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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10634723 #
Numero do processo: 10825.720939/2017-09
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 PROVA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. Ressalvadas as hipóteses das alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, as provas da existência do direito creditório estão a cargo de quem o alega (art. 36, da Lei nº 9.784/99 e art. 373, I, do CPC) e devem ser apresentadas por ocasião da interposição da Manifestação de Inconformidade, precluindo o direito de posterior juntada. CONCEITO DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. CRITÉRIOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. A partir da interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao conceito de insumos quando do julgamento do RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos repetitivos), à Receita Federal consolidou a matéria por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. Assentou-se, em especial, que “a subsunção do item ao conceito de insumos independe de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo em função de ação diretamente exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço”, cabendo ao julgador examinar a relevância ou essencialidade do insumo na cadeia produtiva da empresa, para fins de creditamento. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. Paletes, caixas de papelão, filme de polietileno e containers big bag utilizados na proteção do produto acabado durante seu armazenamento e seu transporte até os clientes correspondem a “embalagem de transporte” caracterizando dispêndios com materiais utilizados em etapas posteriores à fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como os fretes previstos no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. BENS E SERVIÇOS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS UTILIZADAS NO PROCESSO PRODUTIVO. DIREITO AO CRÉDITO. São considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço (Item 89 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018). BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS COM DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. No regime da não cumulatividade do PIS/COFINS, está autorizada a concessão de crédito correspondente aos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, se o bem adquirido pelo contribuinte foi incorporado ao seu ativo imobilizado. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DEFERIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. O pedido de diligência deve preencher os requisitos da legislação processual e a autoridade julgadora poderá, fundamentadamente, indeferi-lo (art. 16, inciso IV e § 1º, e art. 18, caput, c/c art. 28, caput, in fine, do Decreto nº 70.235/72). Se não indica nem se constata que há a necessidade de se trazer aos autos elementos concretos ou esclarecimentos adicionais para a solução da lide, mostra-se prescindível.
Numero da decisão: 3001-002.854
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada. No mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: a) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário reconhecer o direito de crédito sobre os serviços de manutenção de balanças; b) Por maioria dos votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas sobre parte dos encargos de depreciação e aquisição sobre bens do ativo imobilizado, nos termos do voto vencedor, vencidos os conselheiros Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (relator) e Larissa Cassia Favaro Boldrin, que negavam provimento nesse item; c) Por voto de qualidade, em manter as glosas sobre materiais de embalagem para transporte, óleo diesel utilizado como insumo, vencidos os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo e Wilson Antônio de Souza Correa. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro Daniel Moreno Castillo, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha– Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo – Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: LUIZ FELIPE DE REZENDE MARTINS SARDINHA
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ÔNUS DO CONTRIBUINTE. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. Ressalvadas as hipóteses das alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, as provas da existência do direito creditório estão a cargo de quem o alega (art. 36, da Lei nº 9.784/99 e art. 373, I, do CPC) e devem ser apresentadas por ocasião da interposição da Manifestação de Inconformidade, precluindo o direito de posterior juntada. CONCEITO DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. CRITÉRIOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. A partir da interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao conceito de insumos quando do julgamento do RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos repetitivos), à Receita Federal consolidou a matéria por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. Assentou- se, em especial, que “a subsunção do item ao conceito de insumos independe de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo em função de ação diretamente exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço”, cabendo ao julgador examinar a relevância ou essencialidade do insumo na cadeia produtiva da empresa, para fins de creditamento. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. Paletes, caixas de papelão, filme de polietileno e containers big bag utilizados na proteção do produto acabado durante seu armazenamento e seu transporte até os clientes correspondem a “embalagem de transporte” caracterizando dispêndios com materiais utilizados em etapas posteriores à Fl. 438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 2 fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como os fretes previstos no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. BENS E SERVIÇOS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS UTILIZADAS NO PROCESSO PRODUTIVO. DIREITO AO CRÉDITO. São considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço (Item 89 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018). BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS COM DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. No regime da não cumulatividade do PIS/COFINS, está autorizada a concessão de crédito correspondente aos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, se o bem adquirido pelo contribuinte foi incorporado ao seu ativo imobilizado. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DEFERIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. O pedido de diligência deve preencher os requisitos da legislação processual e a autoridade julgadora poderá, fundamentadamente, indeferi-lo (art. 16, inciso IV e § 1º, e art. 18, caput, c/c art. 28, caput, in fine, do Decreto nº 70.235/72). Se não indica nem se constata que há a necessidade de se trazer aos autos elementos concretos ou esclarecimentos adicionais para a solução da lide, mostra-se prescindível. Fl. 439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada. No mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: a) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário reconhecer o direito de crédito sobre os serviços de manutenção de balanças; b) Por maioria dos votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas sobre parte dos encargos de depreciação e aquisição sobre bens do ativo imobilizado, nos termos do voto vencedor, vencidos os conselheiros Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (relator) e Larissa Cassia Favaro Boldrin, que negavam provimento nesse item; c) Por voto de qualidade, em manter as glosas sobre materiais de embalagem para transporte, óleo diesel utilizado como insumo, vencidos os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo e Wilson Antônio de Souza Correa. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro Daniel Moreno Castillo, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha– Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo – Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativa do 3º trimestre de 2016, vinculados a receitas de exportação, a receitas auferidas Fl. 440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 4 no mercado interno mediante vendas efetuadas com isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência, e receitas tributadas no mercado interno provenientes da venda de álcool, no valor de R$ 610.591.34, ao qual a contribuinte vinculou declarações de compensação. Analisada a pretensão, a autoridade competente proferiu o Despacho Decisório de fls. 155/165, no qual reconheceu parcialmente o direito creditório, no importe de R$ 561.584,19. Os fundamentos da decisão que reconheceu parcialmente o direito creditório encontram-se no próprio Despacho Decisório. Cientificada, a recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, que a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) julgou procedente em parte, reconhecendo em parte o direito creditório, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. GLOSAS. No âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, pois a defesa deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, operando-se a preclusão processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada. Assim, consideram-se consolidadas na esfera administrativa as glosas que não foram objeto de contestação específica. PROVA. MOMENTO. A prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. ÔNUS DA PROVA. No âmbito dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus da contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza. É igualmente da contribuinte o ônus da prova dos créditos da não cumulatividade, que sevem para reduzir o valor do tributo a ser pago e podem ainda, nos casos previstos em lei, ser objeto de pedido de ressarcimento ou ser utilizados em compensação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. Fl. 441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 5 As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF Nº 247/02 E Nº 404/04. LEGALIDADE. MATÉRIA JULGADA NO ÂMBITO DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Declarada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, a ilegalidade das IN SRF nº 247/02 e nº 404/04, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp nº 1.221.170/PR), da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17/12/2018, no que concerne ao conceito de insumo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. Excluem-se do conceito de insumo: itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil etc.; itens relacionados à atividade de revenda de bens; itens utilizados posteriormente à finalização dos processos de produção de bens e de prestação de serviços, salvo exceções justificadas; itens utilizados em atividades que não gerem esforço bem sucedido, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, produtos acabados e furtados ou sinistrados etc; itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida etc, ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades. Nas hipóteses em que for possível que o mesmo bem ou serviço seja considerado insumo gerador de créditos para algumas atividades e não o seja para outras, é necessário que a pessoa jurídica realize rateio fundamentado em critérios racionais e devidamente demonstrado em sua contabilidade para determinar o montante de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurável em relação a cada bem, serviço ou ativo, discriminando os Fl. 442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 6 créditos em função da natureza, origem e vinculação, a teor de rateio já previsto na legislação antes mesmo da ampliação do conceito de insumos trazido pelo julgamento do STJ. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. São considerados insumos os serviços utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço. Nem mesmo em relação aos itens impostos à pessoa jurídica pela legislação se afasta a exigência de que sejam utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços para que possam ser considerados insumos. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. EMBALAGENS. Paletes, caixas de papelão, filme de polietileno e containers big bag utilizados na proteção do produto acabado durante seu armazenamento e seu transporte até os clientes correspondem a “embalagem de transporte” caracterizando dispêndios com materiais utilizados em etapas posteriores à fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade. NÃO CUMULATIVIDADE. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITOS SOBRE ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS COM BASE NO VALOR DE AQUISIÇÃO. No regime da não cumulatividade, admitem créditos calculados sobre os encargos de depreciação todas as edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa. Relativamente às máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, somente são admitidos créditos relativos aos bens adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Resumidamente, a DRJ reverteu as glosas relativas a bens utilizados como insumos (soda) e de serviços utilizados como insumos (hidrojateamento), mantendo as demais glosas. Cientificada do julgamento em 09/04/2020, a recorrente apresentou Recurso Voluntário em 12/05/2020, alegando em síntese: i) a nulidade do acórdão recorrido ante sua falta de certeza e liquidez – cerceamento de defesa; ii) que o acórdão recorrido, em desrespeito aos primados da não cumulatividade, restringe, sem qualquer respaldo legal, a tomada de crédito de PIS/COFINS com relação aos custos reais despendidos pela Recorrente; Fl. 443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 7 iii) que os itens glosados pela fiscalização geram direito de crédito, passível de dedução no regime não-cumulativo, pois, de fato, estão relacionados à fabricação dos produtos comercializados pela Recorrente; iv) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação a embalagens utilizadas como insumo; v) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação ao óleo diesel utilizado como insumo; vi) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação aos serviços de manutenção de balanças utilizadas para pesagem da cana e em análise laboratorial / análises técnicas; vii) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação aos serviços de transporte interno e agenciamento de cargas utilizados como insumo; viii) que devem ser revertidas as glosas dos créditos calculados em relação aos serviços de transporte de torta de filtro utilizados como insumo; ix) que as glosas dos créditos calculados em relação a encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado Ao final, a recorrente pugna pela possibilidade de apresentação de novos documentos caso necessário, assim como pela conversão dos autos em diligência para produção de prova pericial e elaboração de perícia técnica, dada a especificidade e complexidade do tema abordado, a fim de garantir o efetivo atendimento do princípio da verdade material. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Com base no artigo 65, do Anexo da Portaria MF nº 1.634, de 2023, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, de forma que o conheço. Fl. 444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 8 3. Preliminar 3.1 Nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de defesa A recorrente alega preterição dos seus direitos em razão da falta de certeza e liquidez no julgado, bem como em decorrência da ausência de pré-requisitos legais para sua validade. Aduz que, em diversas glosas enfrentadas pelo julgado recorrido, teriam os julgadores concluído pela procedência parcial dos créditos pleiteados baseados em condicionantes forçosamente impostas. Cita as glosas dos créditos calculados em relação ao óleo diesel, transporte interno e manutenção de balanças, mantidas pela DRJ. Menciona, ainda, as glosas referentes a créditos provenientes de encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado, mantidas pela DRJ sob o fundamento de que os respectivos bens/serviços supostamente não seriam utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados a venda. Salienta que o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 prevê expressamente que podem ser considerados insumos para fins de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no caso de indústrias, os testes de qualidade de produtos produzidos e o tratamento de efluentes do processo produtivo exigidos pela legislação. Aponta imprecisão no Acórdão DRJ que decide manter as glosas de créditos sobre “Transporte de torta de filtro“, mas ao final indica a reversão de tais glosas. Alega que a conduta da DRJ “acaba por acarretar em flagrante cerceamento da defesa da Recorrente, ao passo em que não se sabe sequer quais são os pedidos que devem constar em seu recurso, em face de qual argumentação deve se insurgir, vez que extremamente contraditório, carente de informações extremamente cruciais à consecução do litígio e, ainda, carente de requisitos legais para sua validade”. Grifos no original (fl. 328). Ressalta a necessidade de observância de formalidades quanto aos atos praticados pela Administração Pública, transcrevendo o artigo 2º, parágrafo único, incisos VII, VIII, IX e X, e os artigos 29 e 50 da Lei nº 9.784/99 (Lei Geral do Processo Administrativo Federal – LGPAF). Afirma que, não bastasse o indeferimento do pedido de diligência, sequer houve a preocupação em demonstrar, de forma individualizada e precisa, quais seriam os motivos e fundamentos legais para a manutenção das glosas, ou, ainda, valendo-se de meras e forçosas alegações sem qualquer embasamento técnico para tanto, acarretando num julgado carente de informações necessárias para apresentação de defesa pela Recorrente de forma plena e ampla. Critica a descrição fática insuficiente para identificar o fato e a fundamentação do acórdão combatido, bem como suas diversas imprecisões; que verifica-se latente a afronta aos princípios do processo administrativo fiscal tais como legalidade, motivação, segurança jurídica, ampla defesa e ao contraditório. Fl. 445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 9 Impõe-se a menção expressa tanto do dispositivo legal em que se fundamenta a decisão, como a descrição completa dos fatos que ensejaram o não conhecimento dos créditos pleiteados e a devida apuração da documentação comprobatória apresentada. Destaca que o Decreto nº 70.235/1972, que traça as regras gerais do Processo Administrativo Fiscal, determina a nulidade do despacho nas hipóteses em que ocorra preterição do direito de defesa, conforme artigo 59, inciso II. Cita o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e jurisprudência do CARF. Conclui que “há nulidade insanável no acórdão recorrido”, pois o contribuinte possui o direito fundamental à boa administração pública, ou seja, à administração eficaz (art. 374, da CRFB). Pelas razões a seguir, entendo que não assiste razão à recorrente, já que, a meu ver, a DRJ expôs com clareza as razões de fato e de direito para manter as glosas de créditos em relação as quais a recorrente alega preterição ao seu direito de defesa, bem como justificou fundamentadamente o indeferimento do pedido de diligência. No caso do óleo diesel, verifico que a DRJ manteve as glosas de créditos, em síntese, por falta de comprovação de que esse produto foi utilizado como insumo na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10833/2003). A transcrição a seguir bem sintetiza os fundamentos dessa decisão: “como da própria argumentação da interessada exsurge que existem outras máquinas, além da pá carregadeira, que utilizam o óleo diesel como combustível, e a contribuinte não chegou sequer a dizer quais são estas máquinas e qual sua utilização, nem tampouco a apresentar documentação comprobatória relativa à matéria, não há como afastar as glosas, uma vez que a contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório que lhe compete”. Quanto ao transporte interno, verifico que as glosas de créditos foram mantidas, em síntese, por falta de comprovação da segregação das despesas incorridas com o transporte de insumos daquelas realizadas com o transporte de produtos acabados (art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10833/2003). A DRJ expôs que não foram apresentadas provas capazes de demonstrar que os referidos serviços foram utilizados no processo produtivo da recorrente e que o transporte interno de produtos acabados não pode ser considerado insumo utilizado no processo de fabricação ou produção do bem destinado à venda, nem mesmo com base no novo conceito de insumo emanado do STJ ao apreciar o REsp nº 1.221.170. Nesse sentido, transcreveu os seguintes trechos do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO Fl. 446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 10 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. 57. Nada obstante, deve-se salientar que, por vezes, a legislação específica de alguns setores exige a adoção pelas pessoas jurídicas de medidas posteriores à finalização da produção do bem e anteriores a sua efetiva disponibilização à venda, como ocorre no caso de exigência de testes de qualidade a serem realizados por terceiros (por exemplo o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro), aposição de selos, lacres, marcas, etc., pela própria pessoa jurídica ou por terceiro. 58. Nesses casos, considerando o quanto comentado na seção anterior acerca da ampliação do conceito de insumos na legislação das contribuições efetuada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em relação aos bens e serviços exigidos da pessoa jurídica pela legislação específica de sua área de atuação, conclui-se que tais itens são considerados insumos desde que sejam exigidos para que o bem ou serviço possa ser disponibilizado à venda ou à prestação. 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende- se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. 60. Nesses termos, como exemplo da regra geral de vedação de creditamento em relação a bens ou serviços utilizados após a finalização da produção do bem ou da prestação do serviço, citam-se os dispêndios da pessoa jurídica relacionados à garantia de adequação do produto vendido ou do serviço prestado. Deveras, essa vedação de creditamento incide mesmo que a garantia de adequação seja exigida Fl. 447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 11 por legislação específica, vez que a circunstância geradora dos dispêndios ocorre após a venda do produto ou a prestação do serviço. (destaques acrescidos) Em conclusão, a DRJ justificou o motivo de manter a glosa: “Não tendo a contribuinte comprovado a segregação das despesas relativas ao transporte interno passíveis de gerar créditos da não cumulatividade daquelas sobre as quais os créditos não são admitidos, as glosas não podem ser revertidas”. No tocante a manutenção de balanças, verifico que as glosas de créditos foram mantidas, em síntese, por falta de comprovação de que esse serviço foi utilizado como insumo na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10833/2003). A DRJ expôs que a recorrente não juntou nenhum documento apto a comprovar sua alegação de que os serviços de manutenção foram utilizados em balanças para a pesagem da cana de açúcar e do açúcar, ou em seus laboratórios para a análise da cana-de-açúcar durante o processo produtivo. E que, também, a recorrente não segregou as despesas proporcionalmente entre estes serviços e as atividades de pesquisa voltada ao desenvolvimento de novos produtos ou aperfeiçoamento dos já fabricados. Nesse sentido, transcreveu os parágrafos 108 a 116 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018. Em relação aos encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado, a DRJ manteve as glosas, em síntese, por tratar-se de créditos relativos a máquinas e equipamentos vinculados a centros de custos não ligados à produção. No entender do colegiado a quo, os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda. Isso porque não cabe aplicar aos bens incorporados ao ativo imobilizado o conceito de insumo tratado no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, que admite créditos em relação a bens e serviços utilizados direta ou indiretamente no processo produtivo. Nesse sentido, transcreveu trechos do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, com ênfase ao seu parágrafo 84, que assim dispõe: “a incorporação ou não ao ativo imobilizado determina as regras a serem aplicadas para definição da modalidade de creditamento da não cumulatividade das contribuições aplicável (inciso II ou VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Neste Parecer Normativo são discutidos apenas os dispêndios que permitem a apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003)” Grifou-se. Concluiu a DRJ que: “os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda” (grifos no original). Fl. 448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 12 Nesse contexto, manteve as glosas. A recorrente apontou, ainda, imprecisão no Acórdão que, apesar de manter as glosas de créditos sobre “Transporte de torta de filtro“, ao final indica que tais glosas deveriam ser revertidas. Considerando, porém, que não se constata essa imprecisão no Acórdão da DRJ, fica evidente que se trata de lapso manifesto da recorrente, que se corrige de ofício desconhecendo- se tal alegação, com fundamento no art. 32 do Decreto nº 70.235/1972. Quanto ao indeferimento da diligência, a DRJ desenvolveu tópico específico fundamentando essa decisão. Assim, ante todo o exposto, entendo que o julgamento a quo contém todos os fundamentos fáticos e jurídicos suficientes para o pleno exercício do direito de defesa da recorrente e respeita os princípios do Processo Administrativo Fiscal e da Administração Pública, razão pela qual voto por rejeitar a preliminar de nulidade suscitada. 4. Mérito Nos processos de restituição, compensação ou ressarcimento de créditos, o ônus da prova incumbe ao autor, ou seja, àquele que pretende utilizar o direito creditório alegado, quanto ao fato constitutivo do seu direito, devendo ser aplicado o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. 4.1 Glosas de créditos em relação a insumos No que concerne ao conceito de insumo, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp nº 1.221.170/PR), da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17/12/2018, tendo em vista a declaração pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, da ilegalidade das IN SRF nº 247/02 e nº 404/04. 4.1.1 Aquisições de embalagens Informa a Autoridade Fiscal que foram glosadas as despesas com embalagens não incorporadas aos produtos durante o processo de industrialização (container big bag, pallet de madeira, caixa de papelão e filme de polietileno), esclarecendo que todas se caracterizam como as chamadas “embalagens de transporte”, sobre as quais a legislação não admite créditos. A DRJ manteve as glosas, em síntese, considerando que não podem ser considerados insumos os gastos com embalagens utilizadas para o transporte de produtos acabados. Alega a recorrente que tais embalagens são utilizadas “para armazenamento e transporte de seus produtos”; que se incorporam ao produto final vez que não retornaram ao seu estabelecimento; e que são essenciais para o devido acondicionamento dos bens e imprescindíveis para a manutenção da qualidade de seu produto final. Fl. 449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 13 Informa que sem o emprego delas sequer estaria legalmente possibilitada de vender seus produtos finais, em vista das exigências feitas por órgãos reguladores como a ANVISA e o Ministério da Agricultura, que corriqueiramente atestam os produtos elaborados e possuem normas extremamente rígidas quanto a sua qualidade e inviolabilidade. Cita os critérios da essencialidade e relevância abordados no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018; bem como o artigo 172, § 1º, inciso I, da IN RFB nº 1.911/2019, Solução de Consulta da RFB e jurisprudência. Inicialmente, destaca-se que a recorrente confirma no trecho acima transcrito que as embalagens em questão são utilizadas “para armazenamento e transporte de seus produtos”. Ou seja, que fazem parte de um processo posterior à fabricação do bem destinado à venda. Nesse contexto, nem mesmo determinações de órgãos reguladores justificariam a apuração de crédito sobre tais embalagens já que não se afasta a exigência de que sejam utilizadas no processo de produção de bens. O próprio Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, expõe esse entendimento, assinalando expressamente que não podem ser considerados insumos gastos com embalagens para transporte de mercadorias acabadas: 4. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS POR IMPOSIÇÃO LEGAL (...) 52. Nada obstante, nem mesmo em relação aos itens impostos à pessoa jurídica pela legislação se afasta a exigência de que sejam utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços para que possam ser considerados insumos para fins de creditamento das contribuições, pois esta exigência se encontra na noção mais elementar do conceito de insumo e foi reiterada diversas vezes nos votos dos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça colacionados acima. (...) 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria Fl. 450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 14 entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (destaques acrescidos) Assim, considerando que as embalagens para transporte de mercadorias acabadas não configuram insumo e não se enquadram em nenhuma outra hipótese passível de creditamento, voto por manter essas glosas. 4.1.2 Aquisições de óleo diesel Conforme já mencionado, as glosas desses créditos foram mantidas pela DRJ, em síntese, por falta de comprovação de que o óleo diesel foi utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. A transcrição a seguir bem sintetiza os fundamentos da DRJ: “como da própria argumentação da interessada exsurge que existem outras máquinas, além da pá carregadeira, que utilizam o óleo diesel como combustível, e a contribuinte não chegou sequer a dizer quais são estas máquinas e qual sua utilização, nem tampouco a apresentar documentação comprobatória relativa à matéria, não há como afastar as glosas, uma vez que a contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório que lhe compete”. A recorrente contesta a glosa, dizendo que “desde o procedimento fiscalizatório (fls. 71/102), esclareceu-se que no processo produtivo da Recorrente são despendidos diversos maquinários, todos de suma essencialidade, que consomem óleo diesel”. Cita os parágrafos 139 a 141 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 2018 e jurisprudência do CARF. Na transcrição acima, a própria recorrente informa que existem “diversos maquinários, todos de suma essencialidade, que consomem óleo diesel”. Nessas condições, para demonstrar a legitimidade dos créditos sobre o óleo diesel, caberia a ela identificar essas máquinas e juntar documentação comprobatória de suas utilizações no processo produtivo. Contudo, compulsando os autos, não se encontra qualquer documentação hábil a fazer prova nesse sentido. A interpretação do conceito de insumo trazida pelo julgado do STJ não exonerou a pessoa jurídica da obrigatoriedade de identificar e discriminar os créditos utilizados no regime da não-cumulatividade. Assim, como a recorrente não identificou quais máquinas consumiram o óleo diesel, bem como onde foram utilizadas, e tampouco apresentou documentação comprobatória relativa à matéria, não há como afastar as glosas, uma vez que cabe à contribuinte o ônus de comprovar o seu direito. 4.1.3 Serviços de manutenção de balanças Alega a recorrente em defesa dos créditos apurados sobre serviços de manutenção de balanças que há de ser conferido direito ao crédito referente aos serviços contratados para a Fl. 451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 15 manutenção de tais bens, ao passo em que objetivam garantir a vida útil e devido funcionamento dos equipamentos utilizados diretamente na fabricação de seu produto final. Explica a importância das balanças na pesagem da cana de açúcar proveniente da fase rural, bem como para verificar a qualidade do insumo e também para determinar os proventos dos fornecedores. Afirma que a natureza das amostragens e testes realizados em seu processo produtivo não contemplam a “busca de novos conhecimentos acerca de determinado tema de interesse”, mas sim um procedimento extremamente necessário para a validação das qualidades de sua matéria prima. Nesse sentido, menciona o Item 1.2 do seu Plano de Segurança de Alimentos. Cita ainda o artigo 172 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, § 1º, inciso VII, e os parágrafos 89, 109 e 110 do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018. Tendo em vista os esclarecimentos apresentados, bem como por não vislumbrar outro emprego para tais balanças senão no processo produtivo da recorrente, entendo que os serviços de manutenção das balanças configuraram insumo, razão pela qual voto pela reversão das glosas dos créditos respectivos. 