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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9590669 #
Numero do processo: 10945.000025/2010-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 05 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 1. APLICÁVEL. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. ADMISSIBILIDADE. GARANTIA RECURSAL. INEXIGIBILIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE. ENUNCIADO Nº 21. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. APLICÁVEL. A admissibilidade do recurso voluntário independe de prévia garantia recursal em bens ou dinheiro. PAF. LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. OUTRAS CONTRIBUIÇÕES. TERCEIROS. ENTIDADES E FUNDOS. IMUNIDADES. A imunidade de entidades educacionais não abrange as contribuições a terceiros PAF. INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. CSP. INCIDÊNCIA. ENTIDADES. NATUREZA. FINALIDADE. EMPRESA. EQUIPARAÇÃO. Para fins de incidência das contribuições previdenciárias, independentemente de natureza ou finalidade não lucrativa, as entidades equiparam-se a empresa por expressa previsão legal. OUTRAS CONTRIBUIÇÕES. TERCEIROS. ENTIDADES E FUNDOS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EMPREGADOS. RECOLHIMENTO. EMPREGADOR. OBRIGATORIEDADE. A remuneração paga ou creditada aos segurados empregados traduz base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros, entidades e fundos, cabendo ao empregador efetivar o respectivo recolhimento. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. PAF. JURISPRUDÊNCIA. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. As decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do Código Tributário Nacional (CTN), razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho.
Numero da decisão: 2402-010.815
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário interposto, não se apreciando as alegações acerca da imunidade prevista na CF, de 1988, art. 195, § 7, face à propositura, pela Recorrente, de ação judicial com o mesmo objeto, restando configurada a concomitância do processo administrativo com o judicial, implicando renúncia à via administrativa decorrente do princípio da unidade de jurisdição; e (ii) por maioria de votos, na parte conhecida, rejeitar as preliminares nela suscitadas e, no mérito, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Gregório Rechmann Júnior e Ana Cláudia Borges de Oliveira, que deram-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros(a): Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Duarte Firmino, Honório Albuquerque de Brito (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (presidente), Gregório Rechmann Junior e Vinícius Mauro Trevisan.
Nome do relator: Francisco Ibiapino Luz
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AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 1. APLICÁVEL. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. ADMISSIBILIDADE. GARANTIA RECURSAL. INEXIGIBILIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE. ENUNCIADO Nº 21. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. APLICÁVEL. A admissibilidade do recurso voluntário independe de prévia garantia recursal em bens ou dinheiro. PAF. LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. OUTRAS CONTRIBUIÇÕES. TERCEIROS. ENTIDADES E FUNDOS. IMUNIDADES. A imunidade de entidades educacionais não abrange as contribuições a terceiros PAF. INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 00 00 25 /2 01 0- 87 Fl. 514DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. CSP. INCIDÊNCIA. ENTIDADES. NATUREZA. FINALIDADE. EMPRESA. EQUIPARAÇÃO. Para fins de incidência das contribuições previdenciárias, independentemente de natureza ou finalidade não lucrativa, as entidades equiparam-se a empresa por expressa previsão legal. OUTRAS CONTRIBUIÇÕES. TERCEIROS. ENTIDADES E FUNDOS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EMPREGADOS. RECOLHIMENTO. EMPREGADOR. OBRIGATORIEDADE. A remuneração paga ou creditada aos segurados empregados traduz base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros, entidades e fundos, cabendo ao empregador efetivar o respectivo recolhimento. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. PAF. JURISPRUDÊNCIA. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. As decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do Código Tributário Nacional (CTN), razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário interposto, não se apreciando as alegações acerca da imunidade prevista na CF, de 1988, art. 195, § 7, face à propositura, pela Recorrente, de ação judicial com o mesmo objeto, restando configurada a concomitância do processo administrativo com o judicial, implicando renúncia à via administrativa decorrente do princípio da unidade de jurisdição; e (ii) por maioria de votos, na parte conhecida, rejeitar as preliminares nela suscitadas e, no mérito, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Gregório Rechmann Júnior e Ana Cláudia Borges de Oliveira, que deram-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros(a): Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Duarte Firmino, Honório Albuquerque de Brito (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (presidente), Gregório Rechmann Junior e Vinícius Mauro Trevisan. Fl. 515DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente das contribuições destinadas a terceiros, entidades e fundos. Autuação A Recorrente deixou de recolher as contribuições destinadas a terceiros, entidades e fundos, motivo por que foi constituído o crédito aqui contestado, conforme se vê nos excertos do Relatório Fiscal, que ora transcrevemos (processo digital, fls. 25 a 27): 2. PERÍODO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO O presente Auto de Infração abrange o período compreendido entre as competências JANEIRO/2006 e DEZEMBRO/2007. 3. OBJETO DO LANÇAMENTO [...] O objeto do lançamento fiscal são as CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS devidas à Previdência Social. Tais valores foram levantados nas Folhas de Pagamento. Encontram-se relacionados no Relatório de Lançamentos — RL, em anexo. 4. DA SITUAÇÃO ENCONTRADA E DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS [...] O Contribuinte apresentou todas as declarações em GFIP referentes ao período auditado como ISENTO das contribuições previdenciárias. [...] O contribuinte deixou de fazer constar em GFIP remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço, em competências do período de 01/2007 a 12/2007, deixando, também de efetuar o recolhimento integral das contribuições descontadas. [...] A Entidade teve a ISENÇÃO CANCELADA através do Ato Cancelatório de Isenção DRF/Foz n°. 02, de 17 de agosto de 2009, a partir de 18/08/2005. Os valores das contribuições apuradas (TERCEIROS) encontram-se discriminados no relatório: Discriminativo do Débito - DD. (Destaques no original) Impugnação Inconformada, a Impugnante apresentou contestação, assim resumida no relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 06-27.744 - proferida pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba – DRJ/CTA (processo digital, fls. 465 a 468): A empresa foi cientificada deste AI em 21/01/2010. Em 22/02/2010, ingressou com defesa alegando, em síntese, que se trata de entidade beneficente de assistência social, conforme se verifica em seu estatuto. Cita os seus objetivos. Diz que as omissões nos fatos geradores da GFIP não podem ser objeto de recolhimento e de multa de mora ou ofício, pois é entidade privada sem fins lucrativos e é isenta do pagamento de contribuições previdenciárias. Fl. 516DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 Afirma que não recolheu as contribuições, pois está amparada por liminar deferida em 23/05/05 nos autos de Mandado de Segurança n° 2005.70.05.001745-7, impetrado visando o reconhecimento de entidade beneficente de assistência social que atende as exigências previstas em lei, fazendo jus ao benefício da imunidade prevista na Constituição. [...] Em seguida, diz que o benefício esta previsto no art. 195, § 7° da Constituição Federal. [...] Entretanto, afirma, juntamente com o Registro no Conselho Nacional de Assistência Social, solicitou a expedição do Certificado de Entidade Beneficente. O pedido foi feito concomitantemente com o pedido de declaração de utilidade pública federal. Tomou conhecimento de que a certidão somente seria concedida se houvesse a declaração de utilidade pública. Diz que a declaração de utilidade pública saiu após o trânsito em julgado do processo que negou a Certidão de Entidade Beneficente. Após isso tomou conhecimento que um novo um novo pedido só poderia ser feito depois de 2 anos. Diz que há declaração do MM Juiz de Direito da Vara da Infância e Juventude que declara que a Fundação atende crianças e adolescentes órfãos e que presta esses serviços gratuitamente. Em face de tudo isso, a Fundação impetrou o Mandado de Segurança nº 2005.70.001745-7 para que fosse declarada merecedora da imunidade prevista na Constituição Federal. Que foi deferida liminar pelo Juízo da 1ª VF e JEF Cível e Criminal de Cascavel em 23/05/2005, enquadrando a impetrante como entidade possuidora da citada imunidade. Que a medida restou mantida na sentença que concedeu a segurança em 19/08/2005. Porém, logo em seguida, diz que em sede recursal, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou a sentença a quo, denegando a segurança. A impetrante interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário, cuja ação encontra-se pendente de julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal sob n° 602194. Dessa forma, deixou de recolher as contribuições destinadas a terceiros uma vez que estava amparada pela liminar concedida em 23 de maio de 200 [sic], que lhe garantia a condição de entidade possuidora de imunidade. Que a data da concessão da liminar é anterior ao período cobrado no crédito previdenciário. [...] A entidade ataca o Salário Educação, pois entende que não pode ser equiparada a uma empresa. Da mesma forma, a entidade ataca a contribuição para o Sesc e Sebrae, dizendo que é uma fundação e que a contribuição para o Sesc e Sebrae afronta o texto Constitucional, inexistindo previsão legal para sua existência. Com referência ao INCRA diz que inexiste atuação estatal específica do INCRA em relação, às entidades beneficentes. Diz ainda que a: contribuição para o INCRA não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. A seguir, a impugnante reclama da aplicação da Taxa Selic, que diz ser inconstitucional, e diz que a aplicação da multa é desproporcional, pois sendo uma entidade isenta não incorre em nenhum caso. (Destaque no original) Diligência deliberada pelo julgador de origem Acerca da diligência realizada, também está resumido no relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 06-27.744 - proferida pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (processo digital, fl. 468): Fl. 517DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 Diligência Tendo a autuada informado que ingressou em juízo com ação visando obter o direito à imunidade por ser entidade beneficente, os autos foram baixados em diligência para que fosse juntada a cópia da petição, de conformidade com o estabelecido no Decreto n° 70.235, de 1972. Às fls. 407, a entidade juntou o documento solicitado. (Destaque no original) Julgamento de Primeira Instância A 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 465 a 481): ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 AI 37.244.159-9 PEDIDO DE ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO. MATÉRIA DIFERENCIADA. O pedido de anulação do procedimento tendo em vista a discussão da imunidade junto ao Judiciário, por não ser objeto da ação judicial, trata-se de matéria diferenciada sobre a qual não operam os efeitos da renúncia à via administrativa de que trata o ADN COSIT;n° 03/96, devendo, pois, ser analisada pela autoridade julgadora administrativa. MESMO OBJETO. DEMANDA JUDICIAL. RENÚNCIA. A opção do contribuinte pela discussão da matéria dos autos perante o Poder Judiciário implica na renúncia à esfera administrativa do contencioso fiscal conforme definido pelo, ADN-COSIT n° 03, de 14/02/1996. AI. NORMAS PROCESSUAIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A busca pela tutela do Poder Judiciário acarreta a renúncia ao litígio na esfera administrativa, impedindo a apreciação da matéria objeto de ação judicial, resultando na constituição definitiva do crédito previdenciário, sendo vedado o sobrestamento do feito, em obediência ao princípio da oficialidade. Impugnação Improcedente (Destaques no original) Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente repisando os argumentos apresentados na impugnação, o qual, em síntese, traz de relevante para a solução da presente controvérsia (processo digital, fls. 484 a 504): 1. Insurge-se contra a exigência de suposta garantia recursal. 2. Aduz gozar da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, razão por que resta impossibilitada a cobrança do crédito controvertido. 3. Discorrendo acerca do Mandado de Segurança por ela impetrado, ratifica ter deixado de recolher ditas contribuições sob o amparado da decisão judicial que lhe garantia a imunidade prevista no art. 195, § 7º da CF, de 1988, ainda que posteriormente reformada pelo TRF4. Ademais, acrescenta, ter interposto recursos Especial e Extraordinário, “pendente de julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal”. Fl. 518DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 4. Alega ilegalidade das normas instituidoras das contribuições destinadas a terceiros, aí se destacando acerca: 4.1. do Salário-educação: não pode ser equiparada a empresa, por ser entidade fundacional sem fins lucrativos; 4.2. dos Sebrae, Sesc e Incra: dita exigência afronta a Constituição, pois inexistente previsão legal. 5. A cobrança dos juros à taxa SELIC está maculada de inconstitucionalidade e ilegalidade, assim como afronta, entre outros, o Princípio Constitucional da Estrita Legalidade. 6. A multa aplicada fere o “Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade”. 7. Finalizando sua contestação, pede a anulação do reportado lançamento. 8. Transcreve jurisprudência perfilhada à sua pretensão. Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 23/8/2010 (processo digital, fl. 483), e a peça recursal foi interposta em 13/9/2010 (processo digital, fl. 484), dentro do prazo legal para sua interposição. Contudo, embora atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele conheço apenas parcialmente, ante a preclusão consumativa vista no presente voto. Preliminares Concomitância de instâncias administrativa e judicial A Recorrente impetrou a Mandado de Segurança atacando o crédito tributário igualmente contestado no recurso interposto (Debcad nº 37.244.157-2) – processo judicial nº 2005.70.05.001745-7 – do qual transcrevemos os excertos sequenciados (processo digital, fls. 401 a 430): EXMO(A) SR(A) DR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA JUSTIÇA FEDERAL DE CASCAVEL/PR. FUNDAÇÃO NOSSO LAR, entidade privada sem fins lucrativos, inscrita no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas sob n.° 01.546.94510001-76, com endereço na Rua Emesto Keller, 388, Jardim Eliza II, Foz do Iguaçu/PR, vem, respeitosamente, através de seus procuradores signatários, instrumento de mandato incluso, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida LIMINAR contra ato do limo. Sr. Gerente-Executivo, do INSS em Cascavel, situado na Rua São Paulo, nº 603 na cidade de Cascavel/PR, CEP.: 85801-020, pelos fatos e fundamentos que passa a expor. [...] Fl. 519DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 Em razão de possuir estes documentos, cumulado com o fato de ser Entidade merecedora da Imunidade prevista no parágrafo § 7º do art. 195 da Constituição Federal de 1988, haja vista ter como objeto social, unicamente, prestar serviços sociais, bem como não distribuir rendas ou recursos, ou alienar ou dar seus bens móveis e imóveis a qualquer título, pois se trata de Fundação voltada apenas a fins sociais, a impetrante, é entidade que possui o direito à referida imunidade. [...] Ex positis, requer: a) REQUER seja deferida medida liminar, para determinar à Autoridade Coatora que expeça documentação, na qual enquadre a impetrante como sendo entidade que possua a imunidade prevista no artigo 195, § 7º da , Constituição Federal [...] (Destaque no original) A propósito, o Recurso Extraordinário nº 602194 foi baixado definitivamente face despacho exarado pela Min Carmem Lúcia em 27/11/2009, nestes termos (DJE nº 235, divulgado em 15/12/2009): DECISÃO REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. QUESTÃO SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. [...] 4. Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal a quo para que seja observado o art. 543-B do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Nessa perspectiva, tratando-se de iguais objeto e pedido, restou configurada a concomitância do processo administrativo com o judicial, implicando renúncia à via administrativa em face do princípio da unidade de jurisdição. Logo, a unidade preparadora da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil deverá cumprir o decidido judicialmente. A propósito, citado contexto já está pacificado por este Conselho mediante o Enunciado nº 1 de súmula da sua jurisprudência, assim referida: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Readaptar para terceiros Oportuno ressaltar que, embora não se conheça da matéria objeto de referida discussão judicial, a imunidade prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal de 1988, quando aplicável, atinge somente as contribuições patronais devidas pela suposta entidade empregadora, e não aquelas a cargo dos segurados empregados. Afinal, as primeiras, previstas nos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 1991, não se confundem com as segundas, estabelecidas pelo art. 20 do mesmo diploma legal. Nesse pressuposto, ainda que gozasse do manifestado benefício fiscal, a Recorrente teria de descontar e recolher as contribuições previstas no art. 20 da Lei nº 8.212, de 1991, igualmente como também procedem os demais empregadores. Trata-se de obrigação Fl. 520DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 legalmente prevista, cuja responsabilidade não poderá ser afastada, eis que há presunção legal de que manifestado desconto foi oportuno e regularmente procedido, consoante o estabelecido na Lei nº 8.212, de 1991, arts. 20; 30, inciso I, alíneas “a” e “b”, bem como 33, § 5º, verbis: Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de- contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela: [...] Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; Art. 33. [...] § 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Alegações remanescentes Assim entendido, restaram em discussão as alegações acerca da garantia recursal, como também da nulidade do lançamento em face tanto da suposta agressão a princípios constitucionais (Selic, penalidade e terceiros) como do breve amparo judicial obtido, aí se considerando, também, o fato da Recorrente, em suas palavras, não ser empresa, e sim entendida fundacional sem fins lucrativos. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e garantia recursal A lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, art. 126, § 1º, preconizava o depósito prévio como pressuposto de admissibilidade do recurso voluntário que pretendesse discutir crédito previdenciário. Na mesma linha, a Medida Provisória nº 2.176-79, de 23 de agosto de 2001, incluiu igual exigência no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, sendo convertida na Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, que manteve reportada condição de admissibilidade. Contudo, o STF vinha declarando a inconstitucionalidade de reportada exigência em sede de controle difuso, sob o entendimento de que o direito à ampla defesa e ao contraditório estava, por ela, sendo afetados. Na sequência, a Medida Provisória nº 413, de 3 de janeiro de 2008, art. 19, inciso I, revogou a condição de garantia recursal exigida para a discussão do crédito previdenciário, sendo convertida na Lei nº 11.727, de 23 de julho de 2008, a qual manteve referido afastamento, em seu art. 42, verbis: Medida Provisória nº 413, de 2008: Fl. 521DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 Art. 19. Ficam revogados: I - a partir da data da publicação desta Medida Provisória, os §§ 1º e 2º do art. 126 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991; e Lei nº 11.727, de 2008: Art. 42. Ficam revogados: I – a partir da data da publicação da Medida Provisória n o 413, de 3 de janeiro de 2008, os §§ 1 o e 2 o do art. 126 da Lei n o 8.213, de 24 de julho de 1991; Por fim, o entendimento da Egrégia Corte restou pacificado mediante o Enunciado nº 21 de Súmula Vinculante, emitido em 29 de outubro de 2009, de aplicação obrigatória por este Conselho, conforme preceitua o art. 62, §1º, inciso II, alínea “a”, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016. Confira-se: Súmula Vinculante nº 21 do STF: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Regimento Interno do CARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: [...] II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; Ante o exposto, não mais há de se cogitar acerca da exigência de prévia garantia recursal como pressuposto de admissibilidade do recurso voluntário que pretenda discutir crédito tributário de qualquer origem. Logo, a interposição tempestiva do recurso voluntário, mantém a suspensão da exigibilidade do correspondente crédito tributário, exatamente como preconiza o art. 151, inciso III, do CTN, nestes termos: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...] III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. Nulidade do lançamento Inicialmente, registre-se que o lançamento é ato privativo da Administração Pública, pelo qual se verifica e registra a ocorrência do fato gerador, a fim de apurar o quantum devido pelo sujeito passivo da obrigação tributária prevista no artigo 113 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). Portanto, à luz do art. 142 do mesmo Código, trata-se de atividade vinculada e obrigatória, como tal, sujeita à apuração de responsabilidade funcional em caso de descumprimento, pois a autoridade não deve nem pode fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência do lançamento. Confira-se: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a Fl. 522DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/413.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8213cons.htm#art126%C2%A71 Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim sendo, não se apresenta razoável o argumento da Recorrente de que o lançamento ora contestado é nulo, supostamente porque houve agressão a princípios constitucionais, assim como pelo fato de ter obtido breve amparo judicial e não poder ser enquadrada como empresa. Não obstante mencionadas alegações, entendo que o auto de infração contém todos os requisitos legais estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, que rege o Processo Administrativo Fiscal, trazendo, portanto, as informações obrigatórias previstas nos seus incisos I a VI, especialmente aquelas necessárias ao estabelecimento do contraditório, permitindo a ampla defesa do autuado. Confirma-se: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Nestes termos, ainda na fase inicial do procedimento fiscal, a Contribuinte foi regularmente intimada a apresentar documentos e esclarecimentos relativos às contribuições referentes ao período sob procedimento fiscal (Termo de Início de Ação e Intimações subsequentes). Portanto, compulsando os preceitos legais juntamente com os supostos esclarecimentos disponibilizados pelo Recorrente, a Autoridade Fiscal formou sua convicção, o que não poderia ser diferente, conforme preceitua o já transcrito art. 142 do CTN (processo digital, fls. 46 e seguintes). A propósito, vale transcrever trechos da decisão de origem relativamente ao Debcad nº 37.244.158-0 decorrente do mesmo procedimento fiscal, que muito bem elucidam reportados fatos, nestes termos (processo digital nº 10945.000024/2010-32, fls. 881 e 882): Com referência a alegação de que possui liminar concedendo a imunidade, vale dizer que a citada liminar foi totalmente denegada em data anterior a este lançamento, ou seja, mais de dois anos antes da emissão deste auto de infração. Desse modo, no momento em que foi lavrado este AI a autuada não estava acobertada por nenhuma decisão judicial a respeito. [...] Aqui, vale ainda acrescentar que, como diz Leandro Paulsen, o simples ajuizamento de ação para discussão da relação tributária, pòr si só, não suspende a exigibilidade do crédito. E, para demonstrar isso, junta o seguinte julgado: [...] Entretanto, por amor à argumentação, cabe observar que ainda que houvesse a suspensão de exigibilidade, por força de medida judicial, em nada seria alterado o AI em epígrafe; como segue: Fl. 523DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 A suspensão da exigibilidade do crédito apenas impede a sua execução (atos de cobrança), e não o seu lançamento, que é ato vinculado e obrigatório, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional (CTN), sendo este procedimento administrativo indispensável para evitar a ocorrência da decadência do direito da Secretaria Receita Federal do Brasil constituir o crédito em tela, não podendo a fiscalização abster-se de efetuá-lo, sob pena de responsabilidade funcional. A tal respeito, dito lançamento identificou a irregularidade apurada e motivou, de conformidade com a legislação aplicável à matéria, o procedimento adotado, tudo feito de forma transparente e precisa. É o que se observa no “Auto de Infração” e “Relatório Fiscal”, em consonância, portanto, com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da legalidade (processo digital, fls. 2 a 27). Tanto é verdade, que a Interessada refutou, de forma igualmente clara, a imputação que lhe foi feita, a teor de sua contestação e documentação a ela anexada. Nesse sentido, expôs os motivos de fato e de direito de suas alegações e os pontos de discordância, discutindo o mérito da lide relativamente a matéria envolvida, nos termos do inciso III do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Logo, não restaram dúvidas de que o Sujeito Passivo compreendeu perfeitamente do que se tratava a exigência, como e perante a quem se defender. Além disso, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, incisos I e II, a nulidade processual opera-se somente quando o feito administrativo foi praticado por autoridade incompetente ou, exclusivamente quanto aos despachos e decisões, ficar caracteriza preterição ao direito de defesa respectivamente, nestes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Como se vê, cogitação acerca do cerceamento de defesa é de aplicação restrita nas fases processuais ulteriores à constituição do correspondente crédito tributário (despachos e decisões). Por conseguinte, suposta nulidade de autuação (auto de infração ou notificação de lançamento) transcorrerá tão somente quando lavrada por autoridade incompetente. Ademais, conforme art. 60 do mesmo Decreto, outras falhas prejudiciais ao sujeito passivo, quando for o caso, serão sanadas no curso processual, sem que isso importasse forma diversa de nulidade. Confira-se: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Ante o exposto, cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade, eis que o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. Logo, já que o caso em exame não se enquadra nas transcritas hipóteses de nulidade, incabível sua declaração, por não se vislumbrar qualquer vício capaz de invalidar o procedimento administrativo adotado, razão por que esta pretensão preliminar não pode prosperar, porquanto sem fundamento legal razoável. Fl. 524DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 Por fim, embora referida arguição tenha sido apresentada em sede preliminar, tratando-se, também, da formulação de mérito, como tal será analisada em sua completude, nos termos do já transcrito art. 60 do PAF. Princípios constitucionais Ditos princípios caracterizam-se preceitos programáticos frente às demais normas e extensivos limitadores de conduta, motivo por que têm apreciação reservada ao legislativo e ao judiciário respectivamente. O primeiro, deve considerá-los, preventivamente, por ocasião da construção legal; o segundo, ulteriormente, quando do controle de constitucionalidade. À vista disso, resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa, sob o pressuposto de se vê tipificada a invasão de competência vedada no art. 2º da Constituição Federal de 1988. Nessa perspectiva, conforme se discorrerá na sequência, o princípio da legalidade traduz adequação da lei tributária vigente aos preceitos constitucionais a ela aplicáveis, eis que regularmente aprovada em processo legislativo próprio e ratificada tacitamente pela suposta inércia do judiciário. Por conseguinte, já que de atividade estritamente vinculada à lei, não cabe à autoridade tributária sequer ponderar a conveniência da aplicação de outro princípio, ainda que constitucional, em prejuízo do desígnio legal a que está submetida. Como visto no art. 142, § único, do CTN já transcrito em tópico precedente, o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, que desempenha suas atividades nos estritos termos determinados em lei. Logo, haja vista reportada vinculação legal, a fiscalização está impedida de fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência da aplicação de suposto princípio constitucional, enquanto não traduzido em norma proibitiva ou obrigacional da respectiva conduta. Diante do exposto, concernente aos argumentos recursais de que tais comandos foram agredidos, manifesta-se não caber ao CARF apreciar questão de feição constitucional. Nestes termos, a Medida Provisória n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 26-A no Decreto n.º 70.235, de 1972, o qual determina: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 525DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10522.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art40 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 Ademais, trata-se de matéria já pacificada perante este Conselho, conforme Enunciado nº 2 de súmula da sua jurisprudência, transcrito na sequência: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Do exposto, improcede a argumentação da Recorrente, porquanto sem fundamento legal razoável. Mérito Juros à taxa Selic aplicáveis Inicialmente, vale consignar que dito lançamento teve seus acréscimos legais fundamentados conforme trechos extraídos dos “FLD - Fundamentos Legais do Débito”, abaixo transcritos (processo digital, fls. 22 e 23): 601 - ACRÉSCIMOS LEGAIS - MULTA 601.09 - Competências: 01/2006 a 13/2007 Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 35, I, II, III (com a redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99); Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 239, III, [...] 602 - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS 602.07 - Competências: 01/2006 a 13/2007 Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 34 (restabelecido com a redação dada pela MP n. 1.571, de 01.04.97, art. 1., e reedições posteriores ate a MP n. 1.523-8, de 28.05.97, e reedições, republicada na MP n. 1.596-14, de 10.11.97, convertidas na Lei n. 9.528, de 10.12.97); [...]CALCULO DOS JUROS: JUROS CALCULADOS SOBRE O VALOR ORIGINÁRIO, MEDIANTE A APLICAÇÃO DOS SEGUINTES PERCENTUAIS: A) 1% (UM POR CENTO) NO MÊS SUBSEQUENTE AO DA COMPETÊNCIA; B) TAXA MEDIA MENSAL DE CAPTAÇÃO DO TESOURO NACIONAL RELATIVA A DIVIDA MOBILIARIA FEDERAL/TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO DE CUSTODIA - SELIC, NOS RESPECTIVOS PERÍODOS; C) 1% (UM POR CENTO) NO MÊS DO PAGAMENTO. No entanto, a MP nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, deu nova redação ao art. 35 e incluiu o art. 35-A, ambos da reportada Lei nº 8.212, de 1991. Por conseguinte, a configuração da matriz legal que baliza tais acréscimos, passou a estes termos: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Sequenciando a presente análise, vale ressaltar ser aplicável, quando for o caso, a retroatividade benigna do art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, relativamente ao lançamento da multa vista art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior àquela que lhe deu a MP Fl. 526DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 2009. Portanto, quando do pagamento ou parcelamento do débito correspondente a fatos geradores anteriores à vigência da cita MP, a unidade preparadora deverá identificar e cobrar a penalidade mais benéfica, dentre a constante da autuação ou aquela que supostamente restaria, fosse calculada na forma prevista na nova redação do art. 35 da reporta Lei. Ademais, trata-se de entendimento pacificado tanto na Receita Federal do Brasil como na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme se vê na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009. Confira-se: Lei nº 5.172, de 1966 (CTN): Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 2009: [...] Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). [...] Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. Dito isso, salvo quanto à exceção acima replicada, depreende-se que a multa de ofício e os juros de mora se impõem, respectivamente, pelos arts. 44, I, e 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Confirma-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (grifo nosso) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Art. 61. [...] § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifo nosso) Naturalmente, como visto precedentemente, tratando-se de débito não pago até 31/12/2008, a verificação da multa mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do Fl. 527DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 pagamento ou do parcelamento do débito, considerando-se todos os processos conexos. Afinal, há de se respeitar a alteração da Lei Previdenciária introduzida pela Lei nº 11.941, de 2009, que, por um lado, acrescentou-lhe o art. 32-A e, por outro, deu-lhe nova redação ao seu art. 35, exatamente como prescreve o no § 4° do art. 2° da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14, de 04/12/2009. Acrescente-se que tais matérias já estão pacificadas perante este Conselho, conforme Enunciados nºs 4 e 108 de súmula da sua jurisprudência transcritos na sequência: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019) A empresa para fins previdenciários Também não procede a alegação da Recorrente no sentido de que não se sujeita às contribuições previdenciárias estabelecidas no art. 22, incisos I a III, da Lei nº 8.212, de 1991, por ser entidade fundacional sem fins lucrativos, e não empresa. Trata-se de matéria muito bem definida no art. 15 da Lei nº 8.212, de 1991, cujo parágrafo único vigente à época dos fatos, nestes termos se referia: Art. 15. Considera-se: I - empresa - afirma individual ou sociedade que assume o risco de atividade económica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; [...] Parágrafo único. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999) Como se vê, para fins de incidência das contribuições previdenciárias, independentemente de natureza ou finalidade, reportada Entidade equipara-se a empresa por expressa previsão legal. Fundamentos da decisão de origem Por oportuno, vale registrar que os §§ 1º e 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4 de junho de 2017, facultam o relator fundamentar seu voto mediante transcrição da decisão recorrida, quando o recorrente não inovar em suas razões recursais, verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. Fl. 528DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 [...] § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Nessa perspectiva, quanto às questões atinentes a terceiros, a Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse alterar o julgamento a quo. Logo, tendo em vista minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem e amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do respectivo acórdão, nestes termos: 3) Com referência aos Terceiros (Salário Educação, Sesc, Sebrae e Incra) cabe salientar que todas essas contribuições estão previstas em lei e o lançamento foi efetuado de acordo com a legislação pertinente, não sendo competência administrativa tratar sobre alegações de ilegalidade ou de inconstitucionalidade de leis. Nesse sentido, reitera-se o que acima foi dito, relativamente ao art. 26-A do Decreto n° 70.235, de 1972, acrescentado pela MP no 449, de 2008; convertida na Lei n° 11.941, de 2009. Os fundamentos legais relativos às contribuições destinadas a essas entidades ou fundos (Terceiros) encontram-se registrados às fls. 20, no relatório FLD - Fundamentos Legais do Débito, sendo desnecessários repeti-los aqui. Portanto, mais uma vez não é possível acatar o pedido da autuada. Vinculação jurisprudencial Como se há verificar, a análise da jurisprudência que a Recorrente trouxe no recurso deve ser contida pelo disposto nos arts. 472 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC) e 506 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo CPC), os quais estabelecem que a sentença não reflete em terceiro estranho ao respectivo processo. Logo, por não ser parte no litígio ali estabelecido, a Contribuinte dela não pode se aproveitar. Confirma-se: Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Lei nº 13.105, de 2015 - novo Código de Processo Civil: Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. Mais precisamente, as decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho, conforme art. 62 da Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, que aprovou o Regimento Interno do CARF. Confirma-se: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) Fl. 529DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.815 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.000025/2010-87 II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973. e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Assim entendido, dita pretensão recursal não pode prosperar, por absoluta carência de amparo legislativo. Conclusão Ante o exposto, conheço apenas parcialmente do recurso interposto, não se apreciando a matéria objeto da discussão judicial – imunidade prevista na CF, de 1988, art. 195, § 7 -, para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares nela suscitadas e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 530DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10865.904150/2018-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2017 PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a decisão proferida pela autoridade administrativa explicitou com clareza a sua motivação e a parcela não reconhecida do crédito invocado pelo contribuinte, possibilitando o pleno exercício do direito de defesa.
