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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10146974 #
Numero do processo: 14489.000116/2007-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 NULIDADE DO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. Não cabe o acolhimento da arguição nulidade do lançamento quando este preenche todos os requisitos legais e não se verifica nenhuma das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE STF Nº 8. O prazo decadencial para constituição da contribuição previdenciária é de cinco anos. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES. Constitui infração a apresentação de GFIP pela empresa com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.
Numero da decisão: 2301-010.892
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer, de ofício, a decadência do lançamento relativo aos períodos até 11/2001, inclusive. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Wilderson Botto (suplente convocado) e João Mauricio Vital (Presidente).
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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INEXISTÊNCIA. Não cabe o acolhimento da arguição nulidade do lançamento quando este preenche todos os requisitos legais e não se verifica nenhuma das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE STF Nº 8. O prazo decadencial para constituição da contribuição previdenciária é de cinco anos. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES. Constitui infração a apresentação de GFIP pela empresa com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer, de ofício, a decadência do lançamento relativo aos períodos até 11/2001, inclusive. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 48 9. 00 01 16 /2 00 7- 01 Fl. 237DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.892 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000116/2007-01 (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Wilderson Botto (suplente convocado) e João Mauricio Vital (Presidente). Relatório Por bem sintetizar os fatos e as razões da Impugnação, adoto o relatório da decisão de primeira instância (e-fls. 108/110), o qual transcrevo a seguir: DA AUTUAÇÃO Trata-se de Auto de Infração (AI DEBCAD AI 37.097.247-3 CFL 68) lavrado contra a empresa acima identificada, no montante de R$ 516.726,63; consolidado em 30/10/2007. 2. Conforme Relatório Fiscal da Infração (fls. 23/25), a empresa emitiu algumas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, relativas ao período de janeiro de 1999 até dezembro de 2001, com omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias, relativamente aos estabelecimentos centralizador (33.974.106/0001-45), Caxias (33.974.106/0004-98), Xerém (33.974.106/0006-50), Miguel Couto (33.974.106/0015-49) e CREDEC (33.974.106/0022-70); 2.1. tais fatos constituíram infração ao artigo 32, inciso IV, §5º , da Lei n° 8.212/1991, acrescentado pela Lei n° 9.528/1997, combinado com o art. 225 inciso IV e §4º do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999; 2.2. segundo o referido relatório, além da falta de apresentação de algumas GFIP, a entidade deixou de exibir e/ou apresentar de forma parcial diversos documentos solicitados pela fiscalização, através dos Termos de Intimação para Apresentação - TIAD, emitidos em 27/02/2007 e 19/10/2007, ficando prejudicada a individualização dos valores omitidos em GFIP, motivo pelo qual foi utilizado como parâmetro para a avaliação da omissão, os valores de GFIP constantes dos Sistemas da Previdência Social; 2.3. destaca que a instituição encontra-se em gozo da isenção patronal, utilizando o FPAS 639, porém neste caso, para fins de cálculo da multa, prevalece o estabelecido na Legislação Previdenciária, consoante determinação do artigo 284, inciso II do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, abaixo transcrito: [...] 2.4. os valores da multa contemplam os montantes que fariam parte da isenção da entidade beneficente de assistência social, ou seja, foi considerado, para apuração do cálculo da multa, a cota patronal que está isenta (empresa - 20% e SAT - 1%) em obediência ao dispositivo legal acima citado. Fl. 238DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.892 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000116/2007-01 3. Conforme disposto no Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fls. 26/34, não foram configuradas as circunstâncias agravantes nem atenuantes previstas nos artigos 290 e 291, respectivamente, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999; 3.1. constam do referido relatório, fls. 27/34, os demonstrativos do cálculo da multa aplicada, contendo tabela com os valores dos salários de contribuição dos segurados empregados não declaradas em GFIP, por estabelecimento, assim como o demonstrativo das contribuições omitidas em GFIP, observado o limite máximo legal (§ 4 o do artigo 32 da Lei 8.212/1991), o cálculo do valor da multa por competência, assim como o valor total da multa. DA IMPUGNAÇÃO 4. Dentro do prazo regulamentar, a empresa contestou o lançamento através do instrumento de fls. 40/45, anexando o documento de fls. 64, que comprova a regularidade da representação. 5. A interessada manifestou-se alegando em síntese que: Das Preliminares 5.1. o agente fiscal não considerou a Imunidade Constitucional da entidade, devido sua condição de Instituição de Utilidade Pública/Filantrópica, reconhecida pelo Poder Público Federal, Estadual e Municipal; 5.2. ignorou a expiração do prazo decadencial, relativo ao período da apuração (janeiro de 1999 a dezembro de 2001), em relação às obrigações acessórias, gerando penalidade vultosa, colocando o Serviço de Assistência Social Evangélico - SASE em situação de possível insolvência; 5.3. as diferenças apuradas entre o declarado e o recolhido foram conseqüências induzidas pela própria Previdência, somadas a equívocos cometidos por funcionários, sendo que os atuais profissionais manterão a contabilidade e apuração de tributos de modo eficaz, o que fica comprovado pelo período desta fiscalização, compreendido entre 01/2002 a 12/2006; 5.4. a fiscalização utiliza a ausência de livros, apresentação parcial de documentos e apropriações indevidas, para justificar divergências entre os valores informados em GFIP e os recolhidos; Dos Aspectos Jurídicos. 5.5. a impugnante é uma associação civil de assistência social, principalmente na área médica, sem fins lucrativos, declarada como de utilidade pública pelo governo federal e certificado de entidade de fins filantrópicos e registro, expedido em 06/01/1999 pelo MPAS/INSS, conforme documentos anexos, tendo por finalidade os artigos do I o ao 4 o do seu estatuto; 5.6. não cabia para o feito fiscal, o desconhecimento da imunidade; 5.7. é preciso fixar o real alcance dos três princípios basilares que respaldam o exercício de tributar: a) o princípio da legalidade; b) o princípio da anterioridade; c) o princípio da irretroatividade da lei tributária, a não ser para se beneficiar; 5.8. observa-se, no início desta impugnação, que o fisco tinha conhecimento da nossa condição de Instituição Filantrópica, pelos atos constitutivos apresentados, assim como as essencialidades das atividades regulares; Das provas 5.9. protesta, caso se faça necessário, pela produção de todos os meios de prova em direito admitidas, pela juntada de seu estatuto, do seu certificado de utilidade pública e demais documentos que comprovam suas finalidades sociais; Fl. 239DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.892 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000116/2007-01 5.10. requer tanto pela preliminar arguida pela impugnante, como as demais articulações fáticas e jurídicas supra aduzidas e no que prevê o art. 112 d CTN, se digne o Douto Delegado da Receita Previdenciária RJ - Norte, a julgar procedente este pedido de impugnação à nulidade do feito. 6. É o Relatório. O Lançamento foi considerado Procedente em Parte pela 10ª Turma da DRJ/RJOI em decisão assim ementada (e-fls. 106/116): ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCUMPRIMENTO. VALOR DA PENALIDADE APLICADO A MAIOR. RETIFICAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DISPENSA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA PARA ENTIDADE BENEFICENTE. INEXISTÊNCIA. I - Constitui infração a apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias. II - Retifica-se Auto de Infração com multa aplicada a maior. III - O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. IV - A infração a qualquer dispositivo da legislação previdenciária, pela entidade beneficente em gozo de isenção, enseja a lavratura de auto de infração. Cientificada do acórdão de primeira instância em 04/11/2008 (e-fls. 121), a interessada interpôs Recurso Voluntário em 03/12/2008 (e-fls. 122/127, 233) contendo, em síntese, os seguintes argumentos: - Alega que o embasamento legal do arbitramento não guarda relação com os fatos descritos. Aduz que não houve negativa de apresentação da documentação solicitada e sim a ausência de tempo hábil para a localização de documentos e livros, envolvendo 16 unidades da empresa e período de 9 anos. - Defende que não houve ilicitude e que não há fundamentação legal para o arbitramento e para a descaracterização do gozo do direito à imunidade. - Sustenta que a contradição entre os dispositivos legais e a descrição dos fatos da presente autuação (arbitramento) impossibilitou o pleno exercício do seu direito de defesa, acarretando a nulidade do lançamento. - Aponta a violação ao princípio constitucional da ampla defesa pela não concessão de prazos regulares para apresentação de provas e pelas certidões negativas liberadas e emitidas pelo Sistema de Informática da Previdência Social reconhecendo a regularidade da recorrente. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.892 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000116/2007-01 Nulidade Impõe-se observar, inicialmente, que o lançamento foi regularmente constituído por autoridade competente e preenche todas as exigências formais previstas na legislação de regência. O sujeito passivo, a descrição dos fatos, os dispositivos legais infringidos e a penalidade aplicada foram corretamente identificados no Auto de Infração (e-fls. 02) e nos Relatórios que o acompanham (e-fls. 24/35), não havendo vício que enseje a sua nulidade. Importante mencionar que o auditor indicou os documentos examinados na ação fiscal e discriminou os valores utilizados para o cálculo da multa aplicada, elaborando tabelas individualizadas por estabelecimento e por competência. Resta claro, portanto, que a interessada teve pleno conhecimento dos fatos que embasaram o lançamento e que pôde exercer plenamente o seu direito de defesa através da apresentação de Impugnação e de Recurso Voluntário, não cabendo o acolhimento do cerceamento por ela alegado. Cumpre esclarecer nesse ponto que o procedimento de fiscalização é uma atividade administrativa inquisitorial na qual os auditores, imbuídos dos poderes que lhes são conferidos, verificam e investigam o cumprimento das obrigações tributárias. Somente a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, nos termos do art. 14 do Decreto 70.235/72, inexistindo cerceamento do direito de defesa do contribuinte quando lhe for concedida a oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos para tentar afastar o lançamento, como ocorreu no presente caso. É nesse sentido a Súmula CARF n° 162, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Decadência Ainda que não tenha sido suscitada no Recurso Voluntário, cabe a este Colegiado apreciar a decadência do crédito tributário em discussão por se tratar de matéria de ordem pública. Impõe-se observar incialmente que o art. 45 da Lei nº 8.212/91, apontado na decisão de primeira instância como fundamentação legal para a o prazo decadencial de 10 anos, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF através da Súmula Vinculante nº 8, publicada em 20/06/2008, com enunciado abaixo transcrito: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. Na hipótese de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional - CTN. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória pelos Conselheiros no julgamento dos Recursos: Fl. 241DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.892 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000116/2007-01 No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Sobre o tema, aplica-se ainda o entendimento consolidado na Súmula CARF 101, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). No caso em exame, considerando a regra contida no art. 173, I, do CTN e tendo em vista que a contribuinte foi cientificada do Auto de Infração em 31/10/2007 (e-fls. 02), resta evidenciada a decadência do lançamento até a competência 11/2001 inclusive. Mérito Trata o presente processo de multa por descumprimento de obrigações acessórias prevista no art. 32, IV e §5º, da Lei nº 8.212/91. Extrai-se do Relatório Fiscal do Auto de Infração e do Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (e-fls. 24/35) que a penalidade foi apurada com base nos documentos disponibilizados pela contribuinte e em informações de GFIP constantes dos sistemas da Previdência Social, não havendo qualquer evidência do arbitramento apontado no Recurso Voluntário. Tal fato já havia sido pontuado na decisão recorrida, conforme trecho do voto condutor abaixo transcrito (e-fls. 112): 18. Totalmente improcedente a argumentação de que a fiscalização utilizou a apresentação parcial de documentos para justificar divergências entre os valores informados em GFIP e os recolhidos. Cabe ressaltar que diante da não exibição por parte da interessada, de algumas GFIP, solicitadas em TIAD , o notificante utilizou os valores de GFIP, constantes do Sistema da Previdência Social, o qual é “alimentado” com os valores fornecidos pela própria interessada. Como já mencionado neste voto, os valores utilizados para o cálculo da multa estão discriminados nas tabelas elaboradas pelo auditor, individualizadas por estabelecimento e por competência. Também não há que se falar em descaracterização do direito à imunidade da entidade beneficente de assistência social. A autoridade lançadora reconhece a isenção patronal da contribuinte no Relatório Fiscal do Auto de Infração, mas expõe que deve prevalecer o disposto na legislação previdenciária quanto à aplicação da multa (art. 284, II, do Decreto nº 3.048/99). Relevante reproduzir as razões de decidir da primeira instância sobre o tema, as quais acompanho (e-fls. 112/113): 19. Em que pese a argumentação da impugnante de ser uma entidade beneficente de assistência social, em gozo de isenção, cabe ressaltar que independente da condição de isenta, segue a rotina das empresas em geral, como responsável tributária. 20. O artigo 32 da Lei 8.212/1991, o qual cita as obrigações acessórias, refere-se às empresas em geral, não fazendo nenhuma restrição às entidades beneficentes, portanto, estas estão dispensadas do recolhimento das contribuições patronais destinadas à Seguridade Social, mas permanecem sujeitas ao cumprimento das obrigações acessórias em relação a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias. Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.892 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000116/2007-01 21. Neste diapasão a INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP N° 3, de 14 de julho de 2005, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais, dispõe no artigo 316: “Art. 316. A entidade beneficente de assistência social em gozo de isenção é equiparada às empresas em geral, ficando sujeita ao cumprimento das obrigações acessórias previstas no art. 60...” 22. Quanto ao lançamento, cabe ressaltar que o mesmo respeitou todas as normas vigentes. Conforme Relatório Fiscal da Infração, a impugnante apresentou GFIP com omissão de fatos geradores, configurando assim infração ao artigo 32, inciso IV e §5º, da Lei 8.212/1991, in verbis: “Art.32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei n°. 9.528, de 10/12/97). (...) §5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/97).” Cabe esclarecer nesse ponto que a afirmação no item 22 quanto ao respeito a todas as normas vigentes refere-se ao “lançamento” e não ao “sujeito passivo”, ao contrário do que entende a recorrente. Como pontuado em seguida pelo Relator, a contribuinte apresentou GFIP com omissão de fatos geradores, configurando infração à legislação previdenciária. Conclusão Por todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer a decadência do lançamento até a competência 11/2001 inclusive. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 243DF CARF MF Original

score : 1.0
4658893 #
Numero do processo: 10620.000806/2004-96
Turma: Sétima Turma Especial
Câmara: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRRI EXERCÍCIO: 2000, 2001, 2002 DECADÊNCIA. LUCRO INFLACIONÁRIO. REALIZAÇÃO MÍNIMA. Súmula 1°CC n° 10: O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. TAXA SELIC CABIMENTO. Súmula 1° CC n° 4: A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 197-00.049
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: SELENE FERREIRA DE MORAES
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I - ";•li; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ÉS TIMA TURMA ESPECIAL Processo n• 10620.000806/2004-96 Recurso n° 159.057 Voluntário Matéria IRPJ - Exs.: 2000 a 2002 Acórdão n° 197-00049 Sessão de 21 de outubro de 2008 Recorrente SANTA IZABEL TRANSPORTES E TURISMO LTDA Recorrida r TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRRI EXERCÍCIO: 2000, 2001, 2002 DECADÊNCIA. LUCRO INFLACIONÁRIO. REALIZAÇÃO MÍNIMA. Súmula 1°CC n° 10: O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. TAXA SELIC CABIMENTO. Súmula 1° CC n° 4: A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SANTA IZABEL TRANSPORTES E TURISMO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ‘);/-1 3 fè Processo o0 10620.000806/2004-96 CC01/197 Acórdão n.° 197-0049 Fls. 2 41 IV MAR ri i CIUS NEDER DE LIMA Pr., • - te — - _-//1.-- -de arZW....rab allirENE-ÉERREIRA DE MORAES Relatora Formalizado em: i 8 NOV 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Leonardo Lobo de Almeida. Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: "O Auto de Infração de fls. 03/17 exige da empresa retromencionada o recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), na importância de R$ 56.037,33, acrescido de multa de oficio no percentual de 75% e juros de mora calculados até 29 de outubro de 2004. O lançamento decorre da revisão da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) dos exercícios de 2000, 2001 e 2002 tendo sido constatado: 001. ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL LUCRO INFLACIONÁRIO REALIZADO — REALIZAÇÃO MÍNIMA Falta de adição ao lucro líquido nos anos-calendário de 1999, 2000 e 2001, na determinação do lucro real, do lucro inflacionário realizado, no montante anual de R$88.003,32, conforme descrição dos fatos de fl. 05 e demonstrativos em anexo. Como enquadramento legal foram apontados: art. 8° da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995; art. 6°e 7° da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995; arts. 249, inciso I e 449 do Regulamento de Imposto sobre a Renda aprovado pelo Decreto n°. 3.000, de 26 de março de 1999 - RIR!] 999. Na Descrição dos Fatos o auditor fiscal relata que o contribuinte foi intimado a prestar esclarecimentos durante o procedimento de revisão interna da declaração (Termo de Intimação - Revisão DIPJ - fls. 64/66) que se limitou a declarar ter recurso administrativo em outro processo, apresentando cópia do mesmo (fls. 67/78). O Demonstrativo àv2 Processo e 10620.000806/2004-96 CC01/1•97 Acórdão n.• 197-0049 Fls. 3 de Lucro Inflacionário (SAPLI — fls. 59/63) foi encaminhado ao contribuinte juntamente com o intimação, que indica um saldo de lucro inflacionário acumulado a realizar em 31/12/1995 de R$ 880.029,51. Cientificado do lançamento em 02/12/2004 (11. 80), o contribuinte apresentou a impugnação em 30/12/2004 (17s. 81/92), documentação de fls. 94/99, com as argumentações a seguir sintetizadas. • Transcrevendo trechos da Descrição dos Fatos do Auto de Infração alega que o lançamento é ilegal e inexigível tendo em vista que o objeto do presente feito fiscal já foi alcançado pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos de que trata §4° do art. 150 do Código Tributário Nacional (C7'N — Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966). • Frisa que o Auto de Infração derivou de valor lançado originalmente no exercício de 1995, e, portanto, não pode ser exigido em virtude da decadência do direito do fisco de constituir crédito tributário, pois o marco inicial da decadência foi o ano de 1995. • Tece comentários sobre os lançamentos tributários sujeitos ao lançamento por homologação, cita doutrinadores, tributaristas, juristas, ementas de Acórdãos do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. • Assevera que mesmo se aplicada a regra do art. 173 do CTN o prazo decadencial já se operou. • Invocando o princípio da eventualidade processual aponta razões de defesa atinentes à aplicação da multa de oficio no percentual de 75% e dos juros de mora com base na taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais — SELIC, citando jurisprudência judicial e administrativa. • Espera o cancelamento do auto de infração em virtude da decadência do crédito tributário por ele abarcado; e alternativamente, a subtração da multa moratória e os juros Selic, ou, em razão da inconstitucionalidade da multa moratória no percentual aplicado sua redução para 20% (CF/1988, art. 5°, inciso XXII c/c art. 150, inciso VI), ou, a exclusão, por ilegalidade, da taxa de juros Selic. A 2* Turma acolheu em parte a impugnação, proferindo o Acórdão DRJ/BHE n° 13.312/2007 (fls. 107/112), assim ementado: "Lucro Inflacionário Acumulado a Realizar. Decadência. O início da contagem do prazo decadencial, em se tratando da tributação do Lucro Inflacionário Acumulado, é o exercício em que sua realização é tributada, e não o da sua apuração. Saldo do Lucro Inflacionário Acumulado a Realizar. Processo n° 10620.000806/2004-96 Cal/T97 Acórdão n.° 197-0049 Fls. 4 Procedente o lançamento fundamentado nos dados do demonstrativo do lucro inflacionário, emitido por meio do sistema SAPLI, após procedidas as alterações decorrentes de decisão do Conselho de Contribuintes em processo anterior que versava sobre a mesma matéria." Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, no qual alega em síntese que: a) O crédito tributário lançado no presente auto de infração derivou-se de valor apurado no exercício de 1993, e, portanto, não pode ser exigido em virtude da decadência do direito do Fisco de constituir o referido crédito, pois o marco inicial da decadência só pode ser o ano de 1993. b) O crédito tributário está fulminado pela decadência, conforme previsão expressa do § 4° do art. 150, do inciso V, do art. 156 e dos incisos I e II e parágrafo único do art. 173, todos do CTN. c) Como o presente auto de infração foi lavrado em 20/09/2002, todos os créditos tributários dele objeto não podem ser exigidos em virtude da decadência do direito de o Fisco constituí-los. d) A multa de 75% tem caráter confiscatório, afrontando o princípio constitucional estampado no inciso IV do art. 150 da CF/1988. e) A taxa Selic foi declarada inconstitucional em entendimento assente no STJ. É o relatório. Voto Conselheira - SELENE FERREIRA DE MORAES, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. A recorrente aduz a insubsistência do lançamento em face da ocorrência da decadência, insistindo na tese de que o marco inicial da contagem é o ano em que o lucro inflacionário foi apurado. Tal matéria já está sumulada pelo Primeiro Conselho de Contribuintes nos seguintes termos: "Súmula PCC e 10: O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos." Processo n° 10620.000806/2004-96 CC01/1"97 Acórdão n.° 197-0049 Fls. 5 Não há reparos a fazer na decisão de primeira instância, que inclusive já levou em consideração os ajustes decorrentes da decisão administrativa exarada no processo n° 10620.00088512002-73, in verbis: "Importante destacar que a matéria tratada no presente processo já foi objeto de lançamento anterior, referente ao ano-calendário de 1997, exercício de 1998, cuja exigência foi formalizada por meio do processo administrativo fiscal n°5 10620.000885/2002-73. Referido processo foi julgado em I° instância no dia 27 de julho de 2004, Acórdão DRJ/BHE n° 6.485. Em segunda instância, o processo foi apreciado na 7° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, em 16 de junho de 2005 e por unanimidade de votos, ACOLHERAM a preliminar de decadência em relação as parcelas de realização mínima obrigatória de Lucro Inflacionário nos anos de 1993 a 1996 e, no mérito NEGAR provimento ao recurso, conforme documento anexado à folha 103. Como conseqüência do julgamento em segunda instância, a DRF de origem do contribuinte promoveu as devidas alterações no controle interno da Secretaria da Receita Federal - Sapli, com a baixa, das parcelas já decaídas nos anos de 1993 a 1998, que aponta um saldo de lucro inflacionário acumulado a realizar existente em 31/12/1995, no montante de R$647.917,50 e, portanto, a parcela de realização anual mínima obrigatória de 10% é de R$64.791,75 (conforme Demonstrativo de Lucro Inflacionário — SAPLL anexo a este voto). Não podem prosperar também as argüições relativas ao cabimento da multa de 75% e da taxa Selic, em face das súmulas do Primeiro Conselho de Contribuintes, a seguir reproduzidas: "Súmula I°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula 1° CC n°4: A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Ante o exposto, conheço do recurso para negar-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 21 de outubro de 2008. ~- -"-EEENESERREIRA DE MORAES Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1

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Numero do processo: 15956.000135/2010-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 22/03/2010 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE SEGURADOS COOPERADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. A cooperativa está obrigada à retenção e recolhimento das contribuições a cargo dos seus segurados contribuintes individuais e cooperados, nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei nº 10.666/2003, constituindo infração o descumprimento do referido dever instrumental. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.. Não se verifica o cerceamento de direito de defesa alegado pela contribuinte quando o relatório fiscal e os demais documentos anexos ao auto de infração descrevem adequadamente os fatos que ensejaram o lançamento e os seus fundamentos legais. COOPERATIVA As cooperativas são consideradas empresas para os efeitos da Lei n.° 8.212/91, especialmente para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal quando identificados pagamentos a segurados empregados ou contribuintes individuais diferentes de cooperados. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. PRÊMIOS. ÔNUS DA PROVA.
Numero da decisão: 2301-010.846
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar-lhe as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Maurício Dalri Timm do Valle - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Wilderson Botto (suplente convocado), Joao Mauricio Vital (Presidente).
Nome do relator: MAURICIO DALRI TIMM DO VALLE
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 22/03/2010 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE SEGURADOS COOPERADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. A cooperativa está obrigada à retenção e recolhimento das contribuições a cargo dos seus segurados contribuintes individuais e cooperados, nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei nº 10.666/2003, constituindo infração o descumprimento do referido dever instrumental. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.. Não se verifica o cerceamento de direito de defesa alegado pela contribuinte quando o relatório fiscal e os demais documentos anexos ao auto de infração descrevem adequadamente os fatos que ensejaram o lançamento e os seus fundamentos legais. COOPERATIVA As cooperativas são consideradas empresas para os efeitos da Lei n.° 8.212/91, especialmente para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal quando identificados pagamentos a segurados empregados ou contribuintes individuais diferentes de cooperados. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. PRÊMIOS. ÔNUS DA PROVA.

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RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE SEGURADOS COOPERADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. A cooperativa está obrigada à retenção e recolhimento das contribuições a cargo dos seus segurados contribuintes individuais e cooperados, nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei nº 10.666/2003, constituindo infração o descumprimento do referido dever instrumental. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.. Não se verifica o cerceamento de direito de defesa alegado pela contribuinte quando o relatório fiscal e os demais documentos anexos ao auto de infração descrevem adequadamente os fatos que ensejaram o lançamento e os seus fundamentos legais. COOPERATIVA As cooperativas são consideradas empresas para os efeitos da Lei n.° 8.212/91, especialmente para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal quando identificados pagamentos a segurados empregados ou contribuintes individuais diferentes de cooperados. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. PRÊMIOS. ÔNUS DA PROVA. Cabe à contribuinte demonstrar que os prêmios pagos aos segurados não se incluíam no conceito de salário de contribuição adotado pela legislação previdenciária Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 00 01 35 /2 01 0- 33 Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar-lhe as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Maurício Dalri Timm do Valle - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Wilderson Botto (suplente convocado), Joao Mauricio Vital (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 139-202) em que o recorrente sustenta, em síntese: a) As contratações das empresas PeopleMais Soluções em Marketing S.A. e Infiti Marketing de Incentivo e Fidelidade LTDA por parte da contribuinte se tratam de atos cooperativos, uma vez que se amoldam ao seu objeto social. Nesse passo, os valores recebidos pelos cooperados através das referidas empresas não poderiam sofrer a incidência de contribuições previdenciárias, por tratarem-se também de atos cooperativos; b) A contribuinte se trata de sociedade cooperativa à luz da Lei nº 5.464/71, especialmente seus arts. 3º, 4º, 7º e 79. Desta forma, presta serviços apenas aos seus cooperados para garantir-lhes melhores condições de trabalho, sem cobrar remuneração para isso. São os cooperados que prestam serviços diretamente aos usuários, em seus próprios nomes e assumindo a responsabilidade correspondente. Se a contribuinte celebra contratos com terceiros, o faz apenas na qualidade de mandatária de seus cooperados e nunca em seu próprio nome. No exercício da competência que lhe foi atribuída pelo Estatuto, a Impugnante, cooperativa de serviços, recebe das empresas e pessoas físicas contratantes os honorários profissionais devidos, não a ela, mas aos sócios pelo atendimento que dispensarem, beneficia do s por aqueles contratos. Não há objetivo de lucro por parte da contribuinte enquanto cooperativa, existindo unicamente eventuais sobras de numerário, cujo valor é devido em função do trabalho realizado pelo cooperado, sem levar em consideração o capital por ele investido e sim a sua própria produção individual. Não há incidência da contribuição previdenciária sobre os valores repassados aos seus cooperados, seja em cargo eletivo ou como sócio cooperado, sob pena de ocorrer bis in idem em relação aos valores por eles recolhidos na condição de autônomos; Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 c) A equiparação legislativa entre “empresas” e “cooperativas”, para fins de pagamento da contribuição previdenciária, deveria limitar-se àqueles casos em que tais cooperativas autuassem como “empregadores", em face de “cooperados” contratados para trabalharem na cooperativa, sem qualquer vínculo ou participação com o regime típico do ato cooperativo. Tratar como valores pagos à empregados/prestadores de serviços aqueles transferidos pela cooperativa aos seus cooperados implicaria em inconstitucionalidade (pois a Carta Magna prevê apenas a contribuição dos “empregadores”, “empregados” e “contribuintes individuais”, além de determinar o tratamento adequado ao ato cooperativo distinto do ato mercantil) e desconsideração indevida da personalidade jurídica das cooperativas; d) A contribuinte retém e recolhe os valores de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração do pessoal por ela contratado como parte do seu operacional, ou seja, copeirais, motoristas, trabalhadores da limpeza, advogados, etc. Diferentemente, inexistindo relação empregatícia entre a contribuinte e seus cooperados, ou mesmo de prestação de serviços destes para aquela, é certo que se está diante de caso de não incidência das contribuições. Ainda, a situação fática não se amolda à previsão do art. 195, I, da CF, justamente porque não ocorre pagamento de valores como contraprestação de serviços dos cooperados para a cooperativa, mas apenas o repasse de valores devidos aos cooperados em razão de serviços prestados diretamente aos usuários. A incidência em questão também foi afastada pelo art. 201, § 19, do Decreto nº 3.048/99; e) A autuação como pretendida pela fiscalização demandaria a desconstituição da personalidade jurídica da contribuinte enquanto sociedade cooperativa (já que, como mencionado acima, não se sujeitam à incidência das contribuições cobradas), sendo inexistente nos documentos dos autos qualquer indicação de fundamentação legal para tanto; f) Há cerceamento de direito de defesa da contribuinte, na medida em que a exigência fundamentou-se nos pagamentos às empresas de marketing de incentivo sem que fosse apresentada discriminação mensal dos valores repassados aos cooperados a esse título, ou mesmo a demonstração documental de cada um desses pagamentos. Nesse sentido, a fiscalização inverte o ônus da prova indevidamente em seu favor, ao mesmo tempo que incorre em descrição inadequada dos fatos que ensejaram o lançamento. O Fisco deveria ter diligenciado junto às empresas do cartão de incentivo (pois, sendo elas que realizam os pagamentos, teriam exatamente os valores, períodos e beneficiários), mas preferiu se utilizar unicamente dos pagamentos da contribuinte a essas pessoas jurídicas para embasar o lançamento, do que se conclui que fez mera presunção e não se desincumbiu de seu ônus probatório; g) Os valores de premiações pagos aos empregados não se coadunam com as figuras jurídicas do salário, da gorjeta ou da remuneração previstos na legislação trabalhista e não podem ser objeto de incidência das Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 contribuições previdenciárias, notadamente por se tratarem de liberalidades da empresa pagadora, não havendo caráter obrigatório e não se vinculando a qualquer contraprestação específica. O cooperado ou colaborador que não participar da campanha de marketing de incentivo não poderá ser penalizado de qualquer forma, o que não ocorreria se descumprisse regra atinente a relação de trabalho ou de prestação de serviço. Também inexiste habitualidade no pagamento dos prêmios. Aqui também a fiscalização deixou de se desincumbir de seu ônus probatório, já que meras planilhas de pagamentos às empresas de marketing de incentivo não caracterizam a habitualidade de pagamentos aos beneficiários. Os ganhos eventuais não devem incluir a base de cálculo dos tributos cobrados conforme o art. 28, § 9º, item 7, da Lei nº 8.212/91; h) Descabe a incidência de juros com base na Taxa Selic; e i) A multa aplicada tem caráter de confisco, em desacordo com o art. 150, IV, da CF. Ao final, formula pedidos nos termos da fl. 203. A presente questão diz respeito ao Auto de Infração - AI/DEBCAD nº 37.269.711-9 (fls. 2-22) que constitui crédito tributário de penalidade em decorrência de obrigação acessória, em face de Worktime Cooperativa de Profissionais Liberais Especializados (CNPJ nº 02.493.490/0001-30), referente a fatos geradores ocorridos no período de 03/2005 a 05/2008. A autuação alcançou o montante de R$ 1.410,79 (mil quatrocentos e dez reais e setenta e nove centavos). A notificação do contribuinte aconteceu em 24/03/2010 (fl. 23). Na descrição dos fatos que deram origem ao lançamento, menciona o Relatório Fiscal (fls. 6-12): 2.1. O procedimento fiscal originou-se da seleção interna para “verificação das contribuições previdenciárias relativas ao pagamento de beneficiários com cartões de premiações”. 2.2. A ação fiscal teve cobertura para o período de 03/2005 a 05/2008 pela emissão do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n°. 08.1.09.00-2010-00228-3 em 11/02/2010 com validade até 11/06/2010. 2.3. Este procedimento fiscal teve início em 22/02/2010, com a ciência do contribuinte ao TIPF - Termo de Inicio do Procedimento Fiscal e foi encerrado em 22/03/2010 de acordo com o TEPF - Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal. 2.4. O início do procedimento de fiscalização, mediante termo próprio ou qualquer outro ato escrito que o caracterize, retira do sujeito passivo a espontaneidade em denunciar irregularidades para os fins de declarar e retificar declarações referentes às contribuições previdenciárias objeto do procedimento fiscal a que está submetido, de acordo com o disposto no artigo 7° do Decreto 70.235/72. 2.5. Os efeitos da perda de espontaneidade existem em relação ao cumprimento das obrigações acessórias, e, a partir da MP n° 449 publicada no Diário Oficial da União em 04/12/2008 convertida na Lei 11.941/2009, em relação às obrigações principais, uma vez que recolhimentos eventualmente realizados pelo sujeito passivo após o início do procedimento fiscal não deverão ser considerados, cabendo o lançamento com a multa Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 de oficio previsto no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430/96. Assim, a perda da espontaneidade implica: Que as declarações Que as declarações entregadas após o início do procedimento fiscal não produzirão efeitos tributários, ressalvada a existência de recolhimento anterior ao início desse procedimento (hipótese prevista no § 6° do art. 635-A da IN SRP n° 03/2005); Que não serão aceitos recolhimentos com multa de mora, devendo ser realizado o lançamento com a multa de ofício prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96. 2.6. O procedimento fiscal teve como objetivo a verificação de fatos geradores específicos, conforme exposto no parágrafo 2.1., sendo enquadrado como Fiscalização Seletiva. 2.7. Não foram apresentados documentos referentes a decisões judiciais que impeçam quaisquer procedimentos administrativos relacionados ao presente lançamento de débito. 3.1. Durante a fiscalização realizada na empresa supra, foi verificado que a mesma deixou de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados cooperados e contribuintes individuais a seu serviço. Trata-se de infração que se caracteriza pelo fato de a empresa descumprir a obrigação legal e acessória de descontar as contribuições dos segurados, para posterior repasse à Previdência Social. Os levantamentos abaixo descritos foram considerados Base de Cálculo de Contribuições Previdenciárias, de forma que, o sujeito passivo deveria ter descontado da remuneração dos seus segurados cooperados e contribuintes individuais o valor de suas contribuições. 3.2. Constituem fatos geradores dos tributos ora lançados, os valores pagos aos segurados empregados, cooperados e contribuintes individuais a título de premiação, na modalidade de cartões eletrônicos, pelas prestadoras de serviço PeopleMais Soluções em Marketing S/A e Infiniti Marketing de Incentivo e Fidelidade LTDA. 3.3. No presente caso o fornecimento do benefício apresenta a seguinte modalidade, conforme contrato entre o contribuinte e a empresa PeopleMais Soluções em Marketing S/A - CNPJ: 05.277.655/0001-25, fls. 105 a 109 do processo principal: “Cláusula 1 - OBJETO DO CONTRATO: 1.1. - O presente instrumento tem por objeto a prestação de serviços de planejamento, desenvolvimento e gerenciamente de programas de relacionamento, motivação e incentivo à melhoria da produtividade, utilizando-se do sistema de premiação, denominado Sucess Card”. “1.2. - A cliente irá premiar seus indicados - funcionários, representantes, distribuidores e clientes - com base em critérios de desempenho e melhoria de produtividade e os pedidos de premiação serão realizados através de formulário apropriado ou por correio eletrônico devendo a cliente especificar as quantidades, os premiados e os respectivos valores de premiação”. "1.3 - A PeopleMais assegurará, durante todo o tempo de vigência deste contrato, o funcionamento do produto de incentivo denominado sistema de premiação Sucess Caro; que consiste no uso de cartões eletrônicos, dotados de tarja magnética, senha de segurança e painel de assinatura, que podem ser utilizados na compra de bens e mercadorias nos estabelecimentos comerciais interligados à rede Visa Plus” 3.4. Não resta dúvida na análise do contrato acima citado a natureza puramente salarial desta premiação por cartões eletrônicos. Prêmio, gratificação são os valores acrescidos ao salário do empregado, vinculado a fatores de ordem pessoal como a economia de Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 tempo, de matéria prima, meta estabelecida, assiduidade, eficiência, rendimento, inclusive produtividade, dentre outros. Portanto, prêmios ou gratificações significam mera liberalidade do empregador, que os oferece a título de agradecimento ou reconhecimento, podendo ser pagos em pecúnia ou utilidades. Quando as premiações ou gratificações são efetuadas continuamente, ou seja, pagas de forma habitual, perdem o caráter "eventual" do ganho e, por isso, devem ser consideradas como remuneração, integrantes da base de cálculo. 3.5. A partir da definição inequívoca de que os valores pagos através destes cartões eletrônicos constituem natureza salarial passou-se para a individualização dos beneficiários destes pagamentos. Para tanto foi solicitado ao contribuinte através do TIPF - Termo de Inicio do Procedimento Fiscal, anexo a este, "discriminação dos valores pagos aos beneficiários dos cartões de premiação, contendo relação discriminando os valores da remuneração, os valores descontados dos segurados (INSS) em Fo/ha de Pagamento, por competência e por segurado beneficiário do plano de incentivo, além do tipo de vínculo (segurado empregado, contribuinte individual, prestador de serviço)”. Em resposta a esta solicitação o contribuinte apresentou as Planilhas, de fls. 137 a 156 do processo principal, discriminando os valores pagos por cartões eletrônicos aos seus cooperados. De posse desta informação foi elaborada a Planilha II - Discriminação dos Cooperados/Valores de Premiação, fls. 75 a 96 do processo principal, com a identificação dos beneficiários, o valor da remuneração e 0 desconto da sua contribuição (GFIP), o valor da premiação paga, a nova contribuição e a diferença dos valores descontados. Como estes beneficiários foram enquadrados como cooperados o valor tributável apurado se refere apenas a diferença entre o que foi descontado (INSS parte dos segurados) com o novo cálculo considerando o seu novo salário de contribuição e para estes valores foi lavrado o Auto de Infração Debcad 37.269.684-8. 3.6. Através da análise dos Livros Diários e das Notas Fiscais apresentadas, fls. 110 a 136 do processo principal, foi elaborada a Planilha I - Valores de NF Emitidas/Valores Lançados, fls 16 e 17, com todas as Notas Fiscais emitidas pelas empresas PeopleMais Soluções em Marketing S/A e lnfiniti Marketing de Incentivo e Fidelidade Ltda. Os referidos gastos foram registrados na contabilidade do contribuinte nas seguintes contas contábeis de despesa ou custo: 53129-9 5202010100 - SERV. TERCEIROS - PM. Confrontando os valores das Notas Fiscais e descontado os valores discriminados pelo contribuinte para o pagamento de prêmios a seus cooperados verifica-se conforme Planilha III -_ Diferença entre Notas Fiscais e Prêmios Comprovados, fls. 18, uma diferença de valores disponibilizados para o pagamento de premiação. Como não há individualização dos beneficiários agraciados com estes pagamentos eles foram enquadrados como remuneração paga a contribuintes individuais como o próprio contrato diz em sua “Cláusula 1 - OBJETO DO CONTRATO - 1.2 - A cliente irá premiar seus indicados - funcionários, representantes, distribuidores e clientes...” [...] 5.1. O procedimento da empresa acima descrito infringe o disposto na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 30, I, "a", e alterações posteriores, e Lei n° 10.666, de 08/05/2003, art. 4°, "caput" e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999, art. 216, I, "a". O contribuinte apresentou impugnação (fls. 27-93), pela qual alegou matérias semelhantes àquelas que foram posteriormente levantadas em sede de recurso voluntário. Ao final, formulou pedidos nos termos da fl. 93. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP (DRJ), por meio do Acórdão nº 14-30.073, de 08 de julho de 2010 (fls. 129-134), negou Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 provimento à impugnação, mantendo a exigência fiscal integralmente, conforme o entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 22/03/2010 Nº do processo na origem DEBCAD n° 37.269.711-9 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Constitui infração à legislação previdenciária, deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos e do contribuinte individual a seu serviço. COOPERATIVA As cooperativas são consideradas empresas para os efeitos da Lei n. 8.212/91. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO. As cooperativas de trabalho arrecadarão a contribuição social dos seus associados como contribuinte individual e recolherão o valor arrecadado até o dia quinze do mês seguinte ao de competência a que se referir. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle, Relator. Conhecimento A intimação do Acórdão se deu em 16 de agosto de 2010 (fl. 137), e o protocolo do recurso voluntário ocorreu em 23 de agosto de 2010 (fl. 139-202). A contagem do prazo deve ser realizada nos termos do art. 5º do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972. O recurso, portanto, é tempestivo, e dele conheço parcialmente. Deixo de conhecer das alegações de inconstitucionalidades em respeito ao que prescreve a Súmula CARF nº 2. Mérito Das matérias devolvidas. Antes de examinar as matérias levantadas pela contribuinte, é necessário ressaltar que a autuação se refere ao descumprimento de obrigação acessória de retenção e recolhimento das contribuições devidas por segurados contribuintes individuais e cooperados. Os valores principais são discutidos nos autos de nº 15956.000131/2010-55, também analisados na presente sessão de julgamento. Tendo em vista que os argumentos do presente recurso voluntário são essencialmente os mesmos que constam daquele interposto no processo acima citado, ou seja, referem-se principalmente à alego cerceamento de direito de defesa, bem como impossibilidade de incidência de contribuições sobre os valores pagos a cooperados e aqueles disponibilizados Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 por meio de cartões de premiações, entende-se cabível a transcrição da fundamentação adotada naqueles autos para manutenção da coerência entre as decisões. 1. Do cerceamento de direito de defesa. Entende a recorrente que houve cerceamento de direito de defesa na medida em que a autuação teria se baseado tão somente nas notas fiscais de pagamentos às empresas de marketing de incentivo, sem especificar os beneficiários, as datas e os valores dos pagamentos que foram utilizados como base de cálculo das contribuições ora cobradas. Igualmente, entende que deveria a fiscalização ter diligenciado junto às referidas pessoas jurídicas, uma vez que elas teriam acesso às citadas informações, de forma que não se desincumbiu de seu ônus probatório e utilizou-se indevidamente de presunções para efetivar o lançamento. Sobre o tema, assim se manifestou a DRJ: Quanto à argumentação referente à inexistência de uma planilha com a discriminação dos valores repassados aos cooperados, a mesma é improcedente, uma vez que a Planilha ll - Discriminação dos Cooperados/Valores de Premiação, fls. 75/96 do processo principal l5956.000l30/2010-l9, identifica os beneficiários, o valor da remuneração e o desconto da sua contribuição (GFIP), o valor da premiação paga, a nova contribuição e diferença dos valores descontados. Dizer que “o que existe nos autos são os repasses que os cooperados receberam por meio das empresas gerenciadoras do marketing incentivado, nada mais” é descabido, uma vez que as empresas gerenciadoras são meras intermediárias dos pagamentos efetuados pela autuada a seus indicados. Os lançamentos do Auto-de-Infração l5956.000l 31/2010-55 estão fundamentados nas notas fiscais emitidas pelas gerenciadoras dos cartões e nos valores de premiação declarados pela autuada, como acima já se mencionou, logo não há que se falar em mera presunções, como argumentado pela autuada. Na verdade, não há nenhum impedimento para a autuada exercer o contraditório em seu legítimo direito de plena defesa, uma vez que todas as notas fiscais e valores pagos de premiação, por período e beneficiário, declarados pela autuada estão disponibilizados nos autos do processo. No entanto, em vez de questionar os valores lançados, a autuada limita-se a argumentações genéricas improcedentes acerca da legitimidade do lançamento. Ao contrário da argumentação da autuada, não há necessidade de diligência nas empresas administradoras dos cartões, uma vez que as mesmas são meras intermediárias dos pagamentos, não lhes cabendo nenhuma responsabilidade pelo recolhimento das contribuições devidas. Tem-se que os argumentos utilizados pela recorrente são os mesmos já dispostos em sua impugnação administrativa. Assim, por concordar com os fundamentos da decisão recorrida acima transcritos, adoto-os como razões de decidir e afasto os apontamentos da contribuinte, com supedâneo no art. 57, § 3º, do RICARF. 2. Das contribuições sobre os valores pagos aos “cooperados” . Entende a recorrente que descabe a incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos aos segurados cooperados a título de prêmios por meio de cartões premiação fornecidos e administrados por empresas de marketing de incentivos. Isso porque a relação jurídica entre os cooperativa e seus cooperados não envolveria a prestação de serviços destes Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 para aquela, apenas o inverso. Dessa forma, e considerando também a finalidade não lucrativa das cooperativas, os valores pagos não poderiam se caracterizar como contraprestação por serviços prestados por contribuintes individuais, já que o que ocorre seria apenas o repasse de produção dos cooperados a eles devida por serviços prestados aos usuários (que chegaram por intermédio da cooperativa). Nesse sentido, entende que a autuação em tela exigiria a desconsideração indevida da personalidade jurídica da cooperativa, a fim de enquadrar todos os seus cooperados como contribuintes individuais e conferindo assim um tratamento equivalente ao que seria dispensado a uma pessoa jurídica com fins lucrativos convencional. Aponta então que a equiparação das cooperativas com empresas convencionais para fins de incidência de contribuições previdenciárias poderia ocorrer apenas em relação àqueles indivíduos que se caracterizam como trabalhadores ou prestadores de serviços, não abrangendo os cooperados (especialmente em cooperativas de trabalho, como no caso em tela) pelas razões acima mencionadas. Por fim, indica que a incidência das contribuições sobre os valores pagos aos cooperados restaria afastada em decorrência do art. 201, § 19, do Decreto nº 3.048/99, e que a cobrança perante a contribuinte caracterizaria bis in idem em relação aos valores recolhidos pelos segurados na condição de autônomos. Sobre o tema, assim se manifestou a DRJ nos autos nº 15956.000131/2010-55: Conforme narração do RF, acima mencionada, o contribuinte apresentou as planilhas, fls. 137/158 do processo principal 15956000130/2010-19, discriminando os valores pagos por cartões eletrônicos aos cooperados. De posse dessa informação foi elaborada a Planilha Il - Discriminação dos Cooperados/Valores de Premiação, fls. 75/96 do processo principal 15956000130/2010-19, com a identificação dos beneficiários, o valor da remuneração e o desconto da sua contribuição (GFIP), o valor da premiação paga, a nova contribuição e diferença dos valores descontados. Os valores apurados no presente Auto de Infração referem-se às contribuições relativas à parte dos segurados cooperados oriundas das diferenças entre os valores declarados em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP e os valores das premiações pagas declaradas pela autuada. E, pela análise dos Livros Diários e das notas fiscais apresentadas - emitidas pelas prestadoras de serviço, fls. 110/136 do processo principal 15956.000l30/2010-19, foi elaborada a Planilha I, fls. 41/42. Confrontando os valores das notas fiscais com os valores pagos em premiação, constata-se, conforme Planilha II1, fls. 43, uma diferença de valores pagos em premiação. Como não há individualização dos beneficiários, a fiscalização os enquadrou como contribuintes individuais, com base no contrato apresentado acima mencionado (“A cliente irá premiar seus indicados - funcionários. representantes, distribuidores e clientes ...”