4.1.4 Serviços de transporte interno Na Manifestação de Inconformidade, a contribuinte informou que o transporte interno incluiu o transporte de produtos acabados e de insumos. Conforme já mencionado, as glosas de créditos sobre transporte interno foram mantidas pela DRJ, em síntese, por falta de comprovação da segregação do serviço utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. No recurso voluntário, a recorrente afirma que “o transporte interno que motivou as glosas combatidas, ocorre entre o seu estabelecimento industrial e o silo de armazenagem da Copersucar – Cooperativa dos Produtores de Açúcar, localizado na propriedade da própria Recorrente, onde ocorre a troca de titularidade destas mercadorias (venda, em sentido amplo) para a Copersucar”; e que “não há como se negar que tais dispêndios estão intrinsicamente vinculados à operação de venda dos produtos decorrentes de seu processo produtivo” (grifou-se). Nesse contexto, defende que tais fretes se equiparam ao frete na operação de venda para fins de reconhecimento de direito de crédito (art. 3º, inciso IX, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003); e que “além da possiblidade de enquadramento do frete de produto acabado no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03, que trata do “frete na operação de venda”, há inúmeros precedentes da CSRF no sentido de que o frete de produtos acabados também pode ser qualificado como insumo”. Menciona seu Plano de Segurança de Alimentos, o artigo 298 da IN RFB nº 1.911/2019 e jurisprudência. Fl. 452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 16 Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como os fretes previstos no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. No entanto, nas circunstâncias mencionadas pela recorrente, ou seja, no caso de o serviço ser realizado com o propósito de venda de produtos acabados, entendo que seria possível, em tese, enquadrar tais operações como fretes na operação de venda para fins de reconhecimento de direito de crédito (art. 3º, inciso IX, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003). Para isso, contudo, caberia à recorrente comprovar que essas operações efetivamente configuraram transporte de produtos acabados com a finalidade de venda. Nesse sentido, deveria ter apresentado documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores com os fretes glosados, capaz de demonstrar a alegada utilização de tais fretes em operação de venda (como por exemplo notas fiscais e conhecimentos de transporte). Não tendo a recorrente comprovado a utilização e a segregação das despesas relativas ao transporte interno passíveis de gerar créditos da não cumulatividade daquelas sobre as quais os créditos não são admitidos, as glosas não podem ser revertidas. 4.1.5 Serviços de agenciamento de cargas Conforme exposto pelos Auditores-Fiscais, não foram admitidos os créditos calculados sobre serviços de agenciamento de cargas, por inexistência de base legal. A este respeito, esclarecem as referidas autoridades: “(...) O agenciamento de cargas, que é uma prestação de serviço de assessoria com a finalidade de otimizar, dar mais eficiência e reduzir custo no transporte não é frete, estando em desacordo com a previsão do inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/03. Na planilha “07” foram glosados os pagamentos de prestação de serviços para as empresas agenciadoras de cargas identificadas na planilha “GLOSAS FRETES” do anexo “GLOSAS 1T16”. Na Manifestação de Inconformidade, a contribuinte não apresenta nenhum argumento em defesa dos créditos, que defende apenas de passagem, no fecho do subtópico em que trata dos créditos apurados sobre transporte interno de produtos acabados destinados à venda. Como segue: Portanto, é de suma importância o transporte de resíduos ou de produtos acabados, o frete de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da pessoa jurídica, bem como os serviços de movimentação interna de produto acabado e o serviço de agenciamento de cargas (com finalidade de otimizar o custo no transporte), pois são essenciais ao processo produtivo da empresa. (destaques acrescidos) Fl. 453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 17 No Recurso Voluntário, segue a mesma linha: (...) os fretes incorridos pela Recorrente carecem de uma quantia enorme de cuidados para a preservação da qualidade de seu produto, que é exigida por seus compradores e também por entidades reguladoras. Desta forma, o agenciamento de cargas que teve sua glosa mantida pelo julgado recorrido não merece prosperar, ao passo em que, com tal procedimento, busca-se não somente uma otimização daquele frete, mas também a viabilidade quanto ao estudo logístico e emprego e de tais cuidados, intrínsecos à manutenção da qualidade de seu produto. Por bem analisar o assunto, adoto os seguintes trechos do Acórdão da DRJ: Têm razão os Auditores-Fiscais quando afirmam que o agenciamento de cargas não é frete e, portanto, não está abrangido pela permissão de apuração de créditos prevista no art. 3º, IX, da Lei nº 10.833, de 2003. Observe-se, nem a contribuinte chegou a contestar tal afirmação; pretende o reconhecimento dos créditos alegando que tal serviço seria essencial ao seu processo produtivo, buscando, possivelmente, que os serviços em questão gerem créditos a título de “serviços utilizados como insumos”, embora tenha apurado os créditos como se fossem de despesas com armazenagem e frete na operação de venda. Todavia, a pretensão não pode ser acolhida. Não é frete, como já dito pelos Auditores-Fiscais, nem se trata de serviço utilizado como insumo. Ao contrário do alegado, tal serviço não pode ser essencial ao processo produtivo da interessada, posto que nem mesmo integra tal processo. Em se tratando de empresa industrial, como é o caso, serviços de agenciamento de cargas, assim como serviços de corretagem e outros semelhantes não guardam nenhuma relação com a produção ou o processo produtivo dos bens destinados à venda, caracterizando- se, isto sim, como serviços de natureza administrativa. Além disso, conforme já acima exposto, o conceito de insumo definido pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR, vinculante para a administração tributária, não é tão amplo como o pretendido pela contribuinte. Como também já dito, por meio do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, foi delimitada a aplicação, no âmbito da RFB, do quanto decidido pelo STJ no referido Recurso Especial. Deste Parecer Normativo destacamos os seguintes excertos: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3 da Lei n9 10.637, de 2002, e da Lei n9 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa Fl. 454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 18 jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...) 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende- se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. (...) 166. Com base no exposto, conclui-se que, conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003) deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. (...) 168. Como características adicionais dos bens e serviços (itens) considerados insumos na legislação das contribuições em voga, destacam-se: a) somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc., bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens; (...) c) o processo de produção de bens encerra-se, em geral, com a finalização das etapas produtivas do bem e o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente, excluindo-se do conceito de insumos itens utilizados posteriormente à finalização dos referidos processos, Fl. 455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 19 salvo exceções justificadas (como ocorre, por exemplo, com os itens que a legislação específica exige aplicação pela pessoa jurídica para que o bem produzido ou o serviço prestado possam ser comercializados, os quais são considerados insumos ainda que aplicados sobre produto acabado); (destaques acrescidos). Deste modo, os créditos em questão, apurados em clara e evidente violação à legislação de regência, foram corretamente glosados pela fiscalização, e, portanto, as glosas devem ser mantidas. 4.1.6 Serviços de transporte de torta de filtro Segundo a fiscalização, as glosas dos créditos sobre serviços de transporte de torta de filtro ocorreram porque a contribuinte apurou créditos com “transportes de resíduos ou de produtos acabados após o encerramento da produção”. Na Manifestação de Inconformidade, diz a contribuinte que: e.2) Transporte interno: trata-se do transporte do produto acabado (açúcar, levedura, entre outros) e dos insumos (álcool, bagaço, palha, entre outros). E transporte de torta de filtro: trata-se do transporte de um resíduo do processo produtivo (açúcar e álcool) que é vendido para os produtores de cana de açúcar, cuja saída é tributada pelo PIS e COFINS, e como todo o dispêndio é arcado pela Manifestante, igualmente gera direito ao crédito. (grifou-se). Verifica-se que se trata de transporte interno de resíduo vendido aos produtores de cana de açúcar, portanto, de um subproduto já acabado. A recorrente, defendendo tratar-se de um insumo utilizado na sua produção, capaz de gerar crédito, informa que “a torta de filtro pode resultar do processo de filtração do lodo, ao mesmo tempo em que auxilia em diversas outras etapas para filtração e aquecimento de sua matéria prima” (grifou-se). Sustenta essa alegação reproduzindo trecho do seu Plano de Saúde de Alimentos (fl. 360) o qual informa que “torta de filtro é destinado ao cultivo agrícola” (grifou-se). Com a devida vênia, entendo que essa informação acima transcrita, trazida pela recorrente do seu Plano de Saúde de Alimentos, contraria sua alegação, pois demonstra que a torta de filtro se presta ao cultivo agrícola e não à filtração e aquecimento de matéria prima. Além disso, não foi apresentado qualquer outro elemento capaz de demonstrar que a torta de filtro constitui um insumo no processo produtivo da recorrente, cujo transporte na produção poderia gerar créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Ora, para legitimar os créditos sobre o transporte de torta de filtro, caberia à recorrente demonstrar que a referida operação configurou transporte de insumo no seu processo produtivo. No entanto, além de não comprovar que a torta de filtro é insumo, a recorrente também não comprova que o seu transporte ocorreu no contexto da produção. Fl. 456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 20 Desse modo, voto por negar provimento neste quesito. 4.2 Encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado Em relação aos encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado, a DRJ manteve as glosas, conforme já mencionado, em síntese, por tratar-se de créditos relativos a máquinas e equipamentos vinculados a centros de custos não ligados à produção (fl. 154). No entender do colegiado a quo, os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda. De acordo com a DRJ, não cabe aplicar aos bens incorporados ao ativo imobilizado os critérios de relevância e essencialidade aplicáveis ao conceito de insumo no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, que admite créditos em relação a bens e serviços utilizados direta ou indiretamente no processo produtivo. Isso porque a decisão proferida pelo STJ no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR é vinculante para a definição dos insumos com direito a crédito, mas não para as outras modalidades de créditos previstas nos arts. 3º das referidas leis, como é o caso dos créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado. Nesse sentido, transcreveu trechos do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, com ênfase ao seu parágrafo 84, que assim dispõe: “a incorporação ou não ao ativo imobilizado determina as regras a serem aplicadas para definição da modalidade de creditamento da não cumulatividade das contribuições aplicável (inciso II ou VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Neste Parecer Normativo são discutidos apenas os dispêndios que permitem a apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003)” Grifou-se. Considerando que: “os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda”, a DRJ manteve as glosas. No Recurso Voluntário, destacam-se os seguintes argumentos da recorrente: i) alegou não haver óbice ao reconhecimento de créditos relativos ao ativo imobilizado, consoante previsão expressa no inciso VI, do artigo 3º das Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02; ii) disse que o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 prevê que podem ser considerados insumos para fins de creditamento os itens utilizados no Fl. 457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 21 processo de produção de bens ou de prestação de serviços pela pessoa jurídica por exigência da legislação; iii) afirmou que “conforme se observa das informações constantes das descrições do processo produtivo da Recorrente, todas as glosas atinentes ao item em apreço, estão diretamente relacionadas ao devido funcionamento e consecução de seu processo produtivo”; e iv) relacionou os centros de custos aos quais estão vinculados os bens que foram objeto de glosa, afirmando ser fácil depreender as providências necessárias à manutenção dos bens por ela produzidos, assim como a devida consecução de seu processo produtivo. Centros de custos relacionados: Pesquisa e Desenvolvimento, Analise e Controle Químico, Sistema de Água e Efluentes, Casa de Bombas, Armazenagem de Açúcar Cristal, Armazenagem de Álcool, Analise e Controle Químico, Saúde e Segurança do Trabalho, Centro de Distribuição. Citou o art. 179, inc. IV da Lei 6.404/76, a Solução de Consulta nº 71/2008, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 e jurisprudência. Verifica-se em síntese que, para sustentar sua pretensão de reverter as glosas de créditos sobre bens do ativo imobilizado, a recorrente apresentou argumentos baseados no conceito de insumo tratado no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, que admite créditos em relação a bens e serviços utilizados direta ou indiretamente no processo produtivo. Ocorre que a decisão proferida pelo STJ no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, assim como o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 (vide parágrafo 84), se aplicam ao conceito de insumo, mas não são vinculantes para as outras modalidades de créditos previstas nos arts. 3º das referidas leis, como é o caso dos créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado. Tendo em vista que as exclusões e isenções tributárias devem ter interpretações restritivas, conforme artigo 111, incisos I e II, do Código Tributário Nacional (CTN), entendo que os créditos com base nos inc. VI dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, somente são admitidos caso os bens do ativo imobilizado nos quais tais despesas foram incorporadas sejam diretamente utilizados na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens destinados à venda. A recorrente não comprovou que as máquinas e equipamentos cujos créditos foram glosados foram incorporadas a ativo imobilizado ligado à produção. Em vez disso, apresentou uma relação de centros de custos cujas descrições indicam o contrário, ou seja, que tais bens foram incorporados a ativos não ligados diretamente à produção, quais sejam: Pesquisa e Desenvolvimento, Analise e Controle Químico, Sistema de Água e Efluentes, Casa de Bombas, Armazenagem de Açúcar Cristal, Armazenagem de Álcool, Analise e Controle Químico, Saúde e Segurança do Trabalho, Centro de Distribuição. Fl. 458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 22 Assim, uma vez que não foi comprovada a vinculação dos encargos de depreciação, ou das aquisições de bens, a ativo imobilizado ligado à produção, voto pela manutenção das glosas. 5. Pedido de apresentação de novos documentos e de diligência A recorrente pugna pela possibilidade de apresentação de novos documentos caso necessário, assim como pela conversão dos autos em diligência para produção de prova pericial e elaboração de perícia técnica, dada a especificidade e complexidade do tema abordado, a fim de garantir o efetivo atendimento do princípio da verdade material. Por bem responder a esse pedido, adoto tópico do Acórdão da DRJ: Importante lembrar que a questão da apresentação de prova na fase do contencioso administrativo fiscal foi especificamente disciplinada no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, em seu art. 16, §4º, diploma legal também aplicável aos processos de restituição/compensação, conforme disposto no art. 74, §11, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. E a respeito dos temas “prova”, “diligências” e “juntada de documentos”, dispõe especificamente o art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, nos seguintes termos: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se- á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 23 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)” (destaques acrescidos) Especificamente quanto à realização de diligências e perícias, ainda regulamenta referido diploma legal: “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 1.º. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/93) § 2.º. Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 3.º. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) (negrejou-se e grifou-se) Como visto, a legislação transcrita determina a apresentação da prova no momento da impugnação, admitida a dilação do prazo para formação de prova Fl. 460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 24 documental apenas quando: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, o que não se logrou comprovar no presente caso. Por outro lado, na solicitação de diligência e/ou perícia devem ser atendidos os requisitos previstos para sua formulação, sob pena de indeferimento, a teor do já citado art. 16, inciso IV, § 1º, do Decreto nº 70.235, de 1972. De fato, é condição para a formulação do pedido de realização de diligências e/ou perícias a indicação do perito e a exposição não só dos quesitos, mas também dos motivos que a justifiquem, de forma a consagrar outro princípio norteador da Administração Tributária, não menos importante, qual seja, o da economia processual. Ademais, a adoção do procedimento de diligência e/ou perícia, acima mencionado, objetiva, única e tão-somente, dirimir dúvidas com relação às provas anteriormente carreadas ao processo, não se prestando, portanto, a suprir o encargo que cabe aos sujeitos ativo e passivo da relação tributária processual, quanto à formação da demonstração probatória que a cada um compete. Portanto, incabível a apresentação de novos documentos e a realização de diligência ou perícia em se tratando de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade. Indefere-se, pois, o pedido de apresentação de novos documentos e de diligência, uma vez que presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção deste julgador. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer o recurso voluntário. Rejeitar a preliminar de nulidade do acórdão recorrido e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, com vistas a reconhecer o direito de crédito sobre os serviços de manutenção de balanças. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha VOTO VENCEDOR Conselheiro Daniel Moreno Castillo, Redator designado. Com as devidas venias, acompanho o Douto voto do E. Conselheiro Relator em relação a todos os seus itens, salvo alguns itens, incluído o item relativo à glosa dos créditos de depreciação ou aquisição de imobilizado, acima descrito da matéria controversa, motivo pelo qual abro a presente divergência em relação ao mesmo. Fl. 461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 25 1. Glosas dos créditos calculados em relação a encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado. De início, visando evitar desnecessárias transcrições de lei, não houve negativa de parte da Fazenda em acatar a possibilidade, em abstrato, de tomada de créditos em relação aos encargos de depreciação e aquisições do ativo imobilizado. Ou seja, a Fazenda não fundamenta a sua decisão com a inexistência de direito (geral) a tal creditamento. Por outro lado, as metodologias de creditamento (imediata ou rateada) também não foi objeto de nenhuma insurgência, seja pelo contribuinte, seja pela Fazenda. A restrição ao creditamento, no caso concreto, decorreu do entendimento segundo o qual tais bens não estariam entre aqueles associados diretamente ao processo produtivo do contribuinte. Ocorre que o contribuinte, além de ter descrito de forma detalhada o seu processo produtivo, planilhou a afetação de cada serviço/bem às fases ou etapas do processo fabril, e com isso provou o seu argumento jurídico. Por outro lado, o parâmetro temporal de 12 meses, ou “por mais de um período” como referido no CPC 27 (Comitês de Pronunciamentos Contábeis), deve ser observado para fins de classificação de bens nessa categoria específica. É exigido, ainda na mesma norma do CPC, que o custo seja passível de adequada aferição e, adicionalmente, a probabilidade de benefícios econômicos pela sua aplicação ou uso. “Ativo imobilizado é o item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período. Correspondem aos direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da entidade ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram a ela os benefícios, os riscos e o controle desses bens. 7. O custo de um item de ativo imobilizado deve ser reconhecido como ativo se, e apenas se: (a) for provável que futuros benefícios econômicos associados ao item fluirão para a entidade; e (b) o custo do item puder ser mensurado confiavelmente.” Analisando de forma detida a planilha das glosas, produzidas pela Receita Federal do Brasil à e-fl. 130 (depreciação e aquisição de imobilizado), verifico que todos os bens ali descritos ensejam a possibilidade de tomada de crédito. Referidos itens estão indissociavelmente ligados à atividade econômica e ao processo produtivo descrito pelo contribuinte. São eles, exemplificativamente: trocadores de calor, tanques, filtros, medidores e máquinas de costura, entre outros que, todos, se enquadram ao elemento temporal de vida esperada de um ativo não circulante (min. 12 meses). Fl. 462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 26 Por outro lado, quando se verifica a fase e o bem aplicado, fica evidente que todos esses bens são essenciais e indispensáveis ao próprio processo produtivo. Existem uma série de verificações técnicas na área de controle de qualidade dos produtos em fase de produção que a despeito de constituir um subprocesso do principal, a produção depende, ela mesma, da verificação e análise química e física como elemento de liberação, inclusive, para a próxima etapa da produção. Ao verificar os documentos em questão, restou evidente que as glosas são indevidas, uma vez que deixam de verificar a pertinência do bem com o processo produtivo, além de desconsiderar por completo a necessidade de um verdadeiro encadeamento de ações e processos que integram o processo produtivo, mesmo que marginais, refutando por completo o adequado alcance daquilo que constitui a atividade econômica da contribuinte, conceito adequadamente tão amplo quanto as bases de incidência das contribuições sociais. Nessa longarina, dou provimento parcial ao recurso voluntário para assegurar a tomada de créditos em relação aos encargos de depreciação ou aquisição sobre bens do ativo imobilizado. É como voto. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Daniel Moreno Castillo Com as devidas venias, acompanho o Douto voto do E. Conselheiro Relator em relação a todos os seus itens, salvo alguns itens, incluídos os itens que tratam de glosas de material de embalagem para transporte e óleo diesel, acima descritos da matéria controversa, motivo pelo qual abro a presente divergência em relação aos mesmos. 1. PIS/COFINS. Não cumulatividade. Insumos. Conceito. Tema 779 do E. STJ. Segundo o precedente repetitivo no Tema 779, o conceito de insumo para fins de aplicação da legislação tributária das contribuições sociais leva em consideração a relação de essencialidade entre insumo e a atividade econômica da empresa, e não entre o bem/produto e o conceito estreito de vinculação direta com a produção de bens ou prestação de serviços. Vejamos o teor das teses firmadas nesse precedente vinculativo: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e Fl. 463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 27 (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (destacamos) O entendimento da tese é bastante claro e expresso no que tange ao parâmetro sobre o qual a questão da essencialidade deve ser aferida em relação a determinado item considerado como insumo. Esse parâmetro não é o envolvimento direito na fabricação de bem ou prestação de serviço, como definiu a DRJ, pois indevidamente limitado e restringe de forma ilegítima a sistemática própria da não cumulatividade, que deve ter a “essencialidade ou a importância” aferida em razão da sua atividade e econômica principal. Do voto proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques ao abordar a questão da relevância e essencialidade, pode se colher dois pontos fundamentais para a compreensão do alcance do comando proferido de forma qualificada pelo E. STJ. “Em resumo, é de se definir como insumos, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.” (e-fl. 25 do voto com destaques adicionados) O primeiro elemento aborda a indispensabilidade da aplicação do determinado bem ou serviço para o atingimento adequado, sem perda de qualidade do produto em produção. Já a segunda informa de maneira clara que essa qualidade relativa ao processo de fabrico propriamente dita estende-se aos bens e serviços necessários à garantia da qualidade dos produtos fabricados para além da finalização da fase produtiva. Não custa lembrar que, tratando-se de contribuições sociais aferidas pela sistemática base-base, quando da apuração de créditos, critérios de outros tributos que limitam a questão ao tributo-tributo acabam por gerar torção inaceitável da própria não cumulatividade em relação às contribuições. A abrangência da base de incidência das contribuições é muito mais ampla do que uma linha de produção, está associada à atividade econômica da empresa, carecendo de suporte jurídico a defesa de restrição da tomada de créditos a esse recorte restrito (linha de produção), sob pena de afronta à própria não cumulatividade e cometer-se excesso de exação. 2.1. Material de embalagem para transporte. A Fazenda busca limitar a tomada de crédito de insumos indispensáveis à atividade econômica da recorrente, sob o pretexto de terem sido aplicados após a fabricação do bem, como no caso dos materiais de embalagem como big bag, pallet de madeira, caixa de papelão e filme de Fl. 464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 28 polietileno), justamente por restringir esse direito de creditamento à linha de produção (como costuma fazer no IPI), e não à atividade econômica, como deve ser incorrido para as contribuições. Por outro lado, os materiais de embalagem são elementos essenciais para a preservação da qualidade do produto vendido, servindo de base e estrutura fixa para o transporte dos bens produzidos, preservando a estrutura composta de diversas caixas e integrando a unidade de despacho para transporte de forma indissociável com o produto. Esse D. CARF já vem se posicionando dessa forma em muitos julgados, ainda que de fato exista forte divergência sobre a matéria. Vejamos o entendimento da Terceira Câmara dessa C. Terceira Seção: Numero do processo: 10783.903310/2012-13 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Mon Mar 09 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. Numero da decisão: 3302-007.861 Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad - Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Nome do relator: RAPHAEL MADEIRA ABAD (destacamos) Por esse motivo, entendo que o material de embalagem, ainda que aplicado em fase posterior à produção própria de bem a ser transportado, integra o conceito de insumo para Fl. 465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.854 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10825.720939/2017-09 29 fins de tomada de crédito, nos termos do artigo 3º das 10.637/2002 e 10.833/2003, aplicados pelo E. STJ. As embalagens em geral, incluídas as destinadas ao transporte, visam viabilizar a chegada do produto final ao seu destino, assegurando a integridade estrutural e qualidade dos produtos pelo contribuinte fabricados, sendo por isso elemento essencial da atividade econômica. Esses bens essenciais, sempre que se submetam à incidência nas entradas, ensejarão creditamento lícito por parte do contribuinte, como é o caso. 2.2. Glosas dos créditos calculados em relação ao óleo diesel utilizado como insumo. O contribuinte recorrente argui que as glosas relativas aos créditos tomados do óleo diesel consumido guarda relação direta com o seu processo produtivo e, consequentemente, sua atividade econômica. Aponta como exemplo de máquina e equipamento específico, a pá carregadeira, cuja fotografia carreada com a manifestação de inconformidade (e-fl. 207) é bastante elucidativa da tarefa que o referido equipamento tem, certo que o mesmo é movido a óleo diesel. Aduz que o óleo diesel também é utilizado nos seus equipamentos e máquinas fabris, ainda que os mesmos sejam primordialmente alimentados por vapor de água, além de apontar que outros equipamentos, principalmente relacionados ao processo de alimentação das caldeiras, cujo maquinário também consome óleo diesel. Do cotejo entre as descrições do processo produtivo e demais descrições apresentadas pelo contribuinte, firmo convencimento segundo o qual assiste direito à tomada de créditos relativo ao consumo de óleo diesel. Assim entendo dada a relevância e essencialidade que os equipamentos, como a pá carregadeira, têm em relação ao processo produtivo. Sem esse equipamento/máquina, que serve para movimentar biomassa que alimenta a caldeira do processo produtivo da recorrente, não há produção. A essencialidade dos demais equipamentos internos decorre da própria atividade desempenhada pelo contribuinte. O processo produtivo, os seus volumes de massa, e demais peculiaridades descritas pelo contribuinte, permitem identificar claramente que se trata de um gasto com a abastecimento de máquinas e equipamentos sem os quais a atividade econômica fica impossibilitada. Nesse sentido, entendo que assiste razão ao contribuinte nesse ponto. É como declaro o meu voto. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo Fl. 466DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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10630954 #
Numero do processo: 15943.720011/2018-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 16/01/2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.025
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.025 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15943.720011/2018-74 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.025 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15943.720011/2018-74 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.025 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15943.720011/2018-74 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 217DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11128.725445/2012-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2012 AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. SÚMULA CARF 187. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei 37/1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 APLICAÇÃO DE MULTA DISPOSTA EM LEI. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF 2. O Carf não é competente para se pronunciar sobre alegação de inconstitucionalidade de lei tributária, conforme Súmula CARF 2, razão pela qual esse ponto recursal não deve ser conhecido. COMPETÊNCIA ACERCA DE RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O CARF não possui competência para aplicar a relevação de penalidade, razão pela qual esse ponto recursal não deve ser conhecido. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 11. Nos termos da Súmula CARF 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. PRAZO DE 360 (TREZENTOS E SESSENTA) DIAS PARA PROFERIR DECISÃO ADMINISTRATIVA. ARTIGO 24 DA LEI 11.457/2007. NORMA PROGRAMÁTICA. A norma disposta no artigo 24 da Lei 11.457/2007 no sentido de que é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte é programática, não havendo cominação de sanção em decorrência de seu descumprimento. DEVERES INSTRUMENTAIS. MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à Administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei 12.350/2010. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES ADUANEIRAS. INTENÇÃO DO AGENTE E EFEITOS DO ATO. Salvo disposição legal em sentido contrário, a responsabilidade por infrações à legislação aduaneira independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Numero da decisão: 3202-001.841
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso, não conhecendo a parte atinente à violação de princípios constitucionais e a concernente à relevação da multa, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e de prescrição intercorrente, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-001.840, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10909.720864/2013-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conelheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Aline Cardoso de Faria.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2012 AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. SÚMULA CARF 187. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei 37/1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 APLICAÇÃO DE MULTA DISPOSTA EM LEI. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF 2. O Carf não é competente para se pronunciar sobre alegação de inconstitucionalidade de lei tributária, conforme Súmula CARF 2, razão pela qual esse ponto recursal não deve ser conhecido. COMPETÊNCIA ACERCA DE RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O CARF não possui competência para aplicar a relevação de penalidade, razão pela qual esse ponto recursal não deve ser conhecido. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 11. Nos termos da Súmula CARF 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. PRAZO DE 360 (TREZENTOS E SESSENTA) DIAS PARA PROFERIR DECISÃO ADMINISTRATIVA. ARTIGO 24 DA LEI 11.457/2007. NORMA PROGRAMÁTICA. A norma disposta no artigo 24 da Lei 11.457/2007 no sentido de que é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte é programática, não havendo cominação de sanção em decorrência de seu descumprimento. DEVERES INSTRUMENTAIS. MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à Administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei 12.350/2010. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES ADUANEIRAS. INTENÇÃO DO AGENTE E EFEITOS DO ATO. Salvo disposição legal em sentido contrário, a responsabilidade por infrações à legislação aduaneira independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso, não conhecendo a parte atinente à violação de princípios constitucionais e a concernente à relevação da multa, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e de prescrição intercorrente, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-001.840, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10909.720864/2013-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conelheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Aline Cardoso de Faria.