Numero da decisão: 1302-006.230
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a alegação de nulidade e, por consequência, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1302-006.229, de 18 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10865.901146/2018-95, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcelo Cuba Netto, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (Suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Fellipe Honório Rodrigues da Costa (Suplente convocado) e Paulo Henrique Silva Figueiredo (presidente). Ausente o Conselheiro Marcelo Oliveira.
Nome do relator: Paulo Henrique Silva Figueiredo
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AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a decisão proferida pela autoridade administrativa explicitou com clareza a sua motivação e a parcela não reconhecida do crédito invocado pelo contribuinte, possibilitando o pleno exercício do direito de defesa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a alegação de nulidade e, por consequência, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1302-006.229, de 18 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10865.901146/2018-95, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcelo Cuba Netto, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (Suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Fellipe Honório Rodrigues da Costa (Suplente convocado) e Paulo Henrique Silva Figueiredo (presidente). Ausente o Conselheiro Marcelo Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação a Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte/MG julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente acima identificada. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 41 50 /2 01 8- 13 Fl. 100DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.230 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.904150/2018-13 O presente processo decorre de Declarações de Compensação (DComp) por meio das quais a Recorrente compensou créditos decorrentes de pagamento indevido ou a maior que o devido a título de CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) - Ano- calendário: 2017 - com débitos de sua responsabilidade. O direito creditório invocado foi parcialmente reconhecido, uma vez que o pagamento apontado na DComp estaria, em parte, alocado ao débito confessado pelo sujeito passivo, em relação aos referidos tributo e trimestre, conforme detalhado nas Informações Complementares ao Despacho Decisório da autoridade administrativa. A Recorrente, após intimada, apresentou Manifestação de Inconformidade na qual defende a nulidade da decisão administrativa, em razão da ausência de motivação para o não reconhecimento do direito creditório e inexistência de contraditório em relação a este. Pugnou, ainda, pela apresentação posterior de provas. Na decisão de primeira instância, em primeiro lugar, rejeitou-se a possibilidade de apresentação posterior das provas que deveriam ser apresentadas com a Manifestação de Inconformidade, em razão de expressa disposição legal. Considerou-se, ademais, que o pedido de realização de diligência deveria ser considerado não formulado, já que não atendidos os requisitos previstos na legislação, e deveria ser indeferido, já que prescindível. Quanto à nulidades alegadas, considerou-as descabidos, posto que não confirmada a ausência de motivação do Despacho Decisório e em razão de que a falta de intimação prévia não prejudica do direito de defesa do sujeito passivo. Pelo contrário, haveria explícita fundamentação para não reconhecimento do crédito invocado, e o litígio em relação a este somente se instala com a apresentação de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho da autoridade administrativa, a partir da ciência do qual é assegurado o amplo direito de defesa. Por fim, tratou-se do ônus da prova em relação aos processos que tratam de DComp e da inexistência de comprovação pela Recorrente de erro nas verificações que embasaram a decisão da autoridade administrativa. Após a ciência, foi apresentado Recurso Voluntário no qual a Recorrente reitera a alegação de nulidade do Despacho Decisório por ausência de motivação, o que a teria impedido de compreender as razões do não reconhecimento do seu direito creditório e cerceado o seu direito de defesa. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Fl. 101DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.230 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.904150/2018-13 O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por meio eletrônico, em 18 de fevereiro de 2020 (fls. 55/56), e apresentou o seu Recurso, em 16 de março do mesmo ano (fl. 58), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado por procuradora da pessoa jurídica, devidamente constituída por procuração eletrônica, conforme consulta efetuada no sistema e-processo. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 2º, inciso I, e 7º, caput e §1º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. DA NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO A Recorrente suscita, desde a Manifestação de Inconformidade, a nulidade do Despacho Decisório emitido pela autoridade administrativa. Alega a Recorrente que: O princípio da motivação dos atos administrativos foi desrespeitado, uma vez que a autoridade indeferiu a homologação das compensações utilizando como fundamento a inexistência do crédito, sem qualquer esclarecimento adicional, tendo a decisão de primeira instância alegado que esta estava fundamentada, com a menção de artigos genéricos da legislação tributária. Ora, como pode a recorrente argumentar e apresentar defesa sem saber ao certo por qual motivo sua compensação não foi homologada? Logo, inexistindo fundamentação que sustente a decisão da autoridade administrativa, esta passa a ser nula, por desrespeitar o princípio da motivação dos atos administrativos, impedindo que a Recorrente apresente uma defesa concreta. Além do princípio da motivação dos atos administrativos, restou violado o direito a ampla defesa, pois, como afirmado anteriormente, sem conhecer os motivos pelos quais sua compensação não foi homologada, a apresentação de qualquer defesa está prejudicada. Sendo assim, resta claro que o despacho decisório é completamente nulo, pois não apresenta fundamentações que permitam a Recorrente compreender por qual motivo sua compensação não foi homologada e impedindo que esta comprove seu direito ao crédito, constituindo o cerceamento de defesa. A referida alegação poderia conduzir, de fato, à anulação do Despacho Decisório, caso constatada a ofensa ao direito de defesa da Recorrente, na forma do art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 1972. O exame dos autos e a leitura do Despacho Decisório de fl. 24 e das Informações Complementares de fls. 25/26, porém, revelam que a Fl. 102DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.230 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.904150/2018-13 autoridade fiscal deixou bem explícitas as razões pelas quais o direito creditório invocado não estava sendo reconhecido em sua integralidade: parte do pagamento apontado na DComp, no montante de R$ 388.077,83, estava alocado ao débito confessado pela Recorrente, para o referido trimestre e tributo, no valor de R$ 204.705,90. Deste modo, somente estaria disponível o valor de R$ 183.371,93, conforme reconhecido na decisão administrativa. Assim, haveria crédito suficiente para a homologação da compensação declarada na DComp nº 00174.34048.250817.1.3.04-0128 e para a homologação, apenas parcial, daquela informada na DComp nº 29282.48171.261017.1.3.04-3406. A decisão se encontra, portanto, devidamente fundamentada e a Recorrente teve garantida a oportunidade de se contrapor, por meio dos recursos cabíveis, às conclusões da autoridade fiscal. Rejeito, portanto, a preliminar invocada, que foi a única razão de defesa apresentada no Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a alegação de nulidade e, por consequência, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Fl. 103DF CARF MF Original

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9240380 #
Numero do processo: 11080.902367/2013-66
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Mar 18 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3302-001.952
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o processo na Unidade de Origem até a decisão final do processo nº 11080725094/2013-20 e seus reflexos neste processo, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.935, de 26 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.900084/2013-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.935, de 26 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.900084/2013-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de processo administrativo por meio do qual a Recorrente pleiteia o direito a crédito utilizado por ela na homologação de débitos. A pretensão do reconhecimento dos créditos foi denegada e foi lavrado Auto de Infração que se encontra em discussão no processo n. 11080.725094/2013-20, como se afere pelo resultado da análise deste presente processo pela DRJ. Do que se disse, resulta que a contribuinte teria direito aos créditos apurados em função das despesas gerais com energia, aluguéis e encargos de depreciação. Não obstante, o lançamento de ofício controlado no PAF n° 11080.725094/2013-20 exauriu todos os créditos (...) que são a origem do crédito aqui reivindicado. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .9 02 36 7/ 20 13 -6 6 Fl. 314DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.952 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.902367/2013-66 Assim, sinteticamente, trata-se de um processo no qual são discutidos créditos que foram denegados em razão da existência de um Auto de Infração que ainda se encontra em julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Partindo-se da premissa de que o presente processo administrativo decorre de um pedido de compensação que foi denegado em razão da apuração de um alegado débito constituído em outro processo administrativo, resta claro haver prejudicialidade entre este e o que analisa o Auto de Infração. Partindo-se da alegada premissa de que o presente processo depende do resultado do referido processo 11080.725094/2013-20, que discute o Auto de Infração e ainda se encontra em curso, voto por sobrestar o presente processo na unidade preparadora até o julgamento final deste. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de sobrestar o processo na Unidade de Origem até a decisão final do processo nº 11080725094/2013-20 e seus reflexos neste processo. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 315DF CARF MF Documento nato-digital

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9577262 #
Numero do processo: 10166.729955/2013-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 COMISSÕES. CORRETORES AUTÔNOMOS. As comissões recebidas por corretores autônomos, que mantém contrato de parceria de trabalho com a imobiliária pessoa jurídica contratada por construtora/incorporadora, nas operações de vendas de unidades imobiliárias, não se caracterizam como receita da pessoa jurídica. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. O decidido para o lançamento de IRPJ deve ser replicado aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento de fato.
Numero da decisão: 1302-006.262
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos voluntários, para cancelar as exigências fiscais relativas ao IRPJ e reflexos (PIS, Cofins e CSLL), multa de ofício isolada e juros de mora isolados decorrentes da falta de retenção e recolhimento do IRRF, ficando, por consequência, prejudicadas as análises da qualificação da multa de ofício e da atribuição de responsabilidade de tributária, vencidos os conselheiros Marcelo Cuba Netto (relator) e o conselheiro Ailton Neves da Silva (suplente convocado), que votaram por negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias em relação às matérias às quais o relator foi vencido. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nobrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente o conselheiro Marcelo Oliveira.
Nome do relator: Marcelo Cuba Netto
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CORRETORES AUTÔNOMOS. As comissões recebidas por corretores autônomos, que mantém contrato de parceria de trabalho com a imobiliária pessoa jurídica contratada por construtora/incorporadora, nas operações de vendas de unidades imobiliárias, não se caracterizam como receita da pessoa jurídica. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. O decidido para o lançamento de IRPJ deve ser replicado aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento de fato. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos voluntários, para cancelar as exigências fiscais relativas ao IRPJ e reflexos (PIS, Cofins e CSLL), multa de ofício isolada e juros de mora isolados decorrentes da falta de retenção e recolhimento do IRRF, ficando, por consequência, prejudicadas as análises da qualificação da multa de ofício e da atribuição de responsabilidade de tributária, vencidos os conselheiros Marcelo Cuba Netto (relator) e o conselheiro Ailton Neves da Silva (suplente convocado), que votaram por negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias em relação às matérias às quais o relator foi vencido. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Redator designado AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 99 55 /2 01 3- 36 Fl. 3351DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nobrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente o conselheiro Marcelo Oliveira. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo em epígrafe, na qualidade de contribuinte, em conjunto com BRASIL BROKERS PARTICIPAÇÕES S/A, na qualidade de responsável pelo crédito tributário lançado. O presente litígio tem origem em autos de infração lavrados para fins de exigência de IRPJ e reflexos (PIS, Cofins e CSLL) com base nas regras do lucro presumido, relativamente a fatos geradores ocorridos nos anos-calendários de 2010, 2011 e 2012. Conforme narrado nos autos de infração (e-fls. 5 e ss.) e no respectivo relatório fiscal - TVF (e-fl. 82 e ss.), a autoridade tributária acusa o sujeito passivo de haver omitido receitas advindas do exercício de sua atividade de intermediação imobiliária, ao deixar de oferecer à tributação a parcela da receita de corretagem que era paga pelos adquirentes dos imóveis diretamente aos corretores, pessoas físicas, que atuavam nos estandes montados em cada empreendimento imobiliário. Explica a autoridade tributária que, em face de ter havido sonegação, foi imposta multa de ofício qualificada sobre o valor do IRPJ e reflexos. Por fim, esclarece o auditor que, com base nos arts. 124, I, e 135, ambos do CTN, foi atribuída responsabilidade tributária à pessoa jurídica Brasil Brokers Participações S/A, sócia majoritária da autuada, bem como ao Diretor Operacional / Responsável Técnico da autuada, o Sr. Gilberto Messias Marques. O litígio também inclui os autos de infração lavrados no âmbito do processo apenso, nº 10166.729956/2013-81, onde, apenas em face da contribuinte JGM, foram exigidos: (i) multa de ofício isolada imposta pela falta de retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte (IRRF) incidente sobre a remuneração paga indiretamente pela empresa aos corretores, pessoas físicas, nos anos de 2010, 2011 e 2012; (ii) juros de mora isolados, decorrentes da falta de retenção e recolhimento do imposto de renda devido pelos corretores, pessoas físicas, nos anos de 2010, 2011 e 2012; (iii) multa regulamentar imposta pela omissão na prestação da informações nas DIMOBs de 2011 e 2012, e/ou sua prestação incompleta ou inexata. A contribuinte JGM e a responsável tributária Brasil Brokers apresentaram impugnações ao lançamento, as quais foram julgadas improcedentes pela DRJ de origem (e-fl. 3144 e ss.). O Sr. Gilberto Messias Marques não apresentou impugnação. O acórdão da DRJ recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 MULTAS POR INFORMAÇÕES INEXATAS OU INCOMPLETAS NA DIMOB. EVENTOS NOS ANOS DE 2011 E 2012. INFRAÇÃO NÃO CONTESTADA. DEFINITIVIDADE NA VIA ADMINISTRATIVA. Fl. 3352DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 Não havendo contestação de infração na impugnação, deve-se declarar sua definitividade na via administrativa. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. SÓCIO CONTROLADOR. EMPRESA AUTUADA EM PROCESSO, FÁTICO, DE DISSOLUÇÃO. CORREÇÃO DA IMPUTAÇÃO. O sujeito passivo solidário impugnante em nenhum momento desconstituiu as afirmações de dissolução irregular da autuada, a qual teve seu quadro de pessoal assumido por empresa vinculada ao primeiro, estando, a autuada, em um processo de desconstituição fática, pois sequer apresentou sua liquidação formal. Em um cenário dessa natureza, parece claro que o sócio majoritário pode e deve ser trazido ao pólo passivo do lançamento, pois a autuada vem sofrendo um processo de dissolução irregular, com demissão de seu quadro de pessoal, sem comunicação da dissolução aos órgãos competentes, com transferência do domicílio fiscal para a sede de outra empresa do grupo econômico (Tropical). Mudando o que tem que ser mudado, essa é a inteligência da Súmula STJ nº 435 (Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente). VENDA DE IMÓVEIS POR CORRETOR QUE ATUA EM NOME DA IMOBILIÁRIA. PAGAMENTO DA COMISSÃO DIRETAMENTE PELO CLIENTE. IRRELEVÂNCIA PARA CARACTERIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Independentemente do fato de o cliente pagar a comissão diretamente ao corretor de imóveis, comprovou-se que os corretores tinham claramente vínculo de subordinação com as estruturas hierárquicas da imobiliária autuada, pois os compradores eram atendidos em stands com os logos dessa empresa, por prepostos identificados como tal, preenchiam formulários em nome da autuada e fechavam negócios nos escritórios da autuada. Aliás, era a própria autuada que pagava os corretores e demais intervenientes, ficando inegavelmente demonstrado que não havia relação jurídica entre os corretores autônomos e os compradores, pois os primeiros agiam como prepostos, meros subordinados, da autuada. Esta, sim, tinha relação jurídica com os compradores, devendo, dessa forma, submeter à tributação toda a comissão auferida na intermediação da venda dos imóveis. UTILIZAÇÃO DE ARTIFÍCIO PARA ESCONDER DO FISCO A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. FRACIONAMENTO DE COMISSÕES. DOLO. SONEGAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. A estratégia de encobrir o fato gerador da obrigação tributária, mediante o fracionamento das comissões, concretiza o dolo exigido para a conduta de sonegação fiscal. Não se pode dizer que se trata de um expediente inocente, sem dolo, quando se vê que, claramente, o fracionamento dos pagamentos das comissões, a partir de cheques ou de dinheiros dos compradores, tem o fim único de não submeter à tributação a integralidade das comissões auferidas nos contratos de compra e venda de imóveis, nos quais a fiscalizada atuava. (...) Inconformados, a contribuinte JGM e a responsável tributária Brasil Brokers apresentaram recursos voluntários onde alegam, em síntese, o seguinte: a) preliminarmente, que ao contrário do afirmado no acórdão da DRJ, impugnaram as multas aplicadas por decorrência (i) das supostas omissões e incorreções contidas nas informações prestadas na DIMOB (eventos nos anos 2011 e 2012); e (ii) da falta de retenção na fonte do IR incidente sobre os pagamentos às pessoas físicas (corretores independentes). E que tais multas foram objeto do processo apenso, nº 10166.729956/2013-81, mas que, por se tratar de uma mesma ação fiscal, impugnaram todas as exigências em uma única peça processual, juntada ao presente processo principal; Fl. 3353DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 b) que as pessoas arroladas como responsáveis, quais sejam, Brasil Brokers e Gilberto Messias Marques, não devem figurar no polo passivo da relação tributária, nos termos do art. 128 do CTN, pois não se comprovou ao longo do procedimento fiscalizatório qualquer poder de gerência ou atuação direta dos responsáveis na constituição do crédito ora cobrado; c) que o inciso I do art. 124 do CTN não pode servir de fundamento para, por si só, justificar a imputação de responsabilidade tributária às pessoas arroladas pela fiscalização porque tal dispositivo só emana seus efeitos às situações em que mais de uma pessoa ocupa uma mesma posição econômica em relação a outras, como ocorre, por exemplo, na copropriedade; d) que também o inciso II do art. 124 do CTN não se presta a justificar a extensão de responsabilidade pretendida pela fiscalização; e) que levando-se em consideração que a fiscalização deixou de demonstrar pormenorizadamente as condutas que ensejaram a responsabilidade solidária de cada uma das pessoas arroladas no "Termo de Sujeição Passiva Solidária", vê-se claramente a inaplicação do art. 135 do CTN ao caso concreto; f) que são nulos todos os autos de infração lavrados, haja vista a falta de descrição dos fatos imponíveis, nos termos dos arts. 10, III, e 59, II, ambos do Decreto nº 70.235/72; g) no mérito, alegam que a JGM não efetuou a retenção e o recolhimento do IRRF sobre as comissões percebidas pelos corretores, tampouco considerou tais verbas como integrantes de sua receita bruta, sobre a qual incidiria o IRPJ e reflexos (PIS, Cofins e CSLL), pelo simples fato de que não é tomadora dos serviços eventualmente prestados pelos corretores, mas sim os terceiros adquirentes das unidades imobiliárias vendidas, motivo pelo qual não há que se falar na aplicação dos arts. 518, 519 e 628 do RIR/99; h) que os contratos de corretagem são uma espécie do gênero prestação de serviço, sendo tal serviço prestado em regime de comunhão de escopo, tanto pela JGM como pelos corretores pessoas físicas (também prestadores). Nesse sentido, o adquirente do imóvel (tomador) é o único responsável pelo pagamento a cada uma das partes do valor devido a título de comissão de corretagem. Não é possível, portanto, conferir-se qualquer tipo de responsabilidade à JGM pelo recolhimento do IRRF em decorrência de tal prestação. Da mesma forma, não é possível considerar-se que tais verbas deveriam integrar a sua receita bruta, pois tais verbas são pagas diretamente pelos adquirentes aos corretores, jamais sendo percebida pela JGM; i) que a fiscalização considerou a relação existente entre os corretores de imóveis autônomos e a JGM como sendo uma relação de prestação de serviços e, a partir desta premissa equivocada, deu sequência à autuação ora impugnada. Ocorre que o Código Civil disciplina o contrato de prestação de serviços em seus arts. 593 a 609, enquanto o contrato de corretagem encontra-se legislado nos arts. 722 a 729 do mesmo diploma. Verifica-se, daí, que a própria legislação trata os dois contratos como sendo espécies distintas. Que a jurisprudência do CARF é favorável à tese defendida pelos recorrentes, conforme se verifica nos acórdãos n os 2403-002.508 e 2803-003.757; j) que houve erro na identificação do sujeito passivo pois, caso o contrato de corretagem seja descaracterizado, transmudando-se em uma prestação de serviços, o que se admite tão- somente para fins de argumentação, a exigência tributária ora resistida não pode subsistir em face dos recorrentes, já que, ainda assim, a relação de prestação de serviços não ocorre entre a JGM (tomador) e o corretor autônomo (prestador), mas sim entre o adquirente do imóvel (tomador) e o corretor autônomo (prestador); Fl. 3354DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 k) que é incabível a imposição da multa "agravada", haja vista a falta de comprovação de existência de dolo, fraude ou simulação. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator. Inicialmente deve-se esclarecer que, tendo a DRJ de origem examinado o recurso voluntário interposto no presente processo principal, em conjunto com o recurso voluntário interposto no âmbito do referido processo apenso nº 10166.729956/2013-81, e prolatado um único acórdão de julgamento para ambos os recursos, procederemos aqui da mesma forma, conforme previsão contida à e-fl. 128 do Manual do Conselheiro (versão 2.1.1). Todavia, em razão unicamente de limitações operacionais existentes no sistema e- processo, foram gerados 2 (dois) números de acórdãos distintos, um para o presente processo (1302-006.262) e outro para o processo em apenso (1302-006.261), embora, como dito acima, o conteúdo de ambos os acórdãos seja o mesmo. No mais, registre-se que os recursos são tempestivos e atendem aos demais pressupostos recursais previstos nas normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, logo, deles tomo conhecimento. 1) DAS PRELIMINARES Alegam preliminarmente os recorrentes que, ao contrário do afirmado no acórdão da DRJ, impugnaram as multas aplicadas por decorrência (i) das supostas omissões e incorreções contidas nas informações prestadas na DIMOB (eventos nos anos 2011 e 2012); e (ii) da falta de retenção na fonte do IR incidente sobre os pagamentos às pessoas físicas (corretores independentes). Explicam que tais multas foram objeto do processo apenso, nº 10166.729956/2013-81, mas que, por se tratar de uma mesma ação fiscal, impugnaram todas as exigências em uma única peça processual, juntada ao presente processo principal. Embora não o afirmem expressamente, os recorrentes pedem aqui a declaração de nulidade da decisão da DRJ. Sem razão os recorrentes. Em primeiro lugar é preciso ressaltar que o acórdão da DRJ em momento algum afirmou que os recorrentes deixaram de impugnar a exigência da multa imposta pela falta de retenção na fonte do IR incidente sobre os pagamentos realizados pelos adquirentes dos imóveis aos corretores, pessoas físicas. O que está afirmado na decisão recorrida é que os recorrentes não impugnaram o "montante" ("mensuração") dos tributos, multas e encargos lançados, limitando-se questionar matéria de direito, conforme se verifica no seguinte trecho do voto condutor do acórdão (e-fl. 3156): Antes de tudo, deve-se evidenciar que os impugnantes não questionaram o montante das omissões de receitas a si imputadas ou dos tributos lançados, resumindo sua defesa apenas a questões de direito, notadamente a pretensa impossibilidade de submeter à tributação a totalidade das comissões de corretagem recebida em intermediação de compra e venda de imóveis, a partir das normas diversas que regeriam os contratos de Fl. 3355DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 prestação de serviço e de corretagem. Nessa mesma linha, igualmente não houve insurgência sobre a mensuração das imputações a título de juros exigidos isoladamente e da multa por falta de retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre os pagamentos às pessoas físicas, tombados no processo administrativo fiscal nº 10166.729956/2013-81, apensado aos presentes autos principais. (g.n.) Dessa forma, tem-se por não impugnada a mensuração dos tributos, dos juros de mora e das multas isoladas lançados. Cabe aqui, apenas, a discussão acerca da possibilidade das exações lançadas serem, ou não, imputadas aos sujeitos passivos. (g.n.) (...) Já em relação à multa imposta em razão da prestação de informações nas DIMOBs referentes aos anos de 2011 e 2012, o acórdão da DRJ realmente afirma que a matéria não foi impugnada, conforme trecho do voto condutor do acórdão a seguir transcrito (e-fl. Adicionalmente, vê-se, no processo administrativo fiscal nº 10166.729956/2013-81 (fls. 2.155 a 2.165), o lançamento de multas por omissão ou prestação de informações incompletas ou inexatas na DIMOB, com eventos nos anos de 2011 e 2012, infração que não foi combatida pela fiscalizada em qualquer momento da impugnação, como se viu no relatório. Trata-se, assim, de infração não contestada, definitiva na via administrativa. (g.n.) (...) Veja que, embora os próprios impugnantes tenham afirmado logo no início de sua peça impugnatória que estavam apresentando "única Impugnação para os 5 (cinco) Autos de Infração lavrados em seu nome" (e-fl. 3000), o fato iniludível é que não há ali nenhum argumento, seja de ordem fática, seja de ordem jurídica, contestando a exigência da referida multa imposta em razão da prestação de informações nas DIMOBs. Alegam também os recorrentes que não é possível a atribuição de responsabilidade tributária à pessoa jurídica Brasil Brokers e ao Sr. Gilberto Messias Marques. Ocorre que os argumentos expostos pelos recorrentes tratam do próprio mérito da imputação de responsabilidade tributária, daí porque faremos o exame dessas razões mais a frente, quando do exame do mérito. Alegam ainda os recorrentes que são nulos todos os autos de infração lavrados, haja vista a falta de descrição dos fatos imponíveis, nos termos dos arts. 10, III, e 59, II, ambos do Decreto nº 70.235/72. Sem razão os recorrentes. As infrações apuradas pelo autor da ação fiscal foram minudentemente descritas tanto em seu "Relatório Fiscal dos Autos de infração - IRPJ e Reflexos", que ocupa nada menos do que cinquenta e duas páginas do presente processo (e-fls. 82/133), como também em seu igualmente extenso "Relatório Fiscal dos Autos de infração - IRRF (Multa e Juros)", acostado ao processo apenso, nº 10166.729956/2013-81 (e-fls. 19/62). Isso posto, em relação aos pedidos preliminares feitos pelos recorrentes, voto (i) por não acolher a preliminar de nulidade do acórdão da DRJ, (ii) por não examinar a questão da responsabilidade tributária em sede de preliminar, devendo os argumentos ali expostos serem apreciados quando do exame do mérito, e (iii) por não acolher a preliminar de nulidade dos autos de infração. 2) DA EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA Fl. 3356DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 2.1) Da Exigência do IRPJ, PIS, Cofins e CSLL (Processo Principal) Conforme afirmado pelo autor da ação fiscal, e reconhecido pelos próprios recorrentes (e-fl. 3184), a contribuinte JGM Consultoria Imobiliária Ltda. desempenha a atividade de intermediação na compra-e-venda de imóveis, ou seja, corretagem de imóveis. De acordo com o autor da ação fiscal, verificou-se que embora a contribuinte JGM tenha celebrado, nos anos de 2010, 2011 e 2012, contratos de intermediação imobiliária com diversas construtoras/incorporadoras, deixou de oferecer à tributação do IRPJ e reflexos (PIS, Cofins e CSLL) parcela das receitas de corretagem por ela auferida, parcela essa que era paga pelos adquirentes dos imóveis diretamente aos corretores, pessoas físicas, que autuavam nos estandes montados em cada empreendimento imobiliário. Em sua defesa os recorrentes alegam o seguinte, in verbis (e-fl. 3199 e ss.): IV. "a". DA NATUREZA JURÍDICA DA CORRETAGEM: A INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE IRRF DOS CORRETORES PESSOAS FÍSICAS E A AUSÊNCIA DE SONEGAÇÃO DE RECEITA BRUTA 66. Conforme já esclarecido, fato é que a Recorrente não efetuou a retenção e o recolhimento do IRRF sobre as comissões percebidas pelos corretores, tampouco considerou tais verbas como integrantes de sua receita bruta, sobre a qual incidiria RPJ e Reflexos (PIS, COFINS e CSLL), pelos simples fato de que não é tomadora dos serviços eventualmente prestados por eles, mas sim os terceiros adquirentes das unidades imobiliárias vendidas, motivo pelo qual não há que se falar na aplicação dos arts. 518, 519 e 628 do RIR/99. 67. Com efeito, sabe-se que os contratos de corretagem são uma espécie do gênero prestação de serviço, sendo tal serviço prestado em regime de comunhão de escopo, tanto pela Recorrente (prestadora), como pelos corretores pessoas físicas (também prestadores). Nesse sentido, o adquirente do imóvel (tomador) é o único responsável pelo pagamento a cada uma das partes do valor devido a título de comissão de corretagem. Como, então, apenas pelo o que foi até aqui esmiuçado, pode ser conferida qualquer tipo de responsabilidade da Recorrente pelo recolhimento do IRRF em decorrência de tal prestação? E mais: como ainda considerar que tais verbas integrariam a receita bruta da Recorrente, se esta é paga diretamente pelos adquirentes aos corretores, jamais sendo percebida pela Recorrente! 68. O Código Civil, por sua vez, ao tratar do contrato de corretagem, o considera como um contrato típico, no qual determinada pessoa, independentemente de mandato, de prestação de serviços ou outra relação de dependência, obriga-se a buscar a obtenção de um ou mais negócios. 69. Veja-se, nesse sentido, o que prevê o art. 722 do Código Civil: "Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas." (grifou-se) 70. Mas não é só! Logo em seguida, no art. 724 do mesmo diploma legal, dispõe o legislador que a remuneração percebida pelo corretor em decorrência da aproximação útil entre o vendedor e o comprador será remunerada "segundo a natureza do negócio e os usos locais". 71. Como se vê, não há qualquer tipo de vedação a forma de remuneração aplicada aos corretores, jamais podendo ser considerada a forma como são pagos uma manobra lesiva à Fazenda Pública, incorporado intencionalmente ao processo de venda de imóvel supostamente com o intuito de eximir toda e qualquer responsabilidade da Recorrente Fl. 3357DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 acerca do pagamento dos encargos tributários supostamente devidos na operação, como tenta fazer crer o Auto de Infração. 72. Ora, não pode Órgão Fiscalizador imiscuir-se em uma livre negociação entre as partes, autorizada expressamente pelo Legislador Pátrio, na medida em que não há óbice a que a comissão seja paga pelo comprador e deforma separada entre os diversos agentes que fizeram parte do negócio. 73. Em que pese tal fato, no presente caso o i. Auditor Fiscal considerou a relação existente entre os corretores de imóveis autônomos e a Recorrente como sendo uma relação de prestação de serviços e, a partir desta premissa equivocada, deu sequência à autuação ora impugnada. (...) 81. Corroborando tais premissas, importante destacar a recente promulgação a Lei 13.097/15, originária da conversão da Medida Provisória 656/14. Tal norma inclui os parágrafos 2º e 4º no art. 6º da Lei nº 6.530/78, os quais expressamente reconhecem justamente a relação de parceria existente entre corretores e imobiliárias e ausência de relação de prestação de serviço ou empregatícia. Veja-se: (...) IV. "b". DO ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO 83. Ainda que se considere que o contrato de corretagem, para fins de incidência tributária, se amolda à prestação de serviços, o que somente se admite por necessidade de argumentação, nem assim, a autuação ora impugnada merece prosperar, tendo em vista haver evidente equívoco na identificação do sujeito passivo da obrigação porventura existente. 