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Numero do processo: 18220.724223/2020-99
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 18/12/2015, 23/03/2016
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.472
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 18/12/2015, 23/03/2016 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-04T14:05:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-04T14:05:02Z; Last-Modified: 2024-09-04T14:05:02Z; dcterms:modified: 2024-09-04T14:05:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-04T14:05:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-04T14:05:02Z; meta:save-date: 2024-09-04T14:05:02Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-04T14:05:02Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-04T14:05:02Z; created: 2024-09-04T14:05:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2024-09-04T14:05:02Z; pdf:charsPerPage: 1607; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-04T14:05:02Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 18220.724223/2020-99 ACÓRDÃO 3101-002.472 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 23 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE CARGILL AGRICOLA S A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 18/12/2015, 23/03/2016 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.472 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.724223/2020-99 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.472 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.724223/2020-99 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.472 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.724223/2020-99 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 190DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 15374.001737/2002-49
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 29 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 29 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS GERAIS. PRECLUSÃO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (artigo 17, do Decreto no 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei no 9.532/97).
Recurso não conhecido.
PIS. BASE DE CÁLCULO REVENDORAS DE VEÍCULOS NOVOS. A base cálculo PIS das empresas revendedoras de veículos novos é o faturamento mensal, ou seja, o valor total constante da nota fiscal de venda ao consumidor, com as exclusões gerais previstas em lei.
Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.158
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto a matéria preclusa; e II) em negar provimento ao recurso quanto ao mérito.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JORGE FREIRE
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CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 15374001737/2002-49 MF-Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Qficial da União Recurso n9 : 130.803 Acórdão n2 : 204-01.158 Rubrica 021) Recorrente : USA - RIO VEÍCULOS LTDA. Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro!! - RJ NORMAS GERAIS. PRECLUSÃO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente MIN. DA FAZEND A - contestada pelo impugnante (artigo 17, do Decreto n° 70.235/72, CONFERE SOM O ORIGINAL com as alterações introduzidas pela Lei n° 9.532/97). BRASILIA .2.. ./ . Recurso não conhecido. PIS. BASE DE CÁLCULO REVENDORAS DE VEÍCULOS O NOVOS. A base cálculo PIS das empresas revendedoras de veículos novos é o faturamento mensal, ou seja, o valor total constante da nota fiscal de venda ao consumidor, com as exclusões gerais previstas em lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por USA - RIO VEÍCULOS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto a matéria preclusa; e II) em negar provimento ao recurso quanto ao mérito. Sala das Sessões, em 29 de março de 2006. enrique'tPinheiro Torres Presidente Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Roberto Velloso (Suplente), Júlio César Alves Ramos, Mauro Wasilewski (Suplente) e Adriene Maria de Miranda. 1 9 22 CC-MF Ministério da Fazenda tV,4 n4. DA FAZENDA - 29 CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ............................. CONFERE COM O ORIGINAL BRASÍLIA Lã- j .. . f..../2.0 Processo n2 : 15374.001737/2002-49 Recurso n2 : 130.803 I Acórdão n2 : 204-01.158 TO Recorrente : USA - RIO VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de lançamento de ofício de Cofins relativo aos períodos de apuração entre janeiro de 2000 e setembro de 2002, devido à insuficiência de recolhimento da referida contribuição, uma vez Constatadas diferenças quanto às receitas e exclusões de vendas, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal (fls. 31/32). Impugnado o lançamento, a DRJ no Rio de Janeiro II — RJ julgou-o procedente (fls. 243/254), ao argumento, em suma, de que até maio de 2000 a receita obtida pelas distribuidora de veículos decorrente da venda de veículos novos compunha a base de cálculo da Cofins. Não resiganda com a r. Decisão, foi interposto recurso voluntário, no qual, em síntese, a empresa alega que em que pese a afirmação da decisão recorrida de que a impugnação só contestou a questão da não-cumulatividade do valor repassado à montadora, não haveria preclusão em relação a qualquer outra matéria que quisesse ela controverter nesta instância sob o fundamento de que a preclusão prevista no artigo 17 do Decreto n° 70.235/72 seria inconstitucional, pois afrontaria o artigo 5 0, LV, da CF. No mérito, repisa os termos da impugnação, aduzindo que o tratamento dado por ela a matéria tem por fundamento o artigo 279 do RIR 99, o qual, em relação às operações de conta alheia, prevê que a receita bruta seria o resultado desta, pelo que, entende, seria a hipótese dos autos, eis que estaria obrigada a repassar o valor do custo de aquisição do veículo ao fabricante. Demais disso, inova em relação à matéria impugnada, aduzindo que a multa aplicada viola preceitos constitucionais por ter natureza confiscatória, afrontando a legalidade e a capacidade contributiva. Por fim, também inovando em relação à petição impugnatória, pugna pela ilegalidade da taxa Selic como base para cobrança dos juros de mora. Houve arrolamento do total do ativo permanente, de diminuto valor (fls. 308/309), o que ensejou o proposta para ajuizamento de ação cautelar (fl. 323). ,y iÉ o relatório. i /4( > 2 s 1 - 22 CC-MF -.1.e.--,4--- Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENOA - 20 CC‘Itl,.; . Fl. .4.''p--7---̀:n,',w Segundo Conselho de Contribuintes -;;',44Pie> CONFERE COM O ORIGINAL BRASÍLIA C9 ' / fpj OP Processo n2 : 15374.001737/2002-49 Recurso n2 : 130.803 TO Acórdão n2 : 204-01.158 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Sem reparos à decisão objurgada. Prelimarmente, averbe-se que não identifico qualquer vício na norma vazada no artigo 17 do Decreto n° 70.235/72 que estabele a preclusão temporal. A impugnação é a fase do processo administrativo fiscal em que o sujeito passivo manifesta sua inconformação com a exigência que lhe foi feita, e, tratando-se de impugnação válida, instaura a fase litigiosa do procedimento, onde o poder de Estado é invocado para dirimir a controvérsia surgida com a exigência fiscal. Para ser considerada efetiva, além de atender ao requisito da tempestividade a impugnação precisa guardar simetria com o lançamento, ou seja, deverá enfrentar de forma ostensiva as imputações que foram atribuídas ao autuado. Tal orientação se assenta nas determinações do artigo 17, do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei n° 9.532/97, in verbis: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. A concentração da defesa na impugnação é decorrência da incidência do princípio da eventualidade, tomado do processo judicial, prescrito no artigo 302, do Código de Processo Civil, que determina: "... Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, ...". Assim, os argumentos novos trazidos ao processo pelo contribuinte, quando do recurso voluntário, estariam atingidos pela preclusão. A propósito, trazemos à colação excerto de Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva: São Paulo, 1993, p. 172): O termo latino é muito feliz para indicar que a preclusão significa impossibilidade de se realizar um direito, quer porque a porta do tempo está fechada, quer porque o recinto onde esse direito poderia exercer-se também está fechado. O titular do direito acha-se impedido de exercer o seu direito, assim como alguém está impedido de entrar num • recinto porque a porta está fechada. Na página seguinte, o mesmo autor, reportando-se aos órgãos julgadores de segunda instância, completa: Se o tribunal acolher tal espécie de recurso estará, na realidade, omitindo uma instância, já que o julgador singular não apreciou a parte que só é contestada na fase recursaL A apreciação de matéria não aduzida pelo contribuinte quando da impugnação fere o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que, não impugnada, tal matéria não pôde ser apreciada pelo julgador de primeira instância, não tendo sido objeto do seu julgamento, não cabendo, portanto, ao julgador de segunda instância examiná-la. A perda da oportunidade da impugnação para contraditar aspectos específicos da exigência fiscal faz precluir o direito à avaliação de sua legalidade, por toda a instância administrativa. Assim, na espécie, à mingua de não ter sido impugnada toda a matéria submetida à apreciação deste Colegiado, o recurso apresentado é carecedor de objeto nas matéria não controvertidas na impugnação, quais sejam, a alegada inconstitucionalidade da multa d ofício e i ./ 3 ' 2 jí-k-t-Veiv.- Ministério da Fazenda 2 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAt.f2 DA FAZENDA - 2 RAStLIA /6" 40_pB - Processo n2 : 15374.001737/2002-49 -1' Acórdão _— Recurso n2 : 130.803 -T• Acórdão : 204-01.158 . a ilegalidade da aplicação da taxa Selic como juros de mora, pelo que não conheço do recurso em relação a elas. Quanto à alegação de ser de conta alheia a operação do valor dos veículos novos e que somente seu resultado seria ofertado à tributação, a mim ficou evidenciado que a operação feita entre o fabricante,dos veículos e a concessionária, estreme de dúvidas, é uma operação de compra e venda com penhor mercantil. É claro que por ser o automóvel zero quilômetro, objeto da mercancia, um bem de alto valor agregado, a transação reveste-se de peculiariedades especiais. Também pelo fato da relação entre a montadora e suas concesionárias ser atípica, vez que toda atividade mercantil da concessionária vincula-se a estratégias de marketing e financiamento da própria montadora, seguindo rígidas políticas traçadas por esta última. Com efeito, a mim fica impossível querer que o ato negocial entre a montadora e suas concessionárias possa ser caracterizado como consignação para venda. Talvez se a recorrente comercializar veículos usados, possa se dar tal tipo negocial, mas não na venda dos veículos adquiridos às montadoras. A hipótese que poderia vir ao encontro da recorrente, seria no caso do veículo sair faturado da montadora diretamente para seu consumidor final, cabendo à concessionária, exclusivamente, a comercialização e entrega do veículo. Mas esta não é a hipótese versada nos autos. Portanto, a presunção, não revertida, é contrária a recorrente, pois há uma fatura no valor total do veículo emitida pela montadora à concessionária e uma nota fiscal de venda da concessionária ao consumidor final com o valor total do veículo. Assim, como bem arrazoado pela instância a quo, ocorreu, in casu, o núcleo material da hipótese de incidência, vale dizer o faturamento, tanto nos termos da LC 07/70, até fevereiro de 1995, como pela Lei n° 9.718/98, assim entendido a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e serviços. Dessa forma, rechaço a assertiva de que o contrato entre a montadora e a concessionária, para o recebimento do veículo, seja de consignação para venda futura. Conseqüentemente, sem reparos o lançamento quando computou como base de cálculo o valor constante na nota fiscal de venda da concessionária-recorrente ao consumidor final em relação aos fatos geradores ocorridos até maio de 2000. E o Poder Judiciário já tem decisões nesse sentido, conforme teor das ementas a seguir transcritas: 1- CONSTITUCIONAL .TRIBUTÁRIO .PRELIMINAR DESCABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO . INOVAÇÃO LEGISLATIVA (LEI 9.139/95) . COFINS EPIS FATURAMENTO _CONCESSIONARIÁ AUTORIZADA DE VEÍCULOS .NATUREZA DA OPERAÇÃO . REVENDA OU INTEPMEDIAÇAO CONSTITUCIONALIDADE _ COGNIÇÃO SUMARI[A. 1.Não se avista apelfeiçoada, prima facie, na comercialização de veículos pela rede autorizada de concessionária, assumindo esta o risco inerente a negócio próprio, a configurar a hipótese tipica de revenda que, enquanto tal, não se descaracteriza pela simples circunstáncia de a aquisição d veículos ocorrer por intermédio de financiamento, gravado com garantias própri . 4 MIN. DA FAZEND A - 2 9 CC 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes BRA CONFERE COM O ORIGINAL Fl. SILIA_QS! ..... ... .1Pee_ Processo n2 : 15374.001737/2002-49 Recurso n2 : 130.803 is Acórdão n2 : 204-01.158 2.Em casos tais, diante de evidência de tal ordem, ainda que não definitiva, eis que é sumária a cognição da controvérsia, não se pode autorizar a incidência da Cotins apenas sobre a diferença financeira entre o preço de aquisição e o preço de venda, tal como pretendido, na medida em que o faturamento, para tal efeito, é o resultado final e global da operação comercial. 3.Agravd a que se nega provimento, prejudicado o agravo regimental.' 2 - TRIBUTÁRIO. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS NOVOS. RECEITA BRUTA. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. 1.0 contrato garante a exclusividade de distribuição dos produtos produzidos pela concedente ao consumidor final, ou seja, a atividade desenvolvida pela concessionária (distribuidora) consiste na revenda da mercadoria comprada junto ao fabricante. 2.0 produto adquirido ingressou no patrimônio da concessionária, não podendo, assim, excluir-se da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos aos produtos • adquiridos junto à concedente. 3.Apelo improvido. Nesse sentido, também, decisão deste Conselho no Acórdão n° 203-08.178, de relatoria do Dr. Francisco Maurício de Albuquerque e Silva, votado, à unanimidade, em maio do corrente ano. CONCLUSÃO Ante o exposto, NÃO SE CONHECE DAS ALEGAÇÕES VENTILADAS NA PEÇA RECURSAL QUE NÃO TENHAM SIDO VEICULADAS NA PEÇA IMPUGNATÓRIA, POR PRECLUSAS, E, NO MÉRITO, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. É assim que voto. Sala das Sessões, em 29 de março de 2006. /tf JORGE FREIRE • TRF 3°REGIAO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1999.03.00.012207-0, REL4 TOR JUIZ CARLOS MUTA, DJU 27/10/99. 2 TRF P REGIÃO - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2000.38.03. 001603-5/MG, RELATOR JUIZ HIL TON QUEIROZ, 4' TURMA, DJU 15/01/2002, pag. 220. 5
score : 1.0
Numero do processo: 10950.723016/2014-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010
CONSTITUCIONALIDADE.
A autoridade administrativa é incompetente para decidir sobre a constitucionalidade de atos normativos.
QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. DESNECESSIDADEDE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TEMA 225 DA REPERCUSSÃO GERAL.
É lícito à autoridade fiscal examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos, poupança e aplicações financeiras, independentemente de autorização judicial, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis.
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONSUMO DA RENDA
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Súmula CARF n° 26.
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA
É do contribuinte o ônus de afastar a presunção de omissão de receitas comprovando a origem dos recursos depositados em sua conta bancária, sob pena de manter-se hígida a presunção.
CSLL. PIS. COFINS. TRIBUTAÇÃO REFLEXA
O valor apurado como omissão de receita deve ser considerado como base de cálculo para lançamento da CSLL, Pis e Cofins por se tratar de exigências reflexas que têm por base os mesmos fatos e elementos de prova que ensejaram o lançamento do IRPJ.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA.
Merecem indeferimento os pedidos de diligência ou perícia que deixarem de atender aos requisitos previstos no art. 16 do Decreto nº 70.235/1972 e, além disso, demonstrarem-se desnecessários por pretenderem transmitir ao Estado ônus probatório do contribuinte.
Numero da decisão: 1201-006.989
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: LUCAS ISSA HALAH
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A autoridade administrativa é incompetente para decidir sobre a constitucionalidade de atos normativos. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. DESNECESSIDADEDE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TEMA 225 DA REPERCUSSÃO GERAL. É lícito à autoridade fiscal examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos, poupança e aplicações financeiras, independentemente de autorização judicial, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONSUMO DA RENDA A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Súmula CARF n° 26. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA É do contribuinte o ônus de afastar a presunção de omissão de receitas comprovando a origem dos recursos depositados em sua conta bancária, sob pena de manter-se hígida a presunção. CSLL. PIS. COFINS. TRIBUTAÇÃO REFLEXA O valor apurado como omissão de receita deve ser considerado como base de cálculo para lançamento da CSLL, Pis e Cofins por se tratar de exigências reflexas que têm por base os mesmos fatos e elementos de prova que ensejaram o lançamento do IRPJ. PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. Merecem indeferimento os pedidos de diligência ou perícia que deixarem de atender aos requisitos previstos no art. 16 do Decreto nº 70.235/1972 e, além AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 30 16 /2 01 4- 12 Fl. 753DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 disso, demonstrarem-se desnecessários por pretenderem transmitir ao Estado ônus probatório do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório No período objeto de fiscalização (2010), a Contribuinte era optante pelo SIMPLES Nacional, instaurando-se fiscalização que resultou em sua exclusão do Simples Nacional para a partir de 01/01/2011 e na exigência de créditos devidos dentro do Simples Nacional relativamente ao ano-calendário de 2010, acrescidos de multa de ofício na monta de 75%, sob a acusação fiscal de omissão de receitas, diante da constatação da existência de depósitos bancários não informados em Declaração, cuja origem e natureza também não foram comprovadas, com arrimo legal no art. 42 da Lei nº 9.430/96. Também foi apurada a infração de insuficiência de recolhimentos, em razão de diferencial de alíquotas. A exclusão foi fundamentada no art. 29, I e §9° do artigo 3° da Lei Complementar 123/2006 conforme Representação Fiscal encartada nos autos do Processo Administrativo n° 10950.721153/2014-12. O contribuinte defendeu-se em Impugnação (fls. 638 e ss.) sob as seguintes alegações, conforme nos relata o 1º o Acórdão Recorrido, de fls. 684 a 689. Em preliminar a) a nulidade do Auto de Infração em razão da quebra indevida do sigilo bancário pelo Fisco, sem autorização judicial, afrontando o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Alega que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou e pacificou o entendimento de que o Fisco não pode ter acesso direto aos dados bancários do contribuinte (Recurso Extraordinário nº Fl. 754DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 389.808). Pelo mesmo motivo, entende que deve ser declarado nulo o Ato Declaratório Executivo de nº 19, de 28/04/2014; b) a afronta aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e da verdade material, por ter sido autuada com base em indícios já que a autoridade autuante considerou que as movimentações financeiras realizadas nas suas contas bancárias seriam indícios de faturamento - e sem a devida e rigorosa atividade fiscalizatória; c) o erro na construção do lançamento, já que os valores creditados nas contas bancárias da empresa foram considerados como receita tributável, em desacordo com o artigo 288 do Decreto nº 3.000/1999; d) a afronta os princípios da irretroatividade da lei e da garantia do direito adquirido, por ter a exclusão do Simples Nacional efeitos retroativos a partir de 01/01/2011. Assevera que o Ato Declaratório deve ser declarado nulo, pois os efeitos da exclusão estão em desacordo com o disposto na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional. Como conseqüência, este lançamento fiscal também deve ser considerado nulo. No mérito a) a ilegitimidade da presunção de omissão de receita com base em extratos bancários, alegando ser necessária a provva do consumo da renda ou de consistirem os valores em faturamento, conforme a súmula nº 182 do estinto Tribunal Federal de Recursos; b) a incorreção do Auto de Infração, já que considerou empréstimos bancários e transferências entre contas de mesma titularidade usados para cobrir saldos negativos de determinada conta bancária como receita proveniente de vendas omitidas; c) a necessidade de que sejam excluídas dos valores cobrados as contribuições já recolhidas pela empresa pelo Simples Nacional para o ano- calendário, sob pena de bis in idem; d) o caráter confiscatório da multa de 75%, devendo ser readequada ao patamar não superior a 10%. e) requer produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a prova pericial (indicando para tanto os dados da perita contábil e quesitos nos termos do artigo 16, IV do Decreto nº 70.235/1972) com o fim de provar que a empresa foi excluída do Simples Nacional com base em indícios que nada mais são do que movimentação financeira entre contas da mesma empresa e não receitas, como afirmou a fiscalização. A essa Impugnação qual sobreveio o 1º Acórdão da DRJ sobre o tema, mantendo a exclusão sob os seguintes fundamentos: “Da nulidade dos Autos de Infração Fl. 755DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 O sujeito passivo requer a nulidade dos Autos de Infração. Quanto a este item, temos que os autos de infração e demais termos lavrados pela fiscalização contemplam todos os requisitos obrigatórios previstos na legislação e foram instruídos com os elementos indispensáveis à comprovação da irregularidade, obedecendo aos requisitos do artigo 10, não se vislumbrando nenhum vício que enseje nulidade dentro das hipóteses previstas no art. 59, ambos do Decreto nº 70.235/1972. Em Preliminar A- Da nulidade do auto de infração pela quebra de sigilo bancário indevido pelo fisco – afronta ao inciso XII do art. 5º da Constituição Federal O contribuinte alega que o Setor de Planejamento da Delegacia da Receita Federal quebrou seu sigilo bancário de forma ilegal, sem qualquer ordem judicial, e somente depois de analisar as contas bancárias da empresa é que determinou que tivesse início o procedimento de Auditoria. Não procede tal argumento. O contribuinte foi intimado, quando do início do procedimento fiscal do qual foi cientificado em 09/01/2013, a apresentar os extratos bancários de todas as contas correntes, de poupança e de investimentos movimentadas pela empresa no período de 01/01/2010 a 31/12/2011. Não tendo atendido a intimação e alegando não possuir e não ter condições de obter os mesmos, foi elaborada a Requisição de Movimentação Financeira e encaminhada aos bancos. No que concerne à alegação de que houve ilegalidade na quebra do sigilo bancário, o acesso direto das autoridades fiscais às informações bancárias dos contribuintes encontra fundamento no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001: “Art 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.” Importa destacar que as disposições contidas na Lei Complementar 105/2001 não podem deixar de ser aplicados pela autoridade administrativa. A autoridade fiscal deve observar estritamente os atos normativos vigentes, não lhe cabendo questionar a constitucionalidade de tais atos, que gozam de presunção de validade. Essa regra encontra-se positivada no art. 26-A do Decreto 70.235/1972, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009: Fl. 756DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 “Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” Portanto, não se vislumbra qualquer irregularidade no procedimento fiscal que deu origem ao Auto de Infração ora examinado, pois o acesso da autoridade fiscal às operações bancárias dos contribuintes é absolutamente legal, independentemente de autorização judicial. No que concerne ao RE nº 389.808/PR, citado pelo interessado, trata-se de controle incidental de constitucionalidade, exercido de modo difuso pelo Supremo Tribunal Federal, cujos efeitos aplicam-se apenas às partes do processo. Para que a decisão tenha efeito erga omnes, não basta que seja proferida pelo STF em sede de controle difuso, deve, ainda, haver edição de Resolução do Senado suspendendo a execução do dispositivo declarado inconstitucional (CF, art. 52, X), ou, em outra hipótese, para que decisões da espécie obriguem a administração pública ao seu cumprimento, carece que o Supremo Tribunal Federal edite súmula vinculante, nos termos da Lei nº 11.417/2006. Desta forma, tal decisão não tem o condão de estender seus efeitos em benefício do interessado, por força da limitação que dispõe o art. 472 do CPC, verbis: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Por outro lado, nunca é demais esclarecer que a atividade administrativa é plenamente vinculada ao cumprimento das disposições legais. Além de vinculada, a atividade administrativa de lançamento é obrigatória, conforme disciplina o art. 142 do CTN. B- Do princípio da verdade material Sustenta o contribuinte que o auto de infração está fundado com base em indícios, não tendo o Auditor realizado uma detalhada verificação para ver se os créditos bancários eram faturamento ou empréstimos e transferências entre as contas bancárias de titularidade da própria empresa fiscalizada. Este assunto será analisado adiante, quando entrarmos no mérito da ação fiscal. C- Do erro na construção do lançamento Ao contrário do que alega o sujeito passivo, na presente autuação foi respeitado o regime de tributação a que estava submetida a empresa no período de apuração. A empresa optou pelo Simples Nacional desde 01/07/2007, permanecendo neste regime de tributação até 31/12/2010, quando excluída pelo Ato Declaratório Executivo nº 19/2014, por ter excedido o limite anual de receita admitida neste regime simplificado de tributação. Para o ano-calendário de 2010 foi observado o disposto no artigo 288 do Decreto nº 3.000/1999, ou seja, o lançamento foi feito de acordo com o regime de tributação a que ela estava submetida: Simples Nacional. Fl. 757DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 Desta forma, é de se rejeitar a preliminar de nulidade suscitada pelo impugnante. No Mérito A- Da presunção de omissão de receita baseada em extratos bancários – ilegitimidade – súmula 182 do TFR (Extinto Tribunal Federal de Recursos): No tocante à Súmula 182 do extinto TFR, que o impugnante invoca em sua defesa, trata-se de jurisprudência superada por legislação posterior, em razão de ter sido proclamada antes do advento da Lei nº. 9.430/1996, cujo art. 42 introduziu no terreno tributário a presunção de omissão de receita com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Releva notar que a partir de 01/01/1997, com a edição da Lei nº 9.430/ 1996, art. 42, a existência dos depósitos bancários, cuja origem não seja comprovada, foi erigida à condição de presunção legal de omissão de receita, aplicável também na sistemática Simples Nacional, na medida em que o contribuinte é obrigado a manter minimamente Livro Caixa, e a ele incorporar toda a movimentação bancária, observando também a guarda dos documentos e demais papéis que serviram de base para sua escrituração. Desta forma, passou a ocorrer a inversão do ônus da prova, cabendo ao sujeito passivo da relação jurídica provar que a prática do fato que lhe está sendo imputado não corresponde à realidade. No presente caso o contribuinte declarou receita auferida em um determinado valor em cada competência na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no período de 01/2010 a 12/2010. A fiscalização intimou o contribuinte a apresentar os extratos bancários de todas as contas correntes, de poupança e de investimentos movimentadas no período de 01/2010 a 12/2011. Não tendo entregue nenhum dos extratos bancários solicitados, foram elaboradas Requisições de Movimentação Financeira – RMF diretamente aos bancos em que a empresa mantinha conta. De posse dos extratos, a fiscalização elaborou um demonstrativo e encaminhou ao sujeito passivo para que o mesmo apresentasse os fatos ou circunstâncias que justificassem (por meio de documentos hábeis e idôneos) esta disparidade entre as movimentações financeiras e as receitas declaradas. Ele justificou somente alguns créditos, que após analisados, foram retirados dos demonstrativos de créditos não comprovados, elaborados pela fiscalização. Nesse momento, surge como norma cogente de aplicação pela fiscalização o regime de presunção da omissão de receitas. Dispõe a Lei nº 9.430/1996, in verbis: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 758DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; Se o contribuinte tivesse prestado os esclarecimentos e provado que tais ingressos não eram oriundos de faturamento omitido, por óbvio, não haveria presunção, na medida em que o fato gerador de contribuições ao Simples Nacional (auferimento de receita bruta) estaria comprovado como não existente. Os extratos bancários são documentos hábeis que lastreiam os lançamentos quanto aos recebimentos e pagamentos, quando não feitos em moeda. Assim, por comportarem dados passíveis de contabilização, ou minimamente registro em Livro Caixa, e documento necessário à comprovação de tais fatos contabilizados, necessário se faz a sua guarda. No contexto dos autos não há qualquer demonstração por parte do contribuinte quanto à natureza dos ingressos, de maneira que, em não desempenhando a contento seu ônus probatório, em vista da inversão necessária que se tem quando da aplicação de uma presunção relativa, de rigor entender-se como passível de manutenção a conclusão da fiscalização. Neste caso a impugnação contém argumentos sem qualquer lastro probatório, argüições destituídas de elementos que tenham o condão de se valer e impor a invalidade do auto de infração. Assinale-se que aos contribuintes cabe proceder em consonância com as normas que regem a matéria, a legislação tributária, alicerçados em documentos idôneos e hábeis, que deverão, quando requisitados, ser entregues à fiscalização, para o cumprimento de seu mister legal. Merece ser esclarecido, em virtude de alegações do Impugnante quanto à inexistência de sinais exteriores de riqueza, que não se está tributando os depósitos bancários nem, tampouco, que seja este o fato gerador dos tributos lançados. O objeto da tributação é uma importância financeira à disposição do fiscalizado que, pelo fato de não ter sua origem esclarecida e comprovada, foi considerada receita omitida, por disposição legal expressa, segundo a legislação já citada. Portanto, deve ser mantida a presunção de omissão de receitas imputada pela Fiscalização. B- Das operações financeiras Fl. 759DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 O contribuinte alega que muitos dos valores que a Receita Federal atribui como receita são apenas transferências entre as contas bancárias de titularidade da própria empresa e requer seja o Auto de Infração corrigido, excluindo dele os valores referentes a empréstimos e transferência entre as contas da empresa contribuinte. Tal argumentação está desacompanhada de elementos de prova. E a prova nesse sentido deve ser provida pelo contribuinte – e não pela fiscalização ou pelo julgador administrativo – em face do mecanismo de inversão de ônus de prova potencializado pelo art. 42 da Lei nº 9.430/1996, citado nos parágrafos anteriores. Devem ser improvidos, pois, os argumentos do impugnante pertinentes ao C- Da exclusão dos valores pagos Resta prejudicado o pedido do contribuinte para que sejam excluídos dos valores cobrados os tributos já recolhidos pela empresa pelo Simples Nacional referente ao ano-calendário de 2010, uma vez que não consta dos sistemas da Receita Federal pagamentos a título de Simples Nacional para o ano-calendário de 2010, a cópia da Declaração Anual do Simples Nacional 2011/2010, anexa às fls. 420/430, transmitida pelo contribuinte em 08/04/2011 informa a receita bruta auferida no ano, o valor devido do principal e na coluna “total de DAS Pagos” os valores estão zerados, confirmando o não recolhimento de tributo. Além disso, o sujeito passivo não comprova ter realizado o recolhimento destes tributos. D- Da multa confiscatória Os argumentos de que as multas aplicadas ferem princípios constitucionais e que têm caráter confiscatório não são passíveis de reconhecimento na esfera administrativa. Estando a multa aplicada em conformidade com a lei e com os parâmetros definidos na jurisprudência, não há violação aos princípios do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo ser exigida sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN. A vedação constitucional ao confisco dirige-se ao legislador, devendo este observá-la no momento da elaboração da lei. Na forma do artigo 26 A do Decreto 70.235/1972, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação de norma legal, sob fundamento de ilegalidade. A multa de 75% aplicada no presente caso é uma conseqüência do lançamento de ofício por parte da autoridade fiscal, sempre que esta constatar divergências entre o valor apurado pelo contribuinte e o valor devido. A previsão legal das multas de ofício encontra-se disciplinada no art. 44 da Lei nº 9.430/1996, nos seguintes termos: Fl. 760DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 Art.44.Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I -de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) II -cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) §1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I -juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; No caso presente, não logrou o contribuinte desconstituir o lançamento por omissão de receitas. Cabe aqui observar que a autoridade fiscal ao proceder o lançamento teve o cuidado de mencionar a correta descrição quanto à capitulação legal dos fatos, bem como quanto à sua natureza ou às suas circunstâncias materiais; verifica-se que não restam dúvidas quanto à autoria, imputabilidade ou punibilidade, bem assim quanto à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação. Em termos práticos, a este Colegiado incumbe a tarefa de verificar se a multa foi lançada em percentuais previstos em leis vigentes. Com relação a esse aspecto, é inequívoco que foi, conforme registros consignados em cada um dos autos de infração. E- Da produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a prova pericial O sujeito passivo requer genericamente a produção de todos os meios de prova admitidos em direito. Em relação a este pedido, salienta-se que a produção de provas deve observar o artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal no âmbito federal. Não se conhece, portanto, do protesto do impugnante pela produção de provas, além daquelas já arroladas no presente processo, exceção feita, à evidência, ao disposto nos parágrafos 4º a 6º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972. O sujeito passivo requer, também, prova pericial. O pedido de perícia é disciplinado pelos artigos 16 e 18 Decreto n.º 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748/1993: Fl. 761DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 “Art. 16. A impugnação mencionará: (…) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; (…) §1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (…)” Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê- las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Esclareça-se que a adoção do procedimento de perícia objetiva, única e tão- somente, dirimir dúvidas com relação às provas anteriormente carreadas ao processo, não se prestando, portanto, a suprimir o encargo que cabe ao sujeito passivo quanto à formação da demonstração probatória que lhe compete. No caso concreto, entendo desnecessária a realização de perícia, já que as provas necessárias à defesa são de fácil obtenção, dependendo de providências do próprio contribuinte (seus livros e assentamentos contábeis e fiscais). Além do mais, não foram expostos os quesitos referentes aos exames desejados, contrariando o inciso IV do artigo 16 acima transcrito. Assim, fica indeferido o pedido de perícia formulado na impugnação, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235/1972.” Verifica-se que a Impugnação e o 1º Acórdão Recorrido abrangeram diversos aspectos adicionais à própria exclusão. Em seu 1º Recurso Voluntário (fls. 638 a 681) o contribuinte defendeu-se basicamente reiterando os argumentos expostos na Impugnação e dialogando com algumas passagens do 1º Acórdão Recorrido. Foi proferido o 1º Acórdão Recorrido que por maioria reconheceu a nulidade parcial do 1º Recurso Voluntário, para determinar a emissão de Acórdão Complementar pela DRJ, tendo em vista a identificação, pela maioria da Turma Julgadora competente de que a DRJ teria deixado de se manifestar sobre o Ato Declaratório Executivo de Exclusão propriamente dito. Muito embora o Contribuinte não tenha apresentado Manifestação de Inconformidade individual especificamente contra o ato de exclusão, atacou a premissa fundante da exclusão (a omissão de receitas que incrementou a Receita Bruta em montante que extravasa o permitido no Simples Nacional), o 1º Acórdão Recorrido entendeu que seria esta uma premissa base do lançamento do qual trata os presentes autos (Simples Nacional – diferenças para o ano- calendário de 2010) que deveria ser abordada pelo Acórdão da DRJ assim como fez a mesma Fl. 762DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 DRJ em questão em outro caso objeto do Acórdão 1046.229. Por isso, decretou a nulidade parcial do 1º Acórdão Recorrido. Reconhecida a nulidade parcial do 1º Acórdão Recorrido e determinada sua remessa para a manifestação sobre este assunto apenas, a DRJ proferiu o 2º Acórdão Recorrido (o ora sob debate), asseverando: “Efetivamente, conforme observou o Senhor Conselheiro Relator, o lançamento objeto do presente processo, consoante item 6 do Termo de Verificação Fiscal de fls. 547/556, teve como pressuposto a exclusão da empresa do Simples Nacional, por extrapolamento do limite da receita bruta auferida no ano-calendário de 2010, nos termos do artigo 29, inciso I, da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, a partir de 1.