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INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. SÚMULA CARF 187. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei 37/1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 APLICAÇÃO DE MULTA DISPOSTA EM LEI. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF 2. O Carf não é competente para se pronunciar sobre alegação de inconstitucionalidade de lei tributária, conforme Súmula CARF 2, razão pela qual esse ponto recursal não deve ser conhecido. COMPETÊNCIA ACERCA DE RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O CARF não possui competência para aplicar a relevação de penalidade, razão pela qual esse ponto recursal não deve ser conhecido. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 11. Nos termos da Súmula CARF 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. PRAZO DE 360 (TREZENTOS E SESSENTA) DIAS PARA PROFERIR DECISÃO ADMINISTRATIVA. ARTIGO 24 DA LEI 11.457/2007. NORMA PROGRAMÁTICA. Fl. 194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 2 A norma disposta no artigo 24 da Lei 11.457/2007 no sentido de que é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte é programática, não havendo cominação de sanção em decorrência de seu descumprimento. DEVERES INSTRUMENTAIS. MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à Administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei 12.350/2010. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES ADUANEIRAS. INTENÇÃO DO AGENTE E EFEITOS DO ATO. Salvo disposição legal em sentido contrário, a responsabilidade por infrações à legislação aduaneira independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso, não conhecendo a parte atinente à violação de princípios constitucionais e a concernente à relevação da multa, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e de prescrição intercorrente, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-001.840, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10909.720864/2013-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conelheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Aline Cardoso de Faria. Fl. 195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 3 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo à multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. A empresa foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Mediante o acórdão nº 12-118.115, a DRJ julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário. A recorrente interpôs recurso voluntário em face do sobredito acórdão, por meio do qual, em apertada síntese, solicita: (i) a prescrição intercorrente; (ii) a aplicação da denúncia espontânea, por força do artigo 138, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e artigo 102, § 2º, do Decreto-Lei 37/66, com a redação da Lei 12.350/10; (iii) que se trata de retificação/alteração de Conhecimento Eletrônico (CE) Mercante, que houve apenas uma alteração das informações que já constavam no sistema mercante, não cabendo a aplicação de multa, conforme Solução de Consulta Interna Cosit n. 2 de 04 de fevereiro de 2016; (iv) a ilegitimidade passiva, pois não é a transportadora, e sim mero agente de carga; (v) que não houve prejuízo à ordem tributária nem intenção de descumprir alguma norma; (vi) a aplicação do princípio da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação do confisco, ante a total ausência de razoabilidade e falta de proporcionalidade na aplicação da multa de caráter confiscatório; e, por fim, (vii) que seja relevada a penalidade imposta. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 4 O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais o conheço. Violação a princípios constitucionais A recorrente invoca a aplicação do princípio da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação do confisco, ante a total ausência de razoabilidade e falta de proporcionalidade na aplicação da multa de caráter confiscatório. Tais argumentos não procedem, uma vez que a aludida multa fora aplicada em estrita observância à disposição legal (art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto- Lei 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei 10.833/03), de aplicação obrigatória pela autoridade aduaneira. Com efeito, no caso de aplicação de penalidade disposta em lei, cabe à autoridade aduaneira, cuja atividade é vinculada e obrigatória, por força do artigo 142 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), tão somente aplicar o valor referente à multa disposto em lei, não podendo alterar ou deixar de aplicar esse valor sob o argumento violação a princípio constitucional. Não cabe a este Conselho se pronunciar acerca da constitucionalidade de lei, consoante a Súmula CARF 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Portanto, não conheço a alegação recursal atinente à violação de princípios constitucionais, uma vez que tal análise não compete a este Conselho, conforme a aludida súmula. Relevação da penalidade A recorrente pleiteia que seja relevada a penalidade imposta. Nos termos do artigo 736 do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), o Decreto-Lei 1.042/1969, em seu artigo 4º, autoriza o Ministro da Fazenda a relevar penalidades que não decorram de infrações das quais não tenham resultado falta ou insuficiência de pagamento de tributos federais: Art 4º O Ministro da Fazenda, em despacho fundamentado, poderá relevar penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência no recolhimento de tributos federais atendendo: I - A êrro ou ignorância escusável do infrator, quanto a matéria de fato; II - A eqüidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso, inclusive ausência de intuito doloso. § 1º A relevação da penalidade pode ser condicionada à correção prévia das irregularidades que tenham dado origem ao processo fiscal. § 2º O Ministro da Fazenda poderá delegar a competência que êste artigo lhe atribui. Fl. 197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 5 No uso da prerrogativa que lhe foi conferida pelo § 2º, acima transcrito, o Ministro da Fazenda delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para a relevar penalidades, pela Portaria MF 214, de 28 de março de 1979: O Ministro de Estado da Fazenda no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto nos artigos 11 e 12 do Decreto-lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967 e no Decreto nº 62.460 de 25 de março de 1968, RESOLVE: I - Delegar competência ao Secretário da Receita Federal para: (...) f) decidir sobre relevação de penalidades nos termos do artigo 49 do Decreto-lei nº 1.042 de 21 de outubro de 1969 II - O Secretário da Receita Federal poderá subdelegar as atribuições de que trata a presente Portaria. (...) O Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, por sua vez, subdelegou a competência para o Subsecretário de Tributação e Contencioso, e, nos casos de relevação das penalidades de que trata o art. 76 da Lei 10.833/2003, ao Subsecretário de Aduana e Relações Internacionais, nos termos do artigo 2-B da Portaria RFB 224, de 07 de fevereiro de 2019: Art. 2º-B Fica subdelegada competência ao Subsecretário de Tributação e Contencioso para decidir sobre relevação de penalidades nos termos do art. 4º do Decreto-Lei nº 1.042, de 21 de outubro de 1969, ressalvado o disposto no parágrafo único. Parágrafo único. Nos casos de relevação das penalidades de que trata o art. 76 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a competência fica subdelegada ao Subsecretário de Aduana e Relações Internacionais. Sendo assim, a aplicação da relevação de penalidade, disposta no artigo 736 do Regulamento Aduaneiro, não é de competência deste Conselho, razão pela qual não conheço esse ponto do recurso. Preliminar - Ilegitimidade Passiva A recorrente suscita a sua ilegitimidade passiva, pois não é a transportadora, e sim mero agente de carga. Inicialmente, cumpre registrar que todas as decisões administrativas e judiciais mencionadas pela recorrente na peça recursal não possuem força vinculante, aplicam-se somente às partes do processo administrativo e judicial. Conforme bem constatado pela autoridade aduaneira, à fl. 7, a recorrente era agente de carga, responsável pela desconsolidação de carga. Há documentos concernentes à infração apurada, juntados pela autoridade aduaneira, às fls. 11- 13. A sujeição passiva da recorrente está disposta no art. 37 do Decreto-Lei 37/66, o qual dispõe acerca da obrigação do transportador e dos demais intervenientes aduaneiros de prestar informações à Receita Federal, in verbis: Fl. 198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 6 Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (destaque nosso) Ademais, há expressa menção na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto- lei 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei 10.833/2003, no sentido de que o agente de carga responde pela referida penalidade, se prestar informação sobre a carga fora do prazo estabelecido: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. (destaque nosso) Na IN RFB 800/2007, o termo transportador compreende o agente de carga e demais pessoas jurídicas que prestam serviços de transporte e emitem conhecimento de carga: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: (...) V - transportador, a pessoa jurídica que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga; (...) § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: (...) IV - o transportador classifica-se em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratando-se de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b", responsável pela consolidação da carga na origem; d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b", responsável pela desconsolidação da carga no destino; e Fl. 199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 7 e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; (destaques nosso) O artigo 18 da IN RFB 800/2007 é específico quanto à obrigação do agente de carga, consignatário do conhecimento de embarque, de prestar informações da desconsolidação, in verbis: Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. Como agente de carga, a recorrente está obrigada a prestar informação acerca da desconsolidação de cargas, mediante a inclusão dos conhecimentos eletrônicos house no sistema de controle. Assim sendo, em relação às operações de desconsolidação que executou, a recorrente atuou como representante do transportador estrangeiro no País, de modo que era dela a responsabilidade de proceder o registro tempestivo dos dados sobre as operações que executou. Essa matéria se encontra pacificada no âmbito deste Conselho, conforme a súmula a seguir reproduzida: Súmula CARF nº 187 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Logo, a recorrente deve ser mantida no polo passivo da autuação, porque há expressa previsão legal nesse sentido. Forte nesses argumentos, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Preliminar - Prescrição Intercorrente e art. 24 da Lei 11.457/07 A recorrente suscita a prescrição intercorrente, pois, segundo ela, apresentou impugnação em 08.04.2013, a qual fora julgada improcedente, tendo sido intimada da decisão em 04.11.2020, ou seja, da apresentação da impugnação até o julgamento realizado passaram-se exatamente 07 sete anos e 4 meses; bem como que alguns tribunais já têm admitido a consumação da prescrição intercorrente para processos administrativos tributários. Tal argumento não merece acolhida, uma vez que não há previsão legal para aplicação da prescrição intercorrente nos julgamentos regidos pelo Decreto 70.235/72, incluindo, dessa forma, o julgamento de recurso voluntário interposto em face de auto de infração de multa aduaneira. Nesse sentido, foi editada a Súmula CARF 11: “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”, a qual deve ser obrigatoriamente observada por este Conselho. Fl. 200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 8 Tal súmula fora aprovada pelo pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) deste Conselho, de sorte que não se refere tão somente a determinado tributo ou multa aduaneira, se trata de uma regra geral que deve ser observada. Da leitura dos acórdãos precedentes (Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003), constata-se que o principal fundamento para edição dessa súmula é que havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN (Código Tributário Nacional), como ocorre no caso sob julgamento, não há que se falar em prescrição. Todos os créditos em discussão no âmbito do processo administrativo fiscal federal, regulado por meio do Decreto 70.235/72, mesmo que não sejam atinentes a tributos, como a multa aduaneira, ficam com sua exigibilidade suspensa e, por conseguinte, também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Logo, rejeito a preliminar de prescrição intercorrente suscitada pela recorrente. A recorrente assevera que, conforme art. 24 da Lei 11.457/07, quando o julgamento administrativo demora mais de um ano entre a data da impugnação e o julgamento final, pode ocorrer a prescrição intercorrente. Sem razão a recorrente. O artigo 24 da Lei 11.457/07 faz referência ao prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a ser observado pela Administração Pública para proferir decisão nos pleitos que lhe forem apresentados, contado a partir do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos. Não obstante o citado dispositivo legal estabelecer a obrigatoriedade de se proferir decisão administrativa no máximo 360 dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos, tal prazo é o que se denomina na doutrina como “prazo impróprio” para a Administração, pois o legislador não fixou nenhuma consequência sancionatória em caso de inobservância de tal prazo. Importante ressaltar que, nos casos em que o interessado se socorre ao Poder Judiciário para fazer valer o cumprimento desse prazo, as decisões judiciais são prolatadas no sentido de que seja proferida a decisão administrativa no prazo máximo fixado pela Justiça. Logo, não há que se falar em aplicação da prescrição intercorrente, com base no art. 24 da Lei 11.457/07, razão pela qual rejeito essa preliminar recursal. Denúncia espontânea Fl. 201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 9 A recorrente pleiteia a aplicação da denúncia espontânea, por força do artigo 138, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e artigo 102, § 2º, do Decreto-Lei 37/66, com a redação da Lei 12.350/10. Sem razão a recorrente. A matéria foi pacificada por este Conselho com a edição da Súmula 126, ementada da seguinte forma: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. A jurisprudência deste Conselho está consolidada, conforme precedentes a seguir: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 23/09/2008 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N.º 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF n.º 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.” (Processo nº 10711.006071/2009-08; Acórdão nº 9303- 010.200; Relatora Conselheira Érika Costa Camargos Autran; sessão de 10/03/2020) ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 28/05/2009 (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. Em razão do disposto na súmula CARF nº 126, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (...)” (Processo nº 11968.000910/2009-27; Acórdão nº 3002-001.091; Relatora Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões; sessão de 10/03/2020) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal Fl. 202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 10 do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (...)” (Processo nº 11128.006980/2010-14; Acórdão nº 3003-000.932; Relator Conselheiro Márcio Robson Costa; sessão de 10/03/2020) Assim sendo, nego provimento a esse ponto recursal. Alegação no sentido de que se trata de retificação de informação A recorrente aduz que se trata de retificação/alteração de Conhecimento Eletrônico (CE) Mercante, que houve apenas uma alteração das informações que já constavam no sistema mercante, não cabendo a aplicação de multa, conforme Solução de Consulta Interna Cosit n. 2 de 04 de fevereiro de 2016. Sem razão a recorrente. Conforme já assinalado, se trata de prestação de informação a destempo concernente a desconsolidação de carga, uma vez que a recorrente procedeu a inclusão extemporânea de conhecimento eletrônico house no sistema de controle. Houve descumprimento do prazo disposto no art. 22, inciso III, combinado com o art. 50, parágrafo único, inciso II, todos da IN RFB 800/2007, a seguir reproduzidos: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: (...) III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: (...) II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (destaques nosso) Logo, não há que se falar em retificação de informação já prestada. Sendo assim, nego provimento a esse tópico de insurgência. Intenção do agente e efeitos do ato A recorrente alega que não houve prejuízo à ordem tributária nem intenção de descumprir alguma norma. Não merecem acolhida tais alegações, uma vez que sua responsabilidade é objetiva, por força do artigo 136 do Código Tributário Nacional – CTN: Fl. 203DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 11 Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Com efeito, a responsabilidade por infração à legislação tributária e aduaneira é objetiva, vale dizer, independe da intenção do agente ou responsável, dos motivos que o levaram a descumprir a obrigação tributária ou dos efeitos do ato de descumprimento da obrigação tributária, se causou ou não prejuízo ao erário ou embaraço à fiscalização. Assim sendo, para caracterizar a infração tributária ou aduaneira, basta a identificação do agente ou responsável e a subsunção do fato (ação ou omissão do agente ou responsável) à norma quer dispõe acerca da obrigação tributária e da correspondente multa por descumprimento. No mesmo sentido, dispõe o art. 94 do Decreto-Lei 37/1966 acerca da responsabilidade por infração à legislação aduaneira: Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Logo, nego provimento a esse ponto recursal. Diante do exposto, conheço em parte do recurso, não conhecendo a parte atinente à violação de princípios constitucionais e a concernente à relevação da multa, e, na parte conhecida, rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva e de prescrição intercorrente, e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer em parte do recurso, não conhecendo a parte atinente à violação de princípios constitucionais e a concernente à relevação da multa, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e de prescrição intercorrente, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (Documento Assinado Digitalmente) Fl. 204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.841 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.725445/2012-28 12 Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 205DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10980.722181/2014-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010 DILIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NA FASE MANIFESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do processo administrativo fiscal, a determinação de realização diligência fiscal, de ofício ou a pedido do contribuinte, é uma prerrogativa legal assegurada à autoridade julgadora, quando convencida da necessidade de complementação probatória iniciada pelas partes, não se constituindo, portanto, em obrigação. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA DE LONGO PRAZO. REAJUSTE PELO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PREÇO PREDETERMINADO. MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO DA RECEITA PELO REGIME DE CUMULATIVO. POSSIBILIDADE. A adoção do IGP-M não descaracteriza o preço pré-determinado, a priori, desde que sua variação não seja superior à evolução dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 27 da Lei n º 9.069, de 29 de junho de 1995.
Numero da decisão: 3302-014.750
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, reconhecendo a aplicação do regime cumulativo às receitas auferidas nos contratos 060/2001, 075/2001 e CCI 001/2003, devendo a autoridade fiscal, partindo das premissas acima, quantificar o direito creditório da contribuinte e homologar as declarações de compensação até o limite do direito creditório reconhecido. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a)), Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010 DILIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NA FASE MANIFESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do processo administrativo fiscal, a determinação de realização diligência fiscal, de ofício ou a pedido do contribuinte, é uma prerrogativa legal assegurada à autoridade julgadora, quando convencida da necessidade de complementação probatória iniciada pelas partes, não se constituindo, portanto, em obrigação. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA DE LONGO PRAZO. REAJUSTE PELO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PREÇO PREDETERMINADO. MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO DA RECEITA PELO REGIME DE CUMULATIVO. POSSIBILIDADE. A adoção do IGP-M não descaracteriza o preço pré-determinado, a priori, desde que sua variação não seja superior à evolução dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 27 da Lei n º 9.069, de 29 de junho de 1995. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, reconhecendo a aplicação do regime cumulativo às receitas Fl. 1134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 2 auferidas nos contratos 060/2001, 075/2001 e CCI 001/2003, devendo a autoridade fiscal, partindo das premissas acima, quantificar o direito creditório da contribuinte e homologar as declarações de compensação até o limite do direito creditório reconhecido. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a)), Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os acontecimentos até o presente momento processual, adoto como parte de meu relato, o relatório da resolução nº 3302-001.896, de 21/09/2021, vejamos: Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de piso que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação apresentada, para manter os lançamentos consubstanciados nos Autos de Infração constantes do presente processo, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010 PIS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. REGIME DE APURAÇÃO. 1. As receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, permanecem sujeitas à incidência cumulativa do PIS/Pasep, até a implementação da primeira alteração de preços decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não, ou de regra de ajuste para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2.O IGP-M descaracteriza o preço predeterminado, pois, sendo um índice que apura a variação dos preços de uma forma geral, não se amolda ao disposto no § 3º do art. 3º da IN SRF nº 658, de 2006, uma vez que não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Fl. 1135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 3 Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010 COFINS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. REGIME DE APURAÇÃO. 1. As receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, permanecem sujeitas à incidência cumulativa da Cofins, até a implementação da primeira alteração de preços decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não, ou de regra de ajuste para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2.O IGP-M descaracteriza o preço predeterminado, pois, sendo um índice que apura a variação dos preços de uma forma geral, não se amolda ao disposto no § 3º do art. 3º da IN SRF nº 658, de 2006, uma vez que não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1.Não cabe apreciar questões relativas a ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da capacidade contributiva, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. 2.A doutrina trazida ao processo, não é texto normativo, não ensejando, pois, subordinação administrativa. 3.A jurisprudência judicial colacionada não possui legalmente eficácia normativa, não se constituindo em norma geral de direito tributário se não atendidos nenhum dos requisitos previstos no § 6º do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972. 4. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, salvo quando da existência de Súmula do CARF vinculando a administração tributária federal. Cientificada de decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário, reproduzindo seus argumentos de defesa, a saber: I - DOS FATOS Em síntese denota-se que a autuação decorreu de apenas uma vertente, ou seja, pelo entendimento da auditora fiscal, o recolhimento do PIS/PASEP e COFINS deveria ser pelo regime não-cumulativo em razão dos contratos ... não se enquadrarem no conceito de preço predeterminado pelo fato de conter clausula de reajustamento. II - DO DIREITO Fl. 1136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 4 De acordo com a legislação, ficam sujeitas ao regime cumulativo as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003 com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, sendo certo que as pessoas jurídicas sujeitas ao regime cumulativo ... devem calcular as respectivas Contribuições mediante a aplicação da alíquota de 0,65% (Pis) e 3% (Cofins). A Legislação assim dispõe: "Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Nos contratos em tela (DOC 03), Contrato de Concessão nº 060/2001, Contrato de Concessão nº 75/2001 e Contrato de Compartilhamento de Instalações nº 001/2003, verifica-se que todos foram firmados anteriormente a 31/10/2003 e com cláusula estabelecendo preço predeterminado e critério de reajuste para fazer frente a inflação. No Contrato de Concessão n° 75/2001: CLÁUSULA SEXTA - RECEITA DO SERVIÇO DE TRANSMISSÃO... No Contrato de Compartilhamento de Instalações n° 001/2003: Cláusula 18... No Contrato de Concessão n° 060/2001 Segunda Sub-cláusula ... 3 Resta-nos debater sobre o conceito de preço predeterminado já consagrado no Sistema Tributário Nacional e fartamente utilizado com a mesma acepção em diversas Leis no nosso sistema legislativo: • ... na Instrução Normativa, da própria da Receita Federal n° 21/79 em que define preço predeterminado como aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento, no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade. PREÇO PREDETERMINADO - SIGNIFICADO Fl. 1137DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 5 Analisando a alínea b do inciso XI, da Lei n° 10.833, temos que os contratos objeto da presente autuação se encaixam no conceito de contratos de "fornecimento de bens ou serviços" e têm, por sua própria funcionalidade econômica, prazo superiora 1 ano. ... vejamos qual o exato sentido de preço "predeterminado" • Pelo critério gramatical ... O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa aponta que o verbo "predeterminar" ... possui duas acepções atuais: "1. dar determinação, ordem, ..." e "2. preparar, planejar, definir com antecedência". ... vê-se que o sentido literal mais apropriado ao caso concreto é acepção n.° 2 ..., pois num contrato as partes "planejam, definem" determinadas regras "com antecedência" à execução da avença. (INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS, Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001, p.2.282). Significado no Direito Tributário Na Instrução Normativa IN SRF 21/79, a respeito, do tema, o fisco não adotou o conceito restritivo de preço predeterminado. Veja-se: "3. Produção em longo prazo. 0 contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução física superior a doze meses, ... 3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento, para execução global: no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é fixado contratualmente para cada unidade." (G.N.) Significado no Direito Civil A lei tributária menciona em seu texto determinados institutos de direito privado, então o aplicador da lei tributária deve interpretar e aplicar tais institutos indo a sua própria fonte, vale dizer, indo aos Códigos de direito privado, bem como a seus princípios gerais. No caso do "preço predeterminado", pode-se afirmar sua origem no direito civil, direito das obrigações. O Código Civil de 2002 utiliza, em diversas passagens dos arts. 485 a 489, o verbo "fixar" para designar o ato pelo qual as partes determinam ou acordam o preço do contrato. No art. 486, não há fixação direta do preço pelas partes no ato de feitura do contrato, pois o preço é condicionado a taxas de mercado ou de bolsa "em determinado dia e lugar". No art. 487, permite- se que a fixação se dê não em moeda corrente, mas sim em função de índices ou parâmetros, desde que dotados de caráter objetivo. Em conclusão, tem-se que dos arts. 485 a 488 do Código Civil, bem como o exame da doutrina, indica que "contrato a preço predeterminado" é o contrato em que Fl. 1138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 6 as partes definem, de antemão, no texto do instrumento, o preço fixo em moeda corrente (preço fixo), ou os parâmetros objetivos para a fixação do preço. ... Interpretar-se que preço predeterminado é preço fixo em reais e imutável até o fim da execução do contrato, opõe-se com o conceito prevalente da expressão no Direito civil (arts. 485 a 489 do Código Civil) e no único exemplo de sua utilização no terreno tributário (art.10 do Decreto-lei 1.598/77). Reajustes que não desconfiguram a predeterminação do preço Tanto a doutrina como a jurisprudência brasileiras há muito já pacificaram o entendimento de que a simples correção ou atualização monetária não é alteração ou aumento de valor, e sim mecanismo neutro de preservação do valor. Neste sentido, o civilista Silvio Venosa é categórico ao afirmar que "a correção monetária, em sua essência, não altera o preço, mas somente o valor nominal da moeda" (VENOSA, Silvio. Direito Civil - Contratos em Espécie - Vol.3, São Paulo: Atlas, 2003, p.34. ) No mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores: "(...) União Federal. Pagamento de expurgos inflacionários. Admissibilidade. A correção monetária não se constitui em um plus, não é uma penalidade, mas mera reposição do valor real da moeda corroída pela inflação. Agravo Regimental desprovido." (Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, ACO 404 execução-AgR/SP, Relator Min. Maurício Corrêa, DJU de 02/04/2004) (grifos nossos) O procedimento de atualizar com periodicidade anual o preço dos contratos de longo prazo foi especificamente previsto e autorizado pela chamada Lei do Plano Real, a Lei n.° 10.192 de 2001 ... ... seja pela análise da definição legislativa, doutrinária e jurisprudencial da correção monetária, seja pela análise específica da literalidade ou da ratio subjacente à norma sob análise, não temos dúvida em afirmar que a efetivação de reajustes anuais destinados a atualizar a expressão monetária da remuneração do contrato de longo prazo (e manter seu real valor) não descaracteriza a predeterminação do preço e portanto não torna inaplicável o art.10, XI, b da Lei n.