caracterizar uma simulação; (v) nessa conformidade, é aplicável ao crédito tributário exigido nos AUTOS a regra de contagem do prazo decadencial prevista no art. 150, § 4 o , do CTN; tendo a RECORRENTE tomado ciência do AUTO em 19.12.2007 (ou seja, mais de cinco anos após o seu fato gerador, que ocorreu em 17.07.2002) o AUTO deve ser integralmente cancelado; e, por fim, (vi) o art. 116, parágrafo único, do CTN - utilizado como fundamento dos AUTOS - não é autoaplicável e, além disso, evidencia a inexistência de simulação no caso concreto por ter sido destinado a combater exatamente atos em que a simulação está ausente. (destaques do original) Observa que, apesar de afastada a qualificação da penalidade, a arguição de decadência não foi acolhida por voto de qualidade, mas o acórdão recorrido não trouxe qualquer referência às razões para aplicação do art. 173, inciso I do CTN, mesmo na ausência de qualquer conduta dolosa. Opostos embargos acerta desta obscuridade, não foram eles acolhidos neste ponto, sob a justificativa de que o art. 150, §4º do CTN teria sido afastado porque, embora não tivesse havido dolo qualificado (...), teria havido simulação. Contudo, em seu entendimento: 2.14. No entanto, registra a RECORRENTE que, para que o despacho de admissibilidade estivesse correto, todos os Conselheiros que participaram do julgamento deveriam ter apreciado a matéria acerca da aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, quando ausente qualquer conduta dolosa por parte do contribuinte. Mas não foi isso que ocorreu: 3 (três) julgadores - inclusive o Presidente - votaram pela existência de conduta dolosa - e f consequentemente, pela manutenção da multa qualificada de 150% - e sequer apreciaram a matéria; de outro lado, 4 (quatro) julgadores votaram pela aplicação do prazo decadencial previsto pelo art. 150, § 4 o , do CTN, e restaram vencidos. Tendo sido negado provimento ao recurso voluntário pelo voto de qualidade, é evidente que somente um conselheiro adotou o entendimento que o despacho de admissibilidade atribui ao ACÓRDÃO RECORRIDO. 2.15. Ou seja, foram adotados 3 (três) entendimentos autônomos: (i) o do Conselheiro Relator pela existência de dolo e, por conseguinte, pela contagem do prazo decadencial nos termos do art. 17 3, inciso I, do CTN; (ii) o do Redator Designado no sentido de que não houve nenhuma conduta dolosa, aplicando-se o prazo decadencial previsto pelo art. 150, § 4°, do CTN; e, por fim, (iii) o de um único conselheiro (no caso, da Conselheira LÍVIA DE CARLI GERMANO) no sentido de que, mesmo diante da ausência de qualquer conduta dolosa seria aplicável o art. 173, inciso I, do CTN. Fl. 5196DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Contudo, o resultado que consta da parte dispositiva do ACÓRDÃO RECORRIDO encontra respaldo única e exclusivamente neste último entendimento, que sequer consta do ACÓRDÃO RECORRIDO e não foi examinado pelos demais Conselheiros. 2.16. Nessa conformidade, o resultado do julgamento foi diretamente influenciado pelo equivocado procedimento adotado na votação realizada na sessão de 19.09.2017, que, ao invés de (i) primeiro ter analisado a possibilidade de qualificação da multa em razão de caracterização (ou não) de dolo para somente depois analisar como se daria a contagem do prazo decadencial, nos termos do art. 60 do RICARF, (ii) considerou todas as matérias em discussão de uma só vez, como se fosse possível desmembrar os entendimentos manifestados por cada Conselheiro de acordo com a matéria votada. 2.17. Daí decorre que o despacho de admissibilidade deveria ter acolhido também este ponto dos Embargos de Declaração para que, observando o resultado do julgamento de 19.07.2017 quanto à desqualificação da multa por ausência de dolo, a Turma Julgadora prosseguisse com a contagem de votos sobre o prazo decadencial, em observância ao art. 60 do RICARF. Só assim o resultado do julgamento encontraria fundamentação em um posicionamento submetido à análise de todos os Conselheiros integrantes da Turma Julgadora. Neste sentido, o Acórdão n° 3402-003.809, de 25.01.2017: [...] 2.18.A evidenciar que o resultado que consta da parte dispositiva do ACÓRDÃO RECORRIDO teria sido diverso caso o art. 60 do RICARF tivesse sido observado está o fato de, em caso semelhante (Acórdão n° 1401-001.819, em 21.03.2017), a Conselheira LÍVIA DE CARLI GERMANO ter sido a única integrante da mesma Turma Julgadora que proferiu o ACÓRDÃO RECORRIDO que entendeu ser possível aplicar o art. 173, inciso I, do CTN, na ausência de dolo {restando vencida pelo placar de6 x 1 ) . 2.19.Naquela ocasião, após a votação que concluiu pela inexistência de dolo (tal como no caso concreto) , procedeu-se então à votação acerca da contagem do prazo decadencial e até mesmo aqueles Conselheiros que haviam votado pela caracterização de dolo (dois deles também presentes no julgamento do ACÓRDÃO RECORRIDO, inclusive o Relator), uma vez vencidos neste particular, se viram obrigados a reconhecer que a contagem do prazo decadencial seria regida pelo art. 150, § 4°, do CTN. 2.20. Dessa maneira, com vistas a evitar que a instância superior delibere sobre decisão que não reflete o verdadeiro resultado do julgamento, a RECORRENTE entende que deve ser determinado o retorno do processo à I a Turma Ordinária da 4 a Câmara da I a Seção do CARF, nos exatos termos acima mencionados. 2.21. Neste particular, a RECORRENTE faz referência ao Acórdão CSRF n° 01-02.099 (Relator CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, em 02.12.1996), em que a CSRF devolveu os autos do processo à 3 a Câmara do antigo I o CC por ter constatado vícios na decisão recorrida, que seriam sanáveis por meio de Embargos de Declaração: [...] (destaques do original) Passando aos dissídios jurisprudenciais, e tendo por pressuposto a conclusão exposta na admissibilidade dos embargos, confronta a aplicação do art. 173, inciso I do CTN com base em paradigmas decidindo que na ausência do dolo qualificado não há que se falar em simulação. No paradigma nº 1401-000.582, também analisando operação qualificada como “casa e separa”, afirmou-se que a hipótese era de negócio jurídico indireto, e não de simulação, afirmando ser ínsito da simulação o evidente intuito de fraude. Logo, se o paradigma considera inexistente simulação quando ausente o dolo qualificado, e tendo sido afastado o dolo pelo acórdão recorrido, como consequência seria inaplicável o art. 173, inciso I, do CTN. Reforça sua conclusão com excertos do voto condutor do acórdão recorrido para concluir que, também aqui, Fl. 5197DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 tendo a acusação fiscal se dirigido "unicamente" ao objetivo de economia fiscal, a "discrepância" existente seria somente entre a finalidade pela qual foi criado o negócio celebrado (subscrição de capital) e o motivo pelo qual ele foi utilizado pelo contribuinte (reduzir o ganho de capital na futura venda de investimentos); ou seja, não se trata de simulação. Prossegue afirmando a existência de divergência jurisprudencial quanto à aplicação do art. 150, §4º do CTN mesmo quando caracterizada a simulação, mas afastado o dolo. O paradigma nº 1401-001.071 também concluiu pela desconsideração de determinados atos praticados pelo contribuinte em contexto de planejamento fiscal por entender estar presente a simulação, mas, diversamente do acórdão recorrido, tal precedente aplicou a contagem decadencial prevista na parte inicial do art. 150, § 4º, do CTN. Destaca que o paradigma se pautou no entendimento de que no planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, e esta convicção do contribuinte de estar agindo de forma lícita foi suficiente para que o último reconhecesse a decadência em virtude da parte inicial do art. 150, § 4º, do CTN. Aponta, ainda, dissídio jurisprudencial em face do paradigma nº 1302-002.724, no qual a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF entendeu que a constatação de mera divergência de interpretação da legislação tributária afastaria a própria conduta simulada, razão pela qual desqualificou a multa de ofício e aplicou a contagem prevista na parte inicial do art. 150, § 4º, do CTN. Segundo o voto condutor do paradigma, a existência de jurisprudência administrativa que acatava, de forma quase pacífica, a legalidade de operações como as realizadas pelo contribuinte torna ao menos discutível sua pretensão de economia fiscal, impossibilitando a caracterização da conduta fraude ou simulação. A divergência acima apontada também se caracterizaria em face do paradigma nº 1402-002.207, segundo o qual não há que se falar em multa qualificada, pois à época da realização dos atos societários com vistas ao aproveitamento do ágio, não havia entendimento consolidado neste Conselho sobre a abusividade dos planejamentos tributários e, portanto, injusto tratar a operação realizada como sendo fraudulenta, dolosa ou simulada, de modo que a uma vez afastada a multa qualificada e consequentemente o intuito de fraude, dolo ou simulação do contribuinte, a decadência é regida pelo art. 150, §4º do CTN. Por fim, a divergência em face dos paradigmas precedentes também se caracterizaria porque independentemente de afastarem ou manterem a acusação de simulação, os paradigmas deixaram de aplicar o art. 173, inciso I, do CTN, em razão da inexistência de conduta dolosa e, portanto, da própria desqualificação da multa de ofício. Ou seja, o prazo decadencial mais estreita seria consequência direta da desqualificação da multa de ofício por ausência de conduta dolosa, ou seja, de lesar o fisco. No mérito, a Contribuinte observa que embora reconhecida a legitimidade dos atos praticados por CKSA, a estrutura adotada foi qualificada como uma simulação, e isto apesar de o lançamento estar fundamentado no art. 116, parágrafo único do CTN. Defende, assim, que: 8.3 Das duas uma: (i) ou os AUTOS são cancelados em razão de o dispositivo acima transcrito não ser autoaplicável por depender de regulamentação (como reconhecido pelo próprio voto vencedor do ACÓRDÃO RECORRIDO); ou (ii) o referido parágrafo único do art. 116 do CTN é eficaz, mas os AUTOS também devem ser cancelados em razão de seu próprio fundamento evidenciar a inexistência de simulação no caso concreto. Fl. 5198DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Depois de discorrer sobre a inaplicabilidade do art. 116, parágrafo único do CTN (matéria que não teve seguimento em exame de admissibilidade), a Contribuinte argumenta que: 8.16. Para que um ato jurídico seja simulado há que haver uma discrepância entre o que ele aparenta ser e o que ele efetivamente é. 8.17. No caso concreto, CKSA desejava vender a totalidade de suas ações da KAISER e foi exatamente isso que fez; antes da venda, foi realizado um aumento de capital. Onde está o ato simulado? 8.18. Mesmo sendo ineficaz, o parágrafo único do art. 116 do CTN se presta a demonstrar que o simples fato de o contribuinte praticar determinado ato com o objetivo de reduzir tributos não é, por si só, suficiente para caracterizar uma simulação. O próprio Ministério da Fazenda reconheceu isso por meio da edição da MP n° 66/02 e foi por essa razão que Acórdão n° 1401-000.582 (mencionado na seção 3., acima) afirmou que "é insito da simulação o evidente intuito de fraude". Ora, sê o próprio ACÓRDÃO RECORRIDO afastou qualquer "intuito de fraude" no caso concreto, não há como se falar em simulação. (destaques do original) Discorre sobre os requisitos da legislação civil para caracterização de simulação, asseverando que: 8.20. O Código Civil de 1916, vigente à época, trata da simulação em seu Livro III, Título I, Capítulo II, intitulado dos "Defeitos dos Atos Jurídicos" e diz que haverá simulação nos atos jurídicos em geral nas condições que menciona (art. 102) . 8.21. Ora, o vício é do ato e não dos resultados que com ele se quer atingir, de sorte que dizer que um ato é legal, mas simulado, é a mesma coisa que dizer que o ato é legal, mas ilegal. 0 fato de os agentes fiscais reconhecerem a legalidade dos atos praticados pela RECORRENTE afasta, por si só, a hipótese de simulação. 8.22 Não é só. Como ressaltado pela RECORRENTE - e reconhecido pelo próprio ACÓRDÃO RECORRIDO - a jurisprudência reiteradamente afirmava que, para a caracterização da simulação, era "indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, seja por vedação legal ou qualquer outra razão", e que "os objetivos visados com a prática do ato não interferem" em sua qualificação jurídica". 8.23. É incontroverso, portanto, que, à época da venda de KAISER, o procedimento adotado por CKSA jamais seria enquadrado como uma simulação. Reporta-se à Lei nº 13.655/2018 que introduziu o art. 24 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, cuja aplicação foi rejeitada pelo Colegiado a quo, diversamente de doutrina que a Contribuinte invoca, mas argumenta que, ainda que assom não fosse: 8.28. Em 12.06.2018, o Supremo tribunal Federal (STF) julgou o Agravo Regimental ("ARE") n° 951533/ES, em que se discutia o termo inicial do prazo prescricional para postular restituição tributo declarado inconstitucional. Sem ter sequer se utilizado da LINDB, o STF fixou o entendimento de que não se poderia aplicar a orientação jurisprudencial atual no sentido de iniciar a contagem do prazo desde o recolhimento indevido. 8.29. Por maioria, a Segunda Turma do STF definiu que, naquele caso, o prazo prescricional deveria se iniciar com a declaração de inconstitucionalidade do tributo, mesmo que essa não fosse a orientação jurisprudencial atual. 8.30. Isso porque, em observância à segurança jurídica, as alterações jurisprudenciais não poderiam retroagir para considerar prescrita pretensão que não o era à época do ajuizamento da ação. Lê-se na ementa do ARE n° 951533/ES: "Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Repetição ou compensação do indébito de tributo declarado inconstitucional. Prazo prescricional. Termo inicial. Marcos jurígenos para contagem do prazo Fl. 5199DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 prescricional. Legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. Segurança jurídica. Ausência de inércia. Regra de adaptação. Possibilidade de aplicação. (...) 3. Impossibilidade de aplicação retroativa de nova regra de contagem de prazo prescricional às pretensões já ajuizadas e em curso, por força do primado da segurança jurídica." 8.31.Transcrevam-se, a respeito, os seguintes trechos do voto-vista: "Nesse particular, penso que toda inflexão jurisprudencial que importe restrição a direitos dos cidadãos - como é o caso da definição do termo a quo do prazo prescricional - deve observar, para sua aplicação, certa regra de transição para produção de SGUS efeitos, levando em consideração os comportamentos então tidos como legítimos, porquanto praticados em conformidade com a orientação prevalecente, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e aos postulados da lealdade, da boa-fé e da confiança legítima, sobre os quais se assenta o próprio Estado Democrático de Direito." 8.32. O mesmo entendimento é perfeitamente aplicável ao caso concreto: não se pode, hoje, tratar como simulação determinada operação se, à época em que realizada, ela era validada pela jurisprudência. 8.33. Ausente a simulação - seja pela inexistência de qualquer declaração intencionalmente enganosa de vontade ou, ainda, pela observância à segurança jurídica-, o crédito tributário exigido nos AUTOS deve ser integralmente cancelado pela aplicação do art. 150, § 4 o , do CTN. Pede, assim, que o acórdão recorrido seja parcialmente reformado para cancelamento integral dos lançamentos. Os autos foram remetidos à PGFN em 28/08/2019 (e-fls. 5047), e retornaram em 05/09/2019 com contrarrazões (e-fls. 5048/5074) na qual a PGFN defende o não conhecimento do recurso especial porque a Contribuinte não demonstrou analiticamente a divergência, limitando-se contrapor ideias, teses, sem demonstrar que esse dissídio ocorreu entre casos com molduras fáticas semelhantes, ao passo que o acórdão recorrido partiu de particularidades da situação fática posta sob discussão, relativa ao planejamento tributário levado a cabo pela ora recorrente e a forma, momento e motivação conferida em relação a como se sucederam cada um dos fatos. Ressalta que o presente caso é mais complexo do que aquele apresentado nos acórdãos paradigmas, reafirma que não se verifica a semelhança fática com os acórdãos indicados como paradigmas e acrescenta: Especificamente ainda quanto à matéria “divergência jurisprudencial quanto à aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, quando o contribuinte age de acordo com a orientação jurisprudencial existente à época”, verifica-se que os paradigmas indicados trataram do tema relativamente à matéria diversa daquela objeto de irresignação pelo ora recorrente. Ou seja, os acórdãos apresentados como paradigmas consideraram que não haveria dolo por parte do contribuinte interessado, pois, à época da ocorrência dos fatos geradores, o entendimento jurisprudencial sobre o tema era favorável à sua tese ou, ao menos, controvertido. Daí não se poderia depreender que o contribuinte agiu com dolo qualificado. Outra coisa bem diversa é aplicar esse raciocínio para a contagem do prazo decadencial que é o que pretende o ora recorrente. O fundamento utilizado pela decisão recorrida sequer foi esse. Aliás, os acórdãos confrontados se afinam no entendimento sobre essa matéria, pois todos entenderam que não ficou comprovado o dolo para a qualificação da multa. O argumento utilizado pelo acórdão atacado para aplicar a decadência foi a existência de simulação. Isto é, nada tem a ver com a argumentação utilizada pelos paradigmas. Fl. 5200DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Logo, não há semelhança das situações fáticas, tampouco divergência acerca da interpretação da norma jurídica. Aduz, ainda, que falece interesse de agir ao recorrente quanto à aplicação do art. 150, §4º do CTN porque, segundo precedente do STJ, de reprodução obrigatória pelo CARF, o citado dispositivo somente é aplicável quando demonstrado o pagamento parcial do tributo discutido na competência objeto de análise. Prova essa que não consta dos autos e era de ônus do contribuinte ora recorrente, nos termos do art. 373 do CPC/2015 (art. 333 do CPC/1973). Quanto ao conhecimento do recurso especial observa, também, que: Na verdade, nota-se que o contribuinte fragmenta a mesma matéria em várias vertentes, para o fim de apresentar mais de um paradigma. Verifica-se que todas as supostas matérias na verdade são uma só: discussão sobre a contagem do prazo de decadência quando caracterizada a simulação. No máximo, poder-se-ia considerar que há uma segunda questão a ser discutida: a caracterização da simulação. Mas não passa disso. Nesses termos, a Fazenda Nacional requer que sejam considerados para efeitos de demonstração de divergência jurisprudencial apenas os dois primeiros acórdãos indicados pelo ora recorrente, de acordo com o disposto no Regimento Interno do CARF. No mérito, consigna que o e. Colegiado a quo fez uma leitura bastante precisa do quadro fático e jurídico ora em debate e, depois de se reportar à acusação fiscal, registra que: Segundo os auditores, os atos que resultaram na diminuição do ganho de capital tributável foram praticados quase todos simultaneamente, alguns com diferença de horas e dia, revelando a existência de simulação, dolo e fraude, com intuito de pagar menos tributo. [...] Diante da constatação da prática de atos simulados, com intuito exclusivo de reduzir a base de cálculo de incidência do IRPJ e CSLL, a fiscalização efetuou lançamento de ofício relativamente à parte do ganho de capital não oferecido à tributação. No curso da ação fiscal, os auditores ainda constatam que a contribuinte deduziu da determinação do lucro tributável despesas apontadas como operacionais, cuja comprovação de existência e necessidade não restou demonstrada. (destaques do original) Expondo o conceito civil de simulação, a PGFN argumenta que: Em relação à Administração Tributária, o desfazimento do negócio simulado não é medida necessária. É suficiente reconhecer que houve a invalidade, para dar o adequado tratamento ao verdadeiro negócio ocorrido. Nesse sentido, dispõem os arts. 109, 118 e 149, VII, do CTN: [...] Pelas normas transcritas, percebe-se que no âmbito tributário, o reconhecimento da simulação se situa, exclusivamente, no plano da eficácia. Quer dizer, o ato simulado não produz efeitos em relação ao Fisco, que tem o dever de efetuar o lançamento para tributar o fato gerador efetivamente praticado pelo sujeito passivo. Importa notar, de outro turno, que o conceito de ato simulado na seara tributária assume feições mais extensas do que o sentido tradicionalmente adotado na esfera civil, traduzido pela divergência psicológica da intenção daqueles que praticaram o ato. Mesmo que, a princípio, possa haver uma “coincidência” entre a intenção das partes e os atos jurídicos formalizados, ainda assim tais poderão não surtir efeitos jurídicos tributários, se, analisados sob uma perspectiva sistêmica, revelarem que foram materializados com o fim único de livrar as partes de uma tributação específica. Fl. 5201DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Nesse sentido, evoluiu a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme demonstraremos a seguir. Com efeito, as Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes apreciaram, nos últimos anos, bom número de processos administrativos em que a fiscalização desconsiderou diversas reorganizações societárias, que mascaravam operações de compra e venda de participações societárias (chamadas, vulgarmente, de “operação ágio”, ou “operação casa e separa”)3. As Câmaras classificaram as ditas reorganizações societárias como negócios jurídicos não verdadeiros e, portanto, não oponíveis ao Fisco. É possível, a partir da leitura desses julgados, identificar a característica comum a tais “reorganizações” e entender qual é o fundamento encontrado pelos julgadores para concluir pela simulação. [...] O que se percebeu em todos os casos julgados pelo CARF, é que as obrigações típicas de uma sociedade eram firmadas pelos “sócios” para logo serem desfeitas, levando à conclusão de que apenas os efeitos tributários (afastar a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital) eram queridos. O Primeiro Conselho de Contribuintes, em julgamentos memoráveis e importantíssimos, concluiu que nesses casos sequer se pode falar em negócio jurídico indireto, pois as partes não visavam se associar e se submeter aos deveres que caracterizam a criação de uma pessoa jurídica. E, inexistente a assunção verdadeira das obrigações correspondentes a uma associação, não é possível dar a tal “negócio jurídico” os efeitos tributários pretendidos. [...] Quanto às alegações da Contribuinte no sentido da inexistência de atos simulados, a PGFN aduz que: Efetivamente, seja pelo ângulo da legislação vigente, seja pelo ângulo da jurisprudência do CARF, a tese não logra êxito. Primeiramente, cumpre destacar que a recorrente parte do conceito tradicional de simulação, limitado ao âmbito do direito civil, sem considerar as peculiaridades das normas que regem o domínio do direito tributário. Ainda que se admita que em momento algum foi ocultada a real pretensão de venda do investimento, isso não afasta a possibilidade de considerar os atos praticados como simulados, se observado que seus substratos não condizem com as finalidades dos institutos utilizados, a exemplo dos elementos motivadores do vínculo societário. Na hipótese, como já registrado, a venda das ações da Kaiser Brasil foi precedida de aumento de capital social, operacionalizado pela emissão de 140.530.706 ações ordinárias, todas elas subscritas e integralizadas pela Molson Inc, ao preço unitário de R$ 13,763, onde R$ 12,763 corresponde a ágio, totalizando esse a importância de R$ 1.794.047.072,00. Importa destacar aqui que num só dia, com diferença apenas de horas, a empresa alienada foi transformada de LTDA para SA e teve capital aumentado em R$ 140.569.706,00. Antes desse aumento, a autuada detinha 100% das ações da empresa Kaiser Brasil. Com a emissão/subscrição/integralização das novas ações pela Molson Inc. passou a deter apenas 43,3652% e aquela assumiu a condição de sócia majoritária, com 57,6348% da participação societária. Intrigante que o aumento de capital social ocorreu no dia 18.03.2002, e, imediatamente, no dia seguinte, 19.03.2002, a contribuinte passou suas ações a uma empresa da Molson Inc (MXS Brasil), retirando-se da sociedade, o que data vênia contradiz a lógica de uma associação. Fl. 5202DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Veja, nos próprios documentos do negócio e na própria defesa, a recorrente afirma que queria fazer contrato de compra e venda. Isso, por si só, infirma a existência de sociedade entre as duas empresas. [...] Isso comprova que o ágio investido pela Molson na Kaiser Brasil nunca foi ágio, mas pagamento do preço de aquisição da participação societária da Kaiser S/A na Kaiser Brasil. É a própria recorrente que declara que o dinheiro do ágio na verdade representava o pagamento da aquisição das ações. E, para espancar de vez qualquer dúvida quanto à ausência de associação entre a autuada e a Molson, atente-se que a decisão de venda da empresa Kaiser Brasil para a Molson Inc. se deu antes mesmo da aprovação do aumento de capital. Note-se que a venda foi aprovada na Assembléia Geral, realizada no 18.03.2002, as 8:00 h (fls. 179/180) e a deliberação do aumento de capital social somente ocorreu às 15:00 horas do próprio dia 18.03.2002 (fls. 184/185). [...] A instantaneidade dos atos jurídicos praticados - transformação da sociedade, aumento de capital, cessão de direito de preferência de compra das novas ações, reorganização societária, saída imediata da autuada um dia após a associação (19.03.2002), são elementos probatórios mais do que cabais que em momento algum as partes tiveram o desejo de unirem-se para realização do objetivo social da empresa. Ao revés, a associação seguida pela venda da participação da autuada na Kaiser Brasil S/A, demonstra que os atos foram praticados com o fim exclusivo de livrar da tributação o real ganho de capital que a contribuinte viria a auferir com a venda do investimento. A instabilidade do vínculo entre os acionistas fragiliza a idéia de que a associação seria “para valer”. Veja-se que para a jurisprudência do CARF é necessário que o contribuinte demonstre que a associação era a efetiva finalidade, e não a economia fiscal. Com a subscrição/integralização das novas ações pela Molson Inc. com ágio, o ganho de capital na operação de venda foi absurdamente reduzido de R$ 1.349.756.878,37 para R$ 221.034.578,37, eis que a receita de equivalência patrimonial lançada incluiu a importância do ágio pago pela Molson Inc. no momento da subscrição. [...] Transformando em percentuais, tem-se que apenas 16,3759% do ganho de capital efetivo foi tributado, revertendo ao bolso da contribuinte uma “economia” de 83,6241%. O que era de direito do Erário, passou aos cofres da autuada com o sacrifício do interesse público! A par desse quadro, pergunta-se: considerado o ordenamento jurídico, sobretudo as normas e princípios constitucionais, em especial os princípios da isonomia, da capacidade tributária, da função social da propriedade, da justiça social, sem citar outros, é legítimo afirmar que os atos praticados não contrariam a legislação vigente? Será possível validar um conjunto de atos praticados com o fim único de fugir à tributação, distantes todos da finalidade dos institutos utilizados, sob o argumento de que nada impede à empresa de buscar o caminho que mais lhe pareça econômico em termos fiscais? Data vênia, somente uma visão míope da realidade poderia validar a conduta da contribuinte ora recorrente. Nem mesmo o argumento de que por ocasião segundo aumento do capital social da Kaiser Brasil S/A, mediante a capitalização da reserva de ágio, ocorrido em 18.04.2002, ao invés de 18.03.2002, como registra fiscalização e DRJ, e redução, em 30.04.2002, não era mais parte da sociedade, lhe socorre. Tampouco impede que seja adotado o entendimento deste CARF sobre a tradicional operação “casa separa”. Os critérios Fl. 5203DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 usados para configuração da simulação nesse tipo de operação, são perfeitamente aplicáveis à espécie. Vejamos. 