. Os valores apurados no presente Auto-de- Infração referem-se também às contribuições relativas à parte dos segurados oriundas desses valores pagos aos contribuintes individuais prestadores de serviço. Sendo assim, as argumentações referentes à não incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos pela cooperativa de trabalho aos seus cooperados, natureza das cooperativas, não subordinação e impessoalidade dos cooperados perante à cooperativa não são pertinentes, pois, repita-se, 0 presente Auto-de-Infração trata das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a título de premiação, por meio dos cartões eletrônicos, relativas à parte dos segurados contribuintes individuais cooperados e outros prestadores de serviço contribuintes individuais. Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 Conforme a Lei n° 8.212/91, as cooperativas de trabalho equiparam-se às empresas para fins de recolhimentos previdenciários, uma vez que 0 art. 15, parágrafo único, dispõe que: Art. 15. Considera-se: [...] Parágrafo único. Equipara-se a empresa. para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (Redação dada pela Lei n” 9.876, de 1999). (grifo nosso) _ A obrigação das cooperativas de arrecadar e recolher a contribuição social de seus associados cooperados está fundamentada na Lei n° l0.666/2003, art. 4°, § l°: Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência. § 1º As cooperativas de trabalho arrecadarão a contribuição social dos seus associados como contribuinte individual e recolherão o valor arrecadado até o dia quinze do mês seguinte ao de competência a que se referir. A autuada arrecadou e recolheu parcialmente a contribuição de seus cooperados, sendo que o presente Auto-de-Infração, conforme já mencionado, trata apenas das diferenças entre os valores declarados em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP e os valores das premiações pagas declaradas pela autuada. Pelo exposto até o momento, tem-se que as argumentações dia autuada referentes à finalidade não lucrativa das cooperativas, necessidade de desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa, tratamento especial as cooperativas, não incidência de contribuição previdenciária a todo e qualquer valor pago pelas cooperativas são impertinentes. Como bem apontou a DRJ, os argumentos da recorrente tem como premissa a tese de que os valores principais seriam são aquelas de caráter patronal. Entretanto, as contribuições previdenciárias do processo nº 15956.000131/2010-55 são aquelas dos segurados, decorrentes de diferenças de pagamentos identificados a contribuintes individuais (Planilha III) e aos cooperados (Planilha II). Embora argumente a contribuinte genericamente no sentido de que todos os beneficiários das diferenças apontadas pela fiscalização na Planilha III seriam seus cooperados, bem como que os pagamentos administrados pelas empresas de marketing de incentivos se tratavam apenas de produção que já lhes era devida, não apresenta prova de que estariam efetivamente incluídos na referida categoria e nem de que os valores eram atinentes à produção dos cooperados. Como bem apontou a DRJ, os próprios contratos firmados com as mencionadas empresas identificam os beneficiários como “funcionários, representantes, distribuidores e clientes”, apesar das alegações da contribuinte de que se tratavam apenas de cooperados. Cabe aqui transcrever novamente o seguinte trecho do relatório fiscal dos autos nº 15956.000131/2010-55, que explica o procedimento adotado pela autoridade fiscal: Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 5.7. Através da análise dos Livros Diários e das Notas Fiscais apresentadas, fls. 110 a 136 do processo principal, foi elaborada a Planilha I - Valores de NF Emitidas/Valores Lançados com todas as Notas Fiscais emitidas pelas empresas PeopleMais Soluções em Marketing S/A e Inflniti Marketing de Incentivo e Fidelidade Ltda, fls. 41 e 42. Os referidos gastos foram registrados na contabilidade do contribuinte nas seguintes contas contábeis de despesa ou custo: 53129-9 5202010100 - SERV. TERCEIROS - PM. Confrontando os valores das Notas Fiscais e descontando os valores discriminados pelo contribuinte para o pagamento de prêmios a seus cooperados verifica-se conforme Planilha III - Diferença entre Notas Fiscais e Prêmios Comprovados, fls. 43, uma diferença de valores disponibilizados para o pagamento de premiação. Como não há individualização dos beneficiários agraciados com estes pagamentos eles foram enquadrados como remuneração paga a contribuintes individuais, como o próprio contrato em sua "CLÁUSULA 1 - OBJETO DO CONTRATO - 1.2 - A ciente irá premiar seus indicados - funcionários, representantes, distribuidores e clientes”. Ou seja, ante à ausência de individualização dos beneficiários e sua devida qualificação por meio de documentação idônea por parte da contribuinte, a fim de discriminar aqueles que estavam na condição de cooperados daqueles que eram prestadores de serviço, os pagamentos a maior para as empresas administradoras dos cartões enquadrados como prestadores de serviço em consonância com os contratos firmados com as empresas administradoras dos pagamentos. Como já delineado pela decisão recorrida, a cooperativa tem a obrigação de reter e recolher os valores devidos a título de contribuições previdenciárias dos segurados contribuintes individuais (art. 4°, caput, da Lei nº 10.666/2003). Não se trata, portanto, de bis in idem, mas sim do lançamento de valores que deveriam ter sido retidos e recolhidos pela contribuinte e não o foram na época correta. Não há também maiores dificuldades em relação aos valores referentes aos segurados cooperados, referidos pela Planilha II. Tratando-se os presentes autos da contribuição dos segurados, bem como que foram observadas diferenças de recolhimento decorrentes dos pagamentos de premiações e que a cooperativa também deve reter e recolher as contribuições dos seus associados (art. 4°, § 1º, da Lei nº 10.666/2003), tem-se que descabe afastar a incidência do tributo. Dessa forma, deixo de acolher os argumentos da recorrente neste ponto. 3. Da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores de prêmios (cartão premiação). Entende a recorrente que os valores de premiações pagos aos beneficiários não se confundiriam com as figuras jurídicas do salário, da gorjeta ou da remuneração previstos na legislação trabalhista e não podem ser objeto de incidência das contribuições previdenciárias, notadamente por se tratarem de liberalidades da empresa pagadora, não havendo caráter obrigatório e não se vinculando a qualquer contraprestação específica. Alega que o cooperado ou colaborador que não participar da campanha de marketing de incentivo não poderia ser penalizado de qualquer forma, o que não ocorreria se descumprisse regra atinente a relação de trabalho ou de prestação de serviço. Também indica que não haveria habitualidade no pagamento dos prêmios, que a fiscalização não teria demonstrado essa característica dos pagamentos e que os ganhos eventuais Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 estariam resguardados da incidência da contribuição patronal nos termos o art. 28, § 9º, item 7, da Lei nº 8.212/91. Sobre o tema, assim decidiu a DRJ: A argumentação no sentido de que as premiações pagas são meras liberalidades, a fim de melhorar o ambiente de trabalho, não se tratando de salário ou remuneração também não merece prosperar. Na verdade, os valores pagos por meio dos cartões enquadram-se no conceito de salário-de-contribuição, definido no art. 28 da Lei n.° 8.212/91, pois a administradora dos cartões disponibilizava nas contas dos segurados o valor correspondente à nota fiscal emitida, descontado sua taxa de administração, podendo o segurado efetuar gastos, consumindo produtos ou serviços, ou efetuar saques em dinheiro, por meio dos cartões eletrônicos. Com razão a decisão recorrida. Note-se aqui que é ônus probatório da contribuinte a demonstração de que as verbas de premiações estariam desvinculadas da remuneração, tratando-se de meras liberalidades eventuais e, por isso, não estariam incluídas no conceito de salário de contribuição previsto pelo art. 28 da Lei nº 8.212/91, como se verifica nos seguintes julgados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2006 a 31/12/2009 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. PRÊMIOS. CARTÃO DE PREMIAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Para afastar a natureza de pagamentos constatados como sendo verba salarial pela fiscalização, efetuados mediante cartão de premiação, cabe à Contribuinte a comprovação de que a referida autuação não tem caráter salarial, devendo, assim, a recorrente efetuar os respectivos recolhimentos das contribuições previdenciárias devidas. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infrações deixar de informar em folha de pagamento a totalidade da remuneração paga aos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço; não arrecadar mediante desconto as contribuições a cargo dos empregados e contribuintes individuais e não lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições bem como apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, com omissões e/ou incorreções. (Acórdão nº 2301-010.655, de 11 de julho de 2023, da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BOLSA DE ESTUDOS DE GRADUAÇÃO OU PÓS GRADUAÇÃO CONCEDIDA AOS EMPREGADOS. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF 149. Nos termos da súmula CARF 149, não integra o salário de contribuição a bolsa de estudos de graduação ou de pós-graduação concedida aos empregados, em período anterior à vigência da Lei nº 12.513, de 2011, nos casos em que o lançamento aponta como único motivo para exigir a contribuição previdenciária o fato desse auxílio se referir a educação de ensino superior. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. PRÊMIOS E COMISSÕES. ÔNUS DA PROVA. Para afastar a natureza de pagamentos constatados como sendo verba salarial pela fiscalização, efetuados mediante premiação ou comissões, cabe à Contribuinte a comprovação de que a referida autuação não tem caráter salarial, devendo, assim, a recorrente efetuar os respectivos recolhimentos das contribuições previdenciárias devidas. Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 ABONO E PRÊMIOS. Conforme o parecer exarado pela PGFN (Ato Declaratório n° 16, de 20 de dezembro de 2011 (DOU de 22.12.2011), o abono único e os prêmios previstos em Convenção Coletiva de Trabalho CCT, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias. A Lei nº 9.279/98, prescreve desvinculação ao salário do pagamento de abonos, quando cumpridas as condições legais, o que remete à esfera trabalhista, não incidindo natureza salarial e consequentemente não havendo contribuição previdenciária. No presente caso não estavam previstos em convenção coletiva as referidas verbas e, portanto, não podem ser desvinculadas da base de cálculo. REPRESENTAÇÃO FISCAL. SÚMULA CARF N 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). (Acórdão nº 2301-010.556, de 13 de junho de 2023, da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF). Isso posto, tendo em vista que a contribuinte não apresentou provas suficientes nesse sentido, afastam-se os seus argumentos neste ponto. 4. Dos juros cobrados à Taxa Selic. Entende a recorrente que descabe a cobrança de juros tendo por base a Taxa Selic. Trata-se de caso de aplicação da Súmula CARF nº 4: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Assim, deixo de acolher os argumentos da recorrente. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar-lhe as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Maurício Dalri Timm do Valle Fl. 219DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-010.846 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000135/2010-33 Fl. 220DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.903066/2012-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1002-000.481
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, com a devolução dos autos à unidade de origem da Receita Federal, para que a mesma proceda ao atendimento das solicitações de informações conforme quesitos indicados no voto do relator. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, com a devolução dos autos à unidade de origem da Receita Federal, para que a mesma proceda ao atendimento das solicitações de informações conforme quesitos indicados no voto do relator. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão 12-108.522 - 5ª Turma da DRJ/RJO, Sessão de 27 de junho de 2019, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo: O presente processo tem como objeto a declaração de compensação 25237.99876.310111.1.3.04-2259, por meio da qual a interessada pretende o aproveitamento de crédito no valor de R$ 15.816,38 (parcela do darf de R$ 60.563.189,02), referente a pagamento indevido de IRRF - (código 6190), efetuado em 29/10/2010, período de apuração 15/10/2010. Conforme despacho decisório eletrônico de fls. 107, do qual a interessada teve ciência em 14/09/2012 - (fls 111 ), a Administração Pública declarou parcialmente homologada RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 82 .9 03 06 6/ 20 12 -1 1 Fl. 391DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1002-000.481 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16682.903066/2012-11 a compensação pretendida, reconhecendo crédito no valor de R$ 251,31. O fundamento de assim decidir foi o de que o pagamento acima discriminado já estaria parcialmente alocado a débito de IRRF, código 6190, 1ª quinzena de outubro de 2010. Inconformada, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 03, na qual alega a seu favor, em síntese, que: - as retenções indevidas ocorreram em pagamentos realizados a pessoas jurídicas inscritas no Simples Nacional: R$ 7.541,67 foi retido da KMJ Construtora; R$ 4.933,93 da Via Alvorada Comércio e R$ 3.340,78 da Realiza Vídeos Produções Ltda; - retificou sua DCTF, informando nesta oportunidade o valor correto do débito referente ao código 6190, 1ª quinzena de outubro/2010; - a jurisdição administrativa é regida pela busca da verdade material. A 5ª Turma da DRJ/RJO julgou improcedente a manifestação de inconformidade, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, nos seguintes moldes: (...) O presente processo tem como objeto crédito relativo a pagamento indevido no valor de R$ 15.816,38, referente ao código 6190 - (pagamentos feitos por órgão públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista a outras pessoas jurídicas de direito privado). Alega a interessada que teria realizado retenções indevidas por ocasião de pagamentos efetuados a empresas optantes pelo Regime de Tributação Simplificado. Alega ainda que teria retificado sua DCTF e que, por documentos trazidos aos autos, teria comprovado a restituição aos beneficiários das quantias indevidamente retidas. Ainda segundo alegações, as retenções indevidas teriam sido as seguintes: - KMJ Construtora – R$ 7.541,67 -Via Alvorada Comércio – R$ 4.933,93 - Realiza Vídeos Produções Ltda – R$ 3.340,78 De fato, conforme art 3º, inciso XI da IN 480/04, os pagamentos efetuados por órgãos/empresas públicas e sociedades de economia mista a pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional não se sujeitam à retenção conjunta de IR, CSLL, Pis e Cofins (cód 6190). Não obstante, a efetiva retenção indevida, a devolução dos valores, bem como a composição do débito informado em DCTF deve ser cabalmente demonstrada. A fim de comprovar suas alegações de defesa a interessada juntou aos autos comprovantes de que as empresas acima enumeradas de fato eram optantes pelo Simples Nacional em 2010. Juntou ainda declaração emitida por cada uma delas, fazendo menção às retenções indevidas e comprometendo-se a não se beneficiar delas em suas apurações. Foram ainda apresentados documentos internos, de emissão da própria Petrobrás, autorizando devolução dos valores. (fls 88 a 98). Os documentos trazidos aos autos não são suficientes para a prova de que de fato foram efetuadas retenções indevidas e de que os valores indevidamente retidos foram reembolsados às beneficiárias. Não foram trazidos aos autos as notas fiscais dos serviços prestados, com o destaque do IRRF e nem recibos ou extratos bancários da beneficiária atestando o efetivo recebimento de valores. Ressalto ainda que as declarações juntadas aos autos não fazem menção à Petrobrás, não mencionam o recebimento de quantias e poderiam se adequar a Fl. 392DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1002-000.481 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16682.903066/2012-11 quaisquer outros processos referentes a restituição do mesmo tributo, uma vez que não há exata correlação de valores. Além disso, apenas demonstrando a composição do débito total informado em DCTF para o período (demonstração esta que não foi efetuada) a interessada poderia comprovar, por comparação aos pagamentos realizados, o alegado crédito. Diante do exposto, concluo por ratificar o despacho recorrido. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário pugnando pelo provimento do recurso, alegando que: (...) II – DO MÉRITO De acordo com o referido julgado, apesar da recorrente ter apresentado nos autos a comprovação dos recolhimentos a maior em questão, teria deixado de demonstrar o efetivo reembolso às empresas dos valores indevidamente retidos nos seus pagamentos, sendo que as declarações firmadas por estas empresas e apresentadas pela recorrente não fariam prova de tal fato. Neste ponto, o acórdão se contradiz no tocante à legislação aplicável, uma vez que, apesar de invocar o disposto no art. 8º da IN RFB 900/2008, então vigente à época, como fundamento para a decisão nele contida, desconsidera sua exegese, negando-lhe vigência. A norma em questão possibilita que o sujeito passivo que efetuou a retenção indevida ou a maior do tributo poderá repetir o indébito desde que comprove a devolução ao beneficiário da quantia correspondente, promova as retificações devidas em suas obrigações acessórias e efetue o respectivo lançamento contábil de estorno. Pois bem. No presente caso, a recorrente demonstrou a retificação de suas obrigações acessórias e, em relação às empresas que sofreram as retenções, apresentou declaração por elas firmada renunciando ao direito de repetir o indébito. Os documentos aludidos contêm declaração formal das empresas contratadas pela recorrente de que não é de seu interesse a repetição do indébito decorrente das retenções indevidas. Ora, se uma empresa, com fins lucrativos, renuncia ao direito de repetir um indébito tributário em favor de sua fonte pagadora, não pode haver dúvidas de que, ao fim e ao cabo, esta empresa não sofreu qualquer prejuízo por conta da operação que acarretara o indébito. Neste sentido, o Código Civil dispõe, em seu art. 112: (...) Assim, embora não conste dos documentos em análise a menção expressa ao fato de as empresas contratadas terem se ressarcido das retenções indevidas, não há dúvidas de que, para os efeitos perseguidos pela norma tributária, estas empresas não suportaram os ônus decorrentes. III – DO PEDIDO Por todo o exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, deferindo-se o pedido de restituição. É o relatório. Fl. 393DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1002-000.481 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16682.903066/2012-11 VOTO Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. ADMISSIBILIDADE Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DA CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA No que concerne ao mérito, o ponto controvertido da presente demanda reside na não homologação da declaração de compensação 25237.99876.310111.1.3.04-2259, por meio da qual a interessada pretende o aproveitamento de crédito no valor de 15.816,38 (parcela do darf de R$ 60.563.189,02), reconhecendo crédito apenas no valor de R$ 251,31, referente a pagamento indevido de IRRF - (código 6190), efetuado em 29/10/2010, período de apuração 15/10/2010, uma vez que o pagamento acima discriminado já estaria parcialmente alocado. Vale destacar que no Recurso Voluntário, o contribuinte assim se manifestou: - as retenções indevidas ocorreram em pagamentos realizados a pessoas jurídicas inscritas no Simples Nacional: R$ 7.541,67 foi retido da KMJ Construtora; R$ 4.933,93 da Via Alvorada Comércio e R$ 3.340,78 da Realiza Vídeos Produções Ltda; - retificou sua DCTF, informando nesta oportunidade o valor correto do débito referente ao código 6190, 1ª quinzena de outubro/2010; - a jurisdição administrativa é regida pela busca da verdade material. Ocorre que, não basta para comprovar o direito creditório do recorrente apenas a demonstração das retenções indevidas e suas respectivas devoluções, uma vez que tal fato precisa estar refletido na documentação fiscal e contábil que sustente as informações na DCTF retificada. Deve-se destacar, que a devolução da retenção é apenas uma etapa do procedimento comprobatório, a conclusão final desta etapa seria demonstrar que após a apuração de débitos e crédito do ano-calendário, haveria a formação do saldo negativo passível de ser utilizado como crédito e o nexo de causalidade entre as retenções indevidas e o resultado da apuração, o que de fato não ocorreu no presente processo. Nessa esteira, entendo que o processo deve ser convertido em diligência uma vez que, apesar de restar comprovado que houve retenções indevidas e suas respectivas devoluções às empresas optantes pelo Simples, também é preciso investigar o reflexo do referido ajuste no que diz respeito a documentação fiscal e contábil que sustente as informações na DCTF retificada. Fl. 394DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1002-000.481 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16682.903066/2012-11 Deve-se destacar, que a devolução da retenção é apenas uma etapa do procedimento comprobatório, a conclusão final desta etapa seria demonstrar que após a apuração de débitos e crédito do ano-calendário, haveria a formação do saldo negativo passível de ser utilizado como crédito e o nexo de causalidade entre as retenções indevidas e o resultado da apuração, o que de fato não ocorreu até a presente fase processual, razão pela qual entendo por converter o julgamento em diligência. Sendo assim, diante do presente contexto, entendo que a conversão do processo em diligência é medida que se impõe. Diversamente, compulsando os autos, não encontro comprovação de que antes da emissão do despacho decisório denegatório da compensação, o contribuinte tenha sido intimado para proceder esclarecimentos complementares que pudessem conferir um encaminhamento diferente para o julgamento. Expediente dessa natureza, que prioriza a verdade material e impede o enriquecimento ilícito por parte do estado, não foi realizado no presente processo, o que não pode ser chancelado por esta segunda instância administrativa. Aqui, não se está afastando o entendimento de que o ônus de provar o direito creditório alegado é do contribuinte, mas, apenas, priorizando a verdade material, que pode ser alcançada mediante a intimação do contribuinte para prestar esclarecimentos e juntar documentos. Justamente por essa razão, desde então deve restar consignado que para se comprovar a liquidez e certeza do crédito informado na declaração de compensação é imprescindível que seja demonstrada por meio da escrituração contábil-fiscal do contribuinte, baseada em documentos hábeis e idôneos, a fim de que se identifique claramente o crédito pleiteado. Com vistas a comprovar o quanto alegado, também é possível a juntada de novos documentos. Esse ônus cabe ao contribuinte. É dizer, não pode o contribuinte apenas indicar motivos que teriam originado a divergência, apontando exemplos. Ao contrário, deve ele demonstrar de forma clara, objetiva e contundente, exatamente, a razão da divergência. Isso porque o art. 373, inciso I, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, enquanto o artigo 36 da Lei nº 9.784/1999, impõe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Em idêntico sentido atua o Decreto nº 70.235/1972, que, regendo as compensações por força do artigo 74, § 11, da Lei nº 9.430/1996, determina em seu art. 15 que os recursos administrativos devem trazer os elementos de prova. Recentemente, nesse exato sentido já decidiu esta 2ª Turma Extraordinária: COMPENSAÇÃO. RETENÇÃO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O contribuinte tem direito de deduzir o imposto retido pelas fontes pagadoras, incidente sobre receitas auferidas e oferecidas à tributação, do valor do imposto devido ao final do período de apuração, ainda que não tenha o comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora (informe de rendimentos), desde que consiga provar, por outros meios, que efetivamente sofreu as retenções que alega. A prova insuficiente como, por exemplo, a Fl. 395DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1002-000.481 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16682.903066/2012-11 apresentação tão somente de extratos bancários, impossibilita o reconhecimento do IRRF e a consequente homologação da compensação apresentada (Processo nº 11040.900504/2010-51. Acórdão nº 1002-001.891. Sessão de 13/01/2021). Considerando isso, entendo que o processo deve ser convertido em diligência para que a Recorrente apresente os documentos mencionados demonstrando os motivos de fato e de direito que ensejam o seu direito. A Unidade de Origem, além de analisar e se manifestar a respeito dos referidos documentos Após elaboração de um parecer conclusivo, a Recorrente deve ser intimado a se manifestar nos autos. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência para: (i) que a Unidade de Origem se manifeste a respeito dos documentos já constantes nos autos e nos que ainda serão juntados pela Recorrente, a fim de avaliar se os valores batem efetivamente com o direito creditório pleiteado informados no PER/DCOMP e se efetivamente houve pagamento indevido ou a maior. (ii) intimar o Recorrente para apresentar DIRF e demais documentos complementares acaso entenda pertinente e necessário; (iii) Após elaboração de um parecer conclusivo informando se a retenção do valor não homologado ou homologado parcialmente, foi devidamente comprovada e oferecida a tributação, o contribuinte deve ser intimado a se manifestar nos autos. Após, voltem os autos conclusos para decisão deste Conselho de Recursos Fiscais, oportunidade na qual serão analisados os resultados da diligência a ser realizada bem como os demais argumentos da contribuinte dispostos no Recurso Voluntário. Após, voltem os autos conclusos para decisão deste Conselho de Recursos Fiscais. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa Fl. 396DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16561.720173/2017-89
Data da sessão: Tue Oct 03 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2017 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigma) impede a caracterização do dissídio, prejudicando, assim, o conhecimento recursal.
Numero da decisão: 9101-006.759
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart (Suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic (Suplente convocada) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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IInntteerreessssaaddoo CORTEVA AGRISCIENCE DO BRASIL LTDA. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2017 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigma) impede a caracterização do dissídio, prejudicando, assim, o conhecimento recursal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart (Suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic (Suplente convocada) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 73 /2 01 7- 89 Fl. 1271DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.759 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720173/2017-89 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 1.179/1.187) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão nº 1401-003.645 (fls. 1.173/1.177), complementado pelo Acórdão nº 1401-006.215 (fls. 1.249/1.258), este último proferido em sede de embargos de declaração que foram acolhidos para sanar vício de omissão. Transcrevo abaixo as ementas desses 2 (dois) julgados: Acórdão nº 1401-003.645: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2017 DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150 §4º DO CTN. Realizada a compensação de crédito tributário, deve ser aplicado o prazo decadencial previsto no art. 150, §4º do CTN. A data da compensação coincide com a da cisão da empresa, quando fora compensado o tributo. Acórdão nº 1401-006.215: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Ao constatar que a Embargante logrou êxito em demonstrar, objetivamente, a omissão no texto da decisão embargada, os embargos de declaração devem ser admitidos, no caso, sem efeitos infringentes Em resumo, o presente processo é decorrente de Autos de infração que exigem, em relação ao ano-base de 2017, Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 281/287) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 288/293), acrescidos da multa de ofício no percentual de 75% e demais acréscimos moratórios. Conforme relatado na decisão ora recorrida: A autuação, conforme a descrição dos fatos do auto de infração e o Termo de Verificação Fiscal-TVF de fls. 274/280, decorre de glosa de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL de períodos-base anteriores, no montante de R$ 134.121.604,43 cada, compensados indevidamente pela interessada em 01/11/2012 - uma vez que insuficientes - quando da cisão parcial naquela data que verteu parcela de seu capital à sociedade DPC Brasil – Performance Coating Indústria e Comércio de Tintas Automotivas e Industriais Ltda, CNPJ nº 15.373.395/0001-45. A interessada apresentou Declaração de Informações da Pessoa Jurídica-DIPJ situação especial cisão parcial ND 001621907 referente ao período de 01/01/2012 a 01/11/2012 optando pela apuração pelo Lucro Real anual. As insuficiências foram resultado de autos de infração constantes do Sistema de Acompanhamento do Prejuízo Fiscal, do Lucro Inflacionário e da Base de Cálculo Negativa da CSLL – SAPLI que alteraram os saldos de prejuízos compensáveis e de base de cálculo negativa da CSLL reduzindo-os a zero em 01/01/2011, quando a interessada manteve em seus controles o saldo de prejuízo de R$ 757.434.501,46 e de Base de cálculo negativa da CSLL de R$ 752.993.564,96. Fl. 1272DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.759 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720173/2017-89 Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 328/344) na qual alegou, dentre outros argumentos, a decadência do direito da Fazenda Nacional efetuar lançamento de fatos geradores ocorridos em 01/11/2012, por força do art. 150, §4º, do CTN. Tramitado o feito, sobreveio decisão de primeira instância que julgou a defesa integralmente improcedente. Em seguida a empresa interpôs recurso voluntário, recurso este que, por intermédio do referido Acórdão nº 1401-003.645 (fls. 1.173/1.177), foi julgado procedente por unanimidade de votos e com base nas seguintes razões de decidir: Com relação à decadência, considero aplicável o art. 173 do CTN quando não houver qualquer pagamento de tributo. Entretanto a compensação efetuada equivale à pagamento. Afinal, o art. 156 do Código Tributário Nacional tem em seu inciso "II" a compensação como uma das hipóteses de extinção do crédito tributário: (...) Isso porque a inexistências de pagamento de tributo que deveria ser lançado por homologação ou a prática de dolo, fraude ou simulação, por parte do sujeito passivo ensejam a prática do lançamento de ofício ou revisão de ofício, previsto no art. 149. Assim, a declaração apresentada por ocasião da operação societária em 01/11/12 é o marco considerado para o fato gerador do tributo, e tendo sido compensado o saldo negativo de períodos anteriores, portanto realizado o pagamento, deve ser aplicada a regra prevista no art. 150, §4º do CTN, e, como foi notificado o contribuinte do lançamento em 26/12/2017, ou seja, passados mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador, decaído está o direito da Fazenda em proceder a cobrança. Ademais, aplicam-se à CSL as mesmas razões de decidir do IRPJ, sendo considerado decaído qualquer direito da Fazenda em realizar o lançamento tributário. Pelo acima exposto, dou provimento ao recurso voluntário para considerar decaído o direito da Fazenda. Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs o recurso especial, tendo sido este admitido nos seguintes termos (fls. 1.211/1.214): (...) Em síntese, assim argumenta a recorrente ao demonstrar o dissídio jurisprudencial: Embora não tenha recolhimento do tributo na espécie, o acórdão recorrido aplicou o art. 150, § 4º do CTN, por entender que a compensação informada, assim como o pagamento, atrairia a incidência do dispositivo legal retro mencionado. Neste ponto, vale transcrever o seguinte trecho do voto condutor do julgado impugnado: “Com relação à decadência, considero aplicável o art. 173 do CTN quando não houver qualquer pagamento de tributo. Entretanto a compensação efetuada equivale à pagamento. Afinal, o art. 156 do Código Tributário Nacional tem em seu inciso "II" a compensação como uma das hipóteses de extinção do crédito tributário: (...) Assim, a declaração apresentada por ocasião da operação societária em 01/11/12 é o marco considerado para o fato gerador do tributo, e tendo sido compensado o saldo negativo de períodos anteriores, portanto realizado o pagamento, deve ser aplicada a regra prevista no art. 150, §4º do CTN, e, como foi notificado o contribuinte do lançamento em 26/12/2017, ou seja, passados mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador, decaído está o direito da Fazenda em proceder a cobrança. Ademais, aplicam-se à CSL as mesmas razões de decidir do IRPJ, sendo considerado decaído qualquer direito da Fazenda em realizar o lançamento tributário. Pelo acima exposto, dou provimento ao recurso voluntário para considerar decaído o direito da Fazenda.” Fl. 1273DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.759 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720173/2017-89 Este entendimento, no entanto, está em descompasso com a tese esposada no acórdão paradigma, no qual se conclui que somente o pagamento antecipado, por se caracterizar hipótese de atividade exercida por homologação, tem o condão de deslocar o marco inicial do prazo decadencial para o fato gerador, na forma do art. 150 § 4º do CTN. Assim sendo, ausente qualquer recolhimento, aplica-se o art. 173, I do CTN. O paradigma esclarece que a compensação não se equipara a pagamento para efeito de contagem do prazo decadencial, conforme se extrai do voto vencedor no seguinte trecho: Acórdão nº 9303-002.384. “Ouso discordar do ilustre Conselheiro relator, pois entendo que compensação e pagamento não se confundem, embora ambas sejam formas de extinção do crédito tributário, assim como a prescrição e a decadência, todas modalidades de extinção previstas respectivamente nos §§ 2º, 1º. e 5º. do art. 156 do CTN. (...) Assim, não tendo havido pagamento antecipado, aplica-se o art. 173, §1º. do CTN, conforme jurisprudência pacífica deste Tribunal Administrativo e em respeito ao art. 62-A do RICARF. De todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial do contribuinte, mantendo o lançamento para os períodos de apuração de maio, junho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 1998.” Embora analisem situações em tudo semelhantes, os órgãos julgadores decidiram de forma completamente distinta, conforme ressaltado nas linhas antecedentes, uma vez que o colegiado a quo aplicou o art. 150, § 4º do CTN na contagem do prazo decadencial, enquanto a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais aplicou o art. 173, I, do CTN. (Grifei) Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, uma vez que, ao examinar a contagem do prazo decadencial, diante da ocorrência de compensação relativamente aos períodos base abrangidos pelo lançamento, o acórdão recorrido entendeu serem equivalentes a compensação e o pagamento, tendo, portanto, aplicado a regra prevista no art. 150, §4º do CTN, ao passo que no acórdão paradigma o colegiado aplicou o art. 173, I do CTN, com amparo no entendimento de que “compensação e pagamento não se confundem, embora ambas sejam formas de extinção do crédito tributário”. Ressalto que o paradigma analisado no presente despacho consta do sítio do CARF na Internet e até a data da interposição do Recurso Especial não havia sido reformado na parte de interesse. Assim, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da divergência de interpretação suscitada pela Fazenda. Por conseguinte, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a matéria possibilidade de equiparação da compensação ao pagamento para efeito de contagem do prazo decadencial. Já a contribuinte opôs embargos de declaração (fls. 1.222/1.226), requerendo que: (...) diante da omissão da decisão embargada no que tange à realização de pagamentos de estimativas mensais a título de antecipação do IRPJ e da CSLL no ano de 2012, bem como da existência de retenções na fonte de tais tributos, requer-se sejam admitidos e providos os presentes embargos de declaração para que na decisão embargada passe a constar que a decadência se operou em virtude não apenas das compensações realizadas mas, especialmente, da existência dos pagamentos das estimativas mensais e das retenções de ambos tributos. Fl. 1274DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.759 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720173/2017-89 Também ofereceu contrarrazões (fls. 1.231/1.241). Questiona o conhecimento recursal e, no mérito, sustenta que nenhum reparo cabe ao acórdão ora recorrido. Despacho de fls. 1.243/1.246 admitiu os embargos parcialmente, o que deu azo ao Acórdão nº 1401-006.215 (fls. 1.249/1.258), do qual transcrevo a seguinte passagem: (...) Os embargos de declaração foram admitidos parcialmente para que este Colegiado se manifeste acerca da omissão “apenas no que se refere aos pagamentos de estimativas de IRPJ e CSLL em espécie (DARFs), referidos no recurso voluntário”. De fato, há a referida omissão na decisão embargada, a qual deve ser suprida. (...) Esta Turma, com outra composição, decidiu por unanimidade dos votos, pelo provimento do recurso, aplicando-se a regra prevista no art. 150, §4º, operando-se, por conseguinte, a decadência dos lançamentos efetuados no presente caso. Para melhor se verificar a omissão suscitada, transcrevo na íntegra o voto condutor, o qual deixou de se manifestar em relação aos pagamentos: (...) Pelo exposto, verifica-se que a decisão supra embargada deve ser integrada de modo a considerar também os pagamentos efetuados pela interessada. Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos, suprindo-se a omissão indicada, de modo a considerar a aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4º, com fundamento também nos pagamentos de estimativas realizados no período conforme documentos juntados nos autos (e-fls. 1142 e ss.):  e-fl. 1142 e 1143 – comprovante de arrecadação de IRPJ (arrecadação em novembro de 2012)  e-fl. 1150 e 1163 – comprovante de arrecadação de CSLL (arrecadação em junho e novembro de 2012) Conclusão Desta forma, voto por acolher os embargos de declaração, integrando-se a decisão embargada, sem efeitos infringentes. Chamada a se manifestar, a PGFN apenas se deu por ciente dessa decisão (cf. fls. 1.260). É o relatório. Fl. 1275DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.759 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720173/2017-89 Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo. E ao contrário do quer fazer crer o juízo prévio de admissibilidade, a presente discussão não se limita a possibilidade de equiparação da compensação ao pagamento para efeito de contagem do prazo decadencial. Isso porque, conforme relatado e transcrito acima, o Acórdão nº 1401-006.215, proferido em sede de embargos de declaração opostos pela contribuinte, saneou o vício de omissão no Acórdão originário (1401-003.645), reconhecendo expressamente que a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4º, do CTN nesse caso concreto também possui fundamento em razão da antecipação de pagamentos de estimativas realizados no período (2002). A existência desses pagamentos, pois, afasta a necessária semelhança fático- jurídica com o dito paradigma (Acórdão nº 9303-002.384), de modo que a caracterização do alegado dissídio resta prejudicada. Ademais, vale destacar que o acórdão recorrido adotou entendimento objeto da Súmula CARF nº 135, abaixo transcrita, o que também compromete o conhecimento recursal. Súmula CARF nº 135 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2019 A antecipação do recolhimento do IRPJ e da CSLL, por meio de estimativas mensais, caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º do CTN. Acórdãos Precedentes: 1302-001.687, 1301-002.278, 1401-001.907, 1402-001.294, 1402-003.597 e 9101- 002.245. Posto isso, o recurso especial não deve ser conhecido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 1276DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.759 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720173/2017-89 Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa. Trata-se, nestes autos, de exigências de IRPJ e CSLL cientificadas em 26/12/2017, em razão de compensação indevida de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL no evento de cisão de 01/11/2012. A Contribuinte arguiu a decadência do crédito tributário lançado por força do art. 150, §4º do CTN, e a autoridade julgadora de 1ª instância aplicou a regra do art. 173, I do CTN em razão da ausência de pagamento. O Colegiado a quo, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário sob os seguintes fundamentos assim expressos no voto condutor do Acórdão nº 1401-003.645: Com relação à decadência, considero aplicável o art. 173 do CTN quando não houver qualquer pagamento de tributo. Entretanto a compensação efetuada equivale à pagamento. Afinal, o art. 156 do Código Tributário Nacional tem em seu inciso "II" a compensação como uma das hipóteses de extinção do crédito tributário: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; (...) Isso porque a inexistências de pagamento de tributo que deveria ser lançado por homologação ou a prática de dolo, fraude ou simulação, por parte do sujeito passivo ensejam a prática do lançamento de ofício ou revisão de ofício, previsto no art. 149. Assim, a declaração apresentada por ocasião da operação societária em 01/11/12 é o marco considerado para o fato gerador do tributo, e tendo sido compensado o saldo negativo de períodos anteriores, portanto realizado o pagamento, deve ser aplicada a regra prevista no art. 150, §4º do CTN, e, como foi notificado o contribuinte do lançamento em 26/12/2017, ou seja, passados mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador, decaído está o direito da Fazenda em proceder a cobrança. Ademais, aplicam-se à CSL as mesmas razões de decidir do IRPJ, sendo considerado decaído qualquer direito da Fazenda em realizar o lançamento tributário. Pelo acima exposto, dou provimento ao recurso voluntário para considerar decaído o direito da Fazenda. (destacou-se) A ocorrência de compensação de saldo negativo de períodos anteriores não está relatada no acórdão recorrido, mas foi assim arguida em recurso voluntário: A despeito de ter reconhecido a ocorrência da cisão em 01/11/2012, as dd. autoridades julgadoras de primeira instância concluíram -- com todo o respeito, de forma simplória a equivocada --, que o artigo 150, §4º, do CTN, não poderia ser aplicado, já que não teriam havido pagamentos de IRPJ e CSLL. Confira-se: "Compulsando os registros desta Secretaria não foram encontrados pagamentos de IRPJ e CSLL resultado da apuração do lucro real em 01/11/2012, que se fez obrigatória por motivo de cisão parcial, não tendo a mesma juntado aos autos quaisquer comprovantes de pagamento dos mesmos. Observando a declaração de Informações da Pessoa Jurídica-DIPJ retificadora nº 0001621907, apresentada em 06/10/2014 (fls. 04/211) é possível verificar que a interessada apurou IRPJ e CSLL negativos, nos montantes de R$ 325.706,09 e R$ 89.219,85, o que confirma a falta de pagamento." (destaques da Recorrente) Como se pode observar, para os dd. julgadores de primeira instância, o simples fato de a Recorrente ter apurado saldo negativo no período examinado já seria suficiente para concluir que não teria havido pagamentos de IRPJ e CSLL e que, portanto, não seria possível a aplicação do artigo 150, §4º, do CTN. Fl. 1277DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.759 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720173/2017-89 Ora, Senhores Conselheiros, hão de concordar V. Sas. que o argumento exposto na decisão recorrida é, novamente com o devido respeito, completamente absurdo. Não obstante a Recorrente ter apurado saldo negativo ao final do período, é fato que, em diversos meses no ano-calendário de 2012, a Recorrente apurou débitos de IRPJ e CSLL (estimativas mensais), os quais foram liquidados através de DARFs ou Per/Dcomps, conforme pode ser facilmente comprovado através dos documentos já anexados a este processo (fls. 368-948). Dito de outra forma, considerando a existência de diversos pagamentos de IRPJ e CSLL a título de estimativas mensais durante todo ano-calendário de 2012, é fato que essas antecipações estavam sujeitas à revisão e homologação das dd. autoridades fiscais, de forma ser incabível falar em falta de pagamento para fins de aplicação do artigo 150, §4º, do CTN. De forma a afastar quaisquer dúvidas acerca da existência de pagamentos/compensações das estimativas apuradas durante 2012, a Recorrente apresenta todas as guias DARFs e Per/Dcomps (Doc. 01), os quais foram devidamente informados na correspondente DCTF (fls. 368-948). Dessa forma, considerando o evento especial (cisão) ocorrido em 1º de novembro de 2012 e, ainda, a existência de diversos pagamentos/compensações de IRPJ e CSLL ao longo de 2012, é fato que a decadência deve ser contada com base no artigo 150, §4º, do CTN, de forma que o prazo de 5 anos se encerrou em 1º de novembro de 2017 (portanto, antes da notificação da Recorrente acerca do lançamento fiscal). (destaques do original) Seria possível, assim, cogitar que o Colegiado a quo tenha se apegado à alegada liquidação de estimativas por compensação como evidência de compensação do saldo negativo de períodos anteriores, para assim afirmar a exigência de conduta hábil a atrair a regra decadencial do art. 150, §4º do CTN. Ocorre que a Contribuinte havia alegado, também, a existência de pagamentos de estimativas, assim como a autoridade julgadora de 1ª instância havia indicado a apuração de saldo negativo no evento de cisão de 01/11/2012, indicativo de que as antecipações teriam sido superiores aos tributos apurados no ajuste anual. Os documentos referidos às e-fls. 368/948 contemplam DARF de recolhimento de estimativa de IRPJ apurada em outubro/2012 e de estimativa de CSLL apurada em maio e outubro/2012, compensação mediante DCOMP de estimativa de IRPJ e de CSLL de janeiro, fevereiro, março e outubro/2012, compensações estas informadas em DCTF como vinculadas a pagamento indevido ou a maior e a saldo negativo de períodos anteriores. A DIPJ juntada pela autoridade lançadora às e-fls. 4/211 confirma a apuração de estimativas naqueles períodos, bem como em agosto e setembro/2012, sendo que nestes houve dedução de imposto pago no exterior e, na apuração da estimativa de IRPJ, de retenções na fonte. A apuração final resulta em saldo negativo, mediante dedução de estimativas e, com respeito ao IRPJ, também de retenções na fonte. E, em razão de embargos opostos pela Contribuinte, o Colegiado a quo foi provado a suprir omissão quanto aos “pagamentos” realizados”, reconhecendo-se no Acórdão nº 1401-006.215 que: Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos, suprindo-se a omissão indicada, de modo a considerar a aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4º, com fundamento também nos pagamentos de estimativas realizados no período conforme documentos juntados nos autos (e-fls. 1142 e ss.): • e-fl. 1142 e 1143 – comprovante de arrecadação de IRPJ (arrecadação em novembro de 2012) • e-fl. 1150 e 1163 – comprovante de arrecadação de CSLL (arrecadação em junho e novembro de 2012) Fl. 1278DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.759 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720173/2017-89 Os autos seguiram à PGFN que apenas manifestou sua ciência, muito embora em seu recurso especial tenha defendido a interpretação da legislação tributária expressa no paradigma nº 9303-002.384, no sentido de que não havendo recolhimento antecipado do tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário é regido pelo art. 173, I do CTN. Referido julgado teve em conta lançamento de COFINS em períodos de 1998, e o relator restou vencido em seu entendimento favorável à aplicação da regra do art. 150, §4º do CTN diante da existência de compensação com débitos de Cofins, de créditos do PIS. Os elementos dos autos evidenciavam que o sujeito passivo teria proposto ação judicial para promover tal compensação e, apesar de incomprovada a tutela alegada, o relator afirmou ser inegável a compensação promovida e assim considerou decaído o crédito tributário referente a maio/98, dada a formalização do lançamento em julho/2003. O voto vencedor do paradigma, por sua vez, invoca as contrarrazões fazendárias naqueles autos para concluir que não tendo havido pagamento antecipado, aplica-se o art. 173, §1º. do CTN, conforme jurisprudência pacífica deste Tribunal Administrativo e em respeito ao art. 62-A do RICARF. Assim, uma vez atestada a existência de pagamento no julgamento dos embargos opostos pela Contribuinte, o acórdão recorrido passou a ser convergente com o paradigma. E, ainda que se pudesse suscitar alguma dessemelhança entre pagamento antecipado e recolhimento de estimativas, fato é que o acórdão recorrido está orientado pelo entendimento já sumulado quando acolhidos os embargos de declaração: Súmula CARF nº 135 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2019 A antecipação do recolhimento do IRPJ e da CSLL, por meio de estimativas mensais, caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º do CTN. Acórdãos Precedentes: 1302-001.687, 1301-002.278, 1401-001.907, 1402-001.294, 1402-003.597 e 9101- 002.245. Por tais razões, também em face do que dispõe o art. 67, §3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 1279DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.000299/2003-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Oct 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CONVERSÃO DO PEDIDO. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE DEZ ANOS. PEDIDO ANTERIOR A 2005. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. No caso de pedidos efetuados antes de 2005, nos termos da Súmula 91 do CARF, mesmo que o pedido tenha sido convertido, o prazo prescricional a ser observado é de dez anos.