° 10.833. A interdição jurídica, é ainda prescrita pela própria Constituição ao determinar que os contratos administrativos incluam cláusulas que preservem as efetivas condições da proposta e não exatamente do instrumento contratual. "Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de Fl. 1139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 7 qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (G.N.) A propósito vale destacar que a Lei 10.192/2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real ..., no seu artigo 3o, ao determinar a aplicação de suas disposições aos contratos administrativos, estabeleceu a forma de contagem da periodicidade anual exigida para o reajuste: Art. 32 Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei n^ 8.666, de 21 de junho de 1993. § 1- A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. (G.N.) ... a ... Receita ..., através da IN 468/04, pretendeu mudar a interpretação do conceito de "preço predeterminado", passando a impedir que os contratos abrigados pela Lei n° 10.833/03 usufruam o direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. Esta IN inovou ao estabelecer que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e, dessa forma, afastou a eficácia do dispositivo legal. No fundo, o que a IN faz é equiparar o conceito de "preço predeterminado" ao conceito de "preço fixo". Gravame ainda maior encontra-se quando o contribuinte depara-se com outra incoerente interpretação ..., disposta no artigo 3o da IN 468/2004, a seguir: "Art. 3º Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se ainda que o preço permaneça inalterado quando da prorrogação." (Grifos Nossos) O Fisco, emite uma interpretação errônea e completamente tendenciosa a fim de impossibilitar a permanência no regime cumulativo para as empresas que teriam contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, conforme previsto na lei 10.833/2003 ... A Primeira Turma, quando do julgamento do REsp 1.109.034/PR, relatoria do Min. Benedito Gonçalves (DJe 6.5.2009), reafirmou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, ao asseverar que "Instruções Normativas constituem espécies jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis. De conseqüência, à luz dos art. 97 e 99 do Código Tributário Nacional, Instruções Normativas não podem modificar Lei a pretexto de estarem regulando o aproveitamento do crédito presumido do IPI". Fl. 1140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 8 A Segunda Turma igualmente se posicionou sobre o tema. Colaciona-se o seguinte julgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO PIS DECRETO-LEI 2.052/83 PORTARIA 238/84 REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE MODIFICAÇÃO INDEVIDA DE FATO GERADOR, BASE DE CÁLCULO E SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTE. 1. Às portarias, regulamentos, decretos e instruções normativas não é dado inovar a ordem jurídica, mas apenas conferir executoriedade às leis, nos estritos limites estabelecidos por elas. 2. Sistemática da Portaria 238/83 do Ministério da Fazenda que extrapola os limites estabelecidos no art. 16 do Decreto-Lei 2.052/83. Ofensa ao princípio da legalidade. 3. Modificação indevida do fato gerador, da base de cálculo e do sujeito passivo da obrigação tributária. 4. Recurso especial não provido." ( G.N.) (REsp 872.169/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.4.2009, DJe 13.5.2009.) O normativo federal que rege as licitações e contratos firmados pela Administração Pública, Lei n. 8.666 ... de 1993, estabelece a observância obrigatória de determinadas regras, das quais a cláusula de reajuste de preço deve constar não apenas do instrumento contratual, mas também do próprio ato convocatório do processo de licitação. Assim dispõe seu texto: "Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, ... e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XI critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) III- o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios da atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;" A aplicação de reajuste apenas representa o repasse da correção monetária durante a vigência do contrato, e não o estabelecimento de um novo contrato... Fl. 1141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 9 Assim, pode-se concluir que o reajuste contratual, para fazer frente a inflação não constitui alteração ideológica do contrato, isto é, não lhe transtornam a substância, nem lhe afetam o equilíbrio econômico-financeiro... Basicamente, nos contratos de concessão do setor elétrico há dois tipos de reajustes que excluem o caráter de predeterminação do preço. A rigor, tais alterações do preço do contrato merecem ser chamados de "revisões" para distingui-los das hipóteses de correção monetária ... ... Não se trata, aqui, do reajustamento de preço constante do contrato, mas sim de revisão do próprio ajuste diante de circunstâncias e fatos imprevistos, imprevisíveis e estranhos ao acordo inicial das partes. Para regulamentar este novo dispositivo, a SRF editou a Instrução Normativa nº 658/06 (que substituiu a 468/04), cuja redação do parágrafo 3o é idêntica a do art. 109 ... ... com a extinção do IPC-r, foi permitido ... a substituição do índice de correção por aquele previsto contratualmente para este fim. No caso das concessionárias de serviço público de energia elétrica, o índice utilizado nos reajustes anuais é o IGP-M da ... (FGV). Embora não tenha tratado especificamente de cláusula de atualização monetária, quando a legislação superveniente admite que o preço permanece predeterminado mesmo nos casos em que há repasse de variação de custos, aplicando-se uma interpretação lógico-sistemática de seus dispositivos estará reforçada nossa opinião de que a mera atualização monetária não altera a condição de preço predeterminado sob a égide da legislação original (art. 10 da Lei n° 10.833/03). Jurisprudência Administrativa e Judicial Embora vigente o entendimento constante da Nota Técnica COSIT n° 1/2007 e do Parecer n° 1610/2007 da Procuradoria ..., que respaldam o entendimento esposado pela Receita Federal em algumas Soluções de Consulta, bem como de algumas Delegacias de Julgamento..., o mesmo não encontra amparo na mais recente jurisprudência administrativa e judicial...: ... Veja-se a ementa da seguinte decisão do TRF da Ia Região: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/PASEP COFINS. PERMANÊNCIA NO REGIME DA CUMULATIVIDADE. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO. CLÁUSULA DE REAJUSTE. REQUISITOS DO ART. 10, XI, B, DA LEI 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 658/06. INADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. ..." Na decisão ..., a Desembargadora Relatora entendeu estarem preenchidos os requisitos do art. 10, XI, b, da Lei 10.833/03, eis que o contrato de compra e venda de energia é contrato de fornecimento de bens, com prazo superior a um ano, cujo preço da energia é fixado em reais por MWh, sujeito a reajuste anual Fl. 1142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 10 pelo IGP-M. Considerou, portanto, tratar-se de contrato com preço predeterminado e que a cláusula de reajuste anual não implica qualquer acréscimo ao preço, mas tão somente a recomposição dos efeitos da inflação. No mesmo sentido é a decisão de 2012 do STJ ... que analisou o tema sob a égide da extinta IN 468/04, concluindo pela sua ilegalidade: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 57 DO CP. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI Nº 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ..." (Supremo Tribunal de Justiça, AgRg no Recurso Especial nº 1.310.284- PR, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJE 17/09/2012) (grifos nossos) No recente acórdão abaixo (abril de 2014), o CARF julgou, por unanimidade de votos, caso específico relacionado a contrato de transmissão de energia elétrica: Acórdão 3102-002.129 (Número do Processo: 16349.720018/2011-91); Data de Publicação: 17/04/2014; Relator (a): ANDREA MEDRADO DARZE. Contribuinte: CTEEP - COMPANHIA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PAULISTA Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/09/2004 a 30/09/2008 CONTRATO POR PREÇO PREDETERMINADO. INCIDÊNCIA. O reajuste do preço, homologado por órgão estatal, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico- financeiro, não altera o preço predeterminado e, conseqüentemente, não impede a manutenção da tributação da COFINS no regime cumulativo. Mais recentemente ainda (maio e julho de 2014), o CARF também analisou casos análogos ao da COPEL e conclui pela possibilidade de manutenção do regime cumulativo na hipótese de reajuste do preço em função da correção monetária, in verbis: "Processo n9 11080.900706/201027 Recurso Voluntário Acórdão nº 3803005.917 - 3ª Turma Especial Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 CONTRATOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE DE REAJUSTE. DESCARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O preço predeterminado em contrato não simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei nº 10.833/03, fosse não abarcar os contratos com cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado. Precedentes judiciais e administrativos." (G.N.) Fl. 1143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 11 "Processo n? 10730.900906/200981 Recurso Voluntário Acórdão n9 3302002.601 - 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária ... Data do fato gerador: 13/08/2004 CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO.| O preço predeterminado em contrato não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei 10.833/03, fosse não abarcar, na hipótese em estudo, os contratos com preço preestabelecido e cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado." (G.N.) Note-se, por fim, que todos os acórdãos citados no relatório fiscal para embasar a autuação são de Delegacias de Julgamento (1a instância administrativa), que normalmente seguem o entendimento da Receita Federal. Embora o auditor fiscal tenha mencionado a existência de decisões do CARF favoráveis a sua tese (página 15 do termo de verificação fiscal), ele não as cita expressamente em seu relatório. É o relatório. Na resolução da qual o relato acima foi extraído, por unanimidade de votos, foi determinada diligência, nos seguinte termos: Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em diligência para que a autoridade fiscal intime a recorrente a: a) Demonstrar/comprovar quais foram os contratos de compra e venda de energia elétrica firmados antes de 31/10/2003 e qual a receita auferida na execução destes contratos; b) Se todos os contratos firmados antes de 31/10/2003 tinham prazo de vigência superior a 1 (um) ano; c) Discriminar as receitas auferidas ao contrato do qual decorrem; d) Identificar o primeiro reajustamento ocorrido após 31/10/2003, relativamente às receitas auferidas; e) Esclarecer se houve alguma revisão do contrato visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro; f) Elaborar comparativo entre a evolução dos custos de produção e o reajuste adotado, relativo aos períodos correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a 31/10/2003, disponibilizando os lançamentos contábeis e fiscais que suportaram o comparativo, em meio digital ou papel, a critério da autoridade fiscal. Fl. 1144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 12 Após concluída a resposta à intimação, a autoridade fiscal deve certificar a veracidade dos dados apresentados e elaborar relatório fiscal, expondo as razões sobre eventual discordância com a metodologia adotada pela recorrente ou com os dados apresentados, bem como separando as receitas que entender sujeitas à incidência não-cumulativa das sujeitas à incidência cumulativa, a partir das premissas contidas nesta resolução. Ao final, deve ser facultado à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre o relatório fiscal, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574, de 2011. É como voto. O retorno da diligência, culminou na confecção da informação fiscal de e-fls. 1096/1117, sem se ater ao que fora determinado na resolução, apresentou a seguinte conclusão: (...) Assim, como verificamos, o contribuinte reajustou os preços dos contratos sob análise aplicando o indicador econômico IGP-M, que não reflete, necessariamente, o aumento do custo de produção ou a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, descaracterizando, portanto, a condição de preço determinado. Tão pouco, pode o contribuinte demonstrar a variação dos custos de produção, como pretendia, ao apresentar a tabela às fls. 1064. Os saldos das contas apresentadas pelo contribuinte não representam apenas as variações nos custos dos contratos existentes em 31/10/2003, mas englobam custos de novos contratos, firmados após esta data, impossibilitando a apuração da variação dos custos de produção dos contratos nos 060/2001, 075/2001 e CCI no 001/2003. Assim, não tendo sido satisfeitas as condições legais previstas na alínea “b”, do inciso XI, do art. 10 da Lei 10.833, as receitas provenientes dos Contratos de Concessão de Serviço Público de Transmissão de Energia Elétrica nos 060/2001 e 075/2001 e do Contrato de Compartilhamento de Instalações – CCI no 001/2003 devem ficar sujeitas ao regime de não cumulatividade do PIS e da Cofins. Portanto, somos pela manutenção dos lançamentos dos Autos de Infração do Processo no 10980.722181/2014-08. Nos termos do parágrafo único do art. 35 do Decreto no 7.574/2011, será dada ciência ao sujeito passivo da presente Informação Fiscal, sendo-lhe concedido prazo de trinta dias para manifestação Curitiba, 21/11/2022 Assinado digitalmente Maria Paula Bourscheid Auditora fiscal da Receita Federal do Brasil Matrícula 1.258.238 Fl. 1145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 13 A contribuinte manifestou-se sobre a informação fiscal às e-fls. 1123/1128, onde rechaças as alegações e conclusões trazidas no resultado da diligência, nos mesmos moldes feito anteriormente em suas peças de defesa. Eis o relatório. VOTO Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O recurso voluntário atende aos pressupostos processuais e dele tomo conhecimento. A lide se refere ao alcance da expressão "preço predeterminado", e, consequentemente, da sujeição das receitas auferidas à incidência não-cumulativa ou cumulativa das contribuições. Passa-se, assim, à análise dos requisitos para exclusão das receitas em questão da incidência não-cumulativa das contribuições e da definição de preço predeterminado. As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003 foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência do inciso XI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida lei: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: (Produção de efeito) [...]XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; [...]Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 1146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 14 [...]V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2º, estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o preço predeterminado, nos seguintes termos: Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2 o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o . § 3 º Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art. 1 º . Posteriormente, a Lei nº 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos não seria considerado para fins de descaracterização do preço determinado: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003. Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF nº 658/2006, revogando a IN SRF nº 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos seguintes termos: Fl. 1147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 15 Do Preço Predeterminado Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º , da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original) Art. 4º Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições. Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico- financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/93, descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual . Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos e "objetiva reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômicos". A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei nº 8.987/95, que, dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9º, §3º , a Fl. 1148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 16 possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29. A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela RFB era a disposta na IN SRF nº 21/79: 3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em cada período-base, segundo o progresso dessa execução: 3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade. A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. O entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004. Porém a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou rebates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.284 - PR (2012/0035548-7) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, em 18.5.2006. 2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Fl. 1149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 17 Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009. RECURSO ESPECIAL Nº 1.169.088 - MT (2009/0235718-4) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. [...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei 10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.º 468/04. Precedente. 5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 98/STJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. RECURSO ESPECIAL Nº 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2) EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.) 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. 5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de Fl. 1150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 18 indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico- financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.) Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. De fato, a IN SRF nº 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o advento do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 alterou o arcabouço legislativo sobre a matéria. O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, de acordo com o art. 27 da Lei nº 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo primeiro: § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III - às hipóteses tratadas em lei especial. Foi justamente sobre o inciso II do §1º que o art. 109 fez a ressalva quanto ao reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r. Salienta-se que a Lei nº 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP nº 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8º: Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. Fl. 1151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 19 A mesma lei, em seu artigo 2º, dispôs que: Art. 1o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994; II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte. Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. § 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. § 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. O Decreto nº 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC - do IBGE e o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI - da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Art. 1º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos pelo IPC-r, a partir de 1º de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes índices: I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); II - Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Fl. 1152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 20 Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1º e 2º da Lei nº 10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10 dias). O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito nos termos do art. 2º da Lei nº 10.192/2001. Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann): EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei nº 10.833, de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 10........................................................................... ........................................................................................ XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais." JUSTIFICATIVA: a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária, visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa nº 468/2004, da SRF, mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os contratos abrigados pela Lei nº 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática, equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de reajustamento. Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria ao texto da IN SRF nº 21/79, mas não foi o ocorrido. Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 não se limitou, exatamente, à redação do art. 109, ao dispor no §3º do art. 3º: § 3 º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à Fl. 1153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 21 variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 27 da Lei n º 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como "reajuste de preços em percentual não superior". A redação da instrução normativa não exclui, a priori, a utilização do IGP-M, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XVIII do art. 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: Lei nº 8.666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Lei nº 9.427/96: Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009). [...]XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) Fl. 1154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.750 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.722181/2014-08 22 Concluindo, entendo que não se pode descaracterizar o preço pré-determinado em função da aplicação do IGP-M, a priori, devendo ser comparado o percentual do reajuste do IGP-M com o percentual do acréscimo dos custos de produção, uma vez que não existe, para este setor econômico, índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, para cada contrato, deve ser avaliado se o percentual utilizado é inferior à evolução dos custos de produção, apurado no mesmo período de variação do IGP-M, sendo que a primeira apuração se refere ao período compreendido entre o último reajuste anterior a 31/10/2003 e o primeiro reajuste posterior a esta data. A comparação deverá se estender, período a período, até a data do reajuste imediatamente anterior ao período objeto da lide, sendo que uma vez detectado que o percentual de variação do IGP-M seja superior à variação dos custos de produção, todas as receitas auferidas após tal reajuste ficam sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições, definitivamente. Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário, reconhecendo a aplicação do regime cumulativo às receitas auferidas nos contratos 060/2001, 075/2001 e CCI no 001/2003, devendo a autoridade fiscal partindo das premissas acima, quantificar o direito creditório da contribuinte, homologando as declarações de compensação até o limite do direito creditório apurado. Eis o meu voto. (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Relator. Fl. 1155DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16682.720008/2018-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 DOCUMENTOS JUNTADOS EM SEDE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, § 4º do Decreto n. 70.235/72. NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF n. 163. O pedido de diligência ou perícia pode ser indeferido quando a autoridade julgadora o considerar impraticável ou prescindível, dispondo de elementos suficientes para formar a sua convicção sobre a matéria NULIDADE. VERIFICAÇÃO IN LOCO. A legislação de regência não demanda a verificação “in loco” para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos como requisito necessário ao lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 ADICIONAL DE APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TEMA 555 DO STF. NEUTRALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. No caso do agente ruído, não há nos autos comprovação efetiva que os danos foram atenuados ou neutralizados. Assim, mesmo adotando-se a interpretação no sentido de que por meio do ARE 664.335 o STF reconheceu como insuficiente foi o PPP atestando o fornecimento de EPIs, tão-somente, não afastando a adoção de outras salvaguardas que possam efetivamente isolar o trabalhador contra o agente nocivo, é devido o adicional do RAT. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES CANCERÍGENOS. BENZENO. HIDROCARBONETOS. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. Para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador aos agentes químicos cancerígenos é suficiente apenas a presença deste no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição apurada por avaliação qualitativa. APOSENTADORIA ESPECIAL. ARBITRAMENTO. Ante a inadequada gestão do risco ocupacional, a fiscalização está autorizada a proceder o levantamento dos riscos por arbitramento. conforme permissivo do art. 33, parágrafo 3º da Lei n. 8.212, de 1991, art. 233 do RPS.
Numero da decisão: 2302-003.827
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso e na parte conhecida negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo – Relatora Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).
Nome do relator: ANGELICA CAROLINA OLIVEIRA DUARTE TOLEDO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 DOCUMENTOS JUNTADOS EM SEDE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, § 4º do Decreto n. 70.235/72. NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF n. 163. O pedido de diligência ou perícia pode ser indeferido quando a autoridade julgadora o considerar impraticável ou prescindível, dispondo de elementos suficientes para formar a sua convicção sobre a matéria NULIDADE. VERIFICAÇÃO IN LOCO. A legislação de regência não demanda a verificação “in loco” para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos como requisito necessário ao lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 ADICIONAL DE APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TEMA 555 DO STF. NEUTRALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. No caso do agente ruído, não há nos autos comprovação efetiva que os danos foram atenuados ou neutralizados. Assim, mesmo adotando-se a interpretação no sentido de que por meio do ARE 664.335 o STF reconheceu como insuficiente foi o PPP atestando o fornecimento de EPIs, tão-somente, não afastando a adoção de outras salvaguardas que possam efetivamente isolar o trabalhador contra o agente nocivo, é devido o adicional do RAT. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES CANCERÍGENOS. BENZENO. HIDROCARBONETOS. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. Para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador aos agentes químicos cancerígenos é suficiente apenas a presença deste no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição apurada por avaliação qualitativa. APOSENTADORIA ESPECIAL. ARBITRAMENTO. Ante a inadequada gestão do risco ocupacional, a fiscalização está autorizada a proceder o levantamento dos riscos por arbitramento. conforme permissivo do art. 33, parágrafo 3º da Lei n. 8.212, de 1991, art. 233 do RPS.