84. Afinal, ao contrário do que consta na autuação ora impugnada e mantido pela decisão recorrida, eventual beneficiário dos "serviços" de corretagem prestados pelos corretores autônomos não seria a Recorrente e sim o adquirente do imóvel. 85. Como se demonstrou, o pagamento das comissões de venda foi realizado diretamente pelo comprador do imóvel, não tendo a Recorrente qualquer relação sobre esse fato. (...) Em síntese, alegam os recorrentes que a JGM não auferiu as receitas questionadas pela fiscalização. Afirmam que os pagamentos questionados pela fiscalização eram realizados diretamente pelos adquirentes dos imóveis aos corretores autônomos independentes que atuavam nos estandes de vendas, e que a JGM não mantinha relação de prestação de serviços ou empregatícia com tais corretores. Alegam ainda, alternativamente, que teria havido erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, pois os sujeitos passivos seriam os adquirentes do imóveis. Pois bem, embora não tenha sido ali apreciada matéria tributária, e sim de direito civil e do consumidor, a Segunda Seção do STJ, no âmbito do REsp nº 1.599.511/SP, processado segundo o rito dos "recursos repetitivos", apreciou detidamente a questão da intermediação imobiliária levada a efeito em estandes construídos no local do empreendimento. Embora longo, pedimos licença para reproduzir, por sua pertinência, os seguintes trechos da ementa e do voto condutor do referido acórdão do STJ: EMENTA RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE Fl. 3358DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. (g.n.) (...) VOTO (...) Analisarei, inicialmente, as duas teses a serem consolidadas para, em seguida, examinar especificamente o caso concreto. 1 - TESES: A questão afetada ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (atuais arts. 1.036 ss. do CPC/2015) no presente recurso especial diz respeito à validade da cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem e o serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI). Esclareço, desde logo, o desdobramento da questão afetada em duas teses distintas, sendo uma referente à comissão de corretagem e a outra ao serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), em face da natureza distinta de cada uma das parcelas. Inicio pela análise da validade da cláusula de transferência do pagamento da comissão de corretagem ao promitente-comprador. (g.n.) Após o exame da disciplina tradicional do contrato de corretagem no Código Civil de 2002, será analisada a sua nova feição nas vendas de imóveis em construção pelas incorporadoras em estandes situados no próprio terreno em que está sendo construído o edifício de apartamentos. 1.1. Disciplina do contrato de corretagem no Código Civil: O contrato de corretagem foi regulado pelo Código Civil de 2002, tendo sido estabelecida pelo legislador a sua definição, litteris: Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Em seguida, foram estatuídas regras acerca da comissão devida ao corretor eis que se trata de um contrato oneroso: Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais. Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes. Relembre-se ainda o disposto no art. 3º da Lei 6.530/78, ao regulamentar a profissão de corretor de imóveis, estatuindo o seguinte: Art 3º. Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária. Parágrafo único. As atribuições constantes deste artigo poderão ser exercidas, também, por pessoa jurídica inscrita nos termos desta lei. Fl. 3359DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 Partindo dessas disposições legais, ARAKEN DE ASSIS conceitua o contrato de corretagem como o "negócio jurídico através do qual alguém se obriga a contatar possíveis interessados em contratar com outra pessoa, em geral, compra e venda" (Contratos nominados: mandato, comissão, agência e distribuição, corretagem, transporte. 2ª ed. Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Coord. por Miguel Reale e Judith Martins-Costa. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 4, 2005, p. 263). (g.n.) (...) Outro tópico relevante consiste em estabelecer quem é o devedor da obrigação de pagar a comissão de corretagem? Relembre-se que o contrato de corretagem é estabelecido entre o incumbente (ou comitente) e o corretor (ou empresa que atue no ramo de intermediação imobiliária), ao passo que o negócio jurídico principal é celebrado entre o incumbente e o terceiro interessado na realização do negócio. Não há, portanto, relação contratual direta entre o terceiro interessado no negócio e o corretor. (g.n.) Nesse sentido, confira-se a doutrina de ARAKEN DE ASSIS: Os figurantes do contrato de corretagem são o incumbente e o corretor. O terceiro que o corretor põe em contato com o primeiro talvez passe a integrar, conforme o sucesso das tratativas, a relação jurídica formada por decorrência da atividade intermediadora, na qual o corretor é alheio. (Ibid., p. 274) (g.n.) Desse modo, como não há relação contratual direta entre o corretor e o terceiro, quem deve arcar, em regra, com a remuneração do corretor é a pessoa com quem ele se vinculou, ou seja, o incumbente. (g.n.) Trata-se de simples aplicação do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos. (...) Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, segue-se de longa data esse entendimento de que a comissão é devida, em regra, pelo incumbente, conforme se verifica nos seguintes julgados desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, dois dos quais já mencionados na transcrição doutrinária acima aludida, litteris: (...) Não há dúvida, portanto, de que cabe ao incumbente, em princípio, pagar a comissão de corretagem. (g.n.) Naturalmente, como a questão situa-se no plano do Direito Privado, pode haver a transferência desse encargo, mediante cláusula expressa no contrato principal, à outra parte interessada no negócio jurídico. (g.n.) O passo seguinte é identificar quem é o incumbente no contrato de compra e venda de imóvel: o comprador ou o vendedor? (g.n.) Usualmente, na corretagem de imóveis, o incumbente é o vendedor por ser a pessoa que coloca no mercado um bem imóvel de sua propriedade. (g.n.) Precisamente sobre esse ponto, confira-se a doutrina de ANTÔNIO C. M. COLTRO, em que o autor faz referência, inclusive, a uma decisão do CRECI-SP, litteris: Normalmente, quem solicita a interferência do corretor é o vendedor do imóvel e, ao fazê-lo, assume a obrigação pelo pagamento da corretagem. O Código Civil em vigor não disciplina, de forma específica, a questão, sendo possível entender, contudo e por lógica interpretação dos arts. 722 ss., caber tal incumbência àquele que tenha contratado o corretor. (g.n.) (...) Por vezes, é o interessado na compra a procurar um corretor, obrigando-se, perante ele, a responder pela comissão devida, se conseguir encontrar um Fl. 3360DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 imóvel conforme o solicitado ou se obtiver o acordo do proprietário para a venda de determinado imóvel e que é do interesse daquele que quer adquiri- lo. Nesse sentido, "sucede mesmo que já se tem sabido de casos em que o intermediário trabalha por conta do comprador, procurando negócio para este ou trabalha para si próprio, devendo a paga ser feita por quem encomendou o serviço" (RT, 172/742, voto vencido do Des. Herotides da Silva Lima). Todavia, "para tornar o comprador responsável por tal pagamento, seria necessário que houvesse assumido inequivocamente a obrigação correspondente" (RT, 175/246). (g.n.) (...) Assim, aquele que solicitou a intervenção do corretor fica obrigado a pagá- lo. A respeito, "A comissão constitui obrigação a cargo de quem incumbe a realização da corretagem" (RTJ, 69/584). Da mesma forma: "Quando o mediador consegue aproximar as partes, tem ele direito à remuneração pelos seus serviços; deve, no entanto, exigi-lo de quem lhe encomendou o trabalho" (RT, 98/190). (Contrato de corretagem imobiliária: doutrina, jurisprudência e regulamentação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 162) (g.n.) Conclui-se, assim, neste item, que, no contrato tradicional de corretagem disciplinado pelo Código Civil, a obrigação de pagar a comissão ao corretor é, em regra, do incumbente (ou comitente), o qual, usualmente, no mercado imobiliário, é o vendedor, podendo, entretanto, ser transferida a outra parte interessada no negócio mediante cláusula contratual expressa no contrato principal. 1.2. Da corretagem na compra e venda de unidades autônomas em incorporação imobiliária: Modernamente, a forma de atuação do corretor de imóveis tem sofrido modificações nos casos de venda de imóveis na planta, não ficando ele mais sediado em uma empresa de corretagem, mas, contratado pela incorporadora, em estandes situados no próprio local da construção do edifício de apartamentos. (g.n.) O cenário fático descrito nos processos afetados é uniforme no sentido de que o consumidor interessado se dirige a um estande de vendas com o objetivo de comprar uma unidade autônoma de um empreendimento imobiliário. (g.n.) No estande, o consumidor é atendido por um corretor previamente contratado pela incorporadora. Alcançado êxito na intermediação, a incorporadora, ao celebrar o contrato de promessa de compra e venda, transfere para o promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem diretamente ao corretor, seja mediante cláusula expressa no instrumento contratual, seja por pactuação verbal ou mediante a celebração de um contrato autônomo entre o consumidor e o corretor. (g.n.) (...) Esse quadro fático sintetiza a prática usual do mercado imobiliário brasileiro da utilização da corretagem em benefício do vendedor, pois toda a atividade desenvolvida, desde a divulgação até à contratação, tem por objetivo angariar clientes para a incorporadora (promitente-vendedora). Aliás, na audiência pública, mencionou-se que a venda por meio de corretores (ou empresa imobiliária) é vantajosa para as incorporadoras, tanto do ponto de vista econômico como do ponto de vista administrativo, de modo que o interesse e a iniciativa de se utilizar do trabalho dos corretores parte das próprias incorporadoras. (...) Conclui-se esse tópico, portanto, no sentido de que, na intermediação de unidades autônomas em estande de vendas, há prestação de serviço de corretagem para a venda de imóveis, sendo a contratação feita pelas incorporadoras. (g.n.) Fl. 3361DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 O principal ponto controvertido, que é o cerne do presente recurso especial, é a verificação da possibilidade de transferência pelo vendedor (incorporadora) ao comprador (consumidor), mediante cláusula contratual, da obrigação de pagar a comissão de corretagem? A questão é especialmente relevante, pois deve ser aferida a validade dessa cláusula na perspectiva do Direito do Consumidor, eis que se trata, em regra, de relação de consumo (artigos 2º e 3º do CDC). Discute-se, em outras palavras, a possibilidade de assunção da dívida relativa à comissão de corretagem pelo consumidor. A prática comercial tem evidenciado que as incorporadoras têm efetivamente transferido, expressa ou implicitamente, esse custo para o consumidor. A principal vantagem para as incorporadoras é a terceirização desse serviço a profissionais da área de corretagem. (...) Outra vantagem dessa transferência para as incorporadoras seria a redução da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a aquisição da unidade imobiliária, como salientado pela FAZENDA NACIONAL em sua manifestação escrita, sob a conotação de evasão fiscal (cf. fl. 1870 do REsp 1.551.951/SP). E a terceira vantagem seria a desnecessidade de restituição do valor da corretagem, em caso de desfazimento da promessa de compra e venda, uma vez que o pagamento passa a ser feito diretamente ao corretor. (...) Essas vantagens obtidas pelas incorporadoras, independentemente da verificação da sua licitude do ponto de vista fiscal, não causam prejuízo econômico para os consumidores, pois o custo da corretagem, mesmo nos contratos entre particulares, é normalmente suportado pelo comprador, seja embutido no preço, seja destacado deste. (...) Pode-se, concluir, portanto, que, em princípio, é válida a cláusula que transfere para o consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem, exigindo-se apenas transparência nessa atribuição. (g.n.) (...) Dentre os fundamentos jurídicos contidos no julgado acima, destacaremos a seguir aqueles que guardam pertinência com o caso ora sob exame: a) o contrato de intermediação/corretagem pode ser conceituado como "negócio jurídico através do qual alguém se obriga a contatar possíveis interessados em contratar com outra pessoa, em geral, compra e venda"; b) as partes do contrato de intermediação/corretagem são o incumbente e o corretor. O incumbente (contratante) é quem solicita ao corretor (contratado) que lhe apresente uma pessoa interessada na celebração do contrato principal. Não é parte no contrato de corretagem a pessoa que o corretor apresentou ao incumbente, interessada em celebrar o contrato principal, da mesma forma que o corretor não é parte no contrato principal; c) no caso em que o contrato principal tem por objeto a compra-e-venda de imóvel, o incumbente no contrato de intermediação/corretagem é, geralmente, o alienante do imóvel, pois via de regra é ele quem solicita ao corretor que lhe apresente pessoa interessada em adquirir o imóvel. Todavia, é possível que incumbente no contrato de intermediação/corretagem seja o adquirente do imóvel, na hipótese de que seja esse quem solicite ao corretor que encontre um imóvel com tais e quais características, com vistas a sua aquisição; Fl. 3362DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 d) uma vez celebrado o contrato principal de compra-e-venda do imóvel, caberá ao incumbente/alienante (contratante), em princípio, pagar ao corretor (contratado) a comissão avençada no contrato de intermediação/corretagem. Todavia, como se trata de obrigação no âmbito do Direito Privado, o incumbente/alienante pode validamente transferir para o adquirente do imóvel o encargo de pagar a comissão ao corretor, desde que o adquirente seja prévia e claramente informado sobre a transferência desse encargo. Feitas essas considerações, e retornando ao caso sob exame nos presentes autos, é importante inicialmente esclarecer que a fiscalizada JGM procurou dificultar o regular desenvolvimento da auditoria tributária, deixando de apresentar, ou os apresentando de forma incompleta, diversos documentos solicitados pelo autor da ação fiscal. Em especial, a JGM apresentou à fiscalização apenas 3 (três) dos diversos contratos de intermediação/corretagem firmados com construtoras/incorporadoras, e não apresentou os nomes, CPFs e demais informações sobre os corretores autônomos que trabalharam nos estandes de vendas. Em face dessa falta de colaboração por parte da fiscalizada, o autor da ação fiscal decidiu promover diligência (i) em algumas construtoras/incorporadoras que firmaram contratos de intermediação com a JGM, (ii) em alguns corretores autônomos que atuaram como prepostos da JGM nos estandes de venda, bem como (iii) em alguns adquirentes (consumidores) dos imóveis cuja venda foi intermediada pela JGM. Os documentos coletados no referido procedimento de diligência realizado junto aos corretores autônomos, adquirentes dos imóveis e construtoras/incorporadoras encontram-se às e-fls. 134/2011. E as constatações feitas pelo autor da ação fiscal a partir dos documentos coletados na diligência, bem como a partir de outros documentos apresentados pela fiscalizada JGM, encontram-se no relatório fiscal (especialmente à e-fl. 98 e ss.), sendo que a seguir reproduzimos as constatações de maior destaque: B - DO PROCEDIMENTO FISCAL - DILIGÊNCIA 32. Na busca de elementos de prova que contribuíssem ainda mais para a formação da convicção da autoridade fiscal quanto ao descumprimento de obrigações tributárias (com destaque para o não recolhimento das contribuições providenciarias) por parte do contribuinte, tomou-se imprescindível a realização de diligências fiscais em pessoas jurídicas construtoras/incorporadoras para as quais a fiscalizada prestou serviços de intermediação imobiliária, em corretores pessoas físicas responsáveis pela venda de imóveis soba responsabilidade da JGM. bem como em compradores de imóveis da sua carteira imobiliária. Pera tanto, 06 pessoas jurídicas (construtoras/incorporadoras), 07 pessoas físicas (corretores de imóveis) e 04 compradores foram devidamente intimados com o objetivo de prestarem informações e esclarecimentos de interesse do Fisco, todas vinculadas ao MPF da empresa JGM. (g.n.) (...) 35. Com fundamento nos documentos básicos entregues e com o preenchimento do Termo de Atendimento á Intimação para Apresentação de Documentos e Esclarecimentos de Interesse da Receita Federal do Brasil (ANEXO III Parte 1 e 2), os compradores de imóveis foram unânimes nas seguintes afirmativas: (g.n.) • que os respectivos imóveis e/ou fração ideal de terreno vinculado a uma unidade autônoma foram adquiridos com a intermediação da JGM, CNPJ 09.288.270/0001-25; (g.n.) Fl. 3363DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 • que os corretores de imóveis que os atenderam se identificaram como representantes de imobiliária JGM, e que em geral usavam crachá, camiseta e cartão de identificação dessa empresa; (g.n.) • que em regra eram emitidos diversos cheques nominativos aos diversas membros da equipe de vendas (corretor, supervisor, gerente, diretor. JGM...) como forma de pagamento do sinal e da comissão/premiação pela intermediação imobiliária realizada; (g.n.) • que tomaram conhecimento da venda dos empreendimentos por intermédio de panfletos, stand de venda ou no site de emprese JGM na internet; (g.n.) (...) 37. Com a entrega da documentação requerida e com o preenchimento do Termo de Atendimento à Intimação preparado pela fiscalização, os corretores de imóveis diligenciados, de forma generalizada, afirmaram que (ANEXO IV): (g.n.) • todos os documentos básicos emitidos na venda de imóvel (Pedido de Reserva e Proposta do Compra e Venda, Contrato de Promessa de Compra e Venda, Recibos de pagamento de sinal e de comissão, Despesa Administrativa e Cadastro - DAC...) e também o Contrato de prestação de serviço quando firmado entre as partes (Corretor e JGM) e o Recibo de Pavimento a Autônomo (RPA assinado pelo comprador e corretor) ficavam sob o controle (posse e guarda) da JGM Consultoria Imobiliária Ltda, logo, tais documentos não lhes foram entregues, dai a impossibilidade em apresenta-los ao Fisco; • trabalhavam como corretor autônomo para a empresa JGM na venda de unidades imobiliárias (principalmente imóveis na planta) sob a sua responsabilidade, e que toda a documentação preenchida e assinada pelo corretor/comprador era entregue ao supervisor de equipe/gerente/diretor comercial da JGM, que encaminhavam tais documentos para a construtora/incorporadora que os analisavam e após a assinatura do contrato de compra e venda entre as partes (construtora/incorporadora e comprador), parte desses documentos, inclusive cheques, eram devolvidos para a JGM, que posteriormente entregava o(s) cheque(s) do pagamento da comissão de venda ao corretor responsável; (g.n.) • trabalhavam geralmente em stands de vendas da imobiliária JGM e/ou de construtora/incorporadora com toda a infraestrutura para atendimento com exclusividade ao cliente e que ainda era obrigatório o cumprimento das escalas de plantões de venda determinadas pelos representantes da fiscalizada (coordenador/supervisor de equipe, gerente/diretor...); (g.n.) • recebiam todo o material necessário utilizado na comercialização de imóveis, tais como tabelas de vendas, blocos de proposta de comora, recibos de corretagem panfletos,. books, e-mail corporativo. etc; e que normalmente utilizavam crachá e camiseta de empresa JGM; (g.n.) • as comissões/premiações de venda eram definidas pelas construtoras/incorporadoras em conjunto com a imobiliária JGM e que os percentuais/valores a serem pagos às partes dependiam do prazo, tipo, local... de cada empreendimento imobiliário a ser comercializado; (g.n.) (...) 39. Em comum as construtoras/incorporadoras diligenciadas apresentaram os documentos e prestaram os esclarecimentos solicitados pela fiscalização, contudo, devido o expressivo volume da documentação entregue, resumidamente (e por ser representativa dos fatos) a auditoria fiscal transcreve abaixo algumas informações prestadas pela diligenciada DlRECIONAL TAGUATINGA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, CNPJ 08.985.446/0001-24. que diz (ANEXO_Diligência DlRECIONAL ENG): (g.n.) (...) Fl. 3364DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 III - DOS ESCLARECIMENTOS SOBRE O PROCESSO DE COMERCIALIZAÇÃO DE IMÓVEIS (...) • inicialmente necessário destacar que a empresa Manifestante. desde a sua constituição. incorporou apenas a empreendimento "Setor Total Ville", tratando-se da loteamento e empreendimento imobiliário residencial, sob regime de incorporação, situado na cidade satélite de Santa Maria/DF. (...) • Após o aludido registro de incorporação imobiliária, a Manifestante contratou a Imobiliária JGM, em 25/07/2011 para prestação de serviços de intermediação imobiliária na comercialização dos imóveis atinentes ao "Setor Total Ville". (g.n.) • Frise-se que a Imobiliária JGM tem inteira independência no processo de captação dos clientes, recrutamento de corretores de imóveis que lhe prestam serviços, devendo apenas respeitar a tabela da vendas das unidades, bem como, a especificação e características dos imóveis comercializados, informações essas fornecidas pela Manifestante. • Ainda a Manifestante disponibiliza um estande de vendas no próprio terreno onde é construído o empreendimento, para visitação de eventuais compradores interessados, servindo como apoio de venda para a Imobiliária e corretores prestadores de serviço, disponibilizando-se, no referido ambiente, maquetes do empreendimento, ar condicionado, mesa, cadeira, telefone. (...) • Aprovado o cliente na citada análise de crédito, este assina o contrato de promessa de compra e venda. Após sete dias de assinada a referida avença, considera-se concretizada o negocio, e assim, os cheques retidos pela Manifestante para pagamento dos honorários de comissão de correlatem são devolvidos à Imobiliária para que repasse a seus corretores de imóveis vinculados, finalizando a intermediação imobiliária com êxito, nos exatos termos dos artigos 722 e seguintes do Código Civil. (g.n.) (...) Isso posto, com base nos documentos e esclarecimentos prestados pelas pessoas físicas e jurídicas diligenciadas, e pela própria JGM, é de se concluir iniludivelmente que: a) nos contratos de intermediação/corretagem para venda de imóveis ora sob exame, os incumbentes (contratantes) são as construtoras/incorporadoras enquanto que a intermediadora/corretora (contratada) é a própria JGM, já que foram aquelas que solicitaram a esta a indicação de pessoas interessadas na aquisição dos imóveis ("objeto" do contrato de intermediação/corretagem); b) nos contratos de intermediação/corretagem para venda de imóveis ora sob exame, não figuram como parte os corretores autônomos que recepcionavam os interessados na aquisição de imóveis (consumidores) nos estandes montados pelas construtoras/incorporadores e postos à disposição da JGM; c) os corretores autônomos eram contratados diretamente pela JGM, para atuarem como seus prepostos nos estandes de venda. Repare que o fato de a JGM ter contratado corretores autônomos (profissionais sem vínculo empregatício com a JGM) para atuar como seus prepostos nos estandes de vendas, de forma alguma implica o "surgimento" de relação contratual de Fl. 3365DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 intermediação/corretagem (ou mesmo qualquer ou tipo de relação contratual) entre as construtoras/incorporadoras (incumbentes) e os corretores autônomos. Por outro lado, como se depreende das considerações sobre o REsp nº 1.599.511/SP, feitas anteriormente, também não houve no presente caso relação de intermediação/corretagem entre os corretores autônomos e as pessoas interessadas na aquisição dos imóveis (tipo de contratação, como visto, pouco usual mas juridicamente possível), já que essas pessoas (consumidores) não são incumbentes (contratantes no contrato de intermediação), ou seja, não procuraram os corretores autônomos a fim de que esses encontrassem um imóvel com tais e quais características, com vistas a sua aquisição. Ademais, os adquirentes dos imóveis (consumidores) também não são parte nos contratos de intermediação/corretagem firmados entre as construtoras/incorporadoras e a JGM. Portanto, o vínculo contratual dos corretores autônomos é, exclusivamente, com a JGM, que os contratou para autuarem como seus prepostos nos estandes de vendas. Os pagamentos realizados diretamente pelos adquirentes dos imóveis, parte à JGM, parte aos corretores autônomos, representaram mera transferência, feita pelas construtoras/incorporadoras, de seu encargo de pagar a comissão de corretagem à contratada JGM, transferência essa julgada juridicamente válida pelo STJ, pois foi claramente informada aos adquirentes dos imóveis. Isso posto, pelo exame dos documentos e esclarecimentos antes referidos, não há a menor dúvida de que, nos contratos questionados pela fiscalização, foi a JGM, única e exclusivamente, quem prestou os serviços de corretagem/intermediação às construtoras/incorporadoras (pois foi somente ela que se obrigou, perante estas, a apresentar pessoas interessadas na aquisição dos imóveis), daí porque foi também ela, a JGM, quem auferiu, única e exclusivamente, as receitas oriundas da prestação desses serviços. Repare que, de tudo o que foi exposto, não houve no presente caso prestação de serviços de intermediação/corretagem, sequer verbal, dos corretores autônomos aos interessados na aquisição dos imóveis (consumidores), pois, como, visto, esses se dirigiam aos estandes montados pela JGM não com a intenção de contratar corretor para procurar um imóvel com essas ou aquelas características, mas sim com a intenção de, possivelmente, vir a adquirir um imóvel daquele específico empreendimento imobiliário. Ora, se os corretores autônomos não prestaram serviços de intermediação imobiliária aos interessados na aquisição dos imóveis (consumidores) que se dirigiram aos estantes montados pela JGM, então é de se concluir, inexoravelmente, que tais corretores autônomos não auferiram receitas advindas da prestação desses serviço (porque não foram eles os prestadores, e sim a JGM). Em assim sendo, uma vez que auferiu integralmente as receitas advindas dos contratos de prestação de serviços de intermediação/corretagem firmados com as construtoras/incorporadoras (contratantes), deveria a corretora JGM (contratada) tê-las oferecido integralmente (e não apenas parte) à tributação do IRPJ, PIS, Cofins e CSLL. Como não o fez, correto o lançamento realizado para constituição, de ofício, desses créditos tributários. Ressalte-se ainda que a obrigatoriedade do oferecimento à tributação, pela corretora JGM, da integralidade das receitas por ela auferidas, oriundas da prestação dos serviços de intermediação/corretagem imobiliária, independe do fato de ter ajustado com as Fl. 3366DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 construtoras/incorporadoras de que quem pagaria a comissão de corretagem seriam os consumidores, e não as próprias construtoras/incorporadoras. Veja que no âmbito do já mencionado REsp nº 1.599.511/SP o STJ admitiu apenas e tão-somente a legalidade da transferência do encargo de pagar a comissão aos consumidores (desde que observadas as condições mencionadas no respectivo acórdão), mas expressamente reconheceu que naquele caso (como igualmente se verifica no caso dos presentes autos) o serviço de intermediação imobiliária era prestado pela corretora pessoa jurídica (incumbente). E embora naquele REsp o STJ não tenha se pronunciado expressamente sobre quem efetivamente auferiu a receita com a prestação do serviço de corretagem (pois isso não estava sub judice naqueles autos), certo é que, conforme é sabido e consabido, quem aufere a receita de prestação de serviços é quem se obrigou a prestar o serviço, no caso, a JGM. No mais, quanto à alegação dos recorrentes segundo a qual os §§ 2º a 4º do art. 6º da Lei nº 6.530/78, ali incluídos pela Lei 13.097/2015, "expressamente reconhecem justamente a relação de parceria existente entre corretores e imobiliárias e ausência de relação de prestação de serviço ou empregatícia", é de se registrar que, a meu sentir, essa modificação legislativa não altera a relação jurídica contratual de intermediação/corretagem estabelecida entre as construtoras/imobiliárias e as pessoas jurídicas corretoras por elas contratadas, exceto nos casos em que os corretores autônomos expressamente integrem, ao lado da pessoa jurídica corretora, o contrato de intermediação. Mas, seja como for, o fato é que a referida alteração legislativa passou a vigorar somente a partir de 2015, razão pela qual não pode retroagir para alcançar as relações jurídicas objeto do presente processo administrativo, ocorridas nos anos de 2010, 2011 e 2012. Por fim, em relação à alegação alternativa dos recorrentes, de acordo com a qual teria havido erro na identificação do sujeito passivo, que, segundo os recorrentes, seriam os adquirentes dos imóveis, é de se dizer, uma vez mais, que, conforme assentado no REsp nº 1.599.511/SP, os adquirentes dos imóveis, via de regra, não são parte nos contratos de intermediação/corretagem imobiliária, e no presente caso efetivamente não o são, mas sim a JGM E, apenas para argumentar, nos raros casos em que os adquirentes dos imóveis figuram como parte os contrato de intermediação/corretagem imobiliária, eles são a parte contratante (incumbentes), e não a parte contratada (corretora), daí porque, mesmo nessa rara hipótese, é descabido afirmar que tenham auferido receita e/ou rendimento fruto do contrato de intermediação. Isso posto, em conclusão a este item do Voto, voto por manter as exigência do IRPJ, PIS, Cofins e CSLL. 2.2) Da Exigência de Multa Isolada e Juros Isolados (Processo Apenso) A autoridade fiscal imputou ainda à contribuinte JGM, no âmbito do processo apenso, nº 10166.729956/2013-81 (i) multa de ofício isolada pela falta de retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte (IRRF) incidente sobre a remuneração paga indiretamente pela empresa aos corretores, pessoas físicas, nos anos de 2010, 2011 e 2012; (ii) juros de mora isolados, decorrentes da falta de retenção e recolhimento do imposto de renda devido pelos corretores, pessoas físicas, nos anos de 2010, 2011 e 2012; (iii) multa regulamentar imposta pela omissão na prestação da informações nas DIMOBs de 2011 e 2012, e/ou sua prestação incompleta ou inexata. Fl. 3367DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 Como visto quando do exame das preliminares, a multa regulamentar imposta pela omissão na prestação da informações nas DIMOBs de 2011 e 2012, e/ou sua prestação incompleta ou inexata não foi objeto de impugnação. Quanto às demais matérias alegam os recorrentes que, como a remuneração dos corretores autônomos era feita diretamente pelos adquirentes dos imóveis, a JGM não tinha o dever de reter e recolher imposto de renda sobre tais pagamentos, daí porque seria incabível a exigência da multa e juros isolados impostos pela fiscalização. Pois bem, conforme bem esclarecido no item anterior deste Voto, foi a JGM (contratada) quem única e exclusivamente prestou os serviços de intermediação imobiliária às construtoras/incorporadores (contratantes). Inexistiu, como visto e revisto, celebração de contrato de intermediação imobiliária entre as construtoras/incorporadores e os corretores autônomos, da mesma forma que inexistiu, ainda que apenas verbalmente, celebração de contrato de intermediação imobiliária entre os adquirentes dos imóveis e os corretores autônomos. Como visto também no item anterior deste Voto, foi própria a JGM quem contratou os corretores autônomos para atuarem como seus prepostos nos estantes de vendas montados pela própria JGM nos terrenos onde as construtoras/incorporadoras construiriam os empreendimentos imobiliários Portanto, como foi a JGM quem contratou os corretores autônomos, é dela o dever de remunerá-los. Não importa, para fins tributários, o fato de que tenham sido os adquirentes dos imóveis quem efetivamente pagaram (mediante cheques previamente preenchidos quando da assinatura do contrato de promessa de compra-e-venda) os corretores autônomos pelos serviços que esses prestaram à JGM, pois conforme expressamente reconhecido no REsp nº 1.599.511/SP, houve aqui mera transferência do "encargo de pagar", sem que disso tenha surgido qualquer relação contratual de intermediação/corretagem (ou qualquer outra) entre os adquirentes dos imóveis e os corretores autônomos. Nesse sentido, como o dever de remunerar os corretores autônomos é de quem os contratou, quem seja, a JGM, esta tinha o dever de reter e recolher o imposto de renda incidente sobre a remuneração indiretamente paga aos corretores autônomos, inclusive com o reajustamento da base de cálculo. Como a JGM não reteve e não recolheu o imposto de renda incidente sobre a remuneração indiretamente paga aos corretores autônomos, e como esse fato somente foi apurado após esgotado o prazo regulamentado para os corretores autônomos apresentarem a sua DIRPF, correto o lançamento da multa isolada prevista no art. 9º da Lei nº 10.426/2002, e dos respectivos juros de mora isolados, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 1/2002. Isso posto, em conclusão a este item do Voto, voto por manter as exigência da multa isolada e dos juros isolados lançados em razão da falta de retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre a remuneração paga indiretamente pela JGM aos corretores autônomos. Deve-manter, também, a exigência da multa regulamentar imposta pela omissão na prestação da informações nas DIMOBs, e/ou sua prestação incompleta ou inexata, até porque os recorrentes não apresentaram, nem na impugnação e nem no recurso, razões para o seu afastamento. 3) DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO E DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Fl. 3368DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 Pois bem, tendo em vista que a maioria do Colegiado decidiu pela improcedência da exigência do IRPJ, PIS, Cofins e CSLL, incabível a exigência de multa de ofício (qualificada ou não) sobre esses tributos, bem como a imputação de responsabilidade tributária pelo seu pagamento. Fica, assim, prejudicado e exame do argumentos de defesa em relação a essas matérias. 4) CONCLUSÃO Tendo em vista todo o exposto, voto por não acolher os pedidos preliminares de declaração de nulidade do auto de infração e do acórdão recorrido, e, no mérito, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Voto Vencedor Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, redator designado Em que pese a dificuldade de se divergir dos substanciosos votos do conselheiro relator, no presente caso, a maioria do colegiado entendeu por bem dar provimento ao Recurso Voluntário, para afastar as “exigências fiscais relativas ao IRPJ e reflexos (PIS, Cofins e CSLL), multa de ofício isolada e juros de mora isolados decorrentes da falta de retenção e recolhimento do IRRF”, cabendo a mim elaborar o voto vencedor. É o que se passa a fazer. Como demonstrado acima, superadas as preliminares, o mérito da discussão está fincando no entendimento da fiscalização de que o contribuinte teria deixado “de oferecer à tributação do IRPJ e reflexos (PIS, Cofins e CSLL) parcela das receitas de corretagem por ela auferida, parcela essa que era paga pelos adquirentes dos imóveis diretamente aos corretores, pessoas físicas, que autuavam nos estandes montados em cada empreendimento imobiliário”. Desta forma, basicamente, o que é necessário analisar no presente processo é se os valores recebidos pelos corretores autônomos, que trabalharam na intermediação das vendas das unidades imobiliárias são receitas da Recorrente, na medida em que era esta que detinha um contrato expresso de prestação de serviços de corretagem com as incorporadoras dos imóveis comercializados. A acusação fiscal, neste sentido, como se denota do Termo de Verificação Fiscal, é de que a Recorrente seria a beneficiária integral dos valores recebidos a título de corretagem, pela intermediação das vendas as unidades imobiliárias, sendo indiferente, aos olhos da fiscalização, o fato de parte da comissão paga pelos compradores dos imóveis ter sido realizada diretamente aos corretores que atuavam em nome da Recorrente, mesmo sendo estes autônomos. Pois bem! Em primeiro lugar, deve-se pontuar que o contrato de corretagem está expressamente regulamentado pelo Código Civil e, por isso, pode ser considerado como um contrato típico dentro do ordenamento jurídico pátrio. Neste Norte, o artigo 722 do Código traz a Fl. 3369DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 definição desta modalidade contratual e os artigos seguintes definem as regras que devem ser seguidas no pagamento da comissão eventualmente devida ao corretor. Confira-se: Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio. (Redação dada pela Lei nº 12.236, de 2010 ) Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência. ( Incluído pela Lei nº 12.236, de 2010 ) Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais. De forma didática e bastante simplificada, o civilista mineiro César Fiúza assim define o contrato de corretagem: Corretagem é o contrato pelo qual uma pessoa encarrega outra de angariar-lhe negócio, mediante remuneração. Em simples palavras, esta seria a definição. Na verdade, o corretor servirá como intermediário, agenciando negócios para o comitente e recebendo, por isso, certo percentual. É o caso dos corretores de imóveis e dos corretores de títulos e valores imobiliários, tais como ações. (FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 8. ed., Rev., atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2004. Pág. 554) Por outro lado, a atividade de corretor de imóveis é regulada, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, pela Lei nº 6.530/78. E quando se analisa o referido diploma legal, pode-se verificar que a legislação admite a figura do denominado corretor autônomo, podendo este estar vinculado a uma ou mais pessoas jurídicas, desde que estas estejam devidamente registradas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis. Confira-se: Art 6º As pessoas jurídicas inscritas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis sujeitam-se aos mesmos deveres e têm os mesmos direitos das pessoas físicas nele inscritas. § 1o As pessoas jurídicas a que se refere este artigo deverão ter como sócio gerente ou diretor um Corretor de Imóveis individualmente inscrito. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.097, de 2015) § 2o O corretor de imóveis pode associar-se a uma ou mais imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, mediante contrato de associação específico, registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, registrado nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) § 3o Pelo contrato de que trata o § 2o deste artigo, o corretor de imóveis associado e a imobiliária coordenam, entre si, o desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária e ajustam critérios para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, mediante obrigatória assistência da entidade sindical. Importante destacar, neste ponto, que os parágrafos 1º e 2º do dispositivo transcrito acima foram incluídos na legislação de regência apenas em 2015, com a promulgação da Lei 13.097/15, ou seja, após a ocorrência dos fatos-geradores ora em análise. Fl. 3370DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 De toda sorte, contudo, quando se analisa o Termo de Verificação Fiscal, não se observa a acusação, pelo agente autuante, no sentido de que os corretores autônomos, que recebiam diretamente as comissões, que foram entendidas como receitas omitidas pela Recorrente, teriam vínculo empregatício com o contribuinte. A discussão que envolve a existência ou não do vínculo empregatício entre os corretores de imóveis autônomos e as imobiliárias não é nova perante o Poder Judiciário, notadamente quando se analisa os processos que tramitaram junto à Justiça do Trabalho. Contudo, o que se observa dos julgados proferidos por aquela justiça especializada é que essa discussão é eminentemente probatória, ou seja, cabe ao postulante ao reconhecimento do vínculo empregatício provar os elementos caracterizadores da relação de emprego, principalmente a subordinação. A ementa do julgado abaixo, proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Minas Gerais), é suficientemente clara ao falar em uma linha tênue que diferencia a relação de emprego e o trabalho autônomo do corretor de imóveis. Veja-se: RELAÇÃO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. PROVA. É tênue a linha que separa o corretor de imóveis autônomo daquele que trabalha sob o vínculo empregatício. Isso porque a pessoalidade, a onerosidade e a não-eventualidade são elementos comuns às duas relações. O traço diferenciador entre uma e outra relação está na subordinação jurídica, inexistente no primeiro caso, regido pela Lei nº 6.530/78 e regulamentado pelo Decreto nº 81.871/78. Assim, presente a subordinação, configura-se o vínculo de emprego. Ausente, tem-se que a relação entre as partes é de autonomia na prestação de serviços. INTEIRO TEOR: : MÁRCIO GOMES FARIAS SHAMA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA. RECORRIDOS: OS MESMOS EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. PROVA. É tênue a linha que separa o corretor de imóveis autônomo daquele que trabalha sob o vínculo empregatício. Isso porque a pessoalidade, a onerosidade ... florestal, mas sim como "como corretor de imóveis, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT (fl. 759/761). Pelo Contrato Social da reclamada, verifica ... e retornavam às 20h; parece que o reclamante não tem registro como corretor de imóveis; exibido ao depoente o documento de pág 503, disse que deve ter ... para julgar a reclamação improcedente. De fato, não existe pedido sucessivo de reconhecimento de vínculo de emprego como corretor de imóveis (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010930-05.2018.5.03.0110 (RO); Disponibilização: 30/01/2020; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Rodrigo Ribeiro Bueno) No presente caso, entretanto, a acusação fiscal, aos olhos do colegiado, não conseguiu comprovar o vínculo empregatício entre a corretora e seus corretores autônomos. Desta feita, a acusação fiscal, em que pese alegar eventual vínculo empregatício existente entre a Recorrente e os corretores autônomos que receberam diretamente parte das comissões pela venda das unidade imobiliárias, não conseguiu comprovar esse vínculo. Assim, o que precisa ser fixado como premissa, neste ponto, é que o ordenamento jurídico admite a figura do corretor de imóveis autônomo e que este pode estar vinculado a uma ou mais pessoas jurídicas, sem prejuízo à sua autonomia profissional, não podendo esse vínculo ser considerado como empregatício ou previdenciário, a não ser que haja prova em contrário, que demonstre a existência da relação de emprego entre as partes. Prosseguindo na fixação das premissas, deve-se pontuar que não há, no ordenamento jurídico pátrio, nenhuma norma que diga que apenas o vendedor da unidade imobiliária possa firmar o contrato de corretagem, ou seja, o ordenamento não determina que só Fl. 3371DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 ele – o vendedor – seja capaz de pagar eventual comissão devida pelo negócio entabulado, apesar de esta ser a prática mais usual neste tipo de negócio. Assim, não se pode concordar, data venia, com entendimento de que apenas vendedor pode figurar como parte nos contratos de corretagem de imóveis. Esta problemática – se o contrato de corretagem pode ser firmado com o comprador da unidade imobiliária – não é nova e também já foi enfrentada em diversas oportunidades pelo Poder Judiciário. Após várias discussões, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu de forma definitiva a questão, deixando claro que o comprador pode sim figurar como parte no contrato de corretagem, ficando ao seu cargo, a depender da negociação das partes, o pagamento da comissão devida ao corretor. Confira-se a ementa do julgado proferido: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016) (destacou-se) Assim, para o deslinde da presente questão, fixa-se a seguintes premissas: (i) não há qualquer vício na utilização, por pessoa jurídica, de corretores autônomos na intermediação de venda de unidades imobiliárias, em especial quando não há comprovação de existência de vínculo empregatício entre as partes. (ii) não se pode falar que apenas o vendedor do imóvel pode figurar como parte no contrato de corretagem. Nos termos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça, o comprador pode ser o responsável pelo pagamento da comissão, desde que esteja suficientemente clara a informação dos valores devidos a título de corretagem. Com base nestas premissas e analisando-se os autos, não podem os valores pagos aos corretores diretamente pelos compradores dos imóveis serem considerados como receitas tributáveis do Recorrente. Fl. 3372DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 Na documentação apresentada pela fiscalização, inclusive aquela colacionada no TVF, pode-se verificar que os corretores autônomos recebiam diretamente dos compradores a parte da comissão que lhe era devida. Não havia o trânsito dos recursos pelas contas da corretora, com o posterior repasse àqueles corretores autônomos. Assim, fica claro que foram os corretores de imóveis que receberam os valores das comissões, sendo que esses não podem compor a base tributável da Recorrente Ademais, não se tem dúvidas da transparência das negociações, nos exatos termos definidos pelo STJ no julgado transcrito acima (Resp nº 1.599.511/SP), uma vez que pode-se perceber, nos recibos de corretagem, que o consumidor (o comprador dos imóveis), sabia quais os valores da comissão pela intermediação eram devidos, em especial porque estes eram expressamente indicados nos documentos (recibos) assinados. Assim, já tendo sido definido pelo Poder Judiciário, em recurso que vincula o julgador administrativo, a possibilidade de o comprador do imóvel figurar como parte no contrato de corretagem, não há qualquer impedimento, no presente caso, para que os pagamentos fossem realizados diretamente, pelo comprador, ao corretor autônomo que intermediou a venda das unidade imobiliárias. Por outro turno, seguindo a trilha das premissas acima fixadas, não se pode imputar à Recorrente receitas que sequer transitaram em suas contas e que foram efetivamente recebidas pelos corretores autônomos. Se houvesse a indicação e, principalmente, a comprovação, pelo agente autuante, de que aqueles autônomos, em verdade, eram empregados da Recorrente, poder-se-ia cogitar que os valores por eles recebidos eram da Recorrente e que esta os remunerava pelo vínculo empregatício. Todavia, não há nos autos essa comprovação. Como arremate, mas não menos importante, cumpre transcrever parte da ementa de julgado proferido por este colendo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em que se analisou matéria fática bem próxima à discussão travada no presente processo. E, como se pode observar, o entendimento que prevaleceu, por unanimidade de votos, é de que não se pode imputar como receita da imobiliária os valores das comissões recebidos diretamente por corretores autônomos, pela venda de unidade imobiliárias. Veja-se: COMISSÕES. CORRETORES. PARCERIA. As comissões recebidas por corretores autônomos, que mantém contrato de parceria de trabalho com a imobiliária pessoa jurídica contratada por construtora/incorporadora, nas operações de vendas de unidades imobiliárias não se caracterizam como receita da pessoa jurídica. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual. (Acórdão nº 1201-002.487 – Sessão de 19/09/2018) Por fim, não se pode deixar de mencionar que esta Turma de Julgamento, em composição diversa da atual, já se manifestou, nos acórdãos de nº 1302-005.135 e 1302-005.824, no mesmo sentido ora apresentado. Desta forma, deve ser provido o apelo do contribuinte, devendo ser mantida, apenas, a parte do lançamento que não está em litígio, relativa às multas por omissão ou Fl. 3373DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-006.262 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.729955/2013-36 prestação de informações incompletas ou inexatas na DIMOB, uma vez que o acórdão da DRJ deixou claro que a matéria não foi impugnada. Por todo exposto, VOTA-SE por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para cancelar as exigências fiscais relativas ao IRPJ e reflexos (PIS, Cofins e CSLL), multa de ofício isolada e juros de mora isolados decorrentes da falta de retenção e recolhimento do IRRF, ficando, por consequência, prejudicadas as análises da qualificação da multa de ofício e da atribuição de responsabilidade. (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Fl. 3374DF CARF MF Original

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9317551 #
Numero do processo: 11065.724903/2011-11
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu May 05 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. COMPROVAC¸A~O DE DIVERGE^NCIA. É requisito para o conhecimento do recurso especial a demonstração e comprovação da diverge^ncia jurisprudencial, mediante a apresentac¸a~o de aco´rda~o paradigma em que, enfrentando questa~o fa´tica equivalente, a legislac¸a~o tenha sido aplicada de forma diversa.
Numero da decisão: 9303-012.993
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire que conheceram parcialmente, somente com relação ao frete de produto acabado. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Pôssas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego. Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, substituído pela conselheira Adriana Gomes Rego.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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RECURSO ESPECIAL. aplicada de forma diversa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire que conheceram parcialmente, somente com relação ao frete de produto acabado. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Pôssas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego. Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, substituído pela conselheira Adriana Gomes Rego. Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (e-fls. 1122 a 1143), em 15 de dezembro de 2020, em face do Acórdão nº 3301-008.948 (e-fls. 1103 a 1120), de 20 de outubro de 2020, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 72 49 03 /2 01 1- 11 Fl. 1229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.993 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.724903/2011-11 A decisão recorrida ficou assim ementada: SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº ser empregados direta ou indiretamente no processo pr - com o objeto social da empresa, par Maia Filho, ao julgar o RE nº 1.221.170/PR, em sede de recurso º do Artigo 62 do Regimento Interno do CARF. TRANSPORTE DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS As despesas de frete relativos a tr legal, neste caso, o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 -se, basicamente, ao - - se tal custo no processo produtivo. LUBRIFICANTES. - Fl. 1230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.993 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.724903/2011-11 produtos - insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº Desta forma - Maia Filho, ao julgar o RE nº º do Artigo 62 do Regimento Interno do CARF. TRANSPORTE DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS legal, neste caso, o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 - - integra- se tal custo no processo produtivo LUBRIFICANTES. - embalagens entre o ponto de Fl. 1231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.993 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.724903/2011-11 - A Turma assim deliberou: Acordam os membros do colegiado, os estabelecimentos matriz e filial da recorrente Divergiu o Conselheiro Marcos Roberto da Silva, que negava provimento ao recurs Para bem situar o objeto da lide cita-se trecho do Relatório da decisão proferida pela DRJ/RPO (e-fls. 1057): - – no percentual de 75%. que ao final foram constatadas: (...) Por intermédio do Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial (e-fls. 1192 a 1200), de 4 de janeiro de 2021, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento deu seguimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, apenas em relação à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo dos fretes internos na importação de insumos. Em face deste despacho a Fazenda Nacional ingressou com Agravo (e-fls. 1202 a 1214), em 3 de fevereiro de 2021. Em Despacho em Agravo (e-fls. 1217 a 1220), de 8 de fevereiro de 2021, a Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais acolheu o agravo e deu seguimento ao “fretes pagos para transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma” É o relatório. Voto Conselheiro Valcir Gassen, Relator. Fl. 1232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.993 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.724903/2011-11 O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo. As matérias admitidas referem-se à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo dos fretes internos na importação de insumos e de fretes pagos para transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma. Na análise dos autos verifica-se que o recurso não atende os requisitos para a sua admissibilidade, devido a falta de similitude fática e da legislação entre o acórdão recorrido e os acórdãos indicados como paradigmas. Em relação à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo dos fretes internos na importação de insumos a Fazenda Nacional indicou como paradigma o Acórdão nº 9303-010.727. Na decisão recorrida entendeu-se que as despesas com fretes internos de transporte de insumos importados para os estabelecimentos do Contribuinte integram o custo de produção. Já no acórdão indicado como paradigma tratou da possibilidade de creditamento relativo a despesas com frete para transporte de produtos importados desde a zona primária até depósitos de terceiros e, posteriormente, para o estabelecimento do Contribuinte, depois do desembaraço aduaneiro, com fundamento do crédito do tributo importado estar limitado ao valor das contribuições efetivamente pagas na importação. Cita-se trecho do despacho de admissibilidade que bem demonstra a base fática e legislativa distinta que impossibilita o conhecimento: - ementa: -010.727 recebeu a seguinte IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com armazenamento e frete relativos ao transp Fl. 1233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.993 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.724903/2011-11 - - 1º, da Lei nº creditamento com base no inc. IX do art. 3° da Lei nº Em relação a segunda matéria, possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo dos fretes pagos para a transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma, foi indicado como paradigma o Acórdão nº 3403-003.164. Cita-se trecho do Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial que bem demonstra a falta de divergência: Cotejo dos arestos confrontados Cotejando os arestos confrontados, parece-me que º 10.833, de 2003. 3° da Lei nº º - -lo, analisando a possibilidade de classificar tal rubrica como insumo, interpretanto o inc. II do art. 3° da Lei nº 10.833, de 2003. ueia a via recursal especial confrontados interpretam normas -los. Do exposto, vota-se por não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 1234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.993 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.724903/2011-11 Fl. 1235DF CARF MF Documento nato-digital

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9258859 #
Numero do processo: 10735.903834/2012-80
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 AQUISIÇÕES DE PRODUTOS ISENTOS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. CREDITAMENTO “FICTO”. POSSIBILIDADE, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STF. O STF decidiu, com repercussão geral, no RE nº 592.891/SP (rejeitados ainda os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional), que há o direito ao creditamento “ficto” (como se devido fosse) nas aquisições de insumos isentos adquiridos da Zona Franca de Manaus, como preformas sem rosca para a fabricação de embalagens “Pet”, classificadas na TIPI/2006 no Código 3923.30.00, alíquota 15 %.
Numero da decisão: 9303-012.537
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, substituído pela conselheira Liziane Angelotti Meira. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.529, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10735.903829/2012-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Liziane Angelotti Meira (suplente convocada), Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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CREDITAMENTO “FICTO”. POSSIBILIDADE, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STF. O STF decidiu, com repercussão geral, no RE nº 592.891/SP (rejeitados ainda os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional), que há o direito ao creditamento “ficto” (como se devido fosse) nas aquisições de insumos isentos adquiridos da Zona Franca de Manaus, como preformas sem rosca para a fabricação de embalagens “Pet”, classificadas na TIPI/2006 no Código 3923.30.00, alíquota 15 %. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, substituído pela conselheira Liziane Angelotti Meira. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.529, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10735.903829/2012-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Liziane Angelotti Meira (suplente convocada), Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 90 38 34 /2 01 2- 80 Fl. 338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.537 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.903834/2012-80 Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo contribuinte contra o Acórdão, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Sejul do CARF, sob a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 INSUMOS DESONERADOS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IPI. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Nos termos do artigo 62 do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INSUMOS ISENTOS. ZONA FRANCA DE MANAUS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O adquirente de produto isento e oriundo da Zona Franca de Manaus não possui direito ao crédito presumido. Ao seu Recurso Especial, incialmente, foi negado seguimento, terminando, em razão de Agravo e de Embargos, por ser dado seguimento à matéria “Crédito presumido de IPI na aquisição de produtos oriundos da Zona Franca de Manaus”. Este insumos seriam, diz o contribuinte, “especificamente e em sua maioria preformas pet para recipiente”, classificados na TIPI, segundo ele, no Código 3923.30.00 (alíquota 15 %), adquiridas da VALFIM AMAZÔNIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. A PGFN apresentou Contrarrazões. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Preenchidos todos os requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial. No mérito, o STF julgou, com repercussão geral, esta questão, no RE nº 592.891/SP (Rel. Ministra Rosa Weber, Dje 20/09/2019): TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DIRETA DE INSUMOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. ARTIGOS 40, 92 E 92-A DO ADCT. CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 3º, 43, § 2º, III, 151, I E 170, I E VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA CONTIDA NO ARTIGO 153, § 3º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À ESPÉCIE. O fato de os produtos serem oriundos da Zona Franca de Manaus reveste-se de particularidade suficiente a distinguir o presente feito dos anteriores julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o creditamento do IPI quando em jogo medidas desonerativas. Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.537 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.903834/2012-80 O tratamento constitucional conferido aos incentivos fiscais direcionados para sub-região de Manaus é especialíssimo. A isenção do IPI em prol do desenvolvimento da região é de interesse da federação como um todo, pois este desenvolvimento é, na verdade, da nação brasileira. A peculiaridade desta sistemática reclama exegese teleológica, de modo a assegurar a concretização da finalidade pretendida. À luz do postulado da razoabilidade, a regra da não cumulatividade esculpida no artigo 153, § 3º, II da Constituição, se compreendida como uma exigência de crédito presumido para creditamento diante de toda e qualquer isenção, cede espaço para a realização da igualdade, do pacto federativo, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e da soberania nacional. Recurso Extraordinário desprovido. Contra esta decisão foram opostos Embargos de Declaração pela PGFN, que foram rejeitados (Rel. Ministra Rosa Weber, Dje 12/03/2020): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 322. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI). CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DIRETA DE INSUMOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. OMISSÃO E OBSCURIDADE INOCORRENTES. CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. DECLARATÓRIOS OPOSTOS SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 2. Inexistente descompasso lógico entre os fundamentos adotados e a conclusão do julgado, a afastar a tese veiculada nos embargos declaratórios de que obscuro o decisum. 3. Ausente omissão ou obscuridade justificadoras da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1.022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 4. Embargos de declaração rejeitados. Resta então ver qual a alíquota efetivamente aplicável para os insumos adquiridos com isenção (pois, sendo zero, mesmo à vista das decisões do STF, não há que se falar em direito a crédito) Conforme Informação Fiscal, às fls. 036, o estabelecimento industrial da recorrente operava dentro da planta industrial de um fabricante de óleos vegetais para alimentação, onde produzia, com exclusividade, embalagens "Pet” de 900 ml (garrafas plásticas) – estas, sem dúvida, classificadas na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) no código-fiscal 3923.30.00, tributadas à alíquota de 15%. E, como já visto, os insumos adquiridos são “especificamente e em sua maioria” (*) preformas, que se assemelham a tubos de ensaio, as quais são “sopradas”, para que se alcance a forma da embalagem “Pet” utilizada pelo cliente. (*) Na Informação Fiscal (fls. 036) se fala em “quase totalidade dos insumos”, mas todas as glosas foram de aquisições da VALFIM. Nos autos encontrei (fls. 042 e 043) duas Notas Fiscais de venda da VALFIM, de “Preformas Pet para recipiente 20 gramas”, empresa que, pesquisando na Internet, vi que é do mesmo Grupo (VALGROUP) da LORENPET. Fica aí, no entanto, uma dúvida, quando se verifica na TIPI que preformas com rosca (a exemplo das para garrafas Pet de refrigerantes, como já tive oportunidade de ver em outros casos) classificam-se no Ex 01 do Código 3923.30.00, tributadas à alíquota zero. Fl. 340DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.537 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.903834/2012-80 Vejamos a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) vigente à época das aquisições (Decreto nº 6.006/2006): NCM Descrição Alíquota (%) 39.23 Artigos de transporte ou de embalagem, de plásticos; rolhas, tampas, cápsulas e outros dispositivos para fechar recipientes, de plásticos. 3923.30.00 - Garrafões, garrafas, frascos e artigos semelhantes 15 Ex 01 – Esboços de garrafas de plástico, fechados em uma extremidade e com a outra aberta e munida de uma rosca sobre a qual irá adaptar-se uma tampa roscada, devendo a parte abaixo da rosca ser transformada, posteriormente, para se obter a dimensão e forma desejadas 0 As preformas utilizadas na fabricação de embalagens “Pet” de óleos vegetais seriam sem rosca ?? Nada há nos autos que venha a dirimir esta dúvida. À vista disto, empreendi pesquisa no e-Processo, tendo encontrado um (nº 10735.900167/2010-11, que está na Pauta desta mesma Sessão – Item 092) no qual o contribuinte afirma tratarem-se de preformas sem rosca, tanto na Manifestação de Inconformidade, como no Recurso Voluntário. Vejamos o que ele diz neste último (fls. 125 a 127, daquele Processo): “A fiscalização, no sentido de sustentar o procedimento de glosa dos créditos, basicamente argumentou: a) que as notas fiscais emitidas pela VALFILM AMAZÔNIA, apontam como mercadoria vendida "Preforma PET para Recipiente de 18 gramas" ou 20 gramas, 22 gramas e assim sucessivamente, não destacam o IPI e apontam a classificação fiscal 3923.30.00, não havendo outra identificação do produto vendido e não informando se as preformas são rosqueadas ou não, impossibilitando eventual atribuição de alíquota de IPI, caso tais operações não fossem isentas. (...) Logo, não existe a impossibilidade de verificação se as preformas são rosqueadas ou não para eventual atribuição de alíquota de IPI, como afirma a fiscalização. E não existe exatamente porque a classificação fiscal NCM 3923.30.00 inserida na nota fiscal é específica, sendo o elemento determinante na identificação do produto que está sujeito à alíquota de 15%, e não se confunde com qualquer outro produto descrito na tabela TIPI. Muito menos com os produtos descritos no "Ex. 01" daquela classificação fiscal, que são Esboços de garrafa fechados em uma extremidade e com a outra aberta e munida de uma rosca sobre a qual irá adaptar-se uma tampa roscada, Além do que, como afirmam as próprias Auditoras-Fiscais em seu Termo Fiscal, a empresa informou que as aquisições junto à VALFILM AMAZÔNIA referem- se a preformas PET, sem rosca, sujeitas à alíquota atribuída na TIPI — NCM 3923.30.00, de 15%, e que não estão enquadradas no disposto no Decreto n° 3.940, de 2001 (**). Portanto, por mera dúvida a fiscalização não pode desqualificar a identificação e especialmente a classificação fiscal de um produto destacada na nota fiscal.” (**) Foi este Decreto que introduziu o Ex 01. Fl. 341DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.537 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.903834/2012-80 Isto não foi enfrentado nos julgamentos da DRJ e do CARF, por se partir da premissa de que simplesmente as aquisições de produtos saídos com isenção não dão direito a crédito. E, como nos posicionamos a respeito ?? Creio que, na absoluta falta de elementos que venham a infirmar o que disse o contribuinte, há que se acatá-lo. À vista do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Fl. 342DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16561.720115/2013-21
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 RECURSO ESPECIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DISTINTAS DETERMINANTES DA DECISÃO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Se a divergência suscitada decorre de circunstância específica existente no recorrido e que não está presente nos paradigmas, não há como se estabelecer a divergência. Embora ambos os acórdãos tratem de casos de amortização de ágio, com utilização de empresas-veículo para viabilizar seu aproveitamento fiscal, emergem dos acórdãos circunstâncias que os tornam imprestáveis para vislumbrar o dissídio jurisprudencial suscitado. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA ACESSÓRIA. MULTA QUALIFICADA. CONHECIMENTO DO RECURSO PREJUDICADO PELO FATO DE NÃO TER SIDO CONHECIDO DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA RELATIVA À EXIGÊNCIA PRINCIPAL. Tendo em vista não o conhecimento do recurso fazendário quanto à matéria atinente à exigência principal, resta prejudicada a apreciação da matéria sobre a qualificação da multa, vez que, ante a impossibilidade processual de restabelecer a exigência do crédito tributário principal não há motivo ou justificativa para o escrutínio jurisdicional da sanção correspondente.