Numero da decisão: 1402-006.603
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do Recurso Voluntário para, na parte conhecida, a ele dar provimento, de forma a reconhecer que a prescrição não alcançou o pedido de restituição, devendo a Autoridade Fiscal proceder à análise do citado requerimento, observando, após, o rito do Dec. 70.235/72, se cabível. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Luciano Bernart, Mauricio Novaes Ferreira, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LUCIANO BERNART
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CONVERSÃO DO PEDIDO. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE DEZ ANOS. PEDIDO ANTERIOR A 2005. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. No caso de pedidos efetuados antes de 2005, nos termos da Súmula 91 do CARF, mesmo que o pedido tenha sido convertido, o prazo prescricional a ser observado é de dez anos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do Recurso Voluntário para, na parte conhecida, a ele dar provimento, de forma a reconhecer que a prescrição não alcançou o pedido de restituição, devendo a Autoridade Fiscal proceder à análise do citado requerimento, observando, após, o rito do Dec. 70.235/72, se cabível. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Luciano Bernart, Mauricio Novaes Ferreira, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 312-330 e docs. anexos) interposto em face de Acórdão n° 16-63.978, da 10ª Turma da DRJ/SPO (fls. 291-307), em sessão realizada na data de 05 de dezembro de 2014, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 02 99 /2 00 3- 18 Fl. 335DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte (fl. 254-277 e docs. anexos), de forma a não reconhecer o direito creditório em favor da Manifestante. I. PER/DCOMP, Despacho Decisório (DD), Manifestação de Inconformidade (MI) e Decisão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) 2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se parte do relatório do Acórdão da DRJ de fls. 292-300. 1. DO OBJETO DO PROCESSO O presente processo foi formalizado em decorrência de apresentação de formulário de Declaração de Compensação (fls. 3 e 4) pela contribuinte em epígrafe em 04/02/2003, na qual foram declaradas compensações de débitos relativos ao Refis com créditos de saldo negativo de IRPJ dos 3° e 4° trimestres de 1997, 1°, 2°, 3° e 4° trimestres de 1998, 1°, 2°, 3° e 4° trimestres de 1999, 1° e 3° trimestres de 2000 e 2° trimestre de 2001, no total de R$96.046,02. Em 04/02/2009, a contribuinte apresentou formulário de Pedido de Restituição (fls. 16) dos mesmos créditos, sob a justificativa de que a Declaração de Compensação apresentada em 04/02/2003 não fora analisada até aquela data. De 27/07/2009 a 14/04/2010, a contribuinte apresentou 22 Declarações de Compensação - DCOMP eletrônicas (fls. 21 a 60, 62 a 109), nas quais foram declaradas compensações de diversos débitos com os créditos informados neste processo. Fl. 336DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 2. DO DESPACHO DECISÓRIO DE 25/06/2013 (FLS. 120 A 126) No Despacho Decisório emitido em 25/06/2013, a DRF/BLU/Saort alega que a interessada se equivocou ao utilizar o formulário "Declaração de Compensação" (fls. 3 e 4), aprovado pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002, com a finalidade de compensar débitos de Refis. Acrescenta que o art. 21, §3°, IV, dessa Instrução Normativa estabelece expressamente que o débito consolidado no âmbito do Refis não pode ser objeto de compensação. Argumenta a autoridade a quo que a Resolução do Comitê Gestor do Programa de Recuperação Fiscal (CG/Refis) n° 21/2001 prevê a possibilidade de compensação de créditos próprios com o débito consolidado no âmbito do Refis, devendo ser utilizado o formulário "Pedido de Reconhecimento de Direito Creditório" constante do Anexo I da referida Resolução. A autoridade a quo considerou que a utilização do formulário previsto na Instrução Normativa SRF n° 21/97 se tratou de erro material da interessada e, assim, tomou o documento de fls. 3 e 4 (Declaração de Compensação) como Pedido de Reconhecimento de Direito Creditório para compensação, constante do Anexo I da Resolução CG/Refis n° 21/2001. A autoridade a quo relata que a interessada aderiu ao Refis em 29/03/2000, passando o débito consolidado a ser controlado na conta n° 900000015180. Acrescenta que foram efetuados pagamentos mensais, tendo sido o parcelamento liquidado em 03/04/2008 (fls. 110 a 118), não restando débito remanescente a ser compensado. Assim, conclui que o Pedido de Reconhecimento de Direito Creditório (fls. 3 e 4) perdeu seu objeto. Em relação ao Pedido de Restituição protocolizado em 04/02/2009, a autoridade a quo alega que o mesmo deve ser indeferido, visto que foi apresentado após o decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 168, I, do CTN. Sustenta que o art. 46 c/c art. 41, §3°, VIII, da Instrução Normativa RFB n° 1.300/2012 estabelece que deve ser considerada não declarada a compensação com crédito que não seja passível de restituição ou ressarcimento. Assim, conclui que devem ser consideradas não declaradas as compensações de que tratam as DCOMP discriminadas nas fls. 120 e 121. Ante o exposto, o Despacho Decisório traz as seguintes conclusões: "CONCLUSÃO 28. No exercício das atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil previstas no art. 6°, inciso I, da Lei n° 10.593, de 6 de dezembro de 2002, e no uso da competência definida pelo art. 302, inciso VI, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 203, de 14 de maio de 2012, e delegada pela Portaria DRF/BLU N° 58, de 24 de novembro de 2011, DECIDO: a) Receber o documento de folhas 3 e 4 dos autos como pedido de reconhecimento de direito creditório para compensação do débito consolidado do Refis, nos termos da Resolução CG/Refis n° 21, de 2001; b) Declarar prejudicado o pedido de folhas 3 e 4 dos autos, por perda do objeto; c) Indeferir o pedido de restituição de folha 16 do feito, em razão de ter sido extinto o direito de pleiteá-la por decurso de prazo; d) Considerar não declaradas as compensações constantes dos documentos arrolados na tabela de folhas 1 e 2 deste despacho, por utilizar crédito não passível de restituição ou ressarcimento. Fl. 337DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 29. Faculta-se ao interessado a apresentação dos seguintes recursos: a) Manifestação contra os itens 28a e 28b dirigido à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC, no prazo de dez dias contados da ciência do despacho decisório, em consonância com a Resolução CG/Refis n° 31, de 3 de outubro de 2003; a) Recurso administrativo contra os itens 28c e 28d, dirigido ao Auditor-Fiscal que proferiu a presente decisão, no prazo de dez dias da ciência do despacho decisório, sem efeito suspensivo, nos termos do capítulo XV da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 30. Cientifique-se o sujeito passivo. 31. Adotem-se os procedimentos necessários à cobrança dos débitos indevidamente compensados." (negritos do original) 3. DOS RECURSOS APRESENTADOS PELA INTERESSADA EM 25/07/2013 Cientificada do despacho decisório em 15/07/2013 (fls. 129), a interessada apresentou, em 25/07/2013, dois recursos administrativos de igual teor e forma, juntados às fls. 131 a 148 e 171 a 188, dirigidos ao Sr. Delegado da DRF/BLU e ao auditor-fiscal que proferiu o despacho decisório, respectivamente. Preliminarmente, alega que a concessão de prazo de 10 dias para apresentação de recurso, conforme consta do despacho decisório, fere o direito de ampla defesa, visto que o prazo previsto no §9° c/c §7° do art. 74 da Lei n° 9.430/96 é de 30 dias. Ressalta que apresentou os recursos administrativos no prazo estabelecido para evitar seu não conhecimento por intempestividade. Entretanto, alega que sua defesa está prejudicada em seu conteúdo e extensão, haja vista a concessão de prazo exíguo para sua apresentação. Assim, requer que seja novamente intimada para apresentação de manifestação no prazo correto de 30 dias. A requerente contesta o entendimento manifestado no despacho decisório de que o Pedido de Restituição (fls. 16) foi apresentado após o decurso do prazo previsto no art. 168, I, do CTN. Alega que a data a ser considerada é a do protocolo da Declaração de Compensação (fls. 3 e 4), ou seja, 04/02/2003. Acrescenta que o simples protocolo da Declaração de Compensação é motivo suficiente para a suspensão do lapso prescricional, não podendo a interessada ser prejudicada pela inércia da administração, que só veio a analisar a Declaração de Compensação dez anos depois de seu protocolo. Alega a interessada que, tendo quitado os débitos parcelados no Refis em moeda corrente, os créditos pleiteados na Declaração de Compensação (fls. 3 e 4) serviram para amparar o Pedido de Restituição (fls. 16), no qual consta a clara vinculação com a Declaração de Compensação apresentada em 04/02/2003. Assim, conclui a requerente que o Pedido de Restituição (fls. 16) tem pleno respaldo no protocolo anterior da Declaração de Compensação (fls. 3 e 4), que importou na suspensão do prazo prescricional previsto no art. 165 do CTN. Logo, são válidas as declarações de compensação transmitidas. A requerente também alega que a autoridade a quo, embora tenha recebido a Declaração de Compensação (fls. 3 e 4) como Pedido de Reconhecimento de Direito Creditório, não se manifestou acerca do mérito do direito creditório pleiteado. Sustenta que, embora a pretendida compensação tenha restado inviabilizada em razão do pagamento integral do Refis, os créditos pleiteados são legítimos e aptos a Fl. 338DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 respaldar o Pedido de Restituição formulado em 2009, bem como as DCOMP relacionadas às fls. 120 e 121. Por todo o exposto, requer sejam consideradas declaradas e homologadas as compensações objeto das DCOMP discriminadas às fls. 120 e 121, cancelando-se a cobrança dos débitos compensados. Por fim, requer que todas as intimações sejam realizadas em nome dos advogados que subscrevem o recurso administrativo. 4. DO DESPACHO DECISÓRIO PROFERIDO PELO DELEGADO DA DRF/BLU (FLS. 230 A 234) Em 19/08/2013, o Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau apreciou o recurso administrativo apresentado pela interessada, conforme competência prevista no art. 1° da Resolução CG/Refis n° 31/2003, tendo proferido o Despacho Decisório de fls. 230 a 234, a seguir sintetizado. Em relação ao prazo para apresentação de recurso administrativo, a autoridade concluiu estar correto o prazo concedido de dez dias, conforme previsto no art. 59 da Lei n° 9.784/99. Acrescenta ser inaplicável o prazo de trinta dias previsto no art. 74 da Lei n° 9.430/96 por expressa determinação contida no art. 7° da Resolução CG/Refis n° 34/2004. No que tange à contestação acerca da declaração de perda de objeto do pedido de fls. 3 e 4 e da alegação de ausência de manifestação sobre o direito creditório pleiteado naquele documento, concluiu a autoridade que o Despacho Decisório não merece reparos. Ressalta que o objeto do pedido de fls. 3 e 4 é a compensação de débito consolidado no âmbito do Refis com créditos relativos a saldos negativos de IRPJ. Acrescenta que, uma vez quitado o débito por pagamento, o objeto do referido pedido restou impossível, implicando sua extinção, nos termos do art. 52 da Lei n° 9.784/99. Alega também que, uma vez que não seria possível a consecução da compensação objeto do pedido, o cálculo dos saldos negativos seria exercício vão, contrário ao princípio da eficiência constante do art. 37 da Constituição Federal. Quanto ao pedido de realização de intimações em nome dos advogados, o mesmo foi indeferido por falta de previsão legal, devendo a intimação ser encaminhada ao domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. No que tange às alegações relativas aos itens 28c e 28d do Despacho Decisório de fls. 120 a 126, alega a autoridade que não deve conhecê-las, pois a competência seria do Superintendente Regional da Receita Federal do Brasil na 9a Região Fiscal. 5. DO DESPACHO DECISÓRIO PROFERIDO PELA SRRF09 (FLS. 236 A 241) Em 04/11/2013, a Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 9a Região Fiscal - SRRF09 proferiu o Despacho Decisório de fls. 236 a 241. De início, reitera que sua competência se restringe à análise da parte do recurso relativo à decisão que, baseada no art. 41, §3°, VIII, da IN RFB n° 1.300/2012, considerou não declaradas as compensações efetuadas entre julho/2009 e abril/2010. Instrução Normativa RFB n° 1.300/2012: Art. 41.O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na Fl. 339DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 56 a 60, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. (...) §3° Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1°: (... ) VIII - o crédito que não seja passível de restituição ou de ressarcimento;" A SRRF09 manifestou o entendimento de que o dispositivo acima citado veda a utilização de crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que, por sua própria natureza, não seja passível de restituição ou ressarcimento. Acrescenta que não é o caso do crédito relativo a saldo negativo de IRPJ, pois o mesmo é passível de restituição, nos termos do art. 6°, §1°, II, da Lei n° 9.430/96. Assevera que, no caso concreto, o Pedido de Restituição foi indeferido pela DRF/BLU por ter a autoridade entendido que o crédito estava extinto pelo decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, conclusão a que chegou somente depois de adentrar na análise do mérito do pedido. Assim, concluiu a SRRF09 ter sido equivocada a aplicação ao caso do art. 41, §3°, VIII, da IN RFB n° 1.300/2012, anulando o Despacho Decisório prolatado pela DRF/BLU na parte que considerou não declaradas as compensações. 6. DO DESPACHO DECISÓRIO PROFERIDO PELA DRF/BLU EM 28/01/2014 (FLS. 247 A 250) Em atendimento à decisão proferida pela SRRF09, que anulou o Despacho Decisório de fls. 120 a 126 na parte que considerou não declaradas as compensações, a DRF/BLU emitiu novo Despacho Decisório em 28/01/2014 (fls. 247 a 250), no qual reitera as conclusões do Despacho Decisório de fls. 120 a 126 relativas ao indeferimento do Pedido de Restituição e retifica a parte do Despacho Decisório que considerou não declaradas as compensações, passando a considerá-las não homologadas. As conclusões do Despacho Decisório estão assim redigidas: "CONCLUSÃO 12. No exercício das atribuições de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil previstas no art. 6°, inciso I, da Lei n° 10.593, de 6 de dezembro de 2002, e no uso da competência definida pelo art. 302, inciso VI, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 203, de 14 de maio de 2012, e delegada pela Portaria DRF/BLU N° 58, de 24 de novembro de 2011, NAO HOMOLOGO as compensações declaradas por meio dos seguintes documentos: (...) 13. Faculta-se ao interessado, no prazo de trinta dias contados da ciência desta decisão, apresentar manifestação de inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC, conforme previsto no art. 77 da Instrução Normativa n° RFB 1.300, de 2012. 14. Concede-se igualmente prazo de trinta dias, a contar da ciência desta decisão, para apresentação de manifestação de inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC, conforme Fl. 340DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 previsto no art. 77 da Instrução Normativa n° RFB 1.300, de 2012, contra o indeferimento do pedido de restituição de f. 16 constante do item 28c do despacho decisório de fs. 120 a 126 dos autos. 15. Cientifique-se o sujeito passivo." (destaques do original) 7. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE (FLS. 254 A 280) Cientificada do Despacho Decisório de fls. 247 a 250 em 11/02/2014 (fls. 252), a contribuinte apresentou, em 11/03/2014, a Manifestação de Inconformidade de fls. 254 a 277, acompanhada dos documentos de fls. 278 a 280, consistentes em cópia da procuração e do documento de identificação do advogado que subscreve a Manifestação. De início, a requerente faz uma síntese dos fatos e reitera os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade protocolizada em 25/07/2013 (fls. 131 a 170). Preliminarmente, alega nulidade do Despacho Decisório por cerceamento do direito de defesa, visto que referida decisão não apreciou os argumentos contidos nos recursos administrativos anteriormente apresentados. Assim, requer seja anulado o Despacho Decisório e devolvido o processo à DRF/BLU para apreciação de todos os argumentos apresentados. Ad argumentandum, caso não se entenda pela nulidade do Despacho Decisório, alega a requerente que o mesmo deve ser reformado. A requerente contesta a conclusão da DRF/BLU de que o Pedido de Restituição, protocolizado em 04/02/2009, fora entregue após o decurso do prazo prescricional previsto no art. 168, I, do CTN. Argumenta que o curso do prazo prescricional foi suspenso pela entrega da Declaração de Compensação em 04/02/2003. Ressalta que o Pedido de Restituição de 04/02/2009 está expressamente vinculado à Declaração de Compensação de 04/02/2003. Alega que entregou a Declaração de Compensação com o objetivo de compensar débitos do Refis com créditos de saldo negativo de IRPJ. Entretanto, face à inércia da Receita Federal em analisar seu pedido, acabou quitando os débitos parcelados no Refis em moeda corrente. Assim, os créditos pleiteados na Declaração de Compensação foram objetos do Pedido de Restituição apresentado em 04/02/2009. Sustenta que não se aplica ao caso a Resolução CG/Refis n° 34/2004, citada no Despacho Decisório, visto que a mesma foi editada em 2004, o seja, depois da entrega da Declaração de Compensação, que ocorreu em 04/02/2003. Alega ainda que tal norma infralegal não poderia limitar o direito à compensação previsto no art. 74 da Lei n° 9.430/96. Assim, conclui que não pode prosperar a tese de que teria ocorrido a prescrição do direito à restituição dos saldos negativos de IRPJ. A requerente também discorda da decisão da autoridade a quo de que a Declaração de Compensação (fls. 3 e 4), considerada como Pedido de Reconhecimento de Crédito, perdeu seu objeto em face da quitação do débito consolidado no âmbito do Refis. Alega que os créditos se referem a saldos negativos de IRPJ de vários trimestres de 1997 a 2001, sendo que eles não estavam prescritos quando da entrega da Declaração de Compensação (fls. 3 e 4). Argumenta que tal pedido suspendeu a fluência do prazo prescricional, não havendo razão para que a autoridade a quo não reconhecesse a procedência dos créditos pleiteados e das compensações a eles vinculadas. Ad argumentandum, ainda que se entenda que não estava suspenso o prazo prescricional, alega a requerente que não teria ocorrido a prescrição do direito de restituição. Fl. 341DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 Sustenta que, sendo o IRPJ um tributo sujeito a lançamento por homologação, sua extinção, nos termos do art. 150 do CTN, ocorre somente cinco anos após a ocorrência do fato gerador. Por sua vez, o art. 168, I, do CTN estabelece que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. Assim, o prazo prescricional para pleitear a restituição seria de 10 anos contados da ocorrência do fato gerador. Acrescenta que não se aplica ao caso o disposto no art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005, visto que essa lei complementar foi editada após a ocorrência dos fatos geradores em discussão no presente feito, não podendo ser aplicada retroativamente. Ante o exposto, a requerente formula os seguintes pedidos: "7. DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer-se que: a) seja reconhecida a Declaração de Compensação de fls. 03/04, para reconhecer os créditos nela declarados e, portanto, aptos a respaldar o pedido de restituição de fl. 16 e consequentes compensações através dos PER/Dcomp's relacionados no item 4 do Despacho Decisório ora atacado, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96; a.1) Alternativamente, caso Vsas. entendam por manter a decisão que não homologou as compensações retro citadas, que seja mantido o direito da Requerente, já pleiteado através de pedido de restituição de fls. 16, formulado em 2009, qual seja, restituindo-lhe os valores pagos indevidamente. b) seja reconhecido que a inércia da Secretaria da Receita Federal do Brasil na análise da Declaração de Compensação de fls. 03/04, desde 2003, não pode se traduzir em prejuízo à Requerente, quanto à suposta prescrição de seu direito ao aproveitamento de seus legítimos créditos, os quais estão em consonância com a Súmula 84 do CARF; c) seja reconhecida a suspensão do lapso temporal (prescricional) desde a entrega da Declaração da Compensação em 04 de fevereiro de 2003, para afastar suposta prescrição do direito da Requerente, reafirmado por ocasião do Pedido de Restituição, em 04 de fevereiro de 2009, antes de qualquer manifestação da Secretaria da Receita Federal quanto à Declaração de 04 de fevereiro de 2003; d) seja reconhecido que não houve perda do objeto quanto ao pleito de reconhecimento dos créditos da Requerente formulado em 04 de fevereiro de 2003 (fls. 03/04) pelo fato de esta ter adimplido integralmente com o compromisso do Refis em 03 de abril de 2008. Ou seja, inviabilizando a compensação com débitos do Refis (pela inércia da Secretaria da Receita Federal do Brasil), que seja reconhecido o direito de compensá-los com débitos, quais sejam, os constantes das Perdcomp's indicados no item 4 o Despacho Decisório, os quais estão respaldados também no Pedido de Restituição de fl. 16; e) seja reconhecido que o pedido de fl. 16 relaciona-se diretamente com a Declaração de fls. 03/04, apresentada em 03 de fevereiro de 2003, data a partir da qual fora suspenso o decurso do prazo prescricional contra a Requerente; f) em decorrência dos pedidos formulados acima, que sejam consideradas declaradas e homologadas as compensações indicadas no item 4 do despacho decisório de fls. 120/126; Fl. 342DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 g) no mesmo sentido, sejam canceladas as cobranças contra a Requerente relativas aos tributos compensados nas Perdcomp's indicadas no item 4 do despacho decisório de fls. 120/126; h) por fim, requer ainda que todas as intimações sejam realizadas em nome dos advogados que esta subscrevem, sob pena de nulidade." (destaques do original) 3. A DRJ julgou pela improcedência da Manifestação da Inconformidade, nos seguintes termos da Ementa, de fl. 291. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 COMPENSAÇÃO. REFIS. COMPETÊNCIA. A análise de manifestação do sujeito passivo contra indeferimento de pedido de compensação de créditos próprios com débito consolidado no âmbito do Refis compete ao Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de jurisdição do sujeito passivo, em instância única. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118, DE 2005. A interpretação veiculada na Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicada aos pedidos de restituição e declarações de compensação apresentados a partir de 09/06/2005. INTIMAÇÃO AO ADVOGADO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Na fase do contencioso administrativo, as intimações são feitas no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 4. Em suma, o Órgão julgador entendeu que as questões relativas ao recebimento da Declaração de Compensação de fls. 3, e 4, recebida como Pedido de Reconhecimento de Direito Creditório, inclusive sua análise já estão definitivamente julgadas no âmbito administrativo, não devendo ser conhecidas pela DRJ. Apenas o pedido de Restituição deve ser analisado. 5. Quanto ao pedido de nulidade por cerceamento de defesa, não merece prosperar, pois a autoridade competente analisou o “recurso” relativo ao indeferimento do pedido de reconhecimento de direito creditório, nos termos da Resolução nº 31/2003 e do art. 56 da Lei nº 9.784/99. Sobre o pedido de restituição, o rito é o previsto no Decreto nº 70.235/72. Não se verifica qualquer cerceamento de defesa no presente caso. 6. Sobre o pedido de restituição apresentado em 04/02/2009, o documento apresentado em 04/02/2003 não se caracterizou como declaração de compensação, não possuindo o condão de suspender a fluência do prazo prescricional previsto no art. 168, I do CTN. Ao caso se aplica o prazo de cinco anos, contado do pagamento. Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 7. A intimação é feita à Contribuinte, não devendo ser feita ao patrono, salvo nos casos em que a lei prevê. 8. O dispositivo aprovado para o Acórdão foi elaborado nos seguintes termos (fl. 291): Acordam os membros da 10ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade. Cientifique-se a interessada, ressalvando-lhe o direito à interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no prazo de trinta dias, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002. II. Recurso Voluntário 9. Em face da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual, em síntese, alegou o seguinte: a) nulidades na decisão a quo, assim como nos despachos e decisões que antecederam, nos termos do art. 59, § 3º do Dec. 70.235/72; a.1) insubsistência da alegada decisão em instância única e da suposta perda de objeto do pedido de reconhecimento do direito creditório. Os créditos da Recorrente não se encaixam no conceito definido no art. 1º da Resolução CG/Refis nº 321/2003, uma vez que não se trata de prejuízos fiscais, mas sim saldo negativo; a.2) é equivocada a suposta perda de objeto, pois o reconhecimento dos créditos poderia permitir um pedido de restituição. Reconhecimento e deferimento do pedido de reconhecimento de direitos creditórios; b) impossibilidade de limitação da lide para negar direito líquido e certo. O pedido de restituição está vinculado ao processo de declaração de compensação, apresentada em 04.02.2003 e deve ser analisado em todo o conjunto; c) nulidade das decisões a quo por ausência de manifestação dos argumentos da Recorrente. O DD (fls. 247-250) é lacônico, pois faz simples remição à decisão anterior, que indeferiu o pedido de restituição. Cita os seguintes pontos que não foram apreciados: ausência de análise da declaração de compensação foi formulada em 2003, dentro do prazo de cinco anos; inércia da Secretaria da Receita por dez anos; pedido de restituição formulado em virtude da pendência da declaração de compensação; não há manifestação na decisão, nem no recurso hierárquico, quanto aos fundamentos legais; d) alterou seu pedido para pedido de restituição, pois estava pendente a declaração de compensação. Não há de se falar em prescrição do direito da Recorrente. O protocolo da declaração de compensação é motivo para suspensão do lapso prescricional. Cita decisão do TRF4 que apoia o argumento. Houve alteração de pedido, de compensação para restituição. O pedido de alteração é justificado à fl. 16; d) prazo prescricional de 10 anos, de acordo com a decisão do STF no RE nº 566.621. Ao final requereu a procedência do Recurso, para que seja acatado o pedido de restituição, homologando as compensações. Subsidiariamente seja reconhecido o direito creditório, afastando a ideia de que seria apreciado em instância única, possibilitando à Recorrente requerer a restituição das parcelas pagas no âmbito do REFIS. Cancelamento do reconhecimento de perda de objeto e da prescrição. Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 10. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. III. Apenso 11. Em apenso aos presentes Autos estão os de n° 13971.505385/2014-75, os quais não contêm questionamento dirigido ao CARF. 12. É o relatório. Voto Conselheiro Luciano Bernart, Relator. IV. Tempestividade e admissibilidade 13. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de intimação da decisão da DRJ (fls. 309 – 26/12/14), bem como do protocolo do Recurso Voluntário (fl. 312 – 22/01/15), conclui-se que este é tempestivo. 14. Sobre a admissibilidade, há de se fazer exame detalhado. 15. Dentre seus argumentos, a Recorrente alega que haveria insubsistência na decisão em instância única e da suposta perda de objeto do pedido de reconhecimento do direito creditório. Afirma ainda que os créditos da Recorrente não se encaixariam no conceito definido no art. 1º da Resolução “CG/Refis nº 321/2003”, uma vez que não se trataria de prejuízos fiscais, mas sim saldo negativo. Também que seria equivocada a suposta perda de objeto, pois o reconhecimento dos créditos poderia permitir um pedido de restituição. Há ainda menções sobre direitos que teriam sido infringidos no procedimento realizado junto à tentativa de compensação com o Refis. 16. Não devem ser conhecidos tais argumentos, uma vez que eles se referem a procedimento relativo ao Refis – Programa de Recuperação Fiscal, no qual o procedimento litigioso é resolvido pelas normas da Lei 9.784/99 e não pelas do Dec. 70.235/72, que trata do Processo Administrativo Fiscal, o qual este CARF possui competência para julgar. 17. A fundamentação para a aplicação do regime legal aplicável está inicialmente na Lei 9.964/00, que dispõe em seu art. 1º, § 1º que “O Refis será administrado por um Comitê Gestor, com competência para implementar os procedimentos necessários à execução do Programa, observado o disposto no regulamento.”. Depois pelo art. 1º da Resolução CGREFIS nº Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 31/03, cuja redação, transcrita a seguir, determina rito específico, diferente do previsto no rito do PAF (g.n.). Art. 1º A manifestação apresentada pela pessoa jurídica contra o indeferimento de pedido de utilização de créditos, próprios ou de terceiros, decorrentes de prejuízos fiscais ou de bases de cálculo negativas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, para liquidação de multas, de mora e de ofício, e dos juros moratórios consolidados no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal - Refis ou do parcelamento a ele alternativo será apreciada, em instância única, pelo Delegado da Receita Federal com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte detentor do crédito. Parágrafo único. Aplica-se o previsto no caput a pedido de compensação de créditos, próprios ou de terceiros. 18. Assim, não cabe a este Órgão de julgamento qualquer análise em relação ao trâmite ou à decisão relacionada ao “Pedido de Reconhecimento de Direito Creditório”, não devendo haver o conhecimento de tais alegações. V. Nulidades 19. Alega a Recorrente que a decisão a quo estaria eivada de nulidades, assim como os despachos e decisões que a antecederam, nos termos do art. 59, § 3º do Dec. 70.235/72. Afirma que o DD (fls. 247-250) é lacônico, pois faz simples remição à decisão anterior, que indeferiu o pedido de restituição. Cita os seguintes pontos que não foram apreciados pela DRJ: ausência de análise da declaração de compensação que foi formulada em 2003, dentro do prazo de cinco anos; inércia da Secretaria da Receita por dez anos; pedido de restituição formulado em virtude da pendência da declaração de compensação; não há manifestação na decisão, nem no recurso hierárquico, quanto aos fundamentos legais. 20. Quanto à primeira alegação, de que o Despacho Decisório é lacônico, esta não procede. Ao se analisar o Despacho, percebe-se que a Autoridade fiscal abordou os pontos alegados pela Recorrente em sua defesa, concedendo, inclusive, prazo adequado para que houvesse a defesa sobre o pedido de repetição. 21. O mesmo desfecho deve ser dado em relação às alegações sobre pontos não avaliados pela DRJ. O direito relativo à declaração da compensação foi examinado às fls. 301- 302. Sobre o prazo de cinco e dez anos e sobre o pedido de restituição, tais temas são analisados às fls. 303-306. Há ainda fundamentos para a decisão em todos os pontos. 22. Assim, não se vislumbra qualquer nulidade quanto às decisões e atos da Administração. VI. Limitação da lide 23. A Recorrente afirma que não poderia haver limitação da lide para negar direito líquido e certo. Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 24. Sobre a limitação da lide promovida pela DRJ, ela é adequada, pois a manifestação feita junto ao Refis, como visto acima, não pode ser analisada tanto pela DRJ como pelo CARF, por questão de competência. Assim, adequada a decisão do Órgão de primeiro grau neste aspecto. VII. Prazo prescricional de 10 anos e vinculação do pedido 25. Outros argumentos recursais são que o prazo prescricional seria de 10 anos, de acordo com a decisão do STF, no RE nº 566.621. Ainda que ela teria alterado seu pedido para pedido de restituição, pois estava pendente a declaração de compensação. O pedido de alteração estaria justificado à fl. 16. Não haveria de se falar em prescrição do direito da Recorrente. O protocolo da declaração de compensação seria motivo para suspensão do lapso prescricional. 26. Efetivamente o prazo prescricional para pedido de restituição, antes da LC 118/05 era de dez anos, conforme determinação do STF, de acordo com o RE nº 566.621. Inclusive, tal decisão fundamentou Súmula do CARF, a de nº 91. Se o pedido tivesse sido apresentado autonomamente, o direito não mais existiria, pois teria havido a prescrição. Entretanto, como alegou a Recorrente, o pedido de restituição veio a substituir um pedido de compensação, antes que houvesse qualquer análise da Autoridade administrativa. 27. Ainda que o objeto envolva valores, que, diga-se de passagem, a Contribuinte continuou a efetuar pagamentos, mesmo depois de ter apresentado pedido de compensação, o que poderia demonstrar um pagamento em duplicidade, entende-se que a discussão trata de direito processual e não material. 28. Como se percebe, a ausência de análise do pedido de compensação por parte da Receita gerou incerteza em relação ao destino do eventual crédito, depois de finalizada a quitação por pagamentos da Recorrente. Com tal incerteza e não tendo mais necessidade da efetivação da compensação, sem o exame e a manifestação da Receita, a Contribuinte resolveu alterar o seu pedido para restituição (fl. 16). Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.603 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.000299/2003-18 29. Como visto, está a se tratar de questão voltada à conversão de um mesmo pedido, do mesmo crédito e não de cancelamento ou pedido autônomo. Em se tratando de mesmo pedido, ao mesmo Órgão pois se trata da Receita Federal, entende-se que é possível ser aplicável aos procedimentos o Princípio da Fungibilidade, assim como feito no primeiro pedido, convertido de DCOMP para pedido de compensação. 30. Dentro desta perspectiva, surgem conclusões, o direito da Contribuinte não deve ser tolhido perante a demora da Receita em analisar a demanda. Depois não houve prescrição no presente caso. 31. Desta feita, deve ser reconhecido o pedido de restituição, não lhe imputando a prescrição, como feito pela Autoridade fiscal, uma vez que ele substituiu outro pedido, feito no prazo adequado. VIII. Conclusão 32. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente o Recurso Voluntário, para DAR-LHE PROVIMENTO, de forma a reconhecer que a prescrição não alcançou o pedido de restituição. Deve a Autoridade fiscal proceder a análise do citado requerimento, caso em que havendo divergência, deve ser observado o rito do Dec. 70.235/72. (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart Fl. 348DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16643.720038/2013-08
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR EMPRESA CONTROLADA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. COMPATIBILIDADE COM A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INTERNA DO PAÍS. Não são incompatíveis as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Luxemburgo para evitar bitributação de renda. Não se trata de esvaziar o conteúdo do artigo 7º da convenção, mas sim de compatibilizá-lo com a legislação brasileira de tributação dos lucros no exterior que se insere na categoria de norma CFC, plenamente admitido pelo direito internacional. O que se tributa no Brasil os lucros auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, o que não é o mesmo que alcançar os lucros totais auferidos pela empresa situada em Luxemburgo, sujeita às regras de tributação daquele Grão-Ducado. A bitributação, no caso, é evitada pela norma brasileira que assegura a compensação integral do imposto pago no exterior, até o limite do IRPJ e da CSLL apurados no Brasil.