1. A Kaiser S/A, ao promover o aumento de capital social da Kaiser Brasil mediante a emissão de novas ações e, de outro lado, a Molson Inc. ao subscrever e integralizar essas ações com ágio, jamais tiveram o interesse em se associar para promover o objetivo social da empresa. As partes contratantes não possuíram outro objetivo senão afastar a tributação. 2. Associação seguida de venda não condiz com elemento da afecctio, ou seja, os substratos são alheios às finalidades dos institutos utilizados. 3. As regras do ágio foram usadas abusivamente. Veja-se: um novo acionista (Molson Inc.) ingressa na sociedade, com investimento acima do valor patrimonial (o valor atribuído às ações é dez vezes maior do que o patrimônio líquido da Kaiser Brasil), para logo em seguida, a acionista mais antiga (Kaiser S/A), até então detentora da integralidade das ações, retirar-se da sociedade, porém usufruindo dos efeitos do ágio investido, consubstanciado num ganho de capital distante daquele que teria ocorrido, caso a operação não tivesse assim sido efetivada. 4) As operações foram realizadas em tempo curtíssimo, com contratos prévios que impõem restrições incontornáveis à verdadeira associação. Por tudo, a contribuinte não se afastou da conhecida operação “casa separa”, embora o caminho tenha sido levemente alterado, o fim dos atos empreendidos é o mesmo, qual seja, pagar menos tributo. Em conclusão: se a contribuinte e a Molson não agiram como verdadeiros associados em uma sociedade anônima, mas apenas utilizaram a legislação societária e fiscal para lograr um economia tributária; se o ágio pago pela Molson não representou efetivo investimento na Kaiser Brasil, mas o pagamento da aquisição das ações da Cervejaria Kaiser S/A, o ato jurídico que antecedeu a venda da participação acionária (realização de aumento de capital da Kaiser Brasil) não é eficaz para efeitos tributários. Logo, a importância do ágio deve ser adicionada ao resultado da alienação, tributando-se o ganho de capital efetivo, conforme lançamento efetuado. (destaques do original) Conclui, assim, que provada a simulação, dolo e fraude, é aplicável regra decadencial do art. 173, I do CTN. Assim, referindo-se os créditos tributários de IRPJ/CSLL ao ano-calendário de 2002, cujo prazo decadencial se iniciou em 01/01/2003 e notificada a contribuinte do lançamento em 19/12/2007, não há se falar em decadência, porquanto o escoamento do prazo decadencial somente ocorreu em 01/01/2009. E reitera: Não suficiente, vale ainda notar que, nos termos do art. 373 do CPC/2015, em norma já presente no CPC de 1973, é ônus do contribuinte comprovar a existência das condições para a contagem do prazo decadencial nos termos do art. 150, § 4º, do CTN, como a existência de pagamento antecipado na competência em que ocorreu o fato gerador. Prova essa que não consta dos autos. Desse modo, por ter feito a melhor análise da matéria à luz dos elementos coligidos aos autos e da disciplina jurídica da matéria, deve ser mantido o acórdão atacado, no ponto em que foi objeto do recurso especial ora em análise, negando-se provimento ao recurso do contribuinte. (destaques do original) Pede, assim, que seja negado seguimento ao recurso especial da Contribuinte ou, então, que lhe seja negado provimento. Fl. 5204DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Voto Vencido Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. Recurso especial da PGFN - Admissibilidade Como relatado, o recurso especial da PGFN se dirige contra a exoneração da qualificação da penalidade, a exclusão da responsabilidade tributária imputada aos sócios da Contribuinte e o cancelamento da glosa de despesas desnecessárias. A Contribuinte contesta o conhecimento do recurso na primeira e na terceira matérias, enquanto as responsáveis tributárias pedem que ele não seja conhecido relativamente à segunda matéria. As responsáveis Coca-Cola Indústrias Ltda, Brasal Refrigerantes S/A, KSP Participações Ltda, Kaik Participações Ltda, Limba Serviços Ltda (nova razão social de Heineken Latin America Ltda) e Heineken International B.V, bem como a petição apresentada por Tilpar-Til Participações Ltda, apontam dessemelhança entre os casos comparados porque no paradigma, diversamente do verificado no acórdão recorrido, teria sido comprovado a participação direta ou “interesse jurídico direto” dos sócios na reestruturação societária realizada. Limba Serviços Ltda (nova razão social de Heineken Latin America Ltda) e Heineken International B.V acrescentam que eram acionistas minoritárias e, inclusive, se abstiveram de deliberar sobre atos societários por falta de informações. No Termo de Verificação nº 01, relativo à infração de ganho de capital não tributado, a autoridade lançadora, sob o tópico “D – Da Responsabilidade Tributária”, relata as alterações societárias promovidas, demonstrando os sócios quotista do capital social de Hocabra Ltda, para, invocando o art. 124, I do CTN e lições doutrinárias, afirmar o interesse comum dos sócios no faturamento e no lucro gerado pela pessoa jurídica, e concluir que (e-fls. 331/336): O Código Tributário Nacional — CTN (Lei n° 5.172/66), dispõe ainda: Art. 123 — As convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento do imposto, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição do sujeito passivo das obrigações correspondentes." Dessa forma, os acertos particulares entre os sócios de direito e sócios de fato, nas operações de comercialização das bebidas não podem ser alegados como forma de afastar a responsabilidade pelos tributos. O Regulamento do Imposto de Renda vigente, RIR199, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, de 29 de março de 1999, que disciplina as normas de fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Física, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e outros tributos internos, dispõe: Art. 208. A pessoa física ou jurídica que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelo imposto, relativo ao fundo ou estabelecimento adquirido, devido até a data do ato (Lei n° 5.172, de 1966, art. 133): I — integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II — subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Art. 209. O disposto neste Capítulo aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nele referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data (Lei n°5.172, de 1966, art. 129). Fl. 5205DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Em função dos fatos narrados neste Termo de Verificação, a responsabilidade pelo lançamento do tributo estende-se aos sócios quotistas abaixo relacionados: [...] Foram lavrados Termos de Ciência de Sujeição Passiva Solidária dirigidos aos responsáveis tributários, nos quais foi consignado que: (e-fls. 363/380): No exercício das funções inerentes ao cargo de Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil e, com base no disposto no artigo 124, inciso I da Lei n. 5.172/66 (CTN); tendo encerrado a fiscalização referente ao ano calendário de 2002 realizada no contribuinte NESLIP S/A - CNPJ 19.654.466/0001-39, com a lavratura dos AUTOS DE INFRAÇÃO DE IRPJ E REFLEXOS E CSLL, cujos processos administrativos foram protocolizados sob os ns. 19515-004.164/2007-19 e 19515-004.167/2007-52, encaminhamos para ciência uma das vias dos elementos abaixo: a) Auto de infração de IRPJ e reflexos; b) Auto de infração de CSLL; c) Termos de verificação (Ganho de Capital na alienação de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial, Despesas Não comprovadas, Multa Isolada de: IRPJ e CSLL). Na condição de responsável solidário, havendo necessidade de vista do mesmo, esta só será concedida ao próprio contribuinte ou ao seu representante legal, devidamente comprovado ou habilitado nos autos processuais, devendo o interessado comparecer à DICAT/EQCOB/DERAT-SPO, no seguinte endereço: RUA LUIS COELHO, 197 – 4º andar, - CONSOLAÇÃO - HORA-. RIO DAS 9:00 às 13:00 HORAS. [...] Frente a esta acusação, a maioria do Colegiado a quo não acompanhou o entendimento do Conselheiro Relator que assim se manifestou, distinguindo os atos empresariais de atos societários como os apontados pela autoridade lançadora: Diferentes são os atos societários praticados, estes sim, pelos acionistas da empresa. Estes atos, diferentemente dos atos comerciais comuns, são atos que somente os sócios da empresa podem praticar mediante participação em assembléia. Tais atos, como incorporação, fusão cisão da sociedade, alienação da empresa, distribuição de lucros, aumento ou redução de capital, entre muitos outros, somente pode ser praticados pelos acionistas da empresa mediante deliberação em assembleia, na forma do art. 122, da Lei nº 6.404/76. No presente caso, todas as alterações societárias foram aprovadas em assembleia de acionistas, ou sejam todos estes analisaram a forma de alienação da sociedade, com todos os seus detalhes e não discordaram da mesma. Os atos foram aprovados por unanimidade. Assim, estes acionistas assumiram o ônus das implicações dos atos que aprovaram. Sendo estes atos considerados simulados e com o único objeto de reduzir a imposição tributária os acionistas que com eles anuíram, e atuaram com o evidente interesse comum que é exigido pela norma do art. 124, I, do CTN. Com relação aos responsáveis solidários Heineken Latin America Ltda e Heineken International B.V., estes alegaram que não participaram da formulação dos negócios, vez que eram partícipes diretamente interessados e, assim, foram alijados da negociação, somente comparecendo nas assembleias convocadas para decisão. Ocorre, no entanto, que conforme eles próprios indicaram em seus recursos, votaram favoravelmente nas decisões de subscrição pela Molson e posterior alienação da participação à MXS. Somente passaram a se abster após estes atos estarem decididos. Ora, para que pudéssemos excluir a responsabilidade estes atores, necessário seria que os mesmos tivessem comparecido às assembleias e nela votado contrariamente aos atos de subscrição com ágio e alienação à MXS. Isso não ocorreu. Fl. 5206DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Assim, mesmo contando com participação societária reduzida, verificando-se não terem demonstrado a sua contrariedade direta aos atos que foram considerados simulados neste voto, entendo que a sua responsabilização deve ser mantida na integralidade. Desta forma, com relação à sujeição solidária, verificando-se a existência da simulação dos atos e o interesse dos acionistas ao terem anuído com os atos societários atacados, voto no sentido de negar provimento aos recursos e manter a sujeição passiva solidária de todos. (negrejou-se) Prevaleceu o entendimento assim exposto no voto vencedor do acórdão recorrido: Outrossim, não há sentido em se atribuir responsabilidade solidária aos sócios e sucessores diante do fato de que a contribuinte jamais escondeu o fato de a venda das ações de KAISER BRASIL ser o seu objetivo e de que essa venda foi estruturada da forma que lhe pareceu conveniente, em termos fiscais, respeitada não só a legislação, mas também a jurisprudência que prevalecia na esfera administrativa. Assim, não entendo restarem aplicáveis os dispositivos legais atinentes à responsabilização solidária no presente caso. Até porque, se for mantida a interpretação sustentada no presente lançamento, fundada no inc. I do art. 124 do CTN, a simples participação societária acarretaria em sujeição passiva solidária, o que, a meu ver, é uma clara distorção da norma. A PGFN assevera que esta decisão diverge daquela tomada no Acórdão nº 1302- 001.330, a qual, frente a operações societárias simuladas de “casa e separa”, procedidas com o fim de obter redução indevida de carga tributária na apuração de ganho de capital, mantém a responsabilidade solidária imputada pela fiscalização aos acionistas envolvidos, nos termos do art. 124, I, do CTN, tendo em vista o interesse comum demonstrado na anuência de todos os atos societários que culminaram na simulação apurada. Em exame de admissibilidade o dissídio jurisprudencial foi reconhecido vez que, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Isto porque, enquanto a decisão recorrida entendeu não restarem aplicáveis os dispositivos legais atinentes à responsabilização solidária no presente caso [operação de “casa e separa”, esclareço], fundada no inc. I do art. 124 do CTN, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1302-001.330, de 2014) decidiu, de modo diametralmente oposto, ser correta a imputação de responsabilidade tributária solidária, com fulcro no art. 124, I, do CTN [operação “casa-separa”, esclareço]. Do relatório do paradigma nº 1302-001.330 são extraídas as seguintes informações: O ganho de capital foi apurado pela fiscalização a partir dos valores recebidos pela CP descontados do custo do investimento, desconsiderando-se a equivalência patrimonial efetuada na CP em decorrência do bônus de subscrição contabilizado na UNIVIAS. Os fatos acima descritos revelam que a verdadeira intenção da CP sempre foi alienar para a ROBINA sua participação direta na UNIVIAS, e indireta nas concessionárias. A vontade formalmente externada não é verdadeira e não deve prevalecer, mas sim os efeitos tributários dos atos que se buscou dissimular, que foi a alienação da participação societária com ganho de capital sujeito à tributação na forma dos arts. 418 e 426 do RIR/99. A partir de junho de 2007, o balanço patrimonial da CP se resume a um prejuízo acumulado de R$ 10,3 milhões, permanecendo assim até as últimas declarações (exercícios 2010 e 2011 fls. 1836 e 1848). Ou seja, é uma sociedade inoperante e sem qualquer patrimônio, enquanto os sócias que receberam o produto da alienação são empresas de expressivo patrimônio. Fl. 5207DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Diante deste cenário, a fiscalização lançou o crédito tributário com a multa de 150%, prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Lavrou os Termos de Sujeição Passiva Solidária, com base no art. 124, I, do CTN, contra as sociedades PEDRASUL CONSTRUTORA S/A, BGPAR S/A e CONSTRUTORA SULTEPA S/A, já que a CP restou esvaziada depois da transferência do controle das concessionárias para a ROBINA, sendo os valores recebidos sido repassados diretamente para seus sócios. (negrejou-se) Por sua vez, o voto vencedor, condutor do paradigma, expressa que: No caso sob análise, o Acordo de Investimentos e Outros Pactos (fls. 219/263) evidencia exatamente isso. A intenção de admitir um novo sócio ou investidor (supostamente a Robina) nunca esteve presente, e a intenção desde o início era alienar a participação societária que os envolvidos detinham junto às concessionárias. O acórdão recorrido bem enfatizou aspectos do negócio que evidenciam seus efeitos financeiros, com a imediata transferência dos recursos aportados pela Robina aos alienantes, confirase o seguinte excerto (fls. 3160/3161): Esse aspecto fica mais claro quando se verifica que na mesma assembléia em que se aprovou a emissão de bônus de subscrição também houve a renúncia do direito de subscrição pelos acionistas e a aprovação da subscrição do bônus pela Robina. E, também, quando se verifica que os valores recebidos pela Univias, referentes à subscrição do bônus, foram repassados imediatamente aos sócios CP, BGPAR, Castilho e Pedrasul, por conta de mútuo, que posteriormente foi quitado mediante resgate de ações, com lançamento contábil à débito de mútuo e à crédito de investimentos. [...] Fica evidenciado, por todo o exposto, que a complexa operação societária nunca pretendeu admitir novo sócio ou investidor, mas tão somente fazer com que as participações societárias mudassem de dono. Há portanto, o descasamento entre a vontade aparente, aquela manifestada nos atos formais e exteriores, e a vontade real, aquela que exsurge da comparação entre a situação inicial e a final obtida. Toda a seqüência de atos praticados entre uma e outra nada mais são do que simulação, com o intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador tributário [...] Por certo que os atos simulados aqui descritos, praticados seqüencial e conscientemente pela contribuinte em conjunto com os responsáveis tributários, em cumprimento de pacto previamente firmado, demonstra a ação firme, consciente, abusiva e sistemática no sentido de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário, na exata dicção dos dispositivos legais acima transcritos. A multa qualificada deve, então, ser mantida. [...] Finalmente, no que toca à responsabilidade tributária imputada pelo Fisco às pessoas jurídicas BGPAR S/A, PEDRASUL CONSTRUTORA S/A e CONSTRUTORA SULTEPA S/A, o ilustre Conselheiro Relator já se manifestou no sentido de que deveria ser mantida a sujeição passiva solidária, na hipótese de serem mantidos os lançamentos. Dessa posição não discrepou o Colegiado. Com efeito, o fundamento legal para a imputação da responsabilidade foi o art. 124, inciso I, do CTN, confira-se: [...] No caso concreto, as pessoas jurídicas apontadas como responsáveis, participaram diretamente dos atos simulados que conduziram à alienação das participações societárias, sendo certo que subscreveram o já mencionado Acordo de Investimentos e Outros Pactos. Ademais, é patente seu interesse comum na alienação, posto que eram elas as titulares dos investimentos, e seu interesse é não Fl. 5208DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 apenas econômico, ao fruir dos benefícios da ilícita redução da carga tributária, mas também jurídico. Peço vênia para transcrever, a seguir, breve excerto das contrarrazões da Fazenda Nacional (fls. 3615/3616), em que o interesse comum fica bem demonstrado (grifos no original): Ao longo do trabalho da Fiscalização, foram colhidos diversos documentos que demonstram como realmente aconteceu o negócio, vale dizer, com participação ativa e determinante dos sócios CONSTRUTORA SULTEPA, BGPAR e PEDRASUL. Na realidade, eram estes os detentores da participação societária nas concessionárias METROVIAS, CONVIAS e SULVIAS. Significa dizer que todas as operações foram realizadas única e exclusivamente para alienar investimentos daquelas pessoas jurídicas. Ademais, os sócios CONSTRUTORA SULTEPA, BGPAR e PEDRASUL eram os proprietários da CP e, portanto, todos os atos realizados por esta pessoa jurídica foram deliberados e aprovados pelos citados sócios. Desse modo, se a CP participou de um negócio que envolvia a venda da participação societária das concessionárias, forçoso admitir que os verdadeiros alienantes eram a CONSTRUTORA SULTEPA, BGPAR e PEDRASUL. Isso não quer dizer que a Fiscalização desconsiderou a personalidade jurídica distinta dos sócios e da pessoa jurídica controlada. Ora, as pessoas jurídicas não agem e praticam atos jurídicos por si só, mas os realizam por meio de seus administradores e sócios. A vontade da pessoa jurídica é, em verdade, a expressão da vontade majoritária de seus sócios e dirigentes. Nesse ponto, importante notar que todos os atos de reorganização societária foram deliberados e aprovados em Assembléia Geral Extraordinária e, ao que consta, nenhum dos acionistas discordou das propostas apresentadas à votação. Destarte, não há como imaginar que os interesses dos sócios CONSTRUTORA SULTEPA, BGPAR e PEDRASUL fossem conflitantes com os da CP, ainda mais quando se considera que 100% do controle acionário desta empresa era de titularidade daqueles sócios. Dessa maneira, temse que o interesse jurídico na concretização do negócio era partilhado pelos sócios e externado por meio da CP. Por outro lado, relevante destacar que a economia fiscal obtida com os atos simulados beneficiou diretamente os sócios CONSTRUTORA SULTEPA, BGPAR e PEDRASUL. Portanto, a atribuição da responsabilidade solidária com base no inciso I do art. 124 do CTN se aplica devidamente ao caso dos sócios da autuada. [...] (negrejou-se) No presente caso, o Conselheiro Relator, como acima indicado, mencionara em seu voto vencido que não havia como se negar que as Recorrentes não tiveram somente uma mera participação no resultado econômico, mas, conforme bem demonstrado pela fiscalização, foram os articuladores diretos das alterações societárias que culminaram com vários lançamentos dentre eles o objeto do presente processo. Contudo, observa-se que no paradigma indicado a imputação de responsabilidade tributária com fundamento no art. 124, I do CTN se fez em face das sociedades PEDRASUL CONSTRUTORA S/A, BGPAR S/A e CONSTRUTORA SULTEPA S/A, já que a CP restou esvaziada depois da transferência do controle das concessionárias para a ROBINA, sendo os valores recebidos sido repassados diretamente para seus sócios. E, diante do cenário descrito, o Colegiado entendeu não só que houve participação direta nos atos simulados, mas também estar evidenciado interesse jurídico das acusadas ao fruir dos benefícios da ilícita redução da carta tributária, destacando-se o fato de que elas foram os verdadeiros alienantes e, para além de não Fl. 5209DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 terem discordado das propostas apresentadas à votação, auferiram benefício direto dos atos simulados. Assim, no paradigma não só está configurada uma operação “casa-separa” que contou com a concordância dos sócios nos atos praticados, mas também que as reais alienantes interpuseram a contribuinte “CP Construções e Participações Ltda” e, ao final, se beneficiaram diretamente do produto da alienação, sendo que esta circunstância, ausente no recorrido, foi determinante para a manutenção da imputação de responsabilidade tributária com fundamento no art. 124, I do CTN. De fato, como indicado no voto vencedor do acórdão recorrido, a responsabilidade tributária atribuída aos sócios da Contribuinte, nestes autos, decorreria da simples participação societária na pessoa jurídica beneficiada com o negócio questionado. Com razão, portanto, as responsáveis tributárias que apontam a dessemelhança entre os acórdãos comparados porque demonstrado, no paradigma, o interesse jurídico direto das pessoas jurídicas consideradas responsáveis solidárias pelo crédito tributário lançado. A divergência suscitada, como visto, desconsidera circunstância fática relevante para a decisão do paradigma, ausente no acórdão recorrido. Nos termos do art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria nº 349/2015 - RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Por tais razões, deve ser negado conhecimento ao recurso especial da PGFN relativamente à responsabilidade tributária das sócias da autuada, afastada no acórdão recorrido. Com referência à qualificação da penalidade, a Contribuinte defende o não conhecimento do recurso especial da PGFN porque, diversamente do acórdão recorrido, que teve em conta operações realizadas em observância à orientação jurisprudencial existente à época dos fatos, o primeiro paradigma indicado analisou operações realizadas quando já havia orientação jurisprudencial condicionando a validade de atos que resultassem na economia tributária à existência de “propósito negocial”. Já o segundo paradigma se assemelharia a casos atípicos citados, e que não guardam qualquer similitude fática com o acórdão recorrido. Fl. 5210DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Constata-se no Termo de Verificação nº 01, relativo à infração de ganho de capital não tributado, que a autoridade lançadora, depois de extensamente justificar a ocorrência de simulação nas operações analisadas, consigna que (e-fls. 329/336): A multa de oficio é qualificada tendo em vista os atos simulados, de acordo com o disposto no artigo 44, inciso II, da Lei n. 9430/94, que foi consolidado no art. 957, inciso II, do RIR/99, tendo em vista que a intenção das partes foi claramente a alienação das empresas envolvidas com a redução do ganho de capital através da simulação praticada pelos atos elaborados quase que simultaneamente, em decisões com lapso de horas apenas, tudo para convergir a vontade real das partes, estando inequivocamente caracterizada a simulação dos atos, que embora legais, tiveram a função de distorcer o resultado final que se daria naturalmente caso as partes não engendrassem elaborado planejamento. O relator do acórdão recorrido, ex-Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto, restou vencido em seu entendimento de que, confirmada a simulação de atos com vistas à redução da incidência tributária, a multa qualificada deveria ser mantida. Prevaleceu o entendimento expresso no voto vencedor do Conselheiro Daniel Ribeiro Silva nos seguintes termos: Isto porque, apesar de atualmente este Conselho possam concluir pela existência de simulação nas operações realizadas pelo Contribuinte, o fato é que as mesmas foram realizadas no ano de 2002. Naquele momento, a jurisprudência deste conselho administrativo acatava, de forma quase pacífica, a legalidade de operações como as realizadas pelo contribuinte. Isto porque, como foi muito bem demonstrado pelo contribuinte em vasta pesquisa de jurisprudência do Conselho Administrativo, nos 10 anos que antecederam as operações realizadas, o entendimento pacífico da CSRF era no sentido de de dar validade aos panejamentos tributários que não ferissem diretamente texto de lei. A jurisprudência reiterava que para caracterização da simulação era indispensável que o ato não pudesse ser realizado por vedação legal, bem como que os objetivos visados com a prática não interfeririam na qualificação jurídica do ato. No caso concreto, verifico que o contribuinte agiu exatamente como era a orientação da jurisprudência administrativa que, na época, certamente enquadrariam as operações realizadas como legítimas. A própria operação de "casa e separa" era muito nova no contexto da análise do conselho administrativo, mas já tinha posição favorável à sua legalidade. Com a devida vênia ao posicionamento exarado pelo nobre colega relator, em atenção ao princípio da segurança jurídica, não é possível aplicar ao contribuinte hoje, conseqüências jurídicas que não haveriam no momento da realização dos atos e operações societárias que ensejaram o presente lançamento. Ainda mais, em se tratando de uma interpretação que leva em consideração o dolo qualificado punido por uma multa qualificada. É inegável que a segurança jurídica e suas garantias derivadas, como proibição de excesso, proporcionalidade, razoabilidade, acessibilidade e confiança legítima, configuram-se como típicas garantias asseguradas aos contribuintes, as quais, ainda que não expressamente discriminadas, constituem-se em modalidades de “limitações constitucionais ao poder de tributar” e, por conseguinte, acomodam-se ao