Numero da decisão: 9101-006.251
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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CIRCUNSTÂNCIAS DISTINTAS DETERMINANTES DA DECISÃO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Se a divergência suscitada decorre de circunstância específica existente no recorrido e que não está presente nos paradigmas, não há como se estabelecer a divergência. Embora ambos os acórdãos tratem de casos de amortização de ágio, com utilização de empresas-veículo para viabilizar seu aproveitamento fiscal, emergem dos acórdãos circunstâncias que os tornam imprestáveis para vislumbrar o dissídio jurisprudencial suscitado. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA ACESSÓRIA. MULTA QUALIFICADA. CONHECIMENTO DO RECURSO PREJUDICADO PELO FATO DE NÃO TER SIDO CONHECIDO DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA RELATIVA À EXIGÊNCIA PRINCIPAL. Tendo em vista não o conhecimento do recurso fazendário quanto à matéria atinente à exigência principal, resta prejudicada a apreciação da matéria sobre a qualificação da multa, vez que, ante a impossibilidade processual de restabelecer a exigência do crédito tributário principal não há motivo ou justificativa para o escrutínio jurisdicional da sanção correspondente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 15 /2 01 3- 21 Fl. 3568DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Fl. 3569DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 3.423 e ss.), previsto nos artigos 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, contra o acórdão nº 1301-002.434 (da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, fls. 3.388 e ss.), por meio do qual o colegiado, por maioria de votos, decidiu dar provimento ao recurso voluntário. O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 DECADÊNCIA Na hipótese de fato que produza efeito em períodos diversos daquele em que ocorreu, a decadência não tem por referência a data do evento registrado na contabilidade, mas sim, a data de ocorrência dos fatos geradores em que esse evento produziu o efeito de reduzir o tributo devido. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. POSSIBILIDADE. O art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, permite a dedução do ágio devido a resultados de exercícios futuros somente quando a pessoa jurídica absorve patrimônio de outra em casos de cisão, fusão ou incorporação. No caso vertente, a operação societária foi legítima e revestida dos pressupostos legais no tocante a transferência do ágio. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO REVERSA. VALIDADE. O uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si só, não invalida as operações societárias que transferiram o ágio da investidora original para a empresa investida, estando diretamente vinculadas ideologicamente a um propósito negocial. Verificadas as condições legais, especialmente a confusão patrimonial entre investidora e investida, deve ser admitida a amortização fiscal do ágio. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97. INOCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO, ABUSO DE DIREITO OU ABUSO DE FORMA No contexto do programa de privatização, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. No presente processo discute-se a glosa de amortização de ágio efetuada pela fiscalização e que deu ensejo a lavratura de autos de infração de IRPJ/CSLL, em face das operações societárias realizadas que deram ensejo à aquisição formal pela Misbe Participações Ltda de participações diretas e indiretas na sociedade Dixie Toga Ltda. Fl. 3570DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 O Termo de Verificação Fiscal – TVF (fls. 2839/2920) traz uma síntese das operações, que julgo interessante transcrever com vistas à melhor compreensão das matérias em discussão pelo colegiado, verbis: Trata-se o presente de lançamento em razão da exclusão indevida de valores que reduziram as bases de cálculo de IRPJ e CSLL nos anos calendários de 2009 a 2011, à título de despesas de amortização de ágio em situação que para o Fisco se constituiu como simulada e portanto irregular. Passemos à análise dos fatos: 1) em 2005, o grupo Bemis quis adquirir as ações da Recorrente, que era uma sociedade anônima de capital aberto negociada em bolsa de valores, controladas pelas famílias Haberfeld e Klabin, conforme abaixo: Para tanto, a Bemis se utilizou de uma empresa holding no Brasil, a Misbe Participações Ltda. (Misbe). E em Janeiro de 2005, a Misbe adquiriu o controle acionário da empresa Dixie Toga S/A, como parte de sua expansão mundial de mercado no setor de embalagens. E para tanto, ela adquiriu as ações da Dixie Toga S/A detidas por pessoas físicas (famílias Haberfeld e Klabin), e ações de empresas holding que detinham ações da Dixie Toga S/A (SH Participações S/A " SH" e DT Participações S/A " DT"). Em seguida, a Misbe iniciou a aquisição de minoritários com a compra de ações da Dixie Toga S/A detidas por pessoas jurídicas (Brampac e Emília Participações). Dessa aquisição a Misbe registrou ágio, conforme art. 385 do RIR/99. Passando a estrutura ter a seguinte forma: Fl. 3571DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Continua a Recorrente, que o grupo Bemis ensejava continuar a adquirir ações da Dixie Toga S/A dos acionistas minoritários remanescentes, a Misbe permaneceu em funcionamento até dezembro de 2008. Quando o Grupo Bemis decidiu simplificar a sua estrutura societária, eliminando todas as empresas holding, e assim sendo, a Misbe foi incorporada pela SH, e a SH foi incorporada pela DT, e, por fim, a DT foi incorporada pela Dixie Toga S/A, ora Recorrente. Passando a estrutura final a seguinte: Dessa forma, o ágio registrado pela Misbe compôs o patrimônio vertido na Dixie Toga S/A, e esta passou a amortizar o ágio a partir de janeiro de 2009, nos termos do art. 386 do RIR/99. [...] Encaminhados os autos para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN, em 03/07/2017 (fl. 3422), esta apresentou recurso especial em 04/08/2017 (fl. 3474), no qual se insurge e apresenta divergência jurisprudencial em relação a duas matérias, verbis: 1. Legitimidade do Aproveitamento fiscal de ágio; e 2. Multa qualificada. Fl. 3572DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 O recurso especial foi objeto de exame de admissibilidade da presidente da 3ª Câmara desta Seção em 13 de setembro de 2017, por meio do qual deu-se seguimento ao recurso quanto à primeira matéria, verbis: Aponta a Recorrente divergência de interpretação da legislação tributária em relação à matéria legitimidade do aproveitamento fiscal da amortização do ágio. Da legitimidade do aproveitamento fiscal da amortização do ágio Em relação a essa matéria, foram indicados como paradigmas os Acórdão nº 9101- 002.188 e o de nº 9101-002213, cujas ementas dispõem o seguinte: Acórdão nº 9101-002.188 (1ª Turma da CSRF) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. Recurso Especial do Procurador Provido Acórdão nº 9101-002213 (1ª Turma da CSRF) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras. Para fins de cotejo e demonstração da divergência jurisprudencial, a Recorrente transcreve com destaques trechos dos votos condutores do acórdão recorrido e dos paradigmas. Passo a transcrever alguns destes destaques que considero relevantes para demonstrar os fundamentos do decidido nos referidos acórdãos: Trecho do voto condutor do Acórdão Recorrido (...) No caso em tela, a Fiscalização e a decisão a quo refutam a existência da Misbe, já que sem propósito negocial, constituindo-se tão somente em empresa veículo para a internalização do ágio, e que após uma série de operações não típicas de mercado, incorporações, realizadas em curtos espaços de tempo, visou Fl. 3573DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 unicamente a utilização do ágio pago, implicando em grande "economia" de tributos pela empresa brasileira. E que em resumo, concluiu-se que o controle da Recorrente foi de fato adquirido, com ágio, pela empresa americana Bemis, de forma indireta, com a criação de empresa veículo, para que fosse possível o aproveitamento do ágio, através de operações estruturadas em sequência, ocorridas em curto intervalo de tempo, passando a Bemis a ter o controle direto da ora Recorrente, que possui o "direito" de utilizar o ágio. O que a ora Recorrente adquiriu, de fato, foi um investimento com ágio e não a simples transferência de ágio. E tal fato, nos termos da lei, art. 7o e 8o da Lei 9.532/97, passa a ter a dedutibilidade das amortizações. Ora, se os investimentos foram transferidos para a Recorrente, assim como os ágios respectivos, verifica-se a confusão patrimonial dos patrimônios das investidas pela investidora, passando o ágio a ser dedutível para fins fiscais. Importante trazer aqui o contexto que os fatos aqui tratados ocorreram, conforme trazido pelo Recorrente, quais sejam, aquisição pela Bemis do grupo Dixie Toga no Brasil, o processo pelo qual ocorreram as aquisições de todos os seus controladores, inclusive de acionistas minoritários, e a necessidade da existência da Misbe, holding, responsável por toda a organização no Brasil e o relacionamento mantido com a CVM, e não o da simples e única pretensão de economia tributária. (...) O questionamento, do uso indevido de empresas veículo ou a impossibilidade fática de incorporação às avessas são apenas conseqüências de uma intenção do investidor em apenas visar o benefício fiscal de amortização do ágio, fato que, para a fiscalização, não norteia o conceito de propósito negocial ou substância econômica. Quanto a utilização de empresas veículo, entendo, não há qualquer vedação, vez que irrefutável a aplicação do art. 2º, § 3º da Lei n. 6.404/76, base legal para a constituição de holdings com o objetivo único de beneficiar-se de incentivos fiscais. (Destacou-se) Trecho da ementa do Acórdão do 1º Paradigma TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa juridica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. Trecho do voto condutor do Acórdão do 1º Paradigma (...) Fl. 3574DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 O §6° do art. 386 do RIR/99, na realidade o art. 8° da Lei n° 9.532/97 (do qual este é mera cópia), se utilizou de uma técnica legislativa que faz uso da propriedade transitiva, assim o que vale para o caput do art. 386 do RIR/99 vale para o §6° do mesmo artigo, fazendo-se apenas a adaptação para contemplar a situação prevista. Portanto, o §6° do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige a investida que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o valor do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação, pela investida, da investidora "original" ou investidora stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço. (...) Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos: A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio. (destacou-se) A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética) tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. - investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material. Nesse passo, devem ser restabelecidas as autuações fiscais a titulo de IRPJ e CSLL (Destacou-se) Trecho da ementa do Acórdão do 2º Paradigma ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano- calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras. Fl. 3575DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Ou seja, em última análise, os recursos que permitiram a aquisição da recorrente foram oriundos exclusivamente do exterior — e não do País —, e foram pagos a outra empresa também fora do país, motivo pelo qual não se pode ter como válido, para fins de amortização, o ágio então formado. Trecho do voto condutor do 2º Paradigma: (...)É que, para que se possa processar essa amortização, é pressuposto inarredável a existência de confusão patrimonial, consistente em haver, no mesmo patrimônio da empresa resultante da incorporação, ágio e rentabilidade, ou ágio e valorização patrimonial, conforme o caso. O que não ocorreu no presente caso, já que o adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBOURG) a adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL) continuam entidades absolutamente distintas após as operações societárias objeto de discussão, mormente em virtude de que os recursos da aquisição apenas transitam pela economia brasileira, sendo originados no exterior e em sequência retornados ao exterior. (...) Cumpre deixar claro que, se se tratasse a CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA. de uma empresa preexistente no país, e que aqui exercesse atividade econômica, ainda se poderia admitir que recebesse, ela, recursos do exterior, visando à aquisição de outra empresa também existente no país, para uma futura incorporação, direta ou reversa, entre ambas. Neste caso poder-se-ia argumentar que os efeitos fiscais teriam sido verificados unicamente no país. Não é o caso, porém, quando se constatou que aquela sociedade (CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.) tratava-se de uma empresa efêmera, fugaz, que, no seu próprio nome (ACQUISITION) e em seu objeto social (“tem por objeto social exclusivo a participação no capital social da COLUMBIAN CHEMICALS APELBAUM, BRASIL LTDA.”), deixa claro ter sido projetada, apenas, para possibilitar a aquisição de outra empresa, com a sua consequente e inexorável extinção. Como se vê, o 2ª paradigma apresentar praticamente o mesmo teor do 1ª paradigma, envolvendo também situação fática bastante assemelhada. Ou seja, nesse 2º paradigma, firmou-se também a tese de que a amortização do ágio só pode ser reconhecida quando houver a confusão patrimonial entre a investida e a real investidora, afastando a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas (empresas veículo). Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Da situação fática assemelhada: Tanto o acórdão recorrido, quanto os acórdãos paradigmas, tratam do aproveitamento da amortização fiscal do ágio referenciado o mesmo arcabouço jurídico, porém com conclusões diversas para fatos relevantes assemelhados, inclusive envolvendo em todos eles o processo de internalização de ágio gerado no exterior através de empresa constituída no Brasil (empresa veículo) em que se integraliza capital para a aquisição do investimento no Brasil. Da existência de divergência: Fl. 3576DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Os paradigmas apresentam a seguinte tese: a dedução autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre da necessidade de haver encontro no mesmo patrimônio da participação societária adquirida com o ágio pago por essa participação. Em face dessa "confusão patrimonial" entre o investimento e o ágio pago pela sua aquisição pelo real investidor, somente nessa situação a legislação admitiria que o contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que ele teve quando da sua aquisição. Ou seja, os paradigmas deixam claro que não admitem a existência de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas (empresas veículos), nem muito menos a transferência do ágio, pois senão, estar-se-ia se ferindo os aspectos pessoal e material da regra matriz de incidência e, consequentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, resultando na impossibilidade da amortização do ágio. De outro lado, no acórdão recorrido essa premissa jurídica da necessidade de "confusão patrimonial" entre a investida e o ágio pago pela sua aquisição pelo real investido é desconsiderada na medida em que não vislumbra qualquer irregularidade nessas operações societárias em que resta configurada a utilização lícita de interposição de pessoa jurídica (empresa veículo), independente de propósito negocial, nas operações de alienação de investimentos, para fins exclusivos de permitir a fruição do benefício fiscal da dedutibilidade da amortização do ágio pago pela incorporadora. Diante do exposto, OPINO por DAR SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, admitindo a rediscussão da matéria quanto à legitimidade da amortização fiscal do ágio. À consideração da Sra. Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF. [...] Em cumprimento ao disposto no art. 18, inciso III, do Anexo II do RICARF, e com base nas razões retroexpostas, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. [...] Ocorre que ao r. despacho acima transcrito não se pronunciou sobre a admissibilidade da segunda divergência suscitada pela PFN, concernente à qualificação da multa de ofício, circunstância identificada no despacho de Solicitação de Diligência (fls. 3531/3533), por meio do qual os autos foram devolvidos à Presidência da 3ª Câmara para proferimento de despacho complementar. Em 03 de outubro de 2018, foi proferido o despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial – COMPLEMENTAR (fls. 3535/3541) pela presidente da 3ª Câmara admitindo o recurso também quanto à segunda matéria, verbis: [...] Trata-se, portanto, de análise de admissibilidade do Recurso Especial de Divergência (fls. 3423-3473), em complemento ao despacho de admissibilidade anteriormente exarado. [...] 2) Multa qualificada. Fl. 3577DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 A questão da amortização do ágio já foi analisada no despacho de admissibilidade anterior, que concluiu pelo seguimento do recurso em relação à matéria. Passa-se ao exame complementar, no que concerne à multa qualificada. Em relação ao tema, a Fazenda apresenta os acórdãos paradigmas nº. 9101-002.802 (da 1ª Turma da CSRF, de 10/05/2017) e nº.1101-000.899 (da 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção, de 11/06/2013). Transcreveu inteiro teor das ementas no corpo do recurso. Os paradigmas indicados constam do sítio do CARF na internet e até a interposição do recurso não haviam sido reformados. Ressalte-se que o sujeito passivo recorreu do acórdão nº.1101-000.899, e a 1ª Turma da CSRF negou provimento ao recurso especial do contribuinte (acórdão nº 9101-003.465), ratificando o entendimento consignado no segundo paradigma. Transcreve-se a ementa do primeiro paradigma nº. 9101-002.802, naquilo que se refere à qualificação da multa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA-IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. PLANEJAMENTO FISCAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização do ágio quando a incorporadora não pagou pela aquisição do investimento. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da fraude a ensejar a multa qualificada.(negritos da Recorrente) Defende a Recorrente que no recorrido e nos paradigmas discutiu-se a qualificação da multa, em razão de operações de reestruturação societária, com a utilização de empresas veículo, com o propósito exclusivo de possibilitar a amortização do ágio pago na aquisição do investimento. Acrescenta que a semelhança entre os processos se dá, a partir do momento que em todos eles, verifica-se a qualificação da multa de ofício pela autoridade fiscal, em razão da amortização de ágio com a interposição das empresas intermediárias/veículo. Aponta divergência, posto que enquanto no acórdão recorrido entendeu-se pela desqualificação da multa, os acórdãos paradigmas entenderam pela manutenção da multa qualificada, nos casos como o dos presentes autos, em que há transferência de capital para aquisição de investimento por empresa veículo, seguida de sua incorporação pela investida (fl.3446). No sentido de demonstrar a divergência, a Fazenda transcreveu trechos do aresto a quo e do paradigma nº. 9101-002.802, com destaque para as seguintes passagens: Acórdão recorrido: Da qualificação da Multa Fl. 3578DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Afastada a possibilidade de glosar o ágio aproveitado pela constatação de emprego de empresa veículo, cabe analisar os elementos pelos quais a Fiscalização entendeu que a Recorrente empregou o artifício da simulação, sob o pretexto de atendimento às normas do art. 386 do RIR, que a Bemis tinha a intenção clara e inequívoca de adquirir o controle da Dixie e para tanto, engendrou uma artimanha jurídica de interpor uma sociedade Misbe para realizar os pagamentos aos detentores de 68,65% das participações da Dixie. E que a internalização deste ágio teve como objetivo único a sua futura amortização tributária, visando a redução do pagamento de tributos federais ao Fisco. Tudo isso, agindo de forma dolosa, tentando iludir o Fisco, já que ao formalizar seus registros contábeis e societários de forma a dar uma aparência de correção ao montante do ágio amortizado tributariamente, induzindo a Fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda. Ora, por todo o já exposto anteriormente, não há que se falar em simulação ou fraude, mas tendo, todos os atos sido praticados nos termos da lei, entendo que não há que se falar em qualificação da multa. Paradigma nº. 9101-002.802: (...) A fiscalização verificou que a CCL PAR era uma empresa escritural criada no Brasil pela empresa estrangeira CCL INC, com a finalidade exclusiva de viabilizar que o ágio envolvido na operação de compra da PRODESMAQ S/A pudesse ser amortizado no Brasil. Assim, entendeu que o referido ágio foi suportado, na verdade, pela CCL INC e não foi transferido para a PRODESMAQ, quando esta incorporou a CCL PAR. (...) Ora, se estamos falando em uma “recuperação”, é preciso que a sociedade que contabilizou o ativo com ágio tenha suportado o ônus desse ágio. Todavia, o que ficou demonstrado nos autos é que houve transferência de ágio pago por empresa internacional para empresa brasileira. Por conseguinte, em se evidenciando que quem adquiriu foi a pessoa jurídica canadense, vez que os recursos partiram dela, e foram transferidos para a CCL PAR, não se pode admitir tal dedutibilidade. (...) Assim, em que pese estarmos diante de um ágio pago entre partes independentes, o fato é que quem pagou não é a pessoa jurídica que está sendo incorporada. (...) Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente processo pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Para tanto, conforme demonstrado nos autos, a aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela interposição de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira compradora (negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o mecanismo de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que desapareceu em poucos dias. Fl. 3579DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem qualquer custo, sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser deduzido no Brasil?(grifo nosso) A partir dos trechos transcritos pela Recorrente e da análise das decisões, é de se observar que as situações fáticas que ensejaram a qualificação da multa no recorrido e no paradigma são semelhantes, na medida em que trataram de investidor estrangeiro, com interesse na aquisição de empresa no Brasil, e para tal, constitui pessoa jurídica, considerada pela autoridade fiscal como empresa veículo, onde aporta recursos para efetivação da aquisição da participação societária. Ao final da sequência de operações, a pessoa jurídica criada pelo investidor estrangeiro é incorporada e extinta, com amortização do ágio pela empresa inicialmente objeto de aquisição. Em ambos os casos, o Fisco entendeu que a transferência do ágio se deu de maneira indevida. No paradigma, destacou-se que a artificialidade das operações societárias caracterizaria simulação, enquanto que no recorrido, a autoridade fiscal ressaltou o evidente intuito de fraude, o que deu ensejo à multa qualificada. No paradigma, foi dado provimento ao recurso da Fazenda para manter a glosa de despesa de amortização de ágio e a multa qualificada. Entendeu-se que para a dedução do ágio seria necessário que a incorporação se verificasse entre a investida e a real investidora, o que não ocorreu, posto que quem suportou o ágio foi a investidora no exterior. Diante das operações societárias efetivadas pelo sujeito passivo, o Colegiado do paradigma afirmou não haver dúvida acerca da sua artificialidade e de seu caráter de simulação e, por conseguinte, restaurou a multa qualificada. Contrariamente, no acórdão recorrido, a Turma julgadora considerou legítima a transferência do ágio através de empresa considerada veículo para aquisição de participação societária no Brasil, possibilitando a amortização da despesa. Em consequência, afastou a ideia de simulação ou fraude, bem como a multa qualificada. Com efeito, constata-se a divergência de entendimento entre acórdão recorrido e o paradigma nº. 9101-002.802, tendo em vista que diante de situações fáticas semelhantes, as decisões confrontadas trouxeram conclusões divergentes no que diz respeito à aplicação da multa qualificada. Logo, em relação ao primeiro paradigma nº. 9101-002.802, a Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência no que diz respeito à aplicação da multa de ofício qualificada. O segundo paradigma nº.1101-000.899 possui a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA-IRPJ Ano-calendário:2004, 2005, 2006, 2007, 2008 TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. Fl. 3580DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. A Recorrente transcreveu trechos do recorrido, já transcritos, e do paradigma nº.1101- 000.899 para demonstrar a divergência de entendimento, com destaque para os seguintes excertos da decisão paradigma: Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir.(destaques da Recorrente) No acórdão recorrido, a situação fática envolve autuação em face de amortização considerada indevida de despesa com ágio, tendo em vista transferência do ágio através de empresa veículo criada no Brasil para efetivar aquisição de participação de empresa no país por empresa estrangeira. Concluiu o Colegiado a quo pela legitimidade das operações e da amortização de despesa de ágio e, em decorrência, afastou a multa de ofício qualificada. Enquanto que no paradigma, ao enfrentar situação fática semelhante, qual seja, a transferência do ágio através de empresas veículos, e a amortização do ágio sem que houvesse a confusão patrimonial entre investida e a real investidora, a Ilustre relatora do voto vencedor conclui pela manutenção da glosa da amortização do ágio e da multa qualificada. Considerou que a criação das empresas consideradas veículos tiveram por objetivo apenas criar um cenário semelhante à hipótese legal, e acatou o entendimento da autoridade lançadora que considerou que o negócio jurídico praticado foi fictício, ensejando a qualificação da multa de ofício. De fato, verificam-se entendimentos divergentes no que diz respeito à aplicação da multa de ofício qualificada, na medida em que o aresto guerreado não enxergou qualquer artificialidade nas operações e afastou a multa de ofício qualificada. De maneira contrária, o paradigma vislumbrou a artificialidade das operações, o que infringiu os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64, devendo subsistir a multa qualificada. Em ambos os casos, tratou-se de glosa de despesa de amortização de ágio, envolvendo aquisição de pessoas jurídicas no país, com participação de investidor estrangeiro, com a criação de empresas brasileiras para permitir a transferência de capital para aquisição. Nos dois acórdãos a autoridade fiscal reconheceu ser indevida a dedução do ágio, diante de operações de reorganização societária efetivadas com a finalidade de transferir o ágio e reduzir a carga tributária na autuada. Fl. 3581DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Restou comprovado que diante de contexto fático semelhante, o segundo paradigma nº 1101-000.899 firmou entendimento contrário ao acórdão recorrido. Portanto, ao segundo paradigma nº 1101-000.899 ratifica a divergência no que diz respeito à aplicação da multa de ofício qualificada. O recurso atende aos demais requisitos de admissibilidade. Diante do exposto, com fundamento no art.67, do anexo II do RICARF, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo Fazenda Nacional no que tange à matéria da multa de ofício qualificada, em complemento ao despacho de admissibilidade constante de fls.3477-3483. À consideração da Sra. Presidente da 3ª Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF. [...] De acordo. Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF n.343/2015, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto Procuradoria da Fazenda Nacional, no q, ue tange à matéria da multa de ofício qualificada, em complemento ao despacho de admissibilidade constante de fls.3477- 3483. No mérito do recurso especial a PFN invoca as contrarrazões trazidas aos autos por ocasião do recurso voluntário, sustentando em síntese que o ágio amortizado é indedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, haja vista que não há como aplicar a presunção de perda de investimento preconizada na Lei nº 9.532/1997 e que deve se mantida a multa qualificada uma vez que o negócio praticado pelo contribuinte foi realizado com evidente intuito fraudulento, por meio de uma sequência de operações societárias por meio das quais o contribuinte procurou a redução da sua carga tributária. A contribuinte foi cientificada do recurso em 26/09/2017 (fl. 3494) e apresentou contrarrazões (fls. 3497/3528) em 09/10/2017 (fl. 3495), sustentando: a) Que o recurso especial da PFN não foi admitido e não deve ser conhecido quanto à aplicação da multa qualificada, na medida em que a turma a quo ao analisar o mérito afastou integralmente a exigência, de sorte que, de fato, não analisou a aplicação da multa qualificada, em que pese haja manifestação no voto condutor do acórdão nesse sentido; b) Que, caso esta turma decida pela procedência da acusação fiscal, o processo deverá retornar para a 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção para que a qualificação da multa de ofício seja analisada; c) No mérito defende a manutenção do acórdão recorrido pelas suas próprias razões uma vez que foi exaustivamente demonstrado que os institutos jurídicos utilizados foram lícitos e não ocorreu qualquer ato contrário à legislação, não havendo nenhuma falsificação de documentos ou omissão de informações. Tendo em vista a necessidade de saneamento dos autos e da prolação de despacho de admissibilidade suplementar, a contribuinte foi novamente intimada em 11/10/2018 (fl. 3545) e ofereceu contrarrazões complementares (3549/3561) em 24/10/2018 (fls. 3547), por meio da Fl. 3582DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 qual reitera a alegação de que o recurso especial não deve ser conhecido nesta parte, posto que o colegiado recorrido não apreciou efetivamente a matéria, uma vez que deu provimento integral ao recurso voluntário, cancelando a exigência, de sorte que caso o recurso fazendário seja provido no mérito, devem os autos retornar à turma a quo para apreciação da matéria discutida no recurso voluntário. Aduz a contribuinte que o recurso fazendário, também, não pode ser conhecido por falta de demonstração analítica da divergência pela recorrente e, ainda, que embora os casos analisados nos acórdãos paradigmas refiram-se a operações de amortização de ágio com a utilização das denominadas "empresa veículo", cada qual possui particularidades distintas do presente processo e que afetam diretamente a análise da qualificação da multa, de sorte que inexiste similitude tática entre os casos comparados. É o relatório. Fl. 3583DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. Do Conhecimento O recurso especial é tempestivo e foi regulamente admitido. A PFN recorre de duas matérias: 1. Legitimidade do Aproveitamento fiscal de ágio; e 2. Multa qualificada. A contribuinte contesta apenas a admissibilidade da matéria relativa à multa qualificada. Não obstante, entendo que é necessário empreender uma análise mais detida dos paradigmas apontados para caracterizar a primeira divergência suscitada. Verifica-se que o acórdão recorrido trata da aquisição do controle acionário da empresa nacional Dixie Toga pelo grupo americano Bemis que, para tanto, criou uma holding no pais (empresa veículo) para efetuar a compra das ações dos acionistas majoritários e, posteriormente, de participações de sócio minoritários. A referida empresa veículo, segundo o acórdão recorrido, foi a responsável pelas transações no país, inclusive perante a CVM, e manteve-se ativa por três anos até que foram realizadas as operações societárias que permitiram a amortização do ágio pago na aquisição do controle acionário. É o que se extrai dos excertos do voto condutor, verbis: Passemos à análise dos fatos: 1) em 2005, o grupo Bemis quis adquirir as ações da Recorrente, que era uma sociedade anônima de capital aberto negociada em bolsa de valores, controladas pelas famílias Haberfeld e Klabin, conforme abaixo: [...] Para tanto, a Bemis se utilizou de uma empresa holding no Brasil, a Misbe Participações Ltda. (Misbe). E em Janeiro de 2005, a Misbe adquiriu o controle acionário da empresa Dixie Toga S/A, como parte de sua expansão mundial de mercado no setor de embalagens. E para tanto, ela adquiriu as ações da Dixie Toga S/A detidas por pessoas físicas (famílias Haberfeld e Klabin), e ações de empresas holding que detinham ações da Dixie Toga S/A (SH Participações S/A " SH" e DT Participações S/A " DT"). Em seguida, a Misbe iniciou a aquisição de minoritários com a compra de ações da Dixie Toga S/A detidas por pessoas jurídicas (Brampac e Emília Participações). Fl. 3584DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Dessa aquisição a Misbe registrou ágio, conforme art. 385 do RIR/99. Passando a estrutura ter a seguinte forma: [...] Continua a Recorrente, que o grupo Bemis ensejava continuar a adquirir ações da Dixie Toga S/A dos acionistas minoritários remanescentes, a Misbe permaneceu em funcionamento até dezembro de 2008. Quando o Grupo Bemis decidiu simplificar a sua estrutura societária, eliminando todas as empresas holding, e assim sendo, a Misbe foi incorporada pela SH, e a SH foi incorporada pela DT, e, por fim, a DT foi incorporada pela Dixie Toga S/A, ora Recorrente. Passando a estrutura final a seguinte: [...] Dessa forma, o ágio registrado pela Misbe compôs o patrimônio vertido na Dixie Toga S/A, e esta passou a amortizar o ágio a partir de janeiro de 2009, nos termos do art. 386 do RIR/99. No caso em tela, a Fiscalização e a decisão a quo refutam a existência da Misbe, já que sem propósito negocial, constituindo-se tão-somente em empresa veículo para a internalização do ágio, e que após uma série de operações não típicas de mercado, incorporações, realizadas em curtos espaços de tempo, visou unicamente a utilização do ágio pago, implicando em grande "economia" de tributos pela empresa brasileira. E que em resumo, concluiu-se que o controle da Recorrente foi de fato adquirido, com ágio, pela empresa americana Bemis, de forma indireta, com a criação de empresa veículo, para que fosse possível o aproveitamento do ágio, através de operações estruturadas em sequência, ocorridas em curto intervalo de tempo, passando a Bemis a ter o controle direto da ora Recorrente, que possui o "direito" de utilizar o ágio. Conforme se verifica dos autos, e da decisão a quo, reitere-se que não é caso de ágio gerado artificialmente, mas de ágio decorrente da aquisição pela Bemis da participação societária de 68,65%, que a DT e a SH detinham junto à Dixie, em janeiro de 2005, no valor de R$628.542.301,97,em que foi pago um ágio de R$498.280.833,57, operação com propósito negocial visível e envolvendo pessoas jurídicas independentes, com dispêndio de recursos e com previsão de ganho com base na rentabilidade futura. [...] A Bemis, é uma empresa fundada nos Estados Unidos, em 1858, produtora de sacos de algodão para grãos e produtos moídos, e desde então vem expandindo e desenvolvendo sua produção e participação no mercado internacional. Assim, em 2004, decidiu adentrar no mercado brasileiro, mediante a aquisição do controle acionário da Dixie Toga S/A, o que ocorreu através da Holding Misbe, em janeiro de 2005, holding esta que foi responsável pela comunicação ao mercado da aquisição do controle da Recorrente, submetida às normas da CVM, bem como em relação às normas relativas aos acionistas minoritários. Em razão inclusive da grande quantidade de acionistas minoritários, a existência da holding se justificou, já que foi ela que adquiriu as referidas ações. Ademais, em razão das taxas cobradas pelos bancos comerciais para a realização das operações de câmbio, conseguiu reduzir o custo das operações. bem como pelo pagamento em 3/4/2006 do ajuste do preço de aquisição às pessoas físicas, no valor de R$9.122.400,00, fls. 2.698/2.699. Fl. 3585DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Dessa forma, mostrou-se que a Misbe teve função ao ser constituída, assim como serviu de porta-voz com a CVM, sendo responsável por todos os atos. Isso tudo por 3 anos. Isso tudo demonstra que a existência da Misbe não teve o objetivo único, conforme mencionado pela Fiscalização e DRJ, de fraudar o Fisco, com o intuito único de economia tributária. Portanto, aqui, importante ressaltar e pontuar que a fiscalização entende como válida a originação do ágio, bem como seu valor. Isso não é de nenhuma forma aqui atacado. O ponto crucial está criação da empresa Misbe, como empresa-veículo e na sequência de operações societárias, incorporação reversa que levaram o ágio inicial para a ora recorrente, que nos termos da lei passou a deter o direito de amortiza-lo. [...] (grifei) De outra parte, no primeiro acórdão paradigma indicado (9101-002.188) se analisa a transferência do ágio apurado e pago em operação anterior de aquisição de participação societária pela “real adquirente” que, em momento posterior, promove a incorporação da participação adquirida com o respectivo ágio em uma nova empresa que é utilizada em operações subsequentes para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio. A própria ementa do Acórdão paradigma nº 9101-002.188 é suficiente para identificar a situação por ele analisada, verbis: TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. O relatório do acórdão paradigma detalha os passos da operação societária, verbis: [...] - a fim de melhor entender a "engenharia societária" adotada pelo grupo ACHE para a aquisição da BIOSINTETICA, operação esta que deu origem ao ágio cuja dedutibilidade da despesa de amortização está sendo ora discutida, são transcritos os fatos relevantes em ordem cronológica: • 28/09/2005 - as empresas ACHE LABORATÓRIOS FARMACÊUTICA S/A e MAGENTA PARTICIPAÇÕES S.A. constituem a empresa DELTA PARTICIPAÇÕES FARMACÊUTICAS S.A., com a subscrição e integralização do capital social no valor de R$ 100,00 (R$ 99,00 pela ACHE, e R$ 1,00 pela MAGENTA); Fl. 3586DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 • 17/10/2005 - as empresas ACHE e MAGENTA adquirem a totalidade das quotas da empresa BIOSINTETICA (ora Recorrente) pelo valor de R$ 491.200.000,00. Em face dessa aquisição, a ACHE passa a deter o controle societário da BIOSINTETICA, enquanto a MAGENTA apenas 1 (uma) quota dessa empresa; • 30/11/2005 - a ACHE subscreve e integraliza o aumento de capital da DELTA com a totalidade das quotas que detém da BIOSINTETICA pelo valor de R$ 491.200.000,00. Nessa operação a ACHE "cobra" da DELTA um ágio sobre as quotas da BIOSINTETICA no valor de R$ 437.552.361,10; • 31/03/2006 — a BIOSINTETICA incorpora a DELTA, absorve o ágio "pago" por essa empresa sobre suas próprias quotas, e passa a amortizá-lo para fins tributários; - não houve qualquer justificativa fático-negocial determinante das operações societárias que culminaram com a incorporação da DELTA pela BIOSINTETICA; - não se verifica propósito outro que não fosse obstaculizar o recolhimento de tributos, notadamente com a utilização de empresa veiculo (DELTA), contudo, outro foi o entendimento do acórdão objurgado; E a conclusão do voto do acórdão paradigma deixa ainda mais clara a situação examinada naquele caso, verbis: [...] Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos: A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio. A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética) tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. - investidora strico [sic] sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material. [...] (destaques meus) Como se vê, no paradigma o ágio é pago em operação anterior de aquisição de participação societária pela “real adquirente” que, em momento posterior, promove a incorporação da participação adquirida com o respectivo ágio em uma nova empresa que é Fl. 3587DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 utilizada em operações subsequentes, em curtíssimo prazo e sem qualquer justificativa, para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio. A situação examinada no paradigma é distinta da discutida nestes autos em que, embora também exista a acusação da utilização de empresa-veículo para possibilitar o aproveitamento do ágio, neste caso o ágio já surge na empresa criada para tal fim (MISBE). Esta empresa recebeu o aporte de recursos, a título de integralização de capital, da empresa estrangeira (BEMIS), que seria a “real investidora” e em nome próprio efetuou a aquisição da participação societária juntos aos acionistas majoritários e, posteriormente, de minoritários. O passo seguinte concernente à incorporação reversa da investidora pela investida com vistas a viabilizar a amortização do ágio, somente veio a ocorrer três anos depois do início do processo de aquisição das ações Assim, não é possível afirmar que, diante deste quadro fático, o colegiado que proferiu o acórdão paradigma chegaria à mesma conclusão adotada no acórdão paradigma. Desta feita, entendo que o primeiro acórdão paradigma não se presta para caracterizar a divergência jurisprudencial ante à substancial distinção fática dos casos comparados. Melhor sorte, a meu ver, não encontra o segundo paradigma (9101-002.213) com vistas à caracterização da divergência. Embora haja alguma semelhança com o acórdão recorrido no tocante à utilização de uma empresa veículo para aporte de capital e aquisição da participação societária por parte de empresa estrangeira, aqui também se verificam importantes dessemelhanças fáticas que impedem a caracterização do dissídio. Nota-se que no caso paradigma a aquisição da participação acionária da empresa no país (COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL), cuja proprietária era outra empresa situada no exterior (COLUMBIAN INTERNACIONAL CHEMICALS), pelas empresas CC HOLDCO CAYMAN e CC HOLDCO LUXEMBURGO foi feita por intermédio de uma empresa veículo criada no país com este único propósito. Além do fato de que todas as operações foram realizadas em curtíssimo espaço de tempo, observa-se que os recursos necessários à aquisição ingressaram no país e na mesma data foram remetidos para a empresa vendedora situada no exterior. Ou seja, o que se verifica naquele caso é uma transação entre duas empresas situadas no exterior acerca da participação de uma delas em empresa situada no país tendo sido identificado como único propósito da interposição da empresa veículo no país a possibilidade de internalização do ágio gerado no exterior e seu posterior aproveitamento fiscal. A transcrição de excertos do acórdão paradigma permite visualizar melhor a operação realizada naquele caso, verbis: Relatório [...] Fl. 3588DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Reproduzo, a seguir, trecho do Termo de Verificação Fiscal de fls. 867 a 910, que contém uma síntese dos fatos que deram origem ao ágio, no caso concreto: ● A empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA. era uma subsidiária integral da sociedade COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION. [...] ● Em 06/02/2006, foi constituída a empresa veículo CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA., tendo como seus 2 (dois) únicos sócios as sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.ÀR.L (99,90% de participação no capital social) e CC HOLDCO (CAYMAN) LTD (0,10% de participação no capital social. ● Em 16/03/2006, as sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.ÀR.L e CC HOLDCO (CAYMAN) LTD integralizaram, em dinheiro, o aumento do capital social da sociedade CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA., e ainda a sociedade CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.ÀR.L emprestou, a título de mútuo, recursos à sociedade CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA, tendo como objetivo o pagamento à sociedade COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION, através da empresa veículo CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA., do ágio no valor de R$ 215.159.478,40, referente à aquisição da empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA. [...] ● Em 14/07/2006, a empresa CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA. é incorporada pela empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA. que passa, a partir dessa data, a amortizar o referido ágio. De acordo com a autoridade fiscal, a real operação econômica ocorrida foi a de que, em 16/03/2006, as sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.ÀR.L e CC HOLDCO (CAYMAN) LTD, sediadas no exterior, adquiriram a empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA. pagando à COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION, também no exterior, o ágio de R$ 215.159.478,40, de acordo com a seguinte representação gráfica: [...] Assim, o que houve foi tão somente o pagamento efetuado por um não residente a outro não residente, pela aquisição de uma empresa domiciliada no Brasil. O ágio foi desembolsado no exterior e deveria ter sido lá contabilizado pela compradora estrangeira. O uso da empresa veículo teve como único objetivo carrear o ágio para o território nacional, com a consequente amortização pela própria empresa adquirida, reduzindo as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Uma operação de compra e venda entre não residentes foi travestida de investimento direto e empréstimo. Os recursos financeiros desta aquisição apenas transitaram pelo território nacional, e em um único dia (16/03/2006), pois tiveram como origem e destino empresas no exterior. A empresa veículo não produziu qualquer atividade econômica e foi extinta logo em seguida à operação realizada, de modo que os recursos que entraram no país não podem ser caracterizados como capitais estrangeiros, conforme a definição prescrita no art. 1º da Lei nº 4.131/62. [...] Voto [...] Fl. 3589DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Sopesados os argumentos da recorrente, os argumentos contidos no ac. recorrido e nas contrarrazões, em relação ao mérito, no que diz respeito aproveitamento do ágio, entendo não ter razão o contribuinte, devendo ser provido o recurso fazendário. Não obstante tenha havido a efetiva transferência de recursos das sociedades CC HOLDCO S.ÀR.L (LUXEMBOURG) e CC HOLDCO (LTD CAYMAN) - HOLDCO para a sociedade CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA., na realidade essa última empresa apenas serviu de receptáculo de tais recursos que, no mesmo dia, foram transferidos, de imediato, para a sociedade COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION (USA), visando à aquisição da empresa recorrente, COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA. E tudo isso com o específico fim de permitir a criação de ágio no País, supostamente passível de amortização e, ainda, garantir a remessa, ao exterior, de valores decorrentes da integralização de aumento de capital e do mútuo efetuados com a CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA. Ou seja, em última análise, os recursos que permitiram a aquisição da recorrente foram oriundos exclusivamente do exterior — e não do País —, e foram pagos a outra empresa também fora do país, motivo pelo qual não se pode ter como válido, para fins de amortização, o ágio então formado. É que, para que se possa processar essa amortização, é pressuposto inarredável a existência de confusão patrimonial, consistente em haver, no mesmo patrimônio da empresa resultante da incorporação, ágio e rentabilidade, ou ágio e valorização patrimonial, conforme o caso. O que não ocorreu no presente caso, já que o adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBOURG) a adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL) continuam entidades absolutamente distintas após as operações societárias objeto de discussão, mormente em virtude de que os recursos da aquisição apenas transitam pela economia brasileira, sendo originados no exterior e em sequência retornados ao exterior. Veja-se que é exatamente isto que preconiza a legislação de regência, quando diz “poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração”, a “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977” (inciso III e caput do art. 7º da Lei 9.532/1997). Mas veja-se que o permissivo legal não ocorre no caso, reitere-se, pois a empresa adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBOURG), que adquiriu a COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL, pagando no exterior (via remessa a partir do Brasil, de recurso para cá enviados pro ela com este fim) à COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION (USA), não incorpora nem é incorporada pela adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL). [...] Como se vê, embora ambos os acórdãos cotejados tratem da utilização de empresa veículo para a aquisição e da ausência de confusão patrimonial entre a real investidora e a investida, notam-se significativas diferenças fáticas entre os casos, de sorte que não é possível afirmar como o colegiado que proferiu o acórdão paradigma analisaria o presente caso. Destarte, entendo que não ficou efetivamente caracterizada a divergência suscitada em face do segundo paradigma. Fl. 3590DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Pelo exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso quanto à primeira matéria. Não se conhecendo do recurso fazendário quanto à primeira matéria, fica automaticamente prejudicado o conhecimento da matéria relativa à multa qualificada. Não obstante, analiso as objeções à admissibilidade trazidas pela contribuinte em suas contrarrazões Com efeito, a contribuinte, em suas contrarrazões, sustenta que o recurso especial não deve ser conhecido nesta parte, posto que o colegiado recorrido não apreciou efetivamente a matéria, uma vez que deu provimento integral ao recurso voluntário, cancelando a exigência, de sorte que caso o recurso fazendário seja provido no mérito, devem os autos retornar à turma a quo para apreciação da matéria discutida no recurso voluntário. Entendo que assiste razão à contribuinte quanto ao primeiro argumento. Com efeito, não há como se considerar que o colegiado a quo se pronunciou acerca da multa qualificada na medida em que votou por dar provimento integral ao recurso, cancelando a exigência principal. Desta feita, a despeito de ter constado do voto da relatora uma análise dos fundamentos da qualificação da multa por parte da autoridade fiscal, sequer tal matéria é retratada na ementa. Além disso, como bem aponta a contribuinte, a relatora também afastou a discussão das multas isoladas de estimativa, onde inclusive afirma o não cabimento de qualquer multa ante ao cancelamento da exigência principal, e da incidência de juros sobre a multa, tudo em face do provimento do recurso quanto à exigência principal. Importa transcrever o trecho dos voto, verbis: Da qualificação da Multa Afastada a possibilidade de glosar o ágio aproveitado pela constatação de emprego de empresa-veículo, cabe analisar os elementos pelos quais a Fiscalização entendeu que a Recorrente empregou o artifício da simulação, sob o pretexto de atendimento às normas do art. 386 do RIR, que a Bemis tinha a intenção clara e inequívoca de adquirir o controle da Dixie e para tanto, engendrou uma artimanha jurídica de interpor uma sociedade Misbe para realizar os pagamentos aos detentores de 68,65% das participações da Dixie. E que a internalização deste ágio teve como objetivo único a sua futura amortização tributária, visando a redução do pagamento de tributos federais ao Fisco. Tudo isso, agindo de forma dolosa, tentando iludir o Fisco, já que ao formalizar seus registros contábeis e societários de forma a dar uma aparência de correção ao montante do ágio amortizado tributariamente, induzindo a Fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda. Ora, por todo o já exposto anteriormente, não há que se falar em simulação ou fraude, mas tendo, todos os atos sido praticados nos termos da lei, entendo que não há que se falar em qualificação da multa. (g.n) Da aplicação da multa isolada em concomitância com a multa de ofício Por todo o exposto acima, em razão do cancelamento do lançamento, não há que se falar em aplicação da multa isolada ou qualquer outra multa. (g.n) Da exigência de Juros sobre multa de ofício Fl. 3591DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Da mesma forma, em razão do cancelamento do lançamento, não há que se falar em aplicação de juros sobre a multa de ofício. (g.n) CONCLUSÃO Diante de todo o acima exposto, conheço do Recurso Voluntário, e no mérito voto por DAR-LHE PROVIMENTO. [...] Como se nota claramente no voto transcrito não há uma análise efetiva por parte da relatora quanto à acusação fiscal. Apenas remete às conclusões anteriores, quando apreciou o mérito, para reafirmar a legalidade das operações societárias praticadas e concluir “que não há que se falar em qualificação da multa”, assim como o faz em relação às multas isoladas e ao juros sobre a multa. Destarte, resta claro que o colegiado não se debruçou sobre a aplicação da multa qualificada ao caso concreto, limitando-se a apreciar o mérito da exigência principal, afastando- a. Situação similar já foi discutida nesta turma, em outra composição 1 , ao proferir o Acórdão nº 9101-004.498, de 06/11/2019. Naquele caso, não havia recurso da PFN sobre a qualificação da multa, que também constou do voto condutor do acórdão recorrido, em que pese o provimento integral do recurso na exigência principal. Ali a discussão centrou-se na necessidade de devolução ou não para apreciação do colegiado a quo, ante ao provimento do recurso especial fazendário. A posição ora defendida, se amolda ao posicionamento da d. conselheira Edeli Pereira Bessa naquele caso, em que defendeu a necessidade de devolução dos autos ao colegiado a quo para apreciação da multa qualificada, na medida em que tal discussão não estava compreendida na decisão recorrida na qual, também, havia sido dado provimento integral ao mérito da exigência, como se colhe de sua declaração de voto, verbis: [...] Divergi da maioria da Turma nas discussões acerca do retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da qualificação da penalidade. É certo que o voto condutor do acórdão recorrido traz consignado que: Com relação à multa qualificada, esta, também por conseqüência lógica de todo o exposto para considerar válida a amortização do ágio, não deve ser aplicada. Ainda que desnecessário, vez que o valor principal da presente cobrança fora afastada, sinto-me na obrigação de dizer que, ainda que o valor principal fosse devido, a aplicação da multa qualificada seria de toda improcedente. 1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andréa Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). [...] Acordam, por maioria de votos, quanto à qualificação da multa, em não determinar o retorno dos autos ao colegiado de origem para apreciar a matéria, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rêgo, que entendiam pelo retorno. Fl. 3592DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Isso porque, as operações societárias, conforme detalhadamente demonstrado, não se deram de modo fraudulento ou simulatório, assim, ainda que a glosa da dedução do ágio permanecesse, não faria qualquer sentido aplicar a pesada multa qualificada de 150%, que visa alcançar somente aqueles que agem com a intenção de burlar o fisco. Nestes termos, o Conselheiro Relator primeiro afirma que a multa qualificada deve ser cancelada por decorrência lógica do cancelamento do principal exigido. Assim, suscitada a divergência jurisprudencial acerca do fundamento para cancelamento do principal, o litígio passa a abranger, também, as exigências decorrências. Em consequência, revertido o entendimento que motivou a exoneração do crédito tributário no acórdão recorrido, são restabelecidas as exigências correspondentes, tanto o principal como a penalidade e os juros de mora sobre ele aplicados. Somente assim não seria se houvesse fundamento autônomo e suficiente, não atacado pelo recurso especial, a sustentar a exoneração de alguma outra parcela do exigência, de modo que a divergência suscitada não permitisse revertê-la. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores orienta nesse sentido: Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” Súmula 126/STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”. Ocorre que os demais argumentos deduzidos no voto condutor do acórdão recorrido não se caracterizam como fundamento autônomo para a exoneração da multa qualificada. Em primeiro lugar, a abordagem é precedida da expressão “ainda que desnecessário”, o que já retira qualquer conteúdo decisório do que consignado na sequência. Além disso, o Conselheiro Relator registra “sinto-me na obrigação de dizer”, e esta postura deve ser interpretada em face do que dispõe o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n 343, de 2015, em seu Anexo II: Art. 59. As questões preliminares serão votadas antes do mérito, deste não se conhecendo quando incompatível com a decisão daquelas. § 1º Rejeitada a preliminar, será votado o mérito. § 2º Salvo na hipótese de o conselheiro não ter assistido à leitura do relatório feita na mesma sessão de julgamento, não será admitida abstenção. [...] Neste cenário, se o Conselheiro Relator restasse vencido em seu entendimento contrário à exigência do principal, ele não poderia se abster de manifestar seu voto quanto às exigências decorrentes. Esta a razão, portanto, de os argumentos antes transcritos serem trazidos pelo relator, ainda que já firmado entendimento preliminar suficiente para a desconstituição da integral da exigência. Em verdade, houve apenas erro de formalização no acórdão recorrido porque, ao prevalecer a proposta do Conselheiro Relator de cancelamento do principal, a segunda parte de seu voto, por desnecessária, deveria ter sido excluída na formalização do acórdão. Fl. 3593DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 Ressalte-se que os fundamentos para afastamento da qualificação da penalidade sequer foram alçados à ementa do acórdão recorrido, assim como nada neste sentido constou do dispositivo do acórdão, como se vê em seus termos a seguir transcritos: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para manter, apenas, a glosa da despesa com indenização a clientes e o respectivo IRRF. Vencidos os Conselheiros João Thomé e Ronaldo Apelbaum, que davam integral provimento ao recurso. Os Conselheiros João Thomé e Roberto Caparroz acompanharam o Relator pelas conclusões no que toca à amortização do ágio. Apesar de suficiente esta abordagem para evidenciar que seria necessário o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da qualificação da penalidade, outra análise pode ser empreendida para avaliar se o acórdão recorrido está assentado em mais de um fundamento suficiente e autônomo. Para tanto, toma-se como referência a integralidade do voto condutor do acórdão recorrido e inverte-se o fundamento que se quer saber se é autônomo e suficiente, verificando-se se a resultante seria uma decisão distinta da adotada. No caso, como resultado desta inversão teríamos que o principal é indevido porque válida a amortização do ágio, mas a multa qualificada é procedente porque fraudulentas as operações societárias. Contudo, a conclusão ainda assim seria que a exigência deve ser integralmente afastada, porque o principal é indevido. Ou seja, a decisão adotada pelo Colegiado a quo seria a mesma: dar provimento ao recurso voluntário para cancelar integralmente a exigência. Conclui-se, do exposto, que os fundamentos expressos no voto condutor do acórdão recorrido para exoneração da multa qualificada não se constituem em ratio decidendi do acórdão recorrido, mas mero obiter dictum. Assim, restabelecido o principal exigido, os autos devem retornar ao Colegiado a quo para apreciação da defesa da Contribuinte contra a qualificação da penalidade. É como voto. Entendo que, apesar de pequenas nuances entre os casos, o brilhante raciocínio da i. conselheira Edeli Pereira Bessa ajusta-se perfeitamente ao presente caso. Assim, acolho o primeiro argumento da contribuinte e voto no sentido de não conhecer do recurso quanto à matéria relativa à multa qualificada. No tocante ao argumento da falta de demonstração analítica da divergência, entendo que não assiste razão à contribuinte, tendo a recorrente sido suficientemente diligente ao procurar demonstrá-la no seu recurso, com transcrição e destaques de trechos nos acórdãos cotejados. Com relação à alegação de falta de similitude entre os casos cotejados, cabe analisar. Com relação ao primeiro paradigma arrolado (9101-002.802), a relatora, i. conselheira Adriana Gomes Rego, se pronunciou no voto condutor sobre a aplicação da multa qualificada, verbis: Multa qualificada (PRODESMAQ) A fiscalização entendeu que o contribuinte agiu com dolo ao amortizar ágio de terceiros, transferido por meio da interposição de empresa veículo na compra da PRODESMAQ Fl. 3594DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 S/A, o que deu ensejo à qualificação da multa de ofício imposta sobre o valor dos tributos que deixou de ser recolhido. A decisão recorrida afastou o dolo por entender que, se o ágio foi pago e a transação ocorreu entre partes independes, a interpretação equivocada da lei não é suficiente para manutenção da qualificadora. A Fazenda Nacional recorreu contra essa decisão, por entender que a desnecessária interposição de uma empresa veículo na compra da PRODESMAQ S/A, chegando-se ao mesmo resultado de uma compra direta, diferenciando-se apenas pela transferência do ágio, demonstra um artificialismo que caracteriza o dolo do contribuinte. O contribuinte, em contrarrazões, afirma que o recurso da Fazenda Nacional não deve ser provido em razão de a fiscalização não ter demonstrado a ocorrência de simulação, fraude ou conluio, conforme exigido pela legislação. Ademais, a jurisprudência do CARF é majoritária no sentido de não ser aplicável a qualificação da multa de ofício quando da dedução da amortização de ágio em casos semelhante ao presente. E, no que diz respeito à acusação fiscal de empresa veículo, quando fala do propósito negocial, aduz o contribuinte que a CCL PAR era necessária para a centralização das atividades do Brasil. Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente processo pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Para tanto, conforme demonstrado nos autos, a aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela interposição de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira compradora (negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o mecanismo de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que desapareceu em poucos dias. A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem qualquer custo, sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser deduzido no Brasil? Entendo que o argumento de que a CCL PAR não pode ser considerada como empresa veículo, porque possuía um propósito negocial, que era a introdução da CCL INC no mercado nacional, viabilizando a aquisição da PRODESMAQ S/A, não justifica o planejamento adotado porque o investimento dessa empresa estrangeira, no Brasil, poderia ter sido feito de forma direta, ou seja, pela aquisição direta da PRODESMAQ S/A, assim como ocorreu com a aquisição da CCL PAR. Ou seja, a PRODESMAQ S/A poderia, sim, ser essa centralizadora das atividades no Brasil. Assim, o único propósito da interposição da CCL PAR na aquisição da PRODESMAQ INC foi possibilitar que o ágio, o qual foi suportado pela empresa estrangeira, fosse transferido para a empresa adquirida. Como evidenciado expressamente pela Fiscalização (item 182 do TVF), corrobora o intuito doloso do contribuinte o fato do ágio ter sido fundamentado tão somente na expectativa de rentabilidade futura, desprezando-se por completo a parcela derivada do fundo de comércio da empresa e da avaliação do seu ativo a valor de mercado, vez que esta não gera amortizações dedutíveis do IRPJ e da CSLL. A respeito do fundo de comércio, a fiscalização lembra do valor agregado relativo à mão de obra especializada, à rede de clientes e fornecedores, às certificações e a outras Fl. 3595DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 riquezas intangíveis associadas à empresa adquirida. A fiscalização também aponta como a aquisição em tela foi feita considerando o valor contábil do ativo, cuja depreciação já estava na ordem de 81%, muito aquém do seu valor de mercado. Por oportuno, transcrevo trechos do relatório fiscal: [...] Apesar de a redução do custo tributário ser uma meta válida na atividade empresarial, observa-se que aqui não está em discussão a ética empresarial, mas sim a legislação tributária, em cujo âmbito, a dissimulação do fato gerador ou a redução dissimulada do valor devido são considerados ilícitos tributários qualificados que dão ensejo à exasperação da multa de ofício. Em face ao exposto, entendo que a decisão recorrida deve ser reformada para que seja restabelecida a qualificação da multa de ofício originalmente exigida. Portanto, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. [...] (grifei) De fato, entendo que assiste razão à contribuinte quanto ao não acolhimento do primeiro paradigma. Naquele caso, diferente do quanto aqui analisado, as operações foram realizadas em curtíssimo espaço de tempo entre a aquisição e a incorporação da empresa veículo, que se revelou completamente sem substância naquele negócio. Para além disso, a relatora aponta razão adicional para configurar o dolo, inexistente no presente caso, concernente à falta de avaliação do fundo de comércio e outros ativos, conforme apontado pela fiscalização, revelando o intuito de inflar o valor do ágio que seria apurado com base na rentabilidade futura. Destarte, entendo que não existe similitude fática suficiente entre o primeiro paradigma e o recorrido para amparar a divergência no tocante à aplicação da multa qualificada, que, como bem aponta a contribuinte em suas contrarrazões, depende de uma análise casuística e da valoração dos elementos qualitativos apontados em cada caso, que revelam-se bastante distintas neste caso. Com relação ao segundo paradigma, a contribuinte também aponta a falta de similitude entre as situações examinadas, apontando que “naquele processo, um dos elementos que motivou a convicção a respeito da configuração de dolo por parte da fiscalização foi o fato de que a formação do ágio teria ocorrido em circuito fechado, ou seja, entre empresas do mesmo grupo econômico”. A redatora do voto vencedor do segundo paradigma, i. conselheira Edeli Pereira Bessa, assim consignou as razões para a manutenção da multa qualificada naquele caso, verbis: [...] Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as Fl. 3596DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. [...] Em que pese a estrutura adotada no negócio seja semelhante à discutida no acórdão recorrido, entendo que existem dessemelhanças concretas na situação examinada no paradigma em relação ao acórdão recorrido, notadamente a montagem das operações em sequência, em curtíssimo espaço de tempo e a falta de desempenho de qualquer papel efetivo das empresas interpostas na operação como veículo da aquisição. De outra parte, verifica-se no acórdão recorrido aponta-se que a empresa veículo (MISBE), além de ter servido para a aquisição do controle societário junto aos acionistas majoritários, teve continuidade por 3 anos antes de ser incorporada, período em que adquiriu participações de sócios minoritários, o que teria inclusive gerado economia efetiva de recursos, verbis: [...] A Bemis, é uma empresa fundada nos Estados Unidos, em 1858, produtora de sacos de algodão para grãos e produtos moídos, e desde então vem expandindo e desenvolvendo sua produção e participação no mercado internacional. Assim, em 2004, decidiu adentrar no mercado brasileiro, mediante a aquisição do controle acionário da Dixie Toga S/A, o que ocorreu através da Holding Misbe, em janeiro de 2005, holding esta que foi responsável pela comunicação ao mercado da aquisição do controle da Recorrente, submetida às normas da CVM, bem como em relação às normas relativas aos acionistas minoritários. Em razão inclusive da grande quantidade de acionistas minoritários, a existência da holding se justificou, já que foi ela que adquiriu as referidas ações. Ademais, em razão das taxas cobradas pelos bancos comerciais para a realização das operações de câmbio, conseguiu reduzir o custo das operações. bem como pelo pagamento em 3/4/2006 do ajuste do preço de aquisição às pessoas físicas, no valor de R$9.122.400,00, fls. 2.698/2.699. Dessa forma, mostrou-se que a Misbe teve função ao ser constituída, assim como serviu de porta-voz com a CVM, sendo responsável por todos os atos. Isso tudo por 3 anos. Isso tudo demonstra que a existência da Misbe não teve o objetivo único, conforme mencionado pela Fiscalização e DRJ, de fraudar o Fisco, com o intuito único de economia tributária. Portanto, aqui, importante ressaltar e pontuar que a fiscalização entende como válida a originação do ágio, bem como seu valor. Isso não é de nenhuma forma aqui atacado. O ponto crucial está criação da empresa Misbe, como empresa-veículo e na sequência de operações societárias, incorporação reversa que levaram o ágio inicial para a ora recorrente, que nos termos da lei passou a deter o direito de amortiza-lo. Fl. 3597DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.251 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720115/2013-21 [...] Desta feita, entendo que inexiste similitude fática suficiente entre os acórdãos comparados com vistas à caracterização da divergência. Assim, também por estas razões, entendo que o recurso especial não deve ser conhecido quanto à matéria relativa à multa qualificada. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial interposto pela PGFN. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 3598DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16561.720002/2011-64
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jul 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO. CONTEXTOS JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contextos distintos concernentes: i) a legislação específica da compensação de indébito tributário, não alcançando a decorrência da glosa de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL revertidos em lançamento anterior, ainda em discussão administrativa; e ii) sobrestamento por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, quando ainda inexistente regramento processual específico aplicado no acórdão recorrido. MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão aplica entendimento de súmula aprovada depois de sua edição.