Numero da decisão: 9101-006.774
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Luciano Bernart, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart (suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic (suplente convocada) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. COMPATIBILIDADE COM A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INTERNA DO PAÍS. Não são incompatíveis as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158- 35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Luxemburgo para evitar bitributação de renda. Não se trata de esvaziar o conteúdo do artigo 7º da convenção, mas sim de compatibilizá-lo com a legislação brasileira de tributação dos lucros no exterior que se insere na categoria de norma CFC, plenamente admitido pelo direito internacional. O que se tributa no Brasil os lucros auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, o que não é o mesmo que alcançar os lucros totais auferidos pela empresa situada em Luxemburgo, sujeita às regras de tributação daquele Grão-Ducado. A bitributação, no caso, é evitada pela norma brasileira que assegura a compensação integral do imposto pago no exterior, até o limite do IRPJ e da CSLL apurados no Brasil. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar- lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Luciano Bernart, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 64 3. 72 00 38 /2 01 3- 08 Fl. 3520DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart (suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic (suplente convocada) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 3521DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 3189 a 3254), interposto pela contribuinte em face do acórdão nº 1201-001.464 (fls. 2922 a 2951), posteriormente integrado pelos acórdãos de embargos nº 1201-002.100 (fls. 3123 a 3136) e nº 1201-003.099 (fls. 3170 a 3174), proferidos pela 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção. Dos acórdãos citados constam as seguintes ementas e respectivas decisões: Acórdão de recurso voluntário nº 1201-001.464: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 AÇÃO JUDICIAL. MESMO OBJETO. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. MATÉRIA SUB JUDICE. A Recorrente submeteu à apreciação da Justiça a aplicabilidade do art.74 da MP nº 2.158-34, de 2001 e a exigência contida no art. 7°, § 1º, da IN SRF nº 213, de 2002. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 TRATADO INTERNACIONAL PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO No momento em que for apurado o lucro no exterior, ele será oferecido à tributação no Brasil, na proporção da participação da empresa brasileira em suas controladas e coligadas estrangeiras; se houve pagamento de tributo no exterior, este será considerado para fins de compensação com o tributo a ser pago no Brasil. PERDA NA RECUPERAÇÃO DE INVESTIMENTO. Ajustes introduzidos pela legislação societária para adequar a contabilidade brasileira aos padrões internacionais, entre os quais impairment, ou perda na recuperação do valor do investimento, devem ser desconsiderados para fins de apuração do lucro real. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS Deve-se cancelar lançamento de ofício a título de indevida compensação de valor inexistente de prejuízos fiscais, se não há nos autos elementos que confirmem a conclusão fiscal. LUCRO NÃO COMPUTADO NO LUCRO REAL. RECOMPOSIÇÃO DO CÁLCULO DE IRPJ E CSLL Fl. 3522DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 O IRPJ e a CSLL devidos sobre lucro que o contribuinte não havia computado no lucro real devem ser apurados mediante recomposição dos cálculos apresentados na DIPJ, considerando-se as deduções ali contidas e não contestadas na autuação. IMPOSTOS PAGOS NO EXTERIOR POR CONTROLADA INDIRETA. Inviável efetuar a compensação de impostos pagos por controlada indireta no exterior, se a Recorrente não apresentou elementos suficientes a provar que a controlada direta (controladora daquelas indiretas) já não os compensou em função de tratado para evitar bitributação existente entre os dois países, o da controlada indireta e da direta, e em virtude de incoerência entre os comprovantes e a apuração apresentada dos ditos impostos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Ano-calendário: 2010 LANÇAMENTO DECORRENTE. Aplica-se ao lançamento decorrente, o decidido no principal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso, nos termos da voto da relatora, vencidos os Conselheiros José Roberto e Ronaldo Apelbaum, que lhe davam provimento. Acórdão de embargos nº 1201-002.100: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2010 CONTROLADA INDIRETA. IMPOSTOS PAGOS NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO. Cabível a compensação de impostos pagos por controlada indireta no exterior, na proporção direta dos valores recolhidos e da participação na mesma, uma vez comprovados os recolhimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos do voto da relatora. Acórdão de embargos nº 1201-003.099: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE FATO. CABIMENTO. Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos para saneamento de erro de fato no julgado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 Fl. 3523DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 CONTROLADA INDIRETA. IMPOSTOS PAGOS EXTERIOR. COMPENSAÇÃO. O imposto pago no exterior por controlada indireta é passível de compensação com o imposto pago no Brasil, na proporção direta dos valores efetivamente recolhidos e da participação na mesma. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para corrigir o erro constante do v. acórdão embargado, de forma que o cálculo do imposto pago no exterior por controlada indireta, quando da liquidação do presente processo para fins de compensação com o imposto apurado no Brasil, considere o percentual da participação da CC Lux (32,94%) calculado em razão do recolhimento de EUR 9.158.925 efetuado pelas empresas do Grupo Cimpor sediadas em Portugal. A contribuinte tomou ciência do acórdão de embargos nº 1201-003.099 por via eletrônica, em seu Domicílio Tributário Eletrônico – DTE, em 26/11/2019, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 3185) e interpôs o recurso especial em 10/12/2019, (ermo de Solicitação de Juntada a fls. 3186), apontando divergência jurisprudencial em face das seguintes matérias: 1- Inaplicabilidade da legislação brasileira para apuração do resultado da controlada direta no domiciliada no exterior 2- Aplicação do Tratado Brasil-Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação A admissibilidade do recurso especial foi examinada no despacho do presidente da 2ª Câmara (fls. 3369/3386), conhecendo-se tão somente da 2ª matéria, nestes termos: [...] Indicação da legislação objeto de divergência jurisprudencial Primeira matéria – artigo 25, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.249/95 Segunda matéria – artigo 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo, aprovado pelo Decreto nº 85.051/80 Acórdãos paradigma - aspectos formais Primeira matéria Acórdão nº 1102-00.060 - processo nº 16327.002171/2005-43 – sessão de 28/08/2009 Acórdão nº 9101-003.650 - processo nº 16561.000204/2007-18 – sessão de 04/07/2018 Segunda matéria Acórdão no 1402-002.388 - processo nº 16643.720021/2011-81 – sessão de 14/02/2017 Acórdão nº 101-95.802 – processo nº 16327.000112/2005-31 – sessão de 19/10/2009 Os paradigmas apresentados foram prolatados por colegiados distintos do que proferiu o acórdão ora recorrido. Consulta ao site do CARF indica que não foram reformados até a data de interposição do Recurso Especial1. Entendemos que os paradigmas não contrariam Súmula do CARF ou decisão definitiva vinculante. Fl. 3524DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 [...] III – Exame da admissibilidade do Recurso Especial Feitas estas considerações, passamos ao exame das matérias de divergência invocadas. [...] Segunda matéria - aplicação do Tratado Brasil-Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação O recurso propõe a divergência nestes termos: 37. Com efeito, no recurso voluntário, demonstrou a Recorrente que o artigo 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação, aprovado pelo Decreto nº 85.051/80, constitui norma de bloqueio para a tributação de resultado auferido pela empresa estrangeira pelo Estado Brasileiro. 38. Contudo, no v. acórdão recorrido, foi encampado o posicionamento adotado pela fiscalização, no sentido de que o artigo 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação não impediria a tributação dos lucros auferidos pela sociedade estrangeira no Brasil. (...) (...) 39. No v. acórdão recorrido, prevaleceu o entendimento de que o previsto no artigo 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação, aprovado pelo Decreto nº 85.051/80, não impediria que o Estado Brasileiro alcançasse pela tributação os lucros auferidos em território estrangeiro, pelo método da equivalência patrimonial. 40. É dizer, segundo o entendimento que prevaleceu no v. acórdão recorrido, o Tratado Brasil-Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação não representaria norma de bloqueio à tributação dos lucros auferidos no exterior. 41. Esse entendimento, contudo, é diametralmente oposto ao que restou nos vv. Acórdãos paradigmas, em que prevaleceu o entendimento de que os Tratados para Evitar a Dupla Tributação constituem verdadeiro bloqueio para que sejam tributados, no Brasil, os lucros auferidos pelas controladas domiciliadas no exterior. 42. Com efeito, no v. Acórdão nº 1402-002.388 (doc. 03), a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamentos do CARF decidiu que o Tratado Internacional para Evitar a Dupla Tributação afasta a tributação doméstica, em prevalência do pacto internacional. (...) (...) 44. Nesse mesmo sentido, é o entendimento que prevaleceu no v. Acórdão nº 101-95.802 (doc. 04) (...) (...) 46. A propósito dos paradigmas apontados, ainda que não tratem especificamente do Tratado Brasil-Luxemburgo, vale destacar o que já foi decidido nessa C. 1ª Turma da CSRF, no sentido de que “não requer o art. 67 do RICARF precisa identidade de fatos, mas semelhança entre estes. A questão a ser analisada no acórdão recorrido e no paradigma é a mesma: aplica-se um acordo de bitributação aos resultados auferidos por uma empresa estabelecida no exterior, no caso desta ter se mudado para o país com o qual o Brasil possui acordo de Fl. 3525DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 bitributação (...)?” (Acórdão nº 9101-003.650, Rel. Conselheiro Luís Flávio Neto).” Destacam-se os trechos do acórdão recorrido que representam o entendimento do colegiado a quo acerca da matéria: 3.2 TRATADO BRASIL E O GRÃO-DUCADO DE LUXEMBURGO PARA EVITAR A DUPLA A TRIBUTAÇÃO 105. Trazem-se aqui resumo dos argumentos apresentados pela PFN em suas Contrarrazões e os quais se adota neste voto. (...) 106. Acerca do Tratado para Evitar Bitributação, Brasil-Luxemburgo, o art. 7º, determina que somente o Estado Contratante onde está sediada a empresa poderá tributá-la; porém falta um conceito essencial para se estabelecer a relação jurídico-tributária, qual seja: explicitar o que pode ser considerado lucro das empresas residentes em cada país. E o parágrafo 2º do art. 3º prevê uma regra residual, qual seja: deve ser observada a legislação interna do Estado Contratante quando não estiverem presentes, no texto do Tratado, a definição de algum termo ou expressão; portanto, a definição de lucro na autuada deve ser obtida no ordenamento jurídico brasileiro art. 74 da MP n° 2.158-35, de 2001, que remete aos arts. 21 e 25 da Lei nº 9.249, de 1995, e que consagram o princípio da universalidade ou da tributação em bases universais, previsto no inciso I do § 2º do art. 153 da Constituição Federal de 1988. 107. A novidade trazida pelo art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, foi estabelecer que a tributação dos lucros das controladoras e coligadas situadas no Brasil, auferidos por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior, seguiria o regime de competência. O fundamento para essa inovação, é bom ressaltar, encontra-se no § 2º do art. 43 do CTN, que autorizou o legislador a estabelecer o momento em que ocorrerá a disponibilização dos rendimentos oriundos do exterior. 108. Tanto o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, como o art. 24 da Lei nº 9.249, de 1995, apresentam o mesmo conceito para lucro real, no sentido de que a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL levará em conta os rendimentos auferidos no exterior e ambos dispositivos têm como objeto os lucros da sociedade controladora sediada no Brasil. 109. Implica dizer que os valores disponibilizados pelas controladas ou coligadas estrangeiras devem ser qualificados como lucros da controladora residente no Brasil – nos termos do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001. 110. Que é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo Brasil ao adotar o seu regime CFC (Controlled Foreign Corporation). Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. (...) 112. E o § 7º do art. 1º, da IN SRF nº 213, de 2002, determina: "Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados Fl. 3526DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem.”. Implica dizer que, no momento em que for apurado o lucro no exterior, ele será oferecido à tributação no Brasil – na proporção da participação da empresa brasileira em suas controladas e coligadas estrangeiras e, se realmente houve pagamento de tributo no exterior, isso será relevante apenas em um segundo momento, vale dizer: os impostos pagos no exterior somente terão importância para fins de compensação com o tributo a ser pago no Brasil. (...) 114. Dessa maneira, se o temor da contribuinte é que a renda auferida por intermédio das controladas residentes no exterior seja tributada mais de uma vez, basta que apresente o comprovante dos tributos pagos no país estrangeiro. Com isso, restará afastada a indesejada dupla tributação. 115. Mas, até o momento da autuação, a realidade da contribuinte era a seguinte: (a) a controlada no exterior auferiu lucro e não o tributou; (b) a controladora residente no Brasil reconheceu em sua contabilidade a parcela desses lucros que lhe pertencia, por meio da aplicação do MEP; (c) seguindo a sua interpretação dos Tratados para evitar a dupla tributação e da legislação brasileira, a controladora não ofereceu à tributação os lucros obtidos por intermédios das suas controladas no exterior. 116. Diante desse contexto, fica claro resultado pretendido pela contribuinte, vale dizer, não incorrer em tributação no exterior e tampouco no Brasil. 117. E conclui que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é autêntica norma CFC e está em perfeita harmonia com o art. 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo. Isso porque aquele dispositivo apenas estabeleceu que os lucros auferidos pelas controladas no exterior consideram-se disponibilizados para a controladora brasileira na data do balanço em que tiverem sido apurados. Como os lucros da sociedade estrangeira são imputados à empresa brasileira, não há descumprimento ao art. 7º do Tratado.” (grifamos e destacamos) Observa-se que o acórdão recorrido acolheu os argumentos da Procuradoria da Fazenda, basicamente no sentido de que não há descumprimento do Tratado Brasil-Luxemburgo porque os tributos lançados incidem sobre o lucro da empresa brasileira (controladora), e não sobre lucros da empresa estrangeira (controlada). Apenas, a lei brasileira estabeleceu que a parcela (dos lucros da controlada) que cabe à controladora brasileira se considera disponível para esta última na data em que registrados no balanço da investida. Sendo este o entendimento do acórdão recorrido, passamos ao exame dos paradigmas, reproduzindo trechos relevantes e suficientes para compreensão das decisões no que concerne à matéria. O paradigma nº 1402-002.388 examina a tributação de lucros provenientes de controlada estrangeira, à luz do Tratado Brasil-Argentina. O entendimento vencedor foi de que o pacto internacional se sobrepunha às disposições do art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com o art. 74 da MP nº 2.158/01. In verbis: Com a devida vênia, ouso discordar do entendimento adotado pelo I. Conselheiro Relator, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, em seu profundo e preciso voto como de costume apenas em relação às exigências tributárias referentes aos lucros percebidos pelas empresa argentinas (...) (...) Fl. 3527DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 A questão de divergência é a aplicabilidade do art. 74 da MP nº 2158-35/01, como elemento viabilizador da incidência do art. 25 da Lei nº 9.249/95 sobre os resultados auferidos pelas controladas da Recorrente, localizadas na Argentina, e a dinâmica de tais normas com a Convenção destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre a Renda, firmada entre os governos brasileiro e argentino, em 1980. (...) Em relação à possibilidade ou não da aplicação do disposto na MP nº 2158-35/01 ao resultado de empresas, coligadas ou controladas, sediadas na Argentina ou em países signatários de tratados para se evitar a dupla tributação, já existem diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. Todos entendimentos levam em conta a classificação da norma contida no art. 74 da Medida Provisória (norma antielisiva, geral e ou específica, norma antidiferimento ou típica norma de transparência fiscal de controladas no exterior CFC), por conta da necessidade ou não do condicionamento da sua aplicação aos casos de abusos, justificando, dessa forma, sua convivência com os Tratados. Também se analisa a modalidade da renda objeto de sua subsunção (dividendos, dividendos fictos, lucros da empresa estrangeira ou da nacional), em razão da verificação de identidade com as disposições impeditivas dos acordos e convenções. (...) Ocorre que, a norma CFC brasileira é extremamente ampla e abrangente, sendo prevista pelo Legislador e aplicada pela Administração Tributária de maneira ordinária e indistinta, independentemente de terem sido elencadas em sua redação as hipóteses elisivas ou elusivas a serem combatidas, que justificariam a sua compatibilidade, excepcional, com as regras de acordos e convenções, denotando, diga-se até, uma maior aptidão arrecadatória (e não antiabusiva). Precisamente versando o tema, o I. Conselheiro Marcos Takata, relator, proferiu voto vencedor sobre a matéria abordada, no Acórdão nº 1103.001.122, da 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção, publicado em 31/01/2015. Confira a análise e conclusão sobre o tema: (...) Em regra, o regime de CFC tem função antielisiva ou antielusiva, ou de correção de “abusos”. I.e., o regime de CFC imposto sob os requisitos já descritos (métodos jurisdicional e transacional, variáveis por país) tem função antielisiva ou de evitamento de “abusos”. Evita-se que sejam usadas sociedades interpostas em jurisdições de tributação favorecida e/ou no auferimento de rendas passivas, como meio de se furtar ou mesmo de diferimento da tributação. É para essa função antielisiva ou de correção de “abusos” que a legislação de um país considera os lucros auferidos por sociedade controlada residente no exterior, em jurisdição de baixa tributação e/ou que realiza preponderantemente rendimentos passivos, como lucros auferidos diretamente pelos sócios ou acionistas daquelas sociedades, tornando-as transparentes. Aí há uma finalidade antielisiva ou antielusiva. Isso não ocorre no regime de CFC adotado pelo Brasil, para o qual não se exige que a sociedade seja residente em país de tributação Fl. 3528DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 favorecida, nem que seus lucros sejam representativos majoritariamente por rendimentos passivos, nem que o controle da sociedade residente no exterior seja dos sócios ou acionistas residentes no País. Ou seja, o regime de CFC incorporado no País, com sua amplitude, não possui função antielisiva ou de correção de “abusos”. (até este ponto, destaques originais) Reforçando a demonstração de tal efeito, de forma empírica, no presente caso, para a tributação dos resultados das empresas argentinas não foi questionada a sua expressão negocial e econômica própria, sendo tais fatos expressamente considerados irrelevantes para a determinação da disponibilidade jurídica no Brasil de seus lucros. (...) (...) não se sustenta o argumento de que poderia tal dispositivo ser livremente aplicado sem se chocar com a Convenção para evitar a dupla tributação, firmada entre Brasil e Argentina, vez que a excepcionalidade aceita pela OCDE e a comunidade tributária internacional se baseia em normas CFC realmente destinadas a combater abusos e elisão e não a promover a arrecadação ordinária, à revelia das relações internacionais, como se apresenta no presente caso. (...) Uma norma interna ou a sua interpretação que permite tributar fatos jurídicos ocorridos em outro país, celebrante de convenção ou tratado tributário, de maneira ordinária e geral, sem o devido discrimén para a sua excepcionalidade, acaba por fazer letra morta dessas regras bilateriais internacionais, furtando sua eficácia, contrariando seus fins e, principalmente, violando a lealdade, tanto jurídica quanto política, estabelecidas e esperadas quando da celebração desses pactos. É certo, então, que a Convenção firmada com a Argentina deve ser observada. Mister, agora, confrontar a disposição tributária doméstica com os artigos da Convenção firmada, verificando e eventualmente precisando a existência de colisão entre essas normas. Como se verifica no texto do Decreto nº 87.976/82, que internalizou o teor da referida Convenção, temos dois dispositivos de maior relevância na presente análise, o artigo 7º, referente a tributação de lucros das empresas, e o artigo 10, que trata da tributação de dividendos. Vejamos: [transcrição de artigos do Tratado Brasil/Argentina] Debateu-se e ainda debate-se se o efetivo objeto da tributação, propiciado pela determinação do momento da disponibilidade da renda, fixado no art. 74 da MP nº 2158-35/ 01, seriam dividendos fictos, ou dividendos fictamente pagos, vez que a norma "adiantaria" a distribuição, ano-a-ano, de um resultado da empresa estrangeira à sócia brasileira. Nesse caso, o art. 10 dos TDTs seria incidente sobre o tema. (...) Não obstante, em entendimento já expressado em decisões deste E. CARF, que veicula profundos estudos e abordagens sobre o tema, com o devido apoio doutrinário, entendeu-se que o efetivo objeto dessa incidência tributária seriam, na verdade, os próprios lucros da empresa localizada no exterior e não dividendos ou lucros da empresa brasileira. Fl. 3529DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 (...) (...) temos que a sistemática de tributação completada pelo art. 74 da MP nº 2158-35/01, o qual trata de maneira indiscriminada do alcance dos resultados positivos de qualquer empresa coligada ou controlada no exterior, determinando sua adição direta à base tributável das empresas nacionais, acabou por, materialmente, eleger o lucro, propriamente dito, dessas empresas como objeto de tributação nacional, independentemente de nomenclaturas empregadas pela Lei, normativos ou pelos métodos de quantificação aplicáveis. Inquestionável estarmos diante da tributação do lucro próprio, auferido por empresas domiciliadas no exterior. (...) (...) uma vez claro que o objeto de tributação doméstica guarda identidade com o bloqueio normativo exercido pela Convenção firmada entre Brasil e Argentina, entende-se pela incidência de seu artigo 7º, prevalecendo sobre as disposição do art. 74 da MP nº 2158-35/01 (combinada com o art. 25 da Lei nº 9.549/95), mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos pelas AB & P e QUICK FOODS.” (destacamos) O paradigma no 101-95.802, por sua vez, se pronuncia acerca da tributação de lucros oriundos de controlada situada na Espanha, à luz do tratado firmado pelo Brasil com aquele país. No voto condutor, lê-se: “Neste processo cuida-se a tributação dos lucros auferidos pela Eagle nos anos- calendário de 2000 e 2001, por intermédio de suas controladas no exterior, Jalua e Brahmaco. A tributação dos lucros auferidos por intermédio de controlada no exterior foi sucessivamente tratada nas leis 9.249/95, 9.532/97 e na MP 2.158-35, de 2001, como a seguir analisado. (...) (...) a partir da MP 2.158/2001, a tributação passou a incidir não mais sobre os lucros efetivamente disponibilizados (dividendos distribuídos), mas sobre os lucros apurados no balanço. (...) (...) a Recorrente invoca o acordo internacional firmado com a Espanha, que deve ser observado em relação aos lucros aferidos por intermédio de sua controlada situada na Espanha (Jalua), e que tem disposições especificas para regular a tributação de lucros (artigo 7) e de dividendos (artigo 10). (...) [transcrição de artigos da Convenção Brasil/Espanha] De acordo com o artigo 7, os lucros de sociedade residente na Espanha, e não atribuíveis a atividades exercidas por intermédio de estabelecimento permanente no Brasil, só são tributáveis na Espanha. A tributação no Brasil poderá ocorrer por ocasião do pagamento sob forma de dividendos. De acordo com o artigo 10, os dividendos pagos por uma sociedade residente na Espanha a um residente no Brasil são tributados no Brasil, podendo ser também Fl. 3530DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 tributados na Espanha de acordo com a lei desse pais, até o limite de 15% do dividendo. O artigo 23 só tem aplicação naqueles casos em que o próprio acordo internacional admite a tributação pelos dois Estados celebrantes. Seus parágrafos 3 e 4 tratam, exatamente, da hipótese de pagamento de dividendos, em que a convenção admite a tributação pelos dois Estados. Conforme consta do Termo de Verificação Fiscal, em relação à Jalua, os rendimentos objeto da exação sob exame correspondem aos seus lucros contabilizados até 31/12/2001 e não disponibilizados até 31/12/2002. Se definido que tais rendimentos não podem ser particularizados como dividendos, enquadrando-se apenas no conceito mais amplo de lucros, a tributação fica de imediato afastada. (...) (...) concluo que a tributação com fulcro no art. 74 da MP n° 1.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas, e não sobre os dividendos. Nessa circunstância, tendo em vista o art. 7 da Convenção, não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua, enquanto não disponibilizados.” Em que pese as decisões comparadas examinarem a matéria sob a égide de diferentes tratados internacionais, e recorrerem a disposições específicas dos tratados a fim de formar convicção sobre possível conflito entre estes e a legislação tributária brasileira, ainda assim consideramos que existe divergência jurisprudencial relevante frente ao acórdão recorrido. É certo que o acórdão recorrido e os paradigmas interpretaram os mesmos dispositivos da legislação tributária brasileira. Também é certo que os acordos internacionais examinados no presente processo e nos paradigmas têm como objetivo comum evitar a dupla tributação. A divergência consiste em os paradigmas entenderem que a legislação tributária brasileira tem por efeito a tributação dos lucros da controlada estrangeira. O acórdão recorrido, por seu turno, entende que a legislação tributária nacional não tributa lucros da empresa estrangeira, mas sim lucros da controladora nacional, oriundos de sua participação na controlada estrangeira. Neste sentido, entendemos que os paradigmas evidenciam dissídio quanto à segunda matéria suscitada. IV – Conclusão Pelo exposto, propomos que SEJA DADO SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial do sujeito passivo, apenas no que tange à segunda matéria de divergência – “aplicação do Tratado Brasil-Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação”. À consideração do Sr. Presidente da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF. [....] De acordo. Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, e com base nas razões retroexpostas, DOU SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, apenas Fl. 3531DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 admitindo, como matéria de divergência, a “aplicação do Tratado Brasil- Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação”. [...] Cientificada da admissibilidade parcial do recurso especial a contribuinte apresentou agravo da decisão, tendo sido rejeitado por meio do despacho da Presidente da CSRF (fls. 3412/3424). Encaminhados os autos à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência do recurso especial da contribuinte e de sua admissibilidade parcial (fl.3431), esta ofertou contrarrazões (fls. 3432/3482), na qual defende a manutenção do acórdão recorrido na medida em que o art. 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo não é incompatível com o art. 74 da MP. Nº 2158-35, de 2001, concluindo que “o lucro objeto de tributação pertence efetivamente à controladora residente no Brasil e, igualmente, não haveria a suposta “tripla tributação” da mesma renda”. Após a manifestação da Fazenda Nacional, a contribuinte apresentou requerimento (fls. 3486/3493) em face do despacho de agravo, apontando a existência de lapso manifesto naquele despacho na análise da primeira matéria do seu recurso, que não foi admitida, pedindo a revisão do mesmo e que fosse acolhido o agravo. A presidente da CSRF rejeitou a alegação da contribuinte e reiterou as conclusões do despacho de agravo por meio do despacho de fls. 3497/3501. É o relatório. Fl. 3532DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. A PFN não contestou o conhecimento do recurso em suas contrarrazões. Não obstante, tenho acompanhado o posicionamento de parte dos membros deste colegiado no sentido de rejeitar o Acórdão nº 1402-002.388 como hábil para caracterizar a divergência na matéria em questão, posição reiterada nesta mesma sessão de julgamento por ocasião do exame do recurso especial no processo nº 16561.720050/2017-48, sob a relatoria do d. conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que se manifestou, verbis: [...] Quanto ao apelo do Contribuinte, a Fazenda Nacional não opôs resistência ao seu conhecimento. No que diz respeito ao paradigma nº 101-95.802, já me manifestei diversas vezes quanto à sua adequação para fins de divergência aventada por contribuintes em seus recursos versando sobre a tributação de lucros auferidos no exterior. Contudo, no que diz respeito ao paradigma nº 1402-002.388, em diversos julgados acompanhei a divergência aberta pela Conselheira Edeli Pereira Bessa em razão das peculiaridades examinadas naquele julgado, como, por exemplo, no Acórdão nº 9101- 006.243 1 . Por concordar integralmente com os fundamentos da declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa, adoto-os como razões de decidir para não admitir o Acórdão nº 1402-002.388 como formado de dissídio jurisprudencial: A I. Relatora conheceu do recurso especial da Contribuinte sob o entendimento de que a aplicação do racional do paradigma nº 1402-002.388 reformaria o recorrido por conceber o art. 7º do Tratado Brasil-Argentina como norma de bloqueio da tributação prevista no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001. Contudo, discorda-se de sua premissa, constituída a partir de discussões estabelecidas a respeito do referido paradigma no julgamento consubstanciado no Acórdão nº 9101-004.060, de que o diferencial suscitado por ocasião daquele debate não poderia afetar esta análise de conhecimento, porque significaria exigir de terceiros o conhecimento de peculiaridades não mencionadas no voto condutor do paradigma. Em verdade, como se demonstrará adiante, tais peculiaridades foram expressas em declaração de voto juntada ao paradigma e os 1 Sessão de 09/08/2022. Participaram do julgamento: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira. Votaram por rejeitar o paradigma 1402-002.388 os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Fl. 3533DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 votos diferenciados manifestados pelos demais Conselheiros daquele Colegiado permitem validamente concluir que outra foi a matéria discutida naqueles autos. Para além disso, o diferencial presente no paradigma foi reafirmado em julgamento de recurso especial contra ele interposto, publicado em acórdão anterior à interposição do recurso especial sob exame. Necessário, primeiro, historiar que referido paradigma já se prestou à caracterização de dissídios semelhantes, apreciados nos Acórdãos nº 9101- 004.76313 e 9101-005.80914, e em ambos conhecidos de forma unânime, com votos favoráveis desta Conselheira. Contudo, no primeiro precedente, a ex- Conselheira Viviane Vidal Wagner ressalvou que: Quanto à outra matéria admitida ("impedimento à tributação dos lucros provenientes da Sadia GMBH, por força do Tratado Brasil-Áustria”), verifica-se que o mesmo paradigma (Acórdão nº 1402-002.388) foi apresentado em recente acórdão da CSRF, em que o recurso de outro contribuinte foi admitido por maioria de votos (Acórdão nº 9101-004060, de 12/03/2019). Em que pese ter sido vencida quanto ao conhecimento naquele caso, curvo-me à decisão da maioria do colegiado que considerou a similitude suficiente para conhecer do recurso a partir desse paradigma. De fato, as discussões estabelecidas para fins de divergência acerca da prevalência ou não dos acordos internacionais em detrimento da aplicação da legislação nacional pautaram-se nas respectivas análises de tratados assinados pelo Brasil com países distintos, porém ambos seguindo a redação da Convenção-Modelo da OCDE e com disposições essencialmente semelhantes. Como mencionado pela I. Relatora, o ex-Conselheiro Demetrius Nichele Macei também divergiu do conhecimento do recurso especial no citado Acórdão nº 9101-004.060, declarando voto nos seguintes termos: Com o devido respeito, a presente declaração de voto se presta a esclarecer porque, a meu entender, o recurso especial sob análise não deveria ser conhecido, também, quanto à matéria “prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação interna”. O acórdão paradigma nº 1402-002.388 (e-fls. 2.401 a 2.439), apresentado para caracterizar a divergência sobre este tema, não poderia ter sido admitido porque, infelizmente, o entendimento expresso em sua ementa, não traduz ou representa o real conteúdo do que restou discutido naquele julgamento. Digo isso porque naquele julgamento – sessão de 14 de fevereiro de 2017 – eu compunha a 2ª turma ordinária, da 4ª câmara, da 1ª seção. Inclusive, naquele acórdão, fiz declaração de voto justamente para esclarecer que o cerne da discussão naquele caso não era a aplicação dos tratados internacionais na legislação tributária interna em si, mas discutia-se, na verdade, o critério e coerência da autuação. Reproduzo abaixo, a mencionada declaração: Trata-se de auto de infração lavrado contra a empresa MARFRIG ALIMENTOS S/A, ("MARFRIG" " autuada") através do qual foi constituído crédito tributário relativo ao IRPJ e à CSLL, relativo aos períodos de apuração de 2006 e 2007. Mais detalhadamente, os tributos foram exigidos em razão de lucros auferidos pelas controladas diretas da autuada, as empresas TACUAREMBÓ e INALTER, com sede no Uruguai, bem como as empresas AB&P e QUICK FOODS ("QUICK"), com sede na Argentina. Especificamente em relação às empresas na Argentina, a fiscalização entendeu aplicável o Tratado para evitar a bitributação, firmado entre o Brasil e a Argentina, para deixar de lançar créditos de IRPJ em relação à AB&P, mantendo Fl. 3534DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 apenas a cobrança da CSLL pois, segundo a autoridade autuante, o tratado não teria alcance sobre esta contribuição social, considerando que, ao tempo da celebração do tratado, este tributo não havia sido criado. Partindo da premissa de que o entendimento desta turma é de que Tratados dessa natureza NÃO servem como norma de bloqueio para a cobrança, nem do IRPJ nem da CSLL, entendimento que pessoalmente não me filio a rigor, se houvesse lançamento sob este fundamento, esta turma teria mantido a cobrança. Ocorre que, neste caso concreto, a fiscalização sequer chegou a lançar o IRPJ e este Conselho não tem competência de efetuar novo lançamento, apenas rever. Em relação à CSLL a situação é sui generis, pois o lançamento se deu, mas com fundamento do não alcance do tratado em relação ao tributo em si, e não com o fundamento de que o Tratado (mesmo hipoteticamente mencionada a "CSLL" em seu texto) não seria eficaz para bloquear a cobrança em relação aos lucros provenientes do exterior e reconhecidos no Brasil. Diante disso, este Conselho, a meu ver acertadamente, revendo o fundamento do lançamento no caso concreto, resolveu cancelar a cobrança da CSLL, pois o fato da contribuição não estar prevista expressamente no tratado se deu em virtude de que a lei que criou o tributo (Lei 7689/89) não existia ao momento da celebração do acordo internacional. Nesta linha de entendimento, sendo a CSLL tributo incidente sobre o lucro das empresas, o tratado passa a ser eficaz também em relação ao "novo" tributo. Esta tese se reforça na medida em que todos os tratados firmados posteriormente a 1989 contemplaram expressamente a CSLL em seus termos. Mas não é só. Veja-se que para a outra empresa sediada na Argentina, denominada QUICK, a fiscalização não deu a mesma solução. Diferentemente da AB&P, a QUICK tratava-se de controlada indireta da autuada, ao menos sob o aspecto formal, pois entre a autuada e aquela, havia um empresa sediada no Estado norte-americano de Delaware, denominada BLUE HORIZON LLC.("BLUE"). Diante desse fato, ao examinar a estrutura societária dessas empresas, a fiscalização entendeu que a empresa norte-americana se tratava de entidade "translúcida", isto é, uma mera empresa de passagem, sem substância, cujo único objetivo seria de obter economia tributária. A consequência lógica desta postura da autoridade autuante foi considerar a QUICK controlada direta da autuada, lançando os lucros auferidos com base nessa mesma lógica. Diante desse cenário, este julgador, seguido pelo i. presidente da turma julgadora, entende que não houve a devida coerência da fiscalização ao deixar de aplicar o tratado Brasil Argentina para o caso da QUICK. Explico: Se os fundamentos para a autuação das demais empresas foram no sentido de que o tratado internacional mencionado serve sim como norma de bloqueio, a desconsideração da empresa BLUE e a visualização da ligação direta entre a MARFRIG (autuada) e a QUICK não poderia desconsiderar o mesmo tratado. Em outras palavras: Se a empresa norte-americana fosse considerada válida, apenas eventuais tratados ou regras brasileiras aplicáveis (compensação, por Fl. 3535DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 exemplo) entre o Brasil e os EUA (na relação MARFRIGBLUE) e de outro lado, entre os EUA e a Argentina (na relação BLUEQUICK) seriam aplicáveis. A contrario sensu, desconsiderada como foi a existência, para fins tributários, da empresa BLUE, é imperioso reconhecer a eficácia do tratado Brasil-Argentina no caso concreto. Se o fisco entendeu que a relação entre a autuada e a empresa Argentina é direta, também deveria reconhecer o tratado existente entre os dois únicos países envolvidos, e não o fez. Repita-se: o entendimento majoritário desta Turma é que o tratado Brasil Argentina não impediria em tese, em nenhuma das hipóteses desses autos, o lançamento. Mas é preciso reiterar também que o fundamento da autuação foi diametralmente oposto. Pois bem. Se o fundamento da autuação foi este, por uma questão de coerência e lógica, deveria ter sido reconhecido o mesmo bloqueio da tributação na relação (de fato) reconhecida e considerada pela mesma fiscalização, entre a empresa brasileira (autuada) e a Argentina, tal qual foi feito em relação à empresa AB&P no mesmo procedimento fiscalizatório. Diante do exposto, apresento a presente declaração para justificar o voto que proferi no sentido de seguir o entendimento da maioria dos integrantes da turma no caso concreto, porém, "pelas conclusões", aqui devidamente esclarecidas. [...] Desta forma, registro aqui meu posicionamento no sentido de que o acórdão paradigma nº 1402-002.388 não é apto para o conhecimento do recurso especial do contribuinte, na medida em que trata de outra matéria, e não a discutida nos presentes autos. Tal assertiva se confirma no simples exame do Recurso Especial apresentado neste mesmo paradigma, que foi admitido não pela questão dos tratados, mas pelo critério jurídico do lançamento, e também por este motivo foi mantido. Diante do enfático apontamento no sentido de que aquela Turma tinha o entendimento majoritário de que o tratado Brasil-Argentina não impediria em tese, em nenhuma das hipóteses de incidência analisadas naqueles autos, quer em relação ao IRPJ, quer em relação à CSLL, cabe observar, com mais vagar, como a decisão daquele Colegiado foi expressa no paradigma: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a exigência da CSLL exigida sobre o resultado da empresa AB&P e a exigência do IRPJ e da CSLL exigida sobre o resultado da empresa Quick Foods. Vencidos: i) em relação ao recurso de ofício os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone que votaram por dar-lhe provimento; e ii) em relação ao recurso voluntário o Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves que votou por negar-lhe provimento integralmente; e os Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone, que votaram por dar-lhe provimento em menor extensão apenas para cancelar a exigência da CSLL sobre o resultado da empresa AB&P. Designado o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella para redigir o voto vencedor. Os Conselheiros Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto acompanharam o redator designado pelas conclusões em relação ao cancelamento da exigência IRPJ e da CSLL exigida sobre o resultado da empresa Quick Foods. Fl. 3536DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Centrando foco na decisão acerca dos lucros auferidos por intermédio de “Quick Foods” e “AB&P”, tem-se, como referido na declaração de voto antes transcrita, que a primeira é controlada indireta situada na Argentina, considerada controlada direta mediante desconsideração da intermediária situada em Delaware, enquanto a segunda é controlada direta, também situada na Argentina. Os lucros auferidos por intermédio de “Quick Foods” foram tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas a autoridade julgadora de 1ª instância atribuiu-lhe a mesma isenção, no âmbito do IRPJ, que a autoridade lançadora havia reconhecido na tributação dos lucros auferidos por intermédio de “AB&P”, em razão do Tratado firmado entre Brasil e Argentina. O recurso de ofício neste ponto foi improvido por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone. Já no âmbito do recurso voluntário tem- se: i) o voto do relator Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves que mantinha integralmente as exigências de CSLL; ii) os votos dos Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone que cancelavam a exigência de CSLL relativa à controlada direta “AB&P”; e iii) o voto do redator ex-Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que cancelou integralmente ambas exigências em razão do reconhecimento do Tratado Brasil-Argentina como norma de bloqueio, acompanhado sem ressalvas pelos ex-Conselheiros Leonardo Luís Pagano Gonçalves e Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, e apenas em suas conclusões pelos ex Conselheiros Leonardo de Andrade Couto (Presidente) e Demetrius Nichele Machei. É válido concluir que a negativa de provimento ao recurso de ofício e o provimento do recurso voluntário acerca da incidência sobre os lucros auferidos por intermédio de “Quick Foods” se deram pela discordância do ex-Conselheiro Leonardo de Andrade Couto (Presidente) em relação ao voto do relator, porque se diverso fosse seu entendimento, o recurso de ofício seria provido por qualidade, e os fundamentos do voto vencedor não prevaleceriam, ainda que três fossem as adesões naquele sentido. De toda a sorte, recorde-se que no provimento do recuso voluntário a maioria foi alcançada com a adesão do voto do Presidente e do ex-Conselheiro Demetrius Nichele Macei, mas sob distintos fundamentos, expressos na declaração de voto deste último. Em discussões semelhantes, esta Conselheira tem concluído que na análise da similitude dos casos comparados, para avaliação da existência do dissídio jurisprudencial, devem ser consideradas as circunstâncias fáticas específicas do caso apreciado e que foram determinantes para a decisão do Colegiado. E assim já fez, inclusive, com o reforço de outro julgado contemporâneo do mesmo Colegiado sobre a matéria, conforme voto declarado no Acórdão nº 9101- 005.767: Esta Conselheira acompanhou o I. Relator no conhecimento do recurso especial da Contribuinte, mas divergiu no mérito, para negar-lhe provimento. De fato, diversamente de outros litígios apreciados na mesma reunião de julgamento, no presente caso o recurso especial deve ser CONHECIDO porque a discussão estabelecida nos acórdãos comparados, acerca da repercussão do valor de frete, seguro e tributos incidentes na importação, cujo ônus tenha sido do importador, teve em conta o mesmo referencial normativo, vez que nos períodos de apuração autuados (ano-calendário 2009, no recorrido, e ano-calendário 2007, no paradigma) já estava vigente a Instrução Normativa SRF nº 243/2002. Interessante notar que o paradigma aqui admitido foi editado pelo mesmo Colegiado que proferiu o paradigma nº 1402-003.275, este rejeitado para caracterização da divergência suscitada em recurso especial interposto nos autos de outro processo administrativo analisado nesta mesma sessão de julgamento (16357.002064/2005-15 – Bridgestone do Brasil Indústria e Comercio Ltda15), Fl. 3537DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 fundando-se o não conhecimento do recurso especial na premissa de que os acórdãos comparados se debruçaram sobre cenários legislativos distintos. De fato, embora ambos acórdãos tenham adotado posição favorável à pretensão dos sujeitos passivos no tema em referência, vê-se que no paradigma destes autos - Acórdão nº 1402-002.814 -, os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone, Evandro Correa Dias e Leonardo Andrade Couto foram restaram vencidos em face do provimento dado pelo Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, cujo voto, no ponto em debate, trouxe a mesma doutrina citada naquele paradigma e também referiu a Instrução Normativa SRF nº 38/97, mas com o acréscimo de que a mudança legislativa posterior não foi capaz de alterar a racionalidade por detrás das regras de preço de transferência. Já no paradigma antes referido - Acórdão nº 1402-003.275 - os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone e Evandro Correa Dias acompanharam o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves que, embora citando como fundamento o mesmo voto aqui apresentado pelo Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, dele destacou a referência específica ao tratamento facultativo do ajuste, como estabelecido na Instrução Normativa SRF nº 38/97, tendo em conta exigência pertinente ao ano-calendário 2000. A concordância dos Conselheiros Paulo Mateus Ciccone e Evandro Correa Dias, bem como o destaque à legislação específica, evidenciam que a interferência da interpretação veiculada na Instrução Normativa SRF nº 38/97 foi determinante para a decisão adotada no Acórdão nº 1402-003.275, enquanto a prevalência da Instrução Normativa SRF nº 243/2002 resultou em votos divergentes dos mesmos Conselheiros no Acórdão nº 1402-002.814. Nos termos do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, em seu Anexo II: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. [...] Esta Conselheira, assim, tem dirigido seu entendimento em afirmar a existência de dissídios jurisprudenciais a partir da análise de decisões de diferentes Colegiados do CARF, e não necessariamente dos votos condutores dos julgados comparados. Assim, se os casos comparados apresentam dessemelhanças fáticas que afetam a decisão da matéria, não basta a constatação de que alguma passagem do voto condutor do paradigma, isoladamente, reformaria o entendimento expresso no acórdão recorrido. A decisão do Colegiado que proferiu o paradigma é aferida a partir do contexto fático analisado em conjunto com os fundamentos do voto condutor do julgado e com a formatação do voto dos demais Conselheiros que acompanharam o voto condutor. Ou seja, decisão, nos termos regimentais, não é, apenas, o voto condutor do acórdão, mas sim o conjunto de votos da maioria que faz desse voto o condutor do acórdão. No paradigma nº 1402-002.388 resta fora de dúvida que o Presidente do Colegiado e o Conselheiro que declarou seu voto somente acompanharam o Conselheiro redator do voto vencedor em suas conclusões porque estavam frente a acusação fiscal que excluíra do litígio a discussão acerca de o Tratado firmado entre Brasil e Argentina impedir, ou não, a incidência sobre os lucros tributados, vez que submetido àquele Colegiado, em sede de recurso voluntário, apenas, o debate quanto à eficácia do acordo em relação à incidência da CSLL, mormente tendo em conta que a divergência do Presidente em relação ao voto do Conselheiro Relator na apreciação o recurso de ofício consolidou a interpretação da autoridade julgadora de 1ª instância de que o lançamento em questão deveria ser examinado sob o pressuposto adotado pela autoridade fiscal, ou seja, de que o Tratado firmado entre Brasil e Argentina impediria a incidência do IRPJ sobre os Fl. 3538DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 lucros auferidos no exterior pela empresa brasileira. A decisão do outro Colegiado do CARF, assim, afasta a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos por intermédio da investida de “Quick Foods” porque a própria autoridade fiscal reconheceu, em face da outra investida situada na Argentina, isenção de IRPJ com base no Tratado Brasil-Argentina, efeitos que, assim, deveriam ser estendidos a ambas investidas, inclusive em relação à CSLL. Adicione-se que à mesma conclusão chegou este Colegiado ao apreciar recurso especial interposto contra este paradigma. A ementa do Acórdão nº 9101- 003.664 é expressa neste sentido: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 ACORDO DE BITRIBUTAÇÃO. ART. 7º. LUCROS NO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DO LANÇAMENTO. No caso de a autoridade fiscal ter reconhecido a incidência do acordo de bitributação, a sua aplicação deve ser realizada de forma consistente. Impossibilidade de inovação de lançamento pelo afastamento do tratado. TRIBUTAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR. EXERCÍCIO FISCAL DA EMPRESA ESTRANGEIRA. Sendo distintos os exercícios fiscais, devem ser adicionados à base de cálculo do IRPJ e CSLL, em 31/12 de um determinado exercício, os lucros apurados conforme o exercício fiscal disciplinado pela legislação estrangeira. Destaque-se que referido julgado foi publicado em 27/09/2018, antes da interposição do recurso especial aqui sob exame, ocorrida em 10/06/2019 (e-fl. 1653). Assim, para além de o próprio paradigma nº 1402-002.388 trazer as evidências suficientes dos contornos específicos do debate lá estabelecido, tem- se que quando a Contribuinte o selecionou para demonstração da divergência já havia, em acréscimo, a interpretação desta 1ª Turma da CSRF acerca daquela distinção. No presente caso, a Contribuinte pretende afastar a incidência sobre os lucros auferidos por intermédio de investidas situadas nos Países Baixo e na Áustria, acerca dos quais a autoridade fiscal afirmou a tributação pelo IRPJ e CSLL na data da apuração do balanço da investida, sob a premissa de que tal tributação não seria afastada pelos tratados e convenções internacionais para evitar a dupla tributação da renda. Neste cenário, a autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente tais exigências. O debate no Colegiado a quo, por sua vez, ficou limitado à necessidade de observância, ou não, dos tratados internacionais na tributação de lucros auferidos por intermédio de investidas situadas na Áustria e nos Países Baixos: enquanto o voto do redator do voto vencedor, ex-Conselheiro Roberto Silva Junior, conclui que não há conflito entre o art. 74 da MP nº 2.158-35 e o artigo 7 dos tratados firmado entre Brasil e Países Baixos e Brasil e Áustria, os votos dos Conselheiros divergentes se alinharam ao voto da relatora, ex Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto no sentido da prevalência da norma internacional, em caso de conflito, diante de sua especificidade. Não é possível deduzir, assim, que o outro Colegiado do CARF decidiria a questão em tela de forma de diferente. A discussão lá estabelecida tinha outros parâmetros fáticos. Conclui-se, do exposto, que o acórdão recorrido e o paradigma nº 1402-002.388 se distinguem em pontos determinantes para a decisão dos Colegiados acerca da repercussão, no âmbito das incidências sobre lucros auferidos por intermédio de Fl. 3539DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 controlada no exterior, de acordos internacionais firmados pelo Brasil com o país de domicílio da investida. Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. Desse modo, encaminho meu voto para CONHECER, quanto à matéria que obteve seguimento, do Recurso Especial do Contribuinte, apenas em relação ao segundo paradigma, acórdão nº 101-95.802, nos termos dos fundamentos do despacho de admissibilidade. [...] Adoto os mesmo fundamentos para conhecer do recurso especial da contribuinte apenas com base no Acórdão paradigma 101-95.802. Não obstante, a maioria do colegiado houve por bem conhecer da divergência também em face do Acórdão paradigma nº 1402-002.388, nos termos da declaração de voto, ora juntada, proferida pelo d. conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Ante ao exposto, voto por conhecer do recurso especial. Mérito No mérito a recorrente defende, em linha com o pronunciamento da 1ªTurma do STJ no Resp. nº 1.325.709/RJ, que a tributação de lucros da CC Lux no caso concreto, afronta o Tratado Brasil e Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação, para se tornarem operantes e eficazes, estipulam mecanismos para evitar tanto a dupla tributação, quanto a evasão fiscal. Sustenta que o primeiro objetivo declarado dos Tratados é o de evitar a dupla tributação e com isto, o fato é que um Estado Contratante deverá, de alguma forma e em algum momento, abrir mão de receita tributária, embora esta não seja gratuita, por ser geralmente compensada por renúncias do outro Estado Contratante. Nesse sentido, o tratado em questão estabelece em seu artigo 7ª que estabelece uma regra exclusiva de tributação, na qual cabe ao país em que são explorados os negócios pela sociedade e obtidos os lucros o direito de tributar. Desta forma, o art. 7º do tradado em questão deve ser lido, no presente caso, como: “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante (CC Lux) só são tributáveis nesse Estado (Luxemburgo)”. Argumenta que esta foi a opção do Brasil e de Luxemburgo para evitar a dupla tributação e deve ser respeitada, de forma que se o lucro for oriundo de empresa estabelecida em Luxemburgo (CC Lux), este lucro somente pode ser lá tributado, não importando a forma ou mecanismo de atribuição deste lucro para a empresa brasileira detentora do investimento na empresa luxemburguesa: seja por transparência fiscal, imputação de lucros, ou disponibilidade ficta. Na esteira desses fundamentos, conclui, verbis: 115. Assim, e considerando-se que o caso concreto não envolve a atuação de estabelecimentos permanentes no exterior (mas sim de pessoa jurídica regularmente constituída de acordo com as leis de Luxemburgo), e que tampouco ocorreu o pagamento de dividendos para a empresa brasileira, é inquestionável que os lucros da CC Lux (se existentes!) somente poderiam ser tributados em Luxemburgo, por força da correta interpretação do artigo 7º do Tratado Brasil e Luxemburgo. Fl. 3540DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 116. Diante do exposto, a tributação dos lucros auferidos pela CC Lux, materializada pelos autos de infração ora impugnados, não pode prosperar, sob pena de violação ao artigo 7º do Tratado Brasil e Luxemburgo. A recorrente refuta o entendimento dado pela Solução de Consulta Cosit nº 18, que teria sido adotada pelo acórdão recorrido para afastar a aplicação do tratado em questão ao presente caso, apontando que os tratados devessem ser interpretados de boa-fé, conforme estabelecido na Convenção de Viena sobre o “Direito dos Tratados”, à qual o Brasil aderiu e que foi promulgada por meio do Decreto nº 7.030/09. Sustenta que o efeito da interpretação trazido no acórdão recorrido ao afastar o Tratado é a existência de tripla tributação, verbis: 131. Primeiro, o lucro seria tributado pelo país de residência da empresa que gerou o lucro (Luxemburgo). Depois, este lucro seria tributado, de imediato, pelo país de residência dos sócios da empresa que gerou o lucro (no caso, Brasil). 132. E, por fim, este lucro seria posteriormente tributado na fonte quando de sua efetiva distribuição, na forma de dividendos, aos sócios da empresa investida (art. 10 do Tratado), por ambos os países signatários. Aduz que, ao contrário do que defende o acórdão recorrido, as grandezas tributadas são exatamente as mesmas: os lucros apurados pela CC Lux, pois a origem dos lucros é uma só, de modo que não se sustenta a alegação de que os lucros ora tributados não guardariam relação com os lucros da empresa luxemburguesa. Alega que “os Comentários da OCDE transcritos no Termo de Verificação Fiscal não se aplicam ao caso do Brasil, cuja legislação a respeito da “tributação em bases universais” não guarda relação com as normas CFCs, pelo simples motivo de que, pelas regras CFCs, a tributação dos lucros auferidos no exterior no momento da mera apuração dos lucros é a exceção”. Nesse sentido, aponta que “a tributação no Brasil opera-se tão logo o lucro no exterior é auferido (art. 74 da MP nº 2.158-35/01), independentemente de sua origem (paraíso fiscal ou país de alta tributação) e de sua natureza (decorrente de atividade operacional ou não)”, de sorte que inexiste regra CFC em nosso ordenamento jurídico. Pois bem. Já tive a oportunidade de examinar a questão relacionada à aplicação do art. 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo no Processo nº 16327.720623/2016-25 junto à 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, ao proferir o voto vencedor no Acórdão nº 1302-004.329, de 11 de fevereiro de 2020, o qual peço vênia para transcrever como razão de decidir do presente caso: Da Tributação dos Lucros no Exterior No que concerne a primeira matéria o D. relator acolheu o argumento trazido pela recorrente quanto à prevalência do tratado entre o Brasil e Luxemburgo sobre a regra de tributação prevista no art. 74 da MP. 2158-35/2001. Fl. 3541DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Conforme sintetizado no relatório, a recorrente alega que o lançamento não observou as disposições do tratado celebrado entre o Brasil e o Grão-Ducado de Luxemburgo para prevenir a dupla tributação em matéria de imposto de renda. Defende que o art. 7º do tratado em questão determina que os lucros de uma empresa domiciliada em um dos países contratantes só pode ser tributado nesse país, ficando excluída, conseqüentemente, a competência do outro país para tributar os mesmos lucros. Aduz que a interpretação proposta pela autoridade fazendária contraria a razão histórica e a própria finalidade do art. 7º do tratado (combate à tributação automática de controladas), esvaziando o seu conteúdo. Conclui que, em se tratando da tributação dos lucros de controladas domiciliadas em Luxemburgo, a regra do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24/08/2001, é afastada pelo art. 7º do tratado. Este colegiado têm se manifestado, em sua maioria, no sentido de que que o art. 74 da MP. nº 2158-35/2001 é autêntica regra CFC (Controled Foreign Company Rule), podendo ser aplicada sem ferir os tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação, acompanhando o posicionamento reiterado da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, sobre a matéria. É o que se colhe das ementas dos recentes acórdãos proferidos por esta 2ª Turma, verbis: Acórdão nº 1302-003.720 – Relator Ricardo Marozzi Gregório ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO. ARTIGOS 7º. CONTEÚDO. A parte dos artigos 7º das Convenções-Modelo dos acordos de bitributação que diz que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” não pode ser entendida de maneira desvinculada da parte seguinte: “a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”. Trata-se da forma que as Convenções-Modelo escolheram para dizer que o país da fonte só pode tributar o lucro do seu não residente se este exercer atividade neste país por intermédio de um estabelecimento permanente. Isso porque é possível que uma atividade seja exercida sem um grau de conexão tal com o país da fonte que seja capaz de qualificá-lo no escopo do conceito de estabelecimento permanente contido nos artigos 5º daquelas mesmas Convenções-Modelo. Ainda assim, existe a conexão e o país da fonte poderia querer exercer sua jurisdição no sentido de tributar os correspondentes lucros. A regra daqueles dispositivos impede, então, que o país da fonte exerça essa jurisdição. Não se pode, portanto, querer atribuir à expressão “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” o sentido restritivo de impedir que um determinado país adote normas de transparência fiscal internacional. LUCROS NO EXTERIOR. NATUREZA DA TRIBUTAÇÃO. ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE. Independentemente de sua amplitude, o artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 vai ao encontro das regras criadas em vários países em sintonia com o fenômeno da transparência fiscal internacional. Trata-se de normas antielisivas específicas que possuem a finalidade de evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas como controlled foreign corporations (CFC). A lei tributa uma renda ficta da própria pessoa jurídica Fl. 3542DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. Não se trata de "dividendos presumidos". Por isso, inexiste ofensa aos acordos de bitributação tanto nos dispositivos que tratam de lucros de empresas quanto naqueles que tratam de dividendos. Acórdão nº 1302-003.813 - Relator Paulo Henrique Silva Figueiredo ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 IRPJ. CSLL. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, correspondentes ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. CONTROLADAS. PROPÓSITO DE EVITAR O DIFERIMENTO INDEFINIDO DA TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS . REGRA CFC. A regra do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é autêntica regra CFC (Controled Foreign Company Rule), visando, precipuamente, evitar o diferimento por tempo indeterminado da tributação dos lucros apurados com base nos investimentos que a sociedade domiciliada no Brasil possua no exterior. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. CONCEITO DE RENDA. ADEQUAÇÃO. A apuração de lucros em sociedades controladas no exterior caracteriza a aquisição de disponibilidade jurídica apta a dar nascimento ao fato gerador do imposto de renda, não havendo nenhum descompasso entre o disposto no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 com o conceito de renda contido no art. 43 do Código Tributário Nacional. BRASIL-HOLANDA. TRATADO PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. TRIBUTAÇÃO DO LUCRO DA CONTROLADORA NACIONAL. AUSÊNCIA DE ANTINOMIA. Não há incompatibilidade entre os tratados internacionais para evitar dupla tributação e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. No caso concreto, o Tratados firmado pelo Brasil com a Holanda não impede a tributação do resultado de empresa domiciliada no Brasil em função de sua renda obtida a partir dos lucros apurados em sociedade controlada domiciliada no exterior. TRATADOS INTERNACIONAIS. OCDE. CONVENÇÃO MODELO. ESTADOS NÃO MEMBROS. UTILIZAÇÃO. COMENTÁRIOS. APLICAÇÃO. Os Estados não membros da OCDE, ao utilizarem o texto das Convenções Modelo propostas por aquela Organização, devem seguir os Comentários inerentes a elas. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RESULTADO. PARTICIPAÇÃO EM CONTROLADAS. LUCROS. GRANDEZAS DISTINTAS. Fl. 3543DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 O resultado total dos ajustes decorrentes da aplicação do método da equivalência patrimonial, ou as contrapartidas de tais ajustes, não se iguala, necessariamente, aos lucros auferidos em decorrência dos investimentos em controladas no exterior. No Acórdão nº 1302-003.720, cuja ementa é acima citada, o D. Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório traz valioso ensinamentos sobre a tributação dos lucros auferidos no exterior, valendo a pena transcrevê-los, verbis: [...] Da premissa da tributação dos lucros auferidos no exterior: A compreensão sobre a natureza da tributação envolvendo os lucros auferidos no exterior é fundamental para o enfrentamento das razões alegadas pela recorrente. A tributação em bases universais das pessoas jurídicas residentes no Brasil tem seu fundamento legal no artigo 25 da Lei nº 9.249/95, verbis: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. Após uma turbulência legislativa 2 , restou estabelecido que esse dispositivo somente permitiria a tributação depois que os mencionados lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior fossem disponibilizados à pessoa jurídica situada no Brasil. Posteriormente, a Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/01 promoveu duas siginificativas mudanças nesse quadro: com o artigo 21, a tributação foi estendida à CSLL 3 ; e com o artigo 74, definiu-se que a disponibilização ocorrerá antes e independetemente de qualquer distribuição no caso de lucros auferidos por empresas controladas e coligadas da pessoa jurídica brasileira. Confira-se: Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei no 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei no 9.430, de 1996, e o art. 1oda Lei no 9.532, de 1997. (...) Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Independentemente de sua amplitude, que teria ido além do padrão internacional ao alcançar empresas coligadas, lucros auferidos em países sem tributação favorecida e rendas ativas, importa notar que esse artigo 74 vai ao encontro das regras criadas em vários países em sintonia com o fenômeno da transparência fiscal internacional 4 . Trata-se de normas antielisivas específicas que possuem a 2 Essa turbulência se deu com a transformação do conteúdo que constava na própria Lei nº 9.249/95, na IN/SRF nº 38/96 e na Lei nº 9.532/97, e já tinha como pano de fundo a tentativa de se tributar os lucros auferidos no exterior pelas Controlled Foreign Corporations – CFC – mediante o princípio da transparência fiscal. Cf. Luís Eduardo Schoueri, “Imposto de Renda e os Lucros Auferidos no Exterior”. In: Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. vol 7. São Paulo: Dialética, 2003, pp. 303 a 313. 3 Na verdade, esse dispositivo foi originalmente editado no artigo 19 da MP nº 1.856-6/99 e, depois, sendo reeditado, até que ficou definitivamente positivado no artigo 21 da MP nº 2.158-35/01. 4 Cf. João Francisco Bianco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007, pp. 15 a 39. Fl. 3544DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 finalidade de evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas como controlled foreign corporations (CFC). Impõe-se, então, compreender a sistemática adotada por esses comandos legais. Nesse sentido, é de se observar que a lei não teria eficácia se quisesse tributar diretamente os lucros de uma empresa não residente. Isso porque não há conexão (residência ou fonte) capaz de dar efetividade à jurisdição tributária brasileira. O que a lei faz é tributar uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. A adequação dessa determinação ao conceito constitucional de renda é uma decisão que deve ser levada a efeito por quem tem competência para isso, no caso, o Supremo Tribunal Federal - STF, à luz dos princípios constitucionais envolvidos (igualdade, capacidade contributiva, praticabilidade, etc.). E, como é de amplo conhecimento, o artigo 74 foi apreciado pelo STF, na ADI nº 2.588, restando decidida sua inconstitucionalidade apenas nos casos que tratam de lucros auferidos por coligadas não situadas em países com tributação favorecida. Não nos cabe aqui questionar a exatidão dessa decisão, mas, apenas, reconhecer sua aplicabilidade. Nem se pode estranhar essa forma de tributação. Afinal, em várias situações a legislação do imposto de renda tributa algo que não é necessariamente renda. Basta ver as margens predeterminadas do controle dos preços de transferência. Aliás, as próprias adições e exclusões ao lucro líquido, que o legislador arbitrariamente elege para se chegar ao lucro real, não deixam de ser uma prova de que o lucro real é muito mais uma ficção do que uma renda ideal. Diferentemente do que ocorre em alguns países onde a renda segue a teoria da fonte definida em espectros cedulares, o conceito de renda adotado no Brasil segue a teoria do acréscimo patrimonial (segundo o modelo desenvolvido pelos financistas Georg Schanz, Robert Haig e Henry Simons - modelo SHS) definido numa amplitude global 5 . Isso significa que considera-se renda quaisquer fluxos monetários e demais benefícios (que possam também ser avaliados em termos monetários) que ingressem na esfera patrimonial da pessoa durante o período considerado. O que ocorre é que a lei, em situações nas quais o legislador sopesa a confluência de diversos princípios e interesses coletivos, deixa de tributar algumas categorias de renda. A bem da verdade, nem mesmo o lucro líquido contábil pode se enquadrar exatamente no conceito financeiro de renda da teoria do acréscimo patrimonial que inspirou os elaboradores do Código Tributário Nacional - CTN - na positivação do seu artigo 43 6 . E não há nenhuma ofensa aos artigos 7º dos acordos de bitributação quando se adota esse tipo de tributação. Veja-se o típico conteúdo desses dispositivos, conforme as Convenções-Modelo adotadas pela OCDE e pela ONU, nos termos reproduzidos para o vernáculo pelo acordo celebrado entre o Brasil e a Espanha 7 : Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. No último caso, os lucros da empresa serão tributáveis no outro 5 Cf. Reuven S. Avi-Yonah, Nicola Sartori e Omri Marian, Global Perspectives on Income Taxation Law. New York: Oxford, 2011, pp. 17 a 23 6 Cf. Ricardo Marozzi Gregorio. Preços de Transferência: Arm's Length e Praticabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 245. 7 Parágrafo 1 do Artigo 7 do Decreto nº 76.975/76. Fl. 3545DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. Ora, a parte desses dispositivos que diz que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” não pode ser entendida de maneira desvinculada da parte seguinte: “a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”. Trata-se da forma que as Convenções-Modelo escolheram para dizer que o país da fonte só pode tributar o lucro do seu não residente se este exercer atividade neste país por intermédio de um estabelecimento permanente. Isso porque é possível que uma atividade seja exercida sem um grau de conexão tal com o país da fonte que seja capaz de qualificá-lo no escopo do conceito de estabelecimento permanente contido nos artigos 5º daquelas mesmas Convenções-Modelo. Ainda assim, existe a conexão e o país da fonte poderia querer exercer sua jurisdição no sentido de tributar os correspondentes lucros. A regra daqueles dispositivos impede, então, que o país da fonte exerça essa jurisdição. Não se pode, portanto, querer atribuir à expressão “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” o sentido restritivo de impedir que um determinado país adote normas de transparência fiscal internacional. Esse, inclusive, é o entendimento esposado pela OCDE nos comentários de sua Convenção-Modelo. Nesse sentido, vide os seguintes excertos, conforme edição atualizada em 2010, com tradução livre: Parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1º: 23. A utilização de “companhias de base” [“base companies”, em inglês] também pode ser tratada através de normas sobre sociedades controladas no exterior [“Controlled Foreign Corporations/CFC”, em inglês]. Um número significativo de países membros e não membros tem adotado tal legislação. Conquanto o desenho desse tipo de legislação varie consideravelmente de país para país, um traço comum dessas regras, agora internacionalmente reconhecidas como um instrumento legítimo para proteger a base tributária local, é que elas resultam na tributação, por um Estado Contratante, de seus residentes relativamente à renda proveniente de sua participação em certas entidades estrangeiras. Argumentou-se algumas vezes, com base em certa interpretação de dispositivos da Convenção tais como o artigo 7º, parágrafo 1º, e o artigo 10, parágrafo 5º, que esse traço comum da legislação sobre sociedades controladas no exterior estaria em conflito com tais dispositivos. Pelos motivos expostos nos parágrafos 14 dos comentários ao artigo 7º e 37 dos comentários ao artigo 10, esta interpretação não está de acordo com o texto dos dispositivos. A interpretação também não se sustenta quando os dispositivos são lidos em seu contexto. Portanto, muito embora alguns países tenham considerado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação das sociedades controladas no exterior não está em conflito com a Convenção, tal esclarecimento não se faz necessário. Reconhece- se que a legislação das sociedades controladas no exterior estruturada dessa forma não é contrária aos dispositivos da Convenção. Parágrafo 14 dos comentários ao artigo 7º: 14. O propósito do parágrafo 1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus próprios residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontrados em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa Fl. 3546DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1º e parágrafos 37 a 39 dos comentários ao artigo 10). Outrossim, o recente relatório final divulgado no âmbito da Ação 3 do projeto Base Erosion and Profit Shifting - BEPS, conduzido pela OCDE sob determinação de todos os países pertencentes ao chamado G-20, tratou como renda "atribuída aos acionistas" (attributed to shareholders) a parcela tributada no país que impõe a norma CFC. Nesse sentido, recomenda que sejam estabelecidas regras claras para a definição, computação e atribuição dessa parcela 8 . Portanto, não se trata de tributar a renda da CFC, mas, sim, uma parcela atribuída na renda do acionista. Por outro lado, também não se pode compreender a sistemática adotada pela lei brasileira como se estivesse tributando uma espécie de "dividendos presumidos". Primeiro, porque o dividendo é um conceito bem delineado no âmbito da legislação societária. Assim, não basta a mera deliberação dos sócios para que todo o lucro auferido num determinado período se converta em dividendos. Como se sabe, há diversas situações em que os lucros devem ser destinados, por determinação legal ou estatutária, a pessoas distintas dos sócios. Então, não se pode garantir que todo o lucro deve ser dividido segundo as participações societárias. Segundo, porque quando o dividendo é, de fato, distribuído, seguindo o método de alívio da bitributação jurídica utilizado pela maioria dos países, deve se dar o crédito do imposto retido pelo país da fonte. Porém, a legislação brasileira não faz exatamente isso. Como não houve, de fato, a distribuição do dividendo, não há imposto retido na fonte. Então, o que se possibilita é a compensação do imposto pago sobre o lucro pela empresa não residente. Vejam bem, não se trata de alívio da britributação jurídica, mas, sim, da bitributação econômica através da compensação de parcelas do imposto apurado pela empresa residente (a brasileira), segundo os complicados critérios estabelecidos no artigo 14 da IN/SRF nº 213/02 9 . E percebam que existe até a possibilidade de compensar aquele imposto do exterior com a CSLL devida pela empresa brasileira (artigo 15 da mesma IN) 10 . Confira-se: COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. § 1º Para efeito de compensação, considera-se imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada ou o relativo a rendimentos e ganhos de capital, o tributo que incida sobre lucros, independentemente da denominação oficial adotada e do fato de ser este de competência de unidade da federação do país de origem. § 2º O tributo pago no exterior, a ser compensado, será convertido em Reais tomando-se por base a taxa de câmbio da moeda do país de origem, fixada para venda, pelo Banco Central do Brasil, correspondente à data de seu efetivo pagamento. 8 Cf. 2015 OECD Report: Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, pp 9 e 10. 9 Interpretação administrativa para os artigos 26 da Lei nº 9.249/95, 16, § 2º, da Lei nº 9.430/96, e 1º, § 4º, da Lei nº 9.532/97. 10 Cuja base legal é o artigo 21, § único, da MP nº 2.158-35. Fl. 3547DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 § 3º Caso a moeda do país de origem do tributo não tenha cotação no Brasil, o seu valor será convertido em Dólares dos Estados Unidos da América e, em seguida, em Reais. § 4º A compensação do imposto será efetuada, de forma individualizada, por controlada, coligada, filial ou sucursal, vedada a consolidação dos valores de impostos correspondentes a diversas controladas, coligadas, filiais ou sucursais. § 5º Tratando-se de filiais e sucursais, domiciliadas num mesmo país, poderá haver consolidação dos tributos pagos, observado o disposto no § 2ºdo art. 3ºe § 5ºdo art. 4º. § 6º A filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, deverá consolidar os tributos pagos correspondentes a lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos por meio de outras pessoas jurídicas nas quais tenha participação societária. § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. § 8º Para efeito de compensação, o tributo será considerado pelo valor efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo decorrente de qualquer benefício fiscal. § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. § 10. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica, no Brasil, deverá calcular o valor: I - do imposto pago no exterior, correspondente aos lucros de cada filial, sucursal, controlada ou coligada e aos rendimentos e ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real; II - do imposto de renda e adicional devidos sobre o lucro real antes e após a inclusão dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. § 11. Efetuados os cálculos na forma do § 10, o tributo pago no exterior, passível de compensação, não poderá exceder o valor determinado segundo o disposto em seu inciso I, nem à diferença positiva entre os valores calculados sobre o lucro real com e sem a inclusão dos referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital, referidos em seu inciso II. § 12. Observadas as normas deste artigo, a pessoa jurídica que tiver os lucros de filial, sucursal e controlada, no exterior, apurados por arbitramento, segundo o disposto nas normas específicas constantes desta Instrução Normativa, poderá compensar o tributo sobre a renda pago no país de domicílio da referida filial, sucursal ou controlada, cujos comprovantes de pagamento estejam em nome desta. § 13. A compensação dos tributos, na hipótese de cômputo de lucros, rendimentos ou ganhos de capital, auferidos no exterior, na determinação do lucro real, antes de seu pagamento no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada, poderá ser efetuada, desde que os comprovantes de pagamento sejam colocados à disposição da Secretaria da Receita Federal antes de encerrado o ano-calendário correspondente. § 14. Em qualquer hipótese, a pessoa jurídica no Brasil deverá colocar os documentos comprobatórios do tributo compensado à disposição da Fl. 3548DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Secretaria da Receita Federal, a partir de 1ºde janeiro do ano subseqüente ao da compensação. § 15. O tributo pago sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, que não puder ser compensado em virtude de a pessoa jurídica, no Brasil, no respectivo ano-calendário, não ter apurado lucro real positivo, poderá ser compensado com o que for devido nos anos-calendário subseqüentes. § 16. Para efeito do disposto no § 15, a pessoa jurídica deverá calcular o montante do imposto a compensar em anos-calendário subseqüentes e controlar o seu valor na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur). § 17. O cálculo referido no § 16 será efetuado mediante a multiplicação dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital computados no lucro real, considerados individualizadamente por filial, sucursal, coligada ou controlada, pela alíquota de quinze por cento, se o valor computado não exceder o limite de isenção do adicional, ou pela alíquota de vinte e cinco por cento, se exceder. § 18. Na hipótese de lucro real positivo, mas, em valor inferior ao total dos lucros, rendimentos e ganhos de capital nele computados, o tributo passível de compensação será determinado de conformidade com o disposto no § 17, tendo por base a diferença entre aquele total e o lucro real correspondente. § 19. Caso o tributo pago no exterior seja inferior ao valor determinado na forma dos §§ 17 e 18, somente o valor pago poderá ser compensado. § 20. Em cada ano-calendário, a parcela do tributo que for compensada com o imposto de renda e adicional devidos no Brasil, ou com a CSLL, na hipótese do art. 15, deverá ser baixada da respectiva folha de controle no Lalur. COMPENSAÇÃO COM A CSLL DEVIDA NO BRASIL Art. 15. O saldo do tributo pago no exterior, que exceder o valor compensável com o imposto de renda e adicional devidos no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros, rendimentos e ganhos de capital oriundos do exterior, até o valor devido em decorrência dessa adição. Terceiro, porque não há na legislação nada que garanta que se houver uma efetiva distribuição de dividendos a posteriori estes deixarão de ser tributados, tanto pelo país da fonte, quanto pelo Brasil. Ademais, inexiste qualquer previsão acerca dos efeitos daquela tributação sobre os “dividendos presumidos” em face da eventual tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. É verdade que os parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10 deixam aberta a possibilidade de uma determinada legislação CFC tratar ou não os rendimentos tributados na categoria dos dividendos. Apesar disso, o conteúdo desses parágrafos é claro quanto à chance de haver problemas na efetivação de benefícios concedidos no âmbito do acordo no caso de a legislação CFC tratar os rendimentos tributados na categoria dos dividendos. Veja-se tais comentários, conforme edição atualizada em 2010, com tradução livre: Parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10: 38. A aplicação de tal legislação ou regras [de acordo com o parágrafo precedente, trata-se da legislação CFC ou de regras com efeitos similares] pode, porém, complicar a aplicação do artigo 23. Se a renda [da CFC] fosse atribuída ao contribuinte, cada item dessa renda teria que ser tratada na conformidade das Fl. 3549DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 provisões relevantes da Convenção (lucros de empresas, juros, royalties). Se é tratada como um dividendo presumido, então, ele é claramente derivado da companhia de base [a CFC], constituindo renda do país daquela companhia. Mesmo assim, não está claro se a renda deve ser tratada como um dividendo (artigo 10) ou como rendimentos não expressamente mencionados (artigo 21). Sob algumas dessas legislações ou regras, a renda tributável é tratada como um dividendo, com o resultado de que uma isenção concedida por uma convenção, por exemplo, uma isenção de uma filial, seja também estendida ao contribuinte. É questionável se a Convenção requer que isso seja feito. Se o país de residência considera que esse não é o caso, pode se alegado que ele está obstruindo a normal operação da isenção de uma filial mediante tributação do dividendo (na forma de "dividendo presumido") antecipadamente. 39. Aonde os dividendos são realmente distribuídos pela companhia de base [a CFC], as provisões da convenção bilateral têm que ser normalmente aplicadas porque há renda de dividendos dentro do escopo da convenção. Assim, o país da companhia de base pode submeter o dividendo a uma tributação na fonte. O país da residência do controlador aplicará os métodos normais de eliminação da bitributação (isto é, o método do crédito ou da isenção). Isso implica que o tributo retido deve ser creditado no país de residência do controlador, mesmo que o lucro distribuído (o dividendo) tenha sido tributado anos antes no âmbito da legislação CFC ou outras regras com efeitos similares. No entanto, a obrigação de dar o crédito nesse caso permanece questionável. Geralmente tal dividendo é isento da tributação (uma vez que ele já foi tributado no âmbito daquela legislação ou regras) e poderia ser arguido que não há base para o crédito do tributo retido. Por outro lado, o propósito do tratado seria frustrado se esse crédito pudesse ser evitado via simples antecipação da tributação pela oposição da citada legislação. O princípio geral estabelecido acima sugere que o crédito deveria ser concedido mesmo que os detalhes possam depender de tecnicalidades da citada legislação ou regras e do sistema de crédito dos tributos no exterior contra os tributos domésticos (por exemplo, tempo decorrido desde a tributação dos "dividendos presumidos"). Porém, os contribuintes que tenham recorrido a arranjos artificiais estão assumindo riscos que não estão completamente sob a salvaguarda das autoridades tributárias. Nada obstante a existência dessa possibilidade, como já se disse, não parece que a lei brasileira tenha seguido esse difícil caminho. Registre-se, contudo, que a matéria sofrerá profundas alterações para os fatos geradores futuros por obra do conteúdo introduzido pela Lei nº 12.973/14. [...] (destaques cfe. o original) A discussão relacionada à existência de conflito entre o art. 7º do Tratado Brasil- Luxemburgo já foi objeto de apreciação pela 1ª Turma da CSRF, ao proferir o Acórdão nº 9101-003.088, cujo voto da lavra do D. conselheiro André Mendes Moura propugnou no sentido de que não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2158-35/2001 e as disposições da MP 2158-35/2001. Dele se extraem as seguintes razões de decidir, verbis: [...] Voltando para o caso concreto, a matéria a ser analisada é se o Tratado Brasil- Luxemburgo teria repercussão na materialidade prevista pelo art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001. Fl. 3550DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 A assunto já foi discutido em recentes julgamentos no presente Colegiado: Acórdão nº 9101-002.589 ("caso EAGLE"), nº 9101-002.751 (PETROBRÁS), nº 9101-002.832 (INTERCEMENT), cujas razões para decidir adoto nos presentes autos. Transcrevo o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. O aspecto material da norma trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Para operacionalizar a apuração dos lucros auferidos de controladas/coligadas (investidas) no Brasil, quanto no exterior, tomou-se como base os resultados na contabilidade da investidora refletidos por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído Fl. 3551DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente a situação tratada no caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do lançamento fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto de renda na Luxemburgo. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil-Luxemburgo. Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. [...] Assim, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158- 35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Luxemburgo para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, havendo, nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL. [...] Diante das premissas acima alinhadas, que adoto como razões de decidir, não podem ser acolhidas as alegações da recorrente no sentido de que o acordo para evitar a bitributação firmado entre Brasil e Luxemburgo deva prevalecer sobre a legislação interna. Não se trata de esvaziar o conteúdo do artigo 7º da convenção, como alega a recorrente, mas sim de compatibilizá-lo com a legislação brasileira de tributação dos lucros no exterior que, conforme acima explanado, se insere na categoria de norma CFC, plenamente admitido pelo direito internacional. Trata-se, como analisado acima, de materialidades distintas, tributando-se no Brasil os lucros são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior ao final de cada ano-calendário, o que não é o mesmo que alcançar os lucros totais auferidos pela empresa situada em Luxemburgo, sujeita às regras de tributação daquele Grão-Ducado. Fl. 3552DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 A bitributação, no caso, é evitada pela norma brasileira que assegura a compensação integral do imposto pago no exterior, até o limite do IRPJ e da CSLL apurados no Brasil. Ante ao exposto, acompanho a maioria do colegiado e voto no sentido de negar provimento ao recurso nesta parte. Não obstante as razões acimas sejam suficientes para enfrentar e infirmar as alegações da recorrente entendo que os apontamentos trazidos pela d. PGFN em suas contrarrazões, nos quais, além de analisar especificamente os argumentos da recorrente, também traz valiosas contribuições sobre o entendimento do tema, de sorte que adoto os excertos abaixo extraídos da referida manifestação como reforço e razões adicionais de decidir no presente caso, verbis: [...] IV – QUESTIONAMENTOS SOBRE O TRATADO PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO FIRMADO ENTRE O BRASIL E LUXEMBURGO A recorrente ainda fundamenta a não tributação dos lucros auferidos por intermédio da CAMARGO CORREA LUXEMBURGO na aplicação do art. 7º do Tratado Brasil- Luxemburgo para evitar a dupla tributação. Em essência, a contribuinte afirma que a Fiscalização estaria tributando lucros que pertencem à controlada residente em Luxemburgo, o que seria vedado pelo art. 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo. No entanto, não merecem prosperar as alegações da recorrente. IV.1 – DA INTERPRETAÇÃO E DA QUALIFICAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE CONTROLADAS OU COLIGADAS Considerando a existência de Tratado para evitar a dupla tributação da renda, firmado entre Brasil-Luxemburgo, o primeiro passo é examinar as normas dos referidos acordos internacionais. Com efeito, deve-se buscar inicialmente os conceitos trazidos pelos tratados, tendo em vista a sua finalidade específica de regulamentar situações nas quais se verifique a possibilidade de múltipla incidência de tributos sobre o mesmo fato. A utilização do direito interno de cada um dos países contratantes fica reservada às hipóteses em que a convenção remete a ele, ou quando não se encontram os termos na própria Convenção.8 11 Nesse contexto, importante examinar os dispositivos do Tratado Brasil-Luxemburgo que tratam da tributação de lucros: Tratado Brasil-Luxemburgo Artigo 7° Lucros das Empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros serão tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 11 8 Nesse sentido, aponta-se o trabalho desenvolvido por Ailton Cláudio Ribeiro, apresentado como dissertação de mestrado da Unisantos. RIBEIRO, Ailton Cláudio. Conflitos de qualificação na aplicação de convenções para evitar a dupla tributação da renda e capital: delimitação conceitual e análise de propostas de solução. p. 76. http://biblioteca.unisantos.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2006-09-05T191201Z-15/Publico/dissertacao%20- %20Ailton%20Claudio%20Ribeiro.pdf Fl. 3553DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 A norma acima transcrita, claramente, limita-se a definir qual o país poderá tributar de lucros das empresas. Essa é justamente a essência Acordo internacional: fixar a competência tributária quando se verifica a possibilidade de dupla ou múltipla tributação ou isenção da mesma renda. Por essa razão, o conteúdo das normas dos tratados para evitar a dupla tributação, geralmente, está relacionado à delimitação de critérios de competência tributária, às regras para diminuir ou eliminar os efeitos da dupla tributação, entre outros. Esse é o entendimento de Antônio de Moura Borges: Por via de tais convenções, os Estados pactuantes previnem, mitigam ou eliminam a dupla tributação internacional com a adoção de duas regras diferentes. De acordo com a primeira, reserva-se com exclusividade a tributação de determinadas categorias de rendimentos a cada um dos Estados. O Estado a que não foi reservado o direito de tributar certas categorias de rendimentos deve renunciar-lhes a tributação, evitando-se, dessa forma, o surgimento da dupla tributação. De conformidade com a segunda regra, aplicável na maioria dos casos, delimitam-se as categorias de rendimentos que podem ser tributadas, tanto pelo Estado da residência, como pelo Estado da fonte, e atribui-se a um desses Estados o dever de eliminar ou atenuar a dupla tributação, utilizando, ou o método da isenção, ou o método da imputação, ou, o que é mais comum, uma combinação dos dois métodos.9 12 Diante disso, analisando o artigo 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo, a única conclusão que se pode extrair é que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado. Entretanto, o mencionado dispositivo não esgota a disciplina da tributação dos lucros submetidos ao poder de tributar de dois ou mais Estados. Isso porque falta um conceito essencial para se estabelecer a relação jurídico-tributária, qual seja: explicitar o que pode ser considerado lucro das empresas residentes em cada país. Ora, sem esta definição, de nada adiantam os critérios de delimitação de competência do artigo 7º, tendo em vista que ainda é preciso esclarecer o conceito do elemento material do fato gerador do tributo. Seguindo a linha de raciocínio no sentido de se buscar primeiro no Tratado as definições dos conceitos, volta-se a atenção para o artigo 3º, que apresenta as definições gerais: Tratado Brasil-Luxemburgo Artigo 3º Definições Gerais 1. Na presente Convenção, a não ser que o contexto imponha uma interpretação diferente: (...) 2. Para a aplicação da Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que não se encontre de outro modo definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado Contratante relativa aos impostos que são objeto da Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diferente. Inicialmente, constata-se que o art. 3º dos tratados não trazem o conceito de lucro. Por sua vez, em nenhum outro artigo da Convenção Brasil-Luxemburgo foi definido o que seria lucro, para fins de incidência do imposto sobre a renda. Nessa perspectiva, importante notar que o parágrafo 2º do art. 3º prevê uma regra residual, qual seja: deve ser observada a legislação interna do Estado contratante quando não estiverem presentes, no texto do Tratado, a definição de algum termo ou expressão. A esse 12 9 BORGES, Antônio de Moura. Considerações Sobre a Dupla Tributação Internacional. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 51, out. 2001. Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/2088>. Fl. 3554DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 respeito, vale a pena conferir trecho da obra de Alberto Xavier, na qual analisa o § 2° do art. 3° da Convenção Modelo da OCDE sobre dupla tributação da renda:10 13 De tudo isto resulta que o § 2° do art. 3° não reveste o alcance de uma cláusula geral de reenvio para o direito interno, como regra subsidiária de interpretação e aplicação do tratado, como pretende Vogel, antes estabelece o círculo excepcional de hipóteses restritas, em que o direito fiscal interno pode ser utilizado para definir expressões não definidas no tratado, como, por exemplo, ‘lucro’ ou ‘controle direto ou indireto’.11 14 Percebe-se, portanto, que a definição do que sejam os “lucros de uma empresa de um Estado Contratante” (no caso, o Brasil) deve ser buscada no ordenamento jurídico brasileiro. Esse entendimento está em consonância com a regra de interpretação prevista no próprio Tratado Brasil-Luxemburgo. Nesse ponto, vale lembrar que para chegar a essa conclusão seguiu-se a metodologia considerada pela doutrina como a mais adequada, a saber: investigar primeiro se o conceito foi trazido pelo Acordo internacional e, não havendo especificação naquela fonte, parte-se para o direito interno dos países. Partindo dessa premissa, o próximo passo é examinar a legislação brasileira sobre a tributação de lucros auferidos no exterior. Mais precisamente, cumpre conferir o conteúdo do art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, haja vista se a norma que fundamentou o lançamento do crédito tributário. Considerando, ainda, que o citado dispositivo remete ao art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995, torna-se imprescindível analisar as duas normas em conjunto. Assim, vale a pena transcrevê-las abaixo: Lei nº 9.249, de 1995 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. O art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995, dispõe que o lucro das empresas residentes no Brasil será composto pelos resultados auferidos no exterior. Significa dizer que, ao determinar a adição dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, a norma explicita que os rendimentos produzidos no exterior integrarão o lucro real das pessoas jurídicas brasileiras. Trata-se da consagração do princípio da universalidade ou da tributação em bases universais, previsto no inciso I do § 2º do art. 153 da Constituição Federal de 1988.12 15 13 10 Apesar de não ser membro da OCDE, o Brasil utiliza a Convenção Modelo daquela entidade como base na formulação de seus tratados para evitar a dupla tributação da renda. 14 11 XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 136. 15 12 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; (...) § 2º - O imposto previsto no inciso III: I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei; Fl. 3555DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Por sua vez, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, também contempla regra de definição do elemento material do fato gerador do IPRJ e da CSLL, expresso no seguinte trecho: “determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória”. Além disso, o dispositivo ainda prevê o elemento temporal do fato gerador, ou seja, o momento em que se consideram disponibilizados os lucros para as controladoras ou coligadas brasileiras. A novidade trazida pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, foi estabelecer que a tributação dos lucros das controladoras e coligadas situadas no Brasil, auferidos por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior, seguiria o regime de competência. O fundamento para essa inovação, é bom ressaltar, encontra-se no § 2º do art. 43 do CTN, que autorizou o legislador a estabelecer o momento em que ocorrerá a disponibilização dos rendimentos oriundos do exterior.13 16 Desse modo, é possível afirmar que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, apenas complementa o regime de tributação em bases universais, para as pessoas jurídicas residentes no Brasil, inaugurado pelo art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995. Nessa perspectiva, relevante notar que os dois dispositivos apresentam o mesmo conceito para lucro real, no sentido de que a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL levará em conta os rendimentos auferidos no exterior. Assentados esses pontos, cabe agora retornar para a análise da tributação dos lucros auferidos no exterior sob a ótica do Tratado firmado entre Brasil-Luxemburgo. As normas brasileiras não extrapolaram os limites do referido Tratado internacional, uma vez que definiram o que seria o lucro da pessoa jurídica situada no Brasil – termo não especificado na Convenção. Por sua vez, também não se verifica incompatibilidade entre o disposto em normas brasileiras e nas normas de Luxemburgo. Isso porque o art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, apresenta preceitos que correspondem ao âmbito de competência do Brasil – ou seja, define o que deve ser entendido como lucro das empresas brasileiras e o momento em que será possível haver incidência do IR e da CSLL sobre estes lucros. Dessa maneira, resta evidente que a Fiscalização fundamentou seu trabalho no conceito de lucro fornecido pela legislação brasileira. Com efeito, a autoridade administrativa responsável pelo lançamento, tendo como parâmetro de interpretação o direito interno, constatou a existência de valores que se subsumiriam à hipótese que autoriza a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. O principal argumento utilizado pela recorrente, para tentar afastar a tributação no Brasil, diz respeito ao critério de competência definido no art. 7º. Basicamente, alega-se que as autoridades brasileiras estariam – com base no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 – tributando os lucros das controladas ou coligadas situadas no exterior, e que essa postura violaria o art. 7º das Convenções. Entretanto, tais afirmações não condizem com a realidade. Primeiramente, conforme demonstrado acima, o objeto da Lei nº 9.249, de 1995, e do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não é o lucro de empresa estrangeira, mas os lucros da sociedade controladora sediada no Brasil. Significa 16 13 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Fl. 3556DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 dizer que o enfoque da legislação nacional foi delimitar o conceito de lucro real, incluindo na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas. Implica dizer que os valores disponibilizados pelas controladas ou coligadas estrangeiras devem ser qualificados como lucros da controladora residente no Brasil – nos termos do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Como visto acima, compete ao aplicador do tratado buscar nas legislações de cada país contratante o significado dos termos não definidos nos tratados. A r. decisão de primeira instância respeitou tal regra, ao dar ao termo “lucro de empresa residente” um significado que está em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque entendeu, acertadamente, que a lei brasileira estaria incidindo sobre lucros de empresa residente no Brasil, o que, evidentemente, consiste no escopo da Lei nº 9.249, de 1995, e do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Portanto, se o art. 7º do tratado dispõe que os “lucros de empresa serão tributados apenas no país de residência”, a lei brasileira não contraria o art. 7º dos tratados. Ao contrário, no caso, o lucro de empresa residente no Brasil está sendo tributado no Brasil, o que implica dizer que o art. 7º está sendo observado e respeitado pela legislação pátria. IV.2 – CLASSIFICAÇÃO DO ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158-35, DE 2001, COMO NORMA CFC Ultrapassadas as primeiras considerações acerca da aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, frente aos Tratado firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação, cabe analisar o tema sob outro enfoque. A partir de agora, passa a ser debatida a natureza do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, para que fique demonstrado que o citado dispositivo consiste em norma voltada para a disciplina das CFCs. Ademais, é preciso que fique claro o verdadeiro sentido da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, para evitar desvirtuamentos em sua aplicação – o que provocaria esvaziamento de sua finalidade. No Termo de Verificação Fiscal, a autoridade lançadora procurou delinear a atual sistemática brasileira no âmbito da tributação de lucros auferidos no exterior. Para isso, trouxe a evolução histórica da legislação sobre o assunto, merecendo destaque, primeiramente, o art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995.14 17 O mencionado dispositivo legal introduziu no ordenamento jurídico o regime de tributação universal da renda das pessoas jurídicas residentes no país, provocando uma mudança de paradigma no modelo de tributação do IRPJ e da CSLL – que antes era orientado pelo critério da territorialidade. O art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001,15 18 deu continuidade à mudança de paradigma iniciada com o art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995. Esse aspecto é facilmente perceptível no próprio texto do caput do art. 74, que ao fazer menção à “determinação 17 14 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: (destaques não constam no original) (...) § 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: (destaques não constam no original) (...) 18 15 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Fl. 3557DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 da base cálculo do IRPJ e da CSLL” remete para o art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995. Por seu turno, a doutrina também reconhece essa relação entre os dispositivos acima citados, a exemplo de Luís Eduardo Schoueri.16 19 Portanto, é possível afirmar, com tranquilidade, que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visava igualmente submeter as pessoas jurídicas residentes no Brasil ao critério da universalidade da tributação da renda. Feitas essas considerações introdutórias, passa-se às técnicas hermenêuticas que permitem qualificar o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, como norma CFC. A primeira a ser utilizada é a interpretação gramatical, efetivada mediante a simples leitura do texto normativo e a identificação do significado linguístico das palavras que o compõe. Nessa perspectiva, constata-se que o dispositivo sob análise disciplina os elementos que devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que é confirmado pelo seguinte trecho: “Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL”. Além disso, é preciso levar em conta a remissão feita ao art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995, tendo esse dispositivo fixado que: “Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas”.17 20 Por fim, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, traz um marco temporal para determinar o momento em que se entende disponibilizados, para a controladora ou coligada brasileira, os lucros auferidos no exterior por intermédio de sua controlada ou coligada. Isso é o que se extrai desta parte do texto normativo: “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.”. Diante disso, apegando-se apenas à literalidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, fica evidente que o parâmetro utilizado para compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL são os lucros obtidos por intermédio das controladas e coligadas no exterior e o momento da disponibilização destes lucros para a controladora ou coligada brasileira. Mais do que isso, já se poderia concluir que o dispositivo regulamenta a tributação da renda de pessoas jurídicas residentes no Brasil. Isso é precisamente o que justifica o termo Controlled Foreign Coorporation, vale dizer, as normas CFC buscam disciplinar a relação entre empresas controladas ou coligadas situadas no exterior e as suas controladoras ou coligadas residentes no país de origem da norma CFC, para fins de apurar os lucros passíveis de tributação auferidos por estas últimas. Dessa maneira, há que se reconhecer que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, reúne as características elementares de normas classificadas como CFC, uma vez que trata de empresas controladas ou coligadas no exterior e da disponibilização dos seus lucros para a controladora ou coligada brasileira. Por seu turno, a interpretação histórica também configura ferramenta válida para definir o sentido de uma norma. Com efeito, esse método investigação considera tanto a evolução histórica da legislação quanto as circunstâncias fáticas que motivaram ou contribuíram para a introdução de uma norma no mundo jurídico. Nessa perspectiva, cumpre salientar que, à época da edição do art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, a atenção dos principais países do mundo estava voltada para as práticas de concorrência fiscal internacional prejudicial. Apesar da preocupação com o tema ser antiga, ela ganhou notoriedade com o relatório de 1998 da Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento – OCDE, intitulada Harmful Tax Competition – an Emerging Global Issue. A partir de então, nota-se que os Estados intensificaram a atuação voltada para diminuir ou eliminar as condutas consideradas prejudiciais no âmbito da tributação internacional. 19 16 SCHOUERI, Luís Eduardo. Imposto de Renda e os Lucros Auferidos no Exterior. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. vol. 7. São Paulo: Dialética, 2003. p. 306. 20 17 Trecho retirado do caput do art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995. Fl. 3558DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Esse contexto permitiu o surgimento das teorias de transparência fiscal e, consequentemente, a expansão das normas CFC – estas configurando medidas internas unilaterais que poderiam ser adotadas pelos países que se sentissem prejudicados pelas práticas de concorrência tributária danosa. O Brasil claramente encampou essa linha de atuação, conforme se verifica no art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995 – apesar de ser anterior ao movimento iniciado pela OCDE – e pelo art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001.18 21 Com efeito, ambas as normas tratam da tributação em bases universais e levam em conta o lucro produzido no exterior por empresas controladas ou coligadas. Implica dizer que o país seguiu uma tendência mundial, refletindo na legislação interna a técnica de controle das relações entre empresas controladoras e coligadas e suas respectivas controladas e coligadas, ou seja, adotou as normas CFC para fins de incidência tributária. Oportuno ainda utilizar a interpretação finalística para determinar o conteúdo do art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, conforme explicitado em tópico anterior desta peça, o objetivo do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, foi implementar a tributação universal da renda das pessoas jurídicas e, ao mesmo tempo, evitar o diferimento por tempo indeterminado da renda auferida por intermédio de controladas ou coligadas no exterior.19 22 Diante dessas informações, pode-se concluir que o mencionado dispositivo legal tinha por missão: a) concretizar a tributação em bases universais para as pessoas jurídicas, levando em conta a renda auferida por intermédio das suas controladas ou coligadas no exterior; b) impedir o diferimento indeterminado da tributação de lucros produzidos no exterior – prática que vinha sendo muito adotada por contribuintes para se beneficiar de sistemas tributários mais favoráveis e, ao mesmo tempo, escapar da tributação no Brasil; c) estabelecer a presunção absoluta quanto ao momento em que se realiza a disponibilização dos lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas e coligas. Ora, não há como se negar a presença de características típicas de normas CFC no art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001. Com efeito, deve-se considerar que a finalidade da norma era combater a elisão fiscal, fator inegavelmente ligado ao conceito de norma CFC. Por outro lado, disciplinar a tributação de rendimentos auferidos no exterior por intermédio de empresas coligadas ou controladas e, ao mesmo tempo, impedir o diferimento da tributação são objetivos inerentes às normas CFC. Afinal, a norma permitirá ao Estado brasileiro trazer para o campo da incidência tributária os resultados obtidos por pessoas jurídicas residentes no país por meio de suas controladas e coligadas no exterior. Partindo dessa premissa, convém rememorar que o art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, apenas deu continuidade ao regime introduzido pelo art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995. Assim, é possível concluir que a mesma lógica aplicada a este dispositivo deve ser estendida para aquele. Vale dizer, se o legislador trouxe o art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, para complementar o que havia iniciado com o art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995, é perfeitamente válido assumir que as duas normas possuem o mesmo objetivo, qual seja: efetivar a tributação em bases universais e coibir o diferimento indeterminado dos rendimentos produzidos no exterior por meio de controladas ou coligadas. Nesse contexto, relevante destacar que o Ministro Ayres Britto firmou posicionamento no mesmo sentido da argumentação desenvolvida acima. Isso é o que se verifica em seu 21 18 BIANCO, João Francisco. Transparência fiscal internacional. São Paulo: Dialética, 2007. p. 17-20. 22 19 Cf. PEREIRA, Moisés de Sousa Carvalho; RISCADO JUNIOR, Paulo Roberto. Jurisprudência comentada: o artigo 74 da medida provisória nº 2.158-35/2001 e o planejamento tributário com base na utilização de tratados – o “caso eagle II” (acórdão nº 101-97.070). Revista da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. v.1, n. 2, jul./dez. 2011. Brasília: PGFN. p. 277. Fl. 3559DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 voto proferido no julgamento da ADI 2.588, que analisava a constitucionalidade justamente do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Confira-se: No mérito, enfatizou que a discussão envolveria a constitucionalidade, ou não, do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, preceito que faria as vezes da lei ordinária a que se refere o § 2º do art. 43 do CTN, de modo a se determinar o momento da ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL. Assinalou que se trataria de norma inserida no âmbito das chamadas “regras CFC” (controlled foreign corporation) e que não haveria como desconhecer que os lucros obtidos pelas controladas e coligadas estrangeiras repercutiriam positivamente na empresa brasileira que as controlasse ou que com elas fosse coligada, a gerar- lhes empíricos acréscimos patrimoniais. Nesse contexto, entendeu que seria razoável considerar os lucros apurados fora do país como disponibilizados, para a coligada brasileira, na data do balanço. Enfatizou que o caput do art. 74 da medida provisória adversada determinara a migração de um sistema de tributação em bases universais com utilização de regime de caixa para outro sistema, também de tributação em bases universais, porém com o uso do regime de competência. Consignou, no ponto, a inexistência de novidade nessa opção, dado que, desde o advento da Lei 9.532/97, os lucros das filiais e sucursais de empresas brasileiras situadas no exterior já se submetiam ao mencionado regime de competência.20 23 Não obstante todo o exposto acima, ainda persistem diversas críticas à qualificação do o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, como norma CFC. Isso porque a OCDE teria indicado as condições que, segundo sua opinião, deveriam estar presentes para que um país adote normas CFC. Ocorre que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não teria algumas dessas condições – daí as críticas impostas ao dispositivo e sua qualificação como norma CFC. A esse respeito, o autor José Francisco Bianco – tendo por referência documento elaborado pela própria OCDE21 24 – sintetiza as quatro condições elencadas pela entidade: Inicialmente, a CFC, para submeter-se ao regime especial de tributação, deve ser considerada, pela legislação de residência de seus sócios, uma entidade tributária autônoma e independente. Isso porque vários países não consideram, por exemplo, as sociedades de pessoas como contribuinte de imposto separados de seus sócios, exigindo destes a tributação da renda auferida por aquelas, sob um outro tipo de regime de tributação que não o da CFC. O regime da CFC, portanto, aplica-se apenas quando a entidade sediada no exterior for um contribuinte autônomo de imposto, de acordo com a legislação fiscal do país de residência de seus sócios. A segunda condição é que a CFC esteja submetida a uma influência preponderante dos sócios na condução de suas operações, caracterizada pelo controle societário. Normalmente o controle é estabelecido com a detenção pelo sócio de direitos de voto ou de participação no capital social em percentual superior a 50%. (...) A terceira condição é que a CFC esteja sediada em um país de baixa ou nenhuma tributação. Esse tipo de critério é chamado de método jurisdicional, ou seja, é a partir da jurisdição do país de sede da CFC que irá ser determinada a aplicação ou não do regime de transparência. (...) 23 20 Noticiado no Informativo nº 636 do STF. 24 21 OCDE, Législation Relative aux Sociétés Étrangères Contrôlées, Paris, 1996. Fl. 3560DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 A quarta condição para a caracterização da CFC refere-se ao tipo de rendimento auferido. Esse critério é chamado de método transacional, ou seja, é a partir do tipo de transação efetuada pela empresa no exterior – ou da natureza do rendimento auferido – que irá ser determinada a sua submissão ou não ao regime de transparência.22 25 O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional – e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo Brasil ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima – gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Isso porque a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que estabeleceu-se um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que tratam-se de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Diante do exposto, parece não restarem dúvidas de que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, detém a natureza de norma CFC. IV.3 – DA APLICABILIDADE DO ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158-35, DE 2001, FRENTE AO TRATADO PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO FIRMADO ENTRE O BRASIL E LUXEMBURGO 25 22 BIANCO, João Francisco. Transparência fiscal internacional. São Paulo: Dialética, 2007. p. 25-26. Fl. 3561DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 IV.3.1 – NORMAS CFC E O ALCANCE DO ART. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158-35, DE 2001, O primeiro obstáculo à tese defendida pela contribuinte situa-se no próprio conceito de norma CFC. Com efeito, é da essência das denominadas normas CFC o tratamento das controladas ou coligadas situadas no exterior como pessoas jurídicas distintas da controladora ou coligada residente no país que edita a norma CFC. Dessa maneira, a norma CFC brasileira reconhece e respeita a existência jurídica individual de cada empresa – tanto da residente quanto da não residente no país que elabora a norma. Ora, seguindo a sua natureza de norma CFC, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é direcionado para a pessoa jurídica residente no Brasil, ou seja, ele busca a tributação dos rendimentos da empresa situada no país considerando sua participação nos lucros de sua controlada que se encontra no exterior. Portanto, não procede a alegação da recorrente de que a legislação brasileira teria determinado a tributação do lucro da controlada residente em Luxemburgo. O segundo ponto que precisa ser esclarecido é que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, constitui apenas uma técnica de tributação. Significa dizer que o propósito dessa norma CFC não é desconsiderar a personalidade jurídica da controlada ou coligada situada no exterior, mas apenas incluir na apuração do tributo devido pela empresa residente no Brasil os resultados obtidos por intermédio da subsidiária estrangeira. Tanto é assim que o caput do referido art. 74 traz somente a definição do momento da disponibilização dos lucros auferidos no exterior para a controladora ou coligada no Brasil. A percepção dessa realidade é fundamental para entender o exato conteúdo da norma, qual seja: trata-se de uma regra que permite fixar um marco para a disponibilização de lucros e, com isso, sua inclusão na apuração do IRPJ e da CSLL da controladora ou coligada residente no Brasil. Esse é o núcleo da norma e é a partir dele que devem ser extraídos os efeitos tributários. Nesse contexto, convém ressaltar que a alegação de que estariam sendo tributados os lucros da empresa estrangeira (CAMARGO CORREA LUXEMBURGO) contrasta com o próprio comando do dispositivo ora analisado. Isso porque o objeto da norma são os lucros disponibilizados aos sócios, e estes não podem ser confundidos com os lucros da própria pessoa jurídica que auferiu os resultados no país estrangeiro. Assim, ao mencionar os lucros disponibilizados pelas controladas e coligadas situadas no exterior, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, refere-se à parcela que caberia aos sócios brasileiros do lucro apurado no exterior por suas subsidiárias. Essa interpretação feita acima sobre o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é bom frisar, coaduna-se com todo o cenário delineado até aqui, a saber: a) a natureza CFC da norma, com sua peculiaridade intrínseca de reconhecer a personalidade jurídica distinta da controladora residente no país e da controlada situada no exterior; b) a sua finalidade de implementar a tributação universal da renda das pessoas jurídicas residentes no Brasil – o que corrobora a tese de que o objeto da norma é tributar o lucro do contribuinte residente no país, mesmo que para isso tenha-se como parâmetro a sua participação nos resultados obtidos pelas suas controladas ou coligadas residentes no exterior; c) a noção de transparência fiscal e a utilização da norma como um instrumento para evitar o diferimento indeterminado da tributação das rendas auferidas no exterior por intermédio de empresas controladas ou coligadas – daí o porquê da estipulação do momento em que se consideram disponibilizados os lucros para a empresa residente no Brasil. Diante disso, pode-se afirmar que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, nunca teve por objetivo tributar o lucro de pessoas jurídicas residentes em outros países. Nesse ponto, importante destacar que, dentre as teorias que fundamentam a transparência fiscal internacional, existe aquela que considera possível o legislador estabelecer uma presunção absoluta quanto ao momento de disponibilização dos lucros. Ora, essa foi justamente a técnica adotada na legislação brasileira, vale dizer, estipular Fl. 3562DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 um momento em que se considerem disponibilizados os lucros provenientes do exterior para os sócios residentes no Brasil. Com efeito, escolheu-se a data da apuração do resultado no balanço da controlada ou coligada situada no estrangeiro como marco para a distribuição presumida dos lucros. Dessa maneira, quando o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, se reporta aos lucros disponibilizados pelas controladas e coligadas situadas no exterior, deve-se interpretá-los como a parcela que caberia aos sócios brasileiros do lucro apurado no exterior por intermédio de suas subsidiárias. Partindo dessa premissa, é possível interpretar sistematicamente a legislação tributária sobre o assunto, notadamente a Instrução Normativa SRF nº 213, de 2002 – que regulamentou o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Assim, vejamos o que diz o § 7º do art. 1º da citada IN, que geralmente é utilizado como argumento para afirmar que a legislação brasileira busca alcançar os lucros da empresa residente no exterior: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa § 1º Os lucros referidos neste artigo são os apurados por filiais e sucursais da pessoa jurídica domiciliada no Brasil e os decorrentes de participações societárias, inclusive em controladas e coligadas. § 2º Os rendimentos e ganhos de capital a que se refere este artigo são os auferidos no exterior diretamente pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil. (...) § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. § 8º Os rendimentos e os ganhos de capital, decorrentes de aplicações ou operações efetuadas no exterior, integrarão os resultados da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, e as perdas reconhecidas nesses resultados são indedutíveis e devem ser adicionadas para determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Realmente, uma leitura apressada poderia conduzir à impressão de que o ato normativo acima transcrito determina a tributação do valor integral do lucro obtido pela controlada ou coligada no exterior. No entanto, convém lembrar que as normas devem ser interpretadas conjuntamente às demais que compõem ordenamento jurídico. Nesse caso, a necessidade de uma visão sistemática é ainda mais flagrante. Primeiro, porque se trata de uma norma que retira seu fundamento de validade de outra, isto é, o art. 1° da IN SRF nº 213, de 2002, surgiu para regulamentar a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Em segundo lugar, há que se levar em conta todas as peculiaridades que envolvem o referido art. 74, a fim de que a interpretação do ato infra legal – IN SRF nº 213, de 2002 – não destoe da própria “lei” que motivou a sua existência – Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001. Portanto, a interpretação do § 7° do art. 1° da IN SRF nº 213, de 2002, precisa ser compatível com a norma CFC brasileira. Nessa perspectiva, deve-se ter em mente que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, impõe a tributação do lucro disponibilizado pela da controlada ou coligada residente no exterior. Nesse ponto, importante destacar que, quando se editou o § 7° do art. 1° da IN SRF nº 213, de 2002, essa realidade era conhecida pela Administração Pública. Ora, basta lembrar que o projeto para a Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, saiu do próprio Ministério da Fl. 3563DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Fazenda.23 26 Assim, não faz sentido que, no momento de regulamentar o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 – por meio da IN SRF nº 213, de 2002 –, a Administração Tributária tenha se esquecido do conteúdo da norma que ela mesma havia proposto no projeto daquela Medida Provisória. Feitas essas considerações, resta desvendar o significado da expressão “valores antes de descontado o tributo pago no país de origem”. Percebam, Srs. Conselheiros, que para fins da incidência do IRPJ e da CSLL, a legislação brasileira criou uma presunção absoluta de que os lucros foram disponibilizados aos sócios brasileiros na data de sua apuração no balanço da controlada ou coligada residente no exterior. Implica dizer que, no momento em que for apurado o lucro no exterior, ele será oferecido à tributação no Brasil – na proporção da participação da empresa brasileira em suas controladas e coligadas estrangeiras. Dessa maneira, para aplicar a técnica de tributação prevista no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, nem se deve cogitar sobre a existência ou não de tributação no país de residência da controlada ou coligada estrangeira. Com efeito, se realmente houve pagamento de tributo no exterior, isso será relevante apenas em um segundo momento, vale dizer: os impostos pagos no exterior somente terão importância para fins de compensação com o tributo a ser pago no Brasil. E é por essa razão que o texto da IN SRF nº 213, de 2002, faz a ressalva quanto ao tributo pago no exterior, de modo a preservar a lógica da norma prevista no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Esse também foi o entendimento firmado no voto da Conselheira Edeli, no acórdão n° 1101-00.365, proferido pela 1a Turma da 1a Câmara da 1a Sessão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Confira-se: Somente se poderia cogitar da tributação integral do lucro apurado pela controlada se a incidência se verificasse sobre o próprio lucro. Contudo, por tudo até aqui exposto, o IRPJ e a CSLL incidem sobre os lucros fictamente disponibilizados, ficção esta que opera quanto ao momento da disponibilização, e não surte efeitos sobre a materialidade do fato gerador, a qual permanece limitada ao montante passível de distribuição, ou seja, ao valor líquido após dedução dos tributos incidentes sobre o lucro no país de origem. Possivelmente quando o ato normativo tratou do cômputo de lucros, rendimentos e ganhos de capital pelo valor antes de descontado o tributo pago no país de origem, cogitava-se da incidência de tributo sobre o próprio rendimento a ser oferecido à tributação no Brasil, cuja compensação, inclusive, foi expressamente trazida no art. 14 da mesma Instrução Normativa. Certamente os tributos incidentes sobre os lucros da controlada não estão contemplados nesta previsão de dedução, e assim também não integram o montante a ser oferecido à tributação na forma do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. IV.3.2 – O ENTENDIMENTO DA OCDE SOBRE A EFICÁCIA DAS NORMAS CFC EM FACE DOS TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO Com base nas premissas firmadas no tópico anterior, passa-se a afastar os argumentos no sentido de que a exigência do IRPJ e da CSLL viola o art. 7 do Tratado firmado entre o Brasil e Luxemburgo, para evitar a dupla tributação sobre a renda. Eis o teor do parágrafo 1º do dispositivo do tratado: ARTIGO 7 26 23 Vale ressaltar que, desde a sua primeira edição, o projeto da Medida Provisória n° 2.158 partiu do Ministério da Fazenda. Informação disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/dc_20.asp?selCodColecaoCsv=J&Datain=09/10/2001&txpagina=20650&altura=700 &largura=800> Fl. 3564DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Lucros das Empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. No último caso, os lucros da empresa serão tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. O entendimento da contribuinte é no sentido de que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, determinaria a tributação dos lucros da própria controlada ou coligada residente no exterior. Segundo a recorrente, a Fiscalização teria desrespeitado a competência exclusiva de Luxemburgo para tributar os lucros auferidos pelas pessoas jurídicas residentes naquele país. Com o devido respeito à recorrente, os argumentos trazidos no decorrer desta peça tornam insubsistentes as suas alegações. Inicialmente, cumpre salientar que o auto de infração realmente tem por objeto os lucros da empresa brasileira – CAMARGO CORREA S.A. –, e não de sua controlada no exterior – CAMARGO CORREA LUXEMBURGO. Ora, restou demonstrado que a natureza do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é de norma CFC. Nesse ponto, convém mais uma vez frisar que é da essência da norma CFC brasileira o reconhecimento da personalidade jurídica distinta da controladora ou coligada e das suas controladas e coligadas residentes no exterior. Dessa maneira, não existe a alegada desconsideração da personalidade jurídica das empresas situadas no exterior, para fins de tributação. Com efeito, o intuito na norma brasileira é definir o momento da disponibilização dos lucros para as pessoas jurídicas residentes no país. Significa dizer que a base material da tributação são os lucros dos sócios residentes no Brasil – apurados a partir dos lucros provenientes de suas controladas ou coligadas no exterior. Importante esclarecer que a utilização de normas CFC não viola o propósito dos Tratados para evitar dupla tributação. Mais especificamente, não há qualquer incompatibilidade entre o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, e o art. 7 do tratado firmado entre o Brasil e Luxemburgo. Sobre esse tema, é imprescindível conferir o entendimento da OCDE, uma vez que o tratado entre o Brasil e Luxemburgo, para evitar a dupla tributação sobre a renda, seguiu a estrutura da convenção Modelo elaborada pela OCDE: 23. A utilização de ‘companhias de base’ [‘base companies’ em inglês] também pode ser tratada através de normas sobre sociedades controladas no exterior [‘Controlled Foreign Corporations/CFCs’ em inglês]. Um número significativo de países membros e não membros adotou tal legislação. Enquanto o design desse tipo de legislação varia consideravelmente de país para país, um traço comum dessas regras, agora internacionalmente reconhecidas como um instrumento legítimo para proteger a base tributária local, é que elas resultam na tributação, por um Estado Contratante, de seus residentes relativamente à renda proveniente de sua participação em certas entidades estrangeiras. Argumentou-se algumas vezes, com base numa determinada interpretação de dispositivos da Convenção tais como o Art. 7º, § 1º, e o Art. 10, § 5º, que esse traço comum da legislação sobre sociedades controladas no exterior estaria em conflito com tais dispositivos. Pelos motivos expostos nos parágrafos 14 dos “Comentários” ao Art. 7º e 37 dos ‘Comentários’ ao Art. 10, tal interpretação não está de acordo com o texto dos dispositivos. A interpretação também não se sustenta quando os dispositivos são lidos em seu contexto. Portanto, enquanto alguns países consideraram útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação das sociedades controladas no exterior não está em conflito com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação das Fl. 3565DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 sociedades controladas no exterior estruturada dessa forma não é contrária aos dispositivos da Convenção. (destaques não constam do original) Percebe-se, portanto, que a própria OCDE reconhece que o modelo das regras CFC varia consideravelmente entre os países, ou seja, não há um “padrão único” de legislação CFC. O traço comum desse tipo de regra, conforme registrado nos comentários, é a tributação dos residentes de um Estado Contratante em relação à renda proveniente de sua participação em empresas estrangeiras – característica esta presente no art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. Dessa forma, as regras CFC não estão em conflito com os tratados porque está claro, no âmbito internacional, que cada país pode dispor livremente sobre a base de cálculo do imposto de renda devido pelo residente que investe no exterior, desde que impeça a dupla tributação. Aliás, pode-se dizer que essa é a regra fundamental para fins de interpretação dos tratados para evitar a dupla tributação, de acordo com a conclusão que está evidenciada no parágrafo 14 dos comentários ao Art. VII da Convenção Modelo da OCDE (tradução livre): 14. O propósito do § 1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus próprios residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontrados em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros (ver também § 23 dos “Comentários” ao art. 1º e §§ 37 a 39 dos “Comentários” ao art. 10). (destaques não constam do original) Diante disso, tem-se que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é autêntica norma CFC e está em perfeita harmonia com o art. 7 do Tratado Brasil- Luxemburgo. Isso porque aquele dispositivo apenas estabeleceu que os lucros auferidos pelas controladas no exterior consideram-se disponibilizados para a controladora brasileira na data do balanço em que tiverem sido apurados. Como os lucros da sociedade estrangeira são imputados à empresa brasileira, não há descumprimento ao Art. 7 do Tratado – afinal, continuará havendo tributação dos lucros disponibilizados à controladora residente no Brasil. Assim, resta comprovada a inaplicabilidade do art. 7 da Convenção Brasil–Luxemburgo ao caso dos presentes autos. V – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO TRATADO FIRMADO ENTRE BRASIL E LUXEMBURGO: argumentos apresentados pela recorrente sobre a compatibilidade do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, com o regime dos Tratados para evitar a dupla tributação (...)a recorrente trouxe uma série de argumentos, no intuito de demonstrar a impossibilidade de aplicar a norma inserida no art. 74 da Medida Provisória no 2.158- 35, de 2001. Basicamente, a contribuinte concentra sua defesa em dois pontos: (I) a autoridade fiscal estaria tributando lucros da controlada residente no exterior; e (II) a tributação lastreada no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, viola o disposto no Tratado firmado entre o Brasil e Luxemburgo. Portanto, nos tópicos a seguir, será demonstrado que as diversas alegações levantadas pela recorrente não merecem ser acolhidas. [...] V.2 – Argumentação acerca da dupla tributação e dos mecanismos para evitá-la Fl. 3566DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 A recorrente discute o tema da dupla tributação ainda sob a perspectiva do Tratado Brasil-Luxemburgo. (...) [...] O art. 7 do Tratado Brasil-Luxemburgo consiste em uma norma de atribuição de competência tributária entre os dois países contratantes. Apesar de ter como efeito indireto evitar dupla tributação, não está correto afirmar que a referida norma representa “método” de evitar a dupla tributação da renda. Com efeito, ao examinar o Tratado Brasil-Luxemburgo como um todo, verifica-se que os mecanismos para evitar a dupla tributação encontram-se em outros dispositivos do Acordo Internacional – notadamente no art. 23 do Tratado. Por outro lado, cabe chamar a atenção para um aspecto do argumento levantado pela contribuinte. Reparem, Srs. Conselheiros, que a contribuinte afirma algo que serviria para reforçar a sua tese, mas se esquece que o seu argumento não se adequa à própria realidade do grupo empresarial do qual faz parte. Isso porque, segundo a recorrente, os lucros devem ser tributados no país em que é desenvolvida a atividade e onde os lucros foram obtidos. Se essa ideia for transposta ao caso dos autos, temos que a sociedade controlada residente em Luxemburgo não desempenhou a atividade que originou os lucros. Aliás, cabe lembrar que a controlada de Luxemburgo sequer registrou os lucros auferidos por meio da CIMPOR PORTUGAL. Não obstante, a contribuinte sustenta que a competência tributária pertenceria somente a Luxemburgo, país no qual não foi realizada nenhuma atividade empresarial e onde os lucros sequer foram reconhecidos – visto que naquele país os lucros são reconhecidos por meio da aplicação do método de custo, e não do MEP. Seguindo na análise dos argumentos trazidos pela recorrente, percebe-se que o tratamento conferido à tributação dos lucros auferidos por meio de estabelecimentos permanentes também foi utilizado como tese de defesa. Mais precisamente, a contribuinte afirma que somente haveria competência tributária do Brasil se a empresa brasileira atuar em Luxemburgo mediante um estabelecimento permanente situado neste último país. (...) Em primeiro lugar, relevante notar que a recorrente inverteu a lógica da tributação dos rendimentos auferidos por meio de estabelecimentos permanentes, prevista no art. 7 do Tratado Brasil-Luxemburgo para evitar a dupla tributação da renda. Com efeito, se houver um estabelecimento permanente, em Luxemburgo, que funcione em favor da controladora brasileira, os lucros provenientes do citado estabelecimento serão tributados em Luxemburgo. Implica dizer que os rendimentos produzidos em Luxemburgo, por meio de estabelecimento permanente lá situado e a este atribuíveis, serão de competência tributária de Luxemburgo, e não do Brasil. Por outro lado, ainda sobre a aplicabilidade do art. 7 do Tratado Brasil-Luxemburgo, a contribuinte sustenta que tal dispositivo conduziria ao reconhecimento da competência exclusiva de Luxemburgo para tributar os lucros auferidos pela CAMARGO CORREA LUXEMBURGO. Isso porque, segundo a contribuinte, os lucros seriam auferidos e pertenceriam às controladas ou coligadas residentes no exterior. A partir dessa premissa, a recorrente alega que a Administração Tributária brasileira teria ignorado a personalidade jurídica das entidades estrangeiras e, ao assim fazê-lo, teria imputado ao residente no Brasil os ganhos e rendimentos das pessoas jurídicas estrangeiras que tiveram a sua personalidade jurídica afastada. Portanto, isso equivaleria a dizer que a controladora residente no Brasil e as suas controladas ou coligadas residentes no exterior seriam uma entidade única – o que justificaria o procedimento de incluir, na apuração do IRPJ e da CSLL, os lucros auferidos no exterior. Entretanto, não é essa a postura das autoridades fiscais brasileiras. Na realidade, essa argumentação construída pela recorrente é que pode levar a um desvirtuamento da relação entre a controladora residente no Brasil e suas controladas no exterior. Fl. 3567DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Percebam, Srs. Conselheiros, que as autoridades fiscais respeitam as personalidades jurídicas distintas da controladora brasileira e suas controladas no exterior. A partir dessa premissa, tem-se que seria a contribuinte que estaria desconsiderando a personalidade jurídica da controlada residente em Luxemburgo. Isso porque é a contribuinte que levanta a tese de identidade entre os lucros da controladora brasileira e a controlada em Luxemburgo. Nesse ponto, relevante salientar que, em nenhum momento, a pretensão das autoridades fiscais foi exigir tributos da controlada residente no exterior, tampouco tributar seus lucros. Primeiro porque isso seria absolutamente inviável, haja vista a impossibilidade de a Administração Tributária brasileira estender seu âmbito de atuação de modo a atingir pessoas jurídicas que estão fora do território brasileiro. Notadamente, as autoridades brasileiras não conseguiriam atuar de maneira impositiva ou mesmo coercitiva no território de um país estrangeiro, características que são fundamentais ao se exigir o cumprimento da obrigação tributária. É por essa razão que se pode afirmar, tranquilamente, que o crédito tributário constituído com o lançamento recai sobre a controladora residente no Brasil. Por seu turno, ainda sobre a alegação da contribuinte no sentido de estariam sendo tributados os lucros da controlada no exterior, cabe a seguinte indagação: se o Fisco brasileiro está tributando a controlada residente no exterior, isso não teria como consequência a diminuição do lucro da pessoa jurídica estrangeira? Ora, se realmente houve tributação da entidade no exterior, os efeitos da exigência fiscal deveriam ser refletidos nessa pessoa jurídica, vale dizer, com o reconhecimento do impacto da tributação na própria controlada. No entanto, não é isso que acontece. A apuração dos lucros e, consequentemente, a tributação da controlada em Luxemburgo continuará se submetendo à legislação daquele país. Isso fica ainda mais evidente quando se considera que a CAMARGO CORREA LUXEMBURGO sequer reconheceu, perante as autoridades fiscais de Luxemburgo, os lucros referentes ao período fiscalizado. Significa dizer que a apuração dos seus lucros permanece inalterada e seguirá os ditames da legislação de Luxemburgo, de modo que a tributação sobre os lucros da controladora brasileira não teve nenhum impacto na relação da CAMARGO CORREA LUXEMBURGO com o Fisco de Luxemburgo. Esse fato demonstra cabalmente que não se está exigindo IRPJ e CSLL sobre os lucros da controlada residente em Luxemburgo – visto que tais lucros não sofreram nenhuma alteração em virtude da imposição fiscal brasileira. Portanto, a exigência tributária no Brasil recai sobre a parcela dos lucros que é de titularidade da controladora residente no Brasil, em decorrência da sua posição de acionista controlador da entidade estrangeira – e não sobre os lucros da própria controlada no exterior. Implica dizer que as autoridades fiscais brasileiras se ativeram aos lucros da pessoa jurídica residente no Brasil, reconhecendo que os lucros auferidos pela controladora e pela controlada são distintos. Afasta-se, assim, qualquer alegação de que os lucros da controladora no Brasil e da controlada em Luxemburgo seriam os mesmos. V.3 – Argumentação acerca da “interpretação particularizada” adotada pela autoridade fiscal e pela DRJ/SPO: críticas à Solução de Consulta Interna COSIT no 18, de 2013 Para a contribuinte, a “interpretação particularizada” que a autoridade fiscal e a turma julgadora de primeira instância adotaram – seguindo a linha de raciocínio trazida na Solução de Consulta Interna nº 18, de 2013 – resultaria no esvaziamento da aplicação dos Tratados para evitar a dupla tributação da renda. Isso porque o referido documento, elaborado pela COSIT, firmou entendimento no sentido de que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, tem por objeto a tributação dos lucros pertencentes à controladora ou coligada residente no Brasil. Dessa forma, segundo o entendimento da Fl. 3568DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 COSIT, o art. 7 dos Tratados para evitar dupla tributação e o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, seriam plenamente compatíveis. O resultado dessa interpretação é que os lançamentos fundamentados na norma brasileira afastariam qualquer possibilidade de os contribuintes invocarem a proteção do art. 7 dos Tratados, o que motivou a crítica da recorrente e a alegação de “esvaziamento” dos Tratados. Para reforçar sua tese, a contribuinte utiliza dois argumentos, que podem ser sintetizados assim: (a) a interpretação dos Tratados não pode conduzir a um resultado “absurdo ou desarrazoado”; (b) a interpretação defendida pela autoridade fiscal, e corroborada pela DRJ/SPO, levariam a um cenário de “tripla tributação” da renda, o que se reputa “absurdo ou desarrazoado”.24 27 No entanto, essas alegações não merecem prosperar. A contribuinte parece ter se esquecido do mecanismo para evitar a dupla tributação presente no próprio Tratado Brasil-Luxemburgo, qual seja: a concessão de créditos aos contribuintes, em decorrência dos tributos pagos no outro Estado Contratante, a fim de que haja compensação dos valores pagos no exterior com os valores devidos no país de residência do contribuinte. Aliás, convém salientar que nem mesmo seria necessária a aplicação do disposto no art. 23 do Tratado – o qual dispõe sobre os métodos para evitar a dupla tributação –, tendo em vista que a própria legislação brasileira já confere esse direito aos contribuintes. Com efeito, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, expressamente reconhece o direito à compensação do imposto pago no exterior com o montante devido, no Brasil, a título de IRPJ e CSLL. Dessa maneira, fica difícil imaginar como aconteceria a alardeada “Tripla Tributação”. Isso porque, se a renda foi devidamente tributada no exterior, quando houver o oferecimento à tributação no Brasil a consequência imediata será o aproveitamento do crédito referente aos tributos pagos no exterior. Significa dizer que a contribuinte jamais sofrerá dupla ou tripla tributação quando a renda já houver sido tributada no país de residência da controlada ou coligada no exterior. Portanto, o problema suscitado pela recorrente – “Tripla tributação” – não existe. Por outro lado, importante discorrer sobre a técnica de interpretação dos Tratados que fora invocada pela própria recorrente, isto é, empregar uma interpretação que impeça resultados absurdos ou desarrazoados. Nessa perspectiva, tem-se duas interpretações possíveis: a primeira, defendida pela contribuinte, de que não poderia ser aplicado o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, pois violaria o previsto no art. 7º do Tratado; a segunda, sustentada pela autoridade fiscal, no sentido de que o referido dispositivo não conflita com o art. 7º Tratado. De acordo com a contribuinte, a interpretação adotada pela Fazenda Pública traria como resultado absurdo a “tripla tributação” da renda. Assim, segundo a recorrente, caso prevaleça o entendimento da autoridade fiscal, ter-se-ia um desvirtuamento do Tratado Internacional, que busca justamente impedir que a mesma renda seja tributada mais de uma vez. Contudo, demonstramos em linha anteriores que a suposta dupla tributação da renda não existiria no caso concreto, uma vez que tanto o Tratado Brasil-Luxemburgo quanto a legislação brasileira preveem um mecanismo para coibir a dupla tributação, qual seja: a concessão de crédito fiscal, tendo por base o tributo sobre a renda pago no exterior. Dessa maneira, se o temor da contribuinte é que a renda auferida por intermédio das controladas residentes no exterior seja tributada mais de uma vez, basta que apresente o comprovante dos tributos pagos no país estrangeiro. Com isso, restará afastada a indesejada dupla tributação. Portanto, não se vislumbra a possibilidade de que 27 24 Seguem os trechos do Recurso Voluntário, dos quais foi extraída a argumentação da recorrente: 195. Vale dizer, a interpretação de um determinado Tratado Internacional não pode conferir-lhe sentido “absurdo ou desarrazoado”, totalmente divorciado daquele constante de seus objetivos! (...) 