conjunto das regras de identidade do sistema constitucional, como expressões de cláusulas pétreas, protegidas pelo artigo 60, parágrafo 4º, “a”, da CF. O dolo qualificado ensejados da aplicação de uma penalidade qualificada demanda a prova, pelo Fisco, de que na época dos fatos, o contribuinte, consciente da ilegalidade, mesmo assim a pratica com a intenção de lesar o Fisco. Certamente, Fl. 5211DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 não foi o que aconteceu no caso concreto, face a todo o contexto histórico fartamente comprovado pelo contribuinte. Diga-se ainda que, até hoje, ainda há linha da doutrina e da jurisprudência que adota a interpretação que era aplicada pelo Conselho Administrativo no momento da ocorrência das operações. Ademais, mesmo o contemporâneo parágrafo único do art. 116 do CTN, usado como base para o presente lançamento, desde o seu nascimento foi questionado quanto à sua autoexecutoriedade. (negrejou-se) Nestes termos, embora cogitando da existência de simulação, o Conselheiro Redator afastou seus efeitos para fins de qualificação da penalidade por entender que em 2002 havia jurisprudência pacífica amparando a estruturação das operações como aqui realizada. A Contribuinte entende que o primeiro paradigma analisou operações realizadas quando já havia orientação jurisprudencial condicionando a validade de atos que resultassem na economia tributária à existência de “propósito negocial, e ao assim afirmar reporta-se, conforme se deduz de seus argumentos, ao paradigma nº 1302-001.331, que é, na verdade, o segundo paradigma indicado pela PGFN. Referido julgado trata da mesma operação analisada no paradigma nº 1302-001.330, exposto na matéria precedente, e assim veicula circunstâncias específicas que foram determinantes não só para a manutenção da responsabilidade tributária atribuída aos sócios da Contribuinte, como também para a qualificação da penalidade, inclusive por caracterizar conluio, na forma assim consignada no voto vencedor do paradigma: Por certo que os atos simulados aqui descritos, praticados seqüencial e conscientemente pela contribuinte (em conluio com as demais pessoas jurídicas envolvidas, subscritoras do Acordo de Investimentos), em cumprimento de pacto previamente firmado, demonstra a ação firme, consciente, abusiva e sistemática no sentido de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário, na exata dicção dos dispositivos legais acima transcritos. A multa qualificada deve, então, ser mantida. Assim, embora não se vislumbre no paradigma a dita abordagem de que as operações teriam sido realizadas quando já havia orientação jurisprudencial condicionando a validade de atos que resultassem na economia tributária à existência de “propósito negocial”, dado o voto vencido do paradigma apenas registrar genericamente alegação da recorrente neste sentido, confirma-se a dessemelhança alegada porque a operação lá examinada apresentava elementos acusatórios ausentes nestes autos e que foram determinantes, também, para a qualificação da penalidade. Já o primeiro paradigma nº 9101-000.528 teve em conta operação semelhante à presente, ocorrida em data próxima (ano-calendário 2000), e a Conselheira Relatora restou vencida em seu entendimento de que a simulação relativa não corresponderia à materialidade dos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/69, bem como por afirmar aplicável o “erro de proibição”, expressamente consignando que: No erro de proibição, o agente mantém o entendimento sobre a licitude da sua conduta, corroborado pela interpretação doutrinária e jurisprudencial da norma, o que torna o seu erro escusável ou ao menos excludente do dolo. Mesmo para aqueles que entendem não se tratar de erro de proibição, o qual poderia implicar, inclusive, na exoneração do principal, de se ressaltar que não há qualquer má fé do contribuinte, que àquela época promoveu planejamento fiscal . Isto porque, além de estar tudo registrado e declarado, o contribuinte se pautou no entendimento jurisprudencial e doutrinária majoritário, o que conferiu direito subjetivo de praticar tal ato. Fl. 5212DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Desta forma, no presente caso, o contribuinte, ao efetuar o planejamento fiscal, entendeu não estar praticando conduta ilícita, razão pela qual a ele não pode ser atribuído dolo em lesar o fisco. (negrejou-se) Diante deste cenário, o voto vencedor do paradigma, ao confrontar esta argumentação alinhada à do recorrido, presta-se a caracterizar a divergência suscitada pela PGFN. Veja-se: A fiscalização entendeu que a contribuinte praticou atos simulatórios com a finalidade de ocultar a venda de participação societária, deixando de oferecer os ganhos auferidos na operação. Como bem destacou a Ilustre Relatora, trata-se de planejamento fiscal visando a entrega da “Molicar Sistemas”, para a “Audatex”, por meio de retirada da “Molicar Serviços” da “Molicar Sistemas”, levando a “Molicar Serviços” sua parte do capital correspondente a 80% da participação societária. Segundo a fiscalização, a empresa “Molicar Serviços” utilizou-se de institutos jurídicos que divergiram da verdadeira intenção das partes, qualificando-os como atos simulatórios, cuja finalidade foi a de ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto relativo à alienação de sua participação societária. Estes fatos subsumem-se ao disposto no art. 71 da Lei 4.520, de 30 de novembro de 1964, verbis: [...] Entretanto, a multa qualificada de 150% aplicada pela fiscalização foi afastada pela decisão recorrida. Segundo o colegiado, “a evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos.” [...] Com efeito, a subsunção dos fatos à conduta tipificada no art. 71, inciso I da Lei nº 4.502/1964 prescinde de qualquer verificação de cunho subjetivo. É suficiente a caracterização do dolo e não se perquire se houve ou não má-fé. O fato da contribuinte atender às intimações do fisco e realizar seus negócios jurídicos em observância à legislação societária não são suficientes para afastar o caráter doloso de sua conduta simulatória, porquanto o dolo não é sinônimo de má-fé, na forma como entendeu o acórdão recorrido. Os elementos trazidos aos autos permitem concluir pela ocorrência de prática simulatória, tendente a ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto incidente sobre o ganho de capital auferido. [...] No presente caso, verificou-se esta discrepância entre os negócios jurídicos celebrados (reoganização societária) e a intenção prática querida pelas partes (alienação de participação societária). Portanto, entendo não restar dúvidas de que trata-se da realização de atos simulados com a finalidade de reduzir a incidência de tributos, o que de pronto enseja a qualificação da multa de ofício. [...] Assim, correta a fiscalização que qualificou os atos e negócios da reorganização societária como ação dolosa, cuja finalidade foi impedir ou retardar conhecimento pelo fisco da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Aqui, entende-se por dolo a consciência e a vontade de realização dos elementos objetivos da conduta que se quer adjetivar como dolosa. Ou seja, o dolo é “saber e querer a realização da conduta” e não Fl. 5213DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 exige, portanto, a consciência da ilicitude, que é elemento da culpabilidade. Basta que estejam presentes seus elementos, aferidos objetivamente, sem perquirir o estado anímico do agente, quais sejam: o i) elemento cognitivo ou intelectual: consciência atual da realização dos elementos objetivos da conduta; e o ii) elemento volitivo: vontade incondicionada de realização da conduta. [...] Compulsando-se os autos, verifica-se que a contribuinte celebrou atos societários formais que aparentemente teriam por escopo uma associação e uma simultânea reorganização das empresas envolvidas. Porém, a intenção subjacente a essas operações era a de efetuar uma simples operação de compra e venda de participação societária. Entretanto, esta geraria ganho de capital tributável, daí a simulação para tentar ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto. Esta conclusão é respaldada pelos detalhes expostos na autuação e no acórdão de primeira instância, onde constata-se a premeditação dos atos realizados, o que deixa patente que a intenção das partes era diferente daquela ostentada nos atos celebrados. No caso em questão, restou claro que as operações realizadas não tinham objetivos autônomos, já que não existe qualquer lógica em, premeditadamente, efetuar-se uma associação empresarial em uma semana e desfazê-la em duas semanas seguintes. [...] Com a devida vênia, mantenho entendimento diverso quanto à possibilidade de aplicação no campo tributário do chamado “erro de proibição”, instituto do direito penal previsto no art. 21 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, verbis: [...] Com efeito, da simples leitura do dispositivo transcrito, desume-se que o “erro de proibição” ou erro sobre a ilicitude do fato não exclui o dolo, mas atua tão somente na dosimetria da pena, podendo isentá-la ou diminuí-la de um sexto a um terço. Ipsu facto, não prospera o entendimento de que se o contribuinte incorreu em erro quanto à ilicitude da conduta, estaria afastado o dolo e, por conseguinte, a multa qualificada. De modo contrário ao proposto pela I. Relatora, a teoria penal acolhida pelo ordenamento brasileiro prevê que o erro sobre a ilicitude do fato pode excluir a pena ou diminuí-la, atuando somente no âmbito da culpabilidade e não da tipicidade da conduta, afastando o dolo. Equivale a dizer que, mesmo o contribuinte valendo-se do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a licitude da conduta, incorrendo assim, em um possível erro escusável, por si só isto não seria suficiente para afastar o dolo e consequentemente a multa qualificada. [...] No entanto, é mister reconhecer que a alegação de que o contribuinte se pautou no entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritário pode perfeitamente ser apresentada em sua defesa junto ao Poder Judiciário. Quando este apreciar a denúncia oferecida relativa ao ilícito penal tributário decorrente, deverá considerar a hipótese de erro escusável e quantificar a pena na medida da culpabilidade atribuída ao contribuinte. No entanto, este julgamento é privativo do Poder Judiciário na apreciação do ilícito penal e, portanto, não é passível de ser transferido para a esfera administrativa, onde o exame deve-se se ater ao regime das sanções administrativas que, apesar de incidirem cumulativamente com as sanções penais, delas se distinguem quanto aos pressupostos jurídicos para sua aplicação. (negrejou-se) Nestes termos, resta patente a divergência jurisprudencial acerca da possibilidade de qualificação da penalidade, ainda que admitida a hipótese de o sujeito passivo ter se pautado no entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritário. O paradigma afasta qualquer repercussão desta hipótese no âmbito das sanções administrativas e o recorrido a invoca para afastar a qualificação da penalidade. Fl. 5214DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 O alinhamento fático entre os acórdãos comparados permite, assim, que o dissídio jurisprudencial seja decidido no âmbito da interpretação da legislação tributário, sem exigir o revolvimento do conjunto probatório, diversamente do que aponta a Contribuinte em contrarrazões. Quanto à contestação da Contribuinte de que o paradigma nº 9101-000.528, embora afastando a exclusão do dolo por erro de proibição, nada disse acerca do princípio da segurança jurídica e das garantias dele derivadas, vê-se claramente nos acórdãos comparados que estas referências decorrem da atribuição de efeitos ao erro de proibição no âmbito administrativo fiscal, e não têm relevo para caracterizar dessemelhança entre as decisões analisadas. Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser conhecido quanto à qualificação da penalidade, dada a divergência demonstrada em face do paradigma nº 9101- 000.528. A Contribuinte também questiona o conhecimento do recurso especial acerca da glosa de despesas desnecessárias. A matéria em questão tem origem na acusação fiscal descrita no Termo de Verificação nº 02 (e-fls. 338/342), e diz respeito a despesas no valor de R$ 29.512.401,58, registradas de fevereiro a abril /2002 na conta 422.012 –DESPESAS EXTRAORDINÁRIAS, acerca das quais a Contribuinte não atendeu intimação para apresentação de documentação suporte (contratos, notas fiscais, recibos, etc), ensejando a glosa a título de despesas não comprovadas no ano-calendário 2002. Em impugnação, além de arguir a decadência, a Contribuinte alegou que apresentara a documentação solicitada, enviando-a pelos Correios. Requereu o cancelamento da exigência por desconsideração destes elementos, ou a sua apreciação pela autoridade julgadora de 1ª instância. O julgamento foi convertido em diligência e, examinando os documentos apresentados, a autoridade fiscal afirmou que eles não abarcariam a totalidade dos elementos solicitados e não comprovariam a efetiva realização e necessidade dos gastos para a atividade da empresa. A autoridade julgadora de 1ª instância endossou estas conclusões em face da representatividade dos gastos que decorreriam de serviços de consultoria contratados pela Companhia para auxiliá-la na negociação e contratação com os investidores em Cervejarias Kaiser Brasil S/A, e da inexistência de contrato escrito a respaldá-los, desconsiderando documentos extemporâneos sem motivo plausível, no entender da Contribuinte. No acórdão recorrido, afirmada a validade do lançamento e afastada a decadência, o Colegiado a quo admitiu a dedutibilidade das despesa sob os seguintes fundamentos: Entretanto, após os debates ocorridos na sessão de julgamento, verificamos que a necessidade da realização da despesa não pode se resumir às atividades rotineiras da empresa. A necessidade deve ser auferida em relação aos atos que deveriam ser praticados e que estão relacionados àquela despesa. Neste caso as despesas realizadas se referem, no seu todo, a despesas com consultorias da operação de venda da sua participação na CKBSA. Assim, reconhecendo que, no presente caso, a necessidade das despesas decorre do fato de estas serem intrínsecas à realização dos atos de alienação da participação, passo a comungar do entendimento dos demais colegas desta câmara no sentido de que estas despesas devem ser caracterizadas como necessárias e, assim, podem sim ser utilizadas como dedução na apuração do lucro do exercício. À vista do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso neste ponto. A PGFN contesta a aceitação das despesas independentemente de sua relação com atividade empresarial concernente ao seu objeto social e aponta como paradigma da Fl. 5215DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 divergência o acórdão nº 1301-002.221. Já a Contribuinte entende que o paradigma indicado não analisou a dedutibilidade de despesas incorridas com a venda de participações societárias por sua controladora, atividade prevista no estatuto social da CKSA, diversamente da situação verificada no paradigma acerca da aquisição de créditos fiscais. Acrescenta que o fato de tais despesas terem sido incorridas para a realização de transação que gerou significativo ganho de capital tributável para a CKSA é suficiente para assegurar a dedutibilidade das mesmas, e desse modo a aplicação do TERCEIRO PARADIGMA ao caso concreto resultaria justamente na dedutibilidade das despesas em discussão. O paradigma nº 1301-002.221 traz em seu relatório as seguintes referências acerca da despesa analisada: Analisando a documentação apresentada pela empresa, verificamos, através da análise do documento intitulado “Instrumento Particular de Cessão de Crédito Tributário”, que a fiscalizada intentou adquirir, da empresa DGB Distribuidora Guararapes de Bebidas LTDA, CNPJ 10.777.464/0001-62, supostos créditos de IPI (Impostos sobre Produtos Industrializados), reconhecidos judicialmente, que totalizavam R$ 4.000.000.00(quatro milhões de reais), pelos quais comprometeu-se a pagar R$ 2.400.000,00(dois milhões e quatrocentos mil reais), parceladamente. Conforme se verifica em diversos processos administrativos protocolizados nesta Delegacia da Receita Federal, a empresa solicitou a utilização de tais “créditos” na compensação de tributos próprios, todas consideradas não-declaradas, como não podia ser diferente, por ter esta se utilizado de créditos de terceiros(o que é legalmente vedado), e, além do mais, referentes à ação judicial não transitada em julgado. Assim, não admitida a compensação de seus débitos junto à RFB, com os “créditos” adquiridos de terceiros, a empresa entendeu poder deduzir da apuração do IRPJ e da CSLL o valor pago na aquisição de tais “créditos”, de R$ 2.400.000,00, contabilizada como despesa com o histórico de “PERDAS NO RECEBTO CFE CONTRATO DGB”. [...] O objeto social da empresa, como se depreende da leitura da Ata da Assembléia Geral Extraordinária, realizada em 21 de Dezembro de 2011, diz-se tratar da “fabricação, importação e exportação de aparelhos de refrigeração e ventilação para uso industrial e/ou comercial, peças e acessórios, instalação de máquinas e equipamentos industriais, além de prestação de serviços de assistência técnica, reparação e manutenção de máquinas e aparelhos domésticos ou dos produtos correlatos, podendo, ainda, participar como quotista ou acionista do capital de outras sociedades”. Também é mais que claro que tal despesa não pode ser classificada como necessária ou normal para a empresa; logo, será glosada por esta fiscalização. Frente à alegação do sujeito passivo de que pagar tributos, e portanto providenciar pecúnia ou créditos para quitar tais tributos, é essencial para funcionar e continuar a produção de uma empresa, e que a perda registrada equivaleria a um crédito que ficou “sem fundos”, sem valor econômico, prevaleceu o voto do Conselheiro Relator nos seguintes termos: Como se vê, não obstante ser a existência real da despesa, condição necessária para a sua dedutibilidade, ela não é suficiente. Nos termos do art. 299 do RIR/99, somente são dedutíveis as despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. E necessárias são as despesas pagas ou incorridas para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Além disso, a lei limita a dedutibilidade às despesas operacionais usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Assim, a prova das despesas que afetam o lucro tributável deve evidenciar que o ônus assumido pela contribuinte decorreu de exigências da atividade da empresa. Não basta Fl. 5216DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 a operação ser, hipoteticamente, comum à atividade empresarial. Somente por meio de documentos produzidos com a intervenção de terceiros é possível afirmar que a despesa foi promovida para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. No caso, trata-se de despesa relativa à aquisição de créditos fiscais de terceiros, que inquestionavelmente não se insere na atividade operacional da empresa, sendo indedutível na apuração do IRPJ e da CSLL, em face do disposto no artigo 299 do Decreto nº 3.000, de 1999. Isso porque, de acordo com a norma jurídica pertinente, para ser dedutível, as despesas incorridas devem guardar relação com a atividade desenvolvida pela empresa, isto é, com seu objeto social, admitindo-se ainda apenas as que preencham os requisitos de usualidade ou normalidade, o que não é o caso das despesas com a aquisição de créditos fiscais de terceiros. Assinale-se, ainda, que tais créditos possuem natureza completamente diversa daqueles mencionados no artigo 9º da Lei nº 9.430, de 1996 – créditos decorrentes da atividade operacional da empresa –, sendo despropositada, assim, qualquer aferição dos requisitos dos incisos II e III do § 1º do mencionado artigo, como pretende a recorrente. Desta forma, correta a glosa da citada despesa. O recurso voluntário deve ser negado, quanto a esta parte. O paradigma, portanto, sob a premissa de que o ônus assumido pela contribuinte decorra de exigências da atividade da empresa, não bastando que seja hipoteticamente, comum à atividade empresarial, e exigindo prova de que a despesa foi promovida para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, expressa a conclusão de que despesa relativa à aquisição de créditos fiscais de terceiros, inquestionavelmente, não se insere na atividade operacional da empresa. Constata-se, nessa exposição, que o paradigma não se estende na definição do que seriam transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Em diversos trechos esta expressão é utilizada e, ao final a decisão pela indedutibilidade decorre, especificamente, da natureza da despesa analisada, que no entender do Colegiado, por corresponder a aquisição de créditos fiscais de terceiros, evidentemente não se inseriria na atividade operacional da empresa. Já no presente caso, o voto condutor do acórdão recorrido firma o entendimento de que a legislação não se refere, apenas, às atividades rotineiras da empresa e alcançam também despesas intrínsecas à realização dos atos de alienação da participação societária de titularidade da Contribuinte. Deste confronto, não é possível cogitar se o Colegiado que proferiu o paradigma negaria dedutibilidade à despesa em debate nestes autos, pois nada naquele julgado permite definir o alcance do que caracterizaria transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. A natureza da despesa ali examinada situava-se num extremo que permitiu, sem maiores digressões, afirmar sua indedutibilidade. Assim, no presente caso, sendo outra a natureza da despesa glosada, inclusive vinculada à receita de ganho de capital tributada no mesmo lançamento, impõe-se reconhecer que inexiste a necessária similitude fática para caracterização do dissídio jurisprudencial. Assim, também neste ponto, o recurso especial não deve ser conhecido. Em síntese, o presente voto é no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial da PGFN, apenas no que diz respeito à qualificação da penalidade e em razão, tão só, do paradigma nº 9101-000.528. Fl. 5217DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade Na parte admitida de seu recurso especial, a Contribuinte pretende o cancelamento da exigência porque, em seu entendimento, uma vez afastada a qualificação da penalidade e a depender do vício que se entenda existente nas operações realizadas, admitindo-se aplicável a regra do art. 150, §4º do CTN, o crédito tributário lançado estaria extinto pela decadência. Sob esta ótica, estruturou divergências jurisprudenciais em face de diferentes paradigmas nos quais a aplicação do art. 173, I do CTN foi afastada porque: 1) o vício em operação societária semelhante não caracterizaria simulação, mas sim negócio jurídico indireto (Acórdão nº 1401- 000.582); 2) apesar de caracterizada simulação, foi afastado o dolo (Acórdão nº 1401-001.071); 3) afastada a hipótese de simulação, bem como a qualificação da penalidade, quando o contribuinte observa orientação jurisprudencial existente à época (Acórdãos nº 1302-002.724 e 1402-002.207); e 4) desqualificada a penalidade por ausência de dolo (Acórdãos nº 1401- 001.071, 1302-002.724 e 1402-002.207, indicados dos dois tópicos precedentes). A PGFN discorda do conhecimento do recurso porque a divergência não teria sido demonstrada analiticamente, inclusive desconsiderando-se as particularidades fáticas do caso tratado nestes autos. Especificamente no que se refere à “divergência jurisprudencial quanto à aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, quando o contribuinte age de acordo com a orientação jurisprudencial existente à época”, os paradigmas indicados tratariam de matéria fática diversa, e também o acórdão recorrido não teria se pautado neste fundamento para definição da contagem do prazo decadencial. Aponta, ainda, que a Contribuinte fragmenta a matéria em várias vertentes para o fim de apresentar mais paradigmas. Consta do relatório do acórdão recorrido que a Contribuinte pleiteou a aplicação do art. 150, §4º do CTN porque, em face da sua abordagem acerca da validade das operações realizadas, não estaria evidenciada a existência de dolo, fraude ou simulação. O relator, ex- Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto, em seu voto, condutor do acórdão nesta parte, decidiu que: Ocorre que, no presente caso a acusação não é de uma simples simulação. A acusação é a de que a empresa realizou diversos atos societários tendentes a disfarçar a venda unicamente com o objetivo de ver reduzida a tributação sobre o ganho na venda. Tais procedimentos foram caracterizados pela fiscalização como simulação de atos e, assim, a estes se aplica a regra do art, 173, parágrafo único do CTN. Consoante a leitura dos atos praticados que foram apontados pela fiscalização, pode-se perceber que não se trata de um caso de simples omissão de rendimentos ao qual poder- se-ia aplicar apenas a regra do art. 150, § 4º, do CTN. Neste caso, realmente observa-se a ocorrência de inúmeros atos societários encadeados e relacionados, todos na direção de provocar a redução da incidência tributária sobre o ganho a ser auferido na operação de venda da participação detida pela recorrente na CKBSA. Ora, na leitura deste relator, agiu corretamente a fiscalização a enquadrar a realização do conjunto de atos como simulação, visto que, considerada a intenção do recorrente que, desde a realização do acordo de avenças, tinha o objetivo de venda, a realização de atos diversos, até mesmo em sentido contrário ao da venda, caracteriza a intenção de simulação de atos com a intenção de reduzir a incidência tributária e, desta forma, entendemos que resta caracterizada a simulação passível de modificação da regra de decadência para a do art. 173, parágrafo único do CTN. Por estas razões, entendo por rejeitar a preliminar de decadência em face de, no presente caso, caracterizando-se a ocorrência de simulação, deve ser aplicada a regra do art. 173, parágrafo único do CTN, pela qual o prazo decadencial somente se encerrou em 31/12/2007, não tendo ocorrido a decadência em relação à autuação do presente processo. Fl. 5218DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Esta conclusão prevaleceu mesmo com a exclusão da qualificação da penalidade, orientada, na forma do voto vencedor do acórdão recorrido, pelo entendimento de que, à época, a jurisprudência reiterava que para caracterização da simulação era indispensável que o ato não pudesse ser realizado por vedação legal, bem como que os objetivos visados com a prática não interfeririam na qualificação jurídica do ato, o que afastaria o dolo qualificado exigido para majoração da penalidade, consistente na prática do ato com a intenção de lesar o Fisco e consciência da ilegalidade. Neste contexto, confirma-se que o acórdão recorrido tem como fundamento o fato de a operação societária em questão caracterizar simulação, bem como o entendimento de que o afastamento do dolo não seria suficiente para impedir a aplicação da regra decadencial do art. 173, I do CTN, implicitamente reconhecendo que a desqualificação da penalidade não conduz, necessariamente, à aplicação do prazo decadencial mais reduzido. Assim, sob esta ótica, não se vislumbra a alegada fragmentação da matéria, suscitada pela PGFN, mormente tendo em conta que na quarta abordagem apresentada os paradigmas indicados são os mesmos indicados para a segunda e a terceira abordagem (Acórdãos nº 