º de janeiro de 2011, como se verifica no Ato Declaratório Executivo - ADE DRF Maringá/PR n.º 19, de 28 de abril de 2014 (fl. 442). Assim também quanto ao ADE propriamente dito, acerca do qual a empresa não teceu qualquer consideração neste feito, tampouco foi examinado no Acórdão n.º 10- 53.157, desta 6.ª Turma de Julgamento. Ocorre que o ADE DRF Maringá/PR n.º 19/2014 foi objeto de exame nos autos do processo n.º 10950.721153/2014-12 – mencionado no subitem 6.8 do Termo de Verificação Fiscal de fls. 547/556 –, no qual foi exarado o Acórdão n.º 10-54.702, de 16 de abril de 2015, da 1.ª Turma de Julgamento da DRJ/POA, no seguinte teor, “verbis”: “Acordam os membros da 1ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, considerar não formulado o pedido de perícia, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, considerar improcedente a manifestação de inconformidade contra o ato de exclusão do simples e improcedente a impugnação aos autos de infração, nos termos do voto do relator. (Grifou-se.) Verifica-se que, nesse feito, a empresa suscitou, em preliminar, fosse considerado nulo “o Auto de Infração em epígrafe e o Ato Declaratório Executivo de n.º 19 de 28 de abril de 2014”, tendo em vista ofensa ao princípio da verdade material. Acerca dessa pretensão, a autoridade julgadora de primeira instância administrativa, logo ao início de seu voto, ao definir a matéria a ser examinada naquele feito, registrou: Trata-se do recurso administrativo de fls. 502/528, denominado impugnação, que representa, materialmente, (i) manifestação de inconformidade contra o Ato Declaratório Executivo nº 19/2014, de fl. 437, e (ii) impugnação contra o lançamento de ofício de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e reflexos de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, consubstanciado nos auto de infração de fls. 439/488, com ciência pessoal à contribuinte em 10/06/2014. (Grifou-se.) Mais adiante, manifestou-se, em seu voto, nos termos seguintes: Fl. 763DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 São igualmente improcedentes as alegações contidas nos itens 3.2 a 3.4 da impugnação. Se não, vejamos. A exclusão do SIMPLES teve fundamento legal nos arts. 3.º (caput, inciso II e § 9.º), 28, 29, I, e 30, IV, da Lei Complementar n.º 123/2006, combinado com o disposto na Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN n.º 94, de 29/11/2001. Esses dispositivos normativos estão transcritos às fls. 06/08 dos autos. A circunstância material que deu origem à exclusão – receitas auferidas pela contribuinte em valor excedente ao limite legal – está inequivocamente demonstrada na planilha de fl. 05, que indica o montante das receitas auferidas no curso do ano de 2011. Essas receitas foram apuradas precipuamente com base em créditos bancários sem origem justificada, devidamente expungidos dos valores correspondente a empréstimos e transferências entre as contas bancárias de titularidade da própria fiscalizada, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei n.º 9.430/1996. Os dados constantes dessa planilha têm substrato na farta documentação juntada aos autos e evidencia de maneira inarredável a subsunção dos fatos à hipótese normativa de exclusão do SIMPLES. O termo de início dos efeitos da exclusão – 01/01/2011 – está regulado no art. 3.º, §9.º, da LC 123/2006, bem como no inciso I, do art. 76, da Resolução CGSN n.º 94/2001, transcritos às fls. 06/07. Eventuais vícios de constitucionalidade dessa norma – tal qual suscitado pela impugnante à fl. 512 – são insuscetíveis de serem analisados na instância administrativa, conforme certifica a súmula n.º 2 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. [...] Em resumo, tem-se que os autos de infração e demais termos lavrados pela fiscalização foram formalizados com obediência a todos os requisitos obrigatórios previstos na legislação – em particular aqueles previstos no artigo 10 do Decreto n.º 70.235/1972 e art. 288 do Decreto n.º 3.000/1999 – e foram instruídos com os elementos indispensáveis à comprovação das irregularidades, como se verá com maior riqueza de detalhes nos tópicos seguintes. Devem ser afastadas, portanto, as alegações de nulidade com foco (i) no art. 59 do Decreto n.º 70.235/1972 e (ii) em eventual desrespeito às garantias constitucionais da irretroatividade da lei e do direito adquirido. (Sem grifos no original.) Ao final, concluiu, “verbis”: Em face do exposto, voto por (i) considerar não formulado o pedido de perícia, (ii) rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, (iii) considerar improcedente a manifestação de inconformidade contra o ato de exclusão do simples e (iv) improcedente a impugnação aos autos de infração, nos termos do voto do relator. (Grifou-se.) Fl. 764DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 Portanto, resta defeso a esta 6.ª Turma de Julgamento manifestar-se acerca do ADE DRF Maringá/PR n.º 19/2014, tendo em vista que esse ato declaratório já foi objeto de apreciação em sede de primeira instância administrativa, conforme Acórdão n.º 10-54.702, da 1.ª Turma de Julgamento desta DRJ/POA, prolatado nos autos do processo n.º 10950.721153/2014-12. Reitera-se, quanto ao mais, tudo quanto consta decidido no Acórdão n.º 10-53.157, de 18 de dezembro de 2014, desta 6.ª Turma de Julgamento da DRJ/POA. Em face de todo o exposto, tem-se como suprida a nulidade parcial reconhecida no Acórdão n.º 1402-003.419, da E. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF. Conclusão Nesses termos, vota-se por julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido.” O Recorrente interpôs o 2º Recurso Voluntário, no qual reitera os argumentos postos em Impugnação, requer o sobrestamento do feito até o julgamento do Processo Administrativo nº 10950.723016/2014-12, que trata da cobrança dos tributos decorrentes da omissão de Receitas do Ano-calendário de 2010 pelo Simples Nacional, e pleiteia também o sobrestamento do processo até o julgamento pelo STF do RE 601.314. É o relatório. Voto Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator. 1. - Admissibilidade A nulidade do 1º Acórdão da DRJ foi apenas parcial, com a finalidade de que a DRJ se manifestasse sobre o ADE de Exclusão. Superada certa confusão causada pelo fato de que o processo nº 10950.721153/2014-12 trata não somente do Ato de Exclusão, mas também dos lançamentos de IRPJ e CSLL de 2011 decorrentes da Exclusão do Simples Nacional; entendo que de fato o Ato de Exclusão deve ser discutido nos autos do processo nº 10950.721153/2014-12, como consignou a autoridade julgadora de piso, e como julgado tal processo pelo CARF nesta mesma sessão, mantendo a exclusão, não há relação de prejudicialidade sendo a exclusão premissa. A despeito disso, não é demais endereçar os Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 argumentos de defesa que tenham relação com a exclusão do simples em si, pois relacionam-se com a própria apuração de omissão de receitas. O contribuinte apresentou Recurso Voluntário reiterando a primeira edição recursal, sem abordar o Acórdão Recorrido complementar, e acrescentando o pleito de sobrestamento até que seja proferida decisão definitiva no RE nº 601.314. Considerando a reiteração de argumentos sobre os quais, diante da nulidade do 1º Acórdão da DRJ reconhecida pelo CARF, este E. Conselho deixou de se manifestar, tais alegações merecem apreciação neste momento. Levando isso em conta, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do Regimento Interno do CARF, já que o Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Cabe frisar que o contribuinte aduz argumentos de inconstitucionalidade por violação a princípios constitucionais. Ocorre que afastar a aplicabilidade lei com base em princípios constitucionais implicaria, no caso em questão, o reconhecimento de inconstitucionalidade da lei tributária, encontrando óbice na Súmula CARF nº 2, já que a análise de inconstitucionalidade por violação a princípios constitucionais extrapola a competência deste Conselho. Trata-se de súmula que entendo obstar o conhecimento desta parcela dos recursos, mas em função do princípio da colegialidade, considerando o entendimento da maioria dos membros deste colegiado, conheço dos recursos mas nego provimento ao pedido. Assim, conheço do Recurso Voluntário. 2. - Preliminares 2.1. Pedidos de Sobrestamento 2.1.1. Sobrestamento do processo até o julgamento pelo STF do RE 601.314. O pedido de sobrestamento até o julgamento do RE 601.314 (Tema nº 225 da Repercussão Geral) não comportaria colhimento diante de alteração mantida no atual Regimento Interno do CARF, suprimindo conscientemente esta possibilidade outrora prevista no art. 62-A da Portaria MF nº 256/2009. De qualquer maneira, o Recurso Extraordinário em questão foi julgado e já transitou em julgado, tendo sido firmada a tese da Constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001. Vejamos a tese firmada: Tema 225 - a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 Há Repercussão? Sim Relator(a): MIN. EDSON FACHIN Leading Case: RE 601314 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, X, XII, XXXVI, LIV, LV; 145, § 1º; e 150, III, a, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que permitiu o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial, bem como a possibilidade, ou não, da aplicação da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Tese: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. O sobrestamento, portanto, sequer tem objeto no presente momento. 2.2. Nulidades 2.2.1. Nulidade em virtude da quebra de sigilo bancário A preliminar de nulidade em virtude da quebra de sigilo bancário foi arguída justamente com fundamento na inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, inconstitucionalidade alegação que não poderia ser conhecida pelo CARF e que foi afastada em caráter definitivo e vinculante pelo STF no julgamento do Tema nº 225 da Repercussão Geral. O entendimento firmado pelo STF não dá carta branca a fiscalização para requisitar as informações sob a guarda de instituições financeiras ao seu bel prazer, Fl. 767DF CARF MF Original https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2689108 Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 condicionando sua licitude à existência prévia de procedimento administrativo fiscal no qual seja fundamentada a indispensabilidade do acesso às informações protegidas por sigilo. Ocorre que, no caso concreto, a expedição de RMF - Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira – realizada já no curso do procedimento de fiscalização – foi medida adotada em caráter extremo. Conforme demonstrado no relatório fiscal, foi a inércia da contribuinte, que desatendeu a inúmeras intimações, que levou a fiscalização a socorrer-se da faculdade autorizada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 3 , regulamentado pelo Decreto nº 3.724/2001. Assim, o pleito do contribuinte restou não conhecido e, ainda que o fosse, não mereceria provimento. 2.2.2. Sobre as preliminares de nulidade relacionadas à violação da legalidade, e verdade material, erro na construção do lançamento e impossibilidade de retroação da exclusão do Simples a 01/01/2011 Tratam-se de questões que se confundem com o mérito da constatação da omissão de receitas, e como tal serão analisadas. 3. – Mérito 3.1. Requisitos para a presunção legal de omissão de receitas - violação da legalidade, e verdade material, erro na construção do lançamento O contribuinte questiona sob vários aspectos a presunção legal de omissão de receitas. Assevera que o simples cotejo entre os extratos bancários seria insuficiente para a caracterização de omissão de receitas. Colaciona Ementas de julgados sobre hipóteses específicas variadas, doutrina e jurisprudência judicial anterior à edição do artigo 42 da Lei nº 9.430/96. Afirma reconhecer que deve restar comprovado o nexo de causalidade entre o fato que represente omissão de rendimentos e o consumo da renda. Penso não assistir razão ao contribuinte. Parafraseando o raciocínio desenvolvido pelo Conselheiro Carlos André Soares Nogueira no julgamento do processo nº 11444.000519/2009-31, as presunções em direito são formas de comprovar a ocorrência de um Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 fato com efeitos jurídicos (fato presumido) a partir da comprovação da efetiva ocorrência de um outro fato com o qual o fato presumido guarde íntima relação (fato presuntivo). A omissão de receitas pela constatação de depósitos bancários não identificados e é hipótese veiculada por lei, que estabelece a relação entre o fato presuntivo e o fato presumido. Trata-se de presunção legal do tipo juris tantum e, portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos. Entretanto, visto configurarem presunções relativas, tais hipóteses somente se configuram caso o contribuinte seja regularmente intimado a comprovar a inocorrência do fato presumido e não lograr êxito, como de fato ocorreu no caso em questão. O contribuinte foi intimado, mas não comprovou a origem da integralidade dos demais ingressos e assim autorizou a conclusão da autoridade fiscal de que a parcela confessada bem como aquela cuja origem não foi esclarecida corresponderia a receitas omitidas. Penso estarem presentes os requisitos que configuram a hipótese de presunção de omissão de receitas em decorrência de créditos/depósitos bancários sem comprovação da origem veiculada pelo artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, verbis: “Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; [...] – grifei. Diante do exposto, vê-se que a afirmação do contribuinte acerca da impossibilidade de lançamento de ofício com base em presunção é despropositada. Ademais, é oportuno mencionar que a autoridade fiscal atuou com diligência e seguiu fielmente os ditames legais para, de um lado, apurar os devidos créditos tributários e, de outro, garantir o efetivo direito de defesa, apontando individualizadamente os depósitos cuja origem deveria ter sido comprovada. Fl. 769DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 É notável que a autoridade fiscal deduziu do total dos depósitos bancários a receita declarada na DASN (Declaração Anual ao Simples Nacional) bem como aquela escriturada nos livros apresentados à fiscalização (livros de registro de apuração de ICMS, Registro de Entradas e Registro de saída), evitando assim a potencial dupla tributação da mesma receita. Tampouco é necessário comprovar o consumo da receita presumidamente omitida, diferentemente do que alega o contribuinte. A jurisprudência do CARF, se no passado recalcitrou acerca da necessidade dos requisitos adicionais apontados pelo contribuinte, consolidou-se hoje em no sentido não exigi- los. Dessa forma, ao lançar mão de presunção legal, a fiscalização não está obrigada a prosseguir na auditoria em busca de uma prova de omissão de receitas, pois esta pode ser presumida por força do dispositivo legal, conforme o entendimento pacificado neste tribunal administrativo por meio da Súmula CARF nº 26, verbis: Súmula CARF nº 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. E a constitucionalidade do artigo 42 foi confirmada pelo STF, ao julgar o Tema de Repercussão Geral de nº 842, firmando a tese de que “A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.” Caberia ao contribuinte fazer a prova de que, em seu caso, a omissão não teria ocorrido, ou ao menos trazer aos autos indícios que justifiquem o aprofundamento da análise em diligência. Diante da existência da presunção legal prevista pelo artigo 42 da Lei º 9.430/96, competiria ao contribuinte fazer prova apta a afastar tal presunção. Contudo, no caso em questão, verifica-se que o contribuinte trouxe apenas justificativas genéricas de que os depósitos não seriam renda e parte seriam transferências entre contas bancárias dela mesma, se provar a alegação. Desta forma, também neste ponto o recurso voluntário não deve ser acolhido. Fl. 770DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 3.2. Retroação da exclusão do Simples a 01/01/2011 O contribuinte assevera que a exclusão do Simples Nacional não poderia produzir efeitos retroativos a 2011. A exclusão, no caso em tela encontra previsão legal no art. 3º. §9º da LC 123/2006, e não retroagiu em mais de 5 anos pois foi concluída por Ato Declaratório Executivo do ano de 2014, cientificado ao contribuinte nesse mesmo ano. Na realidade o contribuinte foi ainda beneficiado, pois a exclusão produziu efeitos a partir do ano-calendário seguinte àquele em que se verificou a omissão reiterada de receitas em montante que supera em mais de 20% o limite de faturamento vigente à época, de R$ 2.400.000,00, o que permitiria a exclusão a partir do mês seguinte àquele em que se apura o excesso de faturamento. Vejamos as receitas omitidas em 2010: E vejamos o que diz a Lei Complementar nº 123: “Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...) § 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12. § 9º-A. Os efeitos da exclusão prevista no § 9º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput.” Assim, o pleito não merece acolhida. 3.3. Sobre o pedido aproveitamento dos pagamentos feitos no Simples Fl. 771DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#art966 Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 O pedido da contribuinte para que sejam excluídos dos valores cobrados os tributos já recolhidos no âmbito do Simples Nacional é insubsistente, pois não há registro de que tais pagamentos tenham ocorrido. Pelo contrário, a cópia da Declaração Anual do Simples Nacional 2011/2010, juntada às fls. 420/430, transmitida pelo contribuinte em 08/04/2011, revela na coluna “total de DAS Pagos” valores zerados. E como no Recurso Voluntário o Recorrente não traz alegações ou provas para suplantar esta constatação da autoridade fiscal, seu pleito não merece provimento. 3.4. Sobre o pedido genérico de produção de provas O pedido genérico de produção de provas não encontra amparo legal, dado que o processo administrativo tributário não possui necessariamente uma fase instrutória nos moldes do processo civil. As provas devem ser apresentadas pelo contribuinte juntamente com sua Manifestação de Inconformidade, conforme o artigo 16 da Lei nº 70235/72, admitindo-se via de regra a juntada extemporânea de provas quando pertinentes ao processo. No caso, contudo, o pedido é genérico e injustificado, não merecendo acolhimento. 3.5. Pedido de perícia O pedido de perícia foi negado pela autoridade julgadora de origem sob a premissa de que não teriam sido atendidos os requisitos do art. 16, IV do Decreto nº 70.235/72. “Art. 16. A impugnação mencionará: IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” O Recorrente apresentou em sua Impugnação os dados da perita indicada para os trabalhos, mas deixou de apresentar os quesitos muito embora tenha fundamentado genericamente a necessidade de perícia dispendioso trabalho de identificar dentre as inúmeras transferências bancárias em questão, aquelas feitas entre contras de sua própria titularidade. Muito embora trate-se de trabalho árduo e moroso, é ônus probatório atribuído ao contribuinte pela inversão decorrente do art. 42 da Lei nº 9.430/96 em um contexto no qual o contribuinte sequer apresentou os extratos bancários solicitados pela fiscalização. Pelo exposto, nego provimento ao pedido. Fl. 772DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.989 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723016/2014-12 4. – Dispositivo Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah Fl. 773DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10380.731455/2020-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2016 a 31/12/2018
PRECLUSÃO. INOVAÇÃO DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela manifestante, precluindo o direito de defesa trazidos somente no recurso voluntário. O limite da lide circunscreve-se aos termos da manifestação de inconformidade.
NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA.
A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA INFORMADA EM GFIP. NÃO COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. GLOSA.
Constatada compensação indevida de contribuição previdenciária informada em GFIP, não tendo havido a comprovação, pelo sujeito passivo, durante o procedimento fiscal, da certeza e liquidez dos créditos por ele aí declarados, não atendidas as condições estabelecidas na legislação previdenciária e no Código Tributário Nacional CTN, cabível a glosa dos valores indevidamente compensados, com a consequente cobrança das importâncias que deixaram de ser recolhidas em virtude deste procedimento do contribuinte.
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, § 12, INCISO I DA PORTARIA MF Nº 1.634 DE 2023 (RICARF).
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a adotar a fundamentação da decisão recorrida mediante a declaração de concordância com os fundamentos da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância.
INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF Nº 163.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA.
A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou refira-se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
JURISPRUDÊNCIA. DECISÕES ADMINISTRATIVAS.
A decisão proferida em processo judicial ou administrativo aplica-se tão-somente ao caso concreto ao qual se refere e às partes envolvidas no litígio, não vinculando o julgador.
Numero da decisão: 2201-011.839
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a manifestação de inconformidade; e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Débora Fófano dos Santos - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
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camara_s : Segunda Câmara
ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2016 a 31/12/2018 PRECLUSÃO. INOVAÇÃO DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela manifestante, precluindo o direito de defesa trazidos somente no recurso voluntário. O limite da lide circunscreve-se aos termos da manifestação de inconformidade. NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. COMPENSAÇÃO INDEVIDA INFORMADA EM GFIP. NÃO COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. GLOSA. Constatada compensação indevida de contribuição previdenciária informada em GFIP, não tendo havido a comprovação, pelo sujeito passivo, durante o procedimento fiscal, da certeza e liquidez dos créditos por ele aí declarados, não atendidas as condições estabelecidas na legislação previdenciária e no Código Tributário Nacional CTN, cabível a glosa dos valores indevidamente compensados, com a consequente cobrança das importâncias que deixaram de ser recolhidas em virtude deste procedimento do contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, § 12, INCISO I DA PORTARIA MF Nº 1.634 DE 2023 (RICARF). Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a adotar a fundamentação da decisão recorrida mediante a declaração de concordância com os fundamentos da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou refira-se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. JURISPRUDÊNCIA. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. A decisão proferida em processo judicial ou administrativo aplica-se tão-somente ao caso concreto ao qual se refere e às partes envolvidas no litígio, não vinculando o julgador.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a manifestação de inconformidade; e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
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INOVAÇÃO DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela manifestante, precluindo o direito de defesa trazidos somente no recurso voluntário. O limite da lide circunscreve-se aos termos da manifestação de inconformidade. NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. COMPENSAÇÃO INDEVIDA INFORMADA EM GFIP. NÃO COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. GLOSA. Constatada compensação indevida de contribuição previdenciária informada em GFIP, não tendo havido a comprovação, pelo sujeito passivo, durante o procedimento fiscal, da certeza e liquidez dos créditos por ele aí declarados, não atendidas as condições estabelecidas na legislação previdenciária e no Código Tributário Nacional CTN, cabível a glosa dos valores indevidamente compensados, com a consequente cobrança das importâncias que deixaram de ser recolhidas em virtude deste procedimento do contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, § 12, INCISO I DA PORTARIA MF Nº 1.634 DE 2023 (RICARF). Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a adotar a fundamentação da decisão recorrida mediante a declaração de concordância com os fundamentos da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 73 14 55 /2 02 0- 59 Fl. 267DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou refira-se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. JURISPRUDÊNCIA. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. A decisão proferida em processo judicial ou administrativo aplica-se tão- somente ao caso concreto ao qual se refere e às partes envolvidas no litígio, não vinculando o julgador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a manifestação de inconformidade; e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 234/264 e págs. PDF 232/262) interposto contra decisão no acórdão exarado pela 4ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 02 (fls. 215/229 e págs. PDF 213/227), que julgou a manifestação de inconformidade improcedente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado pelo contribuinte em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), nas competências compreendidas entre 01/2016 a 12//2018, incluídos os 13º salários, no montante de R$ 12.207.618,27, referente compensações/abatimentos a título de “Retenção sobre Nota Fiscal/Fatura” nas GFIP em valores superiores aos correspondentes às retenções registradas nos Fl. 268DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 respectivos documentos fiscais, conforme constou do Despacho Decisório n° 0.800/2020 - EQAUD - EQUIPE DE AUDITORIA DE CRÉDITO, exarado em 27 de agosto de 2020 (fls. 90/99). Do Despacho Decisório Utilizo para compor o presente relatório o resumo constante no acórdão recorrido, que de forma clara e sucinta apresenta os motivos pelos quais as compensações efetuadas pelo contribuinte em GFIP foram consideradas não homologadas, consoante teor do DESPACHO DECISÓRIO Nº 0.800/2020 - EQAUD - EQUIPE DE AUDITORIA DE CRÉDITO, lavrado em 27 de agosto de 2020 (fls. 90/99), conforme excerto abaixo reproduzido (fls. 216/219 e págs. PDF 214/217): Trata-se de processo administrativo formalizado em decorrência de compensações consideradas indevidas de contribuições previdenciárias informadas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), no período de 01/2016, a 13/2018, no valor total de R$ 12.207.618,27. A Equipe Regional de Auditoria de Crédito - EQAUD em Fortaleza/CE, por meio do Despacho Decisório nº 800, de 27/08/2020, (fls. 90/99), não homologou parte das compensações realizadas em GFIP pela Empresa, fazendo com que o crédito tributário indevidamente liquidado retornasse à condição de exigível. A Auditoria Fiscal informa no Despacho Decisório nº 800, de 27/08/2020, (fls. 90/99), o que segue: Intimada, a Notificada apresentou às fls. 07/22 e 32/44, cópias das notas fiscais, das faturas ou dos recibos de prestação de serviços, planilha demonstrativa das notas fiscais emitidas e cópias das atos constitutivos. Informa que todo o valor informado a título de retenção em notas fiscais foi integralmente utilizado para compensar/abater os débitos declarados nas GFIP do período 01/2016 a 13/2018, não tendo sido apurado saldo a compensar em meses posteriores. Da análise dos documentos de fls. 07/22, constatou que o montante de contribuições previdenciárias retidas nos documentos fiscais emitidos pelo sujeito passivo, correspondeu ao total de RS 26.757.747,45, conforme discriminado na Tabela II a seguir: Ano de Emissão das Notas Fiscais de Serviço - NFS Valor Total Retido em NFS 2016 R$ 7.850.177,85 2017 R$ 8.814.771,33 2018 R$ 10.092.798,27 TOTAL RETIDO R$ 26.757.747,45 Os valores das retenções constantes dos documentos fiscais apresentados pela Empresa estão compatíveis com os montantes observados na extração das notas fiscais de serviço do período 2016-2017-2018 obtidos por meio do convênio com a Secretaria de Finanças da Prefeitura Municipal de Fortaleza, tendo sido registrado pontuais divergências. Conforme consultas ao Sistema de Arrecadação Previdenciária (fls. 86/87), observou um montante de recolhimento a título de retenções (código de pagamento 2631), correspondente a RS 26.133.808.95, referente ao período 2016, 2017 e 2018. Fl. 269DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 Dessa forma concluiu que, o direito creditório que a Empresa poderia utilizar para compensar/abater dos débitos de contribuições previdenciárias, limitou-se aos valores efetivamente retidos nos documentos fiscais por ela emitidos, embora não se tenha observado recolhimentos rigorosamente condizentes com os destaques promovidos nas respectivas notas fiscais apresentadas nos autos. Da análise de toda a documentação constante dos autos, a Autoridade Fiscal encontrou divergências entre os valores retidos nas notas fiscais de serviços e os valores informados em GFIP a título de "retenção sobre nota fiscal/fatura", constantes da Tabela III abaixo: (...) Por conseguinte, a Fiscalização concluiu que a Empresa realizou compensações/abatimentos a titulo de "Retenção sobre Nota Fiscal/Fatura" nas GFIP, no período de 01/2016 a 13/2018, em valores superiores aos correspondentes às retenções registradas nos respectivos documentos fiscais. Juntou às fls. 88/89, o “Demonstrativo de Valores Retidos em Notas Fiscais de Serviço / Utilização de Crédito em Compensação/Abatimento em GFIP”. (...) Da Manifestação de Inconformidade O contribuinte foi cientificado do despacho decisório em 16/10/2020 (fl. 107 e pág. PDF 105) e apresentou manifestação de inconformidade em 06/11/2020 (fls. 122/143 e págs. PDF 120/141), acompanhada de documentos (fls. 144/196 e págs. PDF 142/194), com os argumentos sintetizados nos tópicos abaixo: DOS FATOS DAS RAZÕES DE DIREITO Indevida Glosa da Compensação realizada Erro na base de cálculo apurada relativa ao tributo devido e valores compensados - efeitos da medida judicial – 1/3 de férias Regularidade da compensação Dos valores das retenções considerados pela fiscalização Necessidade de perícia PEDIDO Diante de todo o exposto, a impugnante roga à esta ilustrada Turma Julgadora que seja declarado nulo o despacho decisório que não homologou as compensações efetuadas, pelas razões já expostas anteriormente. Caso não que seja acatada a nulidade requerida, pleiteia que seja julgada procedente a Manifestação de Inconformidade, com a homologação das compensações efetuadas pela empresa. Caso não seja de logo homologada a compensação, requer a realização de perícia/diligência para a verificação das retenções efetuadas nas notas fiscais junto ao órgão emitente da nota, com todos os levantamentos de ordem contábil (lançamento por competência ou por caixa), além da análise da decisão judicial e das correções necessárias na base tributável que tem impacto na compensação realizada. Protesta ainda pela produção de prova pericial, juntada posterior de novos documentos, a fim de comprovar a verdade material do presente caso. Da Decisão da DRJ A 4ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 02, em sessão de 14 de maio de 2021, no acórdão nº 102-001.681, julgou a manifestação de Fl. 270DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 inconformidade improcedente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado (fls. 215/229 e págs. PDF 213/227), conforme ementa abaixo reproduzida (fls. 215/216 e págs. PDF 213/214): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2016 a 31/12/2018 VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA. Não há ofensa ao princípio da verdade material e cerceamento ao direito de defesa quando a Fiscalização demonstra as bases de cálculo das compensações glosadas e a respectiva fundamentação legal. COMPENSAÇÃO INFORMADA EM GFIP. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. GLOSA. Mantém-se a glosa dos valores compensados devido à inobservância das condições estabelecidas na legislação tributária e previdenciária, consubstanciada na falta de certeza e liquidez dos créditos declarados para compensação de contribuição previdenciária em GFIP. ALEGAÇÕES IMPERTINENTES. EXAME. INADMISSIBILIDADE Não se admitem ao exame alegações da defesa acerca de matéria que não guarde pertinência com o levantamento objeto dos autos. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Considerar-se-á não formulado o pedido de perícia quando a empresa não apresentar os motivos que a justifique, a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, o nome, endereço e a qualificação profissional de seu perito. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. No Processo Administrativo Fiscal, somente é permitida a juntada posterior de provas caso haja motivo de força maior, ocorrência de fato ou direito superveniente ou necessidade de contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil só produzem efeitos entre as partes envolvidas nos litígios, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão em 28/07/2021 (AR de fl. 231 e pág. PDF 229) e interpôs recurso voluntário em 17/08/2021 (fls. 234/264 e págs. PDF 232/262), em que praticamente reproduz os mesmos argumentos da impugnação, com acréscimo de algumas novas alegações, cujos tópicos estão sintetizados abaixo: DOS FATOS DAS RAZÕES DE DIREITO Irregularidade do Despacho Decisório relativo a não homologação Erro na base de cálculo apurada relativa ao tributo devido e valores compensados - efeitos da medida judicial – 1/3 de férias Vale Alimentação Vale transporte Regularidade da Compensação Fl. 271DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 Indevida Glosa da Compensação realizada Dos valores das retenções considerados pela fiscalização Necessidade de perícia DO PEDIDO Diante de todo o exposto, roga a este ilustrado Órgão que seja acatado o recurso ora interposto, e, inicialmente, seja declarada a nulidade do Despacho Decisório que não homologou a compensação realizada, em face dos vários erros nele contidos, especialmente, o cerceamento do direito de defesa e a imposição de multa sem demonstração de valor. No mérito, diante das razões de defesa aduzidas, requer que seja julgado procedente o recurso voluntário, com a declaração de procedência da Manifestação de Inconformidade, com a homologação das compensações efetuadas pela empresa. Caso não seja de logo homologada a compensação, requer a realização de perícia/diligência para a verificação das retenções efetuadas nas notas fiscais junto ao órgão emitente da nota, com todos os levantamentos de ordem contábil (lançamento por competência ou por caixa), além da análise da decisão judicial e das correções necessárias na base tributável que tem impacto na compensação realizada. Protesta ainda pela produção de prova pericial, juntada posterior de novos documentos, a fim de comprovar a verdade material do presente caso. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. No recurso as questões preliminares confundem-se com as meritórias aduzindo o Recorrente, em apertada síntese, a nulidade do Despacho Decisório que não homologou a compensação realizada e do acórdão recorrido por cerceamento do direito de defesa, em face dos vários erros nele contidos, o que promoveu a imposição de multa sem que houvesse a exclusão dos montantes correspondentes ao 1/3 férias (efeitos da medida judicial) e pagos a título de vale alimentação e de vale transporte. Defende a regularidade da compensação realizada e que houve a indevida glosa da compensação realizada, uma vez que os valores das retenções considerados pela fiscalização foram baseados apenas em cruzamento de dados eletrônicos. Em virtude das inconsistências e erros apontados reitera a necessidade da realização de perícia contábil, protestando pela juntada de novos documentos a fim de comprovar a verdade material. Da Delimitação do Litigio. O Recorrente inovou sua defesa no recurso voluntário na medida em que apresentou alegações não trazidas na manifestação de inconformidade, quais sejam, de não terem sido excluídos da base de cálculo, ao realizar a análise da compensação, os valores correspondentes à alimentação fornecida aos trabalhadores, seja in natura através de tíquetes/vale alimentação e aos descontos de vale transporte. Fl. 272DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 Deste modo, os contornos da lide foram construídos a partir da linha de defesa formulada pelo contribuinte na manifestação de inconformidade, logo os julgadores de primeiro grau não foram instados a se manifestarem a respeito dos temas acima referidos. Consequentemente, não há que se falar em constituição de lide no tocante à matéria de defesa não trazida na manifestação de inconformidade, mas que veio aos autos somente no recurso voluntário em razão da preclusão. A preclusão encontra fundamento no artigo 342 do Código de Processo Civil 1 e também no artigo 17, combinado com o artigo 33 do Decreto nº 70. 235 de 1972 2 , de modo que, com base nos referidos dispositivos, somente é possível apresentar novas alegações em casos excepcionais, sob pena da ocorrência da preclusão. Em virtude dessas considerações, uma vez constatado que o contribuinte alegou defesa que não consta na manifestação de inconformidade, por certo que se operou a inovação da defesa, de modo que tal matéria não poderá ser conhecida por ofensa ao devido processo legal, bem como ofensa ao princípio da devolutibilidade, principalmente porque ao julgador de piso não foi dada a possibilidade de enfrentar as questões agora trazidas no recurso. Da Alegação de Nulidade do Despacho Decisório e do Acórdão Recorrido. O Recorrente suscita a nulidade, por cerceamento do seu direito de defesa do: (i) despacho decisório sob a alegação do mesmo conter erros na apuração dos montantes e por ter sido baseado exclusivamente no cruzamento de dados eletrônicos e (ii) acórdão recorrido por ter indeferido o pedido de pericia/diligência. Também pretende ser reconhecida a nulidade do despacho decisório e da decisão recorrida, por preterição do direito de defesa, em razão da alegada ausência de planilha demonstrativa dos valores da multa inseridos na exigência fiscal, para que pudesse saber qual o valor da multa sobre compensação não homologada foi aplicada (20% ou 75%). Relata que o fato de ter apresentado defesa da multa não retiram e não excluem o fato da insuficiência do ato administrativo, pois não sabe qual multa foi aplicada e se foi realizada de forma correta. Colaciona jurisprudência do CARF. Inicialmente vejamos os fundamentos da de decisão recorrida sobre o tema fls. 226/227 e págs. PDF 224/225): (...) A Fiscalização aplicou o percentual de 20% a título de multa de mora conforme ressalta no item 31 do Despacho Decisório nº 800, de 27/08/2020, (fls. 90/99). In verbis: 1 LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição. 2 DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) (...) Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 273DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 31. De todo o exposto, constatou-se que o sujeito passivo efetivou compensações/abatimentos a título de "Retenção sobre Nota Fiscal/Fatura" nas GFIP, relativas às competências compreendidas entre janeiro/2016 a 13° salário/2018, em valores superiores aos correspondentes às retenções registradas nos respectivos documentos fiscais, sendo cabível a imediata cobrança dos débitos previdenciários confessados e indevidamente abatidos no período analisado, com os acréscimos moratórios, conforme disciplina o § 9º do artigo 89 da Lei n° 8.212/1991. (grifei) Prescreve o § 9º do artigo 89, da Lei n° 8.212/1991: Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 9º Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Reza o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, bem como o art. 61, da Lei nº 9.430/1996: Lei nº 8.212/1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei nº 9.430/1996 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (...) § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Ressalte-se que não consta demonstrativo da multa aplicada porque o sistema calcula automaticamente o percentual de 20% sobre as compensações consideradas indevidas pela Fiscalização. Pelo exposto, não há a necessidade de planilha para demonstrar a aplicação da multa de mora de 20% incidente sobre os valores glosados. O cálculo é simples e direto, caindo por terra os argumentos de cerceamento ao direito de defesa trazidos pela Impugnante em sua manifestação. (...) Da reprodução acima verifica-se não assistir qualquer razão ao argumento de cerceamento de defesa do contribuinte, não merecendo qualquer reparo a decisão recorrida, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, uma vez que, tanto nela quanto no despacho decisório está clara a menção da incidência de acréscimos moratórios sobre os valores Fl. 274DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 compensados indevidamente, cujos valores destas compensações indevidas estão demonstradas na Tabela IV do Despacho Decisório (fls. 98/99). Do exposto, não se acolhe a preliminar de nulidade do despacho decisório e do acórdão recorrido por não restar configurado o alegado cerceamento direito de defesa. Da Alegação de Erro na Base de Cálculo Apurada Relativa ao Tributo Devido e Valores Compensados - Efeitos da Medida Judicial – 1/3 de Férias. O Recorrente relata que muito embora a decisão recorrida tenha afirmado não haver relação da decisão judicial com o caso concreto, todavia a interrelação será verificada. Informa que a empresa interpôs medida judicial com o fito de afastar da contribuição previdenciária patronal, prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212 de 1991, sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, possibilitando a compensação dos valores recolhidos. A sentença foi julgada procedente e confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (PJe-APELREEX0808344-46.2016.4.05.8100). Argui que apesar de ter em seu favor medida judicial que exclui a incidência da verba considerada indenizatória, ao proferir o despacho decisório que não homologou a compensação efetuada dentro dos parâmetros legais, o fiscal não verificou que na base de tributação das contribuições previdenciárias não poderia ser considerada a rubrica 1/3 de férias diante de decisão judicial, de total conhecimento da Fazenda Nacional. Aduz que outro aspecto que merece atenção dos julgadores é a questão da exigência de multa sobre parcela compensada decorrente de ação judicial que suspendeu a exigência tributária e que sequer é avaliado pela autoridade que emitiu o despacho decisório. A análise do despacho não foi realizada a contento. Faltam-lhe materialidade, motivação, análise compatível com a verdade material do caso concreto, além de observância ao devido processo legal administrativo que, para o bom e legítimo funcionamento do contencioso fiscal, deve, quando verificadas evidências de inconsistências excluí-las sob o manto da anulação de atos falhos. Relata que ao não homologar a compensação realizada pela empresa, sem a correta verificação da base de cálculo a ser tributada, a fiscalização impediu que a contribuinte procedesse a correta dedução da base de cálculo tributável, nos termos em que disciplinados pela IN RFB nº 1.717/2017, conforme aduzido no próprio Despacho Decisório. Convém ressaltar que no caso em apreço o lançamento não se refere à contribuição patronal incidente sobre o adicional de férias (1/3 Constitucional de Férias) cuja análise pelo STF e STJ acerca da não incidência da referida contribuição nos recursos extraordinários: RE 1.072.485/PR 3 e RE 576.967/PR 4 , respectivamente, com repercussão geral 3 Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal. Leading Case: RE 1072485 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 97, 103-A, 150, § 6º, 194, 195, inc. I, al. a e 201, caput e § 11, da Constituição da República, a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal. Tese: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Em decisão monocrática, o Ministro André Mendonça "decretou a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão presente no Tema nº 985 do ementário da Repercussão Geral, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC." DECISÃO Fl. 275DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 (artigo 543-B) e submissão à sistemática dos recursos (artigo 543 — C) já foram reconhecidas, mas tão somente a glosa de compensações efetuadas pelo contribuinte sem o amparo legal para tal. Assim, cai por terra o argumento do contribuinte de que nas parcelas compensadas estariam incluídas contribuições incidentes sobre valores de natureza indenizatória. Neste sentido, assim se manifestou o julgador a quo (fl. 227 e pág. PDF 225): (...) Da Media (sic) Judicial Relacionada ao 1/3 de Férias O processo em questão se refere a glosas de compensações de contribuições previdenciárias decorrentes de retenções informadas em GFIP não comprovadas pela Litigante. Não consta dos autos que a Fiscalização tenha glosado contribuições previdenciárias previstas no inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212/1991, incidente sobre o terço constitucional de férias. Portanto, matéria tratada neste tópico é alheia ao processo em questão, dispensando-se quaisquer manifestações sobre os argumentos trazidos pela Suplicante. (...) Do exposto, nada a prover neste tópico. Da Regularidade da Compensação. Da Indevida Glosa da Compensação Realizada e dos Valores das Retenções Considerados pela Fiscalização. O Recorrente afirma ter comprovado a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou do recibo emitido em razão dos serviços prestados, mediante destaques nos referidos documentos, de modo a comprovar o preenchimento dos dois requisitos necessários à realização das compensações: (i) a existência do seu direito líquido e certo a compensação e (ii) ter sofrido o ônus financeiro das retenções. Relata que a fiscalização glosou parte da compensação realizada pela empresa por entender que existiriam diferenças entre a retenção informada em GFIP e a comprovada pela empresa. Destaca que as informações relativas à compensação e as bases de cálculo do tributo compensado encontram-se registradas tanto na Declaração GFIP como na contabilidade da empresa em que constam as informações dos fatos geradores. Aduz que a fiscalização não fez a confirmação dos fatos através de solicitação à Secretaria de Finanças do Município para que fornecesse informações das notas fiscais eletrônicas emitidas pelo contribuinte, objetivando a confirmação se realmente ocorreu algum erro de base de cálculo informada, ou mesmo se existiam divergências de informações relativas RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA JURÍDICA. FATO SUPERVENIENTE. COMPETÊNCIA DO SUCESSOR DO MINISTRO RELATOR ORIGINÁRIO: ADPF Nº 342/DF E ACO Nº 2.463/DF, DE MINHA RELATORIA. ART. 1.035, § 5º, DO CPC. SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS JUDICIAIS E ADMINISTRATIVOS REFERENTES AO TEMA RG Nº 985: DEFERIMENTO. 4 EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA “PATRONAL” SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE. Acórdão transitado em julgado em 02/06/2021. Fl. 276DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 ao regime de caixa/regime de competência sobre o período das notas fiscais submetidas à compensação, principalmente em face da clara divergências de informações acerca dos valores retidos. Expõe que na Informação Fiscal, a auditoria se baseou apenas em cruzamento de dados eletrônicos, sem a análise nota a nota e sem a verificação no órgão municipal dos valores retidos, sem a análise da base de cálculo do tributo em vista de ação judicial em discussão que atinge a base de incidência, o crédito em favor da empresa e a compensação realizada, o que configura falta de motivação e cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Pondera que os equívocos podem acontecer, mas devem ser apontados e ser oportunizado à empresa de proceder as correções em sua declaração, conforme a própria administração admite em diversas oportunidades, de modo que o erro no preenchimento da declaração pode ser retificado pelo contribuinte, objetivando a adequação da sua realidade fático- fiscal e a prevalência do princípio da verdade material. Argumenta que em razão dos fatos geradores e as compensações estarem registrados na contabilidade e em declarações, ser absolutamente necessário que a fiscalização aponte claramente a existência de falhas de informações, corrija os aspectos de falta de motivação, com a devida intimação da empresa para manifestação, verifique os impactos da ação judicial em favor da empresa, para que possa existir clareza no lançamento/despacho decisório, sob pena de declaração de nulidade do ato administrativo. Inicialmente convém ponderar não ser pertinente e, portanto, não ser cabível o acolhimento da pretensão do contribuinte de declaração de nulidade do Despacho Decisório, por não ter restado configurado qualquer motivo ensejador para a adoção de tal medida, uma vez que o pedido foi baseado apenas no seu inconformismo, em decorrência do fato da decisão ter sido contrária aos seus interesses ao não reconhecer as compensações pleiteadas. Assim, afastada a pretensão de nulidade e ante o fato de que no recurso voluntário o contribuinte apresentar as mesmas teses defensórias que foram rechaçadas pela autoridade julgadora de primeira instância, conforme se depreende dos fundamentos expostos no excerto abaixo reproduzido do acórdão recorrido, com os quais concordo e por não merecerem qualquer reparo, utilizo-os como razão de decidir neste tópico, a teor do disposto no artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 2023 (fls. 222/225 e 227 e págs. PDF 220/223 e 225): (...) Da Alegação de Glosa Indevida Alega que a Fiscalização não se aprofundou na busca da verdade material, deixando de diligenciar junto à Secretaria de Finanças do Município afim de verificar se ocorreu erro dos valores retidos, se houve emissão de notas canceladas, se existiam divergências de informações relativas aos regime de caixa/regime de competência sobre o período das notas fiscais submetidas à compensação, para que não houvesse dúvidas sobre eventuais equívocos nas declarações apresentadas. Ao contrário do entendimento da Litigante, a Auditoria deixa claro no Despacho Decisório nº 800, de 27/08/2020, (fls. 90/99), que examinou as notas fiscais de serviço obtidas junto à Secretaria Municipal de Fortaleza, ocasião em que encontrou pontuais divergências, veja: 26. Os valores das retenções constantes dos documentos fiscais apresentados pelo sujeito passivo estão compatíveis com os montantes observados na extração das notas fiscais de serviço do período 2016-2017-2018 obtidos por Fl. 277DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 meio do convênio com a Secretaria de Finanças da Prefeitura Municipal de Fortaleza, tendo sido registrado pontuais divergências.(grifei). Inclusive a Fiscalização informa no Despacho Decisório, item 30, que confeccionou o Demonstrativo de Valores Retidos em Notas Fiscais de Serviço/Utilização de Crédito em Compensação/Abatimento em GFIP, para o período de 01/2016 a 12/2018 (fls. 88/89). Nesta planilha consta no rodapé a seguinte observação: (*) Nota Fiscal de Serviço – NFS obtidas por meio de convênio da RFB com a Prefeitura Municipal de Fortaleza, relatórios resumo nos autos do DCC nº' 10271.133778/2020-10. Portanto, cada nota fiscal eletrônica de serviço (NFS-e) foi devidamente analisada, tanto que cada uma foi relacionada pela Autoridade Fiscal nas planilhas constantes no Dossiê de Comunicação com o Contribuinte – DCC, processo nº' 10271.133778/2020-10, relativas aos anos de 2016, 2017 e 2018. Nestas planilhas constam a origem da nota fiscal, razão social e CNPJ do prestador, número, data da emissão, razão social e CNPJ do tomador do serviço, valor do serviço e o valor da retenção. Por meio do Demonstrativo de Valores Retidos em Notas Fiscais de Serviço/Utilização de Crédito em Compensação/Abatimento em GFIP, para o período de 01/2016 a 12/2018 (fls. 88/89), verifica-se que foi da análise criteriosa feita entre os valores compensados em GFIP, os valores recolhidos constantes no CONRET (GPS 2631), os valores retidos nas notas fiscais eletrônicas de serviço e os valores retidos nas notas fiscais de serviço apresentadas pela Litigante, que a Fiscalização chegou à conclusão de que a mesma declarou compensação indevida em GFIP no valor de R$ 12.207.618,27. Neste contexto, no decorrer do Despacho Decisório nº' 800, de 27/08/2020, (fls. 90/99), a Autoridade Fiscal, explica com clareza a identificação dos critérios, motivações utilizadas e fundamentação legal para efetivação da glosa de compensação, trazendo informações seguras e detalhadas, não violando, no presente caso, o direito à ampla defesa e ao contraditório do Contribuinte. A Impugnante afirma que a não confirmação da totalidade dos créditos compensados foi decorrente de erro formal por força de informações equivocadas prestadas pelos tomadores de serviços (regime de caixa x regime de competência). Entende que este equívoco não altera a origem do crédito e nem o fato de ter ocorrido as retenções na fonte constantes das notas fiscais emitidas no período de 2016 a 2018. Em relação a esta argumentação conforme legislação abaixo transcrita, os procedimentos de informação e contabilização dos valores relativos à sistemática da retenção de 11% sobre as notas fiscais que as empresas devem adotar obrigatoriamente é o regime de competência. IN RFB nº 1.300/2012 Art. 60. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições previdência rias, inclusive as devidas em decorrência do décimo terceiro salário, desde que a retenção esteja: I - declarada em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, pelo estabelecimento responsável pela cessão de mão de obra ou pela execução da empreitada total; e II - destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços ou que a contratante tenha efetuado o recolhimento desse valor. (...) § 2º Para fins de compensação da importância retida, será considerada como competência da retenção o mês da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços. Manual da GFIP 3.1 - VALOR DA RETENÇÃO (Lei nº 9.711/98). Fl. 278DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 A empresa cedente de mão-de-obra ou prestadora de serviços (contratada) deve informar o valor correspondente ao montante das retenções (Lei nº 9.711/98) sofridas durante o mês, em relação a cada tomadora/obra (contratante)...” Decreto nº 3.048/1999 Art. 225 (...) §13 Os lançamentos de que trata o inciso II do caput, devidamente escriturados nos livros Diários e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo, obrigatoriamente: I – atender ao princípio contábil do regime da competência; e Art. 219. (...) § 10. Para fins de recolhimento e de compensação da importância retida, será considerada como competência aquela a que corresponder à data da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo. IN RFB nº 971/2009 Art. 136. A contratada, legalmente obrigada a manter escrituração contábil formalizada, está obrigada a registrar, mensalmente, em contas contas invidividualizadas (sic), todos os fatos geradores de contribuições sociais, inclusive a retenção sobre o valor da prestação de serviços, conforme disposto no inciso IV do art. 47. (grifos meus) Com efeito, as retenções destacadas nas notas fiscais emitidas dentro de determinado mês, devem ser informadas nas GFIP relativas à competência da emissão da nota fiscal. Observa-se que não é opção da contratada utilizar o regime de caixa para informar e escriturar tais operações, uma vez que há regramento específico determinando que o regime a ser seguido pelas empresas é de competência, ou seja, quando da emissão da nota fiscal. Quem emite a nota fiscal de serviço é a empresa contratada, no caso, a Litigante, não devendo ser imputado ao tomador de serviços qualquer erro em relação à competência da retenção a ser informada na GFIP. Caso considerasse aceito a opção da Litigante em adotar o regime de caixa poderia ocorrer, por exemplo, que quaisquer adiantamentos nos pagamentos contratados, sem a respectiva emissão da nota fiscal de prestação de serviço autorizaria as empresas a deduzirem em GFIP os valores de retenção que somente serão retidos futuramente. Ou seja, as empresas poderiam antecipar deduções nas contribuições previdenciárias em GFIP, mesmo sem iniciada a efetiva prestação dos serviços. Além do que, não haveria a nota fiscal que respaldasse tal situação, o que impediria de se fiscalizar se os procedimentos e valores estão corretos. Esta situação causa prejuízo inestimáveis à Receita Federal do Brasil. Considerando ter ocorrido o caso afirmado pela Defendente, a mesma informou no campo retenção valores superiores aos retidos nas notas fiscais. Isto porque a informação prestada no referido campo não permite identificar o período da retenção que se pretenda deduzir e também não possibilita o devido controle pela Receita Federal, haja vista que o referido campo é destinado apenas às retenções sofridas no mês, não sendo razoável esperar que o Fisco “adivinhe” que o valor ali consignado pela empresa refere-se a competências anteriores. Ademais, a Impugnante somente alega que utilizou o regime de caixa para informar os valores compensados, sem apresentar nenhuma planilha que demonstrasse que assim procedeu, não permitindo que se constatasse a existência de que os valores utilizados pelo Contribuinte realmente se referem a valores de créditos existentes. Fl. 279DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 Assim, como não houve a comprovação de que a Impugnante possuía créditos líquidos e certos para compensar, aliado ao fato de que as retenções informadas em GFIP foram deduzidas em valores acima do retido nas notas fiscais, todas essas situações fortalecem a conclusão da Fiscalização, no sentido de que a declaração das informações de retenção foram indevidas, devendo ser glosadas. Por todo o exposto, ao contrário do que alega a Impugnante, constata-se que não foi transgredido o Princípio da Verdade Material, eis que os procedimentos adotados pela Fiscalização estão em absoluta consonância com a previsão normativa vigente, não havendo, portanto, que se falar em nulidade do Despacho Decisório. (...) Dos Valores das Retenções Considerados pela Fiscalização Em sua manifestação de fls. 138/142, a Interessada sustenta que o erro no preenchimento da declaração pode ser retificado pelo contribuinte, objetivando a adequação da sua realidade fático-fiscal e a prevalência do princípio da verdade material e, entende que, considerando que os fatos e as compensações estão registrados na contabilidade e em declarações, é absolutamente necessário que a fiscalização aponte claramente a existência de falhas de informações, corrija os aspectos de falta de motivação, com a devida intimação da empresa para manifestação, verifique os impactos da ação judicial em favor da empresa, para que possa existir clareza no lançamento/despacho decisório. Na verdade, a Litigante não esclarece quais foram os erros cometidos nas GFIP, trazendo alegações desprovidas de comprovação. Ressalte-se que a mera apresentação da peça de irresignação, sem a apresentação de documentos probatórios, quando necessários, não é suficiente para infirmar o procedimento fiscal. Aliás, a Interessada não conseguiu demonstrar eventuais incorreções no procedimento fiscal, seja na análise de documentos referentes à compensação de créditos pela empresa, seja na aplicação da legislação. No caso presente, o que se observa são argumentos que não demonstram a existência de créditos líquidos e certos contra a Fazenda Pública e, consequentemente, o direito inequívoco da Interessada à compensação do alegado indébito tributário, não havendo como se concluir pela validade das compensações efetivadas nas GFIP. (...) Dos Pedidos de Pericia/Diligência e de Juntada Posterior de Documentos. No acórdão recorrido a autoridade julgadora de primeira instância considerou não formulado o pedido de perícia ante o não atendimento aos requisitos previstos no artigo 16, inciso IV do Decreto nº 70.235 de 1972, uma vez que foram deixados de formular os quesitos referentes aos exames desejados e de indicar o nome, o endereço e a qualificação profissional do perito. Ressaltou que a realização de diligências e perícias tem a finalidade de elucidar questões que suscitem dúvidas para o julgamento e visam à formação da convicção do julgador, conforme se extrai do seguinte excerto abaixo reproduzido (fl. 228 e pág. PDF 226): (...) Assim, considero não formulado o pedido de perícia, vez que a Impugnante não atendeu aos requisitos previstos no art. 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72, acima transcrito, deixando de formular os quesitos referentes aos exames desejados e de indicar o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Ademais, somente a título de esclarecimento, cabe ressaltar que a realização de diligências e perícias tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento e, portanto, tais procedimentos visam à formação de convicção do julgador. Ressalte-se, ainda, que só há perícia se o fato depender de conhecimento especial, o que não é o caso do presente processo. Fl. 280DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 Cabe evidenciar que os valores de compensações glosadas foram extraídos dos documentos elaborados e apresentados pela própria Impugnante, estando devidamente demonstrado no Despacho Decisório nº 800, de 27/08/2020, (fls. 90/99), inclusive com planilhas elaboradas pela Fiscalização e cópias de documentos juntadas, todo o procedimento de cálculo utilizado na apuração do crédito, motivo pelo qual entendo que o processo está instruído e o julgamento prescinde de outras verificações, devendo ser indeferido o pedido de perícia. A documentação juntada aos autos pela Litigante já foi devidamente analisada pela Fiscalização por ocasião da Auditoria de Compensação, com exceção dos documentos relacionados à ação judicial nº PJe-APELREEX0808344-46.2016.4.05.8100, tendo em vista não ter sido objeto do presente procedimento fiscal. (...) Como visto, a negativa do pedido de realização de perícia/diligência foi devidamente fundamentada pelo juízo a quo, não se verificando a ocorrência do alegado cerceamento de defesa ao contribuinte. Aliás, neste sentido o teor da Súmula CARF nº 163: Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). A realização de diligência/perícia não se presta à produção de provas que o sujeito passivo tinha o dever de trazer à colação junto com a peça impugnatória. O deferimento do pedido de diligência pressupõe o cumprimento dos requisitos do inciso IV, sob pena de ser considerado não formulado o pedido, nos termos do § 1º do artigo 16 do referido Decreto nº 70.235 de 1972. Quanto ao pedido de juntada posterior de provas, o mesmo não pode ser atendido, uma vez que, conforme foi bem pontuado pela autoridade julgadora de primeira instância, não há nos autos a comprovação da ocorrência das situações previstas no artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235 de 1972. No caso em análise, é ônus exclusivo do contribuinte trazer a colação elementos de provas para comprovar suas alegações, mas deixou de fazê-lo em todas as oportunidades em que deveria ter se manifestado nos autos. Em vista destas considerações, não há qualquer nulidade a ser reconhecida, bem como, nega-se a reiteração dos pedidos da realização de pericia/diligência e da juntada posterior de documentos. Da Jurisprudência Judicial e Administrativa. A decisão proferida em processo judicial ou administrativo aplica-se tão-somente ao caso concreto ao qual se refere e às partes envolvidas no litígio. Assim, tais decisões não tem, em regra, eficácia normativa que estenda seus efeitos genericamente a outros casos. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em não conhecer em parte do recurso voluntário por se tratar de temas não submetidos à apreciação da autoridade Fl. 281DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-011.839 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.731455/2020-59 julgadora de primeira instância com a manifestação de inconformidade. Na parte conhecida em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos Fl. 282DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 16682.720914/2019-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
PRELIMINAR NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. DILIGÊNCIA EM EMPRESA DE CONSULTORIA.
Carece de fundamento lógico e jurídico afirmar que o Decreto-lei que baseia o Regulamento do Imposto de renda não poderia flexibilizar o rol taxativo previsto no artigo 197, do CTN, diploma ao qual foi conferido status de Lei Complementar”. Isso porque, basta a simples leitura do art. 197, VII, CTN, para constatar que o dispositivo remete expressamente à legislação ordinária a ampliação do rol previsto nos incisos anteriores, concluindo-se, pois, que a enumeração não é taxativa e sua ampliação não requer Lei Complementar. Portanto, não se verifica nulidade do auto de infração quando da realização de diligências necessária junto à empresa de consultoria. Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146, CTN.
Não se extrai alteração de critério jurídico quando da realização de lançamento de ofício posterior a procedimento de fiscalização de anos anteriores que foi concluído sem a lavratura de auto de infração. Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR. NULIDADE. DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA.
Não se verifica nulidade por cerceamento ao direito de defesa quando a decisão de 1ª instância se encontra devidamente fundamentada, com argumentos capazes de infirmar uma conclusão. Preliminar rejeitada.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. AJUSTES. CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO.
O método Pecex busca comparar o preço de venda do exportador da commodity com referências de mercado: preços públicos, decorrentes das forças de demanda e oferta, divulgados por bolsas de mercadorias e futuros. Tais preços podem sofrer ajustes correspondentes a um prêmio, proveniente de avaliação de mercado, e decorrente das características do produto negociado. Além do prêmio, as pessoas jurídicas exportadoras sujeitas a apuração do Pecex podem realizar ajustes relativos a outras variáveis, que representem divergências entre o contrato padrão da instituição de referência de preços e o valor que é suportado pelo vendedor. Tais ajustes, dentre eles os custos de intermediação, tem relação com as referências de mercado comparadas com o preço de exportação, não representando medidas de eficiência de participantes do mercado, muito menos a da própria empresa vinculada.
Os custos de intermediação capazes de ensejar ajustes são tão somente os cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros.
A interpretação defendida pela recorrente, portanto, não encontra fundamento nem mesmo na redação conferida pela IN n. 1.395/13, pois resulta de leitura isolada do parágrafo 10. Seria ainda menos compatível com a redação original, que enumerou exaustivamente as variáveis aptas a determinar ajustes.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – IN 1568/15 - INEXISTÊNCIA
A IN n. 1.568/15 não introduziu restrições à regulamentação do tratamento do PECEX. As restrições são ínsitas à normatização do método de controle de preços de transferência. Assim, inexiste ofensa ao princípio da anterioridade, relativo ao ano-calendário 2015, pois não há que se falar em inovação, nem, tampouco, em majoração de tributo, afastando-se, destarte, a aplicação do art. 97 do CTN.
VIOLAÇÃO DA ISONOMIA – INEXISTÊNCIA
Não há fundamento para comparar as operações em bolsa e seus respectivos operadores com a Recorrente e suas negociações. As negociações fora de bolsa somente devem ser comparadas com outras negociações fora de bolsa. Nesse âmbito, todos os atores do mercado aos quais eventualmente se aplique o método PECEX estarão submetidos às mesmas normas que partem do preço de mercado e autorizam ajustes em função de características do produto e algumas características contratuais. As normas de simplificação, que limitam as variáveis ajustáveis, atingem indistintamente todos os contribuintes na mesma categoria.
AJUSTE DA BASE DE CÁLCULO PARA CONSIDERAR A DIFERENÇA ENTRE OS VALORES PREVISTOS NO ART. 51, PARÁGRAFO SEGUNDO DA IN RFB Nº 1.312/2012 E O PERCENTUAL ADOTADO PELA CONTRIBUINTE EM RELAÇÃO AO CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A margem de divergência serve como um filtro de eficiência para que a fiscalização não promova ajustes em casos em que a divergência seja pequena. Contudo, quando ultrapassado esse percentual, o ajuste deve ser realizado de forma integral, não havendo que se falar tributação do valor remanescente, pois não se trata de uma norma de isenção, mas de uma norma de praticabilidade. Desse modo, independentemente da irresignação quanto a 3% ou 5%, no caso concreto a divergência constatada foi de 5,5%, razão pela qual não se aplica a margem de divergência.
INCENTIVOS COM BASE NO LUCRO DE EXPLORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOMPOSIÇÃO NO CASO DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. No caso de lançamento de ofício, não se admite a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo dos incentivos.
MULTA DE OFÍCIO. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA Nº 2, CARF.
A aplicação da multa de 75% tem amparo no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, visto que a exigência foi formalizada de ofício. Alegações de inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária não podem ser oponíveis na esfera administrativa, por ultrapassar os limites da sua competência legal. Nos termos da Súmula CARF 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO IMPROVIDO.
Numero da decisão: 1401-006.991
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade do auto de infração e da decisão de 1ª instância para, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento para cancelar o lançamento. Em relação aos argumentos subsidiários constantes do recurso voluntário, por maioria de votos, negar provimento ao recurso acerca da (i) aplicação da anterioridade prevista em razão das alterações promovidas pela IN RFB nº 1.568/2015 e (ii) ao ajuste da base de cálculo para considerar a diferença entre os valores previstos no art. 51, parágrafo segundo da IN RFB nº 1.312/2012 e o percentual adotado pela contribuinte em relação ao custo de intermediação; vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento; por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso em relação à redução do incentivo fiscal. Manifestou intenção de fazer declaração de voto o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva.
Assinado Digitalmente
Andressa Paula Senna Lísias – Relatora ad hoc
Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente
Participaram do presente julgamento os conselheiros Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves (Relator original cujo voto já havia sido registrado anteriormente), Andressa Paula Senna Lísias (Relatora ad hoc) e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado presente na sessão) não participou dessa votação.
Nome do relator: ANDRE SEVERO CHAVES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016 PRELIMINAR NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. DILIGÊNCIA EM EMPRESA DE CONSULTORIA. Carece de fundamento lógico e jurídico afirmar que o Decreto-lei que baseia o Regulamento do Imposto de renda não poderia flexibilizar o rol taxativo previsto no artigo 197, do CTN, diploma ao qual foi conferido status de Lei Complementar”. Isso porque, basta a simples leitura do art. 197, VII, CTN, para constatar que o dispositivo remete expressamente à legislação ordinária a ampliação do rol previsto nos incisos anteriores, concluindo-se, pois, que a enumeração não é taxativa e sua ampliação não requer Lei Complementar. Portanto, não se verifica nulidade do auto de infração quando da realização de diligências necessária junto à empresa de consultoria. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146, CTN. Não se extrai alteração de critério jurídico quando da realização de lançamento de ofício posterior a procedimento de fiscalização de anos anteriores que foi concluído sem a lavratura de auto de infração. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. NULIDADE. DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA. Não se verifica nulidade por cerceamento ao direito de defesa quando a decisão de 1ª instância se encontra devidamente fundamentada, com argumentos capazes de infirmar uma conclusão. Preliminar rejeitada. EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. AJUSTES. CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO. O método Pecex busca comparar o preço de venda do exportador da commodity com referências de mercado: preços públicos, decorrentes das forças de demanda e oferta, divulgados por bolsas de mercadorias e futuros. Tais preços podem sofrer ajustes correspondentes a um prêmio, proveniente de avaliação de mercado, e decorrente das características do produto negociado. Além do prêmio, as pessoas jurídicas exportadoras sujeitas a apuração do Pecex podem realizar ajustes relativos a outras variáveis, que representem divergências entre o contrato padrão da instituição de referência de preços e o valor que é suportado pelo vendedor. Tais ajustes, dentre eles os custos de intermediação, tem relação com as referências de mercado comparadas com o preço de exportação, não representando medidas de eficiência de participantes do mercado, muito menos a da própria empresa vinculada. Os custos de intermediação capazes de ensejar ajustes são tão somente os cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros. A interpretação defendida pela recorrente, portanto, não encontra fundamento nem mesmo na redação conferida pela IN n. 1.395/13, pois resulta de leitura isolada do parágrafo 10. Seria ainda menos compatível com a redação original, que enumerou exaustivamente as variáveis aptas a determinar ajustes. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – IN 1568/15 - INEXISTÊNCIA A IN n. 1.568/15 não introduziu restrições à regulamentação do tratamento do PECEX. As restrições são ínsitas à normatização do método de controle de preços de transferência. Assim, inexiste ofensa ao princípio da anterioridade, relativo ao ano-calendário 2015, pois não há que se falar em inovação, nem, tampouco, em majoração de tributo, afastando-se, destarte, a aplicação do art. 97 do CTN. VIOLAÇÃO DA ISONOMIA – INEXISTÊNCIA Não há fundamento para comparar as operações em bolsa e seus respectivos operadores com a Recorrente e suas negociações. As negociações fora de bolsa somente devem ser comparadas com outras negociações fora de bolsa. Nesse âmbito, todos os atores do mercado aos quais eventualmente se aplique o método PECEX estarão submetidos às mesmas normas que partem do preço de mercado e autorizam ajustes em função de características do produto e algumas características contratuais. As normas de simplificação, que limitam as variáveis ajustáveis, atingem indistintamente todos os contribuintes na mesma categoria. AJUSTE DA BASE DE CÁLCULO PARA CONSIDERAR A DIFERENÇA ENTRE OS VALORES PREVISTOS NO ART. 51, PARÁGRAFO SEGUNDO DA IN RFB Nº 1.312/2012 E O PERCENTUAL ADOTADO PELA CONTRIBUINTE EM RELAÇÃO AO CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A margem de divergência serve como um filtro de eficiência para que a fiscalização não promova ajustes em casos em que a divergência seja pequena. Contudo, quando ultrapassado esse percentual, o ajuste deve ser realizado de forma integral, não havendo que se falar tributação do valor remanescente, pois não se trata de uma norma de isenção, mas de uma norma de praticabilidade. Desse modo, independentemente da irresignação quanto a 3% ou 5%, no caso concreto a divergência constatada foi de 5,5%, razão pela qual não se aplica a margem de divergência. INCENTIVOS COM BASE NO LUCRO DE EXPLORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOMPOSIÇÃO NO CASO DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. No caso de lançamento de ofício, não se admite a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo dos incentivos. MULTA DE OFÍCIO. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA Nº 2, CARF. A aplicação da multa de 75% tem amparo no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, visto que a exigência foi formalizada de ofício. Alegações de inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária não podem ser oponíveis na esfera administrativa, por ultrapassar os limites da sua competência legal. Nos termos da Súmula CARF 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO IMPROVIDO.
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016 PRELIMINAR NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. DILIGÊNCIA EM EMPRESA DE CONSULTORIA. Carece de fundamento lógico e jurídico afirmar que o Decreto-lei que baseia o Regulamento do Imposto de renda não poderia flexibilizar o rol taxativo previsto no artigo 197, do CTN, diploma ao qual foi conferido status de Lei Complementar”. Isso porque, basta a simples leitura do art. 197, VII, CTN, para constatar que o dispositivo remete expressamente à legislação ordinária a ampliação do rol previsto nos incisos anteriores, concluindo-se, pois, que a enumeração não é taxativa e sua ampliação não requer Lei Complementar. Portanto, não se verifica nulidade do auto de infração quando da realização de diligências necessária junto à empresa de consultoria. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146, CTN. Não se extrai alteração de critério jurídico quando da realização de lançamento de ofício posterior a procedimento de fiscalização de anos anteriores que foi concluído sem a lavratura de auto de infração. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. NULIDADE. DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA. Não se verifica nulidade por cerceamento ao direito de defesa quando a decisão de 1ª instância se encontra devidamente fundamentada, com argumentos capazes de infirmar uma conclusão. Preliminar rejeitada. EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. AJUSTES. CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO. Fl. 10947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 2 O método Pecex busca comparar o preço de venda do exportador da commodity com referências de mercado: preços públicos, decorrentes das forças de demanda e oferta, divulgados por bolsas de mercadorias e futuros. Tais preços podem sofrer ajustes correspondentes a um prêmio, proveniente de avaliação de mercado, e decorrente das características do produto negociado. Além do prêmio, as pessoas jurídicas exportadoras sujeitas a apuração do Pecex podem realizar ajustes relativos a outras variáveis, que representem divergências entre o contrato padrão da instituição de referência de preços e o valor que é suportado pelo vendedor. Tais ajustes, dentre eles os custos de intermediação, tem relação com as referências de mercado comparadas com o preço de exportação, não representando medidas de eficiência de participantes do mercado, muito menos a da própria empresa vinculada. Os custos de intermediação capazes de ensejar ajustes são tão somente os cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros. A interpretação defendida pela recorrente, portanto, não encontra fundamento nem mesmo na redação conferida pela IN n. 1.395/13, pois resulta de leitura isolada do parágrafo 10. Seria ainda menos compatível com a redação original, que enumerou exaustivamente as variáveis aptas a determinar ajustes. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – IN 1568/15 - INEXISTÊNCIA A IN n. 1.568/15 não introduziu restrições à regulamentação do tratamento do PECEX. As restrições são ínsitas à normatização do método de controle de preços de transferência. Assim, inexiste ofensa ao princípio da anterioridade, relativo ao ano-calendário 2015, pois não há que se falar em inovação, nem, tampouco, em majoração de tributo, afastando-se, destarte, a aplicação do art. 97 do CTN. VIOLAÇÃO DA ISONOMIA – INEXISTÊNCIA Não há fundamento para comparar as operações em bolsa e seus respectivos operadores com a Recorrente e suas negociações. As negociações fora de bolsa somente devem ser comparadas com outras negociações fora de bolsa. Nesse âmbito, todos os atores do mercado aos quais eventualmente se aplique o método PECEX estarão submetidos às mesmas normas que partem do preço de mercado e autorizam ajustes em função de características do produto e algumas características contratuais. As normas de simplificação, que limitam as variáveis ajustáveis, atingem indistintamente todos os contribuintes na mesma categoria. Fl. 10948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 3 AJUSTE DA BASE DE CÁLCULO PARA CONSIDERAR A DIFERENÇA ENTRE OS VALORES PREVISTOS NO ART. 51, PARÁGRAFO SEGUNDO DA IN RFB Nº 1.312/2012 E O PERCENTUAL ADOTADO PELA CONTRIBUINTE EM RELAÇÃO AO CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A margem de divergência serve como um filtro de eficiência para que a fiscalização não promova ajustes em casos em que a divergência seja pequena. Contudo, quando ultrapassado esse percentual, o ajuste deve ser realizado de forma integral, não havendo que se falar tributação do valor remanescente, pois não se trata de uma norma de isenção, mas de uma norma de praticabilidade. Desse modo, independentemente da irresignação quanto a 3% ou 5%, no caso concreto a divergência constatada foi de 5,5%, razão pela qual não se aplica a margem de divergência. INCENTIVOS COM BASE NO LUCRO DE EXPLORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOMPOSIÇÃO NO CASO DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. No caso de lançamento de ofício, não se admite a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo dos incentivos. MULTA DE OFÍCIO. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA Nº 2, CARF. A aplicação da multa de 75% tem amparo no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, visto que a exigência foi formalizada de ofício. Alegações de inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária não podem ser oponíveis na esfera administrativa, por ultrapassar os limites da sua competência legal. Nos termos da Súmula CARF 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade do auto de infração e da decisão de 1ª instância para, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento para cancelar o lançamento. Em relação aos argumentos subsidiários constantes do recurso voluntário, por maioria de votos, negar Fl. 10949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 4 provimento ao recurso acerca da (i) aplicação da anterioridade prevista em razão das alterações promovidas pela IN RFB nº 1.568/2015 e (ii) ao ajuste da base de cálculo para considerar a diferença entre os valores previstos no art. 51, parágrafo segundo da IN RFB nº 1.312/2012 e o percentual adotado pela contribuinte em relação ao custo de intermediação; vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento; por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso em relação à redução do incentivo fiscal. Manifestou intenção de fazer declaração de voto o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Assinado Digitalmente Andressa Paula Senna Lísias – Relatora ad hoc Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves (Relator original cujo voto já havia sido registrado anteriormente), Andressa Paula Senna Lísias (Relatora ad hoc) e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado presente na sessão) não participou dessa votação. RELATÓRIO Na qualidade de Relatora ad hoc, sirvo-me do Relatório elaborado pelo relator original, Conselheiro André Severo Chaves, que havia sido inserido, sob forma de minuta, no diretório corporativo deste C. CARF: Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão da DRJ, que julgou totalmente improcedente a Impugnação apresentada pela ora Recorrente. O presente litígio refere-se a Lançamento de Ofício em Auto de Infração, o qual (i) constituiu créditos relativos a Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) bem como (ii) reduziu o saldo de bases de cálculo negativa de ambos os tributos. Os lançamentos referem-se a fatos geradores ocorridos ao longo dos anos-calendário de 2015 e 2016, período no qual o Contribuinte recolheu seus tributos no regime tributário do Lucro Real. Fl. 10950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 5 O valor total de tributos lançados é de R$1.279.372.989,82, incluindo multas de 75% e juros moratórios calculados até 11/2019 (e que serão recalculados quando do pagamento ou parcelamento do débito), além da redução das bases de cálculo negativas acumuladas do IRPJ e da CSLL. O quadro a seguir sumariza os valores exigidos: A seguir a transcrição de partes do Termo de Verificação Fiscal que narra a autuação: INTRODUÇÃO (...) As operações de venda dos produtos da Vale S.A no mercado internacional, tendo como destaque o mercado asiático (maior mercado consumidor), são concentrados e realizados pela entidade controlada indireta no exterior a Vale International S.A. A Vale International S.A foi constituída em 2006 e tem sede na Suíça, na cidade de Saint-Prex. A Vale S.A, entidade fiscalizada, exporta todos os seus produtos destinados ao mercado internacional para a Vale International S.A, que por sua vez realiza a atividade comercial do grupo brasileiro realizando a venda aos consumidores finais dos minérios extraídos no Brasil. Assim, considerando esse contexto de atuação no mercado global da companhia sob fiscalização, em termos de aplicação da legislação tributária brasileira, destacam-se as normas concernentes à tributação em bases universais e preços de transferência. No transcorrer do procedimento, foi constatada a ocorrência de infração à legislação tributária, concernentes ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e à Contribuição social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativa à apuração de ajustes de preços de transferência sobre operações de exportação. Com efeito, foi identificado que a fiscalizada se utilizou de ajuste que reduziu o valor do preço parâmetro sem amparo legal. Desde 2013 está em vigor a regra do preço sob cotação no exterior (Pecex) para o cálculo dos ajustes de preços de transferência, nas operações de exportação, na indústria de commodities. Nesse método, os preços praticados, pela entidade sujeita às regras, são comparados com os preços (parâmetros) obtidos a partir de referências de mercado (bolsas de mercadorias e Fl. 10951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 6 futuros) internacionais das commodities. Tais preços parâmetros podem sofrer ajustes para mais ou para menos, relativos a um prêmio, conforme a legislação tributária. Além dos ajustes relativos ao prêmio, as entidades podem realizar outros ajustes de acordo com a norma vigente. Um dos ajustes ao preço parâmetro utilizados pela fiscalizada foram os ajustes de custos de intermediação. Tais ajustes dizem respeito aos custos de intermediação cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. A fiscalizada utilizou um coeficiente fixo, nos períodos fiscalizados (2015 e 2016), de 5,5% como ajuste de custo de intermediação sobre os preços parâmetros para todos produtos sujeitos ao método Pecex (minério de ferro, pelota, manganês e cobre), após outros ajustes. Esses ajustes a título de custos de intermediação foram estipulados após contratação de consultoria tributária prestada pela empresa Ernst Young (E&Y). Tais variáveis diminuíram de forma irregular o valor final dos preços parâmetros, aproximando-os dos valores dos preços praticados. Foi constatado, conforme a explanação constante deste termo que os ajustes de custos de intermediação utilizados pela fiscalizada, não encontram amparo na legislação tributária. Assim, tais ajustes foram glosados pela fiscalização de ofício. Com o expurgo dos ajustes de custos de intermediação foram calculados novos ajustes de preços de transferência que levaram à modificação dos valores a serem adicionados às bases de cálculo dos tributos sobre o lucro. Com o presente lançamento estão sendo adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores de R$ 3.271.465.145,18, no ano-calendário de 2015; e de 3.071.723.865,17, no ano-calendário de 2016. A seguir o histórico do procedimento fiscal. 1 – DA AÇÃO FISCAL E DOS PROCEDIMENTOS DA AUDITORIA (...) 1.6 Já na segunda intimação, lavrada em 10 de abril de 2019, com ciência pessoal na mesma data, a fiscalizada foi demandada a apresentar a memória de cálculo dos preços de transferência na exportação. Também houve a intimação para confirmar a validade do contrato de compra e venda de minérios celebrado entre a fiscalizada, Vale S.A e a Vale International. Tal contrato havia sido entregue anteriormente pela própria fiscalizada para Auditor-Fiscal, em exercício nesta Demac, em razão de procedimentos de análise de direito creditório. (...) 1.7 A fiscalizada apresentou a resposta em 30 de abril de 2019. Na oportunidade, a Vale S.A juntou a carta externa 049/2019, de 30 de abril de 2019, com a descrição das premissas adotadas para o cálculo dos preços de transferência para os produtos a) minério de ferro e pelota; b) cobre; c) manganês; e d) níquel. Tais memórias de cálculo foram fornecidas no formato de planilhas eletrônicas com os demonstrativos de cálculo efetuados pelo sujeito passivo para os preços de transferência de exportação. A fiscalizada também juntou arquivos não Fl. 10952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 7 pagináveis, contendo as apurações, em planilhas eletrônicas, dos preços de transferência para cada um dos produtos exportados. As planilhas anexadas pela fiscalizada apresentam os preços praticados, os preços parâmetros e os respectivos ajustes (prêmio e demais variáveis) para cada um dos minérios sujeitos ao método Pecex, bem como para o níquel em que o método foi o PVA. Cada uma das planilhas com a memória de cálculo apresenta o valor total que formou o cômputo da adição que foi registrada na ECF. Foram entregues as planilhas TP_MINERIO_DE_FERRO_AC_2015; TP_MANGANES_AC_2015; TP_PELOTA_AC_2015; TP_Cobre_AC_2015; e TP_Niquel_AC_2015. 1.8 Além disso, a fiscalizada confirmou a vigência do contrato formalizado entre ela e sua controlada no exterior, a Vale International e indicou que foram celebrados dois termos aditivos. Apresentou os aditivos na língua inglesa e solicitou prazo adicional para a apresentação dos atos com a tradução juramentada. Em 2 de maio de 2019, a fiscalizada apresentou os dois aditivos ao contrato entre a Vale S.A e a Vale International S.A devidamente traduzidos. O contrato celebrado em março de 2006 foi válido até 31 de dezembro de 2016, conforme a seção 2 do acordo. 1.9 Em relação ao contrato para venda de minérios entre a Vale S.A e sua controlada indireta, a Vale International S.A, constata-se que a compradora Vale International adquire todos os produtos da vendedora, a fiscalizada Vale S.A, nos portos brasileiros de Tubarão (ES), Porto da Madeira (MA), Itaguaí(RJ), Guaíba (RS), Vila do Conde (PA) e Belém (PA), conforme o Incoterm FOB. Assim, está especificado na seção 6 – Termos de Venda do contrato, conjugado com o Anexo C do acordo. Ainda de acordo como avençado é a Vale International quem indica quais as embarcações os produtos devem sem carregados de acordo com cronogramas e ordens de compra estabelecidos entre as partes. De acordo com o avençado, a Vale International fica responsável pelos produtos exportados após a passagens das mercadorias pelo vagão no porto de carregamento, conforme a seção 9 do contrato. (...) 1.10 Importa destacar na resposta da fiscalizada ao termo de intimação nº 2, a descrição de uma das premissas para o cálculo dos preços de transferência para todo os produtos em que foi aplicado o método Pecex (minério de ferro, pelota, cobre e manganês). A fiscalizada informou o seguinte em relação ao ajuste relativo ao custo de intermediação aplicado aos preços parâmetros (a mesma informação para cada um dos produtos): “Dedução de custos de intermediação, definidos com base em pesquisa efetuada por empresa de notório conhecimento técnico com base em publicações técnicas e banco de dados internacionais reconhecidos (IN 1.312/12, art. 34, § 10, IV e § 14)”. (...) Fl. 10953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 8 1.15 Em sua resposta, datada de 29 de julho de 2019, Carta Externa nº 115/2019, a fiscalizada informou que a Vale International S.A tem 100% de suas ações detidas pela Vale Holdings & Services AG (anteriormente denominada Vale Holding AG), que por sua vez é uma investida, com 100% do capital, pertencente à Vale International Holdings GmBH. O endereço da Vale Holdings & Services AG é o mesmo da Vale International S.A: Route de Pallatex 29, 1162 Saint-Prex, Suíça. 1.16 A Vale International HoldingGMBH é uma controlada direta da Vale S.A (fiscalizada), sediada na Áustria, conforme informações prestadas nos documentos públicos (demonstrações financeiras publicadas) e na ECF do ano- calendário de 2015(cf. registro X340). 1.17 Conforme o item 3 da intimação de número 4, a fiscalizada foi intimada a apresentar a documentação de suporte para a dedução dos custos de intermediação. Na resposta à intimação, contida na já mencionada Carta Externa nº 115/2019, a fiscalizada além de anexar um documento (a fiscalizada utilizou o termo laudo) emanado pela consultoria Ernst&Young (E&Y), em dezembro de 2013, e denominado de “Análise de Ajustes Referentes a Custos de Intermediação”, apresentou uma série de argumentos para o emprego dos referidos ajustes: (...) 1.18 O documento intitulado “Análise de Ajustes Referentes a Custos de Intermediação”, de dezembro de 2013 e emitido pela consultoria E&Y, entregue pela fiscalizada como documentação suporte para a aplicação do percentual de 5,5% a título de custos de intermediação, é identificado pelo código TR- 1081/2014 em sua primeira página. O documento possui trinta e três páginas e está estruturado em seis capítulos e dois anexos: I) Introdução e escopo; II) Trader Overview; III) Overview da análise funcional da Vale International; IV) Análise Econômica; V) Determinação do custo de ajuste e conclusões; VI) Aplicação da legislação brasileira de preços de transferência; Anexo 1; e Anexo 2. 1.19 Em abreviada síntese, que será melhor detalhada adiante (na seção 3 deste termo), o documento apresenta uma metodologia realizada pela empresa de consultoria para apurar o que seria o custo de intermediação passível de ser utilizada pela sua cliente (a fiscalizada, Vale S.A). Tal metodologia seguiu, conforme indica a empresa de consultoria, as premissas do modelo da OCDE4 buscando a aplicação dos princípios do Arm’s Length. Conforme o estatuído no segundo parágrafo da introdução, a E&Y expressa que “O objetivo dessa análise é demonstrar o intervalo interquatil apropriado de margens brutas que se enquadrem no conceito Arm´s Length, para as tradings que negociam no mercado internacional, (...)”. A E&Y inicia o trabalho apresentando uma análise denominada de funcional da Vale International (VISA) procurando enquadrá-la em um dos três tipos de intermediários comerciais descritos: comissionário, distribuidor com risco limitado e distribuidor de pleno direito. Como, pela análise funcional, a Vale International foi enquadrada como distribuidor de pleno direito, Fl. 10954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 9 a E&Y indica a utilização do método Transactional Net Margin Method (TNMM),com a aplicação do indicador de margem bruta como determinante “adequado” para a avaliação. A partir dessa definição, a consultoria realizou pesquisas em bases de dados que dispunham de registros de demonstrações financeiras de empresas de capital aberto ou fechado. São bases de dados utilizadas pelo mercado, pesquisadores ou investidores para consultas e estudos sobre informações financeiras de empresas, destacando-se as informações contábeis (balanços, demonstração de resultado de exercício, preços de ações etc.). Nessas bases, a E&Y seguiu determinados critérios de filtros para o processo de amostragem a fim de chegar em uma amostra representativa de empresas comercializadoras, segundo seu juízo, de produtos similares aos comercializados pela Vale International. Em um processo de amostragem não totalmente transparente, conforme será abordado adiante, a consultora chegou a cinco empresas que considerou aptas para aplicar a metodologia. Foi então realizada a partir das demonstrações de resultado dessas cinco empresas o cálculo da margem bruta (lucro bruto dividido pela receita) dos anos de 2008 a 2012. A partir do cálculo das médias dos últimos cinco anos para cada uma das empresas. A consultoria afirma que “em consulta com o cliente” considera que a faixa que melhor representaria o custo de intermediação para a Vale International, estaria no quartil superior (5,5%). A consultoria, então recomenda a utilização desse percentual como ajuste redutor do preço parâmetro, após os ajustes do prêmio e frete conforme estatuído pela IN RFB nº 1.312/2012. 1.20 A entrega pela fiscalizada do documento emanado pela E&Y juntamente com a longa resposta defendendo o ajuste a título de custo de intermediação, motivaram a investigação sobre a correção do procedimento adotado face à legislação de regência a partir das seguintes questões: a) o ajuste do custo de intermediação, no percentual de 5,5% aplicado pela fiscalizada sobre os preços parâmetros (já ajustados pelo prêmio e pelo frete) de todos os produtos que foram submetidos ao método Pecex está de acordo com o que determina a legislação tributária? b) o documento emanado pela E&Y “Análise de Ajustes Referentes a Custos de Intermediação” é hábil para comprovar o referido ajuste para o cálculo dos preços de transferência? c) a metodologia adotada pela E&Y é aplicável aos anos sob fiscalização?; d) a metodologia adotada pela E&Y é coerente? Esses questionamentos serão retomados na seção 3 deste termo. (...) DO EXAME DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA 1.44 As planilhas com os cálculos dos preços de transferência de exportação que forneceram as bases para os valores que foram reportados nos registros X300 das ECF dos anos-calendário de 2015 e 2016 e que compuseram, a maior parte dos valores adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL nas linhas 11 dos registros M300 e M350, respectivamente, foram entregues pela fiscalizada durante o procedimento fiscal (cf. itens 1.7; 1.26 e 1.29). Fl. 10955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 10 1.45 As planilhas foram entregues com todas as fórmulas e bases de dados (preço na bolsa, cotação do câmbio, cotação preços para cálculo de frete, etc), utilizados pela fiscalizada de forma a se obter a comparação entre os preços praticados e os preços parâmetros, bem como o respectivo cálculo dos ajustes realizados, cujo valor total, quando diferente de zero, foi informado nas ECF dos anos de 2015 e 2016, para todos os produtos. 1.46 Em cada uma das planilhas a fiscalizada a apresenta o valor do preço praticado e a composição dos preços parâmetros com os ajustes realizados. Para ilustrar, tome-se como exemplo, a planilha TP_MINERIO_DE_FERRO_AC_2015 (entregue cf item 1.7). 1.47 Primeiramente, a fiscalizada nas colunas A, B, E, F, G, H e I informa as entradas de dados necessárias para o cômputo do preço praticado, que por sua vez está na coluna J, em Reais. As quantidades vendidas e o valor total em Dólares Americanos são provenientes dos sistemas que indicam as vendas e estão em consonância com os valores declarados nas informações aduaneiras. A coluna K fornece o preço em dólar que foi divulgado pela bolsa, no caso de 2015, a globalORE. A coluna L, a cotação da bolsa em Reais. As colunas M, N e O contêm os dados para o cálculo do prêmio em razão da qualidade do minério. É feita a comparação do teor do minério negociado na bolsa com o minério vendido pela fiscalizada (coluna D). Após o ajuste do prémio é feito um ajuste em relação à umidade presente no produto vendido (a cotação é relativa ao produto “seco” e há um teor de H20 a ser deduzido, conforme o percentual informado na coluna C. A cotação já ajustada pelo prêmio e umidade é ajustada (deduzida) do frete, calculado a partir de dados de um contrato padrão com terceiros tendo como referência as cotações de combustível (bunker fuel) fornecidas pela Platts, colunas R e S, resultando no preço em reais informado na coluna T. O custo de intermediação de 5,5% é calculado a partir do preço ajustado pelo prêmio sem computar a dedução do frete (coluna V). Na coluna W é informado o cálculo do preço parâmetro final em Reais correspondente à soma das colunas T e V. É informado na coluna X o percentual de divergência entre o preço praticado e o preço parâmetro. Na coluna Y, há o valor de ajuste unitário de preço de transferência, caso a diferença entre o valor do preço parâmetro e o preço praticado exceda a margem de divergência de 3%. Na coluna Z é informado o Fl. 10956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 11 ajuste total em Reais para cada operação pela multiplicação da quantidade (coluna E) pelo ajuste unitário (coluna Y). Na coluna AA, na célula localizada na primeira linha (ao lado do rótulo) há o somatório dos ajustes. No caso do minério de ferro, o cálculo feito pela fiscalizada, para o ano de 2015, correspondeu a um ajuste total de R$1.196.790.820,86. Esse valor corresponde ao somatório dos ajustes para o referido minério que foi declarado na ECF, no registro X300 1.48 Assim, tomando-se como exemplo o dia de embarque de 16/01/2015, o valor que foi calculado pela fiscalizada como ajuste pelo método Pecex, para o minério de ferro, apurado pela fiscalizada foi de R$ 4.077.269,68, conforme ilustrado na tabela abaixo. 1.49 Em cada planilha de apuração de preços de transferência em que houve a aplicação do método Pecex, a metodologia aplicada pela fiscalizada é semelhante à descrita acima para o minério de ferro, guardadas as respectivas características e especificidades de cada produto, e pode ser conferida diretamente nos arquivos juntados nesse processo. 1.50 No ano de 2016, para o minério de ferro, conforme a planilha entregue pela fiscalizada, denominada VALE TP 2016 (item 1.26), a fiscalizada se utilizou dos preços de duas bolsas: a globalORE e a COREX (anteriormente China Beijing International Mining Exchange, CBMX). A fiscalizada apurou os preços parâmetros e os ajustes considerando cada uma das bolsas de referência separadamente, conforme os cálculos descritos no item 1.47, e comparou os ajustes entre uma e outra. Ao final considerou como ajuste a ser realizado nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL o menor valor entre as duas referências. O quadro abaixo reproduz a aba da planilha que retrata o descrito neste item. Fl. 10957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 12 1.51 Foram conferidos os cálculos realizados, de acordo com as fórmulas constantes das planilhas de todos os produtos e não foram encontrados erros aritméticos. Foram também conferidos os valores informados de cotações das planilhas com aqueles fornecidos pelas bolsas. 1.52 Entretanto, dos exames realizados, foi constatado que os valores correspondentes aos ajustes reportados pela fiscalizada como ajustes de custos de intermediação, ajustes estes que reduziram os preços parâmetros das operações utilizados para os cálculos de preços de transferência pelo método Pecex, não estão amparados pela legislação de regência. (...) 2 – DA LEGISLAÇÃO E DO DIREITO (...) 2.3 - Desde o ano-calendário de 2013, com as alterações produzidas pela Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012, na lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no caso de exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, as pessoas jurídicas devem aplicar o método do preço sobre cotação no exterior (Pecex), conforme estatuído no §9º do art. 19 e definido no art. 19-A da referida lei: (...) 2.4 O texto legal explicita que nos casos de exportação (para pessoas vinculadas e outras situações) de commodities que estejam sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, as pessoas jurídicas devem aplicar o método Pecex. Tal método corresponde aos valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos em ambientes de divulgação de cotações (bolsas) internacionalmente reconhecidos. Assim, de acordo com a lei, os preços dos produtos exportados pelo contribuinte serão comparados com as cotações provenientes das bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas quando exportado para: a) pessoas físicas ou jurídicas vinculadas; b) residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação favorecida; ou c) pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por Fl. 10958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 13 regimes fiscais privilegiados. A Vale S.A se enquadra no item (a), pois exporta produtos definidos como commodities cujos preços estão sujeitos a preços cotados em bolsas de mercadorias e futuros para a sua vinculada, a Vale International S.A. A Vale International S.A se enquadra como pessoa vinculada à fiscalizada, em razão do disposto no art. 23, inciso IV da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (vide itens 1.15 e 1.16). 2.5 A fim de disciplinar o disposto na Lei 9.430, de 1996, conforme o §6º do art. 19-A, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº 1.312, de 28 de dezembro de 2012. No que concerne ao método Pecex, importa reproduzir aqui os artigos 34 a 36-A do referido ato legal7: (...) 2.6 O texto da instrução normativa é claro no sentido previsto em lei de apuração de preços parâmetros a partir de referências de mercado emanados por bolsas de mercadorias para o método Pecex. A partir do preço divulgado pela bolsa, a pessoa jurídica sujeita ao método pode realizar ajuste sobre esse preço relativo a um prêmio, a teor do art. 34, §7º da IN RFB nº 1.312/2012. Tal prêmio tem relação com características dos produtos, gerando um ágio ou deságio sobre o preço de referência na bola. Cabe enfatizar que o prêmio, a teor do §7º do art. 34 é decorrente de avaliação de mercado, positiva ou negativa, que deve ser adicionado ou diminuído à cotação de bolsa internacional ou do instituto de pesquisa, a que se refere o art. 36, para se obter o preço recebido pelo exportador, e devem ser consideradas, inclusive, as variações na qualidade, nas características e no teor da substância do bem vendido. 2.7 De acordo com o §9 do art. 34 da IN RFB nº 1.312/2012, além do prêmio, as pessoas jurídicas exportadoras sujeitas à apuração de preços de transferência pelo Pecex, também podem realizar ajustes correspondentes às diferenças entre o valor suportado pelo vendedor e às especificações de contrato padrão estabelecidas pela bolsa de mercadorias e futuros ou em instituições de pesquisa setoriais, tendo em vista as condições específicas de negócios, condições de venda - Incoterm, de conteúdo e de natureza física. Ou seja, poderão ser realizados ajustes desde que haja diferenças entre o valor cujo ônus seja do vendedor e determinadas especificações do contrato padrão estabelecido pela entidade de referência de preços. Assim, se o preço de referência cotado nas bolsas de mercadorias e futuros reflete um Incoterm com frete, e o preço de venda do exportador for FOB, há a possibilidade de se ajustar o preço parâmetro, reduzindo-o, pelos valores de frete. Tais ajustes, a teor do §13, do art. 34 da IN RFB 1.312/2012, devem ser feitos a partir de referências com partes não vinculadas. Caso não existam operações próprias da pessoa jurídica domiciliada no Brasil com pessoas não vinculadas, poderão ser utilizadas pesquisas efetuadas por empresa ou instituição de notório conhecimento técnico com base em publicações técnicas ou banco de dados internacionalmente reconhecidos, conforme o §14 do art. 34 da IN RFB 1.312/2012. Fl. 10959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 14 2.8 Quando a IN RFB nº 1.312 de 2012 foi publicada, em 31 dezembro de 2012, os ajustes correspondentes a variáveis diversas do prêmio de mercado, estavam circunscritas ao custo de transporte ao porto de destino e as influências climáticas nas características do bem. Com a modificação do §10 do art. 34 da referida instrução, pela IN RFB 1.395 de 2013, passaram a ser passíveis de ajustes outras variáveis (listadas na transcrição do item 2.5), incluindo os custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, conforme o inciso IV do § 10 da instrução normativa. Com a modificação efetuada pela IN RFB nº 1.568, de 5 de junho de 2015, o inciso IV do §10 passou a ter a seguinte redação: custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. Ou seja, considerando que os exportadores não terão em seus preços de venda no mercado físico tais elementos, a norma confere a possibilidade de os preços parâmetros serem ajustados com a dedução dos custos cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidos. 2.9 Assim, em relação a possibilidade de dedução de custos de intermediação como uma variável de ajuste aos preços parâmetros, a condição é que tais custos tenham sido cobrados das bolsas de mercadorias e futuros. 2.10 O exame do conjunto normativo conduz ao entendimento de que o método Pecex busca comparar o preço de venda do exportador da commodity com referências de mercado: preços públicos, decorrentes das forças de demanda e oferta, divulgados por bolsas de mercadorias e futuros. Tais preços podem sofrer ajustes correspondentes a um prêmio, proveniente de avaliação de mercado, e decorrente das características do produto negociado. Além do prêmio, as pessoas jurídicas exportadoras sujeitas a apuração do Pecex podem realizar ajustes relativos a outras variáveis, que representem divergências entre o contrato padrão da instituição de referência de preços e o valor que é suportado pelo vendedor. Tais ajustes, dentre eles os custos de intermediação, tem relação com as referências de mercado comparadas com o preço de exportação, não representando medidas de eficiência de participantes do mercado, muito menos a da própria empresa vinculada. 2.11 Por fim, para o cômputo dos valores a serem adicionados às bases de cálculo, a legislação vigente considera satisfatória a comprovação das operações, e consequentemente a não necessidade de ajustes de adição aos tributos, se o preço parâmetro médio de mercado divirja em até 3% (três por cento), para mais ou para menos, do preço praticado médio ponderado, conforme art. 51 §2º da IN RFB nº 1.312, de 2012. 3 - ANÁLISE DOS FATOS E DETERMINAÇÃO DA INFRAÇÃO: AJUSTE INDEVIDO DE CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO SOBRE OS PREÇOS PARÂMETRO Fl. 10960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 15 3.1 A fiscalizada realizou ajustes redutores aos preços parâmetros dos produtos minério de ferro, pelota, manganês e cobre, vinculados a supostos custos de intermediação que não encontram guarida na legislação atinente aos preços de transferência. 3.2 - Foi constatado que a fiscalizada utilizou o percentual de 5,5% a título de custos de intermediação como redutor dos preços parâmetros (após ajustes de prêmio e frete), o que desrespeita o comando previsto na legislação tributária para todos os produtos exportados sujeitos ao método Pecex (seção 2). 3.3 Conforme o relato da primeira seção deste termo, a fiscalizada forneceu as memórias de cálculo dos preços de transferência em resposta à segunda intimação (item 1.7), para o ano-calendário de 2015. Posteriormente, a fiscalização obteve as planilhas com os cálculos para o ano-calendário de 2016 (itens 1.22, 1.23 e 1.25). Todas as planilhas contêm as fórmulas que possibilitam apurar a comparação entre os preços praticados e os preços parâmetros ajustados, e consequentemente o valor do ajuste que deve ser realizado para cada operação. Os preços praticados correspondem aos valores das vendas efetivas da Vale S.A para a Vale International S.A seguindo a modalidade prevista no contrato de compra e venda de minérios entre as duas entidades vinculadas. Está comprovado que as planilhas com os cálculos apresentados pela fiscalizada de todos os produtos sujeitos ao método Pecex sofreram ajustes redutores dos preços parâmetros num percentual de 5,5% após os ajustes pelo prêmio e frete. Retomam-se aqui os questionamentos realizados na primeira seção, no item 1.19: a) o ajuste do custo de intermediação, no percentual de 5,5% aplicado pela fiscalizada sobre os preços parâmetros (já ajustados pelo prêmio e pelo frete) de todos os produtos que foram submetidos ao método Pecex está de acordo com o que determina a legislação tributária? b) o documento emanado pela E&Y “Análise de Ajustes Referentes a Custos de Intermediação” é hábil para comprovar o referido ajuste para o cálculo dos preços de transferência? c) a metodologia adotada pela E&Y é aplicável aos anos sob fiscalização?; d) a metodologia adotada pela E&Y é consistente? 3.4 De forma a responder a primeira questão acima, a fiscalização confrontou, em primeiro lugar, a documentação apresentada como suporte para a dedução dos alegados custos de intermediação com o que prevê a legislação. O exame do documento, elaborado pela consultoria E&Y “Análise Ajustes Referente a Custos de Intermediação”, de 3 de dezembro de 2013, revela que tal documento não confere o suporte legal para a dedução que a fiscalizada realizou em seus controles de preços de transferência nos anos-calendário de 2015 e 2016. Conforme já explanado na seção 2, a condição para que possa ser realizada tal ajuste redutor é que os custos de intermediação tenham sido cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros. E não é isso que foi apurado pela fiscalizada, nem tampouco consta do relatório elaborado pela E&Y. Em nenhum documento apresentado pela fiscalizada, nem no relatório produzido pela E&Y há menção a custos de intermediação cobrados das bolsas de mercadorias e futuros. Fl. 10961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 16 Assim, a) o ajuste do custo de intermediação, no percentual de 5,5% aplicado pela fiscalizada sobre os preços parâmetros (já ajustados pelo prêmio e pelo frete) de todos os produtos que foram submetidos ao método Pecex está de acordo com o que determina a legislação tributária? Resposta: Não. A fiscalizada apresentou documentação que não confere suporte para a dedução de custos de intermediação, assim entendidos aqueles cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidos. O relatório emanado pela E&Y apresenta metodologia de forma a se apurar um valor comparável de margem bruta proveniente de traders que seriam similares à Vale International. O tal valor comparável, índice de margem bruta, foi obtido após pesquisas em demonstrações de resultados de empresas que seriam similares à Vale International. Ora não é essa espécie de custo de intermediação que está prevista na norma tributária. Ou seja, a apuração do custo de intermediação, apesar de toda a documentação elaborada pela consultoria tributária, está em total desacordo com o que prevê a legislação. A própria fiscalizada revela na planilha correspondente a apuração dos preços de transferência do minério de ferro que não há certeza da higidez dessa dedução. Com efeito, a planilha contida no arquivo “VALE TP 2016” que contém a apuração dos ajustes de preços de transferência de exportação para o minério de ferro do ano de 2016, entregue pela fiscalizada durante a ação fiscal (item 1.24) apresenta na aba relativa a apuração pela bolsa Corex uma caixa de comentários na coluna correspondente ao custo de intermediação. Nesse comentário está escrito: “Fixo a 5,5% É um assunto que esta em discussão pois a catoação (sic) não tem o teor de intermediação. A decisão se continua ou não poderá sair até o final do ano.”. A figura, a seguir ilustra o que está contido no arquivo que faz parte do presente processo administrativo. A diligência efetuada na E&Y também demonstra que a consultoria tem ciência de que o que prevê a norma tributária para efeito de dedução dos custos de intermediação, ou seja, o previsto no inciso IV, §10 do art. 34 da IN RFB 1.312, de 2012, diverge da metodologia e pesquisa realizada que foi utilizada pela fiscalizada. No documento obtido durante a diligência na E&Y (item 1.41), a consultoria manifesta nas páginas 11 e 12 do relatório TR-077/2020, de 27 de junho de 2018, uma espécie de ressalva ao seu relatório, mas que aponta para a divergência entre o que consta na legislação tributária e a apuração realizada. No penúltimo parágrafo da página 11, a E&Y afirma que “Com a entrada em vigor na IN RFB 1.568/15, que alterou os artigos 16 e 34 da IN RFB 1.312/2012, a Receita Federal do Brasil (RFB) manifestou o posicionamento de considerar como custo Fl. 10962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 17 de intermediação, para fins de aplicação do PCI e do Pecex, somente os valores cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas” (grifei). Na página seguinte, ao defender a aplicação da metodologia de se apurar supostos custos de intermediação, a consultoria indicou que “o presente estudo tem como propósito determinar o intervalo de margens que seriam aceitas para fins de apuração do custo de intermediação, assim como racional e premissas adotadas para esse fim, sem levar em consideração as possíveis discussões administrativas e judiciais associadas à aplicação das disposições contidas na IN RFB 1.568/15” Dessa forma, a dedução dos custos de intermediação feita pela fiscalizada, no percentual de 5,5% para todos os produtos sujeitos ao Pecex, não está de acordo com o comando legal e deve ser glosada dos controles de preços de transferência. 