138. Para tanto, basta conferir que, mediante a aplicação desta interpretação da autoridade administrativa e da 7ª Turma da DRJ/SPO, o efeito inevitável é o da existência da Tripla Tributação! Fl. 3569DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 a interpretação externada pela Fiscalização possa trazer o alardeado resultado “absurdo ou desarrazoado” da “tripla tributação”. Por seu turno, cabe verificar se a interpretação defendida pela recorrente poderia gerar algum resultado “absurdo ou indesejado”. Nesse ponto, convém lembrar que a contribuinte reconheceu que não houve pagamento de nenhum tributo sobre a renda no exterior, mesmo tendo havido, inequivocamente, o reconhecimento da existência da renda. Significa dizer que, até o momento da autuação, a realidade da contribuinte era a seguinte: (a) as controladas residentes no exterior auferiram lucro e não o tributaram; (b) a controladora residente no Brasil reconheceu em sua contabilidade a parcela desses lucros que lhe pertencia, por meio da aplicação do MEP; (c) seguindo a sua interpretação dos Tratados para evitar a dupla tributação e da legislação brasileira, a controladora não ofereceu à tributação os lucros obtidos por intermédios das suas controladas no exterior. Diante desse contexto, fica claro resultado pretendido pela contribuinte, vale dizer, não incorrer em tributação no exterior e tampouco no Brasil. O verdadeiro dilema da contribuinte é deixar a sua posição confortável de não pagar tributo sobre a renda em nenhum dos países onde estão as suas controladas, assim como não sofrer incidência tributária no Brasil. Com efeito, a própria recorrente admite que a controlada residente em Luxemburgo não ofereceu seus rendimentos à tributação naquele país. Por sua vez, a partir da sua interpretação acerca do Tratado Brasil- Luxemburgo, a contribuinte reclama o suposto direito de não oferecer os lucros auferidos no exterior, por intermédio de suas controladas, à tributação no Brasil. Dessa forma, fica evidente que a intenção da contribuinte é não se sujeitar à tributação, ao invés de combater uma alegada incidência em duplicidade de tributos sobre a mesma renda. A partir desse cenário, pergunta-se: qual interpretação poderia levar a um resultado “absurdo ou desarrazoado”? Aquela exposta pela autoridade fiscal, segundo a qual os lucros seriam tributados no Brasil, mas compensando-se com os tributos pagos no exterior? Aquela defendida pela contribuinte, que implicaria a dupla não-tributação da renda? O que se verifica em casos como o analisado no presente processo administrativo é que as controladas no exterior não oferecem os lucros à tributação, em seus respectivos países de residência, ao passo que a controladora residente no Brasil busca diferir indeterminadamente a tributação dos lucros em território nacional. Essa é a consequência da interpretação que a contribuinte pretende que prevaleça como a mais adequada para a aplicação dos Tratados e das normas internas brasileiras. Ora, se por um lado os Tratados Internacionais visam evitar a dupla tributação da renda, efeito que realmente deve ser afastado, por outro lado, não se pode permitir que eles sirvam de escudo para que a renda não seja tributada em nenhum lugar. Significa dizer que os Tratados Internacionais não podem transformar-se em mero instrumento de elisão fiscal, por meio do qual os contribuintes conseguiriam escapar da tributação tanto no país da fonte quanto no país da residência. A situação de dupla tributação, que é tão comumente alegada pelos contribuintes como consequência da aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, somente aconteceria se vislumbrarmos um cenário surreal, qual seja: as autoridades fiscais brasileiras ignorariam o comando do art. 23 dos Tratados ou do art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, e não concederiam o crédito fiscal correspondente aos tributos pagos no exterior. Todavia, não é isso que se verifica na prática. Geralmente, os contribuintes se insurgem justamente porque terão que sair da conveniente posição de não tributar os lucros no exterior e tampouco no Brasil. Trata-se precisamente da situação fática examinada no presente processo administrativo: a controlada no exterior não realizou nenhum pagamento de tributo no exterior, enquanto a controladora no Brasil pretendia, igualmente, não oferecer lucros à tributação. Fl. 3570DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 V.4 – Argumentação acerca dos Comentários da OCDE à Convenção Modelo de dupla tributação jurídica internacional A questão da compatibilidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, com o art. 7 do Tratado Brasil-Luxemburgo já foi devidamente abordada em tópicos anteriores desta peça, inclusive com a análise do posicionamento da OCDE sobre o tema. Não obstante, cabem ainda alguns comentários sobre argumentos levantados pela recorrente, que foram desenvolvidos da seguinte forma em seu recurso voluntário: 230. De início, deve-se destacar que os Comentários da OCDE constantes do Termo de Verificação Fiscal e que, supostamente, comprovariam a ausência de violação às disposições do Tratado Brasil e Luxemburgo, não se aplicam ao caso concreto. [destaques conforme o original] (...) 236. Em outras palavras, os Comentários da OCDE transcritos no Termo de Verificação Fiscal estão contextualizados no âmbito de específicas legislações de alguns países, que veiculam normas antielisivas, a fim de evitar abusos nas práticas adotadas pelos contribuintes, com o intuito de frustrar a tributação, em seus domicílios, dos lucros apurados no exterior, o que não é o caso dos autos. (...) 243. Para que fique bem claro o seu nítido caráter de exceção, a própria OCDE adverte, em seu comentário 26 ao art. 1º da Convenção Modelo, que (tradução livre): “(...) Como norma geral, essas medidas não deveriam ser aplicadas quando a renda em questão já foi submetida a uma tributação que lhe seja comparável no país de residência do contribuinte.” [destaques não constam do original] Esse trecho dos comentários elaborados pela OCDE a respeito da no exterior tiverem sido tributados, ou seja, no local de produção dos rendimentos tenha havido tributação compatível com os padrões internacionalmente aceitos como razoáveis e desejáveis. O primeiro ponto que necessita ser esclarecido é que os citados comentários da OCDE precisam ser encarados de acordo com a sua natureza. Tratam-se de orientações exaradas pelo referido organismo internacional, visando facilitar a aplicação dos Tratados Internacionais que sigam a Convenção Modelo da OCDE. Significa dizer que os Comentários não ostentam caráter cogente, que vinculam ou limitam a atuação dos países. Esse detalhe é relevante quando se considera a expressão “como norma geral”, trazida no trecho acima transcrito. Claramente, a OCDE indica um comportamento que ela considera adequado, mas que não necessariamente será seguido pelos países, vale dizer, nenhum país está obrigado a seguir fielmente e sem alterações o entendimento da OCDE sobre as normas CFCs. Dessa forma, tem-se que o Brasil poderia adotar uma legislação CFC própria, sem estar circunscrito aos exatos termos delineados pela OCDE em seus Comentários à Convenção Modelo. Com isso, perde força a crítica sustentada por parte da doutrina, que busca desqualificar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, argumentando que tal dispositivo não teria adotado o método transacional ou o método jurisdicional. Ora, o legislador brasileiro não estava obrigado a adotar tais métodos, podendo introduzir uma norma CFC que se adequasse melhor aos interesses do Brasil. Nesse ponto, vale lembrar que a OCDE é composta pelos países considerados desenvolvidos, que possuem uma realidade muito diferente – quando se trata de modelo de tributação – dos países em desenvolvimento, como o Brasil. Isso já seria motivo suficiente para que a norma brasileira não seguisse à risca o que é pregado como o modelo ideal ou “normal” de norma CFC. Fl. 3571DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Não obstante tais observações, poder-se-ia adotar as recomendações da OCDE – explicitadas no comentário acima transcrito – para afastar as alegações da recorrente. Nessa perspectiva, mostra-se indispensável cotejar a situação da contribuinte com o que está disposto no comentário, principalmente o trecho no qual está escrito “quando a renda em questão já foi submetida a uma tributação que lhe seja comparável no país de residência do contribuinte”. Essa ressalva explica a essência das normas CFCs, a saber: aplicar uma norma que impeça a pretensão dos contribuintes de escapar indefinidamente da tributação, por meio da utilização dos Tratados Internacionais para evitar a dupla tributação da renda. Verificou-se, ao longo do tempo, que muitos contribuintes estavam conseguindo se esquivar da tributação ao alocar a renda em suas controladas ou coligadas no exterior, sem qualquer previsão para que tais rendimentos fossem oferecidos à tributação no país de residência da controladora. Por seu turno, na maioria das vezes, os lucros das controladas no exterior não eram tributados ou eram submetidos a cargas reduzidas de tributação – se comparado com o país de residência do controlador. Assim, vislumbrava-se um cenário em que os contribuintes não distribuíam formalmente os lucros às controladoras, causando um diferimento indeterminado da tributação; ao mesmo tempo, havia benefícios fiscais no exterior, o que muitas vezes correspondia à dupla não tributação da renda – isto é, não tributava-se no país de residência da controlada e de residência da controladora. Diante desse contexto, a resposta dos países de residência dos controladores – que estavam utilizando a tática do diferimento indeterminado da tributação – foi criar normas que determinassem a disponibilização dos lucros auferidos no exterior aos sócios controladores. Essas normas tratavam, portanto, de uma regra de definição do momento de disponibilização dos lucros auferidos por intermédio de controladas residentes no exterior – Controlled Foreing Corporations rules. Os contribuintes questionaram a validade dessas normas perante os tratados internacionais, alegando que estariam sendo tributados os lucros das pessoas jurídicas residentes no exterior, sendo que tais lucros estariam protegidos pelas disposições dos Tratados. Ao analisar o tema, a OCDE decidiu que não haveria violação dos Tratados, como visto acima. O entendimento da OCDE consistiu em uma resposta às práticas de diferimento indeterminado que vinham se repetindo nos países de residência do controlador – o que podia resultar, também, em uma dupla não tributação da renda, caso a controlada no exterior estivesse gozando de algum regime privilegiado ou não estivesse oferecendo os lucros à tributação. Daí porque houve a ressalva no Comentário da OCDE, no qual ressaltou-se a necessidade de a renda ter sido submetida à tributação no exterior. Voltando ao caso concreto, e seguindo o pano de fundo traçado acima, temos que os lucros somente foram objeto de tributação no Brasil, em virtude da aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 (norma CFC). Com efeito, a própria contribuinte reconheceu que a controlada residente em Luxemburgo – a CAMARGO CORREA LUXEMBURGO – registrava os resultados auferidos por meio de suas controladas utilizando o método de custo, ao invés do MEP. A consequência disso é que, em Luxemburgo, a controlada CAMARGO CORREA LUXEMBURGO não reconhecia os lucros de suas controladas e não os submetia à tributação. A partir daqui, duas constatações podem ser feitas. A primeira é que a controlada em Luxemburgo não era uma empresa operacional, uma vez que não desenvolvia as atividades empresariais que geravam os lucros objeto de tributação. Implica dizer que nenhum lucro foi efetivamente produzido em Luxemburgo – dada a ausência de atividades econômicas substanciais nesse país. Considerando esse fato, não seria desarrazoado imaginar que a existência da CAMARGO CORREA LUXEMBURGO, dentro da cadeia de empresas que compõem o grupo empresarial, seria explicada apenas pela função de estar interposta entre a controladora residente no Brasil e a controlada efetivamente operacional, residente em Portugal. Assim, tem-se que o papel da Fl. 3572DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 CAMARGO CORREA LUXEMBURGO seria atuar meramente como uma empresa para atrair a aplicação do Tratado Brasil-Luxemburgo. A segunda constatação possível de ser extraída, ao se examinar os fatos, é que o IRPJ e a CSLL seriam os únicos tributos que incidiriam sobre os lucros auferidos por intermédios das controladas residentes no exterior. Com efeito, basta lembrar que a contribuinte não demonstrou o pagamento de tributos sobre os rendimentos auferidos pelas controladas no exterior. Além disso, cabe ressaltar que a CAMARGO CORREA LUXEMBURGO sequer reconheceu os lucros em Luxemburgo, visto que utilizava o método de custo para avaliar os investimentos que detinha em suas controladas. Portanto, quando a autoridade fiscal determinou que a controladora brasileira deveria reconhecer os rendimentos auferidos no exterior, por intermédios de suas controladas – sejam diretas ou indiretas –, e os incluísse na apuração do IRPJ e da CSLL, isso significou a primeira tributação que incidiria sobre tais lucros. Prova disso é que, caso houvesse pagamento de tributos no exterior, estes poderiam ser aproveitados como créditos para abater do montante de IRPJ e CSLL devidos no Brasil. Nesse ponto, cumpre salientar que a contribuinte, em nenhum momento, apresentou provas de que teria havido pagamento de tributos sobre a renda no exterior. Esses fatos e argumentos servem para infirmar toda a tese elaborada pela contribuinte, no sentido da incompatibilidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, com o art. 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo para evitar a dupla tributação. Isso porque restou demonstrado que o lucro objeto de tributação pertence efetivamente à controladora residente no Brasil e, igualmente, não haveria a suposta “tripla tributação” da mesma renda. [...] (grifos e destaques conforme o original) Com base nos fundamentos anteriormente exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 3573DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Declaração de Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli Optei por apresentar a presente declaração de voto para evidenciar as razões que levaram a metade do Colegiado a divergir do voto do I. Relator no mérito, bem como, no conhecimento, a maioria tê-lo acompanhado apenas com base em suas conclusões. Neste último ponto, vale observar que a maioria dos Julgadores, ao contrário do Relator, também considerou como paradigma hábil a demonstrar a necessária divergência jurisprudencial o Acórdão nº 1402-002.388. Basta verificar o que restou assentado na decisão ora comparada, que diverge justamente no que se busca rediscutir. Veja-se: O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de norma CFC por considerar transparente as controladas e coligadas no exterior, mas não possui a sua finalidade típica, antiabusiva, específica e excepcional, o que permitiria sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas com o intuito de se evitar a dupla tributação.A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do art. 74 da MP nº 2.158/01, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo norma de bloqueio, afastando a legislação doméstica, prevalecendo o disposto no pacto internacional, como previsto no comando do art. 98 do CTN, reiteradamente confirmado pelo E. STJ. Quanto ao mérito, considerando que essa mesma matéria foi analisada no Acórdão nº 9101-006.247, de minha relatoria, em Sessão de 9 de agosto de 2022, sendo que na época o contribuinte saiu vitorioso por maioria de votos, reproduzo o voto vencedor naquela ocasião: Da prevalência dos Tratados Internacionais frente a legislação interna (impossibilidade de aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/2001) A controvérsia envolve a interpretação sistemática da tributação sobre lucros auferidos por empresas controladas domiciliadas no exterior (no caso, Luxemburgo), prevista no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, com a norma de “bloqueio” prescrita no artigo VII dos acordos celebrados pelo Brasil com outros Estados para evitar a dupla-tributação da renda. Pois bem. Sobre o regime jurídico da tributação dos lucros no exterior, o presente Julgador, em coautoria com o I. Cons. Alexandre Evaristo Pinto, já expôs que: 28 Em primeiro lugar, sempre é importante registrar que as regras de lucros no exterior, também conhecidas como “controlled foreign companies” (CFC), não deveriam ser um regime geral de tributação da renda em bases universais (“wordwide income taxation”), mas sim de normas especiais que deveriam evitar que o contribuinte possa afastar ou 28 "Dos lucros contábeis registrados por controladas localizadas no exterior e os limites jurídicos para a glosa de despesas neles registradas". In. Revista de Direito Contábil Fiscal. São Paulo: volume 3. Número 5. Jan/Jun 2021 Fl. 3574DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 diferir o pagamento do imposto de renda sobre rendimentos por ele auferidos no exterior através da interposição de sociedades. Nesse sentido, as regras CFC seriam normas antiabusivas que apenas deveriam ser aplicadas em situações excepcionais, ou seja, sob certas condições, como, por exemplo, nas hipóteses de (i) autonomia fiscal da autoridade sediada no exterior; (ii) existência de controle da sociedade estrangeira pelo residente; (iii) apuração de rendas passivas pela pessoa jurídica sediada no exterior; e (iv) sua localização em país com tributação favorecida. 29 Com relação à legislação CFC brasileira antes da Lei n. 12.973/2014, Heleno Torres assinalava alguns dos testes que a legislação CFC brasileira poderia ter adotado para fins de definição das hipóteses em que ela deveria ser aplicável, isto é, a controlada no exterior fosse considerada sociedade transparente. Os testes citados pelo referido autor englobam: (i) a comparação entre as alíquotas dos dois ordenamentos, teste do escopo social; (ii) verificação se a sociedade controlada é cotada em bolsa de valores; (iii) verificação da distribuição aceitável de rendimentos; (iv) verificação da data contábil e prazo em que o sujeito se manteve vinculado à sociedade; e (v) o teste do “de minimis”, pelo qual se busca um teto aceitável de distribuição. 30 Por sua vez, no tocante ao regime instaurado a partir da Lei nº 12.973/14, Matheus Piconez pontua que tais regras não seguem as definições e objetivos gerais de regras CFC, de modo que as regras brasileiras não são antiabuso, sendo meramente arrecadatórias, dificultando ou impossibilitando o investimento internacional de empresas brasileiras. 31 Desse modo, a norma brasileira CFC é bem mais ampla do que as normas CFC de outros países, incluindo a tributação de rendas ativas e de investidas localizadas em países com níveis adequados de tributação da renda, fatos estes que trazem o inconveniente de desestimular a expansão internacional das pessoas jurídicas brasileiras, constituindo-se, ademais, em uma grande desvantagem comparativa, para utilizarmos o contrário do jargão desenvolvido pelo economista David Ricardo. Feitas as ponderações iniciais sobre o que deveria ser uma norma CFC, passamos à evolução histórica das normas brasileiras que regem o tema. Conforme mencionado anteriormente, a tributação das pessoas jurídicas brasileiras em bases universais começou com o advento da Lei n. 9.249/1995, que prescreveu, em seu artigo 25, que: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; 29 BIANCO, João Francisco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007. 30 TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional, São Paulo: RT, 2001, pp. 125-128. 31 PICONEZ, Matheus. Lucros no exterior, equivalência e tributação da “parcela do ajuste do valor do investimento” à luz dos acordos de bitributação brasileiros. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga. LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 6º Volume. São Paulo: Dialética, 2015. Fl. 3575DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real. III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. A redação dos referidos dispositivos legais não passou ilesa a críticas, sendo que foram levantados dois pontos polêmicos: o primeiro em relação ao aspecto temporal, isto é, quando efetivamente o lucro do exterior deve ser tributado: se por ocasião da distribuição ou se automático (por ocasião do fechamento do balanço); e o segundo ponto em relação ao aspecto quantitativo, ou seja, qual a efetiva base de cálculo: se é o lucro líquido “puro” (lucro contábil ou lucro societário) ou se é o lucro líquido ajustado pelas normas tributáveis brasileiras (“lucro fiscal”). (...) até o advento do artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, tributava-se o lucro efetivamente distribuído, na linha do que dispunham a Instrução Normativa n. 38/1996 e, em seguida, a Lei n. 9.532/1997. Todavia, após a edição da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o momento de tributação passou a ser automático quando do encerramento de cada ano-calendário, o que acabou, a passos tortos, se repetindo sob a égide da lei atual (Lei 12.973/2014). Mais precisamente, dispunha o artigo 74 da MP 2.158-35/2001, vigente à época dos fatos geradores, que: Artigo 74 - Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. - Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A constitucionalidade desse dispositivo, notadamente a “distribuição automática” dos lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2588), ação esta que, conforme resumiu o voto vencido do acórdão recorrido, da lavra da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, foi julgada pelo STF: (...) com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que a regra prevista no caput do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: a) se aplica às controladas situadas em países considerados paraísos fiscais; e b) não se aplica às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida. Dessa forma, o resultado da decisão seria o seguinte: Fl. 3576DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Ao analisar a ementa da decisão proferida na ADIN 2588 verifica-se que, embora tenha suscitado a inconstitucionalidade na hipótese de tributação das controladas em países de tributação normal não foi obtida decisão definitiva quanto à esse ponto. Confira-se: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATADO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS ("31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO"). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERlORlDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 22 (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionaldade do art. 43, § 2Q do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que O dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir "planejamento tributário") ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de.Equivalência Patrimoníal-MEp, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam "paraísos fiscais"; Fl. 3577DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei) 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. 00., da MP 2.158-35/2001-de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001.(grifamos) Todavia, ao analisar a parte dispositiva da decisão, verifica-se que ela se restringe aos pontos mencionados anteriormente: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos em, julgar parcialmente procedente a ação para, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferir interpretação conforme, no sentido de que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 não se aplica às empresas “coligadas” localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que o referido dispositivo se aplica às empresas “controladas” localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). O Tribunal deliberou pela não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. De fato, a decisão proferida da ADIN 2588 não atingiu a tributação de empresas controladas e domiciliadas em países com tributação normal, isto é, países não considerados como paraísos fiscais. De igual modo não foi objeto de julgado vinculante a aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 em relação aos lucros auferidos por investidas sediadas em países que possuam com o Brasil Acordos ou Convenções para fins de evitar a dupla tributação da renda, como é o caso de Luxemburgo. Nessa situação, ou seja, sobre lucros de controladas domiciliadas na Argentina - país este que não é considerado paraíso fiscal e que possui acordo contra a dupla tributação da renda celebrado com o Brasil -, entendo que não é cabível a cobrança de imposto de renda brasileiro no modo piloto automático ou à luz do que dispõe o art. 74, justamente em face do artigo 7 do tratado Brasil/Luxemburgo, aprovado pelo Decreto nº 85.051/80, in verbis: ARTIGO 7 Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros serão tríbutáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Com ressalva das disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos em cada Estado Contratante a esse estabelecimento permanente os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e transacionando com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. Fl. 3578DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão afetadas pelas disposições do presente artigo. (...) Como se vê, o artigo 7º em questão outorga competência exclusiva para tributação dos lucros de uma sociedade residente em um Estado contratante a este Estado, fato este suficiente para, com fundamento no artigo 98 do CTN 32 , afastar o comando legal do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 nesse caso concreto. Como bem observou a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, no seu voto vencido proferido no acórdão ora recorrido: Os resultados auferidos em países com os quais o Brasil possui acordos para evitar a dupla tributação são objeto de regras especiais dispostas nas próprias convenções internacionais. Sobre tal matéria o artigo 98 do CTN determina que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária e serão observadas pela a que lhes sobrevenha. Sendo assim, as disposições dos acordos para evitar a dupla tributação sobre a renda devem ser aplicadas em detrimento daquelas fixadas pela legislação interna brasileira, mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei nº 9.249, de 1995, pois a prevalência dos tratados ocorre pelo critério da especialidade e não pelo critério de antiguidade da norma jurídica. Desse modo, os acordos podem ser modificados, denunciados ou revogados somente por mecanismos próprios do Direito dos Tratados. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.325.709- RJ: RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542⁄73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106⁄74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051⁄80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35⁄2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. 32 Artigo 98 - Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Fl. 3579DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 (...) 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542⁄73), a Dinamarca (Decreto 75.106⁄74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051⁄80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158- 35⁄2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7o, § 1o. da IN⁄SRF 213⁄02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249⁄95 e 74 da MP 2.158-35⁄01) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35⁄01, constata- se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598⁄77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. 10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países Fl. 3580DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158- 35⁄2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. Da mesma forma, entendo inaplicável a tributação dos lucros da controlada Argentina com fundamento no artigo 10 do Tratado. Isso porque, como se verifica pela leitura do artigo acima transcrito, o seu alcance está restrito aos dividendos pagos. Nesse sentido, esclarecedor o voto do Conselheiro Luís Flávio Neto, no Acórdão nº 9101-002.332: (...) Diante de todo o exposto, o Artigo VII, do Decreto 78.976/82 – Tratado Brasil e Argentina serve como norma de bloqueio e sobrepõe-se às disposições do art. 74 da MP nº 2.15835/ 01, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros das controladas da contribuinte sediadas na Argentina, objeto deste processo administrativo. Nenhum reparo cabe a esse racional. Tal como positivado, o artigo 74 da MP nº 2158-35/01 conflita diretamente com o disposto no artigo 7 do Tratado, afinal ambas as regras direcionam-se ao lucro proveniente do investimento no exterior. Ora, é evidente que, enquanto a lei interna busca atingir o resultado do exterior de uma forma ampla e indistinta, os tratados internacionais limitam esse alcance geral, bloqueando a tributação desse mesmo resultado nas situações acordadas no contexto das relações internacionais, coo é o caso do lucro de investidas argentinas. Admitir a generalidade da escolha do Legislador para tributar lucros do exterior no modo piloto automático, ainda que na forma de adição fiscal ao lucro brasileiro, causaria uma indevida colisão com as regras já negociadas pelo próprio Estado no combate a uma dupla tributação da renda, que devem se sobrepor. Nesse sentido lecionam Alberto Xavier, José Henrique Longo e Sérgio André Rocha, respectivamente: Infringiria, por isso, frontalmente, os tratados qualquer tentativa de aplicação de preceito legal que determinasse a adição à base de cálculo do imposto (lucro líquido da sociedade brasileira, contribuinte de um Estado) dos lucros próprios da sociedade controlada domiciliada em outro Estado contratante, pois tal significaria o Brasil arrogar-se uma competência tributária cumulativa, quando o tratado é expresso em atribuir ao Estado de domicílio da controlada ou coligada no exterior uma competência tributária exclusiva. 33 Se o Brasil é signatário da Convenção de Viena que prescreve a interpretação dos Tratados tendo em conta a boa-fé das partes (artigo 31), não é razoável (artigo 32) que se permita o uso de ficção em legislação de origem interna para fraudar o artigo 7º do Tratado que impede a incidência do IRPJ e da CSL sobre o lucro de controlada ou subsidiária na Espanha. 34 33 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 2010. P. 380. 34 LONGO, José Henrique. O Lucro de Subsidiária no Exterior e o Tratado Internacional. In: IV Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses. 2007. P. 309. Fl. 3581DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 ... o que se alcança com o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é efetivamente a tributação dos lucros da empresa não residente, como deixa claro a própria redação deste artigo, ao determinar que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Dessa forma, haveria aqui uma espécie de "planejamento tributário abusivo" do Estado brasileiro para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas nos tratados internacionais. 35 Digna de nota, também, é a seguinte passagem do voto de relatoria do ex Cons. Marcos Shigueo Takata no Acórdão nº 1103-001.122: Como o pressuposto é a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01, só posso concluir que o regime de transparência fiscal adotado não tem como materialidade os dividendos, pois, como se viu, não há como se tributarem dividendos fictos ou dividendos distribuídos fictamente. Adiante esclareço a materialidade do art. 74 da MP 2.158/014. A técnica de tributação não pode ser manejada ou manipulada para alcançar materialidade ou seu aspecto temporal por ficção legal, nos termos deduzidos alhures. (...) Pelo art. 74 da MP 2.158/01 não se tributam dividendos fictos ou dividendos fictamente distribuídos. O art. 10 dos tratados em discussão, ao estabelecer a competência cumulativa dos Estados contratantes, não alcança os lucros auferidos e não distribuídos por controlada e coligada domiciliadas num dos Estados contratantes: ele delimita a competência cumulativa dos Estados contratantes, para a tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. Prossigo. Como acentuei alhures, o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado pelo Brasil não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência fiscal instituída pelo art. 74 da MP 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de considerar os lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior como auferidos diretamente pela controladora ou coligada-participante no Brasil. Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é o da tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País, por meio ou por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior. Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai sobre os lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos diretamente pela investidora no Brasil. (...) Sobre o tema, aliás, sempre me manifestei contrário à tributação ora pretendida quando integrante da Turma Ordinária, conforme atesta, por exemplo, o Acórdão nº 1201- 002.697. 35 ROCHA, Sérgio André. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo : Dialética. 2012. P. 408. Fl. 3582DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Posteriormente, em sessão de 12 de novembro, esta C. 1ª Turma da CSRF, em julgamento do qual participei (Acórdão nº 9101-005.809), afastou a tributação em caso semelhante, de acordo com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA FORA DE PARAÍSO FISCAL OU PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS NA APURAÇÃO DA INVESTIDORA BRASILEIRA. JULGAMENTO STF. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO EFICAZ. No julgamento da ADI nº 2.588/DF pelo E. Supremo Tribunal Federal, que tratou da inconstitucionalidade na aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada no exterior, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação favorecida, não houve a deliberação e concordância necessárias sobre essa hipótese específica, dentro da matéria apreciada, para promover o controle de constitucionalidade concentrado pretendido pela Ação proposta, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ONERAÇÃO DOS LUCROS PRÓPRIOS DA ENTIDADE ESTRANGEIRA. APLICAÇÃO DO ART. 7º. BLOQUEIO DAS NORMAS DOMESTICAS. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de verdadeira norma CFC (Controlled Foreign Corporation rule) por considerar totalmente transparentes as empresas controladas e coligadas no exterior, mas não possui a justificativa e a finalidade típicas, antiabusivas, o que permitiria a sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas entre os Estados com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do posterior art. 74 da MP nº 2.158/01, na medida que alcança os lucros auferidos pela entidade domiciliada no exterior, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo uma norma de bloqueio que impede a incidência regular da legislação doméstica que promove tal oneração fiscal, prevalecendo, assim, o disposto no pacto internacional, como o previsto no comando do art. 98 do Código Tributário Nacional, reiteradamente confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Do voto condutor desse precedente, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e que foi por mim acompanhado, extrai-se que: É certo, então, que a Convenção firmada com a Argentina deve ser observada. (...) No entender desse Conselheiro, que se alinha às citações acima colacionadas, é evidente e inquestionável estarmos diante da tributação do lucro auferido por empresas domiciliadas no exterior. Fl. 3583DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 Nesse sentido é a lição do ex-conselheiro e Professor Luís Flávio Neto 36 (Relator do tão emblemático v. Acórdão nº 9101-002.332, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF e publicado em 14/07/2016, em que restou vencido por voto de qualidade, em robusto, profundo e histórico embate acadêmico com, o também ex-conselheiro e Professor, Marcos Aurélio Pereira Valadão) que objetivamente comenta e conclui sobre a regra da tributação dos lucros das empresas, dentro das disposições padrão da CM- OCDE, como é no caso da Convenção firmada com a Argentina: No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CM- OCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o que se dá com a regra de distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no tratado Brasil-Países Baixos, em seu art. 7º. Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante. É o que se dá no art. 10º da Convenção Brasil-Países Baixos o qual estabelece que os dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil (Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior. (...) É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art. 7º do acordo de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro instrumento hábil neste sentido. (...) Por meio das evidências colhidas dos contextos intrínseco e extrínseco (primário e secundário) do acordo Brasil-Países Baixos, adotado como exemplo para a análise do tema proposto, foi possível aferir que o art. 10 daquele tratado não se presta à tutela de tutela de “dividendos” fictos, mas apenas de “dividendos pagos”, exigindo-se, para tanto, efetiva transferência de titularidade dos recursos ou diretos da sociedade ao acionista. (...) Nesse cenário, todas as evidências analisadas corroboram com a conclusão de que a categoria de rendimentos onerada pela tributação brasileira dos lucros de controladas no exterior deve ser sob o escopo do art. 7 do acordo BrasilPaíses Baixos, não descartando a hipótese da mesma conclusão ser aplicável à generalidade dos acordo de bitributação celebrados. Como consequência, na presença do acordo Brasil-Países Baixos e potencialmente de outros tratados, a legislação brasileira de tributação de lucros de controladas no exterior deixa de ter eficácia, pois o país de residência destas terá competência exclusiva para tributar os lucros de suas residentes (art. 7º). Nosso pais, por sua vez, solenemente 36 A Tributação Brasileira dos Lucros de Empresas Controladas em Países com Acordo de Bitributação. In SCHOUERI, Luis Eduardo; BIANCO, João Francisco; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira; COSTA, Alcides Jorge. Estudos de direito tributário: em homenagem ao prof. Gerd Willi Rothmann. São Paulo : Quartier Latin, 2016. pp. 237 e 250. Fl. 3584DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 acordou exercer a sua competência tributária quando dividendos forem pagos à controladora brasileira. Pacta sunt servanda. (destacamos) Não se sustenta a afirmação que prevaleceu no v. Acórdão, ora recorrido, como singular fundamento para justificar a suposta inexistência conflito ou antinomia com os Tratados internacionais, de que não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal. (...) E, primordialmente, tais resultados positivos (lucros proporcionais) foram auferidos pelas próprias e individuais operações da entidade estrangeira, domiciliada na Argentina, apurados dentro de sua jurisdição fiscal e regras contábeis. Ainda que se entenda, na verdade, estar se tributando lucro da empresa residente no Brasil – conforme vem sido defendido pela Fazenda Nacional -, os fundamentos por trás de tal entendimento acabam permitindo que determinações domésticas, que simplesmente regulam aspectos da apuração da renda, contornem dispositivo abrangente de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil, pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam diversamente: uma grande falácia. Por sua vez, ainda que seja matéria atualmente incontroversa, é prudente frisar a relação de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições binacionais, como vem reafirmando o E. Superior Tribunal de Justiça: (...) Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos internos, atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções. Assim, uma vez claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui enfrentada, possibilitada e arrimado, ambos, no art. 74 da MP nº 2158-35/01, conflitam com o comando do art. 7º da Convenção Brasil-Argentina, efetiva-se o mencionado bloqueio normativo, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos (...) Esse mesmo entendimento também prevaleceu no Acórdão nº 9101-006.097, cuja ementa recebeu a seguinte redação: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. Fl. 3585DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Transcrevo a seguir parte do respectivo voto condutor, da Conselheira Livia De Carli Germano: (...) Dessa forma, não posso concordar com a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158- 35/2001 não trataria de lucros do exterior, mas sim estabeleceria a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida vênia, esse raciocínio vale, no máximo, para a posterior legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que, antes da Lei 12.973/2014, a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial, com a edição de da IN 213/2002 (art. 7o, §1o). Não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1.325.709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531.112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015, dentre outros). Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela lei brasileira de tributação universal, antes da Lei 12.973/2014, consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7º de tais acordos. Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel 37 - em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. (...) 37 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p. 23-24. Fl. 3586DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 9101-006.774 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16643.720038/2013-08 O artigo 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil protege do imposto brasileiro as empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar que seu escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas). 38 Neste sentido, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto que a limitação do art. 7º alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante, pouco interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa estrangeira, seja a nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior.” 39 A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7º das Convenções celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial -- RE 870.214 -- o qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24 de março de 2021, exatamente porque “O acórdão [do STJ] revela interpretação de normas legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A pretexto de ter ocorrido violência à Carta da República, pretende-se submeter à apreciação do Tribunal questão não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.” (...) Conclui-se, assim, que os lucros auferidos pelas controladas da autuada no exterior não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, tendo em vista os acordos de bitributação firmados entre Brasil e, respectivamente, Luxemburgo e Espanha. Nesse sentido, entendo que a tributação ora pretendida não se sustenta. É a declaração. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli 38 SCHOUERI, Luis Eduardo. Lucros do Exterior e Acordos de Bitributação: reflexão sobre a Solução de Consulta Interna n. 18/2013. RDDT, n. 219, 2013, p. 74. 39 GOMES, Marcus Livio. e PINHEIRO, Renata S. Cunha. A Lei n. 12.973/2014 e os tratados para evitar a dupla tributação da renda. In: Oliveira, Francisco Marconi et alii. Estudos Tributários do II Seminário CARF. Brasilia: CNI, 2017. ip. 109, grifamos. Fl. 3587DF CARF MF Original

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10146138 #
Numero do processo: 11080.100204/2005-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2001 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. A regra geral sobre prazo de prescrição do direito de pleitear restituição é de cinco anos contados da extinção do crédito pelo pagamento. A regra decenal é aplicável a pedidos transmitidos antes de 09/06/2005, conforme entendimento da Súmula CARF n. 9 DENÚNCIA ESPONTÂNEA - RECOLHIMENTO DE TRIBUTO EM ATRASO. INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA Considera-se espontânea a denúncia que precede o inicio de ação fiscal, e eficaz quando acompanhada do recolhimento do tributo. Desta forma, o contribuinte que denuncia espontaneamente ao fisco o seu débito fiscal em atraso, recolhendo o montante devido, com juros de mora, está exonerado da multa moratória, nos termos do artigo 138, do CTN.