1401-001.071, 1302-002.724 e 1402-002.207). A Contribuinte, portanto, validamente estrutura seu recurso para ver a questão apreciada segundo o prisma dos diversos fundamentos que conduziram à conclusão de que não seria aplicável, no presente caso, o art. 150, §4º do CTN. De toda a sorte, ainda que assim não se entenda, e a discussão se restrinja à contagem do prazo decadencial quando caracterizada simulação, confirma-se que os dois primeiros paradigmas indicados pela Contribuinte permitem a caracterização do dissídio jurisprudencial. No paradigma nº 1401-000.582 está clara a divergência quanto à inexistência de simulação, mas sim de negócio jurídico indireto, em operações societárias semelhantes àquelas sob análise nestes autos, consoante assim expresso nas conclusões de seu voto condutor: Para melhor contextualizar esse ponto, cabe aqui fazer uma breve síntese dos pressupostos e premissas assumidas até agora. O negócio jurídico indireto é composto de uma série de negócios jurídicos típicos, gerando um efeito atípico. Provado a existência de negócio jurídico indireto, no âmbito do direito privado, deve-se perquirir se ele não seria uma porta de entrada para a “fraude a lei” no âmbito agora tributário. E a resposta é sim, no caso concreto como se demonstrará no próximo item. Cabe salientar que as práticas aqui adotadas se complementam funcionalmente (negócio jurídico indireto conjugado com fraude à lei), como se fossem as partes diferenciadas de um único mecanismo elisivo. Foram utilizadas formas típicas conjugadas (subscrição de capital com ágio fora do campo de incidência, equivalência patrimonial, aumento do custo, posterior cisão parcial), para subtraírem-se à incidência da lei tributária correspondente ao negócio direto, usual e típico, isto é, a compra e venda do bem. Recordemos. No caso concreto, foram estruturados em seqüência os atos societários abaixo mencionados, realizados na TATERKA Comunicações S/A: 1) no dia 17/02/2003, a subscrição, pela TBWA Brasil Participações S/C Ltda., de 28.333 ações, ao valor nominal de R$ 1,00 cada uma, pelo valor de R$ 5.500.000,00, ou seja, com ágio de R$ 5.471.667,00, levado a conta de reserva de capital; 2) no dia seguinte, 18/02/2003, a incorporação da dita reserva ao capital e a cisão parcial da companhia, com a versão de ativos aos antigos sócios, Vera Cruz Eventos Ltda. e Dorian Taterka. Note-se que fora previamente estipulada a cisão parcial e seletiva da companhia investida, o que fica evidente na leitura do Anexo I à Ata da Assembléia Geral Extraordinária realizada em 17/02/2003 (fl. 37), que registra a necessidade "de saneamento do seu balanço, mediante a eliminação de ativos que não oferecem perspectivas próprias de retorno dos investimentos ". Fl. 5219DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Diversos negócios, portanto, concatenados em curto espaço de tempo, cujas funções se conjugam para a produção dos efeitos de um negócio de cuja forma se desejou esquivar, exclusivamente por motivos tributários. Por outras palavras, como já se demonstrou as escâncaras, tratou-se de um sucessão de negócios jurídicos típicos produzindo um efeito atípico, de fraudar as leis do Imposto de Renda, usando “norma de cobertura” sem propósito negocial algum que protegeria a conduta realizada, isentando-a do pagamento dos tributos devidos, com fins meramente de economia tributária. [...] Ainda que as operações se distingam em alguns aspectos, elas se assemelham naquilo que é relevante para interpretação acerca do vício verificado: a prática de uma série de negócios jurídicos típicos, gerando um efeito atípico. Para além disso, diversamente do que alega a PGFN, a Contribuinte estende-se longamente em seu recurso especial, conforme e-fls. 4740/4747 para demonstrar que, uma vez afastado o dolo no acórdão recorrido, se também descaracterizada a simulação, outra poderia ser a decisão acerca da contagem do prazo decadencial. De forma semelhante, no paradigma nº 1401-001.071, embora o objetivo fosse a cessão de créditos para compensação tributária, foi analisada operação societária composta por atos que, no entender do sujeito passivo, não encontrariam vedação em lei. Diante deste cenário, o voto vencedor do paradigma traz expresso que: A Autoridade Fiscal, ao analisar os negócios jurídicos praticados pelo Recorrente, verificou que um ato foi praticado no intento exclusivo de reduzir a tributação do negócio jurídico. No entendimento da Autoridade Fiscal, houve abuso de forma, quando a substância da matéria é distinta da operação formalmente praticada. Trata-se, portanto, de hipótese de reclassificação do negócio jurídico, em que se toma uma conduta formalmente lícita e se lhe atribui os efeitos próprios do negócio jurídico materialmente considerado. Resguardado meu posicionamento acerca do mérito, não existiu, o dolo conscientemente de praticar o “ilícito”, é dizer, na busca de resultado ilícito, mas sim o de praticar um ato na consciência de sua licitude, só que, na verdade, eivado pelo vício da simulação. A discussão meritória se pauta sobre a possibilidade de usarse da cisão como instrumento para transferência patrimonial. De fato é possível, desde que a forma se coadune com a substância. Noutros termos, a cisão deve ter o seu verdadeiro propósito alcançado, e não deve ser usada com fins únicos de reduzir a incidência de tributos. No caso, entendeu-se que houve, na substância, foi uma cessão de crédito, que deve ser tributada como tal, em acordo com a jurisprudência deste Conselho. No planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64. Deste modo, voto por desqualificar a multa de 150% para o percentual de 75%. Decadência Como efeito reflexo da desqualificação da multa de ofício, é de ser reconhecida a decadência do lançamento no que diz respeito ao 4º trimestre do ano de 2004. Tendo havido pagamento parcial e afastada a hipótese de qualificação, não deve ser aplicada a regra prevista no artigo 173, I e a contagem do prazo deve ser iniciada desde a ocorrência do fato imponível, tal seja o 4º semestre de 2004. Como se observa nos autos, o Recorrente somente fora notificado do lançamento em 06/01/2010. Tomando por base que o 4º semestre de 2004 se encerra no último dia do exercício financeiro daquele ano, em 01/01/2010 já está ocorrida de forma plena a decadência quanto ao direito do fisco de constituir o crédito tributário. Fl. 5220DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 A matéria debatida está documentalmente comprovada nos autos, de maneira que é evidente a decadência dos fatos imponíveis ocorridos no 4º trimestre de 2004, razão pela qual, com a devida vênia, não acompanho o relator e voto pelo reconhecimento da decadência com o fim de afastar o lançamento no período supramencionado. Ou seja, sob a ótica de que a reclassificação de negócio jurídico pelo Fisco não evidencia dolo suficiente para qualificação da penalidade, e embora admitindo a existência de simulação, o Colegiado que proferiu o paradigma admitiu a aplicação do art. 150, §4º do CTN, na hipótese de haver pagamento parcial. Já o acórdão recorrido sequer cogitou da verificação de pagamento parcial no período por entender que a simulação conduziria, necessariamente, à aplicação da regra decadencial do art. 173, I do CTN. Acrescente-se que a demonstração da divergência neste sentido está claramente exposta às e-fls. 4747/4749. Por fim, observe-se que, no entendimento da PGFN, falece interesse de agir ao recorrente quanto à aplicação do art. 150, §4º do CTN porque, segundo precedente do STJ, de reprodução obrigatória pelo CARF, o citado dispositivo somente é aplicável quando demonstrado o pagamento parcial do tributo discutido na competência objeto de análise. Prova essa que não consta dos autos e era de ônus do contribuinte ora recorrente, nos termos do art. 373 do CPC/2015 (art. 333 do CPC/1973). Contudo, em sede de admissibilidade do recurso especial, descabe investigar se a prova em referência consta dos autos, bem como se e quando caberia à Contribuinte tê-la apresentado. Este aspecto somente terá relevo se revertido o entendimento firmado no acórdão recorrido acerca da aplicação do art. 173, I do CTN e inclusive tendo em conta os fundamentos da decisão que será tomada acerca da qualificação da penalidade, por provocação da PGFN em seu recurso especial. Assim, não vislumbrando os vícios apontados pela PGFN na admissibilidade do recurso especial da Contribuinte, deve ser ele CONHECIDO com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. Recurso especial da PGFN – Mérito A PGFN defende o restabelecimento da multa qualificada tendo em conta que o Colegiado a quo reconheceu a existência de simulação em operação de “casa e separa”, realizada com o fim de obter redução indevida de carga tributária na apuração de ganho de capital. Admitiu-se a divergência jurisprudencial em face do paradigma nº 9101-000.528, segundo o qual uma vez caracterizada a simulação, deve ser aplicada a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, independentemente do entendimento jurisprudencial à época dos fatos no tocante a licitude das operações realizadas. Inicialmente importa observar que a demonstração de jurisprudência reiteradamente contrária à qualificação da penalidade acolhida no voto condutor do acórdão recorrido, e extensamente exposta no recurso voluntário da Contribuinte (e-fls. 2825/2845) não faz referência a operações “casa e separa” validadas contemporaneamente aos fatos aqui sob análise. A Contribuinte se refere, em sua maioria, a casos de incorporação às avessas, de realização de reserva de reavaliação e de transferência de despesas dentro do grupo econômico, todas para aproveitamento de prejuízos fiscais acumulados por empresas deficitárias, a partir dos quais destaca que para a caracterização da simulação, era “indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, seja por vedação legal ou qualquer outra razão”, e que “os objetivos visados com a prática do ato não interferem” em sua qualificação jurídica. Fl. 5221DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Delineado esse histórico de julgados anteriores a março de 2002, a Contribuinte defende a seguinte orientação jurisprudencial à época: (i) para que a simulação se materializasse, "é indispensáve1 que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou qualquer outra razão" (Acórdãos nºs 01-01874 e 01-01857, da CSRF, e Acórdãos nºs 101-88678 e 101-93616, do 1° CC, entre muitos outros); (ii) "os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação jurídica" (novamente, Acórdãos nºs 01-01874 e 01-01857, da CSRF, e Acórdãos nºs 101-88678 e 101 -93616, do 1° CC, entre muitos outros); (iii) não haverá simulação se os atos praticados "obedeceram a todos os preceitos legais vigentes" (Acórdão n° 101-92164, do 1° CC, entre outros); e (vi) "cabe ao contribuinte escolher, no planejamento de seus negócios e de seu patrimônio, o caminho que lhe proporcione menor ônus fiscal" (Acórdão nº 106-09343, do 1° CC; na mesma linha, cite-se o Acórdão n° 101-91376, também do 1° CC , entre muitos outros). Ocorre que na sequência dos casos referidos, julgados a partir de 1993, o único caso que poderia ter algum traço de similitude com o presente foi tratado no Acórdão nº 106- 09.343, julgado em 09/01/1997, que traz operação denominada “cisão de caixa”, mas que ainda assim ensejou tributação de ganho de capital em face de pessoas físicas. Para além deste, que a Contribuinte reitera ao final de sua exposição, os demais casos citados foram julgados a partir de 28/02/2003, sendo que a primeira operação “casa e separa” mencionada foi julgada em 13/05/2003 (Acórdãos nº 103-21.226 e 103-21.227), e já aí o procedimento foi rejeitado, muito embora a Contribuinte defenda que tal se deu em razão de vícios formais específicos verificados nas operações. No mais, a Contribuinte enuncia julgados proferidos a partir de 2002 que decidiram sobre a existência, ou não, de simulação em planejamentos fiscais, comparando as circunstâncias destacadas nas operações aqui sob análise aos casos com julgamento desfavorável e concluindo que: 5.55. Não importa, no caso, que a jurisprudência tenha evoluído para pior ou para melhor. O que é relevante, e isso é evidente, é que não se sustenta a alegação de que teria agido com evidente intuito de fraude o contribuinte que seguiu orientação do tribunal administrativo de maior especialização na área de imposto de renda, tendo agido ate mesmo de forma mais conservadora e benéfica para o fisco do que a adotada nos precedentes de seu conhecimento, fazendo ajustes destinados a corrigir aspectos que, no seu modo de ver, eram discutíveis, a despeito de terem sido aceitos nos precedentes. 5.56. Em suma, a simulação e a multa que dela decorre pressupõem o evidente intuito de fraude; pressupõe dolo; pressupõe o conhecimento do contribuinte de que está lesando o fisco. 5.57. Em diversas oportunidades, a CSRF e o 1º CC analisaram operações que, embora tenham sido consideradas irregulares, haviam sido realizadas com base em jurisprudência administrativa favorável, jurisprudência essa que teria levado o contribuinte a acreditar que estava fazendo algo legitimo. Nesses casos, o 1° CC decidiu que, exatamente por faltar a intenção de fraudar ou lesar o fisco, a simulação não estaria caracterizada. Resta patente, nesta demonstração, que a Contribuinte não se pautou em decisões administrativas indicativas da aceitação de operações semelhantes às que veio a estruturar, mas sim em interpretações extraídas por sua consultoria do que seriam premissas de julgamento em casos substancialmente distintos, a partir das quais inferiu-se a possibilidade de os mesmos Fl. 5222DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 critérios serem, também, adotados no exame deste caso concreto, o que a teria feito acreditar estar agindo totalmente com apoio na lei. De outro lado, o voto vencido do relator do acórdão recorrido, ex-Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto, bem demonstra que houve simulação no presente caso: O fato que gerou a imputação mais elevada do auto baseia os valores que compõem a base de cálculo em dois pontos: 1) A parcela de redução do ganho de capital na subscrição de ações pela Molson por causa da redução da participação da CKSA nas Cervejarias Kaiser Brasil S/A. Com essa redução da participação o ganho de capital total somente foi apurado na parcela do percentual de participação após a redução do percentual da participação. Assim foi realizada a inclusão deste resultado de equivalência na composição do ganho de capital 2) A parcela recebida a título de permuta de ações com a Molson foi tributada por ter sido considerada como operação de venda. A empresa não a havia computado em razão de as ações terem ficado bloqueadas para negociação por parte desta e somente terem sido liberadas em 2004, época em que a empresa pagou o restante do ganho de capital por ela apurado. Pela análise das informações constantes na autuação, na decisão da DRJ, na impugnação, recurso voluntário e contrarazões da PGFN, demonstra-se, sem qualquer sombra de dúvidas, que em relação à legalidade das operações não existem reparos a fazer. Todas as operações obedeceram aos termos da Lei, tanto que, quanto a estas, não é suscitada nenhuma nulidade. Por isso é que a linha de acusação da fiscalização em seu TVF se direciona no sentido de suscitar a simulação dos atos societários com vistas unicamente a obter vantagens tributárias. Contra esta argumentação a recorrente alega que nunca escondeu que a intenção da empresa sempre foi a de realizar a venda de ações. Por esta razão entende que os atos praticados dentro das normas legais não tinham a intenção de simular nenhuma ação. Inobstante as robustas argumentações tanto de um lado quanto de outro é forçoso reconhecer que num caso desta monta, onde pesa a acusação de simulação, razões justificáveis existem dos dois lados: - Por parte da defesa, no sentido de que todos os atos são revestidos de legalidade e assim, não podem ser considerados simulados. - Por parte da acusação, no sentido de que toda uma séria de atos concatenados tenderam, apenas e tão somente, a evitar a incidência de IRPJ sobre o ganho de capital percebido na alienação do investimento A dificuldade de realizar a análise deste processo decorreu, num primeiro momento, em desdobrar todas as operações para poder entender os reflexos dos atos societários praticados na incidência tributária. Assim, após detalhada análise podemos reduzir o montante da autuação a dois pontos essenciais. Iniciemos, no entanto, com a preliminar levantada, [...] Ocorre que, no presente caso a acusação não é de uma simples simulação. A acusação é a de que a empresa realizou diversos atos societários tendentes a disfarçar a venda unicamente com o objetivo de ver reduzida a tributação sobre o ganho na venda. Tais procedimentos foram caracterizados pela fiscalização como simulação de atos e, assim, a estes se aplica a regra do art, 173, parágrafo único do CTN. Consoante a leitura dos atos praticados que foram apontados pela fiscalização, pode-se perceber que não se trata de um caso de simples omissão de rendimentos ao qual poder- se-ia aplicar apenas a regra do art. 150, § 4º, do CTN. Neste caso, realmente observa-se a ocorrência de inúmeros atos societários encadeados e relacionados, todos na direção Fl. 5223DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 de provocar a redução da incidência tributária sobre o ganho a ser auferido na operação de venda da participação detida pela recorrente na CKBSA. Ora, na leitura deste relator, agiu corretamente a fiscalização a enquadrar a realização do conjunto de atos como simulação, visto que, considerada a intenção do recorrente que, desde a realização do acordo de avenças, tinha o objetivo de venda, a realização de atos diversos, até mesmo em sentido contrário ao da venda, caracteriza a intenção de simulação de atos com a intenção de reduzir a incidência tributária e, desta forma, entendemos que resta caracterizada a simulação passível de modificação da regra de decadência para a do art. 173, parágrafo único do CTN. [...] 1) A diluição da participação societária da Cervejaria Kaiser S/A (CKSA) na Cervejaria Kaiser Brasil S/A (CKBSA), por meio da subscrição de ações, com ágio de mais de 1.000%, por parte da Molson Inc. O efeito desta subscrição e da diluição da participação da CKSA foi que o resultado da equivalência patrimonial nesta causou uma redução no ganho de capital apurado quando da alienação no montante de R$ R$ 777.992.100,81. Nesta operação o que se discute, em síntese, é se a subscrição de ações com ágio por parte da Molson Inc. tinha efetivamente a intenção de formar uma sociedade com a CKSA, ou se a operação foi formatada desta forma apenas para permitir que a diluição da participação da CKSA com a incorporação do ágio ao capital, sem que haja a tributação na incorporação deste ágio ao capital, fazendo com que o resultado da equivalência na CKBSA funcionasse como uma redução do valor do ganho de capital apurado da alienação da CKBSA à MXS do BRASIL S/A. Visualizando estas operações temos de observar fatos que não decorrem da simples verificação da legalidade dos atos societários. Repetidas vezes foi informado pela recorrente que a intenção sempre foi a de realizar a alienação da CKBSA e das outras três empresa à Molson. A operação mais lógica para qualquer entendedor comum era o de a Molson chegar à estipulação do preço dos ativos com a CKSA e efetuar o seu pagamento, assumindo o controle acionário integral das empresas Não existe nenhum impedimento na legislação de que uma empresa estrangeira seja proprietária de empresa brasileira do ramo de bebidas. Assim o negócio mais simples foi evitado em contrapartida a um negócio bem mais complexo. Continuando na análise dos fatos ocorridos vemos que em vez de adquirir toda a CKBSA de uma vez a Molson Inc. fez uma subscrição de ações novas emitidas pela CKBSA com o pagamento de um ágio de quase dez vezes o valor do PL. Com a realização desta operação a participação da CKSA na CKBSA foi reduzida para 43,36%. Ora, se o sentido original do negócio, conforme deduzido pelo recorrente foi sempre o de alienação da CKBSA, qual o objetivo na subscrição das ações pela Molson e manutenção de participação significativa por parte da CKSA. Indaga-se neste momento: A intenção era vender ou associar-se? Disto não há resposta concreta. A argumentação do recorrente segue sempre no sentido de que os negócios são regulares e revestidos das formalidades legais, mas não justifica porque a empresa que desejava adquirir seus investimentos se tornou sócia e esta permaneceu junto na sociedade com participação bastante razoável. Incontinenti surge outra ação que também não é compreensível num negócio em que deveria ocorrer uma simples compra-e-venda. Essa operação é realizada com o inusitado aumento de capital da empresa MXS DO BRASIL que passou de R$ 500,00 para o montante de R$ R$ 1.934.619.732,00, equivalente à 1.934.619.232 ações de valor unitário. Tal aumento de capital foi integralmente subscrito e integralizado pela Molson Inc. com a transferência das ações recentemente subscritas junto à CKBSA. Assim agindo a MXS DO BRASIL passou a deter o controle da CKBSA, sendo esta mesma controlada pela Molson Inc. Fl. 5224DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Após este ato, a MXS DO BRASIL adquiriu a totalidade da participação da Cervejaria Kaiser na CKBSA realizando o pagamento com um mútuo obtido junto à CKBSA mais 350.000.000 em ações da Molson Inc. Em que pesa a legalidade dos atos praticados, não há como se vislumbrar algum objetivo societário nos atos praticados senão o de evitar a tributação integral do ganho de capital pela alienação da participação. Apesar dos esforços do recorrente em justificar todos os atos praticados com, frise-se, coerência admirável, é inescapável verificar que o objetivo a ser atingido com a série de atos societários concatenados era, apenas e tão somente, o de obter vantagens de redução da carga tributária e não o de atender a alguma necessidade específica dos intervenientes do negócio. Realizar o planejamento tributário é tarefa diuturna das empresas, que, neste ponto tem de ser respeitada e aplaudida. Diferente é utilizar formatos negociais pouco convencionais para atingir um único objeto de fugir da tributação. O que é permitido pela legislação é, diante da expectativa de um ato negocial que possua diferentes formas de execução, possa o contribuinte eleger a que lhe cause menor peso tributário. Esse planejamento é permitido e, mais ainda, deve ser protegido. Outra coisa é criarem-se formas de associação e dissociação de empresas, em espaços curtos de tempo que demonstram não a intenção de associação, mas sim a simples intenção de reduzir a tributação. Veja-se, quando a Molson Inc. realizou a subscrição de ações da CKBSA pagando um ágio muito elevado em relação ao patrimônio líquido, passando a ser sócio majoritário da empresa, vislumbrava-se o interesse de associar-se. Tal ato era, e é, perfeitamente legal e compreensivo. Não se compreende é o porque de a CKSA aceitar a entrada de um sócio majoritário em uma subsidiária integral, perdendo inclusive o poder de mando, quando, como alega em suas peças, sua intenção foi sempre a de alienar o negócio. Qual era a efetiva intenção? Associar-se ou alienar? a recorrente alega uma posição, mas age em sentido contrário, sem apresentar uma justificativa lógica. A participação da empresa MXS DO BRASIL é outra incógnita da qual a recorrente também não apresenta qualquer justificativa, até mesmo porque, neste aspecto tem a seu favor a justificativa que se trata de ato empresarial de terceiros aos quais não tem nenhum conhecimento e, muito menos, justificativa. Inobstante a inexistência de justificativa é de aparente incoerência, para dizer o mínimo, que a empresa Molson faça a subscrição de ações da CKBSA com ágio elevado, utilize estas ações para integralizar a participação na MXS DO BRASIL e, por fim, ainda conceda mútuo entes as duas de forma a fornecer os recursos para aquisição da CKBSA. Ou seja, em verdade o dinheiro pelo qual a CKSA alienou o controle da CKBSA é o mesmo dinheiro que foi utilizado na subscrição de capital, que, apenas pelo planejamento concatenado das alterações societárias, foi mutuado à MXS para posterior aquisição da participação da CKSA na CKBSA. No fim das contas o comprador foi o mesmo Molson Inc., o objeto da venda foi o mesmo (CKBSA) e a vendedora a recorrente. A existência e interveniência da MXS do Brasil S/A nesta operação serviu apenas para disfarçar a compra total da CKBSA pela Molson que, se realizada da forma normal, implicaria na integral tributação do ganho de capital que, ao fim e ao cabo, era o que se tentava evitar pela construção societária. Quanto a isto, apresentamos os precedentes abaixo que seguem no sentido de considerar simulados os atos que não se revestem de propósito negocial. [...] Fl. 5225DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 É difícil de conceber qualquer lógica nestes procedimentos. Claro que não se pode acusar a recorrente em relação a estes últimos atos, no entanto, será que a mesma, tendo participado do acordo de avenças entre as empresas não questionou este formato. Bem não se pode afirmar nem contra nem a favor da empresa, contudo a responsabilidade deste conselheiro é emitir seu voto quanto à esta operação no sentido de infirmar ou não a autuação. Assim, diante de toda a sequência de atos concatenados praticados em reduzido espaço de tempo, atos estes que por diversas vezes contrariaram até mesmo a afirmação da empresa de que a verdadeira intenção do acordo era o de alienação das CKBSA, não vejo como não dar azo acusação fiscal de que ocorreu efetivamente a realização de atos negociais com o único intuito de reduzir a imposição tributária. Neste sentido, entendo que efetivamente ocorreu a simulação dos atos, tipificada nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, objetivando impedir a ocorrência integral do ganho de capital na operação, razão pela qual voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto em relação a esta parte da autuação. Neste contexto, são plenamente aplicáveis os fundamentos expressos no voto condutor do paradigma nº 9101-00.528, favoráveis à aplicação da multa qualificada mesmo diante da alegação de erro quanto à ilicitude da conduta: A fiscalização entendeu que a contribuinte praticou atos simulatórios com a finalidade de ocultar a venda de participação societária, deixando de oferecer os ganhos auferidos na operação. Como bem destacou a Ilustre Relatora, trata-se de planejamento fiscal visando a entrega da “Molicar Sistemas”, para a “Audatex”, por meio de retirada da “Molicar Serviços” da “Molicar Sistemas”, levando a “Molicar Serviços” sua parte do capital correspondente a 80% da participação societária. Segundo a fiscalização, a empresa “Molicar Serviços” utilizou-se de institutos jurídicos que divergiram da verdadeira intenção das partes, qualificando-os como atos simulatórios, cuja finalidade foi a de ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto relativo à alienação de sua participação societária. Estes fatos subsumem-se ao disposto no art. 71 da Lei 4.520, de 30 de novembro de 1964, verbis: “Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. “ (destaques acrescentados) Com efeito, o conjunto probatório carreado aos autos atestam que as operações engendradas pelas empresas caracterizam a sonegação fiscal nos termos da legislação vigente. Uma vez tipificada a conduta evasiva, restou constituído o suporte fático que embasa a aplicação da sanção pertinente, qual seja, a aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, inciso II da Lei n. 9.430/96, verbis: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) “ (destaques acrescentados) Fl. 5226DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Entretanto, a multa qualificada de 150% aplicada pela fiscalização foi afastada pela decisão recorrida. Segundo o colegiado, “a evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos.” Em síntese, a decisão a quo afastou a aplicação da multa qualificada tendo em conta que as solicitações do Fisco foram atendidas, foi observada a legislação societária e atendidas todas as formalidades devidas junto à Receita Federal e que, portanto, não houve má-fé da contribuinte. Esta posição foi seguida pela Ilustre Relatora, que entendeu que o acórdão recorrido não merece reparo, devendo-se a multa ser mantida no patamar de 75%. Com todas as vênias, entendo que este entendimento não deve prosperar e a multa de ofício qualificada deve ser restabelecida ao percentual de 150%. Com efeito, a subsunção dos fatos à conduta tipificada no art. 71, inciso I da Lei nº 4.502/1964 prescinde de qualquer verificação de cunho subjetivo. É suficiente a caracterização do dolo e não se perquire se houve ou não má-fé. O fato da contribuinte atender às intimações do fisco e realizar seus negócios jurídicos em observância à legislação societária não são suficientes para afastar o caráter doloso de sua conduta simulatória, porquanto o dolo não é sinônimo de má-fé, na forma como entendeu o acórdão recorrido. Os elementos trazidos aos autos permitem concluir pela ocorrência de prática simulatória, tendente a ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto incidente sobre o ganho de capital auferido. Acerca da simulação, considerada um instituto do direito civil, faz-se necessário tecer algumas considerações sobre sua aplicação no âmbito do direito tributário. Etimologicamente, a palavra simulação significa fingir, negar a verdade, designar algo como um conceito contrário à representação mental de um determinado objeto, uma dissociação entre o real e o aparente. São simulados os atos ou negócios jurídicos realizados através de forma prescrita ou não defesa em lei, nos casos em que a vontade formalmente declarada no instrumento oculte deliberadamente a vontade real dos sujeitos da relação jurídica. Para Clóvis Beviláqua 1 , numa visão tradicional, ocorre simulação quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma em que o agente faz entrar nas relações da vida; é um ato fictício, uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Defini-se, portanto, negócio simulado como aquele que não traduz a realidade, porque não existe realmente e é diverso daquele que aparenta ser, verificando-se, sempre, a intenção de que o ato produza efeito diverso do indicado na sua feitura. Hodiernamente, entretanto, nos casos de planejamento tributário, o aplicador da lei deve analisar a existência efetiva de um propósito negocial, compreendido como a vontade objetiva final do negócio jurídico. Por outras palavras, o critério jurídico adotado para verificar a legitimidade do planejamento tributário implica em analisar a causa objetiva do negócio jurídico. Tal análise, baseada na doutrina causalista, consiste em examinar o conteúdo típico do negócio jurídico consubstanciado na declaração de vontade, no sentido de verificar a necessária correspondência com sua causa objetiva, ou seja, com sua finalidade econômico-social, própria de cada modalidade de ato negocial reconhecido pelo direito. 