3.5 Ainda que o exame da norma tributária frente ao documento entregue pela fiscalizada possa ser argumento suficiente para a reprovação do ajuste por ela efetuado, foram realizadas outras análises qualitativas acerca da higidez da documentação (relatório emanado pela E&Y), apresentado pela fiscalizada como suporte para a dedução dos custos de intermediação nos cálculos dos preços de transferência em 2015 e 2016. Os exames qualitativos dizem respeito à análise do documento “Análise de Ajustes Referente a Custos de Intermediação” e à diligência realizada na empresa de consultoria E&Y, incluindo a entrevista com o sócio que participou da elaboração do documento. Conforme já descrito no item 1.18, a E&Y foi contratada pela fiscalizada no final do ano de 2013 para determinar o ajuste apropriado para os custos de intermediação. A conclusão do relatório, a partir da utilização do intervalo interquatil superior dos percentuais de margens brutas de cinco empresas (eleitas como comparáveis) e apuradas no intervalo de 2008 a 2012, foi a de que a fiscalizada poderia utilizar o percentual de 5,5% a título de custos de intermediação. 3.6 A premissa utilizada pela fiscalizada e pela empresa de consultoria contratada é de que seria possível a dedução de custos de intermediação, assim entendidos aqueles provenientes do exercício da atividade de intermediação no mercado de commodities. O relatório fundamenta-se em método de busca de preços comparáveis conforme metodologia da OCDE. Nesse ponto, importa ressaltar que a norma brasileira não traz previsão para tal aplicação. Para fundamentar a escolha da metodologia adotada, diante da inexistência de operações com partes não relacionadas que pudessem ser utilizadas, a consultoria e a fiscalizada se apoiam nos dizeres do §14 do art. 34 da instrução normativa: § 14. Na ausência de operações próprias da pessoa jurídica domiciliada no Brasil com pessoas não vinculadas, poderão ser utilizadas pesquisas efetuadas por empresa ou instituição de notório conhecimento técnico com base em publicações técnicas ou banco de dados internacionalmente reconhecidos. A empresa de consultoria E&Y poderia ser enquadrada como empresa ou instituição de notório conhecimento técnico, tal qual o comando do texto legal? Ainda que a E&Y seja reconhecida como uma das Big4 no mercado global de auditoria e também no grande mercado global de Fl. 10963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 18 consultoria, não há elementos que indiquem, na documentação apresentada, que a consultoria tenha notório conhecimento técnico acerca das especificidades do mercado das commodities exportadas pela fiscalizada. Outro ponto de questionamento acerca da aplicação do §14 do art. 34 diz respeito aos bancos de dados internacionalmente reconhecidos. Conforme o relatório, essa condição estaria atendida em razão da pesquisa realizada em bancos de dados que disponibilizam dados de demonstrações financeiras de empresas públicas e privadas, tais como a Compustat, Mergent’s Company, One Source, Amadeus e Oriana. Observe-se que na amostra final, os dados de receita e lucro bruto, para o cálculo da margem bruta, foram extraídos da Compustat. Ora, tais bancos de dados apenas armazenam as informações das demonstrações financeiras divulgadas para as entidades reguladoras (como a Securities and Exchange Commission – SEC) ou para o mercado. Tais bancos apesar de serem reconhecidos como fontes de pesquisa para acesso a dados financeiros e contábeis, não apresentam referências de preços de mercado para intermediação. 3.7 Além disso, há dúvidas razoáveis se o trabalho de consultoria tributária poderia chegar às conclusões que chegou, sem levar em consideração aspectos relevantes sobre o mercado de minérios na realização da sua análise. A análise de mercado decorrente de circunstâncias econômicas é citada pela própria OCDE (2010)8 como relevante para avaliação de preços comparáveis. No item 1.55 do guia da organização para preços de transferência é mencionado que os preços Arm´s Length podem variar em diferentes mercados, sendo relevante para a análise de comparáveis, entre outros fatores, o tamanho do mercado e o nível de competição nos mercados. Não há no relatório emanado pela consultoria E&Y uma linha sequer sobre a análise do mercado mundial de minérios. Também na oitiva do sócio da empresa de consultoria foi confirmado que não houve tal análise. Conforme já salientado na introdução, o mercado de minérios, em especial, o de minério de ferro, em que a fiscalizada (na condição de controladora) possui destaque, apresenta características de concentração. Há estudos e publicações que indicam que as três grandes fornecedoras de minério de ferro no mercado global, a fiscalizada, a RioTinto e a BHP controlam a oferta dos produtos, seguidas pela quarta maior, a Fortscue Metal Group (FMG). Segundo Milanez et al (2018)9, a “estrutura oligopólica do mercado de minério de ferro limita de modo importante a competição”. De acordo com Löf & Ericsson (2016)10, a Vale (22,5%), a BHP (20,1%), a Rio Tinto (19,9%) e a Fortscue (12,3%), juntas responderam por quase 75% da oferta mundial de minério de ferro no ano de 2015. Nesse mercado as grandes multinacionais realizam as vendas dos seus produtos de forma similar à Vale S.A. Ou seja, se utilizam de estruturas de controladas no exterior para realizar a venda direta dos seus produtos para os principais consumidores no mercado asiático. Há informações de que tanto a BHP como a RioTinto foram investigadas pela autoridade tributária da Austrália, em razão de irregularidades nos controles de preços de transferência para suas investidas localizadas em Cingapura que são centros de faturamento das multinacionais11. Ou seja, as grandes multinacionais do setor, que dominam a Fl. 10964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 19 oferta, empregam estruturas comerciais para as estratégias de vendas em que não há a participação de intermediários. Como então estabelecer preços comparáveis de supostos custos de intermediação da forma e metodologia adotadas pela empresa de consultoria? 3.8 Outro ponto que não colabora para o suporte probatório dos alegados custos de intermediação é a descrição e a operacionalização da metodologia empregada pela E&Y na identificação das empresas que seriam comparáveis à Vale International. Há indicações de que houve um viés na seleção das empresas que compuseram a amostra final das cinco entidades que serviram de base para o cálculo da faixa de margem bruta aplicada. Conforme o relatório da E&Y, nas páginas 17 e 18, quando é relatado o processo de pesquisa, é informado que tal processo seguiu cinco passos: código da indústria; financeira; atividade; independência; e palavras chave. Após tal processo de filtros e eliminações, conforme quadro apresentado na página 18, a E&Y indica ter chegado a 368 empresas. No parágrafo seguinte ao quadro, a empresa indica que realizou “revisão adicional da descrição do negócio das potenciais empresas comparáveis, para identificar entre as empresas selecionadas, as entidades que só realizam atividade puramente comerciais, sem atividades de valor agregado, tais como processo de acabamento de pequeno porte”. Adiante, na página 19, é declarado que foram identificadas cinco empresas de acordo com o critério de pesquisa. Ora, conforme já abordado inicialmente (item 1.18), o processo de seleção da amostra não se apresenta totalmente transparente e contém a possibilidade de estar enviesado a fim de se chegar a um possível resultado almejado previamente. No termo de depoimento, prestado pelo sócio da E&Y, em resposta à questão sobre o critério para se chegar às cinco empresas, o Sr Marcio Roberto de Oliveira não esclareceu a questão. Afirmou que iria verificar com o “time da E&Y dos USA à época”. Afirmou ainda que quando faz esse trabalho atualmente, verifica riscos e funções e a partir desse estudo aplica filtros e encontra empresas que podem ser comparáveis. Em seguida, faz uma análise técnica, “onde são descartadas informações que não podem ser utilizadas como comparáveis”. Entretanto, no relatório em questão, a eleição das cinco empresas que foram utilizadas para o cálculo das margens brutas não está devidamente explicada. Não há uma descrição apropriada do último passo que resultou na eliminação de 363 empresas (das 368 iniciais, restaram cinco). A manifestação na página 21 do relatório que indica que a conclusão pela utilização do quartil superior de 5,5% “foi realizada após discussão com o cliente” é outro indicativo de viés, não isento. A forma de apresentação do relatório com a descrição não totalmente transparente acerca da eleição das cinco empresas juntamente com a manifestação de que houve um processo de decisão em conjunto com o cliente (fiscalizada) também aponta pela rejeição do relatório como instrumento capaz de suportar as deduções realizadas. 3.9 É de se destacar também que a metodologia empregada pela empresa de consultoria, para elaboração do relatório em 2013, considerou para o cálculo das Fl. 10965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 20 margens brutas o período de 2008 a 2012, e que sua a conclusão (índice de 5,5%) foi aplicado nas apurações dos anos de 2015 e 2016. Ora, os cálculos para 2015 e 2016 não deveriam ter sido atualizados? Pressupõem-se os mesmos percentuais de referência, cuja fonte foi a média ponderada de cinco empresas no período de 2008 a 2012? 3.10 A utilização de margens brutas de empresas que supostamente seriam comparáveis à Vale International é outro fator a ser questionado. Ainda que possa haver um suporte teórico (guia da OCDE) para utilização de margens brutas como indicador do método TNMM, é preciso levar em conta que tal indicador contábil contém elementos que não auxiliam na comparabilidade, considerando suas especificidades e as bases em que foi apurado. Ora, margem bruta é a razão entre o lucro bruto e receitas da entidade. O lucro bruto é apurado a partir da dedução dos custos de produtos vendidos da receita. Todas as empresas contêm estruturas de custos semelhantes? A busca foi por empresas comerciais de minérios, mas o que consta no relatório indica a escolha de empresas que realizam atividades de vendas de produtos elaborados (siderurgia). São comparáveis? Outra questão, é que a fonte das informações contábeis foi a base americana Compustat. Não é informado se as demonstrações que foram objeto dos cálculos correspondem aos dados consolidados (há holding na amostra) ou individuais. Não há descrição acerca do padrão contábil em que tais demonstrações foram reportadas (USGAPP? IFRS? GAAP Local?). A Vale Interanational apura seus resultados e posição financeira de acordo com o padrão contábil da Suíça. Além de todas essas questões, verifica-se que as cinco empresas eleitas, conforme o Anexo I do relatório, apresentam atividades que se distinguem consideravelmente da atividade de uma comercializadora de minérios como a Vale International. Na página 27 do relatório, consta que a Empire Resources “dedica-se principalmente à compra, venda e distribuição de produtos de alumínio e aço semi-acabados (...) obtém maior parte de suas receitas com a venda de produtos de alumínio semi- acabados, que são produzidos”. Na página 29, a Onoken Co, “é uma empresa principalmente envolvida em produtos siderúrgicos”. Na página 30, a Shinsho Corporation, é apresentada como tendo atividade principal a venda de produtos de metal. “A empresa possui cinco segmentos de negócios. O segmento de aço(...). O segmento de máquinas e de informações fornece máquinas industriais, maquinaria química (...)”. Ou seja, a utilização de margens brutas tal qual apresentado no relatório também não colabora para a sustentação probatória sustentada pela fiscalizada. Observe-se por fim que em consultas na internet há indícios de que a Onoken Co realiza atividades industriais (siderurgia), o que comprometeria ainda mais a escolha das margens brutas para efeitos da comparabilidade pretendida.12 3.11 A dedução pretendida pela fiscalizada não encontra amparo na legislação. Apesar da entrega da documentação relativa à prestação de serviço de consultoria fornecido pela E&Y, tal relatório não comprova a necessidade do ajuste de acordo com o que prevê a legislação. O que se desnuda é a tentativa de se expurgar do preço parâmetro já ajustado pelo prêmio e pelos encargos do frete, custos suportados pela Vale International em Fl. 10966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 21 sua atividade de venda dos minérios. Não é razoável, ou melhor, não é admissível, que a fiscalizada (exportadora) possa realizar ajustes ao preço parâmetro de forma a expurgar efeitos de fatores que segundo seu entendimento teriam afetado a cotação de seus produtos de forma hipotética13. 3.12 Assim, retomando as perguntas anteriores, b) o documento emanado pela E&Y “Análise de Ajustes Referentes a Custos de Intermediação” é hábil para comprovar o referido ajuste para o cálculo dos preços de transferência? Resposta: Não. Em virtude da sua não aderência à legislação e em razão do que foi exposto nos itens 3.5 a 3.10; c) a metodologia adotada pela E&Y é aplicável aos anos sob fiscalização? Resposta: Não. Também em razão da não aderência à legislação e ao que foi exposto nos itens 3.5 a 3.10; e d) a metodologia adotada pela E&Y é consistente? Resposta: Não. Conforme exposto nos itens 3.8 e 3.10, a metodologia empregada pela empresa de consultoria carece de consistência. 3.13 São, portanto, provas da dedução indevida de custos de intermediação: a) as planilhas de apuração de preços de transferência entregues pela própria fiscalizada que mostram a utilização do percentual de 5,5% como redutor dos preços parâmetros, após os ajustes do prêmio e de encargos de frete; b) as intimações e as respostas da fiscalizada acerca dos questionamentos sobre a aplicação do percentual de 5,5% de custos de intermediação nos controles de preços de transferência dos anoscalendário de 2015 e 2016; c) o relatório emanado pela consultoria E&Y “Análise de Ajustes Referentes a Custos de Intermediação, de 3 de dezembro de 2013 (TR-1081/2014); d) a diligência com as intimações e respostas da consultoria E&Y; e) o depoimento prestado pelo sócio da consultoria E&Y durante a diligência; f) as ECF dos anos-calendários de 2015 e 2016 (ECF de 2015 retificadora transmitida em 20/08/2018, às 18:14; e ECF de 2016 retificadora transmitida em 5/02/2018, às 18:08). 3.14 Diante de toda a argumentação acima e das provas coletadas durante o procedimento de fiscalização, é de se concluir que a fiscalizada descumpriu o comando legal e se utilizou de dedução indevida de custos de intermediação sobre os preços parâmetros no cálculo dos preços de transferência pelo método Pecex para os produtos minério de ferro, pelota, manganês e cobre. 4- BASE DE CÁLCULO E LANÇAMENTO DE OFÍCIO 4.1 - Os valores que compõem as bases de cálculo dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da contribuição social, ora lançadas de ofício, foram obtidos a partir dos documentos informados pela própria fiscalizada: ECF e planilhas eletrônicas entregues durante o procedimento de fiscalização. 4.2 Em razão da infração relatada neste termo, foram elaboradas novas planilhas e apurados novos valores de ajustes de preços de transferência a serem adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. As novas planilhas são idênticas àquelas fornecidas pela fiscalizada com exceção da dedução do ajuste a título de custos de intermediação. Em cada uma das planilhas dos produtos exportados pela fiscalizada foram eliminados os valores correspondentes às colunas com o Fl. 10967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 22 percentual de 5,5% e o respectivo ajuste em Reais. Com essa glosa, foram obtidos novos preços parâmetros que comparados aos preços praticados elevaram os ajustes de preços de transferência a serem adicionados ao lucro para efeito do lucro real e ao resultado ajustado para cômputo da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido. As planilhas que são base para a autuação têm os mesmos nomes das planilhas entregues pela fiscalizada com a adição do termo “_AUTUAÇÃO” no final da descrição e estão juntadas ao processo administrativo deste auto de infração. 4.3 A fiscalizada declarou na ECF correspondente ao ano-calendário de 2015 (linha 11 do registro M300) adição ao Lucro Líquido para cômputo do lucro real referente a ajustes de preços de transferência o valor de R$ 1.357.540.589,45. O mesmo valor foi lançado como adição no cômputo da base de cálculo da CSLL (linha 11 do registro M350). Desse total, R$ 1.349.987.214,22 correspondem aos ajustes das operações de exportação e que foram discriminados no registro X300 da ECF. 4.4 Já na ECF correspondente ao ano-calendário de 2016 a adição a título de ajustes de preços de transferência às bases do IRPJ e CSLL foi de R$ 560.315.487,46 (cf. linha 11 dos registros M300 e M350). Desse total, R$ 551.869.824,95 correspondem aos ajustes das operações de exportação que foram discriminadas no registro X300 da ECF do ano-calendário de 2016. 4.5 De acordo com as apurações dos novos preços de transferência com a glosa dos custos de intermediação, foram calculados valores a serem adicionados às bases, ou seja, a partir da diferença entre a coluna “Total de Ajustes com a glosa dos Custos de Intermediação” e a coluna Total de Ajustes de exportação na ECF” do quadro demonstrativo a seguir. Assim, foram adicionados de ofício, a título de ajustes de preços de transferência na exportação, os valores de R$3.271.465,18 nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no ano calendário de 2015, e de R$ 3.071.723.865,17, no ano-calendário de 2016, conforme o quadro demonstrativo a seguir. Inconformada com a autuação, a interessada apresentou Impugnação apresentando preliminares de nulidade e argumentos de mérito que não fora acolhidos pela autoridade julgadora de 1ª instância, à vista da emente a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016 INCENTIVOS COM BASE NO LUCRO DE EXPLORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOMPOSIÇÃO NO CASO DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Fl. 10968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 23 No caso de lançamento de ofício, não se admite a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo dos incentivos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2015, 2016 NORMA INFRALEGAL. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIOS COM EFEITOS ONERATIVOS. EFICÁCIA SIMILAR À DE ALTERAÇÃO LEGAL. SÚMULA STF 584. A alteração de critérios jurídicos por norma infralegal segue, por analogia, o entendimento expresso na Súmula STF 584, o que significa a aplicabilidade do texto vigente no último dia do ano civil a todos os negócios e atos jurídicos ocorridos no ano-base. Portanto, no caso do ano-base de 2015, as regras para apuração de ajustes de preços de transferência sob as regras do Pecex serão aquelas constantes da IN nº1.312/2012, com as alterações introduzidas pela IN nº1.568/2015. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DE COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. Alegações de inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária não podem ser oponíveis na esfera administrativa, por ultrapassar os limites da sua competência legal. Cabe à autoridade administrativa cumprir a determinação legal, aplicando o ordenamento vigente às infrações concretamente constatadas. O mesmo se aplica às alegações de ofensa a princípios consagrados, implícita ou explicitamente, na Carta Magna. Tais princípios dirigem-se aos órgãos legiferantes e, portanto, deve-se pressupô-los devidamente observados nas normas vigentes. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2015, 2016 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se à tributação da CSLL solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. Portanto, o decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimada da decisão de 1ª instância em 17/06/2020 (e-Fls. 10.349), a interessada apresentou Recurso Voluntário (e-Fls 10.352 e ss) em 16/07/2020. Fl. 10969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 24 Em sede de recurso, a contribuinte apresenta os seguintes tópicos, no extenso instrumento petitório, que serão enfrentados no voto: I.1 – DAS NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS (IRPJ E CSLL) BEM COMO DO ACÓRDÃO OBJETO DO PRESENTE RECURSO I.1.1 - DAS NULIDADES EM VIRTUDE DE VÍCIOS INSANÁVEIS DURANTE O PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO; I.1.2 – DA ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO-VIOLAÇÃO AO ARTIGO 146 CTN I.1.3 – DA NULIDADE DA R. DECISÃO RECORRIDA POR FALTA DE MOTIVAÇÃO E CERCEAMENTO DO DIREITO DA RECORRENTE À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO I.1.4 – DA NECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO DA VISA PARA VIABILIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DA RECORRENTE II – DA LEGALIDADE DOS MÉTODOS E CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA RECORRENTE PARA AFERIÇÃO DOS PREÇOS PARÂMETROS – DA CORRETA DEDUÇÃO DOS CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO II.1 – DA NECESSIDADE DESTE E. CARF AFASTAR A APLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA QUE DESBORDA DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS REGULAMENTADORAS DA MATÉRIA II.2 – DA IMPOSSIBILIDADE DE INSTRUÇÃO NORMATIVA DESBORDAR O TEXTO LEGAL, A EXEMPLO DO QUE FEZ A IN Nº 1.568.15 II.3 – DO FUNDAMENTO LEGAL DA DEDUTIBILIDADE DE CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO. DO CONCEITO DE PRÊMIO DE MERCADO E A EXTENSÃO DO MÉTODO DE COMMODITIES II.4 – DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 43, CAPUT E INCISOS I E II, DO CTN, BEM COMO DO ART. 2º, DA LEI Nº 7.689/90 – DO CONCEITO LEGAL DE RENDA Fl. 10970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 25 II.5 – DOS FUNDAMENTOS DA DEDUTIBILIDADEE DOS CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO A PARTIR DA CONFORMAÇÃO INTERNACIONAL DO PRINCÍPIO DO ARM´S LENGHT III – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DECORRENTE DA APLICAÇÃO DA IN Nº 1.568/15 AO ANO CALENDÁRIO DE 2015 IV – DO CARÁTER SUGESTIVO DOS MÉTODOS DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA IV – DAS INDEVIDAS LIMITAÇÕES ENVOLVENDO O MÉTODO PECEX E NÃO EXISTENTES EM OUTROS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA V – DA LEGITIMIDADE DO PARECER EMITIDO PELA EY E DA ADEQUAÇÃO E ADERÊNCIA DO RESULTADO OBTIDO À SITUAÇÃO DA RECORRENTE V.I – DA INSUBSISTÊNCIA DAS SUPOSTAS INADEQUAÇÕES AVENTADAS PELA FISCALIZAÇÃO VI – DO EQUÍVOCO DOS CÁLCULOS ELABORADOS PELA FISCALIZAÇÃO VI.1 – DA DESCONSIDERAÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS A QUE A IMPUGNANTE FAZ JUS, REDUTORES DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ VI.2 – DA DESCONSIDERAÇÃO DOS VALORES DOS CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO COBRADOS PELAS BOLSAS DE MERCADORIAS E FUTUROS VII – DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTA NO PERCENTUAL DE 75% Em seguida, a doutra PGFN fora intimada para apresentar contrarrazões recursais, tendo se manifestado em petição de e-Fls. 10.495 e ss, na qual contesta todos os argumentos da recorrente, pugnando pela improcedência do recurso. No dia 18/09/2020, a recorrente apresenta uma nova petição, requerendo a juntada de um novo Laudo Técnico, dessa vez elaborado pela CRU International Ltda. Aduz que, após exame do caso concreto, a CRU aferiu que os custos de intermediação para o ano de 2015 Fl. 10971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 26 seria entre 2,7 e 8,4% (o que gera um percentual médio de 5,55%), e, no ano de 2016, entre 2,7 e7,1% (percentual médio de 4,9%, o que se aproxima do laudo da EY. É o relatório. VOTO Conselheiro Andressa Paula Senna Lísias, Relatora ad hoc Como Relatora ad hoc, sirvo-me da minuta do voto elaborada pelo relator original, Conselheiro André Severo Chaves, a qual havia sido inserida no diretório corporativo deste C. CARF e foi submetida à votação no Colegiado, não refletindo a minha convicção a respeito dos temas abordados, com exceção à alegação quanto à redução do incentivo fiscal: Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto nº 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço. PRELIMINARES DE NULIDADE Da arguição de nulidade do auto de infração em razão da realização de diligências junto a empresa de auditoria Um dos argumentos preliminares apresentados pela recorrente, trata-se da arguição de nulidade do auto de infração em decorrência das diligências realizadas diretamente à empresa de auditoria EY. A recorrente argumenta que o agente fiscal teria excedido seus poderes legais de investigação ao intimar a empresa de consultoria Ernest&Young a apresentar documentação e justificar o relatório de sua lavra que serviu de base para o cálculo do “custo de intermediação”. Faz referência ao rol de entidades referidas no art. 197 do Código Tributário Nacional as quais estariam obrigadas a “prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros”. Fl. 10972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 27 Como já destacado na decisão recorrida, o procedimento adotado encontra respaldo legal no art. 2º do Decreto-Lei nº 1.718/1979, que assim dispõe: Art 2º Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob a administração do Ministério da Fazenda, ou, quando solicitados, a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de Registro, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as companhias de seguros, e demais entidades, pessoas ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a mesma fiscalização. Carece de fundamento lógico e jurídico afirmar que o Decreto-lei que baseia o Regulamento do Imposto de renda não poderia flexibilizar o rol taxativo previsto no artigo 197, do CTN, diploma ao qual foi conferido status de Lei Complementar”. Isso porque, basta a simples leitura do art. 197, VII, CTN, para constatar que o dispositivo remete expressamente à legislação ordinária a ampliação do rol previsto nos incisos anteriores, concluindo-se, pois, que a enumeração não é taxativa e sua ampliação não requer Lei Complementar. No contexto do procedimento fiscal, infere-se que a empresa de consultoria em questão se enquadrava no subconjunto das “demais entidades, pessoas ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a mesma fiscalização”, portanto, não há qualquer ilegalidade no procedimento. Portanto, rejeito a preliminar de nulidade. Da arguição de nulidade por alteração do critério jurídico Em seguida, a recorrente alega que teria havido alteração de critério jurídico, haja vista que em procedimento fiscal anterior, que analisou fatos geradores relativos ao período de 2013 e 2014 – quando a empresa adotava os mesmos procedimentos –, houve a conclusão sem lançamento de ofício. Invoca violação ao disposto no art. 146 do CTN. Penso que tal alegação também não merece prosperar. Fl. 10973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 28 Inicialmente, cabe recordar que as operações de venda de commodities foram realizadas em diferentes momentos no tempo. Cada uma das operações constituiu um negócio jurídico e cada exercício financeiro constituiu um fato gerador do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. No caso, não houve qualquer afronta ao art. 146, do CTN. A referida norma tem por escopo proteger o contribuinte de alterações que possam advir ao lançamento tributário já efetuado, provocadas pela adoção por parte da Administração Tributária de nova interpretação jurídica em torno do fato gerador e seus elementos, tudo com base no princípio da proteção da confiança do cidadão (contribuinte), que acredita e confia nas orientações e normas expedidas pela máquina administrativa e seus agentes. Os procedimentos fiscais cuidam de fatos geradores ocorridos em anos-calendário diversos, sendo este feito competente para o exercício mais recente. Destarte, ainda que se pudesse extrair qualquer critério daqueles procedimentos de investigação, não haveria vedação à mudança de critério no lançamento referente a fatos geradores posteriores ao encerramento das ações fiscais mencionadas pela autuada. Ademais, óbice intransponível à pretensão da recorrente reside na constatação de que objetiva derivar a expressão de um critério jurídico de uma inação, da ausência de lançamento. A impossibilidade de se extrair qualquer consequência jurídica da inação é particularmente relevante na esfera tributária, uma vez que a Administração Tributária atua sob a égide da legalidade estrita e tem o dever de motivação dos seus atos, o que não se coaduna com o estabelecimento de vínculo jurídico baseado em ausência de manifestação de vontade. Portanto, também rejeito esta preliminar de nulidade arguida. Da arguição de nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa Outra arguição de nulidade pleiteada pela recorrente trata da suposta falta de motivação e cerceamento do direito de defesa, em razão das seguintes omissões no acórdão recorrido: “i) não houve análise do Parecer elaborado pela Ernest & Young, estudo essencial para a Fl. 10974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 29 compreensão do presente caso; ii) não houve exame dos argumentos relativos à ilegalidade da IN RFB nº 1.568/2015, a qual impôs condições que desbordam o texto legal e acarretam majoração indevida de tributo; iii) não houve manifestação quanto ao ponto veiculado pela Recorrente, no sentido de que apenas o percentual que exceder o valor de 3% poderá ser tributado.”. Quanto ao item “i”, foi explicitado na decisão que o exame do parecer elaborado pela empresa de consultoria teria a sua análise prejudicada, uma vez que se prestava a subsidiar ajuste não autorizado pela legislação. Ou seja, no entendimento da autoridade julgadora, não haveria que se realizar exames aprofundados do parecer, haja vista que partiu da premissa de que o ajuste era indevido. Entendo, portanto, que a questão foi enfrentada, tendo o julgador exposto argumentos capazes de infirmar uma conclusão. No tocante aos argumentos relativos à ilegalidade da IN RFB nº 1.568/2015, verifica-se que o relator esclarece que “falece a essa jurisdição competência para análise de matérias desse jaez”. Assim, verifica-se que a matéria também foi enfrentada. Ademais, correto o entendimento da autoridade julgadora da DRJ, que é vinculada às instruções normativas da Receita Federal. Já no que se refere ao item “iii”, vejamos o que alegou a contribuinte na Impugnação: Outra limitação do PECEX em comparação aos autos métodos se observa no que tange à margem de divergência. O art. 51, da IN nº 1.312/2012, estabelece a regra geral de que nenhum ajuste será exigido da pessoa jurídica na apuração de IRPJ e CSLL quando o preço ajustado, a ser utilizado como parâmetro, divirja em até 5% daqueles constantes dos documentos de importação e exportação. Entretanto, sem qualquer justificativa plausível, o §2º do aludido dispositivo limita a apenas 3% a margem de divergência na hipótese de importação ou exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. É dizer, apenas os contribuintes importadores ou exportadores de commodities que se sujeitem à cotação em bolsa de mercadorias e futuros internacionalmente conhecidas estão sujeitos à margem de 3%, enquanto todo os demais sujeitam-se à mais alargada margem de 5%. Trata-se de norma que dispensa tratamento distinto a contribuintes que se encontram na mesma situação e, por tal motivo, não merece prevalecer, devendo ser atribuído o tratamento mais benéfico (margem de 5%) a todos os contribuintes. Fl. 10975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 30 Mas ainda que se aplicasse a margem de apenas 3% ao caso de Impugnante, o que não se espera, revela-se sobremodo desproporcional e desarrazoado que nas operações em que a divergência seja de 2.9% nada seja tributado, ao passo que nas operações em que a divergência seja de 3.1% a integralidade do valor seja objeto de tributação. Ora, dúvidas não restam de que apenas o percentual que exceder o valor de 3% poderá ser tributado (no exemplo em questão, apenas 0,1% e não 3,1%). Adicionar o valor dos 3% em questão ao montante que ultrapassar tal percentual se revela tributação indevida, justamente por ferir a razoabilidade, a isonomia e a proporcionalidade, além violar frontalmente o artigo 51, § 2º, da Instrução Normativa 1.312/12. (...) E ao final requer: - ainda que se aplicasse a margem de apenas 3% ao caso de Impugnante, dúvidas não restam de que apenas o percentual que exceder o valor de 3% poderá ser tributado; Quanto a este ponto, em que pese a DRJ não ter se manifestado expressamente, entendo que não se trata de uma causa de cerceamento do direito de defesa, haja vista que pelo posicionamento adotado pela autoridade julgadora de que entendeu como indevido o ajuste no percentual de 5,5%, tal matéria torna-se prejudicial, sendo prescindível para o deslinde o exame do argumento subsidiário. Ademais, como será abordado adiante no mérito, a margem de divergência serve como um filtro de eficiência para que a fiscalização não promova ajustes em casos em que a divergência seja pequena. Contudo, quando ultrapassado esse percentual, o ajuste deve ser realizado de forma integral, não havendo que se falar tributação do valor remanescente, pois não se trata de uma norma de isenção, mas de uma norma de praticabilidade. Portanto, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida. DO MÉRITO Método Preço sob Cotação na Exportação – PECEX. Considerações Iniciais. Fl. 10976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 31 Antes de iniciar a as alegações da recorrente, cumpre apresentar alguns esclarecimentos iniciais sobre a sistemática de Preços de Transferências e especialmente sobre o método de cálculo denominado Preço sob Cotação na Exportação - PECEX. O controle dos preços de transferência objetiva regular as operações de exportação e importação entre entidades vinculadas ou que estejam domiciliadas em paraísos fiscais ou em localidades com tributação favorecida, visto que tais preços não são negociados em ambiente de mercado livre e, portanto, podem desviar-se daqueles que seriam acertados entre parceiros comerciais independentes em transações comparáveis nas mesmas circunstâncias. O desvio de preços pode trazer repercussões significativas nas esferas do direito societário, concorrencial e tributário. No âmbito fiscal, as manipulações de preços nas transações realizadas podem dar ensejo a profit shifting e, pois, à erosão da base tributária, o que explica a ampla previsão, nas diferentes jurisdições nacionais, de normas regulatórias, bem como a extensa dedicação da OCDE ao tema. As normas de controle de preço de transferência se orientam pela finalidade de assegurar que as empresas, em transações com partes vinculadas, sejam tributadas do mesmo modo que aquelas que se relacionam como partes independentes, em condições de mercado. É esse o critério de justiça adotado. O controle se instrumentaliza pela estipulação de critérios em Lei para encontrar preços parâmetro, e, por comparação com os preços efetivamente praticados, aferir se as transações foram precificadas dentro de limites que podem ser considerados consentâneos com preços de mercado (preços encontrados em operações entre partes independentes em livre negociação em mercado). Em caso negativo, o preço deve ser ajustado conforme critérios legais, para que os tributos sejam calculados sobre a base de incidência ajustada. No Brasil, o tratamento dos preços de transferência se iniciou com a promulgação da Lei n. 9.430/96, que fixou os seguintes métodos aplicáveis às exportações: (i) método de venda nas exportações (PVEx); (ii) Método de venda por atacado no país de destino, diminuído do lucro (PVA), (iii) Método de Preço de Venda a Varejo no país de destino, diminuído do lucro (PVV) e (iv) Método de Custo de Aquisição ou de Produção mais tributos e Lucros (CAP). Fl. 10977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 32 A Lei n. 12.715/12, oriunda da conversão da MP 563/2012, modificou a Lei n. 9.430/96, impondo os métodos Preço sob Cotação na Importação - PCI e Preço sob Cotação na Exportação - PECEX, respectivamente, para a importação e exportação de commodities, conforme disciplina os artigos 19, § 9º e 19-A, ambos da Lei nº 9.430/96. Passa-se, agora, ao exame das alegações. Das Alegações Principais de Mérito Inicialmente no tópico “I.1.4 - DA NECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO DA VISA PARA VIABILIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DA RECORRENTE”, a recorrente busca detalhar, antes de pugnar pela correta adequação dos preços de transferência, as atividades desempenhadas pela VISA e o motivo dessa se mostrar imprescindível para viabilizar a atividade desenvolvida pela Requerente. Apresenta longa explanação sobre a importância da VISA como um distribuidor de pleno direito que desempenha diversas funções e assume inúmeros riscos atrelados ao negocio de distribuição e negociação (marketing, preço, garantia, estoque, crédito etc). Aduz que é completamente incoerente desconsiderar o seu relevante custo de intermediação, ao tratar a VISA como um mero operador de bolsa de mercadorias, que não assumiria risco algum, não empregaria nenhum ativo e cujas funções seriam efetivamente limitadas. Ratifica que a logística das operações em comento não foi adequadamente analisada no acórdão Recorrido, quer seja pelo Relator, que nenhuma consideração teceu sobre a VISA, quer seja pelo i. Julgador Eduardo Fogaça, que realizou abordagem deveras superficial, sendo que ambos ignoraram o laudo da EY, o qual possui papel de fundamental relevo para demonstrar a imprescindibilidade da utilização da VISA. Penso que tal argumenta não merece prosperar. Analisando-se o relatório fiscal, verifica-se que o argumento principal para a exação fiscal foi que o ajuste realizado está em desacordo com o que determina a legislação, e que a metodologia utilizada carece de consistência. Desse modo, o reforço argumentativo da recorrente em insistir pela imprescindibilidade da VISA nas operações da recorrente, no meu sentir, e salvo melhor juízo, não Fl. 10978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 33 traz qualquer impacto na presente autuação, vez que o cerne da questão encontra-se na permissão e consistência dos ajustes realizados. Tanto que foi nesse ponto que a decisão recorrida se ateve. Contudo, mais a frente, a questão da VISA ainda será reabordada. Prosseguindo, a recorrente defende, ainda, que o direito ao ajuste em razão dos custos de intermediação decorreria diretamente da Lei n. 9.430/96. Segundo afirma, tais ajustes comporiam necessariamente os ajustes do “premio médio de mercado” previsto no art. 19-A, §1º da Lei. A argumentação se desenvolve a partir de longa apresentação sobre o conceito de prêmio, ao fim da qual conclui: ‘Adaptando-se essa noção ao conceito legal, que trata de ajustes para mais ou para menos, o prêmio seria praticamente equivalente ao termo "ajuste".’ E ainda: “Com base nisso, pode-se afirmar que o conceito de "prêmio médio de mercado" que melhor se adequa ao texto legal é o de: ajustes para mais ou para menos do preço cotado que reflitam as práticas de partes não relacionadas, em transações realizadas no mercado de commodities em negociações em bolsa ou fora dela.”. Após definir que prêmio equivale a ajustes, prossegue defendendo que esses ajustes devem compreender não apenas aqueles decorrentes de negociações em bolsa de valores, mas também os descontos e sobrepreços que costumam ocorrer entre partes não relacionadas em outros foros de negociação, por exemplo, exportações realizadas por intermédio de trading companies ou distribuidores. Diz que a necessidade de contemplar ajustes de operações fora de bolsa é uma decorrência inexorável da aplicação do método PECEX a produtos que não tem cotação na bolsa, o que infere do § 5º do mesmo dispositivo, que faz remissão ao § 1º. Assim, arremata: “se o regime de preços de transferência também considera como parâmetro para fins de obrigatoriedade da aplicação do PECEX, operações realizadas fora da bolsa, inclusive relativas a bens não cotados em bolsas de mercadorias e futuros, não há sentido em restringir-se o conceito de “prêmio médio de mercado” aos ajustes realizados em negociação em bolsa, sobretudo no que tange à Recorrente, que se encontra na condição de price taker.”. Diante do paradigma interpretativo que tece, conclui que “a IN 1.568/15 adotou indevida acepção restritiva do conceito de "premio médio de mercado", desbordando os limites impostos pela Lei no 9.430/96.”. Em síntese, o raciocínio desenvolvido é o seguinte: Fl. 10979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 34 1. Premio de mercado equivale a ajustes nos preços parâmetros encontrados pelo PECEX. 2. Os ajustes não podem ser apenas os de bolsa de valores porque o método se aplica a operações não realizadas em bolsa de valores. 3. Alguns tipos de negociações fora de bolsa tem custos de intermediação. 