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NÃO CONHECIMENTO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, § 4º do Decreto n. 70.235/72. NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF n. 163. O pedido de diligência ou perícia pode ser indeferido quando a autoridade julgadora o considerar impraticável ou prescindível, dispondo de elementos suficientes para formar a sua convicção sobre a matéria NULIDADE. VERIFICAÇÃO IN LOCO. A legislação de regência não demanda a verificação “in loco” para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos como requisito necessário ao lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 ADICIONAL DE APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TEMA 555 DO STF. NEUTRALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. No caso do agente ruído, não há nos autos comprovação efetiva que os danos foram atenuados ou neutralizados. Assim, mesmo adotando-se a interpretação no sentido de que por meio do ARE 664.335 o STF reconheceu como insuficiente foi o PPP atestando o fornecimento de EPIs, tão-somente, não afastando a adoção de outras salvaguardas que possam Fl. 16430DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 2 efetivamente isolar o trabalhador contra o agente nocivo, é devido o adicional do RAT. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES CANCERÍGENOS. BENZENO. HIDROCARBONETOS. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. Para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador aos agentes químicos cancerígenos é suficiente apenas a presença deste no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição apurada por avaliação qualitativa. APOSENTADORIA ESPECIAL. ARBITRAMENTO. Ante a inadequada gestão do risco ocupacional, a fiscalização está autorizada a proceder o levantamento dos riscos por arbitramento. conforme permissivo do art. 33, parágrafo 3º da Lei n. 8.212, de 1991, art. 233 do RPS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso e na parte conhecida negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo – Relatora Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente). RELATÓRIO Reproduzo trecho do relatório constante dos autos (e-fls. 14428/14533) que bem descreve o processo: Fl. 16431DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 3 Trata-se de crédito lançado contra o contribuinte identificado em epígrafe, relativo ao período de 01/2013 a 12/2013 (inclusive 13º), compreendendo a contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial decorrente de exposição habitual e permanente dos segurados empregados da Petróleo Brasileiro S. A. Petrobrás1, aos agentes nocivos ruído, hidrocarbonetos e benzeno, conforme consta do Relatório fiscal, fls. 15/163. Na mesma ação fiscal foi lavrado auto de infração por infração ao artigo 58, § 4°, da Lei n° 8.213/91, na redação dada pela Lei n° 9.528/97, em razão de a fiscalizada ter deixado de elaborar e manter atualizado Perfil Profissiográfico Previdenciário/PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer a este, quando do seu desligamento da empresa, cópia autêntica do PPP. A atividade econômica principal da empresa corresponde à Classificação Nacional de Atividades Econômicas/CNAE Fiscal 1921.7-00 (Fabricação de Produtos do Refino de Petróleo) e de acordo com seu Estatuto Social a Petrobrás tem por objetivos principais, no período fiscalizado: “a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, além das atividades vinculadas à energia, podendo promover a pesquisa, o desenvolvimento, a produção, o transporte, a distribuição e a comercialização de todas as formas de energia, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins”. A ação fiscal teve por finalidade verificar o cumprimento das obrigações previdenciárias referentes ao controle dos riscos ambientais de trabalho efetuado pela Petrobrás em relação à possível exposição de seus empregados a agentes nocivos, no período de 01/2013 a 12/2013, nos 23 Estabelecimentos discriminados na Tabela do item 2.2 do relatório fiscal. Constatou-se através de ofícios fornecidos pelas Gerências Executivas do Instituto Nacional do Seguro Social/INSS das cidades de Campos de Goytacazes/RJ e Contagem/MG, que, entre os anos de 2010 e 2014, diversos empregados da Petrobrás requereram junto ao INSS benefício previdenciário de aposentadoria especial. De acordo com os formulários de Perfil Profissiográfico Previdenciário/PPP apresentados pelos trabalhadores ao INSS, as condições prejudiciais à saúde ou à integridade física em que exerceram suas funções na PETROBRÁS ensejavam a concessão de aposentadoria especial, por exposição a agentes nocivos, no entanto, nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social/GFIP não havia informação de exposição a agentes nocivos para os segurados que requereram os benefícios, sendo informado o código de ocorrência 0 (Sem exposição a agente nocivo - Trabalhador nunca esteve exposto), ou o código 1 (Não exposição a agente nocivo -Trabalhador já esteve exposto). Fl. 16432DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 4 No item 2.4 a fiscalização arrola os Termos de Intimação Fiscal/TIF emitidos solicitando documentos novos ou a reapresentação de documentos entregues de forma incompleta, além de esclarecimentos. Os documentos solicitados em relação a cada estabelecimento e analisados pela fiscalização pertinentes ao período fiscalizado e vinculados aos créditos constituídos são os seguintes: a) PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, conforme Norma Regulamentadora/NR-09 do Ministério do Trabalho e Previdência Social (até 2018 Ministério do Trabalho e Emprego/MTE); b) Levantamento Ambiental - contendo avaliações quantitativas (medições) e qualitativas dos agentes nocivos do período de 01/2013 a 12/2013, fazendo parte do PPRA como Anexo ou separadamente, em planilhas do MS Excel. Se o Levantamento Ambiental não contivesse os dados cadastrais completos (nome completo, CPF, número do documento de identidade) dos responsáveis por sua elaboração, deveria a empresa apresentar tais informações separadamente em documento assinado por representante legal da empresa ou por procurador devidamente habilitado por procuração pública; c) PCMSO - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional e Relatório Anual, conforme NR-07 do Ministério do Trabalho e Previdência Social (Ministério do Trabalho e Emprego/MTE); d) PPEOB - Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno, conforme NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, com as listas de possíveis trabalhadores expostos ao agente benzeno; e) Normas de utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI e comprovantes de aplicação de treinamentos regulares para utilização dos mesmos, previstos na Norma Regulamentadora – NR n° 09 do Ministério do Trabalho e Previdência Social (Ministério do Trabalho e Emprego/MTE); f) Comprovantes de Entrega de EPI; g) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, previsto no art. 58 da Lei n° 8.212/91; h) Planilha de empregados cedidos (por outros estabelecimentos do contribuinte ou por outras empresas do Grupo PETROBRÁS) a cada um dos estabelecimentos referenciados, no período de 01/01/2013 a 31/12/2013; i) Informações de contabilidade extraídas do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED por programas da Receita Federal do Brasil e de arquivos apresentados em meio digital, com leiaute previsto no MANAD, autenticados no SVA. No Anexo “Controle da Documentação Apresentada” a fiscalização relaciona todas as Cartas emitidas pela empresa durante o procedimento fiscal, a data de apresentação da documentação, o Termo e os estabelecimentos aos quais a Fl. 16433DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 5 documentação se refere, exceto quando se trata unicamente de pedido de prorrogação de prazo, sem documentação apresentada. Segundo a fiscalização, os fatos apurados na ação fiscal levaram à convicção de que a PETROBRÁS não controlou os riscos ambientais de trabalho a que diversos de seus empregados estiveram expostos, de forma habitual e permanente, no período de 01/2013 a 12/2013, aos agentes nocivos Ruído, Hidrocarbonetos e Benzeno, ensejando a cobrança por arbitramento da contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial em relação a esses empregados, uma vez que tais empregados não foram informados em GFIP como expostos a agentes nocivos no período. No presente processo estão incluídos os levantamentos apurados com base na documentação apresentada pela empresa, porém não considerando ou considerando parcialmente os valores incluídos nos laudos de medições de exposição a agentes nocivos ou planilhas de levantamentos ambientais, além de reputar como indevidas as conclusões da empresa sobre os resultados de medição, por ter deixado de apresentar a documentação completa ou tê-la apresentado junto a demais esclarecimentos de forma inconclusiva. O levantamento do referido débito foi apurado nos seguintes estabelecimentos: Em relação ao estabelecimento 33.000.167/1084-92, esclarece que se trata da Unidade Operacional da Bacia de Campos/RJ com mais de 30 (trinta) plataformas offshore fiscalizadas, cada uma com situação diferente no que tange aos laudos de medições de exposição a agentes nocivos ou relatórios de levantamentos ambientais, alguns com valores cuja exatidão foi possível se confirmar e outros não. Na mesma ação fiscal foi lavrado ainda o auto de infração consubstanciado no processo 16682.722407/2017-56, com inclusão do levantamento da contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial apurado com base na documentação apresentada pela empresa, considerando todos os valores incluídos nos laudos de medição de exposição ou planilhas de levantamentos ambientais para os agentes nocivos Ruído, Hidrocarbonetos e Benzeno, ainda que reputando como indevidas as conclusões da empresa sobre os resultados de Fl. 16434DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 6 medição. O levantamento do referido débito foi apurado nos seguintes estabelecimentos: Por infração ao artigo 58, § 4°, da Lei n° 8.213/91, na redação dada pela Lei n° 9.528/97, foi lavrado auto de infração3 em razão de a fiscalizada ter deixado de elaborar e manter atualizado Perfil Profissiográfico Previdenciário/PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer a este, quando do seu desligamento da empresa, cópia autêntica do PPP. Encontram-se discriminadas na planilha "Relação de GFIP" as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social/GFIP consideradas na ação fiscal. Informa a fiscalização que a PETROBRÁS enviou GFIP relativas a competência 10/2013 após o início da ação fiscal para os estabelecimentos 33.000.167/000969, 33.000.167/0093-20, 33.000.167/0143-23, 33.000.167/0577-23, 33.000.167/0643-47 e 33.000.167/0822-48, sendo estas guias consideradas para a apuração dos débitos lavrados em ambos os Processos citados acima, tendo em vista que não modificaram os fatos geradores informados antes do início da ação fiscal. Passa a fiscalização a descrever a legislação sobre segurança do trabalho e aposentadoria especial, destacando os seguintes dispositivos: artigo 19, §§ 1° a 3°, artigo 57, §§ 3° a 7° e artigo 58 todos da Lei n° 8.213/91, artigo 64 a 68 e art. 202, todos do Regulamento da Previdência Social/RPS aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, Anexo IV do RPS com o destaque dos agentes nocivos químicos benzeno e seus compostos tóxicos, petróleo, xisto betuminoso gás natural e seus derivados, agente físico ruído. Em complemento destaca os artigos 291 a 296 da Instrução Normativa/IN RFB n° 971/2009 e artigos 234 a 272 da Instrução Normativa/IN INSS/PREV n° 45/2010. Transcreve trechos das Normas Regulamentadoras/NR do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovadas pela Portaria MTB n° 3.214/1978 que nortearam os elementos verificados na ação fiscal: • NR 1 - Disposições Gerais; • NR 5 - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes; • NR 6 - Equipamento de Proteção Individual - EPI; Fl. 16435DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 7 • NR 7 - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional; • NR 9 - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais; • NR 15 - Atividades e Operações Insalubres; • Anexo 1, 13 e 13-A da NR-15. Explana sobre o agente físico ruído, seus efeitos nocivos, destacando alguns conceitos e definições de termos técnicos aplicáveis à análise do agente de risco ambiental Ruído, a partir das definições contidas na Norma de Higiene Ocupacional/NHO 01 da Fundacentro. Ressalta que o Anexo IV do RPS, ao definir o agente Ruído como nocivo, de acordo com o art. 58 da Lei n° 8.213/91, foi taxativo, em seu item 2.0.1, ao definir a "exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)", sendo tal avaliação apurada nos termos metodológicos e procedimentais definidos pela NHO 01 da Fundacentro, conforme dispõe o § 12 do art. 68 do RPS (Metodologia e Procedimento da Fundacentro como norma mandatória). Esta norma foi introduzida no Brasil pelo Decreto n° 4.882, de 28 de novembro de 2003 (DOU de 19/11/2003), que alterou o RPS. Esclarece que ao estabelecer o "NEN", referida norma se reporta à NHO 01 da Fundacentro, uma vez que o conceito de "Nível Exposição Normalizado" não existe além desse mandamento na legislação pátria, indicando que a referida norma deve ser utilizada inclusive como parâmetro de limite de exposição para ruído. Isso implica um fator de incremento de dose igual a três (q=3) e todas as consequências inerentes a essa alteração. Relata a fiscalização que na análise de planilhas de levantamentos ambientais de alguns estabelecimentos da PETROBRÁS, exemplificando com a Refinaria Gabriel Passos4 - REGAP (CNPJ 0093-20), foram encontradas observações como "Aguardando posicionamento Corporativo, em função de consulta ao INSS". Em resposta à intimação, a fiscalizada demonstrou estar ciente do posicionamento da legislação previdenciária a respeito da aferição do agente Ruído, pois cita a Instrução Normativa - IN INSS/PRES n° 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU 10/10/2007), alterada pela IN INSS/PREV n° 45/2010 (com a mudança do art. 180 para 239), conforme transcreve da resposta. Segundo a fiscalização, a Petrobrás em grande parte dos estabelecimentos efetuou as aferições do agente Ruído pelos dois critérios de Fator de Dobra, "q=3" e "q=5", mas utilizou indevidamente o critério "q=5", apurando valores menores em decibéis, "alterando a percepção dos riscos a que os trabalhadores estiveram expostos e influenciando de forma negativa as conclusões tomadas e o gerenciamento das medidas de controle ". Passa a discorrer sobre os hidrocarbonetos e o benzeno, tratando do Petróleo e seus derivados e sua composição química, destacando que são considerados agentes nocivos presentes no Anexo IV do RPS, em seu item 1.0.17, o Petróleo, Fl. 16436DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 8 Xisto Betuminoso, Gás Natural e Seus Derivados, cuja exposição por 25 anos enseja o direito a aposentadoria especial. O petróleo é basicamente uma mistura de Hidrocarbonetos e o Benzeno uma subclasse de Hidrocarbonetos, do tipo "aromáticos", incluído como agente nocivo no Anexo IV do RPS, em seu item 1.0.3, e cuja exposição por 25 anos enseja o direito a aposentadoria especial. Todos os estabelecimentos em que constatada a exposição a hidrocarbonetos e benzeno, no presente processo, têm atividades laborais onde há a presença de Petróleo e seus derivados também considerados no Anexo IV do RPS como agentes nocivos e espécies de hidrocarbonetos, que fazem parte de suas operações, indissociáveis do trabalho executado por seus trabalhadores. Conforme o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas/CNPJ dos estabelecimentos, fls. 986/993, são as seguintes as atividades econômicas principais: - 33.000.167/0154-86, 33.000.167/0807-09, 33.000.167/0956-50 - CNAE 46.81-8- 01 - Comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (T.R.R.)" - 33.000.167/1084-92 - CNAE 06.00-0-01 - Extração de petróleo e gás natural5. Os Hidrocarbonetos estão relacionados como agentes químicos insalubres no Anexo n° 13 da NR 15, como "Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono". Como atividade insalubre de grau máximo, inclusive, está relacionada no mesmo Anexo a "Destilação do Petróleo", entre outras atividades. Ressalta que, quanto ao item 1.0.17 do Anexo IV do RPS, que trata do Petróleo em si como agente nocivo, consta expressamente a informação de que "O rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa". Em relação ao Benzeno, espécie de Hidrocarboneto, as ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional a este agente estão detalhadas no Anexo n° 13-A da mesma NR-15, "visando à proteção da saúde do trabalhador, visto tratar-se de um produto comprovadamente cancerígeno ". Destaca, da legislação trabalhista sobre o benzeno, as seguintes normas: • Instrução Normativa Intersecretarial n° 01, de 20/12/1995, que aprova o texto que dispõe sobre a "Avaliação das Concentrações de Benzeno em Ambientes de Trabalho", referente ao Anexo 13-A - Benzeno, da NR-15; • Instrução Normativa Intersecretarial n° 02, de 20/12/1995, que aprova o texto que dispõe sobre a "Vigilância da Saúde dos Trabalhadores na Prevenção a Exposição Ocupacional ao Benzeno", referente ao Anexo 13-A - Benzeno, da NR- 15; • o Acordo Nacional do Benzeno; Fl. 16437DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 9 • Portaria n° 776/GM de 28 de abril de 2004, que dispõe sobre a regulamentação dos procedimentos relativos à vigilância da saúde dos trabalhadores expostos ao Benzeno. Arrola conceitos extraídos destas normas, dentre os quais: - Ppm - unidade de concentração correspondente a partes de Benzeno por milhão de partes de ar, em volume. É equivalente a mililitros de vapor de Benzeno por metro cúbico de ar (ml/m3), nas mesmas condições de pressão e temperatura. - Valor de Referência Tecnológico/VRT, adotado no Brasil, que é a concentração de benzeno no ar considerada exequível do ponto de vista técnico, definido em processo de negociação tripartite. O cumprimento do VRT é obrigatório e não exclui risco à saúde. - VRT-MPT (Valor de Referência Tecnológico-Média Ponderada pelo Tempo) que corresponde à concentração média de benzeno no ar ponderada pelo tempo, para uma jornada de trabalho de 8 (oito) horas, obtida na zona de respiração dos trabalhadores, individualmente ou de Grupos Homogêneos de Exposição - GHE. Frisa a fiscalização que o valor adotado pela PETROBRÁS para o estabelecido pelo Anexo 13-A de 1,0 (um) ppm deve ser considerado apenas como referência para os programas de melhoria contínua das condições dos ambientes de trabalho, pois o princípio da melhoria contínua parte do reconhecimento de que o benzeno é uma substância comprovadamente carcinogênica, para a qual não existe limite seguro de exposição. Entende que a PETROBRÁS efetuou indevidamente as aferições do agente Benzeno considerando métodos quantitativos, pelo uso do VRT e VRT-MPT, e não qualitativos. Expõe a fiscalização sobre um dos motivos da ampliação do escopo da ação fiscal devido às normas e procedimentos internos da PETROBRÁS para medição de hidrocarbonetos, encontradas em pelo menos duas das sete Refinarias fiscalizadas (REFAP e REPLAN6), e das quais transcreve trechos extraídos do Anexo C do PPRA da REFAP (CNPJ 0102-55) - "Procedimento para Avaliação Quantitativa de Hidrocarbonetos" e trechos retirados do Anexo C do PPRA da REPLAN (CNPJ 0643-47), que também consta como anexo do PPRA da REVAP (CNPJ 0822-48), sob o título "Medição de Agentes Químicos Existentes em Ambientes de Trabalho = Fração Respirável de Hidrocarbonetos = Referenciais para Contratação ". Relata que constam dos PPEOB de diversos estabelecimentos referência a outros agentes químicos como "naftas leves" ou "naftas pesadas", que conteriam até 1,8% de Benzeno em sua composição, e que estão descritos como Hidrocarbonetos nos textos referidos acima. Constam ainda de planilhas de levantamentos ambientais apresentadas, medições em valores positivos para referidos agentes, mesmo em GHE's e setores onde a PETROBRÁS afirma não haver detectado a presença de benzeno acima do limite de quantificação. Fl. 16438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 10 Segundo a fiscalização a PETROBRÁS comete equívoco ao afirmar nos documentos citados que " O simples reconhecimento de uma exposição a agentes químicos, por si só, não caracteriza a existência de risco de dano à saúde de natureza ocupacional", pois conforme consta do § 1°, inciso I, do art. 236 da Instrução Normativa INSS/PRES n° 45/2010, vigente no período fiscalizado, a nocividade dos agentes Hidrocarbonetos e Benzeno é presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, por constar dos Anexos 13 e 13-A da NR-15, respectivamente. Transcreve trechos do Incidente de Uniformização JEF n° 000794464.2009.404.7251, proferido pela Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional Federal - TRF da 4a Região, com trânsito em julgado em 15/02/2012, a demonstrar a interligação entre os Hidrocarbonetos e o Benzeno. No item 6.15 a fiscalização arrola as siglas que são utilizadas para descrever os setores de cada estabelecimento a que os GHE (Grupo Homogêneo de Exposição) pertencem. Considerações Gerais - Estabelecimentos com Exposição Exclusiva do Agente Ruído A fiscalização passa a relatar as divergências encontradas nos documentos apresentados e respostas às intimações, a demonstrar que não houve efetivo controle dos riscos a que os empregados da Petrobrás estavam expostos, em relação ao agente Ruído, quer pela falta de comunicação entre os diversos programas, disparidade de informações, documentação ou esclarecimentos não apresentados ou apresentados de forma deficitária. Destaca ser imprescindível para o eficaz gerenciamento dos riscos ambientais que os programas de prevenção ou controle e demais documentos ou formulários pertinentes a eles estejam em sintonia, integrados e atualizados, comprovando que, apesar de não se poder evitar que, em determinadas atividades laborais, os trabalhadores sejam expostos a agentes nocivos pela própria natureza destas atividades, a empresa pode efetuar o controle dos riscos quando passíveis de atenuação ou isolamento do agente nocivo, ou informar em GFIP os trabalhadores expostos a riscos recolhendo a contribuição adicional para aposentadoria especial por impossibilidade de controle ou presença qualitativa do agente nocivo. Nos itens 7.I a 7.IV a fiscalização descreve os fatos encontrados em cada estabelecimento em relação ao agente ruído. Considerações Gerais - Terminais Segundo a fiscalização, os estabelecimentos 33.000.167/0154-86, 33.000.167/0807-09 e 33.000.167/0956-50 eram operados por empresas subsidiárias, conforme informado pela PETROBRÁS na Carta CONTRIB/RET/REF/CO-AIF-I 0163/2016, datada de 12/12/2016, e que estas seriam as responsáveis pela gestão dos respectivos riscos ambientais, fornecendo, com tais alegações, planilhas em formato MS Excel, para cada um deles, que conteriam os Levantamentos Ambientais inerentes aos trabalhadores alocados nestes estabelecimentos. Fl. 16439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 11 Acrescenta que a autuada não apresentou para nenhum dos estabelecimentos citados: PPRA, PCMSO, PPEOB, laudos de Levantamento Ambiental de 2013, CATs, Planilha de afastamentos por doença, Normas de utilização de EPI e comprovantes de aplicação de treinamentos, Livro de Inspeção do Trabalho, Cópia da(s) ata(s) da(s) reunião(ões) da CIPA ou Planilha de empregados cedidos, como solicitado no TIF n° 01. Destaca que os três estabelecimentos citados possuem atividade de "terminais aquaviários" e cujos respectivos cadastros no CNPJ têm o mesmo CNAE Fiscal: "46.81-8-01 - Comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (T.R.R.)". Apesar de novamente intimada para apresentação dos documentos listados acima, a PETROBRÁS nada apresentou. Ressalta que apesar de eventual apresentação de outros documentos esparsos como PPP's, laudos de dosimetria de ruído ou benzeno de determinado GHE, ou demais esclarecimentos prestados para os estabelecimentos citados, não se confirmou com clareza o tipo de controle promovido pela PETROBRÁS com relação a estes estabelecimentos, tendo em vista a ausência de documentos com que compará-los, como os Programas obrigatórios do Ministério do Trabalho e Emprego. Sendo assim, o critério básico de arbitramento é a não apresentação por completo de tais documentos, sendo os empregados enquadrados como expostos aos riscos, sem controle por parte da empresa, sejam de forma quantitativa (no caso do Ruído) ou qualitativa (no caso dos Hidrocarbonetos e Benzeno). Nos itens 8.I a 8.IV a fiscalização passa a descrever os fatos encontrados nos Terminais aquaviários (operados por empresas subsidiárias) cujo critério básico de arbitramento foi a não apresentação por completo dos documentos de gerenciamento ambiental, sendo os empregados enquadrados como expostos aos riscos, sem controle por parte da empresa, sejam de forma quantitativa (no caso do Ruído) ou qualitativa (no caso dos Hidrocarbonetos e Benzeno). Considerações Gerais - CNPJ 33.000.167/1084-92 - Unidade de Operações de Exploração e Produção da Bacia de Campos - UO-BC - RJ A fiscalização relata que no caso específico do estabelecimento 33.000.167/1084-92, os documentos apresentados pela empresa, em sua maioria, não esclareciam a quais CNPJs se referiam as nomenclaturas que a empresa usava indiscriminadamente em sua apresentação, quais sejam "Unidade de Operações de Exploração e Produção da Bacia de Campos - UO-BC" e "PGP-1 - Garoupa". Havia disparidade no número de empregados abrangidos em diversos levantamentos ambientais (mesmo feitos fora do período fiscalizado) e os informados na GFIP para este estabelecimento, e, menção expressa no PCMSO e no PPR de outro CNPJ (33.000.167/1007-50). Desta forma, a empresa foi intimada Fl. 16440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 12 a esclarecer a qual CNPJ pertencia cada um dos documentos apresentados, explicando detalhadamente quais os documentos apresentados que deveriam ser considerados para análise exclusiva do estabelecimento 108492, ainda que fora do período fiscalizado. Em resposta, a PETROBRÁS apresentou todos os documentos da UO-BC separados por unidade "offshore , em sua maioria Plataformas, discriminadas no item 9.4. As Unidades para as quais foi apurada por arbitramento a contribuição adicional para financiamento da aposentadoria especial, por exposição ao agente nocivo Ruído acima do LEO e aos agentes nocivos Hidrocarbonetos e Benzeno pela simples presença no ambiente de trabalho, sem controle dos riscos por parte da empresa, de 01/2013 a 12/2013, incluindo o 13° Salário de 2013, são as seguintes: omissis No item 9.I e 9.II (1 a 30) a fiscalização descreve os fatos encontrados na Unidade de Operações de Exploração e Produção da Bacia de Campos em relação às Plataformas (identificadas pelo prefixo P) ou Unidades (prefixo "UMS") offshore em que efetuado o levantamento por exposição ao agente nocivo Ruído acima do LEO e aos agentes nocivos Hidrocarbonetos e Benzeno. Fatos Geradores do Crédito Previdenciário e dos Valores Lançados A contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial de 6% sobre a remuneração informada em folha de pagamento e declarada em GFIP pela PETROBRÁS para os empregados expostos aos agentes Hidrocarbonetos e Benzeno, de forma habitual e permanente, não eventual ou intermitente, no ano de 2013 em diversos estabelecimentos da PETROBRÁS, foi apurada pois segundo a fiscalização: (...) em todos os estabelecimentos incluídos nos itens 8 e 9 deste Processo, que operam com PETRÓLEO E DERIVADOS (agente nocivo classificado no Anexo IV do RPS sob o código 1.0.17), utilizou métodos quantitativos para medir a quantidade de vapores de HIDROCARBONETOS (agente nocivo classificado diretamente como insalubre no Anexo 13 da NR 15), incluindo o BENZENO (agente nocivo classificado no Anexo IV do RPS sob o código 1.0.3), e concluiu pela não-exposição dos empregados a estes agentes nocivos por estarem abaixo de limite estabelecido em valores de tolerância da ACGIH. Entretanto, é importante ressaltar que a adoção do critério indicado pela ACGIH é cabível apenas no caso de agentes nocivos quantitativos, o que não é o caso dos HIDROCARBONETOS e BENZENO. - no Brasil, não existe exposição segura a Hidrocarbonetos e Benzeno; - trata-se de agentes nocivos qualitativos, com nocividade presumida e independente de mensuração, bastando sua presença no ambiente de trabalho; - a utilização do VRT-MPT, no caso do Benzeno, embora obrigatória, não exclui risco à saúde. No caso dos Hidrocarbonetos e Benzeno, não há Equipamento de Proteção Coletiva ou Individual que promova a elisão do contato com os agentes químicos. O Benzeno é um Hidrocarboneto aromático volátil e a existência de sistemas de drenagem, amostradores, bombas seladas, entre outros, assim como o uso de Fl. 16441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 13 luvas, máscaras ou óculos de segurança não neutralizam sua nocividade à saúde dos empregados que desempenham atividades laborais em que esses agentes nocivos estejam presentes. A permanência de exposição não significa que o empregado necessite estar 100% de sua jornada de trabalho exposto ao agente nocivo, basta que o período laboral sob exposição seja indissociável do bem produzido ou serviço prestado. A fiscalização considerou como permanentemente expostos aos agentes Hidrocarbonetos sob suas mais diversas formas em derivados do Petróleo, como GLP, naftas leves e pesadas, hidrocarbonetos alifáticos, incluindo o próprio Benzeno, os empregados que participavam dos GHE com qualquer resultado de medição positivo para estes agentes, ainda que inferiores a 1% (no caso do Benzeno) ou em qualquer valor quantitativo definido por norma infralegal, conforme os esclarecimentos prestados pela fiscalizada e os elementos apresentados. Em relação a habitualidade e permanência, transcreve excertos de decisão exarada em 14/05/2013 pela 5a Turma do TRF 4a Região, autos do processo n° 5000037- 11.2011.404.7112/RS. Cita a Solução de Consulta n° 40, de 29 de maio de 2009, publicada no D.O.U de 10 de junho de 2009, quanto a obrigatoriedade de informar em GFIP o código de ocorrência de exposição a agente nocivo no caso dos Hidrocarbonetos e Benzeno. Apurou-se ainda a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial de 6% sobre a remuneração informada em folha de pagamento e declarada em GFIP pela PETROBRÁS para os empregados expostos ao agente físico Ruído acima do Limite de Exposição Ocupacional - LEO, de forma habitual, sob o critério que considera o incremento de duplicação de dose igual a três (q=3), sem comprovação de fornecimento regular de EPI auditivo para todo o ano de 2013. A remuneração mensal declarada pela fiscalizada nas GFIP do ano de 2013 para os empregados expostos de forma habitual e permanente aos agentes nocivos encontra-se discriminada na planilha "Remunerações consideradas na apuração da contribuição adicional", fls. 164/965. Somente foram lançados os valores referentes aos empregados identificados dentro dos GHE para os quais foi constatada a exposição aos agentes nocivos. Os valores foram totalizados por estabelecimento e competência e anexados em seguida, na planilha "Totais das Remunerações Consideradas". Do Arbitramento Transcreve o art. 296 da IN RFB n° 971/2009 e os dispositivos que tratam do arbitramento: artigo 33, § 3°, da Lei n° 8.212/91, artigo 233 e parágrafo único do Regulamento da Previdência Social/RPS (Decreto n° 3.048/99), além do art. 148 do Código Tributário Nacional. Fl. 16442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 14 Relata a fiscalização que, em cada um dos estabelecimentos constantes do presente processo foi encontrada pelo menos uma das seguintes situações, quando não todas: a) a Petrobrás não apresentou o PPRA, PCMSO, PPEOB, CAT's, Livros de Inspeção do Trabalho e outros documentos - no caso do item 8 - Terminais; b) a PETROBRÁS apresentou o PPRA, com os levantamentos ambientais, mas há incompatibilidade destes com os dados do PPP, exemplificando com o não- reconhecimento de exposição a determinado agente nocivo ou o erro no valor de dosimetria de ruído atribuído ao GHE a que o empregado pertencia em 2013; c) um ou mais PPP's não foram apresentados; d) parte dos levantamentos ambientais ocorreu em até 11 anos antes do período fiscalizado, o que, pela natureza dos agentes nocivos avaliados, não se traduz como informação condizente com a realidade pela falta de atualização; e) disparidade de informações entre os diversos documentos apresentados pela empresa para o mesmo período e os mesmos agentes nocivos, ainda que não expressamente citados no art. 296 da IN RFB n° 971/2009, exemplificando com o PPEOB. Segundo a fiscalização, nestes casos, a contribuição adicional para financiamento da aposentadoria especial é obrigatoriamente lançada sob a modalidade "arbitramento", para todos os processos constituídos neste procedimento fiscal, quais sejam os de 16682.722407/2017-56 e 16682.720008/2018-31. Entretanto, diferencia os critérios de arbitramento utilizados em cada Processo: No caso específico da exposição ao agente Ruído, houve necessidade de se apurar os valores em decibéis (dB) a que cada empregado constante de determinado estabelecimento estava submetido durante o período laboral de 01/2013 a 12/2013, para a verificação dos GHE's cujos resultados se encontravam acima do Limite de Exposição Ocupacional - LEO, no valor do Nível de Exposição Normatizado (NEN). (... ) apurou-se que, em cada um dos estabelecimentos que fazem parte do presente Processo, não foi possível se confirmar com exatidão os resultados de dosimetrias de RUÍDO sob o critério determinado por lei (q=3), seja pela falta de apresentação de documentos ou esclarecimentos por parte da PETROBRÁS ou sua apresentação deficitária ou inconclusiva, fomos levados a arbitrar estes valores em decibéis desprezando ou considerando apenas parcialmente os laudos ou relatórios de medição de ruído ou outros documentos apresentados para se proceder com a verificação do gerenciamento dos riscos. No caso dos estabelecimentos incluídos no Processo n° 16682.722407/2017-56, a PETROBRÁS apresentou os resultados de dosimetrias de ruído sob o critério determinado por lei, qual seja o que utiliza o incremento de duplicação de dose igual a 3 (q=3), ainda que tenha considerado critério diverso para seu controle Fl. 16443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 15 (q=5). Desta forma, embora as informações fornecidas pela PETROBRÁS não contenham dados 100% fidedignos ou careçam de formalidade legal, considerou- se, neste caso, todos os valores apresentados nos laudos de medição de ruído e planilhas de levantamento ambiental apresentados, ainda que divergentes dos PPP's. Especificamente em relação ao estabelecimento 33.000.167/1084-92, por sua peculiaridade de subdivisões em plataformas offshore e a diversidade de situações encontradas em relação às dosimetrias do agente Ruído, este foi incluído no presente processo, n° 16682.720008/2018-31, pois: a) Há plataformas para as quais a PETROBRÁS apresentou os resultados de dosimetrias de ruído sob o critério determinado por lei, qual seja o que utiliza o incremento de duplicação de dose igual a 3 (q=3), ainda que tenha elegido critério diverso para seu controle (q=5), sendo possível se considerar todos os valores apresentados nos laudos de medição de ruído e planilhas de levantamento ambiental apresentados, ainda que divergentes dos PPP's; b) Há plataformas onde estes resultados não foram apresentados ou, pela apresentação deficitária ou inconclusiva de documentos e esclarecimentos, não se pôde confirmar com exatidão quais foram os resultados de dosimetrias de ruído em número de decibéis, sendo necessário o arbitramento destes valores. Relata a fiscalização que, no caso dos agentes Hidrocarbonetos e Benzeno, não foi necessário qualquer tipo de arbitramento de valor, já que a nocividade de sua exposição é presumida e independe de mensuração. Neste caso, foram considerados os laudos de medição, planilhas de levantamento ambiental ou outros documentos relativos aos hidrocarbonetos e benzeno apresentados, pois atestam a simples presença destes agentes, contudo, as conclusões baseadas em critérios de mensuração de valores por métodos quantitativos são indevidas. Ressalta a fiscalização que em nenhum dos Processos houve arbitramento de base de cálculo de contribuição previdenciária. Todos os valores lançados nos respectivos créditos foram oriundos das remunerações de empregados contidas em folhas de pagamento e informadas nas GFIP. Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Acessória A fiscalização verificou Perfil Profissiográfico Previdenciário/PPP de empregados emitidos com informações incompatíveis com as atividades laborais exercidas e ausência de comprovação de entrega do PPP a diversos empregados por ocasião de seu desligamento da Petrobrás ou solicitação para pedido de aposentadoria especial, sendo por este motivo lavrado auto de infração que compõe o processo n° 16682.722407/2017-56. A autuada infringiu o artigo 58, § 4°, da Lei n° 8.213/1991, na redação dada pela Lei n° 9.528/1997, combinado com o artigo 32, inciso III, da Lei n° 8.212/1991, na redação dada pela Lei n° 11.941/2009, combinados com o artigo 68, § 6°, do RPS, Fl. 16444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 16 sendo aplicada a multa prevista no artigo 92 da Lei n° 8.212/1991, combinado com o artigo 283, inciso I, alínea "h", do RPS, e atualizada conforme o artigo 102 da Lei n° 8.212/1991, pela Portaria MF n° 15, de 16 de janeiro de 2018 (publicada no DOU de 17 de janeiro de 2018). Da Representação Fiscal para Fins Penais A empresa deixou de informar em GFIP a exposição habitual e permanente aos agentes nocivos Ruído, Hidrocarbonetos e Benzeno de diversos segurados empregados, e em assim procedendo enviou GFIP com contribuição previdenciária informada inferior à correta, sendo lavrado o Termo de Representação Fiscal Para Fins Penais/TRFFP, processo n° 16682.720202/2018-17, por ter incorrido, em tese, no ilícito de Sonegação de Contribuição Previdenciária. A RFFP somente será encaminhada ao Ministério Público Federal após o esgotamento na esfera administrativa dos autos de infração a ela correlacionados, conforme disposto no artigo 83 da Lei n° 9.430/96, na redação dada pela Lei n° 12.350/2010. O lançamento foi impugnado e os autos foram encaminhados à DRJ. Os membros da 12a Turma da DRJ/RPO, por unanimidade de votos, julgaram improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos da ementa abaixo transcrita: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 LANÇAMENTO FISCAL. ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial, nos termos do art. 57, § 6º, da Lei n° 8.213/91 c/c art. 22, inciso II, da Lei n° 8.212/91. ADICIONAL DESTINADO AO FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRÉVIA INSPEÇÃO "IN LOCO". DESNECESSIDADE. A legislação tributária não impõe a verificação "in loco" para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos, como requisito necessário, indispensável e prévio à constituição do crédito tributário relativo ao adicional destinado ao financiamento do benefício de aposentadoria especial. ARBITRAMENTO. GERENCIAMENTO DE RISCOS AMBIENTAIS NO TRABALHO. DEFICIÊNCIA DOCUMENTOS. A falta, incoerência ou incompatibilidade dos documentos da empresa relativos ao gerenciamento dos riscos ambientais do trabalho autoriza a fiscalização a inscrever de ofício a importância que reputar devida, cabendo à empresa ou contribuinte o ônus da prova em contrário. AGENTE NOCIVO BENZENO. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos e do agente nocivo do benzeno é qualitativa, cuja nocividade é presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Fl. 16445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 17 Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz. AGENTE NOCIVO RUÍDO. ANÁLISE QUANTITATIVA DE ACORDO COM METODOLOGIA DA FUNDACENTRO. As empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo "ruído" a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A) estão obrigadas a recolher o adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial. LANÇAMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. É de responsabilidade do sujeito passivo a prova quanto ao fornecimento, uso e fiscalização dos Equipamentos de Proteção Individual - EPI pelos segurados. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO/PPP. É dever da empresa elaborar e manter atualizado Perfil Profissiográfico Previdenciário abrangendo as atividades desenvolvidas pelos trabalhadores a seu serviço e fornecer a estes cópia autêntica deste documento quando da rescisão do contrato de trabalho. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. NECESSIDADE E VIABILIDADE. A finalidade da prova pericial não é suprir deficiências probatórias das partes, senão esclarecer pontos controvertidos, indispensáveis para o convencimento do julgador, exigindo para a sua admissão a presença dos requisitos de necessidade e viabilidade. REQUERIMENTO DE PERÍCIA. DECURSO DO TEMPO. INUTILIDADE. No âmbito do gerenciamento de riscos ocupacionais no ambiente de trabalho, o decurso de tempo torna imprestável e inútil o pedido de perícia, uma vez que impossível restaurar as condições ambientais vigorantes ao tempo da elaboração dos laudos. REPRESENTAÇÃO FISCAL. A Representação Fiscal para Fins Penais é formalizada na presença de fato que possa configurar crime em tese, no dever de ofício da fiscalização, não competindo às Delegacias de Julgamento a análise do mérito nela contido. Cientificada do acórdão, a recorrente apresentou recurso voluntário tempestivo (e- fl. 14591/14679), alegando em breve síntese: Fl. 16446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 18 a) A nulidade do lançamento por não comprovação da ocorrência do fato gerador, vez que não ocorreu fiscalização “in loco”; b) A nulidade do lançamento em virtude do indevido arbitramento da base de cálculo; c) A nulidade do processo administrativo em virtude do cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento da perícia pela decisão de piso. Ainda, reitera o pedido e indica peritos e quesitos; d) No que tange aos agentes nocivos benzeno e hidrocarbonetos, opõe-se a avaliação do controle do benzeno baseada no critério exclusivamente qualitativo. Tanto o benzeno quanto os hidrocarbonetos são agentes químicos cuja insalubridade resta caracterizada somente após ultrapassados os limites de tolerância; e) Evoca as Convenções da OIT n. 135, 139 e 155 e alega que o Anexo 13-A da NR 15 do MTE afasta a utilização do critério qualitativo para fins de aferição da exposição ao benzeno das atividades que envolvam combustíveis derivados de petróleo; f) Defende que o item 2 do Anexo 13-A da NR 15 do MTE aponta a necessidade de utilização ou manipulação do benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume. O valor limite recomendado pela ACGIH é de 0,5ppm (atendendo à NR-9), a recorrente utiliza 0,5ppm como valor limite de exposição e 0,25ppm, como valor para a caracterização do risco e instituição de medidas de controle. Ademais, de forma proativa, mantém a vigilância à saúde de todos os empregados, observando as IN n. 01 e 02 do Secretário de Segurança e Saúde no Trabalho (SST), relativas ao Acordo Nacional do Benzeno; g) Considera que não havia a obrigatoriedade da emissão dos PPPs para os empregados com exposição ocupacional que não alcançasse o Nível de Ação, com base no art. 272, §9°, da IN 45/10 INSS/PRES; h) Aduz que os critérios de caracterização de risco e insalubridade para hidrocarbonetos e benzeno estão previstos na NR-15, Anexos 13 e 13-A e no Decreto 3048/99. Quanto ao anexo 13-A defende que não se aplica às atividades desenvolvidas pela recorrente. O Quadro 1 do Anexo 11 da NR-15, por sua vezm traz os limites de tolerância, inclui os hidrocarbonetos identificados individualmente. Logo, o critério quantitativo se sobrepõe à inspeção prevista no Anexo 13, sendo, portanto, quantitativa a avaliação da exposição e caracterização do risco para cada hidrocarboneto. Inclusive, toda vez que é reconhecida a possibilidade da presença de benzeno na mistura, há a necessidade de avaliação em separado; Fl. 16447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 19 i) Transcreve, ainda o art. 68, § 2º, inciso III e Anexo IV do Decreto n. 3048/99, não ser possível a utilização exclusiva do critério qualitativo; j) Concluiu que, em atenção à legislação incidente: (a) a avaliação da exposição e caracterização do risco ocupacional ao benzeno e aos hidrocarbonetos deve utilizar o critério quantitativo; (b) a caracterização da insalubridade se dá pela superação do limite de exposição e, como VRT não é limite de exposição, a Petrobras utiliza os valores da ACGIH como referência para a caracterização da insalubridade, conforme NR-9; (c) como critério de risco consignado no ASO, utiliza o nível de ação da ACGIH; k) A quase totalidade das avaliações não detectaram a presença do benzeno no ambiente se detectado, estavam em níveis muito baixos, bem abaixo do valor de 0,1ppm - considerado seguro na Portaria de Consolidação 5 do Ministério da Saúde - e de 0,2ppm - que o Comitê Especialista Holandês de Segurança Ocupacional (DECOS) definiu como limiar de efeito para câncer devido à exposição ocupacional ao benzeno, protegendo o trabalhador do desenvolvimento de câncer. Em relação aos demais hidrocarbonetos, foram considerados os agentes específicos, conforme legislação; l) Tece considerações acerca da distinção entre risco ambiental e risco ocupacional específico. Nesse sentido, o agente químico seria um risco ambiental. Porém, somente haverá risco ocupacional se o risco ambiental - em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição do trabalhador - possa caracterizá-lo como um risco ocupacional específico da atividade. Verifica-se, portanto, que, nos termos do item 9.3.4 da NR-9, é na fase da avaliação quantitativa que resta delimitar a existência ou não do risco monitorado na etapa qualitativa anterior. O dimensionamento da exposição somente ocorre com a quantificação do risco ocupacional específico; m) Ocorre que, a caracterização de riscos ocupacionais específicos não termina nesse ponto. NR específicas estabelecem diferentes critérios para delimitar a efetiva exposição. Para tanto, são utilizados como valores de referência os Limites de Exposição Ocupacional (LEO), estabelecidos na NR-15 e, na sua ausência, os previstos pela ACGIH - American Conference of Governmental Industrial Higyenists. Identificado o risco ocupacional, devem ser instituídas medidas de controle (é o que consta a NR-9 em seu item 9.3.5.1). De forma proativa, a Recorrente utiliza como referência o Nível de Ação (NA), que corresponde a 50% do valor adotado como Limite de Tolerância (LT), inciando as ações preventivas quando o NA for ultrapassado (NR-9 item 9.3.6.1); n) A utilização, pela Recorrente, de parâmetro para computar os riscos ambientais atende ao disposto na legislação e não expõe a saúde do trabalhador a riscos. A Fl. 16448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 20 adoção do critério qualitativo, visando uma suposta “maior proteção do trabalhador”, não é prevista pela legislação de regência, tendo em vista que a existência de agente de risco ambiental abaixo do Nível de Ação não gera risco ocupacional específico; o) Defende que o VRT é estabelecido em processo de negociação, com base na capacidade tecnológica do parque industrial e não com base na forma como são definidos os limites de exposição ocupacional aos agentes químicos, inclusive para os carcinogênicos. Menciona doutrina internacional para demonstrar que o estabelecimento dos limites de exposição ocupacional tem sido considerado um dos pilares na gestão do risco carcinogênico. Ainda, no Brasil, nos termos e Portaria de Consolidação n. 5/17 do Ministério da Saúde, o critério a ser utilizado é o quantitativo, definindo o valor de 0,1 ppm como nível seguro para prevenção de efeitos à saúde; p) Em tópico próprio explicita posicionamentos técnicos sobre o benzeno que divergem do entendimento da fiscalização no sentido de que a mera presença do agente não é prova suficiente para a comprovação da existência de exposição/risco aos empregados (Nota Técnica CGMBI/DPSSO/SPPS n. 006/2012, Portarias, doutrinas, publicações de agências e organismos internacionais, bem como Pareceres Técnicos de Médicos, Professores e assistente do INSS – em ação judicial); q) Defende que toda a população mundial está diariamente exposta ao benzeno, o que diferencia a exposição dos diferentes grupos populacionais é apenas a dose de exposição. Esta característica, por si só, já evidencia a necessidade de tratamento quantitativo para o agente para fins de aferição do risco ocupacional; r) Quanto ao agente ruído, esclarece que observou a legislação previdenciária sobre o critério ruído quanto à fixação do critério de dobra e período de fiscalização. Nesse sentido utilizou-se, nos termos da IN INSS/PRES n. 45 do limite de tolerância previsto na NR-15 do TEM e da metodologia de cálculo da NHO-01 da FUNDACENTRO. A NHO-1 utiliza o fator "q"=3, isto é, a cada incremento de 3 decibéis [85 Db(A) - 88 Db(A)], a jornada máxima de exposição é reduzida pela metade (8horas - 4horas). Trata-se de critério de dobra utilizado pela Recorrente no ano de 2013, não obstante eventual equívoco no preenchimento de alguns PPPs. Já a NR-15 estabelece um critério que limita o tempo exposição pela metade sempre que o nível médio de ruído aumentar em 5 dB(A), instituindo um fator de dobra de 5 dB(A). A NR-15 estabelece limite de tolerância para estabelecimento de uma condição insalubre, enquanto a NHO- 01 estabelece limite para critério de julgamento e tomada de decisão. Ou seja, a Fl. 16449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 21 NHO-01, em essência, traz em procedimento técnico para avaliação do ruído. Logo, a recorrente cumpre a legislação incidente ao adotar o LT da NR-15; s) Além disso, tendo em vista a adoção de medidas mitigadores para os casos de exposição ao ruído, não merece prosperar a pretensão do recolhimento da contribuição previdenciária adicional. Os resultados das avaliações ocupacionais de ruído realizadas em datas pregressas, eram representativas da exposição no ano de 2013, em função de não ter havido alteração operacional que influenciasse a modificação dos resultados (laudos dosimétricos); t) Defende a inaplicabilidade do Tema 555 do STF, vez que julgado após a ocorrência dos fatos geradores, por forças das exigências de segurança jurídica de boa-fé, inclusive conforme artigos 105, 106 e 146 do CTN. Assim, Durante todo o ano de 2013, a Recorrente levou à efeito medidas mitigadoras aptas à neutralização da nocividade do ruído, com base na premissa, constante da legislação incidente, de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; u) Ademais, referida decisão não tratou em nenhum momento acerca do recolhimento da contribuição previdenciária adicional em virtude de exposição a ruído acima do limite de tolerância. O processo que culminou na tese acima transcrita tratou do reconhecimento do benefício da aposentadoria especial apenas; v) Instruiu o recurso com laudo técnico elaborado por profissionais de segurança do trabalho da Petrobras, que comprova a eficácia do EPI contra o ruído, inclusive atenuando os efeitos em todo os seus aspectos (parte óssea etc.) demonstração de evidências da Gestão sobre a exposição ao ruído e para a prevenção da perda auditiva (págs. 31 a 57 do laudo); bem como os documentos anexos ao laudo que demonstram a efetividade do uso do EPI e da política de controle da exposição ao ruído na Petrobras; w) Não são devidos multa e juros, conforme art. 100, parágrafo único do CTN para fatos geradores anteriores à decisão do STF, posto ter a Petrobras utilizado o EPI de forma a atenuar os efeitos do agente nocivo ruído a níveis inferiores ao limite de tolerância; x) Quanto ao Ativo de Produção Mossoró – UN RNCE – RN (33.000.167/0009-69), destaca estar correta a utilização do “q=5” para atender ao estabelecido na legislação trabalhista sobre o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (Norma Regulamentadora NR-09 da Portaria 3.214/78 do MTE). Inclusive, de acordo com os resultados para q=3, todos os GHE avaliados para este CNPJ Fl. 16450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 22 possuem valores abaixo do nível de ação, considerando a atenuação do EPI de menor fator de proteção. Mesmo sem admitir o uso dos protetores, apenas um dos GHE seriam superiores ao Limite de Tolerância. Ademais, o fato de a Análise Global do PPRA 2013 comentar os valores dos resultados para q=5 não significa a não observância dos valores de q=3, conforme pertinência e necessidade, os quais, inclusive, constam dos relatórios de avaliação, consoante a própria Fiscalização observou; y) No que se refere à Unidade Operacional de Sergipe e Alagoas - UO-SEAL – SE (33.000.167/0577-23), pugna pela juntada dos PPPs e dos cálculos e metodologia para a taxa de dobra q=3; z) No que tange ao Ativo de Produção Sergipe Terra – UOSEAL - ATP-ST - CAMPOS DE CARMÓPOLIS – SE (33.000.167/0814-38) , ratifica seu entendimento de ter controlado as exposição ao agente ruído, mesmo considerando a taxa de dobra q=3 para os GHE apresentado. Também pugnou a Recorrente pela juntada dos PPPs. Esclarece que ao refazer os cálculos visou alinhar a UO-SEAL às demais unidades da Petrobras, que já utilizavam q=3 para emissão dos PPP no período fiscalizado. Ao se refazer os cálculos somente alguns GHE encontravam-se com resultado de exposição acima do limite de tolerância de 85dB(A), não se admitindo, como quer fazer crer a Fiscalização, que a remuneração de todos os empregados lotados neste estabelecimento sirva de base de cálculo para a contribuição adicional. Considerando o fornecimento do EPI de CA 5745, as exposições foram controladas de forma que não cabe o recolhimento do adicional para aposentadoria especial, tampouco a informação na GFIP. Conforme observado pela própria Fiscalização, a Petrobras apresentou a revisão dos cálculos, com a metodologia aplicada, e as considerações sobre as avaliações de ruído, ratificando seu entendimento de ter controlado a exposição ao agente ruído; aa) Com relação à Fábrica de Fertilizantes de Sergipe – FAFEN – SE (33.000.167/1123-33), esclarece que, em função de não terem sido realizadas avaliações de ruído contendo a taxa de duplicação q=3 antes de 2008, foi utilizado os resultados da campanha 2008-2009, na qual foram realizadas avaliações com ambos os critérios (q=3 e q=5), retroagindo a validade dos mesmos para 19/11/2003, dta de início da validade do Decreto n. 4.882/03. Cópia do PPRA 2008-2009 e demais documentos que instruem o Recurso comprovam o alegado. Ocorre que, na campanha de 2006 foi realizada uma revisão, sendo alteradas as numerações referentes às nomenclaturas dos GSER/GHE. Esta revisão utilizou a caracterização básica realizada no início da campanha de 2005. Além disso, esclareceu que, para se obter confiança estatística nos resultados das avaliações dos agentes de risco, a Petrobras utiliza Fl. 16451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 23 a campanha de longo prazo, com a realização de 8 a 12 amostras dentro de um período mínimo de 6 meses e máximo de 18 meses para cada agente para cada GHE. É o relatório. VOTO Conselheira Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Relatora. 1 CONHECIMENTO No caso, como consta do relatório da decisão de piso, não foi impugnado o ponto relativo aos juros e multa lançados. É ver: Da Matéria não impugnada Da análise da impugnação apresentada, verifica-se que a impugnante não contesta expressamente: - os valores das remunerações dos empregados que compuseram a base de cálculo do lançamento, conforme discriminado nas planilhas “Remunerações consideradas para apuração” de fls.164/965; - os juros e multa conforme demonstrativo de fls. 10. – grifou-se. Assim sendo, inovou o contribuinte defender, em tópico próprio “4.3.3”, o não cabimento da multa e dos juros O ponto acima não foi arguido expressamente em sua impugnação. As matérias, trazidas apenas em grau de recurso, em relação à qual não teve oportunidade de conhecer e de se manifestar a autoridade julgadora de primeira instância, não podem ser apreciadas em sede recursal, em face da ocorrência do fenômeno processual da preclusão consumativa. Pelo exposto, tais alegações encontram-se preclusas, nos termos do art. 16, inciso III c/c art. 17, do Decreto n. 70.235/72, não merecendo, portanto, ser conhecidas. 1.1 DOCUMENTOS JUNTADOS EM SEDE RECURSAL O recorrente instruiu o recurso com diversos PPPs, laudos técnicos elaborado por profissionais de segurança do trabalho da Petrobras, visando demonstrar a Gestão sobre a exposição ao ruído e prevenção da perda auditiva , bem como a efetividade do uso do EPI e da política de controle da exposição ao ruído na Petrobras, totalizando mais de 800 páginas de documentos. Alguns dos documentos foram juntados posteriormente, na mesma data. O §4º do art. 16 do Decreto n. 70.235/72 veda, expressamente, ao contribuinte apresentar prova documental após a impugnação, ao menos que (i) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (ii) o documento se Fl. 16452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 24 refira a fato ou direito superveniente; (iii) o documento se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. No caso dos autos não verifico nenhuma dessas hipóteses, motivo pelo qual não conheço dos documentos juntados extemporaneamente. Ressalta-se que, conforme descrito da ação fiscal o arbitramento se justificou pelo não fornecimento dos PPPs e diversos outros documentos que, nos termos da legislação de regência são obrigatórios à empresa que desenvolve atividades em condições especiais. No caso em particular, entendo que não há nos autos justificativa para a apresentação não ter sido realizada no momento oportuno. Nesse sentido, não há que se falar em flexibilização da norma prevista no Decreto que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal (PAF), em face do princípio da verdade material. 2 DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA Inicialmente, deve-se observar que as posições doutrinárias e decisões administrativas, aludidas pelo contribuinte ao longo de sua peça, em regra, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho, conforme art. 98 do RICARF. Feitas tais considerações, passo à análise das alegações trazidas pelo contribuinte em seu recurso voluntário. 3 PRELIMINARES A recorrente requer que seja reconhecida a nulidade do lançamento pela ausência de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos mediante verificação in loco e indevido arbitramento da base de cálculo. Também argui a nulidade do acórdão pelo cerceamento de defesa em razão do indeferimento da perícia. Ocorre que a decisão de piso quanto ao ponto não merece reparos. A legislação de regência não demanda a verificação “in loco” para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos como requisito necessário ao lançamento. Os documentos (e.g. PPRA, PCMSO, PPP), e demais laudos e avaliações ambientais suficientes para a verificação da exposição do trabalhador a agentes nocivos que ensejam a concessão da aposentadoria especial. É nesse sentido a jurisprudência deste Conselho, exemplificativamente: ADICIONAL DESTINADO AO FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRÉVIA INSPEÇÃO "IN LOCO". DESNECESSIDADE. A legislação tributária não impõe a verificação "in loco" para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos, como requisito necessário, indispensável e Fl. 16453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 25 prévio à constituição do crédito tributário relativo ao adicional destinado ao financiamento do benefício de aposentadoria especial. (Acórdão n. 2301-010.636) ADICIONAL DESTINADO AO FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRÉVIA INSPEÇÃO “IN LOCO”. DESNECESSIDADE. A legislação tributária não demanda a verificação “in loco” para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos, como requisito necessário, indispensável e prévio à constituição do crédito tributário relativo ao adicional destinado ao financiamento do benefício de aposentadoria especial. (Acórdão n. 2202-009.597) Como pontuado pela DRJ, o arbitramento foi plenamente justificado pelo relatório fiscal (e-fl. 158, item 11.3). Diante da divergência de informações entre os diversos documentos apresentados pela empresa e o não fornecimento de diversos documentos (e.g. “um ou mais PPP’s não foram apresentados”, “a PETROBRÁS não apresentou PPRA, PCMSO, PPEOB, CAT’s, Livros de Inspeção do Trabalho e outros documentos – no caso do item 8 – Terminais”), não restou outra alternativa a administração tributária que não seja o arbitramento, ou aferição indireta. Também não deve prosperar a nulidade em virtude do indeferimento do pedido de perícia pela decisão de piso, que, como defende a contribuinte, acarretou violação à ampla defesa. Nos termos da Súmula CARF n. 163, “o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis”. Pelo exposto, rejeito as preliminares trazidas no recurso. Rejeito, ainda, o pedido de diligência reiterado nos autos, por compreender desnecessária para a solução da lide. Todos os documentos que poderiam comprovar a tese de defesa da recorrente já se encontram acostados aos autos e compreendidos na esfera do saber desta Julgadora. As demais argumentações da recorrente trazidas como preliminar se confundem com o exame das questões de mérito do recurso e serão tratadas a seguir. 4 MÉRITO A contribuição ao GILRAT - Riscos Ambientais do Trabalho é devida pelo empregador com o objetivo de financiar a aposentadoria especial e os benefícios decorrentes dos riscos ambientais de trabalho (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91) e incide com base em alíquotas progressivas de 1%, 2% ou 3%, conforme o risco da atividade identificada pelo CANE preponderante, que pode ser leve, médio ou grave. O art. 57, §6º, da Lei n. 8.213/91 instituiu, ainda, a contribuição adicional do RAT, cujas alíquotas variáveis de 6%, 9% ou 12% incidem, especificamente, sobre a remuneração dos empregados que laboram em ambientes sujeitos a condições prejudiciais à sua saúde (pela Fl. 16454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 26 presença de agentes nocivos físicos - caso do ruído, ou químicos), que ensejam a concessão de aposentadoria especial conforme 15, 20 ou 25 de exposição/tempo de contribuição. O presente lançamento contempla a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial de 6% sobre a remuneração informada em folha de pagamento e declarada em GFIP pela recorrente para os empregados expostos aos (i) agentes químicos Hidrocarbonetos e Benzeno e (ii) agente físico ruído, de forma habitual e permanente acima do Limite de Exposição Ocupacional, não eventual ou intermitente, no ano de 2013 em diversos estabelecimentos da recorrente. Em seu recurso a empresa defende não são devidos os valores apontados pela fiscalização como sujeitos ao adicional de aposentadoria especial. Por questões didáticas, o presente voto será subdivido em tópicos relativos aos (i) agentes químicos e (ii) físico, onde serão analisados os argumentos trazidos pela contribuinte respectivos a cada ponto da autuação. Ao final, serão analisadas as considerações acerca da metodologia e critérios de arbitramento utilizados pela fiscalização. 4.1 AGENTES QUÍMICOS – BENZENO E HIDROCARBONETOS No que tange aos agentes nocivos benzeno e hidrocarbonetos, opõe-se a avaliação do controle do benzeno baseada no critério exclusivamente qualitativo. Tanto o benzeno quanto os hidrocarbonetos são agentes químicos cuja insalubridade resta caracterizada somente após ultrapassados os limites de tolerância. Inicialmente deve-se destacar que a presença do elemento benzeno e dos hidrocarbonetos é incontroversa nos autos. O esforço argumentativo realizado pelo contribuinte visa simplesmente que se acate a tese da possibilidade de efetuar-se a avaliação quantitativa das substâncias cancerígenas, sob o fundamento que existiria intensidade de concentração segura para fins de risco ocupacional, relativo à saúde do trabalhado. Contudo, alinho-me à conclusão alcançada pela DRJ, com a qual concordo com os fundamentos e os adoto como razão de decidir (art. 114, §12 do RICARF) Consoante jurisprudência majoritária deste Eg. Conselho (inclusive ao analisar casos similares da Petrobrás), bem como nos termos da legislação de regência, a simples exposição aos agentes químicos reconhecidamente cancerígenos é suficiente para ensejar o adicional ao percentual previsto no artigo 22, inciso II, da Lei n. 8.212/91. ver, exemplificativamente: AGENTE NOCIVO BENZENO. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno é qualitativa, com nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação Fl. 16455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 27 qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz. (Acórdão n. 2202-009.597) AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RISCO OCUPACIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. BENZENO. A concessão do benefício da aposentadoria especial após 25 anos de contribuição é disciplinada nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/1991 e nos arts. 64 a 70 e 202 do Decreto n. 3.048/1999, bem assim a incidência do acréscimo de 6% (seis por cento) na alíquota da contribuição sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso. O benzeno é um contaminante universal, altamente tóxico para a saúde humana e ambiental e apresenta toxicidade mesmo em doses inferiores a 1,0 ppm. Não há, portanto, limite seguro de exposição a essa substância. A exposição dos trabalhadores ao agente químico benzeno ocorre não somente na indústria, mas em toda a cadeia produtiva e da logística em que esse produto se faz presente, inclusive nas atividades de armazenamento, transporte, distribuição, venda e uso de combustíveis derivados de petróleo. Para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador ao agente químico benzeno é suficiente apenas a presença deste no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição apurada por avaliação qualitativa, conforme a inteligência do art. 68, §§ 2°., 3°, e 4°., do Decreto n. 3.048/1999 (RPS). (Acórdão n. 2402-007.751) RISCO OCUPACIONAL BENZENO. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. Trata-se de elemento cuja aferição é qualitativa, uma vez que a sua periculosidade é jures et de jure, absoluta, sem espaço para relativização, não cabendo avaliar a exposição quantitativa, uma vez que a simples presença deste elemento no ambiente de trabalho já é suficiente para o devido enquadramento. (Acórdão n. 2402-012.672) Como bem pontuado pela decisão de piso, o art. 68 do Decreto n. 3.048/99 “remeteu ao Poder Executivo a adoção de normas atinentes aos riscos ambientais no trabalho, bem como a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.” Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. § 1º As dúvidas sobre o enquadramento dos agentes de que trata o caput, para efeito do disposto nesta Subseção, serão resolvidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. § 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do Fl. 16456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 28 trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001) § 3º Do laudo técnico referido no § 2º deverá constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva, de medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho, ou de tecnologia de proteção individual, que elimine, minimize ou controle a exposição a agentes nocivos aos limites de tolerância, respeitado o estabelecido na legislação trabalhista. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003) § 3o Do laudo técnico referido no § 2o deverá constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva, de medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho, ou de tecnologia de proteção individual, que elimine, minimize ou controle a exposição a agentes nocivos aos limites de tolerância, respeitado o estabelecido na legislação trabalhista. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003) (...) § 11. As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. (Incluído pelo Decreto nº 4.882, de 2003) -grifou-se. Nesse sentido, à época dos fatos geradores, encontrava-se vigente a Instrução Normativa INSS/PRES n. 45/10 (revogada pela IN INSS/PRES n. 77/2015) que determinava concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao benzeno, a ser avaliada pelo critério qualitativo: Artigo 239. Para os fins da análise do benefício de aposentadoria especial, consideram-se: I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e (...) § 1º. Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação do agente nocivo é: I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº. 15 – NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel; Como e vê, o normativo faz referência à NR-15, que regulamenta as “Atividades e Operações Insalubres”. O Benzeno é tratado, em específico, no anexo 13-A, o qual termina que “o Fl. 16457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 29 benzeno é uma substância comprovadamente carcinogênica, para a qual não existe limite seguro de exposição”, por tal motivo deve-se proceder à avaliação qualitativa”. Observa-se que o referido Anexo 13-A “regulamenta ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional ao benzeno”. De fato, a normas relativas à prevenção a exposição não se aplica ao caso das empresas que “não se aplica às atividades de armazenamento, transporte, distribuição, venda e uso de combustíveis derivados de petróleo”, vez que é uma importante fonte de exposição ocupacional e ambiental. Por isso, ocorreu a alteração da Norma Regulamentadora 20 (NR-20), que instituiu procedimentos e controles operacionais para a extração, armazenagem, transporte, manuseio e manipulação de líquidos combustíveis, inflamáveis e gás de petróleo. Assim, tal argumento não é apto a afastar a aplicação do critério qualitativo quando se trata do benzeno. Os hidrocarbonetos, por sua vez, constam do Anexo 13 da NR-15, de modo que a avaliação, para fins de aposentadoria especial, deve ser qualitativa, nos termos (expresso) da legislação vigente à época. Como bem pontuado pela decisão de piso, as convenções da OIT e recomendações citadas pela defesa “se dão em base de “promoção a proteção a saúde do trabalhador” não podendo excluir critérios que sejam mais rigorosos como os previstos na legislação trabalhista e previdenciária já abordados no decorrer deste voto”. Os posicionamentos técnicos apresentados, além de não deterem força normativa, já foram aprofundados à saciedade pela DRJ, e, portanto, não afastam o que determina a legislação pátria previdenciária. A adoção do critério indicado pela ACGIH é cabível apenas no caso de agentes nocivos quantitativos, o que não é o caso do Benzeno e Hidrocarbonetos. O Valor de Referência Tecnológico (VRT), como consta do próprio relatório fiscal, é instrumento diretriz para os programas de melhoria contínua das condições ambientais do trabalho, porém, não exclui o risco à saúde. Sendo assim, o critério adotado pela fiscalização quanto à avaliação qualitativa do agente nocivo benzeno encontra respaldo na legislação vigente à época. Descabe a esta julgadora administrativa analisar o nível de exposição das substâncias reconhecidamente cancerígenas. Constatada a sua presença, deve reconhecer a comprovação da efetiva exposição do trabalhador, ensejando a cobrança do adicional destinado a financiar a aposentadoria especial do trabalhador exposto. 4.2 AGENTE FÍSICO RUÍDO 4.2.1 METODOLOGIA DO CÁLCULO – FATO DE DOBRA Inicialmente, esclarece que observou a legislação previdenciária sobre o critério ruído quanto à fixação do critério de dobra e período de fiscalização, vez que se utilizou, nos Fl. 16458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 30 termos da IN INSS/PRES n. 45 do limite de tolerância previsto na NR-15 do MTE e da metodologia de cálculo da NHO-01 da FUNDACENTRO. Em suas palavras: A NHO-1 utiliza o fator "q"=3, isto é, a cada incremento de 3 decibéis [85 Db(A) - 88 Db(A)], a jornada máxima de exposição é reduzida pela metade (8horas - 4horas). Trata-se de critério de dobra utilizado pela Recorrente no ano de 2013, não obstante eventual equívoco no preenchimento de alguns PPPs. Já a NR-15 estabelece os seguintes Limites de Tolerância para ruído contínuo ou intermitente: (...) Conforme se observa, existe um critério que limita o tempo exposição pela metade sempre que o nível médio de ruído aumentar em 5 dB(A), instituindo um fator de dobra de 5 dB(A). (...) Verifica-se um conflito de interpretação. A NR-15 estabelece limite de tolerância para estabelecimento de uma condição insalubre, enquanto a NHO-01 estabelece limite para critério de julgamento e tomada de decisão. Ou seja, a NHO-01, em essência, traz em procedimento técnico para avaliação do ruído. A luz do disposto no artigo 239 da IN 45 INSS/PRES, não há como se aplicar o LT da NHO-01, uma vez que esse não existe. Logo, a recorrente cumpre a legislação incidente ao adotar o LT da NR-15. Logo, a recorrente cumpre a legislação incidente ao adotar o LT da NR-15. Contudo, tais alegações não merecem prosperar. A decisão de piso e seus fundamentos mostra-se escorreita. Como exposto pela autoridade fiscal e demonstrado à saciedade nos autos, a Petrobrás utilizou indevidamente o critério “q=5”, apurando valores menores em decibéis, “alterando a percepção dos riscos a que os trabalhadores estiveram expostos e influenciando de forma negativa as conclusões tomadas e o gerenciamento das medidas de controle” (item 5.10 , e- fl. 46). A partir da edição do Decreto n. 4.882 de 18 de novembro de 2003, que incluiu o § 11 do art. 67 do Regulamento da Previdência Social/RPS, “a metodologia e os procedimentos para avaliação de exposição a agentes ambientais tiveram sua abrangência aumentada, com a inclusão das normas da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”. É ver: Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) Fl. 16459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 31 § 11. As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. (Incluído pelo Decreto nº 4.882, de 2003) grifou-se. No mesmo sentido expôs a Instrução Normativa INSS/PRES n. 45/2010 – vigente à época, em seu artigo 239: Art. 239. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo à aposentadoria especial quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB(A), noventa dB(A) ou oitenta e cinco dB(A), conforme o caso, observado o seguinte: (...) IV - a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de oitenta e cinco dB(A) ou for ultrapassada a dose unitária, aplicando: a) os limites de tolerância definidos no Quadro Anexo I da NR-15 do MTE; e b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO – grifou-se. Como se vê, a legislação é expressa ao determinar a adoção considerar nos levantamentos ambientais a NHO-01 da Fundacentro (item 6.2.1), que como reconhecido pela própria recorrente considera o fator de dobra “q=3”. O Anexo IV do RPS, ao definir o agente ruído como nocivo, de acordo com o Art. 58 da Lei n. 8.213/91, foi taxativo, em seu item 2.0.1, ao definir a “exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)”, sendo tal avaliação apurada nos termos metodológicos e procedimentais definidos pela NHO 01 da Fundacentro, conforme dispõe o § 12º do Art. 68 do RPS. Nada impede que a empresa efetue o levantamento pelo coeficiente “q=5” para fins trabalhistas (se há ou não insalubridade), nos termos da NR-15. Contudo, como destacado pela própria fiscalização, tratando-se de aposentadoria especial, utiliza-se a legislação previdenciária. Do exposto, correta a análise feita pela fiscalização ao considerar nos levantamentos ambientais o Nível de Exposição Normalizado/NEN (85 decibéis) e fator de dobra “q=3” (previsto na NHO-01 da Fundacentro), conforme previsto na legislação previdenciária. 4.2.2 TEMA 555 DO STF Defende, ainda, a inaplicabilidade do Tema 555 do STF, mencionado na decisão de piso. Fl. 16460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 32 A referida decisão não tratou em nenhum momento acerca do recolhimento da contribuição previdenciária adicional em virtude de exposição a ruído acima do limite de tolerância. O processo tratou do reconhecimento do benefício da aposentadoria especial apenas. Ainda, o julgamento foi realizado após a ocorrência dos fatos geradores, não podendo ser aplicado in casu, por forças das exigências de segurança jurídica de boa-fé, inclusive conforme artigos 105, 106 e 146 do CTN. Durante todo o ano de 2013, a Recorrente levou à efeito medidas mitigadoras aptas à neutralização da nocividade do ruído, com base na premissa, constante da legislação incidente, de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Pois bem. Nesse particular, o meu entendimento pessoal é no sentido de que a interpretação dada ao julgado do Tema 555 (ARE 664.335) ao tema não tem sido a mais adequada. No Recurso extraordinário, foi analisada “à luz do § 5º do art. 195, bem como do § 1º e do caput do art. 201 da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI, informado no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), descaracterizar o tempo de serviço especial para aposentadoria”. A discussão se deu para fins de concessão do benefício previdenciário. Isto é, para a concessão (ou não) do benefício, em virtude do reconhecimento do direito à Aposentadoria Especial e não a fonte de custeio (adicional do RAT). Tanto que, no voto do Min. Teori Zavascki, houve ressalva de que "o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária". A decisão tem fundamento no art. 10 da Lei n. 10.666/03, que, na compreensão do STF, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores A incursão na seara tributária foi tangencial, não como uma matéria autônoma, mas como argumento de defesa da Procuradoria-Geral do INSS sobre o atendimento da regra da referibilidade (art. 195, caput e § 5º da Constituição). Na mesma linha, os votos dos Ministros Luiz Fux (Relator) e Luís Roberto Barroso, registraram que mesmo sem o recolhimento da contribuição adicional seria possível a concessão da aposentadoria especial, eis que a contribuição geral do RAT abarcaria o seu custeio. É ver trecho do voto do Min. Luís Roberto Barroso nesse sentido: Fl. 16461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 33 60. Conclui o INSS que, caso seja mantida a aposentadoria especial na hipótese de o empregador ter afirmado no PPP o uso de EPI eficaz, e assim ter obtido a redução de 50% da SAT especial, teria ocorrido a criação de benefício previdenciário sem a corresponde fonte de custeio. Assim, seriam oneradas empresas que não desempenham atividades insalubres, em contrariedade à teleologia da Lei n. 9.732/98 e ao próprio princípio da isonomia. 61. A meu ver, não assiste razão ao INSS. [...] 67. Não há dúvida acerca da constitucionalidade desse novo modelo de financiamento da aposentadoria especial, diante do seu propósito de onerar apenas as empresas que desempenham atividades insalubres (as quais geram o direito à aposentadoria especial), em consonância ao princípio da isonomia. Porém, é um rematado equívoco considerar ausente a fonte de custeio da aposentadoria especial pelo fato de as empresas haverem obtido redução de 50% do SAT especial por terem declarado no PPP a disponibilização de EPI eficaz. 68. Primeiro, porque as aposentadorias especiais serão custeadas pelos demais instrumentos de financiamento da seguridade social (recursos orçamentários e contribuições sociais) e pelos restantes 50% do SAT especial. Segundo, porque a exigência de prévia fonte de custeio se projeta para o plano normativo, e não sobre os planos da interpretação e aplicação da legislação tributária. Assim, diante da instituição legal das fontes de custeio da aposentadoria especial (recursos orçamentários, contribuições sociais em geral, e especialmente o SAT especial) eventuais questões afetas à exigibilidade, ou não, do pagamento do tributo por determinadas empresas não afastam a precedência da fonte de custeio. Na oportunidade do julgamento, que ocorreu em 09/12/2014, foram fixadas duas teses: I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Como consta da primeira tese, o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à saúde. Logo, se foram adotadas pela empresa as medidas necessárias para reduzir ou neutralizar a exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, não há que se falar em concessão de aposentadoria especial ao segurado ou, tampouco, em obrigação da empresa quanto ao recolhimento do adicional ao RAT. Fl. 16462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 34 A segunda diz que a declaração de eficácia do EPI, expressa pelo PPP, não elimina o tempo necessário para se obter a aposentadoria especial. O que me parece ausente do precedente é a conclusão de que, em todos, quaisquer e cada um dos casos concretos, inexistiria qualquer modo de neutralização ou de mitigação dos danos causados pela exposição ao ruído. Compreender o “item 2” da Tese firmada deste modo, inclusive entraria em contradição com a primeira parte. Nessa linha, o que o STF reconheceu como insuficiente foi o PPP atestando o fornecimento de EPI’s, tão-somente. A orientação firmada pelo STF não afasta, peremptoriamente, a adoção de outras salvaguardas que possam efetivamente isolar o trabalhador contra o agente nocivo (como por exemplo, EPI + EPC) ou até mesmo outros mecanismos de atenuação que venham a ser desenvolvidos, com o avanço tecnológico constante que vivemos, a fim de ser conjugados com o EPI, para que possam efetivamente resguardar o trabalhador. Inclusive, destaca-se que o uso tão somente de equipamentos de proteção individual não é garantia de proteção, devendo haver um conjunto de medidas para tal, conforme determina a Norma Regulamentadora NR-09, em seu item 9.3.5, que estabelece hierarquia de medidas de proteção, sendo o uso de EPI a última alternativa no rol de medidas. Ocorre que, mesmo que se adote compreensão diversa quanto à aplicação do precedente firmado pelo STF no Tema 555, entendo que no caso do agente ruído não há nos autos comprovação efetiva que os danos foram atenuados ou neutralizados. Como já analisado pela DRJ e pela fiscalização em minúcias. Em resumo, não foram comprovados com clareza o fornecimento e a substituição regular de EPI auditivo. Os recibos de entrega não foram fornecidos em sua totalidade, muitos dos recibos são de período diverso do autuado, consta a retirada de protetor em número insuficiente para o ano de 2013, pela vida útil do EPI. Inclusive, os Levantamentos ambientais de Ruído apresentados foram efetuados em datas diversas do período autuado, e segundo a Petrobrás não houve mudança significativa no processo produtivo, nas operações e no tempo de exposição dos trabalhadores, por este motivo os resultados das avaliações dos grupos são válidos para 2013. As listas de presença em treinamento de uso de EPI não constam todos os empregados. Ressalto, nesse ponto, que o registro das atenuações proporcionadas pelos protetores auriculares é uma expectativa e não uma comprovação. Apenas para citar alguns exemplos dessas razões: os trabalhadores podem não os ter utilizado em todo o período de exposição ao ruído; ainda que deles fazendo uso, os trabalhadores podem não os ter colocado da forma correta; ou, mesmo dentro do seu prazo de validade, os protetores auriculares utilizados poderiam estar deteriorados pelo uso e manipulação. Além disso, a recorrente não comprovou a implantação de medidas coletivas, limitando-se a confiar na eficácia dos EPIs. Fl. 16463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 35 Sendo assim, mesmo que se adote compreensão diversa quanto à aplicação do precedente firmado pelo STF no Tema 555, no caso do agente ruído não há nos autos comprovação efetiva que os danos foram atenuados ou neutralizados. Por qualquer ângulo que se analise, não assiste razão a recorrente. 4.2.3 ARGUMENTOS ESPECÍFICOS POR UNIDADE (CNPJ) – ARBITRAMENTO A recorrente rebate os pontos do relatório fiscal em relação à alguns dos estabelecimentos em que efetuado o lançamento das contribuições para o custeio da aposentadoria especial, inclusive. As alegações referem-se ao critério, justificativa e metodologia utilizada no arbitramento pela fiscalização. Muitas das alegações dizem respeito à possibilidade de utilização do fator de dobra “q=5”, ponto já aprofundado no presente voto. 4.2.3.1 ATIVO DE PRODUÇÃO MOSSORÓ – UN RNCE – RN (33.000.167/0009-69) A recorrente destaca que, “de acordo com os resultados para q=3, todos os GHE avaliados para este CNPJ possuem valores abaixo do nível de ação, considerando a atenuação do EPI de menor fator de proteção”. Mesmo sem admitir o uso dos protetores, apenas um dos GHE ( RNCE ATP-MO TEC DE OP GV DE FZB) o índice seriam superior ao Limite de Tolerância. Contudo, tal argumento não merece prosperar. O levantamento e análise dos documentos já foi feito pela fiscalização. Como se denota do relatório fiscal, em virtude do fornecimento incompleto e incongruente de Laudos de Monitorização do Ruído, foi feito o arbitramento, com base nos documentos apresentados pela própria recorrente, utilizando o fator de dobra q=3. Inclusive destacou-se a incompletude dos documentos relativos à entrega dos EPI’s, relativos ao estabelecimento. Veja-se, nesse sentido, trecho do relatório fiscal (e-fls. 58/64): I.1.2. Os programas de riscos ambientais apresentados englobam os CNPJ 33.000.167/0009-89 e 33.000.167/1063-68, não fazendo este último parte do escopo do presente procedimento fiscal. A empresa utiliza a nomenclatura “Mossoró” para o primeiro e “Fazenda Belém” para o segundo. Entretanto, todos os programas mencionam o Ativo de Produção Mossoró – ATP/MO e a sigla UORNCE, utilizados indiscriminadamente para ambos. Não ficou claro inicialmente para esta fiscalização quais setores e GHEs fazem parte do CNPJ 33.000.167/0009-69 e quais pertencem ao CNPJ 33.000.167/1063-68, mesmo com o uso da sigla “FZB”. A empresa foi intimada a explicar esta divergência, apresentando as planilhas “GHE_ Mossoró” e “GHE_FZB”, onde, em tese, constam os GHEs dos respectivos estabelecimentos 33.000.167/0009-69 e 33.000.167/1063-68. I.1.3. Além da divergência apontada no item anterior, verificamos que os resultados de dosimetria de ruído constantes do documento “Análise Global Fl. 16464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 36 Anual 2013 do PPRA”, além de só conterem os valores em LAVG (q=5), fazem referência a nomes de GHE diferentes dos constantes dos Laudos de Monitorização de Ruído apresentados. Somente com a remissão aos laudos por resultado da dosimetria em LAVG pudemos apurar a quais GHEs a Análise Global do PPRA se refere. Como, em resposta ao TIF n° 05, onde a empresa foi intimada a apontar o GHE de cada empregado constante das folhas de pagamento de 01 a 12/2013, incluindo o 13° Salário, deste estabelecimento, a mesma utilizou como resposta, na planilha “Anexo I – final” a nomenclatura constante dos laudos, ignoramos, para os fins do débito ora levantado, a nomenclatura apresentada na Análise Global do PPRA. I.1.4. Além disso, não há consistência no número de amostras supostamente efetuado por GHE, tendo sido apresentados três laudos diferentes para um mesmo GHE, por exemplo, enquanto outros tiveram apenas um único laudo apresentado como resultado. Inicialmente, foram apresentados 15 (quinze) laudos de ruído pela PETROBRÁS, sendo que a numeração mais alta dos laudos era o de n° 56 (cinquenta e seis). Tal disparidade foi incluída no TIF n° 03, ao que a empresa nada respondeu a respeito, limitando-se apresentar mais 18 (dezoito) laudos diferentes, num total de 33 (trinta e três), permanecendo a contagem incompleta. Em resposta ao TIF n° 11, mais de 08 (oito) meses depois, apresentou laudos de outros GHE’s constantes da planilha “GHE_ Mossoró” que até então não haviam sido mencionados. Estes últimos laudos de dosimetria foram realizados em 2009, 2011 e 2012. Como não foi apresentado nenhum relatório conclusivo emitido pela empresa AmbSeg Engenharia ou em relação aos laudos mais recentes apresentados, fomos obrigados a nos ater exclusivamente aos resultados dos próprios laudos. I.1.5. Considerando apenas os resultados em LEQ (q=3) e o número de laudos efetivamente apresentado, os seguintes GHEs apresentam empregados expostos ao agente RUÍDO ACIMA do Limite de Exposição Ocupacional de 85 dB: 131010207020000 - RNCE ATP-MO/OP-CAM/OPERADOR CAMPO 131010701120000 - RNCE SOP/OM/Soldador 131010701140000 - RNCE SOP/OM/UE/HIDRÁULICA 131010205040000 - RNCE ATP-MO/MI/TEC. MANUT. ELET. 131010208070000 - RNCE ATP-MO/OP-RFQ/OPER. EST. LOR 131010208020100 - RNCE ATP-MO/OP-RFQ/OPERADOR/PIG 131010208170000 - RNCE ATP-MO/OP-RFQ/EC JACANà (…) I.1.10. Do Quadro do Anexo B - “Plano de Ação PCA” do PCMSO, na atividade “Manter atualizado os GHEs com as dosimetrias respectivas”, não existe nenhuma ação planejada ou realizada no cronograma para 2013. Fl. 16465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 37 I.1.11. Das listas de presença em treinamento de uso de EPI apresentadas só constam os empregados Angelo Hudson Dantas e Silva e Jobson Fernandes da Silva, que integram os GHE’s expostos a RUÍDO ACIMA do limite, conforme itens I.1.5 e I.1.6. I.1.12. Foram solicitados diversos Recibos de entrega de EPI no TIF n° 11, de empregados selecionados por amostragem, mas, até a presente data, a empresa nada apresentou. I.1.13. Pelos fatos acima relatados, arbitramos, no estabelecimento 0009-69, que têm exposição ao agente RUÍDO (acima do LEO), de forma habitual e permanente, os GHE’s relacionados no item I.1.5. Foi efetuado neste estabelecimento o levantamento da contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial sobre a remuneração de todos os empregados pertencentes a estes GHE’s. I.2) Critérios de arbitramento (resumo): Foram considerados os resultados de dosimetria de ruído sob o incremento de duplicação de dose igual a três (q=3) exclusivamente para os laudos apresentados. – grifou-se. Assim sendo, entendo correto levantamento dos riscos por arbitramento e o critério adotado, conforme permissivo do art. 33, parágrafo 3º da Lei n. 8.212, de 1991, art, 233 do RPS. 4.2.3.2 UNIDADE OPERACIONAL DE SERGIPE E ALAGOAS - UO-SEAL – SE (33.000.167/0577-23) Quanto à unidade, como consta do relatório fiscal, em virtude no não fornecimento de PPPs e diversos documentos (“inclusive, a empresa não comprovou o fornecimento regular de EPI”), a fiscalização procedeu ao arbitramento utilizando considerando “os resultados de dosimetria de ruído sob o incremento de duplicação de dose igual a três (q=3), obtida a média aritmética em decibéis conforme planilha “IHSTAT da AIHA” (e-fl. 69/71). A recorrente pugnou pela juntada dos seguintes documentos para comprovar a inexistência do fato gerador: (...) pugna a Recorrente pela juntada dos cálculos e metodologia para a taxa de dobra q=3, com base nos Levantamentos Ambientais já apresentados no TIF 1. Do mesmo modo, para o exercício pleno de seu direito de defesa, também pugna a Recorrente pela juntada dos PPPs. Contudo, entendo prejudicada a reanálise de cálculos feitos pela fiscalização, relativos ao arbitramento, que inclusive valeu-se do critério de dobra “q=3”, e dos PPPs, vez que os documentos não foram apresentados no momento oportuno, motivo pelo qual não foram conhecidos (consoante tratado em tópico próprio “1.1” – Documentos juntados em sede recursal). Fl. 16466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 38 4.2.3.3 ATIVO DE PRODUÇÃO SERGIPE TERRA – UOSEAL - ATP-ST - CAMPOS DE CARMÓPOLIS – SE (33.000.167/0814-38) A recorrente ratifica seu entendimento de ter controlado as exposição ao agente ruído, mesmo considerando a taxa de dobra q=3 para os GHE apresentado, motivo pelo qual rechaça o arbitramento. Também pugnou a Recorrente pela juntada dos PPPs. Esclarece que ao se refazer os cálculos somente alguns GHE encontravam-se com resultado de exposição acima do limite de tolerância de 85dB(A), não se admitindo, como quer fazer crer a Fiscalização, que a remuneração de todos os empregados lotados neste estabelecimento sirva de base de cálculo para a contribuição adicional. Considerando o fornecimento do EPI de CA 5745, as exposições foram controladas de forma que não cabe o recolhimento do adicional para aposentadoria especial, tampouco a informação na GFIP. Conforme observado pela própria Fiscalização, a Petrobras apresentou a revisão dos cálculos, com a metodologia aplicada, e as considerações sobre as avaliações de ruído, ratificando seu entendimento de ter controlado a exposição ao agente ruído. De início, reitero que não conheço dos documentos juntados, nos termos do tópico próprio constante nesse voto. Além disso, como bem destacado pela DRJ, a fiscalização constatou falta de correlação entre os GHE apresentados na planilha Anexo 1 do TIF n. 5 com os levantamentos ambientais e laudos de monitoração de ruído. A Petrobrás não apresentou a forma de cálculo para se chegar ao nível médio de decibéis no “Relatório de Avaliação de Exposição Ocupacional ao Ruído”. Assim, os valores foram arbitrados pela média aritmética dos valores em decibéis, de acordo com os laudos apresentados sob o critério “q=3”. Observa-se que em sua defesa inicial a impugnante já havia contestado o método de apuração feito pela fiscalização e apresenta a fórmula utilizada para o cálculo da dosimetria do agente ruído, o que motivou um dos itens da diligência fiscal (quanto ao GHE4-UPGN). Concluiu- se, nos termos do relatório da diligência, que, ainda que aplicada a fórmula mencionada pela defesa (conforme informação fiscal é a adotada para se obter o Nível de Exposição (NE) de acordo com o item 5.1 da NHO 01), os resultados seriam acima do Nível de Exposição de 85 dB(a). Ainda, com relação a comprovação dos EPIs, melhor sorte não assiste a recorrente. Transcrevo trecho do acórdão da DRJ: Em relação aos EPI, a Petrobrás apresentou “Fichas de Controle e Distribuição de EPI” e “Formulário de Distribuição de EPI’, por Setor da empresa, porém constatado nos documentos referentes a empregados do Setor OP-CP que: a) Somente o empregado Diego Silveira Costa de Oliveira foi identificado como tendo recebido protetor auricular, ainda assim em 2017; b) 13 empregados receberam protetor auricular, conforme o Formulário, porém não foi possível identificar o ano de retirada. Fl. 16467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 39 Nos termos do já concluído pela DRJ, demonstrada a inadequada gestão do risco ocupacional, a fiscalização está autorizada a proceder o levantamento dos riscos por arbitramento. 4.2.3.4 FÁBRICA DE FERTILIZANTES DE SERGIPE – FAFEN – SE (33.000.167/1123-33) Esclarece que, em função de não terem sido realizadas avaliações de ruído contendo a taxa de duplicação q=3 antes de 2008, foi utilizado os resultados da campanha 2008- 2009, na qual foram realizadas avaliações com ambos os critérios (q=3 e q=5), retroagindo a validade dos mesmos para 19/11/2003, data de início da validade do Decreto n. 4.882/03. Cópia do PPRA 2008-2009 e demais documentos que instruem o Recurso comprovam o alegado. Ocorre que, na campanha de 2006 foi realizada uma revisão, sendo alteradas as numerações referentes às nomenclaturas dos GSER/GHE. Esta revisão utilizou a caracterização básica realizada no início da campanha de 2005. Além disso, esclareceu que, para se obter confiança estatística nos resultados das avaliações dos agentes de risco, a Petrobras utiliza a campanha de longo prazo, com a realização de 8 a 12 amostras dentro de um período mínimo de 6 meses e máximo de 18 meses para cada agente para cada GHE. Quanto ao ponto, destaco que a elaboração e a manutenção dos PPP é obrigação da empresa, prevista nos §§ 3º e 4º do art. 58 da Lei n° 8.213/91, sendo seu descumprimento passível de autuação, uma vez que as informações contidas nos PPP atualizados são importantes para o adicional da contribuição previdenciária destinada ao custeio da aposentadoria especial. Ainda, nos termos do art. 295, § 3º da IN RFB n. 971/09, vigente à época, o PPP é obrigatório para empresas que desenvolvem atividades em condições especiais, devendo ser atualizado, em regra, anualmente: Art. 295. A empresa que desenvolve atividades em condições especiais que exponham os trabalhadores a riscos ambientais, está obrigada a elaborar e manter atualizado o PPP, abrangendo as atividades desenvolvidas pelos segurados empregados, trabalhadores avulsos e cooperados filiados à cooperativa de trabalho e de produção que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a associação desses agentes, prejudiciais à saúde ou à integridade física, ainda que não presentes os requisitos para concessão de aposentadoria especial, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência. § 1º A exigência do PPP referida neste artigo tem como finalidade identificar os trabalhadores expostos a agentes nocivos em relação aos quais será cobrada a respectiva alíquota adicional de contribuição para o custeio do benefício da correspondente aposentadoria especial, caso implementados os demais requisitos a esse direito. § 2º A elaboração do PPP, em relação aos agentes químicos e ao agente físico ruído, fica condicionada ao alcance dos níveis de ação de que trata o subitem Fl. 16468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.827 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720008/2018-31 40 9.3.6 da NR-9 do MTE, e em relação aos demais agentes, à simples presença no ambiente de trabalho. § 3º O PPP deverá ser atualizado anualmente ou sempre que houver alteração no ambiente de trabalho ou houver troca de atividade pelo trabalhador. Assim, ante a inadequada gestão do risco ocupacional, a fiscalização está autorizada a proceder o levantamento dos riscos por arbitramento. 5 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo Fl. 16469DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 conhecimento 1.1 Documentos juntados em sede recursal 2 Doutrina e Jurisprudência administrativa 3 PRELIMINARES 4 MÉRITO 4.1 aGENTES QUÍMICOS – BENZENO E HIDROCARBONETOS 4.2 aGENTE FÍSICO Ruído 4.2.1 Metodologia do cálculo – fato de dobra 4.2.2 Tema 555 do STF 4.2.3 Argumentos específicos por unidade (cnpj) – ARBITRAMENTO 4.2.3.1 Ativo de Produção Mossoró – UN RNCE – RN (33.000.167/0009-69) 4.2.3.2 Unidade Operacional de Sergipe e Alagoas - UO-SEAL – SE (33.000.167/0577-23) 4.2.3.3 Ativo de Produção Sergipe Terra – UOSEAL - ATP-ST - CAMPOS DE CARMÓPOLIS – SE (33.000.167/0814-38) 4.2.3.4 Fábrica de Fertilizantes de Sergipe – FAFEN – SE (33.000.167/1123-33) 5 CONCLUSÃO

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Numero do processo: 10880.996524/2012-27
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2005 RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito para o qual pleiteia ressarcimento, restituição ou compensação. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. REJEIÇÃO. Diligência ou perícia não se prestam para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos, sendo cabível somente quando for imprescindível ou praticável ao desenvolvimento da lide.