1 Bevilaqua, Clovis. Teoria geral do direito civil. Campinas : RED livros, 2001. Fl. 5227DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Sob este enfoque, a simulação não é mais vista como um vício de consentimento ou da vontade, mas como um vício social. Isto por que as partes efetivamente desejam o resultado que a declaração pretende realizar, porém, há uma desconformidade entre esse resultado e a sua realização ou a ordem legal. Nesta linha de raciocínio, ocorre a simulação quando as partes de um negócio bilateral estabelecem um regulamento diverso daquele que efetivamente pretendem observar em suas relações, visando atingir um objetivo dissimulado, divergente de sua causa típica do negócio jurídico efetivamente realizado 2 . Entendo, portanto, que no âmbito tributário a simulação pode ser tomada sob a ótica causalista. Assim, a simulação fiscal implicaria em um “vício na causa objetiva do negócio jurídico”, que caracteriza-se pela divergência entre a intenção prática aferida objetivamente e a causa típica do negócio jurídico, estando, nesta acepção, o elemento de identificação formal do negócio, fundado na sua respectiva causa, e o elemento subjetivo determinado pela intenção prática 3 . No presente caso, verificou-se esta discrepância entre os negócios jurídicos celebrados (reoganização societária) e a intenção prática querida pelas partes (alienação de participação societária). Portanto, entendo não restar dúvidas de que trata-se da realização de atos simulados com a finalidade de reduzir a incidência de tributos, o que de pronto enseja a qualificação da multa de ofício. No campo tributário, a realização de atos simulados configura a conduta tipificada na legislação vigente como sonegação, entendida como a ação dolosa tendente a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (art. 71, inciso I da Lei n. 4.502/1964). Assim, correta a fiscalização que qualificou os atos e negócios da reorganização societária como ação dolosa, cuja finalidade foi impedir ou retardar conhecimento pelo fisco da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Aqui, entende-se por dolo a consciência e a vontade de realização dos elementos objetivos da conduta que se quer adjetivar como dolosa. Ou seja, o dolo é “saber e querer a realização da conduta” e não exige, portanto, a consciência da ilicitude, que é elemento da culpabilidade. Basta que estejam presentes seus elementos, aferidos objetivamente, sem perquirir o estado anímico do agente, quais sejam: o i) elemento cognitivo ou intelectual: consciência atual da realização dos elementos objetivos da conduta; e o ii) elemento volitivo: vontade incondicionada de realização da conduta. Este entendimento está fulcrado na teoria finalista acolhida em nosso direito, segundo a qual, “a ação humana consiste no exercício de uma atividade finalista. A finalidade ou o caráter final da ação se baseia em que o homem, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua atividade, conforme um plano endereçado à realização desses fins”. Assim, a conduta compreende a etapa a) subjetiva: i) antecipação do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido); ii) seleção dos meios apropriados para a consecução do fim (meios de execução); iii) consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado (consequências da relação meio-fim); e a etapa b) objetiva: execução da ação real ou material. 4 No caso dos presentes autos, aplicando-se estes conceitos teóricos, tem-se o quadro seguinte: ELEMENTOS DA AÇÃO DOLOSA CONDUTA 2 Neste sentido, FREITAS, Rodrigo de. É legítimo Economizar Tributos? Propósito Negocial, Causa do Negócio Jurídico e Análise das Decisões do Antigo Conselho de Contribuintes. In: SCHOUERI, Luís Eduardo. (coord.); FREITAS, Rodrigo de. (org.). Planejamento Tributário e o “Propósito Negocial”: Mapeamento das Decisões do Conselho de Contribuintes de 2002 a 2008. São Paulo: Quartier Lantin, 2010. 3 Neste sentido, TORRÊS, Heleno. Direito tributário e direito privado: autonomia privada, simulação e elusão tributária. Sào Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 285. 4 PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro Volume I, São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2002, pg. 251/252. Fl. 5228DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 i) antecipação do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido) A contribuinte vislumbra a possibilidade de alienar participação societária sem oferecer à tributação o ganho de capital correspondente; A “economia” de imposto é significativa. Se proceder a operação usual de compra e venda, o imposto a pagar representa um montante considerável; A operação de compra e venda deve, portanto, ser descaracterizada, de forma que o fisco dela não tome conhecimento; A reorganização societária promovida de forma a ocultar a operação de compra e venda de participação deve ser feita por meio de operações e negócios lícitos, segundo a legislação vigente; ii) seleção dos meios apropriados para a consecução do fim (meios de execução) Devem ser observadas todas as formalidades legais necessárias às mutações societárias estruturadas; Ao Fisco devem ser prestadas todas as informações e não deverá haver documentos falsos, antedatados ou pós- datados Em resumo, ocorreria a entrega da “Molicar Sistemas”, para a “Audatex”, por meio de retirada da “Molicar Serviços” da “Molicar Sistemas”, levando a “Molicar Serviços” sua parte do capital correspondente a 80% da participação societária. iii) consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado (consequências da relação meio-fim) A realização destas operações impediria o fisco de detectar a ocorrência da operação de compra e venda de operação Compulsando-se os autos, verifica-se que a contribuinte celebrou atos societários formais que aparentemente teriam por escopo uma associação e uma simultânea reorganização das empresas envolvidas. Porém, a intenção subjacente a essas operações era a de efetuar uma simples operação de compra e venda de participação societária. Entretanto, esta geraria ganho de capital tributável, daí a simulação para tentar ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto. Esta conclusão é respaldada pelos detalhes expostos na autuação e no acórdão de primeira instância, onde constata-se a premeditação dos atos realizados, o que deixa patente que a intenção das partes era diferente daquela ostentada nos atos celebrados. No caso em questão, restou claro que as operações realizadas não tinham objetivos autônomos, já que não existe qualquer lógica em, premeditadamente, efetuar-se uma associação empresarial em uma semana e desfazê-la em duas semanas seguintes. Ora, presentes estes elementos, a conduta deve ser tipificada como ação dolosa, subsumida ao art. 71 da Lei n. 4.502/1964 e sujeita, portanto, à multa de ofício qualificada, nos exatos termos do art. 44, inciso II da Lei n. 9.430/1996. A fiscalização, acertadamente, identificou tais elementos e concluiu que a sequência das operações tiveram o objetivo de ocultar a alienação da participação societária e o consequente Fl. 5229DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 ganho de capital tributável, configurando a prática de sonegação prevista no art. 71 da referida Lei n. 4.502/1964. Ademais, deve-se asseverar que na hipótese de sonegação tipificada como ação dolosa está implícito o evidente intuito de fraudar o fisco. Segundo o referido art. 44, inciso II, a multa qualificada deverá ser aplicada “nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis”. A Ilustre Relatora, porém, destaca em seu voto: “em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do Código Tributário Nacional, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, a meu ver não está configurado o intuito de fraude, exigência legal para a qualificação da penalidade (...).”Dispõe o mencionado artigo, verbis: “Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.” No presente caso, não se trata da hipótese de afastar a multa qualificada, conferindo-se interpretação mais favorável ao contribuinte, porquanto não há dúvidas quanto às circunstâncias apontadas. Tampouco há que se falar em graduação, uma vez que não há previsão legal para o fracionamento da multa. Com o devido respeito pela interpretação dada pela Ilustre Relatora, a hipótese dos autos é de sonegação, mediante a prática de atos simulatórios com o intuito de fraudar o fisco, corretamente comprovada pela fiscalização. Com efeito, nos casos de realização das hipóteses de sonegação, fraude e conluio e, por decorrência da natureza característica dessas figuras, o legislador tributário admitiu estar presente o intuito de fraude. Ao definir sonegação, fraude ou conluio, como ações/omissões dolosas, quis o legislador deixar implícito o elemento subjetivo, em que o agente realiza a conduta com vontade (intuito) de fraudar o fisco. Por outras palavras, presentes a consciência e a vontade de realizar a conduta com o fim de atingir determinado resultado, revela-se o seu intuito em realizar a ação. Já restou pacificado neste Conselho que a multa qualificada somente será aplicada quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos, uma vez que o evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Entretanto, deve-se destacar que quando a lei se reporta a evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento (estado anímico), pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, ao contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder desta ou daquela forma para alcançar tal ou qual finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista, ao agir e que é exteriorizado pelas ações realizadas. O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária fictícia, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, notas fiscais fornecidas a título gracioso, etc. Porém, além da fraude em sentido estrito tal como exemplificado, a fraude também está presente nas demais condutas dolosas descritas nos arts. 71 (sonegação) e 73 (conluio), da referida Lei nº 4.502/1964. Assim, quando o legislador se refere à figura jurídica da sonegação tem-se em conta que está presente nesta conduta a intenção de fraudar o fisco. Uma vez provada a ação dolosa tendente a ocultar do fisco a ocorrência do fato gerador do Fl. 5230DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 imposto, resta caracterizado também o intuito de fraude, exigido para a aplicação da multa de ofício qualificada. Dito isso, entendo que está correta a aplicação da multa qualificada de 150%, com base no art. 44, inciso II, da Lei n. 9.430/1996, segundo a jurisprudência que se vem se firmando nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais. Por fim, resta tecer algumas considerações quanto à possibilidade da caracterização do erro de proibição com a finalidade de afastar a aplicação da multa qualificada. A Ilustre Relatora em suas razões finais aduz que: “no presente caso também pode ser aplicado o “erro de proibição”, entendido como instituto de direito penal hábil a excluir o dolo, pois o sujeito, a despeito de conhecer elementos constitutivos de determinado tipo, entende que não há subsunção do evento ou conduta praticada à norma jurídica. No erro de proibição, o agente mantém o entendimento sobre a licitude da sua conduta, corroborado pela interpretação doutrinária e jurisprudencial da norma, o que torna o seu erro escusável ou ao menos excludente do dolo. Mesmo para aqueles que entendem não se tratar de erro de proibição, o qual poderia implicar, inclusive, na exoneração do principal, de se ressaltar que não há qualquer má fé do contribuinte, que àquela época promoveu planejamento fiscal . Isto porque, além de estar tudo registrado e declarado, o contribuinte se pautou no entendimento jurisprudencial e doutrinária majoritário, o que conferiu direito subjetivo de praticar tal ato.”(destaques acrescentados) Com a devida vênia, mantenho entendimento diverso quanto à possibilidade de aplicação no campo tributário do chamado “erro de proibição”, instituto do direito penal previsto no art. 21 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, verbis: Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) “Art. 21 O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuíla de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” (destaques acrescentados) Com efeito, da simples leitura do dispositivo transcrito, desume-se que o “erro de proibição” ou erro sobre a ilicitude do fato não exclui o dolo, mas atua tão somente na dosimetria da pena, podendo isentá-la ou diminuí-la de um sexto a um terço. Ipsu facto, não prospera o entendimento de que se o contribuinte incorreu em erro quanto à ilicitude da conduta, estaria afastado o dolo e, por conseguinte, a multa qualificada. De modo contrário ao proposto pela I. Relatora, a teoria penal acolhida pelo ordenamento brasileiro prevê que o erro sobre a ilicitude do fato pode excluir a pena ou diminuí-la, atuando somente no âmbito da culpabilidade e não da tipicidade da conduta, afastando o dolo. Equivale a dizer que, mesmo o contribuinte valendo-se do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a licitude da conduta, incorrendo assim, em um possível erro escusável, por si só isto não seria suficiente para afastar o dolo e consequentemente a multa qualificada. Ademais, o “erro de proibição” está insculpido no sistema sacionatório penal, distinto, portanto, do regime de sanções aplicáveis no âmbito administrativo. Apesar dos ilícitos tributários qualificados estarem sujeitos tanto a sanções administrativas (multas pecuniárias), como a sanções penais (privação de liberdade e multa), sua aplicação envolve critérios distintos, não sendo possível integrar de forma direta este instituto do direito penal ao direito tributário. Fl. 5231DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 O “erro de proibição” está expresso no código penal e deve ser observado pelo aplicador na dosimetria da pena. Já no campo tributário, não há previsão para o fracionamento ou redução da multa nestas hipóteses. Ao contrário, o percentual de 150% deve ser aplicado a todas as hipóteses previstas na lei, não estando o agente fiscal autorizado a isentá-la ou diminuí-la conforme circunstâncias específicas. No entanto, é mister reconhecer que a alegação de que o contribuinte se pautou no entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritário pode perfeitamente ser apresentada em sua defesa junto ao Poder Judiciário. Quando este apreciar a denúncia oferecida relativa ao ilícito penal tributário decorrente, deverá considerar a hipótese de erro escusável e quantificar a pena na medida da culpabilidade atribuída ao contribuinte. No entanto, este julgamento é privativo do Poder Judiciário na apreciação do ilícito penal e, portanto, não é passível de ser transferido para a esfera administrativa. Ressalte-se que a autoridade lançadora validamente justifica porque entendeu demonstrado, no presente caso, o evidente intuito de fraude exigido pelo art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, em sua redação original (e-fls. 318/336): No direito romano, como no direito contemporâneo, para que uma declaração de vontade tivesse juridicamente eficácia, era necessário que fosse séria, isto é, que expressasse um conteúdo de vontade realmente querido. O mesmo dizermos da simulação. A simulação emprega-se muitas vezes para ocultar um negocio que as parte realizaram seriamente: por detrás do negocio jurídico fingido se oculta outro verdadeiro, cuja existência se quer subtrair ao conhecimento de terceiros. O problema que aparece neste caso é o de saber que efeitos jurídicos tenham de atribuir-se ao ato verdadeiro, oculto sob o aparente. Na simulação as partes não querem o ato, mas somente a "ilusão externa" produzida pelo mesmo. O negócio limita-se a uma forma vazia destinada a enganar o público: a um fantasma, como lhe chama Kuntze (Kursua des rõm. Rechts, parágrafo 354). Da analise do parágrafo anterior resulta constatar-se que existem dois negócios: o aparente, fingido, e o oculto, sério. Destes dois, serve o primeiro para dissimular o segundo. Os contratantes, para não darem a conhecer o seu acordo secreto, disfarçam-no sob uma roupagem enganadora. Aqui a simulação não se limita a criar a aparência, mas realiza esta ultima para encobrir um ato verdadeiro. Quando se afasta o véu enganador, não restam vestígios das suas existências, e, uma vez descoberto o negócio oculto, a ilusão criada dissipa-se como vento dissipa o nevoeiro. E aparece o negocio verdadeiro, na sua forma genuína e sincera, que é o fruto da vontade das partes: o único que tem importância jurídica. A simulação é, pois, indiferente sob o ponto de vista jurídico. O que importa é o negócio verdadeiro que as partes quiseram ocultar. O fato de ocultar a vontade contratual, de seguir caminhos tortuosos e obscuros, desperta a suspeita de uma finalidade ilícita. Nenhuma mutação jurídica se dá por virtude do ato simulado. As modificações ocorridas nas relações jurídicas só existem no campo das ilusões, carecendo de qualquer realidade e conteúdo efetivo. A finalidade é não dar o conhecimento a verdadeira natureza do contrato para fugir a uma proibição ou certas conseqüências da lei. Na simulação de atos ou negócios jurídicos com a finalidade obter alguma vantagem em relação à aplicação das normas tributárias, temos que um sujeito pode dela lançar mão tanto para evitar ou mitigar a aplicação de normas tributárias, subtraindo-se ao tributo que seria devido ou reduzindo seu impacto, como pode utilizá-la para garantir uma vantagem ou beneficio sobre o qual não teria direito, não fosse o pacto de simular adotado. A simulação é evidente. As operações são negócios simulados, os quais são definidos pelo professor Washington de Barros Monteiro, na obra Curso de Direito Civil, Editora Saraiva, 35ª edição: Fl. 5232DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 "Como o erro, a simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido. Como diz Clóvis Bevilaqua em forma lapidar, é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso ostensivamente indicado. A própria causa "simulandi" tem as mais diversas procedências. Ora visa burlar a lei, ora a fraudar o fisco, ora a prejudicar a credores, ora a guardar em reserva determinado negócio. Como diz CUNHA GONÇALVES, encontra-se na simulação toda a gama de motivos, desde o extremo do escrúpulo e consciência até o da absoluta falta de escrúpulos." Convém atentar que a intenção das partes foi claramente a alienação das empresas envolvidas com a redução do ganho de capital através da simulação praticada pelos atos elaborados quase que simultaneamente, em decisões com lapso de horas apenas, tudo para convergir a vontade real das partes, estando inequivocamente caracterizada a simulação dos atos, que embora legais, tiveram a função de distorcer o resultado final que se daria naturalmente caso as partes não engendrassem elaborado planejamento. PRAZO DE LANÇAMENTO: Dispõe o parágrafo 4° do art. 150 do CTN que o prazo para contagem da homologação do lançamento será de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, SALVO SE COMPROVADA A OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O que se verificou na prática acima exposta é que os contribuintes unidos de uma vontade dirigida a COMPRA E VENDA DE ATIVOS, de forma elaborada (planejamento tributário), buscou uma construção artificial e complexa que teve como intuito único e exclusivo dificultar a análise por parte da fiscalização do real motivo da reorganização societária. Com efeito, através dos indícios abaixo podemos construir de forma cristalina a real vontade das partes, senão vejamos: 1) Aquisição injustificável - a Molson Inc adquire a Z.W.S.P.V., empresa recém criada, com pequeno capital, sem nenhum fundo de comércio que justificasse a sua aquisição e com alteração da denominação social, ou seja, nem mesmo uma marca para justificar tal interesse. 2) Ato continuo, cinco dias após celebra um ACORDO DE ASSOCIAÇÃO E INVESTIMENTO E OUTRAS AVENÇAS onde adquire diversas empresas, culminando com o aporte de valor pela Molson Inc no capital social da Cervejarias Kaiser Brasil S/A, fato este que reduziu o percentual de participação da Cervejarias Kaiser S/A, tinha como objetivo principal a distorção do resultado fiscal da alienação do investimento, ocultando parcela do ganho, conforme demonstrado acima. 3) Prazo — da constituição da Z.W.S.P.V. (17/12/01) até o acordo acima celebrado (19/03/02) transcorreram apenas 3 meses e dois dias, configurando que já havia intenção pretérita da aquisição daqueles ativos, visto que uma operação desta monta não se realiza do dia para noite. 4) Diversas alterações nas empresas — transformações de Ltda em S/A e vice-versa — alteração de denominação social, transferência de local, incorporações, reduções de capital social, foram alguns dos subterfúgios utilizados para dificultar a análise pela fiscalização desta operação engendrada entre os participantes. [...] II — DO ENQUADRAMENTO LEGAL O contribuinte infringiu os Artigos 247, 248, 249, inciso II, 251 e parágrafo único, 418, 426, do RIR199; art. 124, inciso I e parágrafo 4° do art. 150 da Lei n. 5172/66 (CTN) e demais artigos e pareceres contidos no presente texto. A multa de oficio é qualificada tendo em vista os atos simulados, de acordo com o disposto no artigo 44, inciso II, da Lei n. 9430/94, que foi consolidado no art. 957, Fl. 5233DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 inciso II, do RIR/99, tendo em vista que a intenção das partes foi claramente a alienação das empresas envolvidas com a redução do ganho de capital através da simulação praticada pelos atos elaborados quase que simultaneamente, em decisões com lapso de horas apenas, tudo para convergir a vontade real das partes, estando inequivocamente caracterizada a simulação dos atos, que embora legais, tiveram a função de distorcer o resultado final que se daria naturalmente caso as partes não engendrassem elaborado planejamento. É certo que a autoridade lançadora não indicou em qual dos artigos da Lei nº 4.502/64 se enquadraria a conduta da Contribuinte, bem como que há julgados desta 1ª Turma nos quais, em circunstâncias semelhantes, afirmou-se a ocorrência de fraude (art. 72) e não de sonegação (art. 71). Neste sentido é o caso do Acórdão nº 9101-002.504 5 , de cujo voto condutor de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, acolhido por maioria de votos com divergência dos Conselheiros Cristiane Silva Costa, Lívia De Carli Germano e Demetrius Nichele Macei, extrai-se: É de se verificar que a contribuinte procurou esclarecer as operações, mas não justificou por que a TEP não as vendeu diretamente, ou seja, por que precisou comprar ações próprias para deixa-las em tesouraria e cinco dias depois teve que alienar para a Aerosystem. Da análise de toda a "macro-operação" e dos resultados pretendidos pela Recorrente não há como deixar de reconhecer que a empresa engendrou uma série de operações societárias buscando travestir uma venda de participação societária avaliada pelo patrimônio líquido em venda de ações em tesouraria, pretensamente escapando da tributação do ganho de capital correspondente à diferença entre o valor da alienação (valor de mercado) e o valor contábil, diferença essa bastante expressiva. Evidenciada portanto, a prática de simulação, correta a decisão recorrida quando consigna que "os atos societários, vistos pelo conjunto da obra, são simulados, pois a vontade real não é declinada, e a vontade declarada diverge do que na verdade desejam os declarantes, sendo que ao final é mantido o status quo ante". De acordo com o Código Civil (art. 167, §1º): §1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; A simulação pressupõe, então, a intencionalidade da divergência entre a vontade interna e a declarada, associada, é claro, ao intuito de enganar. E é daí que advém o dolo. Ora, em casos assim, não se pode sustentar a ausência de dolo, ainda que se alegue que as microoperações, tomada individualmente, eram válidas e lícitas. Isto porque, como destaca a decisão recorrida, "há nos atos um elemento ideológico não verdadeiro por detrás das ações manifestadas", sendo que "passando-se ao contexto geral, percebe-se o descumprimento da norma tributária e da norma civil, gerando-se indevidamente uma dedutividade, vez que as operações praticadas não podem ser sustentadas pelos propósitos negociais alegados e pela inexistência de efeitos econômicos decorrentes". Verifica-se, portanto, o dolo a partir do momento em que o sujeito passivo delibera por todo essa arranjo que não se mostra justificável, senão pelo intuito de não pagar tributos. 