Numero da decisão: 9101-006.207
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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CONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO. CONTEXTOS JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contextos distintos concernentes: i) a legislação específica da compensação de indébito tributário, não alcançando a decorrência da glosa de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL revertidos em lançamento anterior, ainda em discussão administrativa; e ii) sobrestamento por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, quando ainda inexistente regramento processual específico aplicado no acórdão recorrido. MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão aplica entendimento de súmula aprovada depois de sua edição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 02 /2 01 1- 64 Fl. 1077DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial interposto por PROCOMP INDÚSTRIA ELETRÔNICA LTDA ("Contribuinte") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1201- 001.921, na sessão de 18 de outubro de 2017, no qual foi negado provimento ao recurso voluntário. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 BASES DE CÁLCULO DE IRPJ E DE CSLL DE PERÍODOS ANTERIORES. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. Sempre que insuficientes os saldos de prejuízos fiscais de períodos anteriores e das bases negativas de CSLL deve ser mantida a glosa dos valores indevidamente compensados. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. A multa de ofício possui base legal e tem como fundamento o artigo 44 da Lei n. 9.430/96, devendo ser aplicada quando apurada falta ou insuficiência de recolhimento do imposto. TAXAS DE JUROS. SELIC. CABIMENTO. Descabe na esfera administrativa qualquer discussão acerca de constitucionalidade de lei em vigor. Aplicação das Súmulas n. 2 e n. 4 deste Conselho. MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. A pessoa jurídica incorporadora é responsável pelo crédito tributário da incorporada e responde pelos tributos, multas e encargos legais decorrentes de infração cometida pela empresa sucedida, ainda que formalizados após a alteração societária. O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro no ano- calendário 2006 a partir da constatação de compensação indevida de prejuízos fiscais e bases negativas de períodos anteriores, por insuficiência de saldo, dadas as reduções promovidas nos autos do processo administrativo nº 19515.003129/2006-00. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente a exigência (e-fls. 490/508). O Colegiado a quo, por sua vez, depois de sobrestar o julgamento até que fosse proferida decisão no processo administrativo nº 19515.003129/2006-00 (e-fls. 616/624), negou provimento ao recurso voluntário (e-fls. 677/688). Cientificada em 30/11/2017 (e-fls. 696), a Contribuinte opôs embargos de declaração em 04/12/2017 (e-fls. 697/703), seguindo-se sua rejeição porque não comprovada omissão ou contradição, destacando-se que (e-fls. 753/756): Ocorre que, diferentemente do que entende a Embargante, em nenhum momento a citada Resolução solicita o sobrestamento do presente feito até a decisão final daquele processo em sede administrativa. O que se decidiu, à época, era a necessidade de decisão de mérito sobre a questão principal no mesmo estágio processual, o que efetivamente ocorreu e ensejou o presente acórdão, cuja matéria foi analisada e decidida de forma unânime pelo Colegiado. Fl. 1078DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 Descabe, portanto, a tese da Embargante, no sentido de que este processo só poderia ser apreciado após o trânsito em julgado daquele que trata do auto de infração na esfera administrativa. Ciente desta rejeição em 22/01/2018 (e-fl. 764), a Contribuinte interpôs recurso especial em 05/02/2018 (e-fls. 765/832) no qual arguiu divergências parcialmente admitidas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 959/973, do qual se extrai: Do "particionamento" das matérias A recorrente dividiu o enfrentamento em 4(quatro) temas, apresentando 2(dois) paradigmas para cada um deles: (a.l) Necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até que provenha decisão final nos autos da demanda que lhe é conexa (19515.003129/2006-00); (a.2) Impossibilidade de se exigir multa da sociedade sucessora, quando o Auto de Infração é lavrado posteriormente ao evento da incorporação; (a.3) Impossibilidade de se exigir multa pelo fato de os débitos estarem com exigibilidade suspensa e; (a.4) ilegalidade da incidência de juros sobre multa de ofício. O item "a.1" trata-se de uma matéria preliminar ligada à compensação indevida (saldo inexistente) e que foi prequestionada, conforme demonstrará mais adiante. O item "a.2" associa-se perfeitamente à matéria relacionada a cobrança da multa na sucessão. O item "a.3" trata-se de matéria já contida no âmbito dos itens anteriores e que será demonstrado mais adiante. Por fim, o item "a.4" trata-se de uma matéria autônoma relacionada à cobrança dos juros selic que também foi prequestionada. Portanto, verifico que o "particionamento" das matérias foi feito de forma adequada apenas parcialmente, em função do item "a.3". DO ENFRENTAMENTO DOS TEMAS (a.l) Necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até que provenha decisão final nos autos da demanda que lhe é conexa; A Recorrente, após demonstrar adequadamente que o tema fora prequestionado, introduz a divergência, nos seguintes termos: (...) 26. O v. Acórdão recorrido determinou a manutenção da autuação fiscal no que se refere à glosa do prejuízo fiscal e da base negativa de CSL compensados pela Recorrente, uma vez que tais saldos já teriam sido compensados de ofício (pela própria Fiscalização) com os débitos em discussão nos autos do Processo Administrativo n° 19515.003129/2006-00. 27. Nesse contexto, ao decidir os Embargos de Declaração que apontavam a omissão incorrida pelo v. Acórdão recorrido quanto a esse tema, o E. CARF consignou que "descabe, portanto, a tese da Embargante, no sentido de que este processo só poderia ser apreciado após o trânsito em julgado daquele que trata do auto de infração na esfera administrativa". 28. Nesse sentido, a I. Turma Julgadora entendeu que o sobrestamento do processo conexo só seria cabível enquanto a discussão principal estivesse pendente de decisão no mesmo estágio processual. Partindo desse racional, e considerando a prolação de decisão acerca do Recurso Voluntário apresentado no Fl. 1079DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 Processo Administrativo n° 19515.003129/2006-00 (processo principal), a presente demanda deveria prosseguir. 29. No entanto, vale destacar que a premissa de que há necessidade de sobrestamento do feito nas hipóteses em que a resolução de um processo depender da decisão final a ser proferida em outra demanda encontra amplo respaldo na jurisprudência do E. CARF e da C. Câmara Superior de Recursos Fiscais ("ÇSRF"). Para comprovar esta divergência trouxe os seguintes paradigmas: Ac. nº 9202-003.177 e Ac. nº 9303-00.136. Paradigma 1 - Ac. nº 9202-003.177: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2002 IRRF. LANÇAMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO VINCULADO A PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. SOBRESTAMENTO FEITO. Tendo a autoridade fazendária competente promovido o lançamento de valores objeto de pedido de restituição/compensação ainda pendente de decisão administrativa, impõe-se reconhecer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o qual deverá ficar sobrestado até decisão final nos autos do pedido de restituição, sobretudo quando o próprio fiscal autuante reconhece a vinculação de ambos no bojo da autuação. Recurso especial provido. Paradigma 2 - Ac. nº 9303-00.136: VALOR LANÇADO EM DCTF - COMPENSAÇÃO INDEVIDA - PROCEDIMENTO - Cabível o lançamento para exigência de saldo a pagar apurado em DCTF devido à não homologação de valores compensados, por se tratar de valores declarados em DCTF durante o período de vigência do art. 90 da MP 2.158/2001. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO - Pendência de decisão administrativa que influencia nos fundamentos do lançamento do crédito tributário," enseja o sobrestamento do julgamento administrativo com fulcro no artigo 265 do Código de Processo Civil. Recurso Especial do Procurador Provido Processo Sobrestado o julgamento." Segue agora trecho relevante do voto condutor do primeiro paradigma: (...) Em despacho decisório constante às fls. 04 dos autos, o pedido de compensação formulado veio a ser indeferido, sob o argumento de que o valor do crédito de ILL pretendido pela contribuinte não havia sido reconhecido de forma definitiva pela Secretaria da Receita Federal, porquanto o respectivo processo ainda encontrava-se na DRJ de Curitiba, para exame. (...) Por ocasião da análise de seu recurso voluntário, a Turma recorrida achou por bem negar-lhe provimento, sob o argumento de que a ausência da definitividade do julgamento do pedido de compensação não obstava a cobrança dos valores de IRRF devido, objeto do lançamento em comento. (...) A suspensão do débito, portanto, não impede o lançamento do tributo devido (caso necessário), mas, sim, a sua cobrança, antes de que tal condição, ou seja, a sua exigibilidade plena venha a ser reestabelecida. (...) Extrai-se daí que antes mesmo de qualquer cobrança, deverá a autoridade fazendária competente pela execução do presente julgado, inclusive previamente ao próprio envio de Fl. 1080DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 eventual débito para a Procuradoria, observar o resultado do julgamento do processo relativo ao pedido de reconhecimento do crédito pleiteado nos autos do processo n° 10980.008207/2001-89, com o fito de verificar se subsiste ou não tributo a ser pago. (...) A jurisprudência administrativa que se ocupou do tema oferece guarida ao pleito da contribuinte, consoante se positiva do Acórdão nº 930300.136, da lavra da ilustre Conselheiro Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2000 à 2003 (...) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO Pendência de decisão administrativa que influencia nos fundamentos do lançamento do crédito tributário," enseja o sobrestamento do julgamento administrativo com fulcro no artigo 265 do Código de Processo Civil. Recurso Especial do Procurador Provido Processo Sobrestado o julgamento.” (3a Turma da CSRF Processo nº 13819.000846/200417 – Sessão de 04/05/2009) No caso dos autos, se verifica que com o indeferimento da compensação pleiteada, a Receita Federal entendeu que o valor do débito declarado no processo de compensação deveria ser objeto de lançamento de ofício, e, portanto, assim o fez, mas apenas sem a expressa indicação de que aludido crédito ficaria com a exigibilidade suspensa até o fim do processo no qual se busca o crédito de ILL. (Destacou-se) E a seguir, trecho relevante do voto do segundo paradigma, que segundo a Recorrente, também demonstraria a divergência em situação fática assemelhada: (...) Contudo há uma prejudicial que deve ser analisada. A demanda se origina no pedido de compensação formulado através do Processo n°. 13819.002359/2001-38, onde busca a Contribuinte compensar o ILL declarado inconstitucional, com os valores aqui exigidos. Na sessão de 13/06/2007, a Quarta Câmara, através do acórdão 104-22507, reconheceu tempestivo o pedido e devolveu os autos para análise das demais questões. Decisão confirmada nesta Câmara Superior através do acórdão CSRF/04- 01.137, de 04/11/2008, cujo texto é o seguinte: (...) Nesse sentido, não há como se negar que o deslinde da matéria objeto daquele processo influencia diretamente na validade das compensações glosadas no presente caso e que fundamentaram a correspondente ação fiscal, bem como de que aquela decisão está sujeita a alterações à vista das possíveis interposição de embargos e/ou Recurso Especial. Assim, prosseguir com a cobrança no caso dos autos implicaria na execução provisória da sentença nos termos do artigo 588 do Código de Processo Civil Brasileiro, cujo rito e forma encontram-se na esfera de atuação das Autoridades Judiciárias. Como a decisão daquele processo, do qual este também depende, não é definitiva, é de se sobrestar a apreciação do feito até sua decisão final, nos termos do artigo 265, IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, que assim dispõe: Art. 265 - Suspende-se o processo: IV- quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente. Fl. 1081DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 Ante o reconhecimento pela Administração da tempestividade do direito de pedir da Contribuinte, concluo que este julgamento deve ficar sobrestado até o final do julgamento do Processo 13819.002359/2001-38. (Destacou-se) Seguem trechos relevantes do acórdão recorrido e do despacho denegatório dos embargos: Ac. Recorrido: A questão em discussão nos autos diz respeito à glosa de compensação realizada pelo interessado no ano-calendário de 2006, em razão de ajustes realizados de ofício pela fiscalização em seus saldos de prejuízo fiscal de IRPJ e da base de cálculo negativa de CSLL, nos autos do processo administrativo n° 19515.003129/2006-00, do qual este representa reflexo. (...) Despacho denegatório de embargos que integra o Acórdão recorrido: (...)Descabe, portanto, a tese da Embargante, no sentido de que este processo só poderia ser apreciado após o trânsito em julgado daquele que trata do auto de infração na esfera administrativa. Não há qualquer incompatibilidade entre o acórdão combatido e a resolução anteriormente exarada por este Colegiado; destaque-se, que o relator foi o mesmo e que, no julgamento de mérito, este considerou satisfeitas as condições da resolução e apreciou o mérito da questão, sendo acompanhado, também por unanimidade, pelo Colegiado. Como os dois processos atualmente se encontram no mesmo momento processual, com decisões proferida pelas turmas ordinárias do CARF, as matérias julgadas, ao tempo deste despacho, adotaram soluções coerentes e compatíveis entre si, razão pela qual inexiste qualquer omissão ou contradição no acórdão guerreado Da situação fática assemelhada A situação fática é assemelhada uma vez que estamos nos 3(três) julgados em que há uma prejudicial em outro processo conexo cuja decisão do processo principal ainda não foi definitivamente julgado. Da Divergência De fato, constata-se que há dissídio jurisprudencial. Enquanto no recorrido, ficou assentado que o processo conexo poderia ser julgado conjuntamente com o processo principal sem que fosse necessário aguardar o trânsito em julgado deste último através de sobrestamento. Nos paradigmas, de outra banda, assentou-se o entendimento de que o processo conexo deveria ficar sobrestado até a decisão definitiva do processo principal, uma vez que alterações poderiam ser feitas neste último afetando assim a decisão no processo conexo ou decorrente. Isso posto, caracterizada a divergência, opino no sentido de admiti-la permitindo a sua rediscussão na instância superior. (a.2) Impossibilidade de se exigir multa da sociedade sucessora, quando o Auto de Infração é lavrado posteriormente ao evento da incorporação A Recorrente, após demonstrar adequadamente que o tema fora prequestionado, introduz a divergência, nos seguintes termos: (...) 40. Ao analisar o caso, o v. Acórdão recorrido determinou que "a responsabilidade dos sucessores alcança fatos jurídicos verificados até a data da sucessão, ainda que os créditos tributários dele decorrentes (tributos, penalidades e acréscimos) venham a ser apurados posteriormente." 41. Nesse contexto, o decisório estabeleceu que a sucessora também é responsável pela multa punitiva relativa às infrações cometidas pela sociedade Fl. 1082DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 sucedida, mesmo que a autuação tenha sido formalizada apenas em momento posterior ao evento da sucessão. 42. Ocorre que a tanto o CARF quanto a CSRF vem reiteradamente decidindo que a multa punitiva pela infração apontada no lançamento não deve ser transmitida à sucessora por incorporação, tendo em vista que essa sociedade seria responsável exclusivamente pelo "tributo" devido pela antecessora, nos termos do artigo 132 do Código Tributário Nacional. Isso porque, nos termos do artigo 128 do CTN somente a lei pode atribuir responsabilidade pelo pagamento de créditos tributários, na condição de contribuinte ou de responsável. (...) 44. Vale notar que, no presente caso, é incontroverso que o Auto de Infração foi lavrado contra a Recorrente (sociedade sucessora) após o evento da incorporação, de modo que as penalidades em questão jamais poderiam ter sido aplicadas. 45. Dessa forma, em sentido oposto ao quanto decidido pelo v. Acórdão recorrido, o Acórdão Paradigma n° 01-04.407 da CSRF (doe. n° 7) determina que "a responsabilidade da sucessora, nos estritos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional e da lei ordinária (Decreto-lei n° 1.598/77) restringe-se aos tributos não pagos pela sucedida". 46. O mesmo entendimento é defendido pelo Acórdão Paradigma n° 01-04.189 da CSRF (doe. n° 8) que preconiza a responsabilidade da sucessora até o limite do valor dos tributos devidos pela sociedade sucedida por incorporação, de forma que não há autorização legal para cobrança de multa moratória nesse caso. Segue trecho relevante do acórdão recorrido: (...) Por fim, quanto ao argumento de impossibilidade do lançamento da multa de ofício na hipótese de responsabilidade tributária por sucessão, melhor sorte não lhe aguarda. O sujeito passivo, na qualidade de sucessor, pleiteia que não lhe seja transmitida a multa punitiva pela infração apontada no lançamento, sob o argumento de ser responsável exclusivamente pelo "tributo" devido pela antecessora, nos termos do artigo 132 do Código Tributário Nacional: (...) Ocorre que a sucessão se deu mediante ato negocial de livre manifestação e interesse dos envolvidos, de sorte que o eventual desaparecimento do contribuinte original transfere a obrigação tributária, em sua inteireza, para a entidade remanescente. Também é irrelevante para caracterizar a sujeição passiva da incorporadora a data da constituição da dívida, à luz da regra geral estabelecida pelo artigo 129 do Código Tributário Nacional, que justamente abre a Seção II daquele diploma legal, que cuida da responsabilidade por sucessão: (...) Evidente, portanto, que a responsabilidade dos sucessores alcança fatos jurídicos verificados até a data da sucessão, ainda que os créditos tributários dele decorrentes (tributos, penalidades e acréscimos) venham a ser apurados posteriormente. Para comprovar esta divergência trouxe os seguintes paradigmas: Ac. nº 01-04.407 e Ac. nº 01-04.189, ambos da 1ª Turma da CSRF. Seguem abaixo ementas e trechos relevantes dos respectivos paradigmas: Paradigma 1 - Ac. nº 01-04.407: Ementa: Fl. 1083DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 IRPJ – RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA – MULTA FISCAL PUNITIVA APÓS A INCORPORAÇÃO – A responsabilidade da sucessora, nos estritos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional e da lei ordinária (Decreto-lei nº 1.598/77, art. 5º), restringe-se aos tributos não pagos pela sucedida. A transferência de responsabilidade sobre a multa fiscal somente se dá quando ela tiver sido lançada antes do ato sucessório, porque, neste caso, trata-se de um passivo da sociedade incorporada, assumido pela sucessora. Trecho do Voto condutor: (...) No mérito, a matéria não é nova, já tendo a Câmara Superior de Recursos Fiscais enfrentado litígio semelhante, e concluído pela intransferibilidade da multa tributária. Refiro-me aos Ac/CSRF/01-01.198, de 29/10/91, unânime, Rel Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral, no sentido de que o sucessor não responde pela multa de natureza fiscal que deva ser aplicada em razão de infração cometida pela pessoa jurídica sucedida. Na mesma direção o Ac CSRF/01-01.991, de 08/07/96, unânime, sendo relator o Conselheiro Antônio de Freitas Dutra. A Egrégia Terceira Câmara, no Acórdão n° 103-19.985, de 14/10/98, sendo relator o ilustre Conselheiro Márcio Machado Caldeira, já enfrentou situação muito semelhante à dos presentes autos. Naquela assentada o referido Colegiado decidiu, por unanimidade de votos, que o sucessor não responde pela multa de natureza fiscal que deve ser aplicada em razão de infração cometida pela pessoa jurídica sucedida, em exigência fiscal formalizada após a incorporação. Em seu voto assevera o ilustre relator: "Em que pese os argumentos da fiscalização e da autoridade recorrida, no sentido de que a sucessora tem quase a totalidade de seus componentes, pertencentes à empresa sucedida, a lei fiscal não admite interpretações extensivas, para atingir fatos semelhantes" (...) Paradigma 2 - Ac. nº 01-04.189: O segundo paradigma possui mesma ementa do primeiro paradigma, bem assim idêntico teor do seu voto condutor, motivo pelo qual não será necessário transcrevê-lo. Ementa: SSL – RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA – MULTA FISCAL PUNITIVA APÓS A INCORPORAÇÃO – A responsabilidade da sucessora, nos estritos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional e da lei ordinária (Decreto-lei nº 1.598/77) restringe-se aos tributos não pagos pela sucedida. A transferência de responsabilidade sobre a multa fiscal somente se dá quando ela tiver sido lançada antes do ato sucessório, porque, neste caso, trata-se de um passivo da sociedade incorporada, assumido pela sucessora. Da situação fática assemelhada Verifica-se que tanto no recorrido quanto nos paradigmas decidiu-se sobre a exigência de multa de natureza fiscal de pessoa jurídica sucessora da infratora e lançada posteriormente ao evento de sucessão, portanto estamos diante de situações fáticas assemelhadas. Da divergência A divergência é patente, verificando-se inclusive pelo cotejo das próprias ementas, e corroborada pelo teor dos respectivos votos condutores. No caso do recorrido, considerou-se que a sucedida responde por multa de ofício imposta por infração cometida pela sucedida, mesmo lançada somente após o evento de sucessão; De outra banda, nos paradigmas decidiu-se que as sucessoras não Fl. 1084DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 respondem por todos os créditos tributários oriundos dos atos praticados pelo sucedido, inclusive as multas de caráter punitivo quando estas forem aplicadas após o evento sucessório. (a.3) Impossibilidade de se exigir multa pelo fato de os débitos estarem com exigibilidade suspensa [...] A recorrente apresentou anteriormente os temas "a.1" 1 e "a.2" 2 , indicando 2(dois) paradigmas para cada um desses temas considerados neste despacho divergentes, situações que envolveram uma questão preliminar e uma questão de mérito relacionada à cobrança da multa de ofício de 75% . Neste tema apresentado, bem se vê que a Recorrente traz 2(dois) novos paradigmas para fazer frente à mesma matéria (cobrança da multa de ofício de 75%), apenas por um novo enfoque, matéria esta que já foi admitida (temas "a.1" e "a.2"), cabendo a CSRF analisar os demais argumentos trazidos no recurso especial referente a essa matéria. Tratando-se o mérito de matéria única, e seguindo a regra regimental do CARF, a Recorrente só teria direito a apresentar 2(dois) paradigmas (art. 67, § 7º 3 do RICARF) e, não 4(quatro) paradigmas. Parece haver nítida confusão por parte da Recorrente do que seja matéria para efeito da demonstração da divergência, desobedecendo flagrantemente as limitações legais impostos pela Regimento Interno do CARF. Apesar de o Regimento não ter definido explicitamente o termo “matéria”, não se pode conceber que tal conceito tenha seu alcance tão estendido para acomodar uma mesma matéria dita sob outro enfoque. Ou seja, matéria não se confunde com argumento ou tese jurídica. Estas serão automaticamente analisadas pela CSRF desde que a matéria correlacionada à tese jurídica tenha sido admitida. Sob esse viés, como já dito, em regra geral, a única matéria a que esses temas se referem é a questão do cabimento ou não da multa de 75% na situação fática apresentada. Nesse contexto, cada matéria pode comportar diversos enfoques ou teses jurídicas, que podem ser apresentadas nos paradigmas, como o foram, mas desde que respeitada a limitação regimental. Outrossim, até mesmo a tese jurídica trazida (item "a.3") se confunde com a outra tese defendida em sede de preliminar (item "a.1"), pois ambas partem da mesma premissa de que há uma conexão entre os processos, sendo que em uma tese a consequência disso é apenas a necessidade do sobrestamento do processo conexo e na outra tese, a consequência seria admitir que a exigibilidade do crédito constante no processo conexo estaria suspensa e a partir daí a multa não seria exigida. [...] Observar, apenas para argumentar, que no paradigma 2, a legislação lá considerada relevante para afastar a multa de ofício é o art. 63 4 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 151 5 do 1 (a.l) Necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até que provenha decisão final nos autos da demanda que lhe é conexa 19515.003129/2006-00); 2 (a.2) Impossibilidade de se exigir multa da sociedade sucessora, quando o Auto de Infração é lavrado posteriormente ao evento da incorporação; 3 § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. 