4. A IN n. 1.568/15, ao restringir os custos de intermediação aos inerentes a bolsa, violou a Lei n. 9.430/96. Em reforço a sua tese, alega que a IN RFB n. 1.568/2015 estaria em desacordo com o conceito legal de renda que se extrai do art. 43, caput e incisos I e II, do CTN e do art. 2º da Lei n. 7.689/88, pois importaria atribuir a pessoa jurídica receitas que levem a uma renda ou lucro que efetivamente não é seu. Também pugna pela configuração de ofensa a isonomia, defendendo que não cabe igualar o contribuinte que exporta para trader vinculada ao contribuinte que exporta a consumidor final por meio de bolsa de mercadorias e futuros. Prossegue, aduzindo que operações de exportação realizadas por meio de bolsas de mercadorias e valores e por meio de traders qualificados como distribuidores de pleno direito (full fledged distributor) são incomparáveis, pois a bolsa não se sujeita a qualquer risco, uma vez que sempre tem segura sua taxa remuneratória do serviço, enquanto o trader toma a propriedade do ativo, passando a submeter-se a todos os riscos de prejuízos, decorrentes da demanda, do preço e da eventual vinculação de contratos a índices futuros. Destaca reiteradas vezes que a VISA figura em condição muito mais abrangente do que a de um simples trader, tratando-se efetivamente de uma distribuidora de pleno direito (full flat distributor), motivo pelo qual os riscos assumidos são ainda mais significativos. Pois bem. Inicialmente, sobre a suposta inovação restritiva trazida pela IN n. 1.568/15, cumpre recordar que a redação original da IN n. 1.213/12 não estipulava ajustes por custos de intermediação. Somente veio a prevê-los a partir da alteração introduzida pela IN n. 1.395/13. Assim, por consectário lógico, não cabe dizer que a IN n. 1.568/15 trouxe restrição inédita. Fl. 10980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 35 Como a própria recorrente reproduziu em sua manifestação, a IN n. 1.312/12, editada para dar cumprimento ao art. 19-A, §6º da Lei n. 9.430/96, previa duas modalidades de ajustes. No paragrafo 7º, do art. 34, cuidou de avaliação de mercado sobre a commodity negociada, inclusive, as variações na qualidade, nas características e no teor da substância do bem vendido, que repercutem no preço, ensejando premio negativo ou positivo. Já no paragrafo 9º dispôs sobre ajustes relativos “às diferenças entre o valor líquido recebido pelo vendedor e às variáveis que são consideradas na cotação específica da commodity em bolsa de mercadorias e futuros, a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa setoriais”. A leitura dos dispositivos evidencia que as duas classes de variáveis aptas a ensejarem ajustes eram vinculadas a cotações em bolsa de valores ou em instituições de pesquisa setoriais. Destarte, a aventada “restrição” existia desde a origem da regulamentação, afastando-se a alegada de inovação por parte da IN n. 1.568/15. Não se olvide que o parágrafo 10, do art. 34, da Instrução Normativa, em todas as suas redações, se reportava e, ainda se reporta expressamente ao parágrafo 9º. In verbis: As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9º são (...). Uma vez que a leitura do parágrafo 10 deve-se fazer a partir da previsão do parágrafo 9º, que se refere a “variáveis que são consideradas na cotação específica da commodity” em bolsa ou em instituição de pesquisa setorial, a conclusão é de que os ajustes devem relacionar-se com as negociações em ambiente bursátil. Por derradeiro, observe-se que a redação original era ainda mais restritiva que a previsão da IN n. 1.568/15, que enumerava taxativamente as variáveis relevantes: o custo de transporte ao porto de destino e as influências climáticas nas características do bem. Dado que a correlação entre os ajustes e os aspectos da negociação em bolsa está presente na regulamentação desde sua origem, resta evidente que a nova redação do parágrafo 10 dada pela a IN n. 1.568/15 visou a conferir clareza as disposições, tornando inequívoco que os custos de intermediação capazes de ensejar ajustes são tão somente os “cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros”. Fl. 10981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 36 A interpretação defendida pela recorrente, portanto, não encontra fundamento nem mesmo na redação conferida pela IN n. 1.395/13, pois resulta de leitura isolada do parágrafo 10. Seria ainda menos compatível com a redação original, que enumerou exaustivamente as variáveis aptas a determinar ajustes. Nesse mesmo sentido, cumpre mencionar o trecho da Declaração de Voto do Julgador Eduardo Gabriel De Goes Vieira Ferreira Fogaça, da decisão recorrida, cuja análise é precisa: Esta declaração de voto tem por escopo esclarecer quanto à argumentação da contribuinte de que foi a IN RFB nº 1.568, de 2015, que a teria impedido de deduzir do preço de transferência o que ela denominou “custo de transação". Entendo que a lei nunca deu guarida à dedução por ela pretendida e, portanto, a regulação da IN RFB nº 1.312, de 2012, e suas alterações, deve ser lida neste contexto. Transcreve-se a lei: Art. 19-A. O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é definido como os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. § 1º Os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado, na data da transação, nos casos de exportação para: I - pessoas físicas ou jurídicas vinculadas; II - residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação favorecida; ou III - pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados. § 2º Não havendo cotação disponível para o dia da transação, deverá ser utilizada a última cotação conhecida. § 3º Na hipótese de ausência de identificação da data da transação, a conversão será efetuada considerando-se a data de embarque dos bens exportados. § 4º As receitas auferidas nas operações de que trata o caput ficam sujeitas ao arbitramento de preços de transferência, não se aplicando o percentual de 90% (noventa por cento) previsto no caput do art. 19. Fl. 10982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 37 § 5º Na hipótese de não haver cotação dos bens em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, os preços dos bens exportados a que se refere o § 1o poderão ser comparados: I - com os obtidos a partir de fontes de dados independentes fornecidas por instituições de pesquisa setoriais internacionalmente reconhecidas; ou II - com os preços definidos por agências ou órgãos reguladores e publicados no Diário Oficial da União. § 6º A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo, inclusive a divulgação das bolsas de mercadorias e futuros e das instituições de pesquisas setoriais internacionalmente reconhecidas para cotação de preços. 2. O método Pecex é aplicável exclusivamente aos bens ou direitos que estejam: (i) sujeitos a preços públicos (ii), cotados em bolsas de mercadorias e futuros e (iii) que tais bolsas tenham reconhecimento internacional. Esse é o caso das commodities exportadas pela contribuinte. O § 6º trouxe previsão específica para regulação da matéria pela RFB. 3. Na regulação da IN 1.312 o ajuste ao prêmio médio de cotação está no § 9º, cuja redação (seja na original, seja nas retificadas posteriormente) sempre se referiu a especificações do contrato subjacente à mercadoria exportada. Na redação dada pela IN RFB nº 1.458, de 2014, ficou explícito que a variável se referia a “condições específicas de negócios, condições de venda - Incoterm, de conteúdo e de natureza física". A meu ver há que se ter uma vinculação direta entre o custo diretamente ligado ao preço pago no curso da transação. § 9º Além do prêmio, que consta no § 7º, o valor da commodity poderá sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o valor líquido recebido pelo vendedor e às variáveis que são consideradas na cotação específica da commodity em bolsa de mercadorias e futuros, a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa setoriais, conforme definido pelo art. 36. - redação original § 9º Além do prêmio, que consta no § 7º, o valor da commodity poderá sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o valor suportado pelo vendedor e às especificações de contrato padrão estabelecidas pela bolsa de mercadorias e futuros, a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa setoriais, conforme definido pelo art. 36, tendo em vista as condições específicas de negócios, condições de venda - Incoterm, de conteúdo e de natureza física. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1458, de 18 de março de 2014) – vigente nos anos de 2015 e 2016 § 9º Além do valor do prêmio de que trata o § 7º, o valor da commodity poderá sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o preço praticado e as especificações do contrato padrão estabelecidas pela bolsa de mercadorias e futuros a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa Fl. 10983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 38 setoriais, conforme os termos do art. 36, tendo em vista as condições específicas de negócios, condições de venda - Incoterm, de conteúdo e de natureza física. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1870, de 29 de janeiro de 2019) - atualmente vigente 4. O § 10 citou as variáveis a serem consideradas. Em todas as redações da IN este dispositivo fez referência ao § 9º. As variáveis nele citadas não podem ser retiradas do contexto da regra do § 9º. Elas devem sempre estar diretamente ligadas aos custos da transação efetuada; como exemplo: prazo de pagamento, acondicionamento, frete, custos de embarque. Fazendo um paralelo ao regime contábil, seriam variáveis que ajustariam o custo da mercadoria vendida. E é nesse contexto que o § 10 se insere. § 10 As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9º são o custo de transporte ao porto de destino e as influências climáticas nas características do bem. - original § 10. As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9º são: (...) (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1395, de 13 de setembro de 2013) - vigente 5. No caso aqui discutido a transação jurídica controlada é aquela entre a Vale Brasil e a Vale Suíça. Esta transação deve ser isolada daquela que envolve a exportação da mercadoria da Vale Suíça para os adquirentes finais (segunda transação jurídica). O que a contribuinte denominou custo de transação se refere a despesas inerentes à estrutura por ela criada na Suíça para a segunda transação jurídica que ela efetua, não como compradora (primeira transação, controlada), mas como vendedora. Trata-se, portanto, de despesas (ou custos, como quer a contribuinte) estranhas à transação controlada, cuja auditoria tributária a RFB nem teria jurisdição. 6. A IN RFB nº 1.568, de 2015 (que se aplica nos dois anos tratados neste caso, como consta do voto do relator), deixou mais explícita qual o custo de transação cujo ajuste é permitido, com vínculo direto ao custo contida na transação em bolsa. Mas isso não significa que na redação anterior da IN seria permitida a dedução de despesas da compradora da mercadoria (caso da Vale Suíça). 7. Diante do exposto, a dedução pretendida pela contribuinte, que nem envolve a transação controlada, nunca teve amparo legal. Resta, assim, demonstrado que a IN n. 1.568/15 não introduziu restrições à regulamentação do tratamento do PECEX. As restrições são ínsitas à normatização do método de controle de preços de transferência. Fl. 10984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 39 Ademais, a conclusão supra prejudica o exame da alegação de ofensa ao princípio da anterioridade, relativo ao ano-calendário 2015, pois não há que se falar em inovação, nem, tampouco, em majoração de tributo, afastando-se, destarte, a aplicação do art. 97 do CTN. Prosseguindo, a recorrente argumenta que a modificação introduzida pela IN 1.568/15, que limitou os custos de intermediação àqueles cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, gerou uma antinomia no âmbito da própria IN nº 1.312/2012, uma vez que colide com o texto do art. 22 da mesma IN, cuja regra abarca todos os métodos, inclusive o PECEX. Ao contrário do que defende a recorrente, o art. 22 da IN 1.1312/12 não se aplica ao método PECEX. As normas gerais trazidas na Seção I Das Disposições Comuns às Operações de Exportação não se aplicam ao PECEX em razão do caráter específico do método. Nessa linha, e de forma coerente com a singularidade do PECEX, a leitura das disposições do art. 34 da Instrução Normativa, que regulamenta o PECEX, evidencia que as regras especificas do PECEX sobre os ajustes cobrem os mesmos assuntos tratados pelas regras gerais trazidas no art. 22. Basta o exame dos parágrafos 9º a 13 do art. 34 da Instrução Normativa para que reste claro o tratamento exaustivo dos ajustes no âmbito do PECEX. Ante a completude das normas especificas, devem elas prevalecer, prescindindo o operador do direito do recurso às normas gerais. Por fim, registre-se que a tentativa de compatibilizar a aplicação do artigo 22 da Lei ao PECEX mediante menção ao pronunciamento da COSIT não subsiste, pois a Solução de Consulta colacionada não se manifesta sobre a aplicação do art. 22 da Instrução Normativa ao PECEX, apenas menciona de forma genérica os dispositivos aplicáveis. Seu objeto e a obrigatoriedade de utilização do referido método para transações envolvendo commodities em contraposição aos demais métodos gerais, aos quais se aplica o art. 22 do normativo, pode explicar a menção do dispositivo entre as regras relacionadas a Solução de Consulta. No que se refere ao argumento que pugna pela ofensa ao princípio da legalidade, tem-se que para concluir pela ilegalidade da IN nº 1.568/15, o recurso parte do conceito de prêmio médio de mercado, estabelecendo que prêmio é “praticamente equivalente” a ajustes, para então concluir que os ajustes devem abarcar variáveis relativas de negociações em bolsa de valores e fora de bolsa de valores. Fl. 10985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 40 Penso que não assiste razão. Note-se que a legislação prevê que os preços dos bens serão ajustados em função do prêmio médio de mercado: os preços dos bens exportados (…) serão comparados com os preços de cotação dos bens, constantes em bolsas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado. Pois bem, de logo se registre que a Lei distingue os dois conceitos: o prêmio médio de mercado e aquele dado pela cotação dos bens, enquanto os ajustes serão determinados em função da diferença entre os bens negociados pelo contribuinte e aqueles negociados no mercado. O prêmio médio do mercado é o valor que reflete as características médias das commodities negociadas naquele mercado. Dito de outro modo, o prêmio e parcela de preço que se agrega ou subtrai ao preço base de uma mercadoria em função de suas especificidades, positivas ou negativas, refletindo-se na cotação dos bens. Todo preço de commodity embute um prêmio e o cálculo do prêmio de um conjunto das commodities negociados em um dado mercado e o prêmio médio de mercado daquele mercado. A depender das características das mercadorias negociadas pelo contribuinte, merece o produto prêmio maior ou menor que o da média do mercado. Assim, o que a Lei diz é que o preço parâmetro encontrado a partir da cotação de mercado, será ajustado em função das diferenças entre as características dos bens negociados pelo contribuinte e a média das mercadorias daquele mercado. Constata-se, portanto, que prêmio não pode ser equivalente a ajuste, seja porque a Lei trata prêmios e ajustes como conceitos distintos, dizendo que um (o prêmio mercado do mercado) deverá ser considerado para determinar os outros (os ajustes), os quais incidirão sobre o preço da mercadoria negociada pelo contribuinte, seja porque faltaria lógica em dizer que o ajuste é determinado pelo ajuste. Ainda nessa linha, note-se que as instruções normativas não definem o que é prêmio de mercado, nem buscam correlacionar os ajustes ao preço parâmetro à noção de prêmio. A técnica empregada pela Autoridade Fiscal ao regulamentar o art. 19-A, §2º e seguintes baseou- se em enumerar as variáveis a serem ponderadas nos ajustes. Assim, o ponto principal é Fl. 10986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 41 determinar quais as variáveis a serem consideradas na determinação dos ajustes aos preços de mercado encontrados pelo método PECEX, bem como quais variáveis ajustarão o pêmio das mercadorias negociadas pelos contribuintes e, portanto, seu preço. Passa-se, então, a cuidar da segunda parte da argumentação desenvolvida. Verifica- se que, não obstante extensas, as alegações recursais podem ser resumidas na tese de que, uma vez que o método PECEX se aplica a transações realizadas fora de ambiente bursátil, deve necessariamente considerar variáveis identificadas nessas transações, sob pena de incorrer em ofensa ao principio da isonomia e violar o conceito legal de renda. Para reposicionar adequadamente a discussão, primeiramente, convém registrar que o juízo negativo da recorrente, que não vê sentido em “restringir-se o conceito de “prêmio médio de mercado” aos ajustes realizados em negociação em bolsa” não importa qualquer ilegalidade. O fato de transações ocorrerem fora de bolsa ou mesmo a maior parte das transações se dar fora de bolsa não torna imperioso que características dessas transações sejam tomadas na definição do preço parâmetro como quer a recorrente. Acerca desse ponto, deve-se observar, de início, que não são as Instruções Normativas que restringem as variáveis a serem ponderadas para determinar os ajustes no preço parâmetro, mas sim a própria Lei, pelos já mencionados arts 19 e 19-A, §9º. Extrai-se dos comandos legais que o parâmetro de referência do método PECEX são commodities cotadas em bolsa ou em sistemas de pesquisa setoriais ( art. 19); o método consiste em aplicar valores médios diários da cotação de bens precificados em bolsa (art. 19-A) e os ajustes previstos no parágrafo primeiro se darão em função dos preços de cotação dos bens em bolsa e ajustados em função do prêmio de mercado da bolsa (art. 19-A, §2º), ou seja, os três dispositivos são expressos em adotar as bolsas de mercadorias e futuro como referência para estabelecer o objeto das normas, a metodologia para aferir os preços parâmetro e para determinar os ajustes. Vale recordar, mais uma vez, que o parágrafo primeiro deve ser interpretado em conformidade com o caput. Assim, o mercado a que se refere o art. 19-A, §1º são bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. Fl. 10987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 42 Por conseguinte, a premissa recursal de que, ao regular a Lei n. 9.430/96, a IN 1568/15 discriminou em ofensa a Lei mostra-se carente de fundamento jurídico. Não há qualquer disposição nos artigos 19 e 19-A da Lei n. 9.430/96 que trate de negociações de commodities em geral ou especificamente de commodities negociadas fora de mercado organizado. A Instrução Normativa n. 1.312/12 regulamentou o PECEX a partir de transações em bolsa de valores por ser esta a referência legal. A única referência legal, tanto para apuração de preços parâmetros como para ajustes. Portanto, entendo por não acolher o argumento de que a Instrução Normativa desbordou dos parâmetros legais. Observa-se, ainda, que a recorrente aponta quebra da igualdade entre os negócios realizados em ambiente de bolsa e aqueles fora desse ambiente. Não apenas enumera as diferenças nas modalidades de negociações como ressalta que a maioria significativa das transações se da entre particulares fora do mercado organizado. As alegações não amparam a pretensão recursal. Não há que se falar em igualdade de situações entre os negócios em bolsa com as negociações realizadas pela contribuinte. Aliás, a própria recorrente afirma que são formas de negociação incomparáveis. E porque incomparáveis, não há fundamento para requerer tratamento isonômico. Com efeito, como enfatizado pelo próprio recurso, as negociações em bolsa, além de corresponderem a baixa proporção dos negócios, não são adequadas para negociação do minério de ferro e demais commodities na escala em que o faz a autuada. O volume das negociações, que determina a diferença das formas de contratação, constitui, portanto, critério de distinção relevante, que autoriza tratamento diferenciado entre as categorias. Não bastasse, considere-se também o fato de que as negociações em bolsa, em regra, não se dão entre partes relacionadas, pois os negociantes não se sujeitam as normas de controle de preços de transferências. Situações manifestamente distintas portanto. Por consequente, não há fundamento para comparar as operações em bolsa e seus respectivos operadores com a VALE e suas negociações. As negociações fora de bolsa, como as realizadas pela autuada, somente devem ser comparadas com outras negociações fora de bolsa. Fl. 10988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 43 Nesse âmbito, todos os atores do mercado aos quais eventualmente se aplique o método PECEX estarão submetidos as mesmas normas que partem do preço de mercado e autorizam ajustes em função de características do produto e algumas características contratuais. As normas de simplificação, que limitam as variáveis ajustáveis, atinge indistintamente todos os contribuintes na mesma categoria. Neste ponto, cumpre afastar a insurgência quanto às restrições do método PECEX, que, segundo defende “afasta os benefícios da regra geral de apuração de preços de transferência para tais contribuintes, tornando sobremodo lesiva a apuração por intermédio do PECEX”. A par de não poder ser conhecida, pois se trata de questionamento quanto a constitucionalidade de norma (Súmula nº 2, CARF), a alegação não merece acolhimento por incorrer no mesmo erro de premissa das demais alegações de ofensa à isonomia. Contribuintes que exportam outra sorte de mercadorias não são comparáveis com os exportadores de commodities e a distinção reside justamente nas especificidades dos bens negociados. Inversamente, todos os exportadores de commodities que negociam com partes relacionadas encontram-se submetidos as mesmas normas tidas por restritivas, razão pela qual esta atendido o principio da igualdade. Tampouco merece provimento a alegação de ofensa a razoabilidade, pois as restrições impostas encontram-se em estrita consonância com os objetivos legais de simplificação, segurança jurídica e combate a erosão da base tributaria. Portanto, entendo que tais argumentos também não merecem prosperar. Extrai-se ainda da peça recursal, que a recorrente atribui a sua contraparte VISA uma serie de competências para, em seguida, defender que essas a distinguem de uma “simples trading”, impondo alteração no preço, que deve ser superior ao do mercado organizado. Sobre essa linha argumentativa, cumpre, primeiramente, reiterar o fundamento da Declaração de Voto acima transcrita. A metodologia para calcular o ajuste afere a margem de lucro da VISA sem distinguir entre as transações de aquisição de produtos, que são as aqui discutidas, e as demais atividades comerciais. A resposta da consultoria ao questionamento da Fl. 10989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 44 fiscalização bem demonstra que a chamada análise funcional compreende atividades de venda e comércio de commodities. Essas outras operações estão além do escopo das normas sobre preço de transferência, que dizem respeito unicamente a operação de saída do Brasil. Não pode a autuada pretender, sob a alegação de ajuste de preços em suas operações de alienação, que sejam considerados aspectos atinentes às operações de alienação da VISA. Ou seja, a recorrente pleiteia mais ajustes invocando direito a apuração do tributo que respeite conceito de renda, mas, contraditoriamente, adota metodologia que não busca precisão nos resultados, pois mistura operações de aquisição e de saída, o que compromete a acuidade do ajuste para uma transação de aquisição. Dito de outro modo, o que a recorrente chama de custos de intermediação, na verdade, é remuneração que pretende atribuir a VISA. Em seguida, no tópico IV do recurso voluntário, a recorrente defende ainda, de forma subsidiária, que as normas de simplificação – presunções e ficções – adotadas pela legislação de controle dos preços de transferência serão incompatíveis com o conceito de renda sempre que resultarem em incidência sobre “realidade que não configure renda”. Com base em tal premissa e na referência feita pela exposição de motivos da Lei n. 9.430/96 as regras de preços de transferência da OCDE, conclui “que métodos previstos pela legislação brasileira de preços de transferência devem ser tomados como meramente sugestivos ao contribuinte, admitindo a produção de provas em sentido da utilização de outras metodologias”. Tal alegação não pode prosperar, haja vista que esbarra na expressa disposição legal, que enumera os métodos de preço de transferência disponíveis aos contribuintes e, especificamente quanto as exportações de commodities dotadas de preço publico, o art. 19 da Lei n. 9.430/96 impõe o método PECEX. A norma é cogente, portanto, ausente fundamento à pretensão subsidiária, devendo tal argumento também ser rejeitado. Outro ponto subsidiário, refere-se à irresignação quanto à indevidas limitações que não são estabelecidas para outros métodos de apuração de preços de transferência. Especificamente argumenta que o art. 51, IN nº 1.312/12 estabelece que nenhum ajuste será realizado quando o preço ajustado divirja em até 5% daqueles constantes dos documentos de Fl. 10990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 45 importação e exportação. Entretanto, contesta que sem nenhuma justificativa plausível, a IN limita apenas a 3% a margem de divergência para o método PECEX. Aduz, ainda, que somente pode ser tributado aquilo que ultrapassar a margem de divergência. No que se refere a esta irresignação, penso que não assiste razão. A margem de divergência serve como um filtro de eficiência para que a fiscalização não promova ajustes em casos em que a divergência seja pequena. Contudo, quando ultrapassado esse percentual, o ajuste deve ser realizado de forma integral, não havendo que se falar tributação do valor remanescente, pois não se trata de uma norma de isenção, mas de uma norma de praticabilidade. Desse modo, independentemente da irresignação quanto a 3% ou 5%, no caso concreto a divergência constatada foi de 5,5%, razão pela qual não se aplica a margem de divergência para o presente caso. Por fim, no que se refere tanto ao parecer da EY apresentado na fiscalização, quanto ao parecer da CRU, tem-se que, no mesmo sentido da decisão recorrida, ao adotar a premissa de que o ajuste realizado é indevido, as questões de fato neles contidas tornam-se prescindíveis para o deslinde do resultado. Concluindo-se, portanto, o exame principal de mérito, entendo que os argumentos apresentados pela recorrente até aqui não merecem prosperar, razão pela qual será procedida a análise dos argumentos subsidiários. ARGUMENTOS SUBSIDIÁRIOS Quanto a outros argumentos subsidiários, observa-se inicialmente na peça recursal que a recorrente alega que, ao calcular os ajustes ao lucro real, não se considerou seu direito a redução de 75% do imposto sobre a renda a que faz jus no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene, art. 1º da MP 2.199-14/01, com redação então conferida pela Lei 11.196/05. Fl. 10991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 46 Invoca o art. 28, parágrafo único, da IN 1.312/12 para defender que o incentivo da redução do imposto deve incidir sobre a parcela do ajuste dos preços de transferência. Sobre esta alegação, tenho por concordar com o exame realizado pela autoridade julgadora de 1ª instância, conforme excerto a seguir: 31. Com relação aos benefícios tributários concedidos sob o instituto do Lucro da Exploração, deve-se observar o disposto no art. 66, constante do Capítulo III (Isenção Ou Redução do Imposto como Incentivo ao Desenvolvimento Regional), da Instrução Normativa SRF nº 267, de 23/12/2002, conforme a seguir se reproduz: Art. 66. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo dos incentivos de que trata este Capítulo. 31.1. Portanto, em razão do poder vinculativo dessa norma, agiu corretamente a Autoridade Fiscal ao não promover o recálculo ora requerido pelo Impugnante. Como o artigo 26 supra citado veda a “recomposição do lucro de exploração referente ao período abrangido pelo lançamento”, não procedem as alegações do Contribuinte. Ademais, o gozo de isenção ou redução de tributos sujeitos ao Lucro da Exploração, como no presente caso, certamente depende de contabilidade mantida em plena regularidade e a inclusão de valores em tal cálculo efetivamente sujeitos à benesse. Uma vez revelada irregularidade pelo lançamento de ofício, não há, igualmente, previsão legal para o reajuste do cálculo inicialmente procedido pelo contribuinte. Nesse mesmo sentido, é o que vem prevalecendo nos seguintes julgados do CARF: Número do processo: 10314.721064/2016-33 Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção Data da sessão: 18 de setembro de 2019 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 DESCONTOS CONCEDIDOS APÓS O FATURAMENTO APENAS NAS VENDAS PARA EMPRESA COLIGADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. CARÊNCIA DE JUSTIFICATIVA COMERCIAL PARA O ABATIMENTO. TRIBUTAÇÃO. Fl. 10992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 47 Deve compor a monta do Lucro Real a ser ofertado à tributação os valores dos descontos concedidos, após o faturamento, praticados exclusivamente nas vendas para empresa coligada, sem previsão contratual ou qualquer justificativa comercial para tanto, mormente quando comprovado pela Fiscalização que os valores de transações contemporâneas, mantidas com outros cliente, não perceberam tal redução. SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTO. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/17. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ANÁLISE DAS NORMAS VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PROVA DE REGISTRO E DEPÓSITO. ATENDIMENTO AOS ARTS. 9 E 10. CANCELAMENTO INTEGRAL DA EXAÇÃO. O disposto nos artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/17 tem aplicação imediata aos processos ainda em curso, retroativamente em relação aos fatos geradores, devendo ser também consideradas as normas vigentes ao tempo das circunstâncias colhidas na análise de regularidade da conduta do contribuinte. Após tal alteração legislativa, a averiguação do efetivo cumprimento dos requisitos e exigências trazidos no Parecer Normativo CST nº 112/78, agora legalmente superado, é irrelevante para o desfecho da demanda. À luz do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14, veiculado pela Lei Complementar nº 160/17, para o reconhecimento de uma benesse estadual como subvenção de investimento, bastaria a intenção do Ente estatal de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, com a sua devida escrituração em conta de Reserva de Lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento dos demais valores, também alocados em Reserva de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedada seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou indiretamente, por outras manobras societárias. Tratando-se de subvenção, efetivada por meio de créditos de ICMS, concedida por estado da Federação à revelia do CONFAZ e suas regras, uma vez trazida aos autos a prova do registro e do depósito abrangendo a benesse sob análise, nos termos das Cláusulas do Convênio ICMS nº 190/17, resta atendido o art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. ART. 13 DA LEI Nº 4.239/63. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL DE RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Em relação aos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63, e alterações posteriores (inclusive a MP nº 2.199-14/01), não existe qualquer exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito ao incentivo perante a Receita Federal do Brasil, provando-se a prerrogativa do gozo a tal benesse apenas com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão regional competente, ressalvada prerrogativa da Fazenda Nacional de fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção desse aproveitamento fiscal. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No caso de lançamento de ofício, não é admitida a Fl. 10993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 48 recomposição do Lucro da Exploração referente ao período abrangido pela Autuação, para fins de novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO, POSSIBILIDADE. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. Numero da decisão: 1402-004.059 Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA Rejeito, portanto, a alegação da recorrente. Outro ponto alegado pela contribuinte, refere-se à desconsideração dos valores dos custos de intermediação cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros. Quanto a este ponto, cumpre destacar que o método PECEX requer cálculos diários, conforme art. 19-A da Lei n. 9.430/96 e art. 34 da IN RFB n. 1.312/2012. Assim, resta evidente que a tabela acostada à fl. 132 do recurso voluntário não atende a exigência legal, pois se limita a apresentar um cálculo global por ano sem discriminar operações e produtos. Com efeito, a referida tabela não especifica o produto a que se refere enquanto a VALE, além do minério de ferro, transaciona com outros produtos, como cobre e manganês (fino e granulado). Para esses, não houve qualquer apresentação dos custos de intermediação cobrados pelas bolsas. Como se não bastasse, a tabela contém informação sobre o marketplace Global Ore, para o qual indica valor de USD 0,05 por tonelada, mas a recorrente se omite quanto aos dados referentes a CBMX, que foram utilizados nos preços de transferência de 2016. Cuida-se, portanto, de alegação genérica, que não atende as exigências de detalhamento da legislação de preços de transferência. Por conseguinte, não há que se falar em erro na base de cálculo, pois a autuada não se desincumbiu do ônus probatório a seu encargo, deixando de apresentar as informações mínimas para que esse ajuste pudesse ser realizado. Fl. 10994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 49 Por fim, a recorrente manifesta irresignação conta a incidência da multa de ofício no percentual de 75%, por entender que ostenta caráter confiscatório e desproporcional. Tal argumento também não merece prosperar, haja vista que a multa de ofício na base de 75% decorre da própria imposição legal (art. 44, I, da Lei nº 9.430/96), na qual incide sobre o lançamento de ofício. Irresignações quanto a inconstitucionalidade da multa não podem ser conhecidas por este órgão julgador, tanto pela vedação imposta pelo art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, quanto pelo enunciado da Súmula nº 2, CARF. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar as preliminares de nulidade do auto de infração e da decisão de 1ª instância para, no mérito, negar- lhe provimento. É como voto. Assinado Digitalmente Andressa Paula Senna Lísias (Relatora ad hoc) DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Com a devida vênia ao brilhante voto do ilustre conselheiro relator, dele divergi e apresento as razões pelas quais entendo que deve ser dado provimento ao Recurso Voluntário. No mérito, me parece claro que a desconsideração integral dos custos de intermediação incorridos pela Recorrente importam em grave distorção e afeta diretamente a competitividade da empresa em condições normais de mercado. Isto porque, a utilização de intermediadora internacional que garanta maior proximidade e agilidade nas transações é Fl. 10995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 50 realidade que na prática se impõe a praticamente todos os grandes exportadores, ainda mais tratando-se de commodities comercializadas na bolsa. No caso concreto, também restou claro que a VISA era operacional e realizava grandes investimentos de logística, não se tratava de mera emissora de documentos fiscais. De fato, a utilização da cotação de bolsa como um dos parâmetros para dar maior segurança na apuração do PECEX sempre foi aplicado, e era assim na IN 1312/2012. O §1º do art. 19-A da Lei 9.430/96 vigente à época dispunha que no caso concreto os preços dos bens exportados e declarados por pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado. Já os ajustes indicados na redação legal foram disciplinados por instruções normativas da Receita. Inicialmente a IN 1312/2012 dispunha originalmente em seu §9º: § 9º Além do prêmio, que consta no § 7º, o valor da commodity poderá sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o valor líquido recebido pelo vendedor e às variáveis que são consideradas na cotação específica da commodity em bolsa de mercadorias e futuros, a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa setoriais, conforme definido pelo art. 36. Por sua vez, tal redação foi alterada: § 9º Além do prêmio, que consta no § 7º, o valor da commodity poderá sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o valor suportado pelo vendedor e às especificações de contrato padrão estabelecidas pela bolsa de mercadorias e futuros, a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa setoriais, conforme definido pelo art. 36, tendo em vista as condições específicas de negócios, condições de venda - Incoterm, de conteúdo e de natureza física.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1458, de 18 de março de 2014) Ou seja, além do prêmio outros ajustes seriam considerados, tais ajustes estavam previstos no §10 que inicialmente era bem mais restrito, permitindo-se ajustes referentes apenas ao custo de transporte ao porto de destino e as influências climáticas nas características do bem. Entretanto, ainda em 2014 sua redação passou a ser muito mais ampla, e permitia além de diversos ajustes os relativos ao custo de intermediação, redação que foi absolutamente limitada pela IN 1.568/15 que passou apenas a permitir os custos de intermediação cobrados pelas bolsas internacionais. Entretanto, necessário ressaltar que, muito embora a tese fiscal e da PGFN gastem muito tempo discutindo a validade de tal mudança, o referido §10 apenas se aplica a pessoas jurídicas não vinculadas, o que não é o caso dos autos. Fl. 10996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 51 Isto porque, assim dispunham os § 13 e 14: § 13. Os valores previstos no § 10, a serem considerados como ajustes, deverão ser provenientes de operações praticadas entre pessoas não vinculadas.(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1395, de 13 de setembro de 2013) § 14. Na ausência de operações próprias da pessoa jurídica domiciliada no Brasil com pessoas não vinculadas, poderão ser utilizadas pesquisas efetuadas por empresa ou instituição de notório conhecimento técnico com base em publicações técnicas ou banco de dados internacionalmente reconhecidos. Ou seja, tratando-se no presente caso de operações realizadas exclusivamente com pessoas jurídicas vinculadas, para fins de realização de ajustes poderia a Recorrente socorrer-se de lauto técnico produzido por instituição de notório conhecimento, algo que efetivamente ocorreu e que apontavam ajustes decorrentes dos custos de intermediação bem superiores ao que efetivamente foi praticado pela Recorrente. Entendo, portanto, que ao afastar a aplicação dos ajustes indicados no § 10 para pessoas não vinculadas, interpretando-se de forma conjunta o §9 com o § 14 da referida IN, os custos a serem ajustados no preço passam a ser suportados através de laudos técnicos. A Recorrente agiu de forma acertada e cautelosa aplicando, inclusive, percentual inferior. Em razão disso entendi como insubsistente o lançamento. No que se refere aos demais argumentos subsidiários, como fui vencido em meus argumentos, também encaminhei meu voto para acatar as razões recursais no que se refere à aplicação do princípio da anterioridade na aplicação da IN 1.558/2015 que, claramente restringiu a forma de apuração do preço e, por consequência, afetou a carga tributária incidente na operação, tudo isso no meio de um exercício fiscal. Exatamente isso que o princípio constitucional da anterioridade visa coibir. Não se trata de mero esclarecimento ou ajuste de redação, antes se permitia ajustar custos de intermediação de forma geral e após a alteração esses custos passaram a ser limitados aos cobrados pela bolsa. Como disse anteriormente, a cotação em bolsa sempre foi um parâmetro a justificar o próprio PECEX, mas a redação anterior permitia ajustes superiores aos alterados pela IN 1.558. Isto pra mim é claro. Ainda, no que se refere ao segundo argumento subsidiário que acatei, da aplicação da margem de divergência constante do art. 51 da referida IN que para o Recorrente seria de 3%. Ora, resta claro que tal margem disposta na instrução é um claro reconhecimento da Receita Federal da realidade, qual seja, que existem custos a serem ajustados no preço dos produtos, conforme disposto na legislação. E para tal fim, ajustes que seriam feitos dentro da margem indicada pela Receita (3%) seriam considerados como comprovados. Ou seja, se a Recorrente tivesse aplicado 3% não Fl. 10997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.991 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720914/2019-17 52 haveria lançamento. Como ela aplicou 5,5% amparado por estudos técnicos que a permitiriam aplicar percentual ainda maior, a Recorrente teve glosada a integralidade dos seus custos com intermediação, algo que não se afigura minimamente razoável e proporcional. Deveria, portanto, a autoridade fiscal glosar o percentual que excederia os 3% entendidos pela própria administração tributária como custos presumidamente comprovados. Essas foram as razões que me levaram a divergir do voto do nobre colega relator. Com base no exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 10998DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto
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Numero do processo: 10120.724086/2013-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2010
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO PRONUNCIAMENTO DO CARF
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Aplicabilidade da Súmula CARF nº 2)
INDEFERIMENTO DE OPÇÃO AO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA.