5 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal De Araújo, Lívia de Carli Germano (suplente convocada em substituição à Conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio) e Demetrius Nichele Macei (suplente convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 5234DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Uma vez demonstrado o dolo na simulação empreendida, resta configurada a fraude, conduta definida na legislação tributária (art. 72, da Lei nº 4.502/1964), nos seguintes termos: Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. É bem verdade que a fiscalização não disse expressamente que capitulava como fraude, mas ela informa, sim, a toda evidência, tratar-se de uma simulação pois ela descreveu a operação, e depois disse qual era o “real motivo”; ela aduz que “não havia outra necessidade que impusesse à fiscalizada o tratamento como ações em tesouraria”. Ao descrever a operação e o real motivo, em outras palavras, a Fiscalização disse que o ato simulado é a venda de ações em tesouraria, seguida de cisão parcial, seguida de incorporação, entre pessoas ligadas, e o ato dissimulado é a venda das ações a terceiros. Ora, ao promover todas essas operações, a contribuinte nada mais fez do que excluir características essenciais relativas à ocorrência do fato gerador da obrigação principal relativas ao ganho de capital na alienação de ações, de modo a evitar o pagamento dos tributos devidos. Acrescente-se que a Fiscalização fez constar do seu relatório fiscal, que devido à ação simulada, efetuava simultaneamente ao auto de infração uma representação fiscal para fins penais, cita o número do processo correspondente, que segue apenso ao presente auto de infração, inclusive, e neste consta um detalhamento maior das motivações que dão ensejo à presente acusação fiscal para fins de qualificação da multa. A decisão recorrida ainda vislumbrou o conluio, capitulado no art. 73 da Lei nº 4.502, de 1964, com o que concordo, haja vista que a Fiscalização demonstrou que tudo foi deliberado entre os sócios, que esses sócios são os mesmos da Aerosystem, e que Aerosystem e autuada são duas pessoas jurídicas ligadas, como já dito. Mas o fato é que, configurada fraude ou conluio, ou ambas as figuras, conforme evidenciado pela Fiscalização, impõe-se a qualificação da multa em 150%, conforme art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/1996 (na redação aplicável à época dos fatos, de acordo com os autos de infração e-fls. 279 e ss.): Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis Finalmente no que se refere à alegação de que a multa qualificada de 150% tem caráter confiscatório, ofendendo o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, impende aplicar a Súmula nº 2 deste CARF, que assim enuncia: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Já em outra operação casa-separa, este mesmo Colegiado, por maioria de votos, manteve a qualificação da penalidade afirmando a existência de sonegação frente à acusação fiscal que, invocando as três condutas da Lei nº 4.502/64, indicou a existência de simulação e a intenção de ocultar a ocorrência do fato gerador, além do conluio. Embora esta decisão tenha por referência operação analisada no paradigma nº 1302-001.331, rejeitado no conhecimento do recurso especial da PGFN quanto à discussão acerca da responsabilidade tributária e da qualificação da penalidade em razão da constatação de benefício direto auferido pelos sócios na Fl. 5235DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 operação realizada, a análise em sede de recurso especial foi mais estreita e não deu maior relevo a estas circunstâncias. É o que se vê no voto condutor do Acórdão nº 9101-004.097 6 , firmado pela ex-Conselheira Cristiane Silva Costa, acompanhada pela maioria da 1ª Turma, com divergência dos Conselheiros Lívia De Carli Germano, Demetrius Nichele Macei e Luis Fabiano Alves Penteado: Com a devida vênia ao entendimento da D. Relatora, no mérito, entendo pela improcedência do recurso do contribuinte, tendo sido designada para redação do voto preponderante no Colegiado. Lembro que a autuação fiscal teve o seguinte fundamento para qualificação da multa (Relatório Fiscal às fls. 1.586): Os fatos descritos nesse relatório demonstram que o contribuinte fiscalizado, em conluio com os demais subscritores do acordo de investimentos, buscou ocultar a ocorrência de verdadeira operação de compra e venda com ganho de capital, dissimulando-a sob uma parente processo de reorganização societária, que ensejou a majoração indevida do custo de aquisição da participação detida pela BGPAR na Univias. (...) Não bastasse a própria sequência de atos caracterizar uma simulação, o "acordo de investimentos" não deixa qualquer dúvida sobre o caráter doloso da operação, sendo, por esse motivo, sonegado da fiscalização por todos os participantes, até o momento em que tomaram conhecimento, através da própria fiscalização, da existência do documento no CADE e da possibilidade de obtenção pela Receita Federal. (...) O intuito de fraude foi manifestado desde o início da operação, através do "acordo de investimentos", e corroborado pelo preenchimento da DIPJ que induziu à conclusão que teria ocorrido operação sem efeitos tributários. Culminou com a ocultação, enquanto possível, do principal documento da operação, solicitado pela Receita Federal aos diversos signatários do acordo, inclusive a BGPAR. O lançamento identifica como fundamento para a imposição de multa qualificada o disposto no artigo 44, II. da Lei nº 9430/1996. O citado dispositivo tinha a seguinte redação ao tempo dos fatos em debate nos autos: [...] O Relatório Fiscal, que acompanha o Auto de Infração, ainda menciona os artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/1964, verbis: [...] Nesse sentido, decidiu o Colegiado a quo, conforme voto vencedor, cujos trechos são a seguir reproduzidos: Ao analisar as operações como um todo, o Colegiado concluiu estar diante de situação que a doutrina e outros julgamentos deste CARF têm denominado “casa-separa”. Tal é o contexto, quando o possuidor de determinado ativo (no caso concreto, participações societárias) resolve dele se desfazer. No entanto, em vez de aliená-lo em simples operação de compra e venda, com a apuração de ganho de capital, engendra complexas alterações societárias com entrada de novo sócio com recursos financeiros e posterior retirada de sócio, de tal forma que o resultado final é que o “novo sócio”, que havia ingressado na sociedade com recursos financeiros, nela permanece com o ativo (objeto da alienação) e o “antigo sócio”, até então dono do ativo, se retira da sociedade com recursos financeiros. O ativo muda de mãos, também os recursos financeiros, tal e qual se daria em operação de compra e venda, mas aqui sem a apuração de ganho de capital. O apelido “casa-separa” vem da constatação de que nunca houve qualquer intenção de constituir uma sociedade, sendo certo que os 6 Participaram do presente julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luis Fabiano Alves Penteado, Livia De Carli Germano e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Fl. 5236DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 “sócios” já sabiam de antemão que nunca haveriam de explorar um negócio de forma conjunta e que à entrada de um sucederia inevitavelmente a saída do outro. No caso sob análise, o Acordo de Investimentos e Outros Pactos (fls. 492/536) evidencia exatamente isso. A intenção de admitir um novo sócio ou investidor (supostamente a Robina) nunca esteve presente, e a intenção desde o início era alienar a participação societária que os envolvidos detinham junto às concessionárias. O acórdão recorrido bem enfatizou aspectos do negócio que evidenciam seus efeitos financeiros, com a imediata transferência dos recursos aportados pela Robina aos alienantes, confira-se o seguinte excerto (fls. 2099): (...) Outro aspecto de profunda relevância a demonstrar que nunca houve, de fato, um “novo investidor” é a constatação de que, quando a Robina subscreveu as ações, já havia ocorrido redução de ações na Univias, de tal forma que o número de ações ficou quase inalterado (100 milhões contra 103 milhões, vide descrição detalhada às fls. 1610/1611). (...) Fica evidenciado, por todo o exposto, que a complexa operação societária nunca pretendeu admitir novo sócio ou investidor, mas tão somente fazer com que as participações societárias mudassem de dono. Há portanto, o descasamento entre a vontade aparente, aquela manifestada nos atos formais e exteriores, e a vontade real, aquela que exsurge da comparação entre a situação inicial e a final obtida. Toda a seqüência de atos praticados entre uma e outra nada mais são do que simulação, com o intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador tributário. Especificamente no que tange à presente autuação, em que se exigem os tributos incidentes sobre o ganho de capital, de se observar que a verdadeira intenção da BGPAR sempre foi alienar para a Robina sua participação direta na Univias e, por consequência, sua participação indireta nas concessionárias. Patente o descompasso entre o revestimento formal concedido aos atos e a verdadeira operação praticada. O custo de aquisição foi artificialmente majorado, em face das operações simuladas, com o que o ganho de capital foi também indevidamente reduzido. (...) Por certo que os atos simulados aqui descritos, praticados seqüencial e conscientemente pela contribuinte (em conluio com as demais pessoas jurídicas envolvidas, subscritoras do Acordo de Investimentos), em cumprimento de pacto previamente firmado, demonstra a ação firme, consciente, abusiva e sistemática no sentido de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário, na exata dicção dos dispositivos legais acima transcritos. A multa qualificada deve, então, ser mantida. Por certo que os atos simulados aqui descritos, praticados seqüencial e conscientemente pela contribuinte (em conluio com as demais pessoas jurídicas envolvidas, subscritoras do Acordo de Investimentos), em cumprimento de pacto previamente firmado, demonstra a ação firme, consciente, abusiva e sistemática no sentido de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário, na exata dicção dos dispositivos legais acima transcritos. A multa qualificada deve, então, ser mantida. O acórdão recorrido não merece reforma, eis que os fatos descritos pelo Relatório Fiscal – inclusive para justificar a qualificação da multa de ofício – atestam que houve dolo na conduta do contribuinte, em especial para vislumbrar-se a finalidade de "impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária", na forma definida pelo artigo 71, acima reproduzido. Como bem apontado pelo voto condutor do acórdão recorrido, as operações societárias relatadas nos autos tiveram por finalidade a alienação de participação societária sem o pagamento de ganho de capital, não se vislumbrando a intenção de admitir novo sócio ou investidor. A constatação de operação, informalmente denominada "casa-separa", confirma a exigência de multa qualificada, por sonegação, na forma do regramento vigente. Diante de tais razões, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. Fl. 5237DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Em verdade, determinante para a manutenção da multa qualificada é a demonstração do evidente intuito de fraudar o Fisco, e tal está sobejamente descrito na acusação fiscal. Para além disso, a classificação da conduta como sonegação ou fraude será determinada pela orientação doutrinária do intérprete, como bem expresso pela Julgadora Maria Lucia Aguilera em decisão de 1ª instância reiterada por esta Conselheira e acolhida à unanimidade no voto condutor do Acórdão nº 9101-004.838 7 : Adotada a perspectiva de que a ocorrência do fato gerador somente se dá a conhecer por meio da conversão em linguagem competente dos eventos ocorridos no mundo fenomênico, não poderia subsistir a distinção legal entre os conceitos de sonegação (impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador) e fraude (impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador). Na verdade, tanto na sonegação, quanto na fraude, o que estaria em questão seria a conduta dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador, das condições pessoais de contribuinte, mediante a exclusão ou modificação de suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do tributo devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Em síntese, não pode haver distinção entre as hipóteses normativas de fraude lato sensu, contidas nos arts. 71 (sonegação) e 72 (fraude stricto sensu) da Lei n° 4.502, de 1964, na medida em que a incidência de tributação somente se dá sobre o fato gerador conhecido. Contraditando entendimentos divergentes, poder-se-ia até argumentar que se a conduta do sujeito passivo realmente fosse hábil a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador (conforme a prescrição contida no art. 72), não haveria fato a ser tributado ou tributado no momento. Decorre daí que a interpretação da fraude lato sensu, no âmbito da legislação tributária, deve ser sempre em relação à conduta dolosa do sujeito passivo, tendente a impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária: (i) da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; (ii) das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Assim, demonstrado o evidente intuito de fraude, impõe-se o restabelecimento da multa qualificada. Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Recurso especial da Contribuinte – Mérito Caracterizado o intuito de fraude, assim como a simulação, está pacificado o entendimento de que o prazo decadencial é regido pelo art. 173, I do CTN Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 104-22564, de 14/06/2007 Acórdão nº 2401-00249, de 08/09/2009 Acórdão nº 1402-00506, de 31/03/2011 Acórdão nº 2102-01186, de 18/03/2011 Acórdão nº 105- 17083, de 25/06/2008 Acórdão nº 1103-00486, de 29/06/2011. Se vencida no provimento ao recurso especial da PGFN, importa registrar que ainda assim o acórdão recorrido não merece reforma quanto à contagem do prazo decadencial, 7 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício). Fl. 5238DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 porque a regra expressa no art. 173, I do CTN subsiste aplicável em razão da simulação demonstrada nas operações realizadas. Os fundamentos antes expressos se prestam a refutar as alegações da Contribuinte no sentido de que sua conduta não estaria viciada por simulação, devendo prevalecer o que consignado pelo Conselheiro Relator do acórdão recorrido: Consoante a leitura dos atos praticados que foram apontados pela fiscalização, pode-se perceber que não se trata de um caso de simples omissão de rendimentos ao qual poder- se-ia aplicar apenas a regra do art. 150, § 4º, do CTN. Neste caso, realmente observa-se a ocorrência de inúmeros atos societários encadeados e relacionados, todos na direção de provocar a redução da incidência tributária sobre o ganho a ser auferido na operação de venda da participação detida pela recorrente na CKBSA. Ora, na leitura deste relator, agiu corretamente a fiscalização a enquadrar a realização do conjunto de atos como simulação, visto que, considerada a intenção do recorrente que, desde a realização do acordo de avenças, tinha o objetivo de venda, a realização de atos diversos, até mesmo em sentido contrário ao da venda, caracteriza a intenção de simulação de atos com a intenção de reduzir a incidência tributária e, desta forma, entendemos que resta caracterizada a simulação passível de modificação da regra de decadência para a do art. 173, parágrafo único do CTN. Por estas razões, entendo por rejeitar a preliminar de decadência em face de, no presente caso, caracterizando-se a ocorrência de simulação, deve ser aplicada a regra do art. 173, parágrafo único do CTN, pela qual o prazo decadencial somente se encerrou em 31/12/2007, não tendo ocorrido a decadência em relação à autuação do presente processo. O Código Tributário Nacional é expresso em seu art. 150, §4º do CTN no sentido de negar homologação tácita à conduta do sujeito passivo viciada por simulação. Em consequência, desnecessário se faz apreciar os argumentos subsidiários da PGFN contrários à aplicação da regra decadencial do art. 150, §4º do CTN por inobservância dos requisitos estipulados para tanto no Recurso Especial nº 973.733/SC. Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora Voto Vencedor Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, redator designado. Quanto ao conhecimento dos recursos, acompanhei integralmente o entendimento da ilustre relatora, Conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, na parte conhecida, em que pese o sempre bem fundamentado voto da conselheira relatora, ouso dela discordar em ambos os recursos. Fl. 5239DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 1 RECURSO DA FAZENDA NACIONAL Quanto ao Recurso da Fazenda Nacional (multa qualificada), no caso concreto não vejo razões para reforma da decisão recorrida. Não há dúvidas que as denominadas operações denominadas “casa e separa” não são surtem efeitos para fins de apuração de apuração de IRPJ e de CSLL, e, nesse ponto, a infração foi confirmada na decisão recorrida e a matéria não foi devolvida à CSRF para exame. Contudo, no que diz respeito à multa qualificada, para fins de aferição de dolo, há de se confrontar a conduta do contribuinte conforme a jurisprudência, e até mesmo doutrina balizada, enxergava o jaez de operações do gênero da analisada nos presentes autos, e não com o entendimento mais recente sobre esse tipo de estrutura utilizada no caso em exame. Um dos mais festejados doutrinadores sobre o tema “planejamento tributário” com um viés mais progressista no que diz respeito ao conteúdo e validade desse tipo de operação, o Professor Marco Aurélio Greco assim leciona: Recordando: na primeira fase, predomina a liberdade do contribuinte de agir antes do fato gerador e mediante atos lícitos, salvo simulação; na segunda fase do ainda predomina a liberdade de agir antes do fato gerador e mediante atos lícitos, porém nela o planejamento é contaminado não apenas pela simulação, mas também pelas outras patologias do negócio jurídico, como o abuso de direito e a fraude à lei. Na terceira fase, acrescenta-se um outro ingrediente que é o princípio da capacidade contributiva que – por ser um princípio constitucional tributário – acaba por eliminar o predomínio da liberdade, para temperá-la com a solidariedade social inerente à capacidade contributiva. 8 [grifo nosso] Não há dúvidas que, à luz do conceito trazido por Greco, à época dos fatos geradores imperava a denominada “primeira fase” do planejamento tributário, em que, doutrina e até mesmo a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes analisavam “as fotos”, e não o “filme”, para se avaliar uma operação tributária, como bem indicado pelo contribuinte ao citar os Acórdãos CSRF n° 01-01.874 e nº 01-01.857 (15/05/1995) que concluíram no sentido de que os “objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado, portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais consequências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal, e não de evasão ilícita”. E é nesse sentido que se tem que entender que o conceito de simulação, em casos desse tipo, há se interpretado como um com conjunto de atos que se almeje o não pagamento de tributo que se saiba ser devido. E, para tanto, há que, ao fim ao cabo, se perquirir a existência de dolo. Sobre o tema, peço vênia para transcrever os fundamentos de meu voto nos Acórdãos nº 1301-004.133 (13/10/2019) e nº 9101-005.761 (08/09/2021): PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO E MULTA QUALIFICADA Antes de adentrar na análise do caso concreto, entendo ser necessário separar o que sejam atos elisivos em contraposição aos atos evasivos. O planejamento tributário se caracteriza, na maior parte das situações, pelo seu caráter preventivo. Isto significa que as diversas alternativas existentes são analisadas e avaliadas antes da ocorrência do fato gerador do tributo. 8 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2011, p. 319. Fl. 5240DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Desse modo, o contribuinte que pretende planejar, com vista à economia de impostos, terá de dirigir a sua atenção para o período anterior à ocorrência do fato gerador e nesse período adotar as opções legais disponíveis. Alguns autores utilizam expressões para definir o tipo de ato praticado pelo contribuinte. Temos, basicamente: elisão, evasão e elusão. A denominada elisão equivaleria a um planejamento tributário consistente. Trata-se de obtenção de economia de imposto obtida por interpretação razoável da lei tributária. Para alguns autores ainda existe o denominado planejamento tributário abusivo. Nesse caso, no entender de Ricardo Lobo Torres a economia tributária seria praticada a partir de um ato revestido de forma jurídica que não se subsume na descrição abstrata da lei ou no seu espírito 9 . Para Marco Aurélio Greco, teríamos, aqui, a denominada fraude à lei (imperativa), não caracterizando fraude, mas, por afronta ao princípio da capacidade contributiva, daria azo ao pagamento do tributo correspondente. A não caracterização de fraude implicaria, por conseguinte, a ausência de repercussão penal. 10 Roberto Lobo Torres, apontando teses do direito internacional, assinala dois testes para detectar a elisão abusiva: - propósito negocial (business purpose test): não devem surtir efeitos contra o Fisco os negócios jurídicos que tenham por finalidade única a obtenção de economia de tributos; - proporcionalidade: considera-se abuso de forma a escolha de forma jurídica inadequada que resulte numa vantagem não prevista em lei sem que o contribuinte comprove o fundamento não tributário da escolha, de acordo com o quadro geral das circunstâncias 11 . Para esse doutrinador, o planejamento tributário abusivo “se restringe ao abuso da possibilidade expressa da letra da lei e dos conceitos jurídicos indeterminados; inicia-se com a manipulação de formas jurídicas lícitas para culminar na ilicitude atípica ínsita ao abuso de direito (art. 187 do Código Civil).” 12 Heleno Tôrres 13 denomina como elusão tributária os casos de elisão ilícita. A elisão poderia ser definida como as opções legítimas que o ordenamento apresenta ao contribuinte, já a elisão com abuso de direito, ou elusão, se restringiria aos casos em que o contribuinte, utilizando-se de liberdades negociais, utiliza negócio jurídico legítimo e válido, mas com causa alheia àquela natural do negócio, com o intuito único de economia tributária. Já a chamada evasão se dá [em regra] após a ocorrência do fato gerador, consistindo em sua ocultação “com o objetivo de não pagar o tributo devido de acordo com a lei, sem qualquer modificação na estrutura da obrigação ou na responsabilidade do contribuinte.[...] Compreende a sonegação, a simulação, o 9 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 8. 10 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. 11 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 8. 12 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 9. 13 TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e direito privado: autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; pp. 189 e 190. Fl. 5241DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 conluio e a fraude contra a lei, que consistem na falsificação de documentos fiscais, na prestação de informações falsas ou na inserção de elementos inexatos nos livros fiscais, com o objetivo de não pagar o tributo ou de pagar importância inferior à devida. É, também, crime definido pela lei penal. Não se confundem a fraude à lei, que é forma de elisão abusiva, e a fraude contra legem, que é evasão ilícita”. 14 Marco Aurélio Greco esclarece quais as reações do ordenamento jurídico diante da simulação, abuso de direito e fraude à lei: Na simulação – seja vista da perspectiva da vontade ou do motivo/causa – sempre há um negócio real e um aparente (ou apenas aparente no caso de pura mentira). A reação do ordenamento é considerar ocorrido o negócio real e ignorar o negócio aparente. Aplica-se a lei pertinente ao negócio real (ou ao nenhum negócio). No abuso de direito, como o problema é o excesso no seu exercício, neutraliza- se o excesso e nega-se a tutela jurídica apenas a essa parte. Portanto, é um caso de ineficácia parcial do que foi feito. Na fraude à lei, busca-se contornar determinada norma imperativa, mediante a utilização de outra norma (ou ausência de previsão expressa). Neste caso, o ordenamento reage aplicando a norma contornada. Se o contribuinte, por hipótese, quis gerar um ágio para evitar a reavaliação tributada, aplica-se a norma da reavaliação. Fez-se uma cisão seletiva para contornar o ganho de capital na alienação de participação societária, aplica-se a norma do ganho de capital. Note-se a diferença: no abuso de direito há uma norma, um direito e um excesso no seu exercício; na simulação há duas causas ou duas vontades para uma única norma; na fraude à lei, são duas normas para um único ato. Para figuras diferentes, reações diferentes do ordenamento jurídico diante da sua ocorrência.” 15 Em resumo [e em regra]: a elisão precede a ocorrência do fato gerador no mundo fenomênico. A sonegação e a fraude (= evasão) dão-se após a ocorrência daquele fato. 16 Podemos assim resumir as questões: Planejamento Tributário Antes do Fato Gerador Não - - Planejamento Tributário Abusivo ou Elusão Antes do Fato Gerador Não "Comum" (75%) Abuso de Direito, Fraude à Lei Evasão Sonegação, Fraude (=Dolo) Em regra, após o Fato Gerador Em tese, sim Qualificada (150%) Sonegação, Fraude ou Conluio Elisão No caso concreto, não tenho dúvidas de que a conduta praticada pela autuada enquadra-se no conceito de elisão abusiva, uma vez que as provas coligidas indicam que todos os atos foram praticados antes da ocorrência do fato gerador, devidamente contabilizados em calcados em documentos formalmente corretos, e, nesse cenário, quer se enquadre tal conduta como abuso de direito (o que implica a requalificação dos fatos), ou como fraude à lei (aplicando-se a lei 14 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 9-10. 15 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 285-286. 