Numero da decisão: 3002-003.049
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos as conselheiras Gisela Pimenta Gadelha, Catarina Marques Morais e Lima e Neiva Aparecida Baylon, que lhe davam provimento parcial, para converter em diligência para que a d. Autoridade Fiscal se manifestasse expressamente sobre o crédito indicado na DACON e confirmasse, com base nos documentos juntados aos autos, a existência do crédito objeto do pedido de compensação. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Marcos Antonio Borges. Sala de Sessões, em 13 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente GISELA PIMENTA GADELHA DANTAS – Relator Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente e Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente)
Nome do relator: GISELA PIMENTA GADELHA
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ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito para o qual pleiteia ressarcimento, restituição ou compensação. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. REJEIÇÃO. Diligência ou perícia não se prestam para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos, sendo cabível somente quando for imprescindível ou praticável ao desenvolvimento da lide. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos as conselheiras Gisela Pimenta Gadelha, Catarina Marques Morais e Lima e Neiva Aparecida Baylon, que lhe davam provimento parcial, para converter em diligência para que a d. Autoridade Fiscal se manifestasse expressamente sobre o crédito indicado na DACON e confirmasse, com base nos documentos juntados aos autos, a existência do crédito objeto do pedido de compensação. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Marcos Antonio Borges. Sala de Sessões, em 13 de agosto de 2024. Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 2 Assinado Digitalmente GISELA PIMENTA GADELHA DANTAS – Relator Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente e Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Restituição, transmitido eletronicamente em 01/02/2008, com base em suposto crédito de PIS - NÃO CUMULATIVO (LEI 10.637/02), oriundo de pagamento indevido ou a maior, cujo DARF apresenta as seguintes características: PERÍODO DE APURAÇÃO CÓDIGO DE RECEITA VALOR TOTAL DO DARF DATA DE ARRECADAÇÃO 26/02/2005 6912 5.000,00 15/03/2005 A contribuinte declarou no PER a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, no valor do principal de R$ 5.000,00. Em 05/12/2012 foi emitido Despacho Decisório Eletrônico pelo indeferimento do pedido de restituição, fundamentado na inexistência de crédito. Cientificado dessa decisão, o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade, na qual alega que: 1. O despacho decisório teria se baseado apenas nas informações constantes na DCTF, sem levar em consideração as informações prestadas em DACON e DIPJ; 2. A peça de defesa alega que demonstraria o seguinte: a) inexistência de diploma legal para exigência de retificação da DCTF para validação do requerimento de restituição ou compensação; b) dos requisitos do procedimento administrativo quando existe dúvida sobre o direito creditório; c) a DACON evidencia a correção da apuração do tributo e foi transmitida antes de qualquer decisão por parte do Fisco; d) da origem do crédito e a justificativa da alteração do PIS por meio do DACON; e) da verdade material; f) do erro de forma e a possibilidade de retificação de ofício; g) da Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 3 ofensa aos princípios de direito; e h) da preclusão do direito da União em opor o erro de fato contra o contribuinte como causador da exigência fiscal. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília, a 7ª Turma mantém o indeferimento, entendendo que o exercício do contraditório e da ampla defesa foi assegurado mediante despacho decisório devidamente instruído; que decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa; que não há nulidade no presente processo; que não há provas da existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor; que incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Por fim, a DRJ indefere pedido de perícia ou diligência, e indefere o pedido. Desta decisão é interposto Recurso Voluntário que defende que a retificação das DCTFs não é condição sine qua non para a validação do requerimento de restituição ou compensação e que a DACON informa inexistir débito, contrariando a informação da DCTF, não retificada, e convalidando o crédito. No mérito, informa que constatou que a Contribuição ao PIS havia sido apurada na sistemática antiga (Lei n° 9.718/98), deixando de descontar os créditos percebidos pela sistemática da não cumulatividade. Revisou sua base de dados e registros contábeis, identificando a relação dos créditos que deveriam ser tomados e, ato contínuo, abatidos do PIS devido no período. A apuração que demonstra todos os créditos está materializada na apuração juntada à manifestação de inconformidade e devidamente reproduzido na DACON, comprovando o alegado. Além disso, informa que teria havido violação à verdade material no presente caso, notadamente com a ausência de verificação da documentação apresentada, bem como na ausência de perícia ou diligências para averiguar todas as obrigações acessórias da RECORRENTE que demonstravam efetivamente o direito ao crédito informado em seu pedido administrativo. Junta acórdãos deste Conselho Administrativo que entende favorecerem sua tese, e requer o provimento de seu recurso. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Gisela Pimenta Gadelha - Relatora Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 4 Conheço por recurso posto que preenchidos os requisitos de admissibilidade. DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA Do exame dos autos depreendo que o Recorrente retificou sua DACON relativa ao Fevereiro/2005, conforme Manifestação de Inconformidade apresentada, e, segundo esta declaração, procedem as alegações de mérito da Recorrente. Ainda que a retificação da DACON tenha ocorrido após a apresentação do PER/DCOMP em questão, foi realizada antes do despacho decisório que o indeferiu, razão pela qual, em prestígio da busca da verdade material, entendo por bem converter o presente julgamento em diligência, para que a autoridade competente efetue a análise da DACON retificada e das demais informações contábeis necessárias à aferição das alegações de mérito do Recorrente, para que possa apreciar o mérito do pedido de forma satisfatória. Veja-se que tal proposta encontra-se inclusive em consonância com a inteligência do Parecer COSIT 02/2015, segundo o qual “as informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário” A exegese oposta do trecho acima se aplica ao caso: havendo diferenças entre os valores declarados em DCTF e valores declarados em outras declarações, deve haver a análise de questões e documentos para que se decida sobre o indébito tributário, razão pela qual a diligência se perfaz necessária. Há precedentes deste colegiado que determinam a realização de diligência seja quando não há retificação da DCTF, seja quando há retificação de DCTF intempestiva: Processo nº 10880.676289/2009-74 Acórdão nº 3002-000.201 – Turma Extraordinária / 2ª Turma ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/07/2004 PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. PROVA DO DIREITO CREDITÓRIO DEVIDAMENTE EFETUADA. COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA. O contribuinte, a despeito ausência de retificação da Dctf, tem direito subjetivo à compensação, sempre que apresentada prova da liquidez e da certeza do direito de crédito. Direito de crédito comprovado. Recurso Voluntário Provido. Direito Creditório Reconhecido. Processo nº 10880.676289/200974 Acórdão nº 3002000.201 – Turma Extraordinária / 2ª Turma Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 5 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS DCOMP. EFEITOS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO PELA DRJ. A análise de DCTF retificadora enviada após a transmissão da DCOMP não encontra óbice na legislação. Com fulcro no disposto no art. 60 do Decreto nº 70.235/1972, os autos deverão retornar à DRJ para que proceda à verificação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, sob pena de supressão de instância. Recurso Voluntário Provido em Parte. Aguardando Nova Decisão. Neste contexto, entendo que o julgamento deva ser convertido em diligência para que a d. Autoridade Fiscal se manifeste expressamente sobre o crédito indicado na DACON e confirme, com base nos documentos juntados aos autos, a existência do crédito objeto do pedido de compensação. Caso a proposta de diligência seja rejeitada pelo Colegiado, passo a apreciar o mérito. DO MÉRITO A situação dos presentes autos é absolutamente comum nesta Colegiado, na qual o contribuinte entende possuir determinado crédito tributário, passível de restituição ou compensação, transmite o pedido eletrônico, mas, por algum motivo, deixa de efetuar a retificação de sua DCTF. Tal situação implica, na maioria das vezes, no reconhecimento de que os valores pleiteados já estão integralmente alocados em débitos confessados pelo próprio contribuinte, e o pedido é, por tal, indeferido. E este “batimento” do PERD/COMP com a DCTF é absolutamente lógico, posto que esta, instituída pela IN SRF 129/86, editada com fulcro no artigo 5º, parágrafo 1º, do Decreto-lei 2.124/84, é instrumento apto à constituição do crédito tributário, por ato do contribuinte, e inclusive torna desnecessária qualquer providência adicional por parte do Fisco, havendo até mesmo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça neste sentido1. 1 REsp 1.123.557/RS: Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 6 Todavia, há que se analisar o contexto global para que se possa proferir uma decisão que traga a justiça fiscal ao caso. A jurisprudência deste colegiado é tranquila no sentido de que a retificação da DCTF ocorrida antes da prolação do despacho decisório enseja a sua anulação, sendo certo, inclusive, que jurisprudência mais antiga convalida inclusive a retificação efetuada sem justificativa, como se vê, por exemplo, no acórdão 1101-00.470, que dispõe: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício:1998 RETIFICAÇÃO DE DCTF. DISPENSA DE COMPROVAÇÃO DA CAUSA DA RETIFICAÇÃO. - O sistema jurídico não exige que o contribuinte tenha de comprovar a razão de sua retificação de DCTF, salvo nos casos expressamente previstos em lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. O problema nasce ou quando a retificação é posterior ao despacho decisório ou quando sequer há retificação da DCTF, como ocorre aqui. Segundo o Parecer COSIT 02/2015 já aqui mencionado, “a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios”. No caso, o decurso do tempo impede a retificação, mas como a DACON foi retificada tempestivamente, e como há justificativa, nos autos, da origem dos créditos pleiteados, é de se prestigiar as alegações e documentos trazidos pelo contribuinte para se reconhecer eventual direito à compensação pleiteada, a par da não retificação da DCTF. Na visão desta Conselheira deveria a autoridade competente ter analisado a DACON apresentada, com o confronto de créditos e débitos realizado pelo contribuinte, para poder opinar, de forma fundamentada, sobre os valores ali expostos. Todavia, não o tendo feito, e atentando para a jurisprudência deste Colegiado, entendo ser o caso de se dar parcial provimento ao recurso para que os autos sejam remetidos à autoridade competente para a emissão de “In casu, verifica-se a entrega da DCTF ao Fisco, por parte do contribuinte, confessando a existência de débito e, não tendo sido efetuado o correspondente pagamento, interdita-se legitimamente a expedição da Certidão pleiteada. Extrai-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho, que bem elucida a questão: “No caso dos autos, há referências de que existem créditos tributários impagos a justificar a negativa da Certidão (fls. 329/376). O débito decorreria de diferenças apontadas entre os valores declarados pela impetrante na DCTF e os valores por ela recolhidos, justificando, portanto, a recusa da Fazenda em expedir a CND.” Fl. 159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 7 despacho decisório suplementar, ultrapassando-se o óbice da não retificação da DCTF e da inicial alocação dos pagamentos, e analisando-se sua certeza e liquidez à luz da legislação tributária. Nesse diapasão transcrevo as bem lançadas razões do Acórdão 1301-003.881, oriundo da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, julgado em 14/05/2019, que cuida de caso idêntico: “Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte, para manter na íntegra o despacho decisório que não homologou as compensações pleiteadas. Entendeu-se que o contribuinte, além de não retificar a DCTF e o crédito pleiteado já estar totalmente alocado a outros débitos, não comprovou o suposto erro no cálculo do tributo devido, não sendo hábil para tanto somente a transmissão de DIPJ retificadora. Pois bem, passo à análise da controvérsia. O crédito pleiteado refere-se a pagamento indevido de IRPJ decorrente de suposto preenchimento incorreto da DIPJ original, posteriormente retificada. O contribuinte, contudo, não retificou a DCTF em que constava o débito declarado, tendo a turma julgadora de primeira instância indicado ser esse o primeiro óbice ao reconhecimento de crédito requerido, uma vez que o crédito pleiteado estaria totalmente alocado ao débito declarado em DCTF. Contudo, a ausência de retificação da DCTF, por si só não pode embasar a negação ao seu direito de crédito pleiteado, podendo levar ao enriquecimento ilícito do Estado. Em relação à possibilidade de comprovação de erro de fato no preenchimento da declaração, o entendimento atual, inclusive da RFB, é de que é possível superar esse equívoco, desde que haja comprovação de tal erro, conforme bem delineado pela RFB no Parecer Normativo Cosit nº 8, de 2014, cujo excerto de interesse de sua ementa reproduz-se a seguir: “Assunto. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO E RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO – DE LANÇAMENTO E DE DÉBITO CONFESSADO, RESPECTIVAMENTE – EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. ESPECIFICIDADES. A revisão de ofício de lançamento regularmente notificado, para reduzir o crédito tributário, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, no caso de ocorrer uma das hipóteses previstas nos incisos I, VIII e IX do art. 149 do Código Tributário Nacional – CTN, quais sejam: quando a lei assim o determine, aqui incluídos o vício de legalidade e as ofensas em matéria de ordem pública; erro de fato; fraude ou falta funcional; e vício formal especial, desde que a matéria não esteja submetida aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de Fl. 160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 8 apreciação destes. A retificação de ofício de débito confessado em declaração, para reduzir o saldo a pagar a ser encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN para inscrição na Dívida Ativa, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração. REVISÃO DE DESPACHO DECISÓRIO QUE NÃO HOMOLOGOU COMPENSAÇÃO, EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. A revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato no preenchimento de declaração (na própria Declaração de Compensação – Dcomp ou em declarações que deram origem ao débito, como a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF e mesmo a Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, quando o crédito utilizado na compensação se originar de saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ ou de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL), desde que este não esteja submetido aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes. Dessa forma, este colegiado tem tido o entendimento de se reconhecer parte do requerido pela Recorrente, no sentido de não lhe suprimir instâncias de julgamento, e oportunizar que, após o contribuinte ser devidamente intimado para tanto, sejam apresentados documentos e estes sejam analisados a fim de se averiguar a ocorrência do erro alegado e consequentemente a aferição de seu direito de crédito, justamente o segundo ponto levantado pela DRJ como razão para julgar improcedente a manifestação de inconformidade apresentada.” No caso concreto, a Recorrente novamente anexou aos autos as fichas das DIPJs original e retificadora, apontando, agora, claramente os supostos erros na determinação IRPJ devido que teria cometido em razão de erro no preenchimento da DIPJ original e, consequentemente, no valor de IRPJ confessado na DCTF, quais sejam: - embora tivesse feito constar na Ficha 57 a indicação das retenções realizadas pelas fontes pagadoras, acabou por não as incluir na Ficha 14B – Apuração do IRPJ sobre o Lucro presumido e Cálculo da Isenção e Redução; - não teria inserido na DIPJ original a informação referente à “redução por reinvestimento”; Fl. 161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 9 - documento que confirmaria a retenção de IRPJ na fonte referente a seus rendimentos constante nas DIRF em que aparece como beneficiária. Frisa-se, a bem da verdade, que o único documento novo apresentado, em realidade, é aquele que comprovaria a retenção de IRPJ. Desse modo, como o contribuinte entendia que a discriminação dessas informações constantes na DIPJ retificadora, por si só, seria suficiente a demonstrar o crédito pleiteado, apresentou tal informação para contrapor a decisão de primeira instância, a teor do que dispõe a alínea “c” do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Além disso, trata-se de informação disponível nos sistemas da RFB, o que, isoladamente, não justificaria sua inadmissão para fins de comprovação do direito alegado, competindo à administração instruir os autos de ofício, nos termos do art. 37 da Lei nº 9.784/991. Nesse contexto, e considerando que a análise do mérito do pedido do contribuinte, no que diz respeito à comprovação do erro no preenchimento da DIPJ original, não foi alvo de análise pela unidade e pela DRJ, entendo que não seja o caso de conversão do julgamento em diligência, pois, se assim procedêssemos, implicaria supressão de instância, não permitindo ao contribuinte ter o direito de discutir provas em duas instâncias. Desse modo, tendo em vista o princípio da busca da verdade material, voto no sentido de se afastar o óbice da ausência de retificação da DCTF e da alocação dos pagamentos referentes ao indébito pleiteado, e dar provimento ao recurso voluntário para determinar o retorno dos autos à unidade de origem para a análise de mérito do presente processo, reiniciando-se o exame do pedido. É importante ressaltar que o presente voto é pelo provimento parcial do recurso voluntário, por meio de acórdão, e não a conversão do julgamento em diligência- situação que implicaria que a decisão fosse exarada em forma de resolução. Ou seja, uma vez superado o óbice preliminar que fundamentou o despacho decisório - e a decisão de primeira instância - quanto ao não reconhecimento do direito creditório pleiteado, a retomada do exame, desde a unidade origem - com a prolação de um despacho decisório complementar -, permite ao contribuinte, em tese, que em caso de eventual indeferimento do pleito do contribuinte em relação ao mérito de seu pedido, rediscuta a matéria em duas instâncias, ou seja, a apresentação de nova manifestação de inconformidade, e, se for o caso, novo recurso voluntário. Dessa forma, a unidade de origem poderá verificar o mérito do pedido, acerca da existência do crédito e da respectiva compensação, bem como analisar a liquidez e certeza do referido crédito, nos termos do art. 170, do CTN, retomando-se a partir de então o rito processual de praxe. Fl. 162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 10 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para superar os óbices de ausência de retificação da DCTF e da alocação dos pagamentos referentes ao indébito pleiteado, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do pedido quanto à liquidez do crédito requerido, oportunizando ao contribuinte, antes, a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas. Ao final, deverá ser proferido despacho decisório complementar, retomando-se, a partir daí, o rito processual de praxe, inclusive quanto à apresentação de nova manifestação de inconformidade em caso de indeferimento do pleito.” CONCLUSÃO Adotando integralmente as razões supra, entendo que restou suficientemente comprovada a origem dos créditos, razão pela qual, apesar da eficácia constitutiva da DCTF, o indébito tributário deve ser verificado em face da legislação tributária aplicável, e não do confessado pelo contribuinte, na forma do artigo 165, I, do CTN. Desse modo, mesmo que o contribuinte não tenha retificado a declaração, mas comprovado de forma inequívoca a liquidez e certeza do seu direito creditório pleiteado, o mesmo deve ser analisado pela DRF, pois o artigo 147, parágrafo 2º do CTN autorizaria o Fisco a proceder a retificação de ofício dos erros comprovados pelo contribuinte no processo, viabilizando o reconhecimento do direito (nesse sentido, acórdãos 1301-002.996 e 1301-003.724). Voto então no sentido de se afastar o óbice da ausência de retificação da DCTF e da alocação dos pagamentos referentes ao indébito pleiteado, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o retorno dos autos à unidade de origem para a análise de mérito do presente processo, reiniciando-se o exame do pedido. É como voto. Assinado Digitalmente GISELA PIMENTA GADELHA DANTAS VOTO VENCEDOR Conselheiro Marcos Antonio Borges, Redator designado. Em que pese o entendimento da I. relatora, ouso dela discordar em relação à proposta de diligência e no mérito. Fl. 163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 11 O direito creditório não existiria, segundo o despacho decisório inicial, porque os pagamentos constantes do pedido estariam integralmente vinculados a débitos já declarados. Diante da inexistência do crédito, a restituição foi indeferida. Da mesma forma fundamentou-se a decisão de primeira instância, ressaltando a falta de comprovação do direito creditório pleiteado. Por certo, a análise automática do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior pleiteado em restituição ou utilizado em declaração de compensação é realizada considerando o saldo disponível do pagamento nos sistemas de cobrança, não se verificando efetivamente o mérito da questão, o que será viável somente a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, espera-se, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. De fato não existe norma procedimental condicionando a apresentação de PER/DCOMP à prévia retificação de DCTF, embora seja este um procedimento lógico. O próprio comando inserto no art. 9º da IN RFB nº 1.110/2010, abaixo reproduzido, ao mesmo tempo que afirma que a retificação da DCTF não produzirá efeitos quando tiver por objeto a redução de débito que tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, abre a possibilidade para uma eventual retificação de ofício nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração. Art. 9 º A alteração das informações prestadas em DCTF, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada.. § 1 º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. § 2 º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto: I - reduzir os débitos relativos a impostos e contribuições: (...) c) que tenham sido objeto de exame em procedimento de fiscalização. § 3 º A retificação de valores informados na DCTF, que resulte em redução do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU ou do débito que tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração.(grifei) Portanto, mesmo que haja impedimento legal para a retificação da DCTF, isto não exclui o direito da recorrente à repetição do indébito. Caso o indébito exista tem o contribuinte direito à sua repetição, nos termos do art. 165 do CTN ou de pleitear a compensação dos créditos tributários. Fl. 164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 12 No entanto, em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. Ou seja, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito à restituição/compensação, mediante a apresentação da PERDCOMP, de tal sorte que, se a RFB resiste à pretensão do interessado, incumbe a ele, o contribuinte, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. Igualmente tal matéria já fora pacificada no âmbito deste Conselho Administrativo por meio da Súmula CARF nº 164: A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Sobre a origem do direito creditório a recorrente traz como alegações que houve erro no preenchimento da DCTF, que reapurou a base de cálculo da contribuição e que a DACON do período seria suficiente para demonstrar a legitimidade dos créditos em discussão. Entretanto, no presente caso a Recorrente não se desincumbiu de trazer aos autos elementos suficientes para comprovar a origem do seu crédito, em especial, a escrituração fiscal e contábil do período de apuração em que se pleiteou o crédito. As declarações e demonstrativos produzidos pelo contribuinte, desacompanhadas dos livros e documentos exigidos pela legislação são insuficientes para comprovar os fatos relatados e para conferir certeza e liquidez ao crédito pleiteado. O DACON apresentado configura declaração de caráter informativo e não instrumento de confissão de dívidas tributárias nem veículo de inscrição desses débitos em Dívida Ativa da União. A informação prestada nessas declarações, desacompanhada de documentos que a justifiquem, não é suficiente para provar a existência de direito creditório pleiteado em declaração de compensação. Aqui, cabe transcrever o art. 967 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018: Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Quanto à proposta de diligência, os artigos 18 e 29 do Decreto 70.235 de 1972 revelam que a realização de diligências deve ser determinada pela autoridade julgadora apenas quando esta entender necessárias e imprescindíveis à formação da sua convicção, verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando Fl. 165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.049 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.996524/2012-27 13 entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Portanto, a diligência não pode ser utilizada como um meio para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos. De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações."(grifos meus) Há que se lembrar, ademais, que a recorrente teve todas as oportunidades, no curso do procedimento fiscal e do contencioso administrativo, para trazer os elementos suficientes e necessários para comprovar seu direito creditório, não se justificando, no presente caso, a realização de diligência, seja para suprir carência probatória - uma vez que a diligência não se afigura como remédio processual para suprir injustificada omissão probatória -, seja para contemplar necessidade de análise técnica dos documentos trazidos ao processo - porque, neste último caso, a autoridade fiscal e os órgãos julgadores são plenamente capazes e tecnicamente habilitados para apreciar as questões postas em análise, mas que no presente caso sequer foram colacionados, ficando prejudicada a própria aplicação da verdade material no procedimento de verificação do crédito. Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao crédito indicado pelo contribuinte certeza e liquidez, que são indispensáveis para a restituição pleiteada. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges Fl. 166DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 11080.901380/2013-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 DCOMP. AUSÊNCIA DE LITÍGIO. CRÉDITO RECONHECIDO E COMPENSAÇÕES HOMOLOGADAS. Ao julgador cabe examinar a higidez dos créditos até o limite do valor indicado no pedido de compensação. Eventuais análises e concessões de crédito em monta superior configura decisão ultra petita, o que é vedado pela legislação.
Numero da decisão: 3101-002.066
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. Sala de Sessões, em 19 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Sabrina Coutinho Barbosa – Relatora Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado(a)), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s)o conselheiro(a) Renan Gomes Rego.
Nome do relator: SABRINA COUTINHO BARBOSA
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AUSÊNCIA DE LITÍGIO. CRÉDITO RECONHECIDO E COMPENSAÇÕES HOMOLOGADAS. Ao julgador cabe examinar a higidez dos créditos até o limite do valor indicado no pedido de compensação. Eventuais análises e concessões de crédito em monta superior configura decisão ultra petita, o que é vedado pela legislação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. Sala de Sessões, em 19 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Sabrina Coutinho Barbosa – Relatora Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado(a)), Luciana Ferreira Fl. 8470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 2 Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s)o conselheiro(a) Renan Gomes Rego. RELATÓRIO Por bem retratar os fatos, adoto o relatório da Resolução nº 3401-001.809, abaixo reproduzido: Fl. 8471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 3 Fl. 8472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 4 O julgamento foi, inicialmente, convertido em diligência pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 4ª Seção de Julgamento do CARF (Resolução nº 3401-001.809), sob os seguintes termos: Fl. 8473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 5 Encerrada a diligência pela Unidade de Origem, foi emitido o competente relatório fiscal, arguindo (i) ausência de correlação entre o presente processo de ressarcimento cumulado com compensação com o auto de infração nº 10830.726826/2013-14; (ii) o reconhecimento integral do crédito apurado pela Recorrente no PER; (iii) o direito da Recorrente ao saldo remanescente no PER; (iv) que o saldo credor foi inferior ao pleiteado por erro pela Recorrente na indicação do saldo credor no mês de setembro de 2010. Devidamente intimada, a Recorrente apresentou sua manifestação, em síntese, reiterando pontos atinentes ao lançamento nº 10830.726826/2013-14. É o relatório. VOTO Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora. O recurso voluntário carece das condições necessárias de admissibilidade, de modo que não merece ser conhecido, como será demonstrado. Consoante narrado, a Autoridade Fiscal apreciou o pedido de ressarcimento nº 33506.86965.311011.1.1.01-2564, no valor de R$ 17.617.276,09, parcialmente alocado às declarações de compensação formalizadas nºs 23152.68971.301111.1.3.01-3110 (homologada), 23121.04585.110112.1.3.01-7011 (homologada), 23121.04585.110112.1.3.01-7011 (homologada), 28551.08489.310112.1.3.01-1720 (homologada), 39463.05989.160312.1.3.01-0585 (homologada), 02958.25846.190412.1.3.01-5358 (homologada), que reunidas, perfazem a monta de R$ 16.096.574,56. Restou, ainda, saldo remanescente de R$ 1.520.701,53, devidamente ressarcido em favor da Recorrente. Colaciona-se evidências: Fl. 8474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 6 Embora a Recorrente sustente que o saldo credor foi impactado pelo lançamento fiscal nº 10830.726826/2013-14, dando azo a conversão do julgamento do seu Recurso Voluntário em diligência (Resolução nº 3401-001.809), certo é que o crédito indicado no PER foi integralmente reconhecido, como visto acima. Fato corroborado pela fiscalização quando da diligência efetuada, confira-se: (...) Fl. 8475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 7 Porém, se todo o valor solicitado pela contribuinte no Pedido de Ressarcimento n' 3506.86965.311011.1.1.01.2564 fora concedido, conforme despacho decisório supramencionado, não há que se falar em redução do valor passível de ressarcimento em razão do processo 10830.726826/2013-14. O valor a ser ressarcido é limitado ao valor solicitado pela contribuinte no Perdcomp. Conforme se verifica à folha 3043, o valor solicitado pela contribuinte no Perdcomp foi exatamente o valor concedido, ou seja, R$ 17.617.276,09. Da análise do Perdcomp n' 3506.86965.311011.1.1.01.2564, de folhas 3042 a 7324, verifica-se que a contribuinte, ao preencher o programa gerador do Perdcomp, inseriu informação incorreta, o que resultou em um valor passível de ressarcimento menor que o devido. O erro cometido pelo contribuinte foi informar, no campo Saldo Credor no Período Anterior, do mês de outubro/2010, da ficha LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO IPI NO PERÍODO DO RESSARCIMENTO – ENTRADAS, o valor zero, conforme página 6 do perdcomp, copiada abaixo: (...) Convém ressaltar que essa diferença a menor solicitada neste perdcomp em função do erro no preenchimento foi acrescida nos pedidos de ressarcimento posteriores, conforme Relação dos PERs de folha 8400. Lembramos ainda que o valor estornado (apartado) da escrita fiscal pela contribuinte foi exatamente o valor solicitado, 17.617.276,09 , ou seja, em novembro de 2011 ao contribuinte efetuou estorno na escrita fiscal no valor de R$ 44.886.934,37 (folha 8399), relativo aos PERs do 4' trimestre/2010, 1' e 2' trimestre/2011, conforme abaixo: - 4' trimestre/2010 17.617.276,09 - 1' trimestre/2011 18.145.265,37 - 2' trimestre/2011 9.124.392,91 Por todo o exposto, podemos afirmar que os valores do auto de infração objeto do processo n'10830.726826/2013-14 não teve qualquer influência no valor solicitado, tampouco no valor reconhecido no Despacho decisório. (...) Para tanto, aos saldos do Livro de IPI de folhas 8209 a 8398 serão acrescentados: Por meio desse demonstrativo verifica-se que: a) Os valores reconhecidos nos pedidos de ressarcimento transmitidos em datas anteriores ao ora analisados; b) Os valores remanescentes do auto de infração, objeto do processo n° 10830.725826/2013-14 (COLUNA E1), conforme cópia da Informação Fiscal de folhas 8194 a 8208; Fl. 8476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 8 Por meio desse demonstrativo verifica-se que: o O valor solicitado pelo contribuinte no Pedido de Ressarcimento – PER é de R$ 17.617.276,0 (Coluna (I)); o O saldo passível de ressarcimento para o 4' trimestre de 2010 comporta o valor solicitado; o Este valor passível de ressarcimento permaneceu na escrita fiscal do contribuinte, pelo menos, até a data da transmissão do pedido de ressarcimento (31/10/2011); o O valor solicitado foi estornado (apartado) da escrita fiscal. Logo, constata-se que a interessada faz jus ao excedente de crédito pleiteado no Pedido de Ressarcimento de IPI - PER n' 39996.40948.081112.1.1.01- 2548, no valor de 17.617.276,09. Sendo assim, de já entendo que inexiste litígio. Ciente do resultado da diligência a Recorrente não trata do crédito em si, vindo a se debruçar sobre o auto de infração de modo a rediscutir matéria lá apreciada e transitada em julgado. Não cabe a este Colegiado reconsiderar decisão proferida em outro processo administrativo fiscal, por falta de competência, até mesmo, por incompatibilidade da causa de pedir e pedidos. Veja, esta Relatora está adstrita ao que foi pedido no PER/DCOMP, a teor dos dispositivos transcritos: Código Tributário Nacional: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. IN RFB nº 1.300/2012: Art. 41. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 56 a 60, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. § 1ºA compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB da Declaração de Compensação gerada a partir do Fl. 8477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 9 programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à RFB do formulário Declaração de Compensação constante do Anexo VII a esta Instrução Normativa, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. § 2ºA compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. [...] § 4ºA Declaração de Compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. § 5ºO sujeito passivo poderá compensar créditos que já tenham sido objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento apresentado à RFB, desde que, à data da apresentação da Declaração de Compensação: § 7ºOs débitos do sujeito passivo serão compensados na ordem por ele indicada na Declaração de Compensação. § 8ºA compensação de crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, será efetuada pelo sujeito passivo mediante a apresentação da Declaração de Compensação ainda que: [...] Art. 42. O crédito do sujeito passivo, para com a Fazenda Nacional, que exceder ao total dos débitos por ele compensados mediante a entrega da Declaração de Compensação será restituído ou ressarcido pela RFB somente se requerido pelo sujeito passivo mediante pedido de restituição formalizado dentro do prazo previsto no art. 168 da Lei nº5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), ou pedido de ressarcimento formalizado dentro do prazo previsto no art. 1ºdo Decreto nº20.910, de 6 de janeiro de 1932. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1557, de 31 de março de 2015) (grifos nossos) Logo, não há o que ser julgado nesta ocasião, caso contrário incorre esta julgadora em decisão ultra petita, já que concorre com a possibilidade de reconhecer crédito além daquele requerido em PER/DCOMP, em consonância com o posicionamento deste CARF: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 DIREITO CREDITÓRIO INTEGRALMENTE RECONHECIDO. COMPENSAÇÕES HOMOLOGADAS NO LIMITE DO CRÉDITO SOLICITADO/DEFERIDO. AUSÊNCIA DE LITÍGIO. Não se conhece a Manifestação de Inconformidade na hipótese de reconhecimento integral do crédito pleiteado e homologação das compensações a ele vinculadas no limite do crédito solicitado/deferido. Fl. 8478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.066 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.901380/2013-06 10 COMPENSAÇÕES. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO INFERIOR ÀS COMPENSAÇÕES VINCULADAS. Não existindo crédito suficiente para satisfazer as compensações declaradas e vinculadas, não se pode homologá-las em sua íntegra. DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Segundo o sistema de distribuição da carga probatória adotado pelo Processo Administrativo Federal, Processo Administrativo Fiscal e o Código de Processo Civil, cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado em processos de restituição, ressarcimento e compensação. (Acórdão 3201-007.574, Processo: 10980.914503/2010-10, Relator(a) LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE, Data da Sessão 19/11/2020) Além do mais, a Recorrente logrou êxito no PER/DCOMP em exame, logo cabe ao judiciário revisar o desfecho dado pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção no auto de infração nº 10830.726826/2013-14, se insatisfeita a Recorrente quanto ao seu resultado. Pelo exposto, não conheço do Recurso Voluntário em razão do reconhecimento integral do crédito indicado pela Recorrente no PER nº 3506.86965.311011.1.1.01.2564. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa Fl. 8479DF CARF MF Original https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf?idAcordao=8587874 Acórdão Relatório Voto

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10630914 #
Numero do processo: 11080.731412/2017-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 23/08/2012, 24/08/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-002.791
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 72DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.791 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731412/2017-15 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 73DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.791 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731412/2017-15 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 74DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.791 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731412/2017-15 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 75DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10628710 #
Numero do processo: 16327.720884/2019-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 19/08/2015 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.049
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 19/08/2015 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.049 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720884/2019-98 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.049 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720884/2019-98 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.049 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720884/2019-98 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 288DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 18220.729342/2021-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 22/07/2016, 10/08/2016, 12/08/2016, 16/09/2016, 17/10/2016, 17/11/2016, 22/03/2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.153
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-06T19:18:59Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-06T19:18:59Z; Last-Modified: 2024-09-06T19:18:59Z; dcterms:modified: 2024-09-06T19:18:59Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-06T19:18:59Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-06T19:18:59Z; meta:save-date: 2024-09-06T19:18:59Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-06T19:18:59Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-06T19:18:59Z; created: 2024-09-06T19:18:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2024-09-06T19:18:59Z; pdf:charsPerPage: 1678; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-06T19:18:59Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 18220.729342/2021-19 ACÓRDÃO 3101-003.153 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 23 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE REFRESCOS GUARARAPES LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 22/07/2016, 10/08/2016, 12/08/2016, 16/09/2016, 17/10/2016, 17/11/2016, 22/03/2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.153 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729342/2021-19 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.153 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729342/2021-19 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.153 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729342/2021-19 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 232DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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