Havendo sido indeferida solicitação de ingresso no Simples Nacional, e não impugnado tempestivamente tal indeferimento nos termos dos arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72 c/c o art. 39 da LC nº 123/06, preclusa está a discussão sobre o tema na esfera administrativa.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2010
EMPRESA NÃO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBRIGATORIEDADE RECOLHIMENTO das CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
Não sendo a empresa enquadrada como optante do Simples Nacional, a despeito do informado na GFIP, persiste a obrigatoriedade de o contribuinte recolher as contribuições previdenciárias previstas no artigo 22 da Lei 8212, de 24/07/1991
Numero da decisão: 2402-012.761
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário interposto. F
Sala de Sessões, em 10 de julho de 2024.
Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria – Relator
Assinado Digitalmente
Francisco Ibiapino Luz – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Marcus Gaudenzi de Faria (relator), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Joao Ricardo Fahrion Nuske e Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano
Nome do relator: MARCUS GAUDENZI DE FARIA
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VIOLAÇÃO. NÃO PRONUNCIAMENTO DO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Aplicabilidade da Súmula CARF nº 2) INDEFERIMENTO DE OPÇÃO AO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. Havendo sido indeferida solicitação de ingresso no Simples Nacional, e não impugnado tempestivamente tal indeferimento nos termos dos arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72 c/c o art. 39 da LC nº 123/06, preclusa está a discussão sobre o tema na esfera administrativa. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2010 EMPRESA NÃO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBRIGATORIEDADE RECOLHIMENTO das CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Não sendo a empresa enquadrada como optante do Simples Nacional, a despeito do informado na GFIP, persiste a obrigatoriedade de o contribuinte recolher as contribuições previdenciárias previstas no artigo 22 da Lei 8212, de 24/07/1991 Fl. 356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.761 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.724086/2013-80 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário interposto. F Sala de Sessões, em 10 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Marcus Gaudenzi de Faria – Relator Assinado Digitalmente Francisco Ibiapino Luz – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Marcus Gaudenzi de Faria (relator), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Joao Ricardo Fahrion Nuske e Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (p. 330 a 338) interposto em face da decisão da 11ª Turma da DRJ/RJ1 consubstanciada no Acórdão nº 12-62.318 (p. 281), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. O crédito previdenciário inicialmente vinculado a este processo fora lançado pela fiscalização contra o recorrente, conforme abaixo especificado: a) DEBCAD n° 51.033.405-9, no montante de R$ 660.310,14, que acrescido de multa e juros perfez o valor consolidado em 14/05/2013 de R$ 1.341.219,08, concernente às contribuições sociais devidas à Seguridade Social, parte patronal, incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados e contribuintes individuais, não declaradas em GFIP e as declaradas mas não cobradas em função da declaração indevida da opção pelo Simples Nacional por parte do contribuinte. (grifei) b) DEBCAD n° 51.033.406-7, no montante de R$ 3.504,03, que acrescido de multa e juros perfez o valor consolidado em 14/05/2013 de R$ 7.099,60, referente à contribuição previdenciária de segurados, descontada da remuneração paga devida ou creditada aos segurados empregados e contribuintes individuais, não declarados em GFIP. Fl. 357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.761 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.724086/2013-80 3 c) DEBCAD n° 51.033.407-5, no montante de R$ 179.122,11, que acrescido de multa e juros perfez o valor consolidado em 14/05/2013 de R$ 363.868,28, referente às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados. d) DEBCAD n° 51.043.459-2 (CFL 38), lavrado em 07/05/2013, no valor de R$ 17.173,58, com fulcro no artigo 33, parágrafos 2º e 3º, da Lei 8.212/91, com redação da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, combinado com os artigos 232 e 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, por deixar o contribuinte de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições previstas na Lei 8.212/91 ou apresentar documento ou livro que não atenda as formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. e) DEBCAD n° 51.043.460-6 (CFL 30), lavrado em 07/05/2013, no valor de R$ 1.717,38, por deixar o contribuinte de preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social, conforme previsto na Lei n° 8.212/91, art. 32, I, combinado com o art. 225, I e parágrafo 9°, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Em resumo, destacam-se do relatório fiscal, os seguintes apontamentos, que foram objeto de análise pela DRJ, onde marcamos na transcrição a seguir pontos mais relevantes para a compreensão da demanda: 2.2 “Em resposta ao TIPF, o contribuinte apresentou consulta impressa de optantes do Simples Nacional obtida no sitio da Receita Federal na internet na qual consta que o seu pedido de opção efetuado em 20/08/2009 estava em análise, cópia anexa. Verifica-se em nossos sistemas informatizados da Receita Federal que o mesmo ainda efetuou outras duas solicitações em 14/09/2009 e em 29/01/2010, todas estas solicitações foram indeferidas por problemas cadastrais. Somente a solicitação feita em 11/01/2011 foi deferida e, portanto, a sua inclusão no Simples Nacional se deu a partir de 01/01/2011, conforme consultas impressas em anexo. Desta forma, resta claro que o contribuinte sabia que não podia optar pelo Simples Nacional e, no entanto, declarou em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social como optante e recolheu GPS - Guia de Recolhimento da Previdência Social, com o código do Simples (2003) ” ..... 2.4. “Apresentou também folha de pagamento do período solicitado. Contudo, ao comparar as remunerações contidas nas folhas apresentadas com as da GFIP - Guia de Fl. 358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.761 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.724086/2013-80 4 Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social e as da RAIS - Relação Anual de Informações Sociais obtidas nos sistemas informatizados da Receita Federal, verificou-se que as folhas continham apenas parte dos trabalhadores da empresa. Enquanto localizou-se em média de 101 a 146 trabalhadores na GFIP/RAIS, as folhas continham apenas de 16 a 34 trabalhadores”. 2.5. Em relação aos registros contábeis, livro-caixa e registro de inventário ou, na sua ausência, os livros Diário e Razão, o contribuinte nada apresentou. 2.6. “Uma vez que a folha de pagamento não continha todos os trabalhadores, utilizou-se a RAIS como fonte de dados para comparação com a GFIP e desconsiderou-se a folha, com exceção das retiradas de pró-labore nas competências 10/2009; 06, 08 e 09/2010, conforme estipula o § 3° do art. 33 da Lei 8.212/91”. 2.7. “Ao confrontar os valores declarados em GFIP e os declarados na RAIS, localizou-se vários trabalhadores não declarados em GFIP. Assim, neste processo lançou-se as contribuições previdenciárias, parte patronal, declaradas em GFIP e não cobradas em função da declaração indevida de opção pelo Simples Nacional pelo contribuinte, as não declaradas, retiradas da RAIS e da folha de pagamentos (pró-labore), e os seus reflexos: contribuições sociais (terceiros) e contribuições dos segurados. Destes valores, foram deduzidos as GPS recolhidas e os descontos relativos ao salário família e maternidade declarados em GFIP. O ANEXO - I contém todos os fatos geradores localizados, com suas origens: GFIP, RAIS e Folha de pagamento Irresignada, a contribuinte apresentou contestação aos lançamentos, em impugnação apresentada às fls. 246 a 262, onde, em resumo, traz os seguintes questionamentos: a) Inocorrência de Intimação pessoal do responsável legal da autuada b) Enquadramento no Simples Nacional, onde alega estar enquadrada desde sua constituição, em 2009, ressaltando que não foi notificada formalmente quanto ao não enquadramento nem o porquê do não enquadramento, uma vez que continua com o mesmo cadastro até o presente momento. c) Questiona a aplicação concomitante de multa de mora e multa de ofício, ainda que essas infrações e penalidades estejam expressamente tipificadas e cominadas na legislação tributária d) Traz ainda questionamentos que, em seu entendimento determinariam a nulidade processual – d.1) Cerceamento de Defesa por imprecisão da capitulação legal; d.2) Inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre o pró- labore e pagamentos a autônomos; Fl. 359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.761 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.724086/2013-80 5 d.3) Inconstitucionalidade do salário educação; d.4) Ilegalidade da Lei 8.212/91 em relação às contribuições para o SAT, verba s relativas a terceiros, duplicidade de base de cálculo e fato gerador, adicional como verda deiro imposto. No voto, o relator observou que as matérias não impugnadas foram reconhecidas como fato incontroverso, a rigor do art. 17 do Decreto 70.235/72: “Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997).” Posto que naquela fase processual a recorrente não contestou as autuações por descumprimento de obrigação acessória constantes dos autos de infração DEBCAD n° 51.043.459-2 (CFL 38) e DEBCAD n° 51.043.460-6 (CFL 30), os quais foram apartados deste processo e seguiram curso normal de cobrança. Na análise da impugnação, os apontamentos trazidos foram rebatidos no voto do relator e acompanhados de forma unânime, dos quais relatamos os itens principais: No tocante à intimação do responsável, não assistia razão ao impugnante, posto que estavam juntados os comprovantes A Impugnante foi devidamente intimada do procedimento fiscal através do Termo de Início de Procedimento fiscal - TIPF em 28/03/2013 (fls. 225) e a ciência foi dada por via postal (Aviso de Recebimento SI 90909276 3 BR, fls. 226/227), conforme as disposições contidas no artigo 23 do Decreto 70235/95 (realizada a intimação por via postal). Da mesma forma, afastadas as alegações de cerceamento de defesa, posto não estarem acompanhadas de elementos comprobatórios. No que diz respeito a alegadas ilegalidades ou inconstitucionalidades referentes a contribuição sobre a remuneração de contribuintes individuais e RAT/SAT, os argumentos trazidos também foram refutados, observando que não cabe à DRJ manifestar-se sobre a constitucionalidade de lei ou norma. Já no aspecto da opção da Empresa pelo Simples Nacional, desde sua criação, os documentos acostados pela fiscalização são claros (vide consulta trazida na página 69, que compõe o relatório fiscal do auto de infração) e demonstram que, de fato, a empresa somente fora enquadrada como optante a partir da competência janeiro de 2011 , resultando nos lançamentos objeto deste processo, que foram ainda acrescidos de lançamento complementar referente a segurados não declarados em GFIP. Disto resultou o acórdão 12-62.318, da qual a recorrente teve ciência em 08/01/2014 e, tempestivamente apresentou em 07/02/2014 seu recurso voluntário, direcionado a este colegiado. Fl. 360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.761 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.724086/2013-80 6 Questiona, em especial, aspectos de constitucionalidade do artigo 17 da Lei Complementar 123/2006 e traz jurisprudência acerca da revisão judicial de indeferimento na opção pelo Simples Nacional Traz ainda argumentos relativos ao necessário tratamento diferenciado previsto pela Constituição Federal para as empresas de pequeno porte. Destaca-se que não traz questionamento direto aos lançamentos objeto do Recurso, mas sim reforça que sua origem se dá por uma exclusão indevida da condição tributária específica que a empresa se entendia detentora (optante pelo Simples Nacional) Em resumo, a recorrente pleiteia, de forma transversal, o cancelamento da autuação pelo reconhecimento da manutenção desta no Simples Nacional, desde o pedido inicial, e. desta forma, pleiteia a revisão do acórdão recorrido VOTO Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria, Relator O recurso é tempestivo e, materialmente, atende aos demais requisitos de admissibilidade verificados, portanto, dele conheço Mérito Observa-se, de plano, que o recorrente não negou, no curso do contencioso fiscal, a ocorrência dos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Deste modo, o fulcro do recurso está na argumentação de que o contribuinte se comportara neste período como se estivesse a empresa sob a regência do Simples Nacional. Neste sentido questionara aspectos de constitucionalidade do texto da Lei Complementar 123/2006 e regulamentos do Comitê Gestor do Simples Nacional no tocante a requisitos necessários para o enquadramento das empresas no SN. Tal situação, já rebatida no julgamento de primeira instância, possui entendimento sumulado neste conselho, de sorte que me valho do disposto na Sumula CARF 02, aplicável ao caso “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Acórdãos Precedentes: Fl. 361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.761 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.724086/2013-80 7 Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Tampouco questiona o recorrente a afirmação da fiscalização no sentido de que sua solicitação de ingresso no Simples Nacional, formulada no dia 20/08/2009 sob o código nº 00.03.30.20.24, foi indeferida no dia 06/09/2009, consoante respectivo Termo de Indeferimento da Opção, e que nova solicitação, sob o código 00.03.33.08.55, apresentada em 14/09/2009 foi também processada e indeferida, sem a apresentação de qualquer recurso quanto ao indeferimento. Cabe destacar que no ano seguinte (2010) também a solicitação 00.03.69.44.72, apresentada em 29/01/2010 fora indeferida, sem que fosse apresentado recurso tempestivo quanto a seu indeferimento. Apenas a partir da competência janeiro de 2011, com a apresentação do requerimento 00.04.18.65.93, na data de 11/01/2011 , processado no dia 22 daquele mesmo mês, que ocorre o deferimento da solicitação de opção pelo Simples Nacional e, desta forma fica claro que, nos períodos anteriores a recorrente não estava enquadrada este modelo específico de tributação diferenciada. O julgador de primeira entrância já se manifestou sobre o tema, dada a alegação de não comunicação do indeferimento, destacando o dispositivo do parágrafo 1ºA do artigo 16 da Lei Complementar 123/2006. § 1º-A. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a: I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais; II encaminhar notificações e intimações; e III - expedir avisos em geral Tanto se observa que o contribuinte teve ciência do indeferimento que apresentou três novas solicitações para enquadramento. Todavia, deixou de apresentar, conforme lhe facultava a legislação, no momento adequado, os recursos contra o indeferimento de opção, e, desta forma, busca retomar tal debate num processo que é consequência posterior ao indeferimento de opção, uma vez que, não estando enquadrado no Simples Nacional, a empresa é sim devedora das obrigações previdenciárias vinculadas às atividades exercidas na forma convencional, fato este que determinou o procedimento fiscal que convergiu para o processo ora discutido. Ao não discutir no momento adequado o indeferimento de opção, se irresignada com tal situação, deveria a recorrente ter interposto impugnação aos Termos de Indeferimento Fl. 362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.761 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.724086/2013-80 8 referidos, com amparo no disposto nos arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72, bem como no art. 39 da Lei Complementar nº 123/06, que rege o Simples Nacional. Não o havendo feito no momento oportuno, quedou precluso seu direito de discutir, em sede administrativa, tal indeferimento, não sendo o presente processo veículo hábil para tal fim. Vencido o argumento recursal, resta confirmado como devido o tributo lançado e confirmado pelo acórdão recorrido. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para, no mérito negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Marcus Gaudenzi de Faria Fl. 363DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 13609.902584/2018-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013
PEDIDOS DE RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO.
Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem.
Numero da decisão: 3202-001.717
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Juciléia de Souza Lima - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
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DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o Despacho Decisório por meio do qual foi indeferido pedido de ressarcimento de crédito solicitado por meio do PER/Dcomp nº 09522.37263.120417.1.1.11-8983, referente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 90 25 84 /2 01 8- 90 Fl. 188DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3202-001.717 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.902584/2018-90 Social (Cofins) Não Cumulativa - Mercado Interno relativa ao período compreendido entre 01/07/2013 e 30/09/2013, e não homologadas as compensações declaradas nos PER/Dcomp nº 09408.97623.120417.1.3.11-6506, 34789.81343.250417.1.3.11-6580, 07573.46656.160517.1.3.11-0734, 04677.91692.310517.1.3.11-4970 e 08216.57516.080617.1.3.11-2004. De acordo com informação contida na "Análise de Crédito" (fl. 111), não havia saldo de crédito disponível nas linhas 24 (créditos vinculados a receita não tributada no mercado interno) das fichas 16A dos Dacon dos meses de julho, agosto e setembro de 2013. Inconformada, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade a qual foi julgada improcedente através do acórdão 106-008.726 proferido pela 6ª da Delegacia Regional de Julgamento de Belo Horizonte/MG, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 COFINS. RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS VINCULADOS À VENDA DE ÁLCOOL NO MERCADO INTERNO. PERÍODO DE ABRANGÊNCIA. A Lei nº 12.859, de 2013 autorizou o ressarcimento e a compensação de créditos básicos calculados sobre custos, despesas e encargos vinculados às receitas de venda de álcool no mercado interno existentes em 08 de maio de 2013 e aqueles apurados entre 11 de setembro de 2013 e 31 de dezembro de 2016. COFINS. RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. Para que esteja apto ao ressarcimento e/ou à compensação, o direito creditório pleiteado deve ser líquido e certo. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PROGRAMA PER/DCOMP. PROCEDIMENTO. Na impossibilidade de utilização do programa PER/Dcomp, o pedido de ressarcimento deve ser efetuado por meio do formulário Pedido de Restituição ou Ressarcimento, acompanhado da documentação comprobatória do direito creditório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 189DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3202-001.717 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.902584/2018-90 Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso ao CARF pleiteando o reconhecimento do crédito pleiteado. Em suma, é o Relatório. Voto Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora. O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais requisitos para sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a inexistência de matérias prejudiciais de mérito, passo a analisá-lo. I- DO MÉRITO 1- Da certeza e liquidez do crédito pleiteado Da análise da documentação constante no processo, verificou-se que a Recorrente cometeu um erro que acarretou o indeferimento de seu pedido por inexistência de créditos vinculados a receita não tributada no mercado interno. Tal erro consistiu no preenchimento do programa PER/Dcomp, informando como fundamento do crédito o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004 (fl. 104), em vez de utilização do formulário Pedido de Restituição ou Ressarcimento (Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2002, vigente à época da formalização do pedido). Daí, por não haver nos Dacon do período relativo ao suposto direito creditório valores referentes a créditos de PIS e Cofins vinculados a receitas de vendas não tributadas no mercado interno, que têm como fundamento o supramencionado art. 17, o pleito foi indeferido. Por sua vez, em sede de Manifestação de Inconformidade, a Recorrente informou que o suposto crédito alicerçar-se-ia no § 7º do art. 1º e art. 3º da Lei nº 12.859, de 10 de setembro de 2013- créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) na venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Daí, considerando que o crédito que a Recorrente não tinha qualquer relação com aqueles previstos no art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004; e, pela ausência de previsão deste tipo de crédito no programa PER/Dcomp, o pleito da Recorrente foi indeferido, dado que cabia a Recorrente ter utilizado o formulário em papel, conforme estabelecia a Instrução Normativa nº 1.300, de 2002. Todavia, em observância, a economia processual e a verdade material, a substancialidade do pleito da Recorrente foi devidamente examinado pelo julgador “a quo”, o qual Fl. 190DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3202-001.717 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.902584/2018-90 muito bem fundamentou que, no que pese a Recorrente solicitar o reconhecimento de direito creditório de Cofins Não Cumulativa - Mercado Interno referente ao período compreendido entre 01/10/2013 e 31/12/2013, com fundamento no § 7º do art. 1º e no art. 3º da Lei nº 12.859, de 2013, reconheceu que a Recorrente pode, de fato, nos termos do § 7º do art. 1º da Lei nº 12.859, de 2013, ter direito ao crédito pleiteado. Entretanto, a negação do pleito da Recorrente decorreu meramente por ausência de prova da certeza e liquidez do crédito pleiteado. A Recorrente é fabricante de açúcar e álcool e somente o crédito vinculado a vendas no mercado interno referente a esse último é passível de ressarcimento ou compensação. Assim, os custos, despesas e encargos vinculados à produção de álcool devem ser segregados daqueles referentes à produção de açúcar para possibilitar a demonstração da certeza e liquidez dos créditos. Nos autos foram apresentados os custos, as despesas e os encargos totais (Dacon), não sendo possível identificar aqueles dos quais originariam os supostos créditos da Recorrente. Dessa forma, os créditos alegados não gozam das necessárias certeza e liquidez de que trata o art. 170 do Código Tributário Nacional. Primeiro, ressalta-se aqui, que a controvérsia reside em questão meramente probatória. Explico, a Recorrente ao não conseguiu demonstrar por documentação hábil a existência de seu direito creditório, daí, tenta socorrer-se do princípio da verdade material como instrumento para inversão do ônus da prova. Todavia, não assiste razão a Recorrente. É sabido que a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, II, do Código Tributário Nacional- pressupõe a existência de créditos e débitos tributários de titularidade do contribuinte. Entretanto, conforme o art. 170 do CTN, a lei poderá atribuir, em certas condições e sob garantias determinadas, à autoridade administrativa autorizar a compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo. A demonstração da certeza e liquidez do crédito tributário que se almeja compensar é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a existência do crédito. Daí, se ausentes os elementos probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela Recorrente, não há outro caminho que não seja seu não reconhecimento, conforme inteligência do inciso VII, §3º do art. 74 da Lei 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Fl. 191DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3202-001.717 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.902584/2018-90 § 3º- Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo, da declaração referida no §1º: VII- o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal; Não há como afastar a regra contida nos art. 170 do CTN, impõe-se como imperioso a necessidade de comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário para validação da compensação do crédito tributário. Segundo, no que se refere a questão comprobatória do direito creditório vindicado pela Recorrente, não houve, por meio de documentação hábil, a comprovação da existência do crédito pleiteado. Em outros termos, os custos, despesas e encargos vinculados à produção de álcool deveriam ter sido segregados daqueles referentes à produção de açúcar para possibilitar a demonstração da certeza e liquidez dos créditos. Nos autos foram apresentados os custos, as despesas e os encargos totais (Dacon), não sendo possível identificar aqueles dos quais originariam os supostos créditos da Recorrente. Ora, a obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de ressarcimento ser do Contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. Neste sentido, é pacífico neste Tribunal Administrativo que o ônus de comprovação do direito creditório pleiteado em Pedido de Restituição/ Declaração de Compensação pertence à Recorrente, sendo essa comprovação feita, primordialmente com a escrituração contábil e fiscal, documentos hábeis e idôneos a tal intento. Isso porque o ônus da prova recai sobre quem alega o fato ou o direito, nos termos do art. 373 do CPC/2015, sob pena de restar indeferido o seu pedido. Por fim, salvo melhor juízo, entendo que não é caso de conversão do julgamento em Diligência, para complementação do conjunto probatório, eis que esta não se presta a este fim, mas tão somente para prover esclarecimentos sobre o que já se encontra nos autos. Diante do exposto, voto por negar provimento ao presente Recurso. É o voto. (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima Fl. 192DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3202-001.717 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.902584/2018-90 Fl. 193DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 16306.720523/2011-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2002
CRÉDITO. SALDO NEGATIVO. COMPROVAÇÃO. Os saldos negativos de IRPJ e da CSLL apurados nas declarações apresentadas devem ser regularmente comprovados pelo sujeito passivo, quando objeto de declaração de compensação, devendo, para tanto, ser mantida a documentação pertinente até que encerrados os processos que tratam da utilização daquele crédito.
SALDO NEGATIVO. BASE DE CÁLCULO. Não comprovada a regularidade fiscal da dedução da receita bruta das vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais, assim como a exclusão do lucro líquido da reversão dos saldos das provisões não dedutíveis, deve ser a retificação da base de cálculo da contribuição para fins de determinação do saldo de CSLL a pagar ao final do período.
SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. Não comprovada a
existência do crédito de saldo negativo de período anterior, utilizado na compensação das estimativas, estas devem ser glosadas do saldo negativo do período.
PRECLUSÃO. Não se pode apreciar as provas que no processo administrativo o contribuinte se absteve de apresentar na impugnação/manifestação de inconformidade para a primeira instância, pois se opera o fenômeno da preclusão.
Numero da decisão: 1102-001.377
Decisão: Acordam os membros do colegiado: colegiado: (i) por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de decadência; e (ii) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, por falta de provas - vencidos os conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque
(relator) e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que lhe davam parcial provimento, para que se retornasse o processo à Receita Federal do Brasil para a emissão de Despacho Complementar. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa.
Nome do relator: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
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camara_s : Primeira Câmara
ementa_s : Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2002 CRÉDITO. SALDO NEGATIVO. COMPROVAÇÃO. Os saldos negativos de IRPJ e da CSLL apurados nas declarações apresentadas devem ser regularmente comprovados pelo sujeito passivo, quando objeto de declaração de compensação, devendo, para tanto, ser mantida a documentação pertinente até que encerrados os processos que tratam da utilização daquele crédito. SALDO NEGATIVO. BASE DE CÁLCULO. Não comprovada a regularidade fiscal da dedução da receita bruta das vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais, assim como a exclusão do lucro líquido da reversão dos saldos das provisões não dedutíveis, deve ser a retificação da base de cálculo da contribuição para fins de determinação do saldo de CSLL a pagar ao final do período. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. Não comprovada a existência do crédito de saldo negativo de período anterior, utilizado na compensação das estimativas, estas devem ser glosadas do saldo negativo do período. PRECLUSÃO. Não se pode apreciar as provas que no processo administrativo o contribuinte se absteve de apresentar na impugnação/manifestação de inconformidade para a primeira instância, pois se opera o fenômeno da preclusão.
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SALDO NEGATIVO. COMPROVAÇÃO. Os saldos negativos de IRPJ e da CSLL apurados nas declarações apresentadas devem ser regularmente comprovados pelo sujeito passivo, quando objeto de declaração de compensação, devendo, para tanto, ser mantida a documentação pertinente até que encerrados os processos que tratam da utilização daquele crédito. SALDO NEGATIVO. BASE DE CÁLCULO. Não comprovada a regularidade fiscal da dedução da receita bruta das vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais, assim como a exclusão do lucro líquido da reversão dos saldos das provisões não dedutíveis, deve ser a retificação da base de cálculo da contribuição para fins de determinação do saldo de CSLL a pagar ao final do período. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. Não comprovada a existência do crédito de saldo negativo de período anterior, utilizado na compensação das estimativas, estas devem ser glosadas do saldo negativo do período. PRECLUSÃO. Não se pode apreciar as provas que no processo administrativo o contribuinte se absteve de apresentar na impugnação/manifestação de inconformidade para a primeira instância, pois se opera o fenômeno da preclusão. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 5533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 2 Acordam os membros do colegiado: colegiado: (i) por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de decadência; e (ii) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, por falta de provas - vencidos os conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque (relator) e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que lhe davam parcial provimento, para que se retornasse o processo à Receita Federal do Brasil para a emissão de Despacho Complementar. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Assinado Digitalmente Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator Assinado Digitalmente Lizandro Rodrigues de Sousa - Redator designado Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa, Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira (suplente convocado(a)), Fernando Beltcher da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Andre Severo Chaves, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário manejado contra decisão da DRJ que negou direito creditório decorrente de saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2002, porquanto a administração tributária haver apurado tributo a pagar no período, inexistindo crédito que justificasse as Declarações de Compensação apresentadas pela contribuinte. O saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2002 é o ponto nevrálgico controvertido nos autos, tendo o Despacho Decisório resumido os motivos para a negativa do pedido formulado: 4.1. Em relação à DIPJ do ano-cal.2002: a) como comprovação da dedução da Ficha 06 A, linha 11, “Vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais”, no valor de R$ 523.935.499,08 apenas apresentou uma planilha (doc.8, fl.324) com algumas contas que totalizaram a dedução informada na DIPJ, mas que somente discriminam que os descontos incondicionais atingiram R$ 507.840.205,03 e as devoluções/cancelamentos R$ 16.095.294,05, sem qualquer comprovação contábil relativa às datas, valores e incidência nas hipóteses de dedutibilidade da receita de vendas; Fl. 5534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 3 b) como comprovação de que não houve efeitos fiscais na exclusão da Ficha 09A , linha 25, “Reversão dos saldos das provisões não dedutíveis” no valor de R$ 26.877.551,33, tendo em vista que na Ficha 06A, linha 29, “Reversão dos saldos das provisões operacionais” foi informado apenas o valor de R$ 1.636,80, limitou-se a apresentar duas planilhas (docs.9 e 10, fls.325 e 326, respectivamente), com algumas contas que totalizaram as reversões informadas na DIPJ, mas que somente discriminam que a exclusão foi devida principalmente às reversões de provisão de PIS/Cofins no valor de R$ 21.416.105,79 e de provisão de bônus de R$ 2.988.001,70, sem qualquer comprovação contábil relativa às datas, valores e incidência nas hipóteses de adição e posterior exclusão por reversão. c) como comprovação das possíveis perdas incorridas nas aplicações de renda variável, visto que mesmo informando ganhos no total de R$ 9.292.574,21 na Ficha 43, informou na Ficha 06 A., linha 21, “Ganhos auferidos no merc. de renda variável, exceto day-trade”, valor zerado, apenas apresentou uma planilha (doc.11, fl.327) reproduzindo os valores já informados na Ficha 43 da DIPJ, sem qualquer comprovação de possíveis perdas em renda variável ou, até mesmo que possível(is) parcela(s) dos ganhos teria(m) sido tributada(s) em ano(s)-cal(s). anterior(es) pelo regime de competência, que justifique a informação de ganho zerado supracitado. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, por ausência de liquidez e certeza do direito creditório, em decisão assim ementada (e.fls. 398/408): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 Crédito. Saldo Negativo. Comprovação. Os saldos negativos de IRPJ e da CSLL apurados nas declarações apresentadas devem ser regularmente comprovados pelo sujeito passivo, quando objeto de declaração de compensação, devendo, para tanto, ser mantida a documentação pertinente até que encerrados os processos que tratam da utilização daquele crédito. Saldo Negativo. Base de Cálculo. Não comprovada a regularidade fiscal da dedução da receita bruta das vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais, assim como a exclusão do lucro líquido da reversão dos saldos das provisões não dedutíveis, deve ser a retificação da base de cálculo da contribuição para fins de determinação do saldo de CSLL a pagar ao final do período. Saldo Negativo. Estimativas Compensadas. Não comprovada a existência do crédito de saldo negativo de período anterior, utilizado na compensação das estimativas, estas devem ser glosadas do saldo negativo do período. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a parte interpôs Recurso Voluntário (e.fls. 413/426), em que suscita as seguintes razões de defesa: a) Prejudicial de decadência do alegado lançamento, sob o fundamento do art. 150, § 4º, do CTN; b) Necessidade de baixa em diligência, em respeito à ampla defesa, por alegada arbitrariedade da glosa dos valores constantes de sua DIPJ, relacionadas às Fl. 5535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 4 vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais (ficha 06A e ficha 09A); c) Necessidade de busca da verdade material, com fundamento no art. 142 do CTN, que exigiria da administração tributária o aprofundamento sobre os créditos reclamados; d) Glosa indevida por presunção, sob o pretexto de que haveria lançamento tributário e o mesmo merece ser reformado; e) Enriquecimento sem causa da União. Por fim, apresenta petição de e.fls. 5376/5380, em que junta duas notas fiscais para comprovar, por amostragem, e equívoco das glosas referentes a descontos incondicionais, devoluções e cancelamentos, requerendo a realização de diligência ou a reforma da decisão recorrida É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator O recurso é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA A recorrente suscita prejudicial de mérito relacionada à pretensa ocorrência de decadência, sob o argumento de que, “transcorridos aproximadamente 10 anos do fato gerador, a Autoridade Fiscal desconsiderou, por completo, a apuração realizada”. Inexiste decadência no caso em apreço, uma vez que as DCOMPs foram transmitidas em setembro/2007 (fato incontroverso, conforme e.fls. 2/73) e a parte foi intimada do Despacho Decisório em fevereiro/2012 (vide AR e.fls. 366), portanto, dentro do prazo legal de 5 anos. A parte entende que a administração tributária realizou um lançamento indireto ao analisar o saldo negativo do ano-calendário de 2002, porém, não é essa a realidade. Com efeito, não se pode confundir a extinção do direito do Fisco lançar tributos, decorrente do fenômeno da decadência para constituição de crédito tributário, com a homologação tácita que decorre de pedidos de restituição ou declaração de compensação. No caso de DCOMPs, não há decadência do direito ao lançamento, pois o direito creditório pertence ao contribuinte. O ônus da administração tributária consiste em analisar a liquidez e certeza do crédito vindicado, sob pena de considerar-se tacitamente homologada a compensação, caso o Fisco silencie por 5 anos, contados da entrega da declaração. Aliás, isso é expressamente previsto no § 5º do art. 74 da Lei 9430/96, que assim regula a matéria: Fl. 5536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 5 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 5o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Não seria lógico admitir que a contagem do prazo para homologação tácita ocorresse desde o ano-calendário que formou o pretendido saldo negativo (no caso dos autos, havido em 2002), pois isso retiraria do Fisco a possibilidade de analisar adequadamente o pedido, caso o mesmo fosse apresentado, por exemplo, no último dia. Evidentemente, o prazo de análise se conta do pedido de crédito, devendo a administração pública verificá-lo desde sua origem. Assim, afasto a ocorrência da homologação tácita, equivocadamente tratada pela recorrente como prejudicial de decadência. RAZÕES DE MÉRITO DAS GLOSAS A parte controverte em seu recurso a glosa dos créditos que afetaram a formação do saldo negativo de CSLL no ano-calendário de 2002, os quais constam da DIPJ na Ficha 06A (vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais), que totalizam R$ 523.935.499,08, e na Ficha 09-A (reversão dos saldos das provisões não dedutíveis), no montante de R$ 26.877.551,33, que não foram justificados perante a administração tributária, ainda que a parte tenha sido intimada para tanto. Quanto às vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais A administração tributária intimou a contribuinte (e.fls. 272) a comprovar as deduções da Ficha 06A, sem que a empresa tenha apresentado à época nenhuma informação baseada em provas, limitando-se a apresentar planilha resumida com os totalizadores, conforme se vê às e.fls. 324, abaixo reproduzida, sem estar acompanhada de nenhum documento contábil ou fiscal: Fl. 5537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 6 Por essa razão, a decisão da DRJ manteve a glosa, aduzindo que, “com relação à dedução das vendas canceladas, devoluções e descontos incondicionais e à exclusão da reversão dos saldos das provisões não dedutíveis, limitou-se a contribuinte a trazer aos autos os documentos de fls. 324/326, que, de fato, não são hábeis comprovar a regularidade fiscal do procedimento adotado. Juntamente com a manifestação de inconformidade, não foram trazidos outros documentos ou um início de prova acerca da regularidade do procedimento adotado, sem o qual sequer se abre a possibilidade de realização de prova diligencial” (e.fls. 406). No Recurso Voluntário, a contribuinte apresenta novamente o totalizador dos créditos e, pela primeira vez, anexou documentos contábeis com a informação de que “as contas 312201, 312202. 313101, 313201 e 313202 foram geradas e disponibilizadas em formato Excel (DOC.03). No que diz respeito à conta 312101, o arquivo foi gerado em ‘bloco de notas’, pois a quantidade de lançamentos é tamanha, que inviabilizou a geração em formato Excel (DOC.04 – mídia – SVA)”. Tais documentos encontram-se acostados ao recurso e repousam às e.fls. 453/457), listados em formato digital. Quanto à reversão dos saldos das provisões não dedutíveis Em relação a esse ponto, a contribuinte foi intimada a comprovar que não houve efeitos fiscais na exclusão equivocada da Ficha 09A – linha 25 – da “reversão dos saldos das provisões não dedutíveis” no valor de R$ 26.877.551,33, uma vez que a Ficha 06A, linha 29, que trata da “reversão dos saldos das provisões operacionais”, informa apenas o valor de R$ 1.636,80. A interessada apresentou à época duas planilhas (e.fls.325 e 326), sem juntar ou controverter nenhum documento contábil, levando a DRJ a manter a denegação do crédito. Consta do Recurso Voluntário as explicações posteriores da contribuinte, a saber: Para a rubrica destacada na linha 25 da Ficha 09A, cumpre informar que a empresa adota a prática de controle das Provisões pelos saldos das Contas Patrimoniais. Essas provisões são ajustadas nas bases de cálculo de IRPJ e CSLL e devidamente registradas na Parte B do LALUR. Fl. 5538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 7 Com base nesse procedimento, em dezembro de 2002, a empresa adicionou os saldos das contas de provisões registrados no Balanço Patrimonial da Companhia, bem como reverteu os valores adicionais no ano de 2001, que constavam na Parte B do LALUR, conforme documento anexo (DOC.05). Cabe ressaltar que, especificamente em relação ao ano de 2002, a empresa efetuou a reversão de parte do saldo de Provisão de PIS e COFINS, constante na Parte B do LALUR, no montante de R$ 21.416.105,79, que não se refere apenas ao saldo contábil de Dezembro/01, mas de valores adicionados em anos anteriores. Isso porque a empresa ingressou com uma Ação Judicial para questionamento dos efeitos da Lei 9.718/98 e ofereceu à tributação ao longo dos anos os valores que deixaram de ser recolhidos, por conta dessa Medida Judicial. Nesse mesmo ano, a empresa aderiu à anistia à época e desistiu de parte da Ação Judicial em que questionava o aumento da alíquota de COFINS de 2% para 3%, efetuando o pagamento desses valores no mês de novembro/02, conforme se depreende dos documentos acostados (DOC.06). Os pagamentos de PIS e COFINS efetuados nessa data também englobaram a desistência de outra Ação Judicial em que a empresa questionava o PIS e a COFINS Substituição Tributária. Foi anexado ao recurso o “demonstrativo das exclusões das bases de IR e CS” (e.fls 458/468), com cópia do LALUR - Livro de Apuração do Lucro Real, onde se verificam os apontamentos contábeis destacados no recurso da contribuinte. Juntaram-se também: a) Comprovantes de arrecadação no período (e.fls. 469/529); b) Livros razões contábeis (e.fls. 533/537); c) Livros razões analíticos (e.fls. 538/625); d) Bloco de notas (e.fls. 629/5371); ANÁLISE DE DOCUMENTOS JUNTADOS EXTEMPORANEAMENTE Importa registrar que a irresignação recursal se sedimenta em documentos tardiamente juntados, tanto após o despacho decisório quanto após a decisão de piso, como se vê dos documentos contábeis anexados extemporaneamente. Verifica-se o esforço probatório tardio da parte em apresentar documentos contábeis, que não foram analisados pela administração tributária em tempo algum, mas que agora sobrevêm quando do acesso ao CARF. Há a firme intenção de demonstrar o direito creditório, com milhares de páginas de documentos e arquivos eletrônicos juntados em mídia digital, cujo registro consta dos autos. A legislação processual que versa sobre ônus probatório do interessado em instruir o feito administrativo fiscal com os elementos necessários à comprovação de suas alegações determina, como regra geral, que “A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual” (art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72), estabelecendo como exceções as hipóteses de impossibilidade de apresentação oportuna, a existência de fato ou direito superveniente, ou que a prova destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fl. 5539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 8 De forma complementar, a Lei nº 9.784/99, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, disciplina que “O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo” (art.38), como forma de assegurar a ampla defesa e, entrementes, referendar a busca de uma verdade materialmente demonstrável, opondo-se a pretextos formalísticos que dificultem ou inviabilizem a realização dessa finalidade. Por isso mesmo, o § 2odo citado dispositivo estatui, categoricamente, que “Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias”. A busca da verdade material não é apenas um direito do contribuinte, mas uma exigência procedimental a ser observada pela autoridade lançadora e pelos julgadores do processo administrativo tributário, os quais referendam ou não a regularidade da constituição do crédito tributário, como forma de lhe assegurar os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade que justificam os privilégios e garantias a ele referíveis, conforme indica o Código Tributário Nacional e legislação esparsa. A verdade material serve à instrumentalidade e economia processuais, porquanto o processo administrativo não é um fim em si mesmo, e, no lúcido dizer de Hugo de Brito Machado Segundo, “consagra um valor que deve orientar a interpretação das demais regras processuais, sempre que o intérprete estiver diante de duas interpretações em tese possíveis, deverá adotar aquela que melhor consagre o processo em sua feição instrumental, e não sacramental. Trata-se de decorrência direta do princípio do devido processo legal, sendo certo que devido é aquele processo que se presta da maneira mais efetiva possível à finalidade a que se destina, e não aquele que faz com que as partes se embaracem em um emaranhado de formalismos e terminem vendo naufragar a sua pretensão de ver resolvido o conflito de interesses no qual estão envolvidas” (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. 10. ed. rev e atual. São Paulo: Atlas, 2018, p. 54). Considera-se, pois, que o processo administrativo tributário há de ser pautado pelo formalismo moderado, a fim de assegurar que documentos eventualmente juntados aos autos após a impugnação possam ser analisados pela autoridade julgadora, mesmo em sede de recurso voluntário. O que importa é que a matéria controvertida documentalmente e relacionada objetivamente às razões igualmente suscitadas nas fases anteriores possam ser consideradas no julgamento do colegiado, permitindo o exercício da ampla defesa e, paralelamente, buscando alcançar as finalidades de controle do lançamento tributário. O formalismo moderado dá sentido finalístico à verdade material que subjaz à atividade de julgamento, e, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, evita “que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é, ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte, ou pelas partes, a Administração deve sempre buscar a verdade substancial” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 322-323). Fl. 5540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 9 Importa registrar que o CARF tem se debruçado sobre a matéria, convergindo ao entendimento segundo o qual a juntada posterior de documentos, mesmo em sede de Recurso Voluntário, não está alcançada pela preclusão probatória consumativa a que alude o art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, devendo-se admitir as exceções do próprio dispositivo quando as provas anexadas, face ao princípio da verdade material, admitam conexão com a causa de pedir suscitada pela parte, desde que a matéria tenha sido controvertida em momento processual anterior. Neste sentido, cite-se os seguintes acórdãos: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESERVAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. ALEGAÇÕES RECURSAIS GENÉRICAS. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA PELA DECISÃO HOSTILIZADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS E SUFICIENTES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DUPLO GRAU DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO DE DISCUSSÃO DE MATÉRIA NÃO DECIDIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. O recurso voluntário interposto, apesar de ser de fundamentação livre e tangenciado pelo princípio do formalismo moderado, deve ser pautado pelo princípio da dialeticidade, enquanto requisito formal genérico dos recursos. Isto exige que o objeto do recurso seja delimitado pela decisão recorrida havendo necessidade de se demonstrar as razões pelas quais se infirma a decisão. As razões recursais precisam conter os pontos de discordância com os motivos de fato e/ou de direito, impugnando especificamente a decisão hostilizada, devendo haver a observância dos princípios da concentração, da eventualidade e do duplo grau de jurisdição. A ausência do mínimo de arrazoado dialético direcionado a combater as razões de decidir da decisão infirmada, apontando o “error in procedendo” ou o “error in iudicando” nas suas conclusões, acarreta o não conhecimento do recurso por ausência de pressuposto extrínseco de admissibilidade pertinente a regularidade formal. De igual modo, a preclusão, decorrente da não impugnação específica no tempo adequado, redunda no não conhecimento por ausência de pressuposto intrínseco de admissibilidade pertinente ao fato extintivo do direito de recorrer. (Acórdão nº 2202005.055 - 2ªCâmara/2ªTurmaOrdinária/ 2ª Seção – Sessão de 14demarçode2019) --------------------------- PROVAS DOCUMENTAIS COMPLEMENTARES APRESENTADAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO RELACIONADAS COM A FUNDAMENTAÇÃO DO OBJETO LITIGIOSO TEMPESTIVAMENTE INSTAURADO. APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada no recurso voluntário que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a manifestação de inconformidade ou impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo, colacionado com o recurso voluntário, pode ser apreciado quando se destina a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de Fl. 5541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 10 primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, não se cogitando de preclusão. (Acórdão nº 2202-006.166 – 2ª Seção / 2ª Câmara / 2ª TO) --------------------------- ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) (...) PROVAS. VERDADE MATERIAL. APRESENTAÇÃO EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. EXCEÇÃO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL. Admite-se a relativização do princípio da preclusão, tendo em vista que, por força do princípio da verdade material, podem ser analisados documentos e provas trazidos aos autos posteriormente à análise do processo pela autoridade de primeira instância. Assim decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) deste Conselho no julgamento do Acórdão nº 9101002.781, nos autos do Processo Administrativo nº 14098.000308/2009-74, em sessão de 06/04/2017, veja-se: RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO 70.235/1972, ART. 16, §4º. LEI 9.784/1999, ART. 38. É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de impugnação administrativa, em observância ao princípio da formalidade moderada e ao artigo 38, da Lei nº 9.784/1999. (Acórdão nº 1002-000.832 - 1ª Seção / 2ª TE - Sessão de 8 de outubro de 2019) --------------------------- PRECLUSÃO. NORMAS PROCESSUAIS. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E VERDADE MATERIAL. O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira instância e contemplada pelo Acórdão recorrido. Os documentos anexados ao Recurso Voluntário estão conectados objetivamente com as razões de defesa e foram por ela controvertidas na instância singular, porém, deixou-se de analisá-los anteriormente pela inércia do próprio contribuinte em apresentar os elementos ora acostados. Não obstante, pelos argumentos indicados e precedentes do colegiado, não há óbice para a consideração jurídica dos anexos recursais, em prestígio à ampla defesa e proporcionalidade da medida, razão pela qual afasto a preclusão consumativa e acolho o pleito da recorrente para acatar a análise dos documentos juntados extemporaneamente. (Acórdão nº 1401002.163 - 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária - Sessão de 23 de fevereiro de 2018) DO RETORNO PARA REAPRECIAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO PELA DRF Considero admissível que a apresentação de elementos de prova capazes de controverter a existência do crédito reclamado, notadamente as informações fiscais e contábeis do contribuinte, são elementos suficientes ao aprofundamento da análise do direito creditório objeto do processo. Fl. 5542DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 11 Com efeito, mais vale investigar a existência de um direito a admitir o enriquecimento sem causa, razão pela qual o retorno dos autos à instância de origem permitirá à autoridade administrativa validar ou não a existência do crédito, dessa vez, cotejando os dados retificados e/ou apresentados posteriormente, juntamente com os demais elementos acostados aos autos, sem prejuízo de outros que o contribuinte entenda conveniente apresentar. Tal medida atende ao princípio da proporcionalidade, por se tratar de medida necessária à preservação do direito reclamado sem as travas formais que trouxeram o processo a julgamento neste Colegiado, adequada ao correto alcance da legalidade e justa para que não se gere benefício que o contribuinte não tenha ou prejuízo que favoreça os cofres públicos sem motivos. O CARF tem inúmeros precedentes neste sentido, inclusive, desta Egrégia Turma de Julgamento, a saber: PER/DCOMP. ERRO DE FATO. COMPROVAÇÃO. Comprovado o erro de fato no preenchimento da DCTF com a sua posterior retificação, com base em documentos hábeis e idôneos, há que se acatar a DIPJ e a DCTF para fins de comprovar a liquidez e certeza do crédito oferecido para a compensação com os débitos indicados na PER/DCOMP eletrônica pela Unidade Local Competente. (Acórdão nº 1201002.989–2ªCâmara/1ªTurmaOrdinária Sessão de 12dejunhode2019) POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO CONTIDA NA IN RFB Nº 1.110/10. A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110/2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios, termos do Parecer Normativo Cosit nº 2/15. SUPERAÇÃO DE ÓBICES QUE LEVARAM AO INDEFERIMENTO DO PLEITO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. REINÍCIO DO PROCESSO. NOVO DESPACHO DECISÓRIO. Superados os óbices que levaram ao indeferimento da compensação, o recurso deve ser parcialmente provido para que o exame de mérito do pedido seja reiniciado pela unidade origem mediante prolação de novo despacho decisório, devendo ser considerada em sua análise a DCTF retificadora. (Acórdão nº 1003-001.415 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 04 de março de 2020) PER/DCOMP. ERRO DCTF. DIPJ RETIFICADORA ANTES DA APRECIAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. Não subsiste o ato de não-homologação de compensação que deixa de ter em conta informações prestadas espontaneamente pelo sujeito passivo em DIPJ e que confirma a existência do indébito informado na DCOMP. Recurso Voluntário conhecido e parcialmente provido. (Acórdão nº 1301-004.538 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 17 de junho de 2020) POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO CONTIDA NA IN RFB Nº 1.110/10. A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110/2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios, termos do Parecer Normativo Cosit nº 2/15. SUPERAÇÃO DE ÓBICES QUE LEVARAM AO INDEFERIMENTO DO PLEITO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. REINÍCIO DO PROCESSO. NOVO DESPACHO DECISÓRIO. Superados os óbices que levaram ao indeferimento da compensação, o recurso deve ser parcialmente provido para que o exame de mérito do pedido seja reiniciado pela Fl. 5543DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 12 unidade origem mediante prolação de novo despacho decisório, devendo ser considerada em sua análise a DCTF retificadora. (Acórdão nº 1003-001.415 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 04 de março de 2020) COMPENSAÇÃO. DCTF. RETIFICAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. DESPACHO COMPLEMENTAR. A retificação da DCTF depois de o contribuinte ter sido intimado do despacho decisório é possível, mediante a apresentação de documentos comprobatórios do erro cometido no seu preenchimento. Os autos deverão retornar à unidade de origem para que proceda à verificação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, com emissão de despacho decisório complementar, e retomada do rito processual de praxe. (Acórdão nº 1301-004.607 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2020) Penso que a solução é adequada e preserva o interesse público, a vedação ao enriquecimento sem causa, à proporcionalidade e a busca pela verdade material. Ressalte-se, ainda, que o fato da administração tributária e a DRJ não terem apreciado os elementos de prova trazidos tardiamente aos autos exige o retorno dos autos para que assim o faça, a fim de evitar supressão de instância à própria Fazenda Pública. Uma vez que a análise do crédito seja realizada de forma plena, com todos os elementos só agora conhecidos, o direito creditório poderá ser adequadamente apreciado. DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço do presente recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para que se retorne o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pela contribuinte, além das provas juntadas no recurso voluntário e as informações constantes nos autos, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade da interessada, retomando-se o rito processual. Assinado Digitalmente Fredy José Gomes de Albuquerque VOTO VENCEDOR Conselheiro Lizandro Rodrigues de sousa – redator designado Peço vênia ao ilustre relator para divergir sobre a apreciação das provas só apresentadas em Recurso Voluntário. O Despacho Decisório (e-fls. 328 e ss) justificou que não houve a comprovação documental, fiscal e contábil, das deduções referentes a “Vendas canceladas, devoluções e Fl. 5544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 13 descontos incondicionais”, “Reversão dos saldos das provisões não dedutíveis” e “perdas incorridas nas aplicações de renda variável”. A administração tributária intimou a contribuinte a comprovar as deduções, sem que a empresa tenha apresentado à época nenhuma informação baseada em provas, limitando-se a apresentar planilhas. Mesmo na apresentação da manifestação de inconformidade à DRJ não houve a apresentação de provas. Também adiantou a autoridade tributária que as compensações de estimativa de CSLL, cód 2484 do PA jan/2002 e do PA fev/2002 com saldos de CSLL de anos calendários de anos anteriores (2000 e 2001) não foram confirmadas nas declarações fiscais da contribuinte. A DRJ também constatou a total falta de comprovação que desse suporte ao crédito requerido de saldo negativo de CSLL. A respeito das deduções não comprovadas, somente em Recurso Voluntário a contribuinte apresenta, pela primeira vez, documentos contábeis no esforço de justificá-las. Cabe assinalar que o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo (art. 74 da lei 9.430/96), fazendo-se necessário verificar a exatidão das informações referentes ao crédito alegado e confrontar com análise da situação fática, de modo a se conhecer qual o tributo devido no período de apuração e compará-lo ao pagamento declarado e comprovado. A compensação requerida no PER/DCOMP indicou as parcelas que teriam constituído o crédito. Mas, o pedido de restituição de crédito não foi acompanhado dos atributos necessários de liquidez e certeza, os quais são imprescindíveis para reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda Pública, sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto, contrário, portanto, ao disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). Observo que no ato de recurso a esta segunda instância o recorrente alega anexar agora documentos que comprovariam seu crédito. Mas, tal tentativa não pode socorrer-lhe. Isto porque, conforme disposto nos artigos 16 e 17 do Decreto nº 70.235/1972, não se pode apreciar as provas que no processo administrativo o contribuinte se absteve de apresentar na impugnação/manifestação de inconformidade para a primeira instância, pois opera-se o fenômeno da preclusão. O texto legal está assim redigido: Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Fl. 5545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.377 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720523/2011-32 14 V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Quanto às compensações de estimativa de CSLL, cód 2484 do PA jan/2002 e do PA fev/2002 com saldos de CSLL de anos calendários anteriores (2000 e 2001), não foram confirmados nas declarações fiscais da contribuinte. Observo que não foram apresentadas pelo contribuinte declarações de compensação para as compensações de estimativa de CSLL do PA jan/2002 e do PA fev/2002, porque à época a compensação deveria restar efetivada na própria contabilidade da contribuinte. Ou seja, não cabe aqui a aplicação da Súmula 177 do CARF. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 5546DF CARF MF Original
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Numero do processo: 11080.737433/2018-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 22/11/2013
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.351
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.351 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737433/2018-25 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.351 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737433/2018-25 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.351 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737433/2018-25 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 198DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 13609.902583/2018-45
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013
PEDIDOS DE RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO.
Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a
certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem.
Numero da decisão: 3202-001.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Juciléia de Souza Lima - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
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DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima - Relatora Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.716 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13609.902583/2018-45 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra o Despacho Decisório por meio do qual foi indeferido pedido de ressarcimento de crédito solicitado por meio do PER/Dcomp nº 11315.04922.120417.1.1.10-1096, referente à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) Não Cumulativa - Mercado Interno relativa ao período compreendido entre 01/07/2013 e 30/09/2013, e não homologada a compensação declarada no PER/Dcomp nº 15426.63258.120417.1.3.10-0635. De acordo com informação contida na "Análise de Crédito" (fl. 106), não havia saldo de crédito disponível nas linhas 24 (créditos vinculados a receita não tributada no mercado interno) das fichas 16A dos Dacon dos meses de julho, agosto e setembro de 2013. Inconformada, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade a qual foi julgada improcedente através do acórdão 106-008.725 proferido pela 6ª da Delegacia Regional de Julgamento, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP - PIS Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 COFINS. RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS VINCULADOS À VENDA DE ÁLCOOL NO MERCADO INTERNO. PERÍODO DE ABRANGÊNCIA. A Lei nº 12.859, de 2013 autorizou o ressarcimento e a compensação de créditos básicos calculados sobre custos, despesas e encargos vinculados às receitas de venda de álcool no mercado interno existentes em 08 de maio de 2013 e aqueles apurados entre 11 de setembro de 2013 e 31 de dezembro de 2016. COFINS. RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. Para que esteja apto ao ressarcimento e/ou à compensação, o direito creditório pleiteado deve ser líquido e certo. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PROGRAMA PER/DCOMP. PROCEDIMENTO. Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.716 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13609.902583/2018-45 3 Na impossibilidade de utilização do programa PER/Dcomp, o pedido de ressarcimento deve ser efetuado por meio do formulário Pedido de Restituição ou Ressarcimento, acompanhado da documentação comprobatória do direito creditório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso ao CARF pleiteando o reconhecimento do crédito pleiteado. Em suma, é o Relatório. VOTO Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora. O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais requisitos para sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a inexistência de matérias prejudiciais de mérito, passo a analisá-lo. I- DO MÉRITO 1- Da certeza e liquidez do crédito pleiteado Da análise da documentação constante no processo, verificou-se que a Recorrente cometeu um erro que acarretou o indeferimento de seu pedido por inexistência de créditos vinculados a receita não tributada no mercado interno. Tal erro consistiu no preenchimento do programa PER/Dcomp, informando como fundamento do crédito o art. 17 da Lei nº 11.033, de 20041 (fl. 104), em vez de utilização do formulário Pedido de Restituição ou Ressarcimento (Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2002, vigente à época da formalização do pedido). Daí, por não haver nos Dacon do período relativo ao suposto direito creditório valores referentes a créditos de PIS e Cofins vinculados a receitas de vendas não tributadas no mercado interno, que têm como fundamento o supramencionado art. 17, o pleito foi indeferido. Por sua vez, em sede de Manifestação de Inconformidade, a Recorrente informou que o suposto crédito alicerçar-se-ia no § 7º do art. 1º e art. 3º da Lei nº 12.859, de 10 de setembro de 2013- créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) na venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Daí, considerando que o crédito que a Recorrente não tinha qualquer relação com aqueles previstos no art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004; e, pela ausência de previsão deste tipo de Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.716 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13609.902583/2018-45 4 crédito no programa PER/Dcomp, o pleito da Recorrente foi indeferido, dado que cabia a Recorrente ter utilizado o formulário em papel, conforme estabelecia a Instrução Normativa nº 1.300, de 2002. Todavia, em observância, a economia processual e a verdade material, a substancialidade do pleito da Recorrente foi devidamente examinado pelo julgador “a quo”, o qual muito bem fundamentou que, no que pese a Recorrente solicitar o reconhecimento de direito creditório de Cofins Não Cumulativa - Mercado Interno referente ao período compreendido entre 01/10/2013 e 31/12/2013, com fundamento no § 7º do art. 1º e no art. 3º da Lei nº 12.859, de 2013, reconheceu que a Recorrente pode, de fato, nos termos do § 7º do art. 1º da Lei nº 12.859, de 2013, ter direito ao crédito pleiteado. Entretanto, a negação do pleito da Recorrente decorreu meramente por ausência de prova da certeza e liquidez do crédito pleiteado. A Recorrente é fabricante de açúcar e álcool e somente o crédito vinculado a vendas no mercado interno referente a esse último é passível de ressarcimento ou compensação. Assim, os custos, despesas e encargos vinculados à produção de álcool devem ser segregados daqueles referentes à produção de açúcar para possibilitar a demonstração da certeza e liquidez dos créditos. Nos autos foram apresentados os custos, as despesas e os encargos totais (Dacon), não sendo possível identificar aqueles dos quais originariam os supostos créditos da Recorrente. Dessa forma, os créditos alegados não gozam das necessárias certeza e liquidez de que trata o art. 170 do Código Tributário Nacional. Primeiro, ressalta-se aqui, que a controvérsia reside em questão meramente probatória. Explico, a Recorrente ao não conseguiu demonstrar por documentação hábil a existência de seu direito creditório, daí, tenta socorrer-se do princípio da verdade material como instrumento para inversão do ônus da prova. Todavia, não assiste razão a Recorrente. É sabido que a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, II, do Código Tributário Nacional- pressupõe a existência de créditos e débitos tributários de titularidade do contribuinte. Entretanto, conforme o art. 170 do CTN, a lei poderá atribuir, em certas condições e sob garantias determinadas, à autoridade administrativa autorizar a compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo. A demonstração da certeza e liquidez do crédito tributário que se almeja compensar é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a existência do crédito. Daí, se ausentes os elementos probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela Recorrente, não há outro caminho que não seja seu não reconhecimento, conforme inteligência do inciso VII, §3º do art. 74 da Lei 9.430/1996: Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.716 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13609.902583/2018-45 5 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 3º- Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo, da declaração referida no §1º: VII- o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal; Não há como afastar a regra contida nos art. 170 do CTN, impõe-se como imperioso a necessidade de comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário para validação da compensação do crédito tributário. Segundo, no que se refere a questão comprobatória do direito creditório vindicado pela Recorrente, não houve, por meio de documentação hábil, a comprovação da existência do crédito pleiteado. Em outros termos, os custos, despesas e encargos vinculados à produção de álcool deveriam ter sido segregados daqueles referentes à produção de açúcar para possibilitar a demonstração da certeza e liquidez dos créditos. Nos autos foram apresentados os custos, as despesas e os encargos totais (Dacon), não sendo possível identificar aqueles dos quais originariam os supostos créditos da Recorrente. Ora, a obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de ressarcimento ser do Contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. Neste sentido, é pacífico neste Tribunal Administrativo que o ônus de comprovação do direito creditório pleiteado em Pedido de Restituição/ Declaração de Compensação pertence à Recorrente, sendo essa comprovação feita, primordialmente com a escrituração contábil e fiscal, documentos hábeis e idôneos a tal intento. Isso porque o ônus da prova recai sobre quem alega o fato ou o direito, nos termos do art. 373 do CPC/2015, sob pena de restar indeferido o seu pedido. Por fim, salvo melhor juízo, entendo que não é caso de conversão do julgamento em Diligência, para complementação do conjunto probatório, eis que esta não se presta a este fim, mas tão somente para prover esclarecimentos sobre o que já se encontra nos autos. Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.716 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13609.902583/2018-45 6 Diante do exposto, voto por negar provimento ao presente Recurso. É o voto. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima Fl. 156DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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