16 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 8. Fl. 5242DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 imperativa para cálculo da exação), não há que se falar em fraude contra lei de que trata o art. 72 da Lei nº 4.502/64. Também não há que se falar em sonegação (art. 71 da Lei nº 4.502/64), uma vez que todos os atos foram devidamente declarados à Receita Federal, excluindo-se a possibilidade de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. A questão atinente à artificialidade da operação limita-se aos contornos das patologias de abuso de direito ou de fraude à lei, o que, conforme já observado, não implicam afronta direta à lei, mas sim utilização de dispositivo legal com excesso no seu gozo (abuso de direito) ou contorno de determinada norma imperativa mediante a utilização de outra norma, denominada norma de contorno (fraude à lei). Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da penalidade. Portanto, tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, entendo não restar caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito. Como argumento adicional, ao menos em relação à glosa de despesas com amortização de ágio, não há como ignorar que à época dos fatos geradores havia doutrina de peso e a própria jurisprudência do CARF que endossava o procedimento adotado pela autuada. [...] Logo, ausentes elementos que permitam enquadrar a conduta da autuada nos conceitos de sonegação, fraude ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64), voto por reduzir a penalidade para 75%. [...] No referido Acórdão nº 9101-005.761 (08/09/2021), assim ainda me manifestei: Também no Acórdão nº 1402-002.183 (sessão de 04/05/2016, referente a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2006 a 2008), assim conduzi meu voto no que diz respeito à penalidade: Analisando o caso, entendo não restar caracterizado o dolo a justificar a exasperação da penalidade. À época em que os atos contestados foram praticados a jurisprudência do CARF agasalhava o procedimento adotado pela RECORRENTE. A própria decisão recorrida cita o acórdão 1301-000.711, julgado na sessão de 20 de novembro de 2011, que deu provimento a recurso voluntário, por unanimidade, em situação muito similar à tratada nos presentes autos. O próprio fato de estarmos analisando um recurso de ofício em razão do provimento integral à impugnação já na primeira instância de julgamento, denota que há forte corrente que entende que sequer há infração no caso concreto. Fl. 5243DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Esta própria turma julgadora, ainda que em composição bem distinta da atual, em situações idênticas ao presente caso, não só não mantinha a multa qualificada como considerava legitimas operações como as perpetradas pela RECORRENTE, cancelando integralmente os respectivos créditos tributários (por exemplo, Acórdão 1402-00.802 – Caso Santander). Somente no julgamento do Caso Bunge – Acórdão 1402-001.460, realizado na sessão de 08/10/2013, esta turma passou a incluir nova premissa para amortização do ágio (necessidade de extinção do investimento), não aceitando a interposição de “empresa veículo” para aquisição do investimento e posterior incorporação reversa a fim, de que, de modo artificial, se pudesse deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o ágio efetivamente pago em razão de rentabilidade futura. Saliento que não se trata da hipótese de ágio inexistente, como nos casos de “ágio interno”, mas sim de ágio efetivamente pago e de uma interpretação da legislação, ainda que equivocada, aceita, inclusive, por boa parte da doutrina. Nesse cenário, considero não restar caracterizada a ocorrência de fraude, sonegação ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64), elementos necessários à qualificação da multa de ofício, conforme determina o parágrafo 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Assim sendo, voto por reduzir a penalidade aplicada para 75%. No presente caso, assim consta no voto condutor do acórdão recorrido:o fundamento principal para qualificação da multa de ofício foi a utilização da empresa Paraíso Participações como “empresa veículo” na aquisição do restante ações de Holcim detidas por “Irmãs Pereira da Silva” (403.140, por R$ 199.926.063,46) em 02/07/2001, seguida de sua incorporação (reversa) pouco mais de 4 meses após essa aquisição (20/12/2001), a partir de quando se iniciaram as amortizações de ágio que deram ensejo ao lançamento. Entendo estarmos diante de operação “típica” envolvendo utilização de “empresa veículo”, sem qualquer contorno especial que pudesse ensejar a qualificação da penalidade. Cabe ressaltar, ainda, que há época dos fatos geradores em exame, a jurisprudência era vacilante acerca da própria amortização do ágio, circunstância que, no mínimo induzia o Contribuinte a realizar manobras desse jaez, o que, a meu ver, no mínimo coloca em dúvida a existência de dolo do sujeito passivo em não recolher tributos, aplicando-se ao caso o concreto o art. 112 do CTN para afastar a qualificação da penalidade. Assim sendo, encaminho meu voto no sentido de confirmar a decisão recorrida para manter a redução da multa de ofício para 75%. Tal linha de entendimento, ainda que se tratando de amortização de ágio naqueles casos, mantém-se em relação à multa qualificada ora em discussão neste colegiado, pois esse tipo de operação, do ponto de vista formal, era amplamente acatada à época dos fatos geradores (2002). Mais ainda, àquela época se tem notícia de apenas um julgado com operação idêntica à examinada nos presentes autos, com decisão favorável ao contribuinte (Acórdão nº 106-09.343, julgado em 09/01/1997). Fl. 5244DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 Nesse sentido, o voto condutor do aresto recorrido muito bem aponta para a necessidade de exame da conduta do contribuinte à luz da jurisprudência à época dos fatos geradores. Confira-se: “(...) apesar de atualmente este Conselho possam concluir pela existência de simulação nas operações realizadas pelo Contribuinte, o fato é que as mesmas foram realizadas no ano de 2002. Naquele momento, a jurisprudência deste conselho administrativo acatava, de forma quase pacífica, a legalidade de operações como as realizadas pelo contribuinte. Isto porque, como foi muito bem demonstrado pelo contribuinte em vasta pesquisa de jurisprudência do Conselho Administrativo, nos 10 anos que antecederam as operações realizadas, o entendimento pacífico da CSRF era no sentido de dar validade aos planejamentos tributários que não ferissem diretamente texto de lei. A jurisprudência reiterava que para caracterização da simulação era indispensável que o ato não pudesse ser realizado por vedação legal, bem como que os objetivos visados com a prática não interfeririam na qualificação jurídica do ato. No caso concreto, verifico que o contribuinte agiu exatamente como era a orientação da jurisprudência administrativa que, na época, certamente enquadrariam as operações realizadas como legítimas. A própria operação de "casa e separa" era muito nova no contexto da análise do conselho administrativo, mas já tinha posição favorável à sua legalidade. Com a devida vênia ao posicionamento exarado pelo nobre colega relator, em atenção ao princípio da segurança jurídica, não é possível aplicar ao contribuinte hoje, consequências jurídicas que não haveriam no momento da realização dos atos e operações societárias que ensejaram o presente lançamento. Ainda mais, em se tratando de uma interpretação que leva em consideração o dolo qualificado punido por uma multa qualificada. O dolo qualificado ensejador da aplicação de uma penalidade qualificada demanda a prova, pelo Fisco, de que na época dos fatos, o contribuinte, consciente da ilegalidade, mesmo assim a pratica com a intenção de lesar o Fisco. Certamente, não foi o que aconteceu no caso concreto, face a todo o contexto histórico fartamente comprovado pelo contribuinte.” Nesse contexto, no mínimo coloca-se em dúvida a existência de dolo do sujeito passivo em não recolher tributos devidos na referida operação. Ocorre que o inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação vigente à época dos fatos geradores, somente admitia a aplicação da multa no percentual de 150% nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, os quais assim dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: Fl. 5245DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Logo, a multa de 150% de que trata inciso II da redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 somente poderia ser cominada em procedimento fiscal que restasse comprovada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Vê-se que, para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a consciência e a vontade de agir, é elemento de todos os tipos penais de que trata a Lei nº 4.502, de 1964, ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a subsequente obtenção do resultado. Deve ficar demonstrada que a conduta praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos, o que, a meu sentir, não pôde ser demonstrado nos presentes autos, até mesmo porque todo o cenário indicava que, interpretando a legislação então vigente, ainda que de forma equivocada, o contribuinte entendeu que a operação, tal qual levada a efeito, não implicaria o recolhimento de IRPJ e CSLL. Em outras palavras, estava-se diante de uma divergência de interpretação acerca de todo um arcabouço jurídico sobre os limites do planejamento tributário até então aceitos, hipótese em que, naquela fase de interpretação e aplicação do direito tributário em casos de planejamento tributário, não haveria que se falar em dolo no não pagamento de tributo, e, consequentemente, em cominação de multa qualificada. Assim sendo, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. 2 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE No que diz respeito ao Recurso Especial do Contribuinte, por fundamentos alinhados ao colacionados para não acatar a qualificação da penalidade, entendo que deva ser provido em razão da extinção do crédito tributário por decadência. Em relação à contagem do prazo decadencial, não se pode ignorar que o STJ entendeu, em caráter definitivo (julgamento de recurso representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C, do CPC/1973), que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, a questão do pagamento antecipado é relevante para definição do prazo, assim como a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conforme se observa na ementa do REsp 973.733/SC, 1ª Seção, Dje 18/09/2009, de relatoria do Ministro Luiz Fux: Fl. 5246DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre,sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii)a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. De fato, o § 4º do art. 150 do CTN determina que se “a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. Por outro lado, sempre que a palavra “simulação” foi utilizada no CTN, a foi acompanhada da palavra “dolo”, o que, ao fim e ao cabo, leva a concluir que a simulação capaz Fl. 5247DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 de afastar a aplicação do art. 150, §4º, e atrair a aplicação do art. 173, I, do CTN, é aquela em que o sujeito passivo age com dolo para não pagamento de tributo que saiba ser devido, E, conforme já esclarecido quando do exame da multa qualificada, é nesse sentido que se tem que entender que o conceito de simulação, em casos desse tipo, há se interpretado como um com conjunto de atos dolosos que se almeje o não pagamento de tributo que se saiba ser devido, o que não ocorreu no caso concreto e impede também a aplicação do enunciado de Súmula CARF nº 72 17 . E, conforme já externado quando do exame da qualificação da penalidade, concluo que não há que se falar em dolo no não pagamento de tributo que se sabia devido, atraindo-se a aplicação do § 4º do art. 150 do CTN para fins de contagem do prazo decadencial, o que implica o provimento do Apelo do Contribuinte. 17 Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 5248DF CARF MF Original Fl. 74 do Acórdão n.º 9101-006.375 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.004164/2007-19 3 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à matéria “multa qualificada”, e, na parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO, e por conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 5249DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.953305/2013-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3201-010.086
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O conselheiro Ricardo Rocha de Holanda Coutinho acompanhou o relator pelas conclusões. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.085, de 24 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10880.953306/2013-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques D Oliveira (suplente convocado(a)), Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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CERTEZA. LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é inicialmente do contribuinte ao solicitar seu crédito.Não tendo o contribuinte logrado comprovar a existência do direito creditório disponível, indefere-se a compensação pleiteada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O conselheiro Ricardo Rocha de Holanda Coutinho acompanhou o relator pelas conclusões. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.085, de 24 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10880.953306/2013-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques D Oliveira (suplente convocado(a)), Hélcio Lafeta Reis (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 95 33 05 /2 01 3- 34 Fl. 697DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.086 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953305/2013-34 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário apresentado em face de decisão de primeira instância administrativa proferida no âmbito da DRJ/CE, que decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, apresentada em defesa do créditos glosados no Despacho Decisório eletrônico. Como de costume nesta Turma de Julgamento, transcreve-se o relatório utilizado no Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, para a apreciação dos fatos, matérias e trâmite dos autos: “Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta contra Despacho Decisório nº 68634766, que não homologou a compensação declarada por meio do PER/DCOMP nº 19050.31141.261109.1.7.04-0133.. 2. O requerente objetiva compensar débito(s) fiscal(is) com o alegado pagamento indevido de R$ 269.803,18, decorrente de recolhimento a maior do(a) Cofins Não- Cumultaiva (cód. 5856), relativa ao mês de agosto de 2004 e efetuado em 15.09.2004. 3. O Despacho Decisório considerou inexistente o crédito informado no PER/DCOMP, já que o pagamento realizado, no valor de R$ 761.468,17, encontra-se integralmente utilizado para quitação do débito fiscal correspondente, declarado pelo contribuinte na DCTF e no Dacon. Quando algum pagamento indevido há, ele foi completamente utilizado pelo contribuinte em outras compensações. 4. Cientificado da decisão em 11.12.2013 (fl xx), o interessado manifestou inconformidade em 10.01.2014 (fls xx/xx), instruída com a planilha de fl xx, requerendo a homologação da compensação, com base nos seguintes argumentos, extraídos de excertos da inconformidade: 12 - Inicialmente há de mencionar-se que a origem do crédito utilizado na compensação da DCOMP em referência é de pagamento a maior da COFINS entre as competências de setembro de 2004 a outubro de 2005, em razão de terem sido considerados nas apurações iniciais, os créditos dos insumos na proporção que representou o faturamento do mercado interno sobre o faturamento total, e não de 100% dos insumos, conseqüentemente, gerando um recolhimento a maior da COFINS naqueles períodos. 13 - Fato é que a REQUERENTE inicialmente se utilizou do princípio da proporcionalidade, considerando o faturamento no mercado interno sobre o faturamento total, para a apuração dos créditos sobre os insumos (...) 14 - Posteriormente, verificou-se que o dispositivo acima não se aplica no caso do faturamento de exportação, para qual aplica-se o artigo 6o § 1o da mesma lei, cujo teor transcrevemos: (...) 15 - Isso porque a maior parte do faturamento da REQUERENTE, no período analisado [...] é destinado a armadores estrangeiros que operam o transporte marítimo Fl. 698DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.086 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953305/2013-34 internacional de cargas, tanto para a exportação quanto para a importação, na operação de terminais de containeres. Os armadores são aquelas pessoas jurídicas que armam ou aprestam embarcações, próprias ou afretadas, para a execução do transporte de cargas, a granel (soltas) ou em contêineres, entre portos brasileiros e estrangeiros. 16 - Para a execução deste transporte de cargas, os armadores contratam diversos serviços nas localidades em que suas embarcações atracam (realizando o que tecnicamente se denomina escala em um porto), tais como, praticagem, rebocadores, abastecimentos, fornecimento de víveres para tripulação, entre muitos outros. Além disso, requerem destaque inicialmente que: (i) o serviço de agenciamento contratado pelo armador, do qual dependem basicamente a execução de todos os demais serviços que localmente solicitam; e que (ii) os serviços de operação portuária, este ultimo prestado pela Companhia, em decorrência privatização das operações portuárias. Desta forma não resta dúvida que a prestação dos serviços realizados pela REQUERENTE, grande parte é efetivada em favor de armador estrangeiro. 17 - Desta feita, verificada a inexatidão do procedimento adotado pela REQUERENTE, conforme acima mencionado, fez-se em janeiro de 2006 um levantamento de valores, e alteração para correção do procedimento para cálculo do tributo em questão. 18 - Assim, foram efetuadas as apurações das diferenças anteriores, que no caso da COFINS, os períodos abrangidos foram de fevereiro de 2004 a novembro de 2005 e a contabilização dos valores foi efetuada em 30 de abril de 2006, conforme planilha anexa, hábil a demonstrar de forma clara a existência e também a consistência de créditos suficientes a suportar a compensação pretendida, merecendo revisão o posicionamento adotado, HOMOLOGANDO-SE o DCOMP 19050.31141.261109.1.7.04-0133, emitido em retificação ao DCOMP 20078.93927.230606.1.3.04-2060, com a consequente extinção dos respectivos débitos tributários. 5. É o relatório.” A Ementa deste Acórdão de primeira instância administrativa fiscal foi publicada da seguinte forma: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2004 a 31/08/2004 EMENTA. PORTARIA RFB Nº 2.724, DE 2017. Não conterá ementa o acórdão resultante de julgamento de processo administrativo fiscal decorrente de despacho decisório emitido por processamento eletrônico. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Após o protocolo do Recurso Voluntário os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Fl. 699DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.086 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953305/2013-34 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Reproduzo a decisão de primeira instância para servir de fundamento para o presente julgamento: “8. O presente processo tem por objeto crédito de pagamento indevido decorrente de recolhimento a maior da Cofins Não-Cumulativa (cód. 5856), que há de revestir-se dos atributos de certeza e liquidez, exigidos pelo art. .170 do CTN, a fim de que seja apto a extinguir o débito compensado mediante Declaração de Compensação (art. 156, VII, do CTN). 9. Na espécie, a autoridade fiscal instaurou procedimento fiscal para verificar a existência de créditos de pagamento indevido (PA nº 16349.720052/2013-28.), uma vez que o recolhimento apresentado se encontrava integralmente apropriado a débito fiscal correspondente declarado pelo contribuinte na DCTF e no Dacon. 10. Nesse sentido, o requerente foi intimado a “esclarecer, por escrito e de modo fundamentado, a origem do crédito utilizado na declaração de compensação, especificando as razões, de fato e de direito, pelas quais os valores pleiteados foram considerados indevidamente recolhidos. 11. Posteriormente, a empresa foi intimada a “esclarecer detalhadamente, mês a mês, qual critério para apuração de COFINS em relação aos insumos foi retificado (apresentar planilhas comparativas com o cálculo original x retificador especificando cada item alterado na apuração da base de cálculo), que resultou nos alegados pagamentos a maior (explicar separadamente para cada PER/DCOMP)”. 12. Em resposta, a interessada apresentou “diversas planilhas em que reapura o valor da COFINS a pagar considerando um novo porcentual de 100% para o faturamento referente ao mercado interno e efetua novos descontos de créditos da COFINS”. 13. A examinar a resposta do contribuinte, a autoridade fiscal conclui: (...) o contribuinte não deveria ter pagado a COFINS sobre a sua receita de exportação, uma vez que tais receitas são isentas pela disposição legal. Fl. 700DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.086 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953305/2013-34 Caso tenha pagado, dever-se-ia presumir tal fato uma vez que não foram apresentados quaisquer documentos que corroborassem tal afirmação. Das planilhas apresentadas conclui-se que o contribuinte passou erroneamente a considerar todos os insumos como se tivessem sido utilizados apenas nos processos relacionados ao mercado interno, uma vez que o tributo não incidia sobre as operações de exportação, e assim alterou todas as alíquotas de participação dos insumos sobre o Faturamento Nacional para 100%, apesar de parte dos insumos ser utilizada nas operações de exportação, o que contraria o disposto no art. 3º, § 7º da Lei nº 10.833/2003. Segundo o dispositivo supracitado, o crédito de COFINS só pode ser apurado sobre os custos e despesas vinculados às receitas com incidência não-cumulativa da COFINS, ou seja, os insumos relacionados às receitas de exportação, não sujeitas à incidência da COFINS, não poderiam ser utilizados no cálculo de crédito. Conforme dispõe o § 1º, inc. I, do art. 6º, o contribuinte deveria ter deduzido da contribuição a recolher decorrente das operações no mercado interno o crédito apurado na forma do art. 3º referente à exportação, considerando os insumos na proporção correta inicialmente apurada e assim reduzir o valor da COFINS a recolher no período. Deste modo, em face do procedimento incorreto adotado pela empresa, e consequente ausência de crédito apurado, as declarações de compensação apresentadas não foram homologadas. 14. Por ocasião da manifestação de inconformidade, alegou que a maior parte do seu faturamento no período proveio de “armadores estrangeiros que operam o transporte marítimo internacional de cargas, tanto para a exportação quanto para a importação, na operação de terminais de containeres”. Para demonstrar a nova apuração a menor da contribuição, e assim revelar a existência do indébito tributário, elaborou planilha à fl 79 com os mesmos vícios daquela apresentada à autoridade decisória, qual seja, “alterou todas as alíquotas de participação dos insumos sobre o Faturamento Nacional para 100%, apesar de parte dos insumos ser utilizada nas operações de exportação”. 15. Isso não se revela, todavia, suficiente para configurar o alegado indébito, com seus atributos de certeza e liquidez, suplantando a presunção de veracidade que carreiam as informações prestadas na DCTF e no Dacon. 16. Com efeito, o débito da contribuição foi informado em declaração hábil a constituir o crédito tributário, por força do art. 5º do Decreto-lei nº 2.124/84, c/c o parágrafo único do art. 11 da Instrução Normativa SRF nº 583, de 20 de dezembro de 2005, os quais atribuem à DCTF a condição de instrumento de confissão de dívida e constituição definitiva do crédito tributário. 17. Em vista disso, à luz das relações jurídicas formalmente estabelecidas, não há indébito tributário, porquanto o pagamento pleiteado se encontra integralmente utilizado na quitação do débito fiscal declarado pelo contribuinte, não se revelando passível de revisão a partir de um demonstrativo equivocado e sem respaldo em documentação fiscal e contábil, já que não apresentada. 18. Nesse passo, competiria ao manifestante demonstrar com base em sua contabilidade, com clareza e exatidão, a nova base de cálculo da contribuição. 19. É assim porque, em primeiro lugar, o ônus de provar fato constitutivo do direito creditório incumbe ao contribuinte que o alega ter (art. 373, I, do Código de Processo Civil) e, em segundo lugar, o momento apropriado para se desincumbir de tal ônus é o da interposição da manifestação de inconformidade Fl. 701DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.086 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953305/2013-34 (arts. 15 e 16 do Decreto n.º 70.235, de 1972). Eis o teor dos dispositivos legais mencionados: Código de Processo Civil Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. Decreto nº 70.235/72 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...)III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; § 4º - A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. (Redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748/93) (grifo nosso) 20. Em conclusão, não há a comprovação do indébito tributário alegado, de modo que não se homologa a compensação declarada. 21. Do quanto expendido, voto por considerar improcedente a manifestação de inconformidade.” Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é inicialmente do contribuinte ao solicitar seu crédito. Não tendo o contribuinte logrado comprovar a existência do direito creditório disponível, indefere-se a compensação pleiteada. Diante de todo o exposto e fundamentado, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 702DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.086 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953305/2013-34 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 703DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10715.005467/2010-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Mar 10 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 EMBARGOS INOMINADOS. LAPSO MANIFESTO. ACOLHIMENTO. De acordo com o artigo 66 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF nº 343/2015, cabem Embargos Inominados quando há lapso manifesto entre a decisão paradigma e a situação fática objeto do processo julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, devendo ser prolatado um novo acórdão, para correção daquilo que for necessário para sanar o vício apontado. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA PELA NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA NELE TRANSPORTADA. PRAZO. RETROATIVIDADE BENIGNA. É aplicável a multa pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil, prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do DL n° 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003. Entretanto, a IN SRF nº 1.096/2010 majorou o prazo do art. 37 da IN SRF nº 28/1994, possibilitando o registro das informações em 7 (sete) dias após o embarque da mercadoria. Necessária a aplicação da regra mais favorável ao contribuinte em razão da retroatividade benigna, a teor do artigo 106, II, alínea "c", do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 3402-010.103
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos Inominados, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocada), Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues.
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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LAPSO MANIFESTO. ACOLHIMENTO. De acordo com o artigo 66 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF nº 343/2015, cabem Embargos Inominados quando há lapso manifesto entre a decisão paradigma e a situação fática objeto do processo julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, devendo ser prolatado um novo acórdão, para correção daquilo que for necessário para sanar o vício apontado. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA PELA NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA NELE TRANSPORTADA. PRAZO. RETROATIVIDADE BENIGNA. É aplicável a multa pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil, prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do DL n° 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003. Entretanto, a IN SRF nº 1.096/2010 majorou o prazo do art. 37 da IN SRF nº 28/1994, possibilitando o registro das informações em 7 (sete) dias após o embarque da mercadoria. Necessária a aplicação da regra mais favorável ao contribuinte em razão da retroatividade benigna, a teor do artigo 106, II, alínea "c", do Código Tributário Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos Inominados, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 54 67 /2 01 0- 23 Fl. 190DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.103 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.005467/2010-23 (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocada), Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues. Relatório Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela Unidade Preparadora contra o v. Acórdão nº 3402-008.515, proferido em 21 de junho de 2021 por esta 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção, com o seguinte resultado: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares não votou nesse julgamento, por se tratar de questão já votada pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) na reunião anterior. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.507, de 21 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo10715.003708/2010-08, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. O presente processo foi vinculado ao paradigma PAF nº 10715.003708/2010-08 e julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015, tendo sido aplicado ao litígio o decidido no Acórdão 3402-008.507. Alega a embargante que a situação fática diverge da verificada na decisão paradigma, uma vez que consta no Auto de Infração 20717700/00439110 que algumas informações foram prestadas em prazo superior a 7 (sete) dias, constados da data de realização do embarque, razão pela qual se justifica o provimento parcial do Recurso Voluntário. Através do r. Despacho de Admissibilidade de e-fls. 188, os embargos foram acolhidos como embargos inominados em razão de lapso manifesto, com a determinação de reinclusão em pauta para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. Fl. 191DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.103 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.005467/2010-23 1. Pressupostos legais de admissibilidade Considerando o r. Despacho de Admissibilidade, o recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento como Embargos Inominado, tendo em vista que o v. Acórdão embargado incorreu em lapso manifesto. 2. Inexatidão material por lapso manifesto Em síntese, a Embargante alega que a situação fática deste processo diverge da verificada na decisão paradigma. Para tanto, aponta o seguinte quadro extraído do Auto de Infração 20717700/00439110: Fl. 192DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.103 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.005467/2010-23 Conforme já exposto no acórdão embargado, trata-se o presente processo de auto de infração lavrado para cobrança de multa por não prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e nos prazos estabelecidos pela RFB, conforme previsão do artigo 107, alínea “e”, inciso IV do Decreto-Lei nº 37, de 18/11/1966, que assim dispõe: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Consta na descrição dos fatos apresentada pela Fiscalização, o lançamento versa sobre o cumprimento da obrigação acessória disposta no artigo 37 da IN/SRF nº 28/1994, com redação dada pela IN/SRF nº 510/2005, nos seguintes termos: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005) Em síntese, o Auditor Fiscal apurou registros de dados de embarque nos despachos de exportação com prazo superior aos 2 (dois) dias à data de embarque, nos termos do art. 39 da IN SRF nº 28/1994 1 , referentes aos transportes internacionais realizados no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, assim consignado na respectiva autuação. Com isso, foi aplicada a multa prevista pelo artigo 107, inciso IV, alínea "e",' do Decreto-Lei nº 37/66, incidente para cada embarque identificado no vôo que transportou as cargas amparadas pelas Declarações de Exportação – DE’s. A Impugnação interposta contra o lançamento não foi acatada pela DRJ, em síntese, por entender que restou configurada a infração que deu origem à penalidade aplicada em razão da intempestividade do registros das informações em referência. Em julgamento do processo paradigma, esta Relatora assim concluiu: 3.1. Da aplicação retroativa da IN SRF nº 1096/2010 Alega a Recorrente que o artigo 37 da IN/SRF 28/1994, vigente na época dos fatos, previa que o transportador deveria registrar, no SISCOMEX, os dados pertinentes ao embarque das mercadorias, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 2 (dois) dias, contados da data de realização do embarque, sendo que, em 13.12.2010, foi editada a IN/SRF 1096/2010, que introduziu mudanças nesse procedimento, dilatando o prazo de 2 (dois) para 7 (sete) dias. Para tanto, pede pela retroatividade benigna prevista pelo artigo 106 do Código Tributário Nacional. Com razão à defesa. 1 Art. 39. Entende-se por data de embarque da mercadoria: I - nas exportações por via marítima, a data da cláusula "shipped on board" ou equivalente, constante do Conhecimento de Carga; II - nas exportações por via aérea, a data do vôo. Fl. 193DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.103 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.005467/2010-23 Como já mencionado neste voto, a multa prevista pelo artigo 107, inciso IV, alínea "e",' do Decreto-Lei nº 37/66, foi aplicada por informação prestadas pela Recorrente no Siscomex, consideradas pela Fiscalização como intempestivas com relação às mercadorias embarcadas no respectivo vôo. Foi aplicado o prazo previsto pelo artigo 37 da IN/SRF nº 28/1994, com redação dada pela IN/SRF nº 510/2005, que assim estabelecia: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005) (sem destaque no texto original) Contudo, com a edição da IN SRF 1096/10, o art. 37, da IN SRF 28/1994, passou a ter nova redação, ampliando o prazo para prestação de informação no Siscomex, conforme texto abaixo: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1096, de 13 de dezembro de 2010) (sem destaque no texto original) Diante da majoração do prazo anteriormente previsto pela IN/SRF nº 510/2005, é necessária a aplicação da regra mais favorável ao contribuinte, devendo incidir o Princípio da Retroatividade Benigna, a teor do artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (sem destaques no texto original) Neste sentido, colaciono as seguintes decisões: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2005 PENALIDADE. LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES EXIGIDAS PELA RFB. PRAZO DE REGISTRO DADOS EMBARQUE. ALARGAMENTO. IN/RFB Nº 1.096/2010. RETROATIVIDADE BENIGNA. POSSIBILIDADE. A multa prescrita no art. 107, inciso IV, alínea 'e', do Decreto-Lei nº 37/66 referente ao atraso no registro dados de embarque de mercadorias, destinadas à exportação no SISCOMEX, é cabível quando o atraso for superior a 07 (sete) dias, nos termos da IN SRF nº 1.096/2010. No caso sob análise, tratando de processos ainda não definitivamente julgados, é de aplicação a casos pretéritos o novo prazo estabelecido pela IN/RFB nº 1.096/2010, para prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada ou sobre as operações que execute. Solução de Consulta Interna COSIT nº 8/2008. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. Aos órgãos de julgamento administrativo é vedado pronunciar-se sobre argüições de inconstitucionalidade de lei. Fl. 194DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.103 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.005467/2010-23 Recurso Voluntário Provido em Parte. (Acórdão nº 3402-005.877 - PAF nº 10715.008368/2009- 60 – Relator: Conselheiro Waldir Navarro Bezerra) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 10/02/2006 RETROATIVIDADE BENIGNA. PRAZO DE 07 DIAS DETERMINADO PELA IN/RFB Nº 1.096/2010. Considerando que a IN/RFB nº 1.096/2010 ampliou o prazo disposto na IN SRF 28/1994 para 7 (sete) dias, há de ser reconhecida a retroatividade benigna para fins de afastar a imputação de penalidade nos casos em que a informação fora incluída no SISCOMEX respeitando-se este novo prazo de 7 (sete) dias. Recurso Voluntário Provido (Acórdão nº 3002-000.103 - PAF nº 10715.000023/2010-00 - Relatora: Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 01/09/2005, 02/09/2005, 03/09/2005, 04/09/2005, 17/09/2005, 25/09/2005 MULTA ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA Aplica-se retroativamente a norma tributária penal que comina penalidade mais benéfica que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração. (Acórdão nº 3803-006.290 - PAF nº 10715.008225/2009-58 - Relator: Conselheiro Hélcio Lafetá Reis) Constata-se que no caso em análise, as informações em referência foram prestadas dentro do prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. Portanto, por incidência da redação trazida pela IN SRF 1096/10, resta cumprida a obrigação de prestar tais informações no Siscomex, motivo pelo qual deve ser afastada a exigência da penalidade prevista pelo artigo 107, inciso IV, alínea "e",' do Decreto-Lei nº 37/66 sobre o caso em análise. Por fim, considerando o necessário cancelamento da autuação por ausência da infração imputada à Recorrente, resta prejudicada a análise dos demais argumentos de defesa. Da leitura do acórdão embargado, constata-se que, a título de prazo limite para prestação das informações em referência, foram considerados 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. Considerando as informações prestadas pela Unidade Preparadora neste processo, entendo que assiste razão à Embargante, motivo pelo qual devem ser mantidas as autuações sobre os registros de dados de embarques nos despachos de exportação, ocorridos após 7 (sete) dias da data do embarque, na forma indicada no quadro colacionado aos Embargos interpostos. Diante do flagrante equívoco na análise do caso em litígio, entendo que resta clara a ocorrência de lapso manifesto, motivo pelo qual conheço o presente recurso como Embargos Inominados, na forma do artigo 66 do RICARF, que assim dispõe: Art. 66. As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão. Fl. 195DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-010.103 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.005467/2010-23 § 1º Será rejeitado de plano, por despacho irrecorrível do presidente, o requerimento que não demonstrar a inexatidão ou o erro. § 2º Caso o presidente entenda necessário, preliminarmente, será ouvido o conselheiro relator, ou outro designado, na impossibilidade daquele. § 3º Do despacho que indeferir requerimento previsto no caput, dar-se-á ciência ao requerente. (sem destaque no texto original) Cumpre observar que por inexatidão material entende-se o erro perceptível, que traduz desacordo entre a vontade do julgador e a expressa na decisão, quando confrontada ao caso concreto objeto do processo. 3. Dispositivo Ante o exposto, para o fim de sanar a inexatidão material e adequar o julgamento do Recurso Voluntário aos fundamentos que motivaram o Acórdão nº 3402-008.515, voto por acolher os Embargos Inominados, com atribuição de efeitos infringentes, para que seja retificado o dispositivo, fazendo constar o seguinte resultado: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que seja cancelado parcialmente o Auto de Infração, com relação às informações prestadas dentro do prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque, devendo ser mantido o lançamento de ofício com relação às informações prestadas intempestivamente. Aplicando o resultado acima retificado, deve ser mantida a Ementa do acórdão embargado, proferida nos seguintes termos: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA PELA NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA NELE TRANSPORTADA. PRAZO. RETROATIVIDADE BENIGNA. É aplicável a multa pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil, prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do DL n° 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003. Entretanto, a IN SRF nº 1.096/2010 majorou o prazo do art. 37 da IN SRF nº 28/1994, possibilitando o registro das informações em 7 (sete) dias após o embarque da mercadoria. Necessária a aplicação da regra mais favorável ao contribuinte em razão da retroatividade benigna, a teor do artigo 106, II, alínea "c", do Código Tributário Nacional. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos Fl. 196DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10120.911017/2011-42
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Jan 31 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1002-000.368
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a autoridade preparadora da Unidade da Receita Federal do Brasil que jurisdicione a Recorrente, i) aferir a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório postulado, oportunizando ao contribuinte, acaso necessite de outros elementos de prova, a apresentação de novos documentos ou esclarecimentos; ii) Após, deverá a autoridade fiscal elaborar relatório conclusivo das verificações efetuadas no item anterior.; iii) Ao final do relatório conclusivo, o contribuinte deverá ser cientificado do seu resultado, facultando-lhe a oportunidade de se manifestar nos autos sobre suas conclusões, no prazo de 30 dias, em conformidade com o parágrafo único, art. 35, do Decreto 7.574/2011.Na sequência, o processo deverá retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento, sendo distribuído a este Conselheiro independentemente de sorteio. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a autoridade preparadora da Unidade da Receita Federal do Brasil que jurisdicione a Recorrente, i) aferir a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório postulado, oportunizando ao contribuinte, acaso necessite de outros elementos de prova, a apresentação de novos documentos ou esclarecimentos; ii) Após, deverá a autoridade fiscal elaborar relatório conclusivo das verificações efetuadas no item anterior.; iii) Ao final do relatório conclusivo, o contribuinte deverá ser cientificado do seu resultado, facultando-lhe a oportunidade de se manifestar nos autos sobre suas conclusões, no prazo de 30 dias, em conformidade com o parágrafo único, art. 35, do Decreto 7.574/2011.Na sequência, o processo deverá retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento, sendo distribuído a este Conselheiro independentemente de sorteio. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 07-42.755 de 11 de outubro de 2018, da 6ª Turma da DRJ/FNS, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam: Versa o presente processo sobre as Declarações de Compensação – PER/DCOMP nºs 34523.59928.280606.1.3.02-4039, 00863.26528.210907.1.3.02-0410 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 01 20 .9 11 01 7/ 20 11 -4 2 Fl. 1111DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 10081.97059.210907.1.3.02-7098 08211.74956.210907.1.3.02-7156 14950.07110.210907.1.3.02-7620 05527.25784.210907.1.3.02-8042 07617.05941.051006.1.3.02-3704 36839.19915.131006.1.3.02-0192 e 24870.76384.090609.1.3.02-0680 (fls. 52 a 64 e 111 a 151), por meio das quais a contribuinte acima identificada requereu a compensação de débitos próprios com créditos apurados no ano calendário de 2004 relativamente a saldo negativo de IRPJ, no montante de R$ 178.379,67, consoante a PER/DCOMP n.º 16784.06505.200907.1.7.02-6023 (fls. 65 a 110) transmitida em 25/09/2007. Todavia, conforme o Despacho Decisório constante dos autos (fl. 152), a compensação declarada nas PER/DCOMP nºs 34523.59928.280606.1.3.02-4039 foi homologada parcialmente e as demais compensações declaradas não foram homologadas, tendo em vista a insuficiência do crédito reconhecido para compensar os débitos informados pelo sujeito passivo naquelas declarações, insuficiência esta evidenciada segundo os seguintes demonstrativos (expresso em reais): Em razão disso, segundo consta do Despacho Decisório, a contribuinte foi intimada a efetuar o pagamento dos débitos indevidamente compensados, com os respectivos acréscimos legais, facultada a apresentação de Manifestação de Inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, sob pena de referidos débitos serem inscritos em Divida Ativa da União para cobrança executiva. Cientificada do Despacho Decisório, a contribuinte, irresignada, juntou documentos e apresentou manifestação de inconformidade, colacionados às fls. 2 a 151, onde, em síntese: Alega que os valores não confirmados (R$ 23.284,77 de IRRF e R$ 12.680,12 de Estimativa) perfazem um total de R$ 35.964,98 que foi glosado no referido Despacho Decisório, em razão de que reclama que o valor supostamente compensado a maior deveria ser R$ 35.964,98, e não RS 176.270,77 como está sendo cobrado; Relativamente ao IRRF, cita a disposição o contida no art. 722 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), que obriga a fonte pagadora ao recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido, para argumentar que, enquanto referido dispositivo não for alterado ou revogado pelo Presidente da República ou declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário, deve ser aplicado pelas autoridades administrativas, tanto lançadoras como julgadoras, também às contribuições sociais; Discorre sobre a responsabilidade tributária da fonte pagadora das receitas que auferiu e alega que os contribuintes prestadores de serviços não podem ser punidos pela falta de cumprimento - por parte do responsável tributário - de obrigação acessória como preceitua o Parecer Normativo COSIT n° 01, de 24/09/2002, segundo o qual, ocorrendo a retenção do imposto sem o recolhimento aos cofres públicos, a obrigação do contribuinte de oferecer o rendimento à tributação permanece, podendo, nesse caso, compensar o imposto retido; Fl. 1112DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 Neste rumo, sustenta que, enquanto não ocorrer a decadência, a fonte pagadora é responsável pelo recolhimento do imposto que deixar de reter, independentemente de o recolhimento ter sido efetuado ou exigido antes ou após o término do ano calendário, exceto se comprovar que o beneficiário do rendimento o incluiu na declaração de ajuste anual; Relativamente à parcela do crédito vindicado com base na antecipação de IRPJ apurado por estimativa em janeiro de 2004, no valor de R$ 12.680,21, alega que tal valor foi compensado na declaração PER/DCOMP n° 26184.60637.200704.1.3.02-1059, com data de transmissão em 20/07/2004; Finalmente, em face do exposto, requer a reconsideração do Despacho Decisório, com a homologação total das compensações efetuadas. A 6ª Turma da DRJ/FNS julgou improcedente a manifestação de inconformidade, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, nos seguintes termos: Encaminhado o processo pela autoridade preparadora, nos termos do regimento interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), procede-se ao julgamento. No caso dos autos, de plano, assinale-se que, ao revés do que alega a contribuinte, o não reconhecimento do direito creditório declarado pela requerente, no tocante ao imposto de renda retido na fonte, não se deu em razão de falta de recolhimento do IR retido pela fonte pagadora, mas sim em virtude da não retenção do imposto. Com efeito, consta do detalhamento acerca da análise do crédito (fls. 157 a 159), que norteou o Despacho Decisório, que a parcela da retenção do IRPJ declarada pela interessada, porém, não confirmada pelas fontes pagadoras, montou à quantia de R$ 23.284,77. A confirmação, ou não, da retenção do tributo se dá mediante o cruzamento das declarações que foram apresentadas pela contribuinte e pelas fontes pagadoras dos rendimentos, pelo que, ciente da parcela de retenção que não foi confirmada, a contribuinte encontra-se perfeitamente aparelhada para juntar aos autos cópia da escrituração pertinente acompanhada dos respectivos documentos comprobatórios, de molde a demonstrar que os rendimentos devidos pelas fontes pagadoras no período foram recebidos já descontados do IR retido. No ponto, é bem de ver que, para sustentar a legitimidade do direito creditório vindicado, a requerente juntou ao processo apenas uma planilha contendo uma relação de notas fiscais emitidas pela própria contribuinte que, a toda evidência, dada a unilateralidade do documento, não tem o condão de comprovar a efetiva retenção dos valores indicados como retidos a título de IRPJ. Para a efetiva comprovação da retenção alegada, far-se-ia necessário que a interessada apresentasse, não só as notas fiscais de prestação de serviços (consta nos autos apenas uma planilha), mas também extrato bancário relativo aos pagamentos efetuados pelas empresas tomadoras do serviço prestado, de molde a demonstrar o valor líquido recebido, ou então providenciar junto às fontes pagadoras, que não confirmaram a retenção, o envio de DIRF retificadora, o que, todavia, a interessada tampouco logrou fazer. O imposto de renda efetivamente retido sobre os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, é considerado antecipação do que for devido pelos contribuintes que sofreram a retenção, consoante o disposto pelos artigos 649 e 650 do Regulamento do Imposto de Renda, que, aprovado pelo Decreto n.º 3.000, de 1999, estabelece in verbis: Serviços de Limpeza, Conservação, Segurança, Vigilância e Locação de Mão de-obra Fl. 1113DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 Art. 649. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte à alíquota de um por cento os rendimentos pagos ou creditados por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas civis ou mercantis pela prestação de serviços de limpeza, conservação, segurança, vigilância e por locação de mão-de-obra (Decreto-Lei nº 2.462, de 30 de agosto de 1988, art. 3º, e Lei nº 7.713, de 1988, art. 55). Tratamento do Imposto Art. 650. O imposto descontado na forma desta Seção será considerado antecipação do devido pela beneficiária (Decreto-Lei nº 2.030, de 1983, art. 2º, § 1º). Todavia, não comprovada a retenção alegada pela requerente, considero, no ponto, que o Despacho Decisório atacado não carece de reparos. Quanto à parcela do crédito vindicado com base na antecipação de IRPJ apurado por estimativa em janeiro de 2004, considero que não merece acolhida a alegação da interessada no sentido de que o crédito vindicado teria sido objeto da compensação informada na DCOMP n° 26184.60637.200704.1.3.02-1059, cuja cópia encontra-se acostada às fls. 32 a 50 destes autos. É que, segundo consta do detalhamento da análise do crédito vindicado (fls. 159/160), tal compensação foi objeto da DCOMP n° 29295.33383.050404.1.7.02-1304, declaração esta que, no entanto, foi cancelada, consoante o seguinte quadro demonstrativo: Por último, quanto ao questionamento sobre o valor consolidado dos débitos indevidamente compensados, assinalo, apenas a título de esclarecimento à interessada, que o valor principal do débito indevidamente compensado, no montante de R$ 176.270,17, equivale à soma dos débitos que remanesceram em aberto, conforme detalhamento da compensação (fls. 161 a 164) que subsidiou o Decisório atacado, e consoante o seguinte demonstrativo: Fl. 1114DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 A rigor, não há discrepância entre o valor do débito objeto da compensação e o crédito utilizado para compensá-lo, uma vez que o crédito é valorado (mediante o acréscimo de juros) até a data em que foi apresentada a DCOMP. Em face do exposto, VOTO PELA IMPROCEDÊNCIA da manifestação de inconformidade. (...) Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário, pugnando pelo provimento do recurso, no seguintes termos: (...) Fl. 1115DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 (...) Fl. 1116DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 (...) Fl. 1117DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 (...) Fl. 1118DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 (...) É o relatório. VOTO Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. Admissibilidade Fl. 1119DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF n.º 329/2017, e de acordo com a Portaria CARF nº 146, de 12 de dezembro de 2018, que estende, temporariamente, à 1ª Seção de Julgamento a competência para processar e julgar recursos que versem sobre aplicação da legislação relativa ao IRRF e respectivas penalidades pelo descumprimento de obrigação acessória, quando o requerente do direito creditório ou o sujeito passivo do lançamento for pessoa jurídica, inclusive quando o litígio envolver esse tributo e outras matérias que se incluam na competência das demais Seções. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Da Análise do Recurso Voluntário Antes de enfrentar os argumentos insertos no Recurso Voluntário em si, cabe a este colegiado decidir a possibilidade de anexar documentos novos após a fase de impugnação, bem como a possibilidades de que eles sejam admitidos como provas no processo. Senso assim, conforme o Recurso diversos documentos foram anexados ao processo quando do protocolo do referido apelo. Nesse sentido, é importante frisar o teor inserto no §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que versa sobre a possibilidade de apresentação da prova documental na impugnação. Não obstante, entendimento diverso, comungo da posição de que a aceitação de documentos novos na fase recursal administrativa evita a possibilidade de eventual cerceamento do direito de defesa, inclusive podendo inviabilizar a juntada de prova relevante ao deslinde do objeto discutido, sob pena de ferir os princípios da verdade material, da racionalidade, da formalidade moderada e o da própria efetividade do processo administrativo fiscal. Vale destacar, que segundo o artigo 18 do próprio Decreto supramencionado, confere a possibilidade do julgador promover diligencias no sentido de embasar a sua decisão em seu livre convencimento e sustentar sua motivação. Em assim sendo, não haveria fundamentos para negar a possibilidade da parte interessada trazer documentos vinculados ao objeto controvertido que possam alcançar status de prova, ainda que para isso elas sejam carreadas aos autos após à Impugnação. Dessa forma, entendo que aceitar os documentos nesse momento processual significa prestigiar o princípio da verdade material que é um dos vetores do processo administrativo. Frise-se que a viabilidade admitir meios de prova anexados posteriormente à impugnação, além de significar maior racionalização e efetividade do próprio processo administrativo, também possibilita invariavelmente a redução de processos judiciais de caráter fiscal. Portanto, em que pese o artigo 16, §4ª, do Decreto nº 70.235/72, suscitar possível ocorrência de preclusão da prova documental, não haveria, segundo entendimento deste relator, nos termos dos princípios da verdade material, da racionalidade e o da própria efetividade do Fl. 1120DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 processo administrativo fiscal, que o julgador possa aceitar e analisar os novos documentos apresentados após a defesa inaugural. Nesse mesmo sentido o CSRF, no julgamento do Acórdão nº 9101-002.781, também conheceu a possibilidade de juntada de documentos posterior à apresentação de impugnação administrativa, in verbis: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário:2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO 70.235/1972, ART. 16, §4º. LEI 9.784/1999, ART. 38. É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de impugnação administrativa, em observância ao princípio da formalidade moderada e ao artigo 38, da Lei nº 9.784/199 (G.N) Pelas razões acima expostas, os documentos anexados no Recurso Voluntário devem ser admitidos e apreciados. Da Conversão do Julgamento em Diligência Conforme relato, o recorrente pretende o reconhecimento do direito creditório declarado pela requerente, no tocante ao imposto de renda retido na fonte, no valor de R$ 23.248,77 que não foi considera pelo Despacho Decisório que, segundo o Acórdão combatido, não haveria acontecido a retenção do imposto, logo não confirmadas pelas respectivas fontes pagadoras. Quanto à parcela do crédito vindicado com base na antecipação de IRPJ apurado por estimativa em janeiro de 2004, também remanesce a controvérsia, tendo em vista que a DRJ entendeu que não merece acolhida a alegação da interessada no sentido de que o crédito no valor de R$ 12.680,21 vindicado teria sido objeto da compensação informada na DCOMP n° 26184.60637.200704.1.3.02-1059. A recorrente, por sua vez defende que a DCOMP n° 26184.60637.200704.1.3.02-1059 (fls. 666) havia sido apresentada após o cancelamento da Dcomp n° 29295.33383.050404.1.7.02-1304, portanto, haveria a suposta extinção do crédito tributário por homologação nos termos do art. 156, II do CTN. Em contra ponto, a recorrente, ao invés de apenas planilhas, segundo as quais, o Acórdão já apreciou pela insuficiência da unilateralidade do seu caráter probante para atestar as respectivas retenções, trouxe aos autos, Livros Razão (1/2004, 2/2004, 3/2004, 01/2005 e 2/2005 – docs. 660/664) com o fito de atestar a movimentação analítica das contas escrituradas no diário, além das Notas fiscais de serviço com eventual demonstração das retenções que deram origem ao saldo negativo de IRPJ (fls. 9/659), bem como as DIRFs (fls. 981/1108), atendendo, inclusive, preceito subscrito na decisão guerreada. Pois bem. No caso em espeque, de fato, deve-se exigir do contribuinte que apresente os registros contábeis e fiscais e/ou outros elementos consistentes de prova, para dar respaldo ao fato alegado. Fl. 1121DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 1002-000.368 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.911017/2011-42 Compulsando os documentos juntados em recurso, verifico que, em tese, eles podem comprovar o direito creditório postulado. Porém, como se viu, admitiu-se a juntada de tais documentos e sobre eles não se manifestou a unidade de origem. Assim, conduzo meu voto no sentido de que os autos sejam convertidos em diligência, para que a Delegacia de Origem adote as seguintes providências: i) aferir a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório postulado, oportunizando ao contribuinte, acaso necessite de outros elementos de prova, a apresentação de novos documentos ou esclarecimentos. ii) Após, deverá a autoridade fiscal elaborar relatório conclusivo das verificações efetuadas no item anterior. iii) Ao final do relatório conclusivo, o contribuinte deverá ser cientificado do seu resultado, facultando-lhe a oportunidade de se manifestar nos autos sobre suas conclusões, no prazo de 30 dias, em conformidade com o parágrafo único, art. 35, do Decreto 7.574/2011. Na sequência, o processo deverá retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento, sendo distribuído a este Conselheiro independentemente de sorteio. Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. Fl. 1122DF CARF MF Original

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