Numero da decisão: 3401-012.434
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento reconhecendo o crédito, nos termos do relatório da diligência. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Fernanda Vieira Kotzias, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: CAROLINA MACHADO FREIRE MARTINS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2001 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. A regra geral sobre prazo de prescrição do direito de pleitear restituição é de cinco anos contados da extinção do crédito pelo pagamento. A regra decenal é aplicável a pedidos transmitidos antes de 09/06/2005, conforme entendimento da Súmula CARF n. 9 DENÚNCIA ESPONTÂNEA - RECOLHIMENTO DE TRIBUTO EM ATRASO. INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA Considera-se espontânea a denúncia que precede o inicio de ação fiscal, e eficaz quando acompanhada do recolhimento do tributo. Desta forma, o contribuinte que denuncia espontaneamente ao fisco o seu débito fiscal em atraso, recolhendo o montante devido, com juros de mora, está exonerado da multa moratória, nos termos do artigo 138, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento reconhecendo o crédito, nos termos do relatório da diligência. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Fernanda Vieira Kotzias, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Marcos Roberto da Silva (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 10 02 04 /2 00 5- 36 Fl. 443DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-012.434 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.100204/2005-36 Relatório Originalmente cuidam os autos de compensação com crédito de pagamento indevido a maior no montante de R$ 5.839,05, relativo à multa de mora incidentes nos recolhimentos dos tributos em atraso no período de 1995 a 2001 e 2004, sob o argumento de que o crédito seria oriundo do pagamento indevido de multa, por afronta ao art. 138 do CTN. Com base nesses créditos, pretendia a compensação de débitos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Na primeira análise, as compensações não foram homologadas, sob o fundamento de que o direito a pleitear os respectivos créditos já estava atingido pela decadência: 5. Portanto, vê-se que o direito à restituição/compensação está disciplinado nos supratranscritos dispositivos legais, sendo que este último artigo estabelece o prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar da extinção do crédito tributário para que o contribuinte exerça o seu direito de pleitear a repetição do indébito. Expirado esse prazo, extingue-se, de pronto, o direito à compensação. Tendo a requerente protocolado a declaração de compensação em 27.01.2005, e os pagamentos efetuados nos anos-calendário de 1995 a 2000, a compensação seria descabida uma vez que a contagem do prazo para que ocorra a prescrição na hipótese de pagamento a maior/indevido, começa a contar a partir do pagamento. Por bem sintetizar o objeto da lide em discussão, passo a reproduzir o relatório constante da Resolução nº 3401-002.283 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária (fls. 306-313), de 26 de maio de 2021, pela qual esta Turma, em diferente composição, decidiu por converter novamente o julgamento do recurso em diligência: “O presente processo de restituição/compensação, conforme parecer e Despacho Decisório de fls. 114 a 117, resultou em Dcomps não homologadas e Dcomps consideradas não declaradas. Após intimado, o interessado apresentou Recurso Hierárquico para as Dcomps consideradas não declaradas e Manifestação de Inconformidade para as declarações não homologadas. Foram abertos processos de representação para controle/cobrança dos débitos cujas Dcomps foram consideradas não declaradas e remessa à Superintendência para análise do respectivo recurso hierárquico. Aqui trataremos apenas do exame da Manifestação de Inconformidade contra a parte da decisão contida no Despacho Decisório que não homologou as estava atingido pela decadência. A recorrente pleiteia a aplicação de um prazo prescricional total de dez anos (cinco anos do fato gerador mais cinco anos da homologação tácita) para o seu direito à compensação de créditos oriundos do pagamento indevido de multa, fundamenta sua opinião transcrevendo jurisprudência do STJ. Ressalta que o Despacho Decisório não teria oposto "qualquer resistência" ao crédito apontado pela Recorrente, o que permitiria concluir que teria sido aceita a sua legitimidade. Afirma que o crédito utilizado na extinção dos débitos indicados no pedido de compensação decorre dos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada do pagamento do tributo devido, além dos juros e correção monetária. Neste sentido, conclui pela inexigibilidade da multa, voltando a citar e transcrever doutrina e jurisprudência do STJ. Ao final requer o recebimento da presente manifestação de inconformidade, nos efeitos suspensivo e devolutivo, na forma do artigo 74 da lei 9.430/96 e 151 do Código Tributário Nacional, para que seja reformado o Despacho Decisório em questão e homologadas suas compensações efetuadas.”. Fl. 444DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-012.434 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.100204/2005-36 A autoridade julgadora de primeira instância entendeu por bem considerar improcedente a manifestação de inconformidade, afastando o entendimento utilizado pela impugnante relativo à aplicação de denúncia espontânea e considerando prescritos os pedidos de restituição por ser de cinco anos da extinção da exigência do tributo pelo pagamento o prazo para solicitar restituição. A decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre - RS (DRJ/Porto Alegre) foi materializada no Acórdão no 10-24.448 – 2ª Turma da DRJ/POA (doc. fls. 213 a 216)1, assim ementado: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2001 Ementa: SOLICITAÇÃO DE RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - Nos termos do art.168 do Código Tributário Nacional e da IN SRF n° 96, de 26/11/1999, o prazo para solicitar restituição é de 5 (cinco) anos da extinção da exigência do tributo pelo pagamento, sendo corroborado pelo art.3° da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005.. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido”. Regularmente cientificada em 14/04/2010 pelo recebimento da Intimação DRF/SEORT/RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO no 838/2010, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre - RS, como se observa no Aviso de Recebimento - AR (doc. fls. 220), e não resignada com a decisão desfavorável em primeira instância, a Recorrente apresentou tempestivamente Recurso Voluntário (doc. fls. 221 a 226) em 07/05/2010, como se extrai do carimbo de recebimento aposto à primeira folha da peça recursal. Por meio do apelo, a empresa contesta a decisão de primeira instância, basicamente repisando os argumentos já outrora apresentados por ocasião da Manifestação de Inconformidade. Alega assim, em síntese, que: a) não se trata de prazo decadencial, como equivocadamente teria consignado a decisão administrativa, mas sim prescricional, conforme literal dispositivo do CTN, e, tratando- se de créditos oriundos de tributos sujeitos ao chamado lançamento por homologação, o cômputo do prazo prescricional deve considerar as peculiaridades desta modalidade de lançamento, não sendo possível fazer a simples contagem de cinco anos; e b) “como o prazo prescricional para o pedido de restituição e ou para a Ação de Repetição de Indébito só começa a correr a partir da extinção do crédito tributário, e este, quanto aos tributos sujeitos a homologação, se dá apenas com a verificação desta pela autoridade administrativa, o prazo só pode começar a fluir depois do ato homologatório, como vem decidindo sem discrepância os Tribunais”, de forma que “o pedido de restituição foi tempestivamente aviado pelo contribuinte, motivo pelo qual devem ser examinados em sua plenitude”. Apoiando-se razões apostas em seu Recurso Voluntário, a recorrente requer o recebimento e o provimento do presente, “a fim de reformar a decisão recorrida com base em qualquer dos fundamentos deduzidos acima, para fins de reformar a decisão recorrida por ser medida que demonstrará a realização da JUSTIÇA FISCAL!”. A lide foi objeto de apreciação por este Conselho e, por meio da Resolução no 3001- 000.029 (doc. fls. 248 a 256), de 22 de fevereiro de 2018, achou por bem o colegiado converter o julgamento em diligência à unidade de origem, “para que a autoridade preparadora consulte seus sistemas de controle para fins de tecer a análise da DCTF competente, da ora recorrente, a fim de verificar se a competência informada como débito foi, ou não, declarada”. Fl. 445DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-012.434 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.100204/2005-36 Encaminhado o feito, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre - RS (DRF/Porto Alegre) cumpriu a demanda e prestou as informações requeridas por meio do Despacho no 0.140/2020/EQREC3-GCRED-10ªRF (doc. fls. 287 e 291) Concluiu a autoridade fiscal que o pagamento discutido foi realizado em data posterior à confissão da respectiva dívida. Informada do despacho exarado. Intimada, a recorrente se manifestou no prazo estabelecido na Intimação, alegando que “considera incompleto o relatório de diligência, pois permanece obscura a principal questão litigiosa, qual seja, o fato do pagamento ter sido anterior a apresentação da respectiva DCTF”. Cumprida a diligência (fls. 430-435), os autos retornam mais uma vez para prosseguimento do julgamento. O contribuinte teve ciência dos despachos de resultado de diligência e não apresentou manifestação. É o relatório. Voto Conselheira Carolina Machado Freire Martins, Relatora. Depreende-se da referida Resolução nº 3401-002.283 (fls. 306-313) que, naquele momento, este colegiado decidiu sobre dois pontos: (1) a prescrição dos Pedidos de Restituição formulados; e (2) a ocorrência de denúncia espontânea para afastar a cobrança de multa moratória, pois o recolhimento do tributo em atraso teria sido feito anteriormente à transmissão da DCTF. Em relação à prescrição, restou acolhida a linha de defesa adotada pela Recorrente, uma vez que os pedidos foram formalizados em 27/01/2005, anteriormente portanto a 09/06/2005, e referem-se a pagamentos de multa moratória supostamente indevidos ocorridos entre 30/01/1995 a 16/05/2001, conforme muito bem esclarecido pelo então relator Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche: A questão do prazo quinquenal ou decenal para se pleitear restituição/compensação de indébito tributário, em tributos sujeitos a lançamento por homologação, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal - STF por meio do RE no 566.621/RS, julgado em sede de repercussão geral. Para o STF, o prazo prescricional para restituição/compensação de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, cujos pedidos tenham sido protocolizados antes da vigência da Lei Complementar no 118/2005, estão sujeitos ao prazo de 10 anos contados da ocorrência do fato gerador. - Vale lembrar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte, por força do disposto no artigo 62, § 2o , do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Fl. 446DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-012.434 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.100204/2005-36 Este Conselho adotou o entendimento acima e editou, em sessão plenária de 09/12/2003, a Súmula CARF no 91, a qual se tornou vinculante em 07/06/2018, com o seguinte teor: “Súmula CARF no 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador”. No caso vertente, os pedidos foram formalizados em 27/01/2005, anteriormente portanto a 09/06/2005, e referem-se a pagamentos de multa moratória supostamente indevidos ocorridos entre 31/01/1995 a 06/04/2004, como se extrai da tabela aposta linhas acima. No caso vertente, os pedidos foram formalizados em 27/01/2005, anteriormente portanto a 09/06/2005, e referem-se a pagamentos de multa moratória supostamente indevidos ocorridos entre 30/01/1995 a 16/05/2001, como se extrai da tabela aposta linhas acima. Assim, tendo a interessada protocolizado seu pedido de restituição em 27/01/2005, os pagamentos referentes aos fatos geradores anteriores a 10 anos dessa data estariam com o eventual direito de restituição extinto, por terem sido alcançados pela prescrição, o que não ocorreu in casu com nenhum dos recolhimentos efetuados, como assevera a recorrente. Nesses termos, não há óbices para que se dê sequencia à analise do mérito. Fixadas essas premissas, não haveria óbice para a analise do mérito, no tocante à existência ou não da denúncia espontânea. Contudo, entendeu-se que os esclarecimentos trazidos pelo primeiro relatório de diligência não permitiriam concluir pela ocorrência ou não da denúncia espontânea, conforme explanado pelo então relator: Nos termos do parágrafo único do art. 138 do CTN, não ocorre a denúncia espontânea quando iniciado qualquer procedimento ou medida de fiscalização: “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração” (grifei). Ainda em relação à matéria, a aplicação da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN, na extinção de créditos tributários sujeitos a lançamento por homologação, já foi objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 16/03/2015, por meio do REsp no 1.149.022/SP2 . No recurso, aquele Tribunal Superior decidiu que não se aplica o instituto da denúncia espontânea aos débitos declarados pelo contribuinte nas respectivas DCTF e liquidados depois das datas de seus vencimentos, mas a denúncia espontânea ocorreria quando o contribuinte retifica a declaração efetuada antes de qualquer procedimento da Administração Tributária, noticiando a existência de diferença a maior, quitando-a concomitantemente. A matéria já havia sido sumulada pelo próprio STJ, Súmula no 360, publicada no DJe de 8/9/2008, verbis (novamente grifei): "Sumula STJ no 360 O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo." Tem-se nos julgados, então, duas situações distintas, a saber: Fl. 447DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-012.434 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.100204/2005-36 (1) o contribuinte declara parcialmente o débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) e efetua o respectivo pagamento integral; depois, antes de qualquer procedimento da Administração Tributária, retifica a declaração efetuada noticiando a existência de diferença a maior, quitando-a concomitantemente – situação à qual se aplica o instituto da denúncia espontânea com a consequente exclusão da multa moratória; e (2) o contribuinte declara tributo sujeito a lançamento por homologação e efetua o correspondente pagamento, à vista ou parceladamente, fora do prazo de vencimento, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco – hipótese na qual não se caracteriza a denúncia espontânea (Sumula STJ no 360). Nesse contexto, o processo foi novamente objeto de solicitação de diligência, para que fosse aferida a ocorrência da denúncia espontânea sustentada pela Recorrente, bem como para que fosse confrontado o que consta dos autos com os sistemas da Receita Federal do Brasil, para comprovação dos recolhimentos efetuados por DARF acostados, além das seguintes verificações: (1) da existência prévia de débito confessado em Declaração efetuada pelo contribuinte em relação às competências informadas, informando ainda os dados correspondentes às declarações original e retificadora, se houver; e (2) da existência de procedimento administrativo ou medida de fiscalização instaurada previamente aos recolhimentos. Em atendimento à diligência, por meio do Despacho nº 1.749/2021/RENDA/EQAUD/DEVAT10 (fls. 430-435), restou verificado que: - Quanto aos 34 (trinta e quatro) pagamentos informados pelo contribuinte às fls. 2 a 103 como origens dos créditos compensados, todos tiveram os recolhimentos confirmados, conforme demonstram os Extratos Consulta Pagamentos obtidos do sistema Sief-Documentos de Arrecadação acostados aos autos às fls. 362 a 429. - Em relação às DCTF correspondentes aos débitos quitados pelos referidos pagamentos, verificou-se nos sistemas da RFB que: 1) não foram apresentadas/transmitidas à RFB pelo contribuinte as DCTF referentes aos períodos de apuração relativos aos anos-calendário de 1995, 1996 e 1997. Considerou-se, portanto, que não houve declaração prévia aos pagamentos para tais períodos de apuração; 2) para os demais períodos de apuração, não constam DCTF retificadoras, de modo que todas são originais. Além disso, a unidade preparadora, a partir dos dados carreados aos autos, elaborou quadro sinóptico, o qual compara os pagamentos objeto do crédito com as datas de declaração dos respectivos débitos – quando houver – e com as correspondentes datas de vencimento. Neste, os valores das colunas “VALOR PAGO” e “CRÉDITO” se referem à rubrica Multa de Mora, objeto do crédito em discussão. A título exemplificativo, reproduzo parte dos quadros elaborados: Fl. 448DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-012.434 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.100204/2005-36 Ao final, foi reconhecido o crédito, entendendo-se pela homologação, total ou parcial, das declarações: Portanto, as verificações relatadas apontam a existência de liquidez e certeza de R$ 3.104,92 do crédito utilizado pelo contribuinte, nos termos e condições dispostos nas Resoluções do CARF emitidas no âmbito deste processo administrativo. Os quadros acima indicam quais compensações são passíveis de homologação, total ou parcial, com base nas premissas acima apontadas. Conclusão Ante do exposto, conheço do recurso, para no mérito dar-lhe provimento PARCIAL reconhecendo o crédito nos termos do relatório da diligência. (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins Fl. 449DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-012.434 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.100204/2005-36 Fl. 450DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13804.008890/2003-45
Turma: Sétima Turma Especial
Câmara: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Normas de Administração Tributária Exercício. 2001 Ementa: INCENTIVOS FISCAIS - PERC — REGULARIDADE FISCAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. O requerimento de beneficio ou incentivo deve ser o marco temporal para que se verifique se o contribuinte está ou não em dia com suas obrigações tributárias, conforme exigido pelo art. 60 da Lei n° 9.069/95.
Numero da decisão: 197-00.059
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Selene Ferreira de Moraes que fará declaração de voto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: LEONARDO LOBO DE ALMEIDA
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I ... . 4.9 1..,t.s MINISTÉRIO DA FAZENDA -_-:" a.t, ,tt"...k.:‘,'Ir-, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° 13804.008890/2003-45 Recurso n° 159798- Voluntário Matéria IRPJ - Ex.: 2001 Acórdão n° 197-00059 Sessão de 21 de outubro de 2008 Recorrente PREVE PRÉDIOS S.A (SUCEDIDA POR INCORPORAÇÃO POR BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S A) Recorrida 8a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Normas de Administração Tributária Exercício. 2001 Ementa: INCENTIVOS FISCAIS - PERC — REGULARIDADE FISCAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. O requerimento de beneficio ou incentivo deve ser o marco temporal para que se verifique se o contribuinte está ou não em dia com suas obrigações tributárias, conforme exigido pelo art. 60 da Lei n° 9.069/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por, PREVE PRÉDIOS S.A (SUCEDIDA POR INCORPORAÇÃO POR BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S A). ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Selene Ferreira de Moraes que far: ç eclaração de voto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente jul: a , o. i 1 MARCO o/)71C1 S NEDER DE LIMA Presiden ....c te, .. çfit Vé.... LEONARDO LOBO D ALMEIDA Relator Formalizado em: o 3 mAR 2009 1 Processo n°13804.00889012003-45 CCO I/C07 Acórdão n.° 197-00059 F1s. 2 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira. Relatório Preliminarmente deve ser observado que, de acordo com os documentos de fls. 245/256, após diversas mudanças societárias, o ora recorrente é atualmente denominado "Alvorada Cartões, Crédito, Financiamento e Investimento S.A." Feito tal esclarecimento de ordem formal, necessário para o regular processamento deste Processo Administrativo, passa-se ao relatório propriamente dito. O presente processo versa sobre o Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais - PERC (fls. 01/81) feito pelo contribuinte em razão de alegada não emissão dos valores pleiteados para o FINAM, conforme sua opção por aplicação de parte do IRPJ referente ao ano-calendário 2000, exercício 2001, em tal findo. Como o resultado de consultas ao CADIN e aos registros de regularidade mantidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS e pela Caixa Econômica Federal (CEF) /(FGTS) indicava a existência de diversos apontamentos, a autoridade administrativa, em seu Despacho Decisório (fls. 111/114) indeferiu o pedido com fulcro no artigo 60 da Lei n° 9.069/95. Irresignada com a referida decisão, do qual foi devidamente cientificado em 11/08/2006, o interessado apresentou, em 05/09/2006, manifestação de inconformidade (fls. 117/120), sob os seguimentos argumentos: - deveria ter-lhe sido dada a oportunidade de comprovar a quitação dos tributos e contribuições federais, nos termos da Lei 9.069/1995; - não procede a acusação de falta de entrega declaração de ITR (fls. 91), exercícios de 2001 a 2005, pois esses imóveis não pertenceriam mais ao contribuinte, tendo sido objeto de venda e doação, segundo os documentos de fls. 143/151; - os débitos tributários incluídos no PAES, relativos ao período de julho/2003 a junho/2006 (fls. 92), teriam sido quitados, conforme cópia dos comprovantes de recolhimento às fls. 152/183; - a inscrição na dívida ativa da União (80 6 06 089075-42) seria objeto da ação anulatória de débito n° 2004.61.00.018531-6 (cf. cópia da Certidão de Objeto e Pé às fls. 184), tendo sido efetuado depósito judicial do montante integral da dívida para promover a imediata suspensão de sua exigibilidade, nos termos do art. 151, II, do CIN (fls. 185/186); - o crédito tributário relativo à inscrição na dívida ativa da União (80 6 06 088884-91) teria sido extinto, na forma do art. 156, I, do CTN, por ter sido integralmente pago Processo o° 13804.008890/200345 CCO I /CO7 Acórdão n.• 197-00059 F1s. 3 em 01/08/2006, conforme documentos cujas cópias foram anexadas às fls. 187/189. Como o pagamento teria ocorrido em data anterior à do despacho decisório, não haveria mais motivos para a permanência de qualquer pendência; - não existiriam mais razões para o indeferimento do PERC, pois o contribuinte estaria em situação absolutamente regular, como pode ser visto (i) pela Certidão Conjunta Positiva Com Efeitos de Negativa; (ii) pelo documento de liberação de emissão da certidão conjunta concedida pela PGFN; e (iii) do novo extrato de emissão de certidão datado de 29/08/2006 (docs. de fls. 190/199). Diante disso requereu o ora recorrente que a Manifestação de Inconformidade fosse julgada procedente e, conseqüentemente, determinada a emissão da Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais, objeto do presente processo administrativo. Acordaram os membros da 8' Turma de Julgamento da DRJ/SPO-I, por maioria de votos, indeferir a solicitação sob os seguintes fundamentos: - em análise da documentação apresentada pela contribuinte (fls. 143/199) com o intuito de comprovar a suspensão da exigibilidade ou extinção dos correspondentes créditos tributários, foi verificado que: a) em relação à Divida Ativa da União (inscrição n° 8060608907542) teria entendido a contribuinte que o crédito tributário nele consignado encontrava-se com a exigibilidade suspensa em razão de depósito judicial realizado nos autos da ação anulatória n° 2004.61.00.018531-6, reportando-se aos documentos de fls. 184/186. Vale dizer, contudo, que a cópia dos DARF's à fls. 186 não prova qualquer recolhimento (não há autenticação eletrônica ou dados do correspondente pagamento). Além disso, embora o crédito tributário refira-se à multa isolada, não teria constado qualquer menção ao recolhimento dos juros de mora incorridos entre a data do vencimento (10/05/1995, fls. 185) e a data do alegado pagamento (provavelmente em julho de 2004, pois não haveria indicação precisa do recolhimento nos autos); b) em relação à irregularidade de recolhimento no período de 07/2003 a 06/2006 (fls. 92), parece não constar nos autos a comprovação do recolhimento do débito pertinente ao mês de vencimento 12/2004. Dessa forma, a falta de apenas um comprovante do rol de débitos descritos às fls. 92 é o bastante para existência de pendência fiscal. Apesar de tal posição majoritária, no sentido de que o contribuinte não faria jus ao beneficio em razão de não ter tido êxito em comprovar a sua regularidade fiscal, contrariando o art. 60 da Lei n° 9.069/95, o julgador Isidoro da Silva Leite votou vencido, entendendo o seguinte: - como o PERC seria um pedido de "revisão" um ato, já praticado, com o objetivo de corrigir possíveis erros, deveria observar as condições existentes à época do ato que está sendo revisto. Sob esse raciocínio, a concessão do beneficio fiscal só poderia ter uma data: a do processamento da declaração. - por outro lado, em caso de não aceitação, caberia à Administração Tributária explicitar os débitos em aberto que impediriam a concessão, para que o contribuinte pudesse sobre eles se manifestar, sob pena de cerceamento ao seu direito de defesa; 3 Processo n°13804.008890/2003-45 CCO I /C07 Acórdão n.° 197-00059 Fls. 4 - no caso concreto, o despacho decisório proferido não teria analisado a situação fiscal do contribuinte na data da concessão bem como não teria atendido a todos os dispositivos legais, pois teria considerado débitos surgidos após a opção e o processamento da DIRPJ/2001; Pelo exposto, votou pelo deferimento da solicitação do contribuinte, para que o PERC seja analisado, buscando considerar os dados e as informações utilizadas para indeferir a opção feita pelo contribuinte na D1RPJ/2001. Em sede de recurso, o contribuinte refuta a decisão de primeira instância, alegando que: - em nenhum momento o Banco Mercantil de São Paulo S.A. incorporado pela ora recorrente esteve em situação de irregularidade fiscal, inclusive, mas não somente, nas datas de entrada do PERC, da análise das certidões pelo Auditor Fiscal e proferido o despacho saneador, conforme comprovariam os documentos anexados ao recurso. - seria fato notório a oscilação momentânea entre a regularidade e a não- regularidade da situação fiscal dos contribuintes em geral, dando diversos exemplos quanto a isso; - deveria ter sido intimada das supostas pendências apontadas, para que tivesse oportunidade de esclarecê-las; e - os demais débitos estariam extintos ou com sua exigibilidade suspensa, conforme demonstram os inúmeros documentos juntados nas mais diversas fases do processo. Destarte, diante do acima apresentado, requer a modificação da decisão atacada e o deferimento total do PERC em questão. É o Relatório. Voto Conselheiro — LEONARDO LOBO DE ALMEIDA, Relator. No caso ora em exame faz-se necessário, antes de qualquer outra coisa, saber em que momento o contribuinte deve comprovar sua regularidade perante o Fisco para ter aprovado o seu PERC. A questão é polêmica e comporta interpretações distintas, como se percebe pela divergência existente na própria turrna de julgamento na DRJ. Entretanto, em que pesem entendimentos contrários, sou de opinião de que a inteligência do art. 60 da Lei n° 9.069/95 é no sentido de que o contribuinte deve estar em 4 Processo n°13804.008890/2003-45 CCOI/C07 Acórdão n.° 197-00059 Fls. 5 situação regular por ocasião da fruição do beneficio, devendo a Receita Federal verificar tal fato quando da análise do pedido. Eis o exato teor do aludido dispositivo, que serviu de fundamento para o indeferimento do requerimento do recorrente: Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa fisica ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais. Nota-se que o legislador, para a concessão de beneficios ou incentivos, somente exigiu que o interessado comprovasse a inexistência de débitos fiscais em aberto, sem, contudo, identificar quando tal comprovação deveria se dar. Analisando-se a norma em comento, a melhor hermenêutica leva, inexoravelmente, à conclusão anteriormente exposta, no sentido de que o aproveitamento do beneficio ou incentivo solicitado deve ser o marco temporal para que se verifique se o contribuinte está ou não em dia com suas obrigações tributárias. De qualquer forma, como bem lançado no voto vencido, mesmo que a autoridade fazendária, na análise do pleito, identifique a existência de débitos posteriores à apresentação do PERC, deve o contribuinte ser intimado a explicá-los, tendo a oportunidade de demonstrar a sua regularidade, juntando certidões, declarações ou outros documentos. A jurisprudência deste Conselho estratificou-se nesta mesma direção, sendo pacifica a posição aqui defendida. Dentre inúmeros julgados, podemos destacar, por sua clareza e adequação à hipótese presente, os seguintes: INCENTIVO FISCAL - PERC - CONCESSÃO - REGULARIDADE FISCAL - A prova da regularidade em relação aos tributos e contribuições federais a que alude o art. 60 da Lei n° 9.069/95, há que ser verificada no momento da fruição do incentivo fiscal ou na sua concessão, assim considerado o momento em que a administração tributaria analisa a opção feita pelo contribuinte em sua Declaração de Rendimentos. (1° CC — 7° Câmara — Recurso n° 147138 — Relator Conselheiro Luiz Martins Valero —julgado em 13/06/2007) INCENTIVOS FISCAIS - PERC — REGULARIDADE FISCAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. - Não deve persistir o indeferimento do PERC quando o contribuinte comprova sua regularidade fiscal através de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativa dentro do prazo de validade, no momento do despacho denegatório do seu pleito. - É ilegal o indeferimento de PERC em razão de débitos posteriores ao exercício da opção pela aplicação no c Fundos de Investimento. (1° CC — 7° Câmara — Recurso n° 159255 — Relator Conselheira Silvana Rescigno Guerra Barreto—julgado em 06/03/2008) 5) Processo n°13804.008890/2003-45 CCOI/C07 Acórdão n.° 197-00059 j; PERC. DEMONSTRAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. A apresentação, por ocasião do protocolo do PERC, de Certidão Negativa com Efeito de Positiva faz prova da regularidade fiscal em relação à quitação dos tributos e contribuições federais. Débitos fiscais posteriores não justificam o indeferimento do pedido. (1° CC — 7" Câmara — Recurso n° 157049 — Relator Conselheiro Jayme Juarez Grotto —julgado em 18/10/2007) PEDIDO DE REVISÃO DE ORDEM DE INCENTIVOS FISCAIS - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL - INDEFERIMENTO DIANTE DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS DO CONTRIBUINTE - PROVA DE REGULARIDADE FISCAL - A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal fica condicionada à comprovação da quitação de tributos e contribuições federais (Lei no. 9.069/95, art. 60).A apresentação de certidões de regularidade fiscal supre a exigência legal, nos termos do que prescreve o art. 206 do Código Tributário Nacional. Sendo as divergências levantadas pela autoridade lançadora referentes a débitos havidos pela Recorrente em relação à Procuradoria da Fazenda Nacional, certidão positiva com efeitos de negativa expedida por aquele órgão comprova a regularidade fiscal. (1° CC — 7° Câmara — Recurso n° 157348— Relator Conselheiro Luiz Martins Valero —julgado em 26/06/2008) INCENTIVOS FISCAIS/FINOR - A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa fisica ou jurídica, da regularidade fiscal. PAF — REVISÃO DA NEGATIVA DO DIREITO A FRUIÇÃO DE INCENTIVO FISCAL — Provando a Recorrente que a pendência junto à PGFN, óbice a revisão do PERC, encontrava-se suspensa nos termos do inciso III do artigo 151 do CTN, deve ter reconhecido seu direito à fruição do incentivo. Recurso provido. (1° CC — 8° Câmara — Recurso n° 149730 — Relator Conselheiro Ivete Mala quias Pessoa Monteiro —julgado em 25/05/2007) Cumpre observar, por oportuno, que devido à amplitude do indigitado art. 60 da Lei n° 9.069/95, a Receita Federal, para acabar com as discussões existentes, poderia ter expedido um Ato Declaratório Interpretativo ou emitido um Parecer Normativo, como já fez em diversas ocasiões, sobre os mais variados temas. Ser-lhe-ia licito dentro da ordem legislativa vigente e daria um norte aos contribuintes e aos agentes encarregados da apreciação dos pedidos de concessão de beneficios e/ou incentivos. Independente da digressão supra, uma vez definido o momento em que o contribuinte deve demonstrar o irrepreensível cumprimento de todas as exigências tributárias, faz-se necessário saber se, in casu, o recorrente está apto a receber o beneficio fiscal por ele requerido. 6 Processo n°13804.00889012003-45 CCO 1/CO? Acórdão n.° 197-00059 Fls. 7 A resposta também é positiva, pois, à luz de todos os documentos juntados aos - autos e todas as justificavas apresentadas, não há dúvida de que o recorrente atende aos requisitos legais para ter deferido o PERC originalmente negado. Assim sendo, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 21 de outubro de 2008 A e( CeL LEONARDO LOBO DE A EIDA Declaração de Voto Conselheira — SELENE FERREIRA DE MORAES, Relatora. Em que pese a coerência do voto do sr. Relator ouso dele discordar quanto ao momento em que o contribuinte deve comprovar sua regularidade fiscal. O art. 60 da Lei n° 9.069/95 impõe à autoridade administrativa o dever de verificar a regularidade fiscal da contribuinte no momento da concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal. A Conselheira Mary Elbe Gomes Queirós, em voto proferido nos autos do processo n° 13811.002996/99-16, sintetiza com maestria os procedimentos de aplicação do imposto devido em investimentos regionais: "Examinando-se a legislação tributária acerca da opção dos contribuintes para aplicação em incentivos fiscais, formalizada nas Declarações de Rendimento pessoa jurídica apresentadas a Secretaria da Receita Federal, constata-se que a mesma somente se transforma em investimentos a partir da concordância daquele órgão com os valores declarados e a emissão do respectivo certificado. Até então, os valores informados a esse titulo enquadram-se como receita pública da União." Ou seja, a aquisição do direito à aplicação do imposto devido somente ocorre rio momento em que a autoridade administrativa verifica se foram observados todos os requisitos previstos em lei para a concessão ou reconhecimento do beneficio, quer no momento em que é emitido o "Extrato das Aplicações em Incentivos Fiscais", ou por ocasião da análise do 31y-- . . Processo n°13804.008890/2003-45 CCOI /CO7 Acórdão n.° 197-00059 Fls. 8 "Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais — PERC", que corresponde à uma nova possibilidade de concessão do beneficio. Decorre de expressa disposição legal o dever da autoridade administrativa verificar a regularidade fiscal no momento em que vai conceder um beneficio. Tal dever é reconhecido pelo próprio Poder Judiciário, como demonstram as ementas de decisões dos Tribunais Regionais Federais da 2', 4' e 5' Regiões: "ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO FISCAL. OBTENÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL, PELA PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA (LEI N° 9.069/95 E ART. 60). I-) A exigência de comprovação da regularidade fiscal para obtenção de incentivo ou benefício fiscal tem fundamento em lei, no caso, no artigo 60, da Lei n" 9.069/95, que dispõe: "A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais." (Lei n°9.069/95, artigo 60). 2-) Na hipótese, têm aplicação, ainda, as disposições do artigo 179 do CTIV; verbis: "A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão.3-) Apelação improvida.(AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - processo: 9702438560; UF: RJ órgão julgador: quinta turma especializada; data da decisão: 22/02/2006 - TRF 2" Região). BEFIEX. INCENTIVO FISCAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DOS TRIBUTOS FEDERAIS. - É exigível a apresentação de certidão de regularidade fiscal às empresas que gozem do beneficio fiscal à exportação (BEFIEX), mesmo que no ato concessó rio do incentivo não haja tal previsão. - Deixando o importador de comprovar a quitação dos débitos fiscais torna-se impositiva a cobrança do Imposto de Importação e da multa correspondente ao seu não- recolhimento tempestivo.(AC - APELAÇÃO CIVEL; processo: 200072030006941; órgão julgador: SEGUNDA TURMA; data da decisão: 26/11/2002 - TRF 4" Região)". TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. BENEFÍCIO FISCAL DA REDUÇÃO DE 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO) DE EMPRESA INSTALADA NA ÁREA DE ATUAÇÃO DA ADENE, ANTIGA SUDENE. EXIGÊNCIA DA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 267/2002. APLICABILIDADE. I. Objetiva a Agravante abster-se da apresentação de certidões de regularidade fiscal, com base no formulário aprovado pelo art. 61, da IN/SRF n° 267/2002, de modo a dar continuidade ao pleno gozo da redução de 75% do IRPJ, concedida pela ADENE, bem como seja • . Processo'n° 13804.008890/2003-45 CCOI/C07 Acórdão n. • 197-00059 Fls. 9 determinada a imediata suspensão dos efeitos oriundos da inscrição no CAD1N; 2. A Medida Provisória n° 2.199-14, de 24/08/2001, com a redação dada pela Lei n°11.196/2005, atribuiu às pessoas jurídicas que tenham projeto protocolizado e aprovado até 31/12/2013 para instalação, ampliação, modernização ou diversificação, enquadrado em setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM, o direito à redução de 75% (setenta e cinco por cento) do imposto sobre a renda e adicionais, calculados com base no lucro da exploração, tendo o Decreto n° 4.213, de 26/04/2002, estabelecido em seu art. 3°, que a Secretaria da Receita Federal é o órgão encarregado de reconhecer o direito à redução do 1RPJ da empresa a ela jurisdicionada; 3. Assim, no afã de regulamentar os requisitos necessários ao reconhecimento do direito aos incentivos fiscais, nas áreas das extintas superintendências, decorrentes do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n°267, de 23/12/2002, que, em seu art. 61, aprovou o formulário para o "Pedido de Reconhecimento do Direito à Redução do IRPJ", condicionando a fruição do benefício à apresentação de certidões de regularidade fiscal; 4. Não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade do art. 61, da referida instrução normativa, já que não criou situação diversa da prevista na MP n° 2.199-14, de 24/08/2001, mas apenas, regulamentou a documentação que deve acompanhar o pedido de redução do incentivo fiscal; 5. Por outro lado, apenas para argumentar, não se pode admitir que uma empresa possa usufruir do beneficio de redução fiscal se estiver em débito para com a Fazenda Pública, razão pela qual deve ser considerada legítima a exigência de certidões de regularidade fiscal; 6. Agravo regimental prejudicado; 7. Agravo de instrumento improvido.( AG - Agravo de Instrumento - 70544/02; processo: 20060500056042302; órgão julgador: Segunda Turma; data da decisão: 02/10/2007- TRF 5° Região)" É certo que a situação fiscal do contribuinte possui uma natureza essencialmente dinâmica, ocorrendo novos fatos geradores a cada dia, novas constatações por parte do Fisco (inclusão/exclusão de débitos), pagamentos e impugnações efetuados pelo contribuinte. Tal dinamismo é inerente às atividades de administração tributária (fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação, recolhimento e controle dos tributos e contribuições sob a administração da Secretaria da Receita Federal). No entanto, tal situação não pode ser congelada na data em que o contribuinte requereu o beneficio ou incentivo fiscal, qual seja, a data da entrega da declaração de rendimentos em que efetuou a opção pelos incentivos fiscais, dispensando-o de comprovar a inexistência de débitos cujos fatos geradores ocorreram entre a data da entrega da declaração e o momento da concessão do beneficio. • . Processo n°13804.008890/2003-45 CCOI/C07 Acórdão n.°197-00059 fls. 10 Assim é perfeitamente legitima a exigência da comprovação da regularidade fiscal da contribuinte, sendo licito o indeferimento do incentivo fiscal em face da existência de débitos em aberto por ocasião da concessão do beneficio. Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 21 de outubro de 2008 • DE ORAES 10 Page 1 _0044600.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044800.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045000.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10469.906576/2011-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Oct 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2003 a 30/06/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO RELATIVO A SALDO NEGATIVO DE IRPJ. APROVEITAMENTO DE OFÍCIO PARA DEDUZIR IMPOSTO APURADO PELA FISCALIZAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO PROCESSO. O provimento parcial do processo no qual o crédito de saldo negativo foi utilizado para a compensação de ofício demanda nova análise do direito creditório utilizado para a compensação do presente processo
Numero da decisão: 1402-006.549
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de que o processo retorne a unidade de origem para análise da suficiência do crédito, em face do montante definitivamente exonerado no processo nº 16707.003570/2005-57. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.548, de 15 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 10469.906249/2011-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Maurício Novaes Ferreira, Luciano Bernart, Jandir Jose Dalle Lucca, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2003 a 30/06/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO RELATIVO A SALDO NEGATIVO DE IRPJ. APROVEITAMENTO DE OFÍCIO PARA DEDUZIR IMPOSTO APURADO PELA FISCALIZAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO PROCESSO. O provimento parcial do processo no qual o crédito de saldo negativo foi utilizado para a compensação de ofício demanda nova análise do direito creditório utilizado para a compensação do presente processo Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de que o processo retorne a unidade de origem para análise da suficiência do crédito, em face do montante definitivamente exonerado no processo nº 16707.003570/2005-57. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.548, de 15 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 10469.906249/2011-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Maurício Novaes Ferreira, Luciano Bernart, Jandir Jose Dalle Lucca, Paulo Mateus Ciccone (Presidente) Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Em 31/07/2003, a empresa efetuou o pagamento do DARF no valor de R$ 348.701,88 - Código de receita – 2362 – IRPJ – PJ Obrigadas ao Lucro Real, período AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 46 9. 90 65 76 /2 01 1- 08 Fl. 456DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.549 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.906576/2011-08 de apuração 30/06/2003, fls. 68 e 69. Em 14/08/2003, a empresa transmitiu DCTF MENSAL – Original 2º Trimestre 2003 – com Débito Apurado do IRPJ em junho no valor de R$ 348.701,88, com créditos vinculados (pagamento) no mesmo valor, fls. 130 a 142. Em 21/12/2005, foi lavrado Auto de Infração, ciência em 13/12/2005, contido no Processo nº 1677.003570/2005-57, referente ao IRPJ dos anos-calendário de 2000 a 2004, fls. 147 a 205. Em 17/01/2008, a empresa transmitiu DCTF Retificadora 2º Trimestre - com Débito Apurado do IRPJ em junho no valor de R$ 0,00, fls. 81 a 84. Em 22/01/2008, a empresa transmitiu a PER/DCOMP de nº 03700.10331.170108.1.3.04-3414, objeto da lide do presente processo, informando o valor de R$ 348.701,88 do pagamento citado acima, como valor original do crédito inicial, para compensação dos débitos constantes da referida PER/DCOMP, fls. 02 a 06. Por meio do Despacho Decisório nº 015114857, ciência 18/01/2012, constante nos autos, fls. 07 e 08, a DRF/NATAL- RN não homologou a Declaração de Compensação acima, transmitida em 22 de janeiro de 2008, pela pessoa jurídica interessada. Na fundamentação do referido despacho, consta que: A partir das características do(s) DARF discriminado(s) no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos sem saldo reconhecido para compensação dos débitos Informados no PER/DCOMP. [...] Enquadramento Legal: Arts.165 e 170, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Em 18/11/2014, o contribuinte entrou com Embargos de Declaração junto à 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, referente ao Processo nº 16707.003570/2005-57, fls. 183 a 199. Irresignada, a contribuinte encaminhou em 17/02/2012 manifestação de inconformidade, fls. 10 a 21, na qual, resumidamente, alega que: (...) (...) Fl. 457DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.549 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.906576/2011-08 A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento à manifestação de inconformidade. A decisão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (...) MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. No tocante à compensação, a competência das DRJ limita-se ao julgamento de manifestação de inconformidade contra o não reconhecimento do direito creditório ou a não homologação da compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA Apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de solicitar a realização de diligências ou perícias, compete à autoridade julgadora decidir sobre sua efetivação, podendo ser indeferidas as quais considerar prescindíveis ou impraticáveis. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ (...) DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - PER/DCOMP. COMPENSAÇÃO. REQUISITO. Nos termos do art. 170 do CTN, somente são compensáveis os créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Cientificada, a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, no qual reitera as alegações já suscitadas, em especial o pedido de sobrestamento do presente processo até o julgamento definitivo do processo nº . 16707.003570/2005-57. Tendo em vista que o processo decorreu do saldo negativo utilizado pela fiscalização quanto do lançamento relativo ao processo n 16707.003570/2005-57, esta turma decidiu, por meio de Resolução, converter o processo em diligência até que fosse proferido julgamento definitivo do mencionado processo. No despacho de encaminhamento o processo foi devolvido, tendo em vista o julgamento definitivo do processo em razão da inadmissibilidade do Recurso Especial e dos Embargos Declaratórios opostos pela contribuinte. Fl. 458DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.549 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.906576/2011-08 É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual, dele conheço. Conforme exposto no relatório, trata-se de pedido de compensação cujo crédito de saldo negativo foi objeto de glosa nos autos do Processo nº 16707.003570/2005-57. Sendo assim, o resultado das compensações efetuadas no presente processo está diretamente vinculado ao desfecho do referido processo. A referida vinculação fica nítida na seguinte passagem da decisão recorrida: Diante do acima exposto verificamos que, o pagamento no valor de R$ 357.908,16, Código de receita – 2362 – IRPJ – PJ Obrigadas ao Lucro Real - período de apuração 31/08/2004 - recolhido em 30/09/2004, apontado na PER/DCOMP em lide pela interessada, foi integralmente utilizado pela fiscalização da Receita Federal para quitação parte do Crédito Tributário apurado no mês correspondente, conforme consta no Demonstrativo de Cálculo do Recolhimento por Estimativa com Base em Balanço/Balancete que faz parte dos Papéis de Trabalhos utilizados como base para o Lançamento efetuado através do Auto de Infração contido no Processo nº 16707.003570/2005-57, que encontra-se em litígio com Recurso Voluntário (Embargos de Declaração) no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, correspondentes aos IRPJ nos valores de R$11.509.921,81, R$5.638.212,67, R$7.313.152,01, R$8.599.517,19 e R$17.945.535,68 dos Anos-calendário de 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004, respectivamente, fls. 157 a 215, assim, procede o Despacho Decisório, pois, sendo este pagamento referente ao período de apuração acima e tendo sido utilizado no limite do valor pago, não mais se encontrava disponível para ser utilizado em compensação, pois, para ser objeto de compensação o pagamento deve ser indevido ou em valor maior que o devido. (grifos no original) O próprio contribuinte, em seu recurso voluntário, reconheceu a conexão entre os processos e pediu o sobrestamento. Confira-se: Portanto para que seja respeitado o devido processo administrativo, faz-se necessário o sobrestamento do presente feito, até que se conclua o julgamento do PAF nº 1607.003570/2005-57, cuja decisão influencia diretamente o julgamento deste recurso. Tanto é assim que, a própria Turma Julgadora da DRJ/REC mencionou no voto proferido a interdependência existente entre os processos, utilizando como razão de decidir pela improcedência da manifestação de inconformidade da Recorrente a existência do PAF nº 1607.003570/2005-57 no qual o crédito contestado foi utilizado pela RFB, vejamos: (...) Fato é quer, caso o desfecho do PAF1677.003570/2005-57 seja desfavorável aos interesses da Recorrente, o objeto do presente recurso ficará prejudicado, uma vez que o crédito ora pleiteado terá sido integralmente utilizado para o pagamento indevido a maior de IRPJ ora pleiteado. Fl. 459DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.549 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.906576/2011-08 No julgamento do Recurso Voluntário relativo ao processo nº 16707.003570/2005-57, foi dado parcial provimento afastar a aplicação da multa isolada sobre a multa de ofício. A decisão recebeu a seguinte ementa: Tendo em vista que o processo decorreu do saldo negativo utilizado pela fiscalização quanto do lançamento relativo ao processo n 16707.003570/2005-57, esta turma decidiu, em 17 de agosto de 2021, por meio da Resolução nº 1402-001.524 converter o processo em diligência até que fosse proferido julgamento definitivo do mencionado processo. No despacho de encaminhamento de fls. 455 o processo foi devolvido para minha relatoria tendo em vista o julgamento definitivo do processo em razão da inadmissibilidade do Recurso Especial e dos Embargos Declaratórios opostos pela contribuinte. Diante da inadmissibilidade dos recursos interpostos a decisão de 2º grau que exonerou a multa isolada por ausência de recolhimento de estimativas tornou-se definitiva. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário devendo o processo retornar a unidade de origem para análise da suficiência do crédito em face do montante definitivamente exonerado no processo nº 16707.003570/2005-57 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela Fl. 460DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.549 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.906576/2011-08 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de que o processo retorne a unidade de origem para análise da suficiência do crédito, em face do montante definitivamente exonerado no processo nº 16707.003570/2005-57. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 461DF CARF MF Original

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