4 Artigo 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício" 5 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;" (AC) VI – o parcelamento. Fl. 1085DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 CTN, legislação essa não abordada pelo recorrido. E o paradigma 1, diz respeito a outra matéria (multa isolada lançada por compensação indevida), também no contexto de outra legislação. Portanto, OPINO por NÃO ADMITIR a divergência suscitada neste tema, seja porque a matéria aventada já foi tratada nos temas anteriores ("a.1" e "a.2"), seja porque não demonstrou a legislação que estaria sendo interpretada divergentemente. (a.4) ilegalidade da incidência de juros sobre multa de ofício [...] CONCLUSÃO Por todo o exposto, em juízo prelibatório OPINO por DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial (art. 68, §2o, do Anexo II do RICARF) para que sejam rediscutidas as matérias: (a.l) Necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até que provenha decisão final nos autos da demanda que lhe é conexa (19515.003129/2006-00); (a.2) Impossibilidade de se exigir multa da sociedade sucessora, quando o Auto de Infração é lavrado posteriormente ao evento da incorporação; E NEGAR seguimento às seguintes temas/matérias: - item "a.3" - Impossibilidade de se exigir multa pelo fato de os débitos estarem com exigibilidade suspensa; - item "a.4" - ilegalidade da incidência de juros sobre multa de ofício, dela não cabendo recurso de agravo (art. 71, §2º, inciso V, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015). A Contribuinte apresentou agravo, que foi rejeitado, mas limitando a negativa de seguimento no item “a.3” ao apontamento de imprestabilidade dos paradigmas para caracterização do dissídio jurisprudencial, nos seguintes termos: No que tange ao entendimento, constante no exame agravado, de que a matéria sob apreciação estaria inserida em duas outras ("necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até que provenha decisão final nos autos da demanda que lhe é conexa 19515.003129/2006-00" e "impossibilidade de se exigir multa da sociedade sucessora, quando o Auto de Infração é lavrado posteriormente ao evento da incorporação") para as quais o seguimento do recurso foi admitido, assiste razão à Agravante. Com efeito, aqui, a questão relaciona-se à incidência, ou não, de penalidade, na situação em que o lançamento tributário decorre de um outro, objeto de processo administrativo distinto e formalizado em momento anterior. A tese sustentada pela ora Agravante é a de que, uma vez que o lançamento tributário formalizado anteriormente encontra-se com a sua exigibilidade suspensa em razão de apresentação reclamação administrativa, em relação a este, que dele decorre, não seria possível aplicar penalidade pecuniária. Inquestionavelmente, essa questão não se confunde com a discussão acerca da possibilidade de se exigir multa da sociedade sucessora, e muito menos com a relacionada ao sobrestamento do julgamento do presente processo. Não obstante, no que diz respeito especificamente à comprovação da divergência, os acórdãos paradigmas indicados pela Agravante efetivamente não se prestam para tal. Como já dito, a questão trazida pela Agravante diz respeito a uma alegada não incidência da penalidade pecuniária em autuação decorrente de outra que, efetuada em momento anterior, encontra-se com a exigibilidade suspensa em virtude de contestação administrativa. Enfrentando referida matéria, o acórdão recorrido simplesmente assinalou que a tese defendida pela contribuinte não pode prosperar, pois a exigência da multa (assim, como a dos juros) decorre de expressa determinação legal. Os paradigmas Fl. 1086DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 trazidos ao processo pela Agravante, indubitavelmente, trataram de matéria diversa. O acórdão paradigma nº 3803-00.612, pelo que se depreende da sua ementa (que é o que a Agravante se limitou a apresentar em seu recurso especial), tratou de MULTA ISOLADA aplicada na hipótese de compensação tributária não homologada, matéria que não guarda qualquer relação com a suscitada no recurso especial. O acórdão paradigma nº 1301-002.189, por sua vez, apreciando RECURSO DE OFÍCIO, tratou de afastamento de MULTA DE OFÍCIO na circunstância em que o crédito tributário encontrava-se com a exigibilidade suspensa em virtude de liminar em MEDIDA CAUTELAR, matéria também absolutamente distinta da que ora se aprecia. É cediço que quando se fala em harmonização de conflito jurisprudencial por parte da Câmara Superior de Recurso Fiscais, deve-se estar diante de pronunciamentos que, analisando quadros fáticos semelhantes e interpretando uma mesma norma tributária, veicularam decisões distintas. Assim, distintas as circunstâncias fáticas e as normas tributárias interpretadas, descabe falar em dissídio jurisprudencial capaz de atrair a intervenção da referida Câmara uniformizadora. A ciência da rejeição do agravo verificou-se em 23/07/2018 (e-fl. 1047). Aduz a Contribuinte, na parte admitida de seu recurso especial, que o lançamento em tela decorre do entendimento das autoridades fiscais de que deveria ela ter reduzido, em seus livros fiscais, os saldos de prejuízo fiscal e base negativa de CSL, referentes ao ano-calendário de 2006, em decorrência da lavratura do auto de infração objeto do processo administrativo nº 19515.003129/2006-00, ainda em curso (sem decisão definitiva em âmbito administrativo – doc. 4). Sua pretensão veiculada em recurso voluntário foi acolhida mediante a Resolução nº 1201- 000.218, que determinou o sobrestamento do feito, até que fosse proferida decisão no processo inicial. Contudo, o Colegiado a quo teria reapreciado estas razões, afastando a aplicabilidade da Resolução porque o CARF (em turma ordinária) já teria proferido decisão acerca do Recurso Voluntário apresentado no processo inicial. Além disso, afirmou-se o cabimento da penalidade em face da sucessora em relação a infrações cometidas pela sociedade sucedida por incorporação. Em embargos de declaração, a Contribuinte apontou que a referida decisão não poderia ter desconsiderado que houve oposição de Embargos de Declaração pelo contribuinte nos autos do processo inicial, os quais se encontravam pendentes de julgamento. Além da possibilidade de alteração do julgamento embargado, ainda caberia interposição de Recurso Especial perante a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”), com efeito suspensivo, o que evidencia a pendência de decisão definitiva na esfera administrativa acerca do tema e a impossibilidade de se desconsiderar o teor da Resolução nº 1201-000.218, que determina o sobrestamento do feito. Rejeitados os embargos de declaração sob o entendimento de inexistência de omissão, necessária se fez a interposição de recurso especial, demonstrando-se o prequestionamento da matéria relativa ao sobrestamento em face do seu não reconhecimento apesar de o processo administrativo inicial ainda estar em trâmite administrativo (no caso, pendência de julgamento de Embargos de Declaração em face de acórdão de câmara ordinária do CARF, conforme doc. 4 acima), destacando também os embargos opostos, reiterando a desconsideração dos embargos de declaração nos autos do processo inicial, e relatando a sua rejeição sob o fundamento de que descaberia o argumento da Recorrente que o presente processo só poderia ser julgado após o trânsito em julgado da discussão que lhe é conexa. Indica como paradigmas os Acórdãos nº 9202-003.177 – no qual se reconhece a necessidade de sobrestar o processo até o julgamento final (trânsito em julgado) das demandas administrativas que lhe sejam conexas, nas hipóteses em que conclusão a ser dada naquele Fl. 1087DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 depender do desfecho dado a essas – e 9303-00.136, segundo o qual a pendência de decisão administrativa que influencia nos fundamentos do lançamento do crédito tributário enseja o sobrestamento do julgamento administrativo com fulcro no artigo 265 do Código de Processo Civil, e isto até sua decisão final. Destaca que neste segundo paradigma a situação fática seria idêntica à presente, porque o processo principal havia sido julgado em segunda instância, mas a decisão ainda estava sujeita à oposição de Embargos de Declaração e interposição de Recurso Especial. Refere outros julgados que reconheceram sobrestamento semelhante ao por ela pretendido (Acórdãos nº 3402-000.507, 1101-000.136, 3301-000.204, 9101-00.509 e CSRF/01- 05.237). No mérito, diz ser incontroversa a existência de questão prejudicial (utilização dos saldos de prejuízos fiscais em outros processos administrativos), invoca o art. 6º do Anexo II do Regimento Interno aprovado pela Portaria nº 343/2015 – RICARF, para referir o sobrestamento previsto em seu §5º, e também afirma o sobrestamento em observância ao art. 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, em aplicação subsidiária, para além da necessária observância dos princípios da razoabilidade e eficiência, na forma do art. 2º da Lei nº 9.789/99. Diz que não se mostra nem um pouco razoável e muito menos eficiente julgar um caso reflexo antes de existir posicionamento definitivo no caso principal, pois, se assim o for, na hipótese de uma decisão (posterior) pela manutenção da exigência no processo reflexo e de outra decisão pelo cancelamento da cobrança no processo principal, a Recorrente se verá obrigada a ingressar no Judiciário para reverter a decisão administrativa contraditória, ou mesmo pleitear a devolução das quantias indevidamente pagas. Refere novamente a jurisprudência antes citada em favor de seu entendimento e conclui que o presente processo administrativo deverá ser apreciado somente após o julgamento definitivo do Processo Administrativo nº 19515.003129/2006-00, para se evita a prolação de decisões conflitantes e atender aos princípios da razoabilidade e eficiência, que norteiam o processo administrativo tributário. Pede, ainda, o exame acerca da necessidade de haver decisão definitiva nos autos do processo principal para que se possa deliberar sobre a suficiência ou não dos créditos compensados, e, por consequência, a procedência ou a improcedência da cobrança consubstanciada no processo reflexo, dada a incerteza acerca das exigências feitas no processo principal, que somente se verificará quando a decisão nele proferida for definitiva. Assim, se não se pode afirmar a definitividade do débito, não se mostra razoável por parte da Fiscalização quitar uma obrigação provisória – passível de cancelamento – mediante a realização de compensações de ofício com prejuízo fiscal e saldo negativo de CSL da Recorrente. Indica julgados deste Conselho que veiculariam entendimento de que enquanto não houver uma decisão administrativa definitiva reconhecendo a procedência do crédito fazendário, não há como se afirmar se as compensações realizadas pela Recorrente foram ou não suficientes para quitar os débitos compensados. Tais posicionamentos apenas reforçariam a posição sustentada pela Recorrente sobre a necessidade de se suspender o feito até que haja a conclusão da discussão travada nos autos do processo principal. Até que tal decisão se verifique, são os prejuízos fiscais e bases negativas de CSL apurados pela Recorrente que contam com a presunção de certeza e liquidez, conforme art. 923 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 - RIR/99, dado que prejuízos fiscais e saldos negativos de CSL da Recorrente estavam devidamente escriturados em seus registros contábeis. Fl. 1088DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 Demonstra também o prequestionamento acerca da multa aplicada à sucessora, dado o entendimento firmado no acórdão recorrido de que a responsabilidade dos sucessores alcança fatos jurídicos verificados até a data da sucessão, ainda que os créditos tributários dele decorrentes (tributos, penalidades e acréscimos) venham a ser apurados posteriormente. Afirma que o art. 132 do CTN é norma específica que limita a responsabilidade da sucessora aos tributos devidos até a data da incorporação, diz ser incontroverso que o lançamento foi formalizado depois da incorporação e indica os paradigmas nº 01-04.407 e 01-04.189 em favor de seu entendimento. Reporta, também, outros julgados da 1ª Turma da CSRF, proferidos à época dos paradigmas, no mesmo sentido. Defende que nos termos do art. 3º do CTN, tributo e multa não se confundem, e conclui que a correta interpretação do art. 132 do CTN, norma específica aplicável à incorporação de sociedades, estabelece que as sociedades incorporadoras não respondem pelas multas, inclusive as de mora. Ao final, pede que o recurso especial seja provido com cancelamento integral do Auto de Infração, dado que os prejuízos fiscais e saldos negativos de CSL da Recorrente compensados só poderiam ser questionados pelo Fisco diante da existência de decisão definitiva, descabendo também a aplicação de multa de ofício contra a sucessora. Alternativamente requer o sobrestamento do presente feito, até que seja proferida decisão administrativa definitiva nos autos do Processo Administrativo nº 19515.003129/2006-00. Os autos foram remetidos à PGFN em 10/08/2018 (e-fls. 1049), e retornaram em 21/08/2019 com memoriais (e-fls. 1050/1070) nos quais a PGFN expõe razões para manutenção do acórdão recorrido, vez que o art. 509 do RIR/99 determina o lançamento por insuficiência de saldos para as compensações, não havendo qualquer motivo para sobrestamento. No âmbito da responsabilidade pela multa de ofício, transcreve doutrina em favor de seu cabimento e invoca o julgamento, em sede de recursos repetitivos, no Recurso Especial nº 923.012/MG, no sentido de que a empresa sucessora responde não só pelos tributos, mas também pelas multas da sucedida, independente da formalização prévia do crédito por meio de lançamento tributário, bastando para sua exigência que o fato gerador seja anterior ao evento sucessório. Reporta outros julgados deste Conselho neste sentido, invoca o art. 129 do CTN, e conclui que os fundamento apresentados no julgado atacado são sólidos e não merecem qualquer reparo. Conclui afirmando que o recurso especial não deve ser conhecido ou, então, que lhe seja negado provimento. Os autos foram sorteados para relatoria do Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, mas a 2ª Turma da CSRF editou a Resolução nº 9202-000.282 para conversão do julgamento em diligência à DIPRO/COJUL, para devolução à 1ª Seção de Julgamento, conforme art. 6º, §5º, do Anexo II do RICARF, vez que o processo administrativo n° 19515.003129/2006-00 foi incluído na pauta de julgamento da 1ª Turma da CSRF 6 em abril deste ano, mas foi de lá retirado a pedido da PGFN 7 , não tendo retornado à pauta até a presente data. 6 https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/pauta-de-julgamento-310348867 7 file:///C:/Users/CARF/Downloads/ATA9101202104.pdf Fl. 1089DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade Com referência à primeira matéria (Necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até que provenha decisão final nos autos da demanda que lhe é conexa), importa observar que a exigência em tela decorre da glosa de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL compensados no ano-calendário 2006, uma vez constatado, no procedimento fiscal concluído em 13/10/2011, que o prejuízo e a base negativa originalmente apurados pela sucedida Procomp Comércio e Serviços Ltda (CNPJ 57.449.522/0001-92), no ano-calendário 2001 e no valor de R$ 22.505.971,72, haviam sido reduzidos pela adição, à base de cálculo daquele período, de infrações nos valores de R$ 20.452.655,40 (IRPJ) e de R$ 20.305.578,24 (CSLL), objeto de lançamento no processo administrativo nº 19515.003129/2006-00. Disse a autoridade fiscal que os valores apurados pela contribuinte no ano base de 2001 não foram alterados de forma a refletir o lançamento tributário e restaram integrais até serem consumidos por abatimento com os lucros contabilizados nos anos de 2005 e 2006). Em consequência, glosou integralmente as compensações promovidas no ano-calendário 2006 pela sucedida, no valor de R$ 16.828.168,94, tanto na base de cálculo do IRPJ, como da CSLL. O Colegiado a quo inicialmente sobrestou o julgamento, nos seguintes termos do voto condutor da Resolução nº 1201-000.218: Percebe-se, portanto, que o excesso de compensação glosado nos autos decorre da redução promovida pela fiscalização em razão da autuação no processo n. 19515.003129/2006-00. Mediante consulta efetuada em julho de 2016 nos sistemas de controle processual, constatamos que o processo n. 19515.003129/2006-00 encontra-se no CARF, pendente de sorteio e distribuição na 1a Turma da 3a Câmara desta Seção. Tendo em vista que o resultado a ser proferido naquele processo afeta diretamente a glosa em discussão nos presentes autos, entendo configurada a figura da vinculação por decorrência, nos termos do artigo 6º do atual Regimento: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando- se a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: (...) II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; Na esteira do que foi constatado pela fiscalização, entendo que os presentes autos são decorrentes do processo principal (n. 19515.003129/2006-00), que discute o ágio deduzido pela interessada em 2001. Ante a natural relação de causa e efeito entre os dois processos, sendo certo que a decisão naquele feito terá consequências diretas na autuação aqui discutida, acolho o pedido da Recorrente para que o julgamento deste processo seja realizado somente depois de proferida decisão no processo principal, com a sugestão de que seja aplicada a inteligência do artigo 6º, § 5º, do atual RICARF: § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do Fl. 1090DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. (grifamos) Conduzo meu voto no sentido de que o presente processo seja vinculado ao principal e sobrestado, para aguardar na Secretaria desta Câmara a decisão a ser proferida nos autos n. 19515.003129/2006-00, que deverá ser aqui anexada, para posterior julgamento. (destaques do original) O acórdão recorrido traz o relato de que em sessão de 13 de setembro de 2016, este Colegiado resolveu, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que os autos ficassem sobrestados, na Secretaria da Câmara, até que fosse juntada a decisão proferida no processo principal (n. 19515.003129/2006-00), cujo resultado impacta a glosa em discussão no presente caso. E, no mérito, o ex-Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida assim conduz o a decisão adotada pelo Colegiado a quo: Recentemente foi juntada aos autos cópia da decisão proferida pela 1a Turma da 3ª Câmara deste Conselho, na qual o Colegiado, por unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário da empresa. Naquele processo discute-se a glosa de despesas com ágio, em face da aquisição de 44.418.316 ações da empresa Procomp Amazônia Indústria Eletrônica S/A pela empresa 261 Comércio, Importação, Exportação e Participações Ltda. que, após complexa reorganização societária, foi transferida parcialmente, em decorrência de cisão do empreendimento, para a interessada. O lançamento lavrado também abrangeu a glosa de despesas relativas a perdas de numerário registradas na conta contábil 0033.8037.44100 Perdas - Numerário em Transito (Indedutível). Pois bem. Na exata medida em que os lançamentos efetuados naquele processo foram confirmados pelo CARF, torna-se de rigor manter, pelos próprios fundamentos, a glosa decorrente do excesso de compensação de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL, no valor de R$ 16.828.168,94, conforme apontada pelas autoridades fiscais no Termo de Verificação de fls. 320/322. Assim, por relação de causa e efeito, devem ser mantidos os lançamentos deste processo, por insuficiência de saldos para as compensações, nos termos do que preceitua o artigo 509 do Decreto n. 3.000/99: [...] Deduz-se destas decisões que: i) foi reconhecida a relação de dependência entre os processos; ii) o atual Regimento do CARF determina o sobrestamento do julgamento até decisão de mesma instância relativa ao processo principal; e iii) a decisão do recurso voluntário interposto nos autos do processo administrativo nº 19515.003129/2006-00 impôs a manutenção do lançamento formalizado nestes autos e o improvimento do recurso voluntário. Em embargos de declaração, a Contribuinte apontou que tal decisão padeceria de omissão e contradição, relatando a surpresa com o julgamento do feito, vez que o processo principal apresentava embargos de declaração pendentes de julgamento, e caso estes não fossem acolhidos ainda seria possível a interposição de recurso especial, o que evidencia a pendência de decisão definitiva na esfera administrativa e a impossibilidade de se desconsiderar o teor da Resolução nº 1201-000.218, que determina o sobrestamento do feito. Haveria, assim, contradição em face do que antes decidido pelo Colegiado na referida Resolução, bem como omissão por desconsiderar a inexistência de decisão definitiva no processo principal. A rejeição dos embargos classificou de equivocada a interpretação que a Contribuinte extraiu da Resolução anterior, mas adicionou a validação da decisão com base em eventuais efeitos prospectivos. Veja-se: Fl. 1091DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 Ocorre que, diferentemente do que entende a Embargante, em nenhum momento a citada Resolução solicita o sobrestamento do presente feito até a decisão final daquele processo em sede administrativa. O que se decidiu, à época, era a necessidade de decisão de mérito sobre a questão principal no mesmo estágio processual, o que efetivamente ocorreu e ensejou o presente acórdão, cuja matéria foi analisada e decidida de forma unânime pelo Colegiado. Descabe, portanto, a tese da Embargante, no sentido de que este processo só poderia ser apreciado após o trânsito em julgado daquele que trata do auto de infração na esfera administrativa. Não há qualquer incompatibilidade entre o acórdão combatido e a resolução anteriormente exarada por este Colegiado; destaque-se, por oportuno, que o relator foi o mesmo e que, no julgamento de mérito, este considerou satisfeitas as condições da resolução e apreciou o mérito da questão, sendo acompanhado, também por unanimidade, pelo Colegiado. Como os dois processos atualmente se encontram no mesmo momento processual, com decisões proferidas pelas turmas ordinárias do CARF, as matérias julgadas, ao tempo deste despacho, adotaram soluções coerentes e compatíveis entre si, razão pela qual inexiste qualquer omissão ou contradição no acórdão guerreado. Ressalte-se que o julgador não está obrigado a apreciar a questão da forma desejada pelas partes, cabendo-lhe enfrentar os temas controversos de acordo com o seu entendimento e convicção. Quando presentes os fundamentos da decisão descabem os argumentos de omissão ou contradição. Ademais, o Colegiado não pode proferir decisões com base em eventuais efeitos prospectivos, vale dizer, o acórdão deve ser considerado perfeito e válido no momento em que produzido, exatamente como se encontram as duas decisões mencionadas pela Embargante. Se posteriormente serão opostos embargos, recursos de divergência interpretativa ou qualquer outra medida cabível, tais eventos refogem à capacidade de análise do julgador no momento da decisão. Nota-se que o debate neste ponto não teve em conta circunstâncias específicas da materialidade do litígio estabelecido no processo principal ou aspectos que justificam a decorrência afirmada nestes autos em relação ao processo administrativo nº 19515.0032129/2006-00. Por tal razão, vislumbra-se a divergência na interpretação da legislação tributária apontada em recurso especial sob prisma estritamente processual: a possibilidade de se julgar processo decorrente mediante aplicação de decisão de mesma instância proferida no processo principal, ainda sujeita a embargos de declaração e recurso especial, ou seja, ainda não definitiva. Tal ponderação se faz necessária por três razões. Primeiro, porque a Contribuinte, para além de apontar a incerteza acerca das exigências feitas no processo principal, a qual somente deixaria de existir quando a decisão nele proferida fosse definitiva, também aduz que enquanto tal decisão se verificasse, seriam os prejuízos fiscais e bases negativas de CSL apurados pela Recorrente que contam com a presunção de certeza e liquidez, e esta afirmação poderia representar a pretensão de discutir a inadmissibilidade da glosa dos prejuízos fiscais e bases negativas compensados antes da definitividade do lançamento inicial, ou seja, a improcedência deste lançamento decorrente. Assim, importa esclarecer que esta alegação não foi examinada no acórdão recorrido, como antes demonstrado, havendo prequestionamento, portanto, apenas quanto à necessidade de sobrestamento do processo decorrente enquanto não há decisão definitiva no processo principal. E, como sequer houve a constituição de divergência jurisprudencial autônoma neste sentido, com Fl. 1092DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 apresentação de paradigmas que tratassem do tema, aquela segunda linha argumentativa não será apreciada, caso se conclua pelo conhecimento do recurso especial na matéria que teve seguimento em exame de admissibilidade. Segundo, porque a vinculação dos processos referidos por decorrência é premissa firmada definitivamente no acórdão recorrido. Há questionamento, apenas, das consequências jurídicas desta constatação. Logo, não é possível, aqui, discordar daquela vinculação, razão pela qual esta Conselheira deixa de manifestar seu posicionamento contrário à decorrência em tais circunstâncias, sob o entendimento de que a redução do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL referente ao ano-calendário 2001, porque promovida mediante lançamento formalizado ao longo do ano-calendário 2006, antes da destinação feita pela sucedida para compensação em 31/12/2006, já tornaria indisponível aqueles resultados negativos para compensação. Conforme exposto nos votos expressos nas Resoluções nº 1101-000.156 e 1402-000.724, bem como nos Acórdãos nº 1101-000.969 e 1302-001.851, o lançamento, na parte em que reduz prejuízos fiscais e bases negativas originalmente apurados pelo sujeito passivo, não tem seus efeitos suspensos pelos recursos administrativos, os quais afetam apenas a exigibilidade do crédito tributário. Logo, o prejuízo e a base negativa originalmente apurados ficam indisponíveis para compensação enquanto não invalidado, por decisão administrativa definitiva, ou judicial, o lançamento que os reduziu. Terceiro, porque, sob aquela ótica processual do dissídio jurisprudencial, as circunstâncias materiais dos casos analisados nos paradigmas não afetam, necessariamente, a caracterização da divergência na matéria admitida. Ocorre que as circunstâncias materiais do primeiro paradigma impediram qualquer discussão acerca de sobrestamento em razão da vinculação por decorrência entre os processos analisados no paradigma nº 9202-003.177. No referido julgado, outro Colegiado do CARF decidiu reconhecer que o crédito tributário lançado no presente processo deverá ficar com sua exigibilidade suspensa até o julgamento definitivo do pedido de reconhecimento de crédito nos autos do processo n° 10980.008207/2001-89, impondo sejam referidos processos juntados para tramitação simultânea, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Tratava-se, ali, de lançamento formalizado para exigência de débito de IRRF, não recolhido nem declarado, cuja compensação com indébito de ILL havia sido indeferida. A exigência foi mantida em sede de recurso voluntário porque não-homologada a compensação, e a Contribuinte suscitou, em sede de recurso especial, que o débito estaria com a exigibilidade suspensa até o julgamento final do pedido de compensação, apresentando como paradigma julgado no qual se admitia, mesmo para compensações efetuadas antes da Medida Provisória nº 135/2003, que a manifestação de inconformidade conferiria suspensão da exigibilidade do débito compensado. É neste cenário que o outro Colegiado do CARF analisa a legislação de regência da compensação tributária de indébitos e conclui que o litígio em torno do pedido de compensação é regido pelo Decreto nº 70.235/72, do que decorre a suspensão da exigibilidade do débito compensado que, de um lado, não impede o lançamento do débito não constituído, mas impõe que se reconheça, nessa exigência, que o crédito tributário ficariam com a exigibilidade suspensa até o fim do processo no qual se busca o crédito de ILL. Constata-se, daí, que diante do fato de o mesmo débito estar sendo discutido em dois litígios administrativos – no processo de compensação e de lançamento de débito não confessado – determinou-se a juntada destes para tramitação simultânea e consequente suspensão da exigibilidade do débito lançado, que restara exigível com o andamento processual mais célere Fl. 1093DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 do litígio administrativo em torno do lançamento. Daí o último argumento do voto condutor do paradigma: Por tais motivos, não vislumbro qualquer empecilho ao lançamento efetuado, mesmo diante do entendimento sobre os efeitos advindos do protocolo da manifestação de inconformidade, senão, relativamente a sua cobrança. (negrejou-se) Tal decisão, assim, não enfrenta o sobrestamento do feito, compreendido como a impossibilidade de o Colegiado do CARF decidir o litígio enquanto não decidido o processo principal, mas apenas afirma a impossibilidade de cobrança do débito que é discutido nos dois processos referidos. A referência a sobrestamento consta, em verdade, na transcrição feita a partir do precedente citado neste paradigma (e que constitui o segundo paradigma que será aqui analisado), bem como na ementa do paradigma nº 9202-003.177, nos seguintes termos: IRRF. LANÇAMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO VINCULADO A PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. SOBRESTAMENTO FEITO. Tendo a autoridade fazendária competente promovido o lançamento de valores objeto de pedido de restituição/compensação ainda pendente de decisão administrativa, impõe- se reconhecer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o qual deverá ficar sobrestado até decisão final nos autos do pedido de restituição, sobretudo quando o próprio fiscal autuante reconhece a vinculação de ambos no bojo da autuação. Recurso especial provido. O sobrestamento assim consignado, porém, diz respeito à cobrança, e não ao litígio administrativo, como claramente exposto na conclusão do paradigma: No caso dos autos, se verifica que com o indeferimento da compensação pleiteada, a Receita Federal entendeu que o valor do débito declarado no processo de compensação deveria ser objeto de lançamento de ofício, e, portanto, assim o fez, mas apenas sem a expressa indicação de que aludido crédito ficaria com a exigibilidade suspensa até o fim do processo no qual se busca o crédito de ILL. Por tais motivos, não vislumbro qualquer empecilho ao lançamento efetuado, mesmo diante do entendimento sobre os efeitos advindos do protocolo da manifestação de inconformidade, senão, relativamente a sua cobrança. Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido em dissonância com os dispositivos legais que regulamentam o tema, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE E DAR-LHE PROVIMENTO, somente para reconhecer que o crédito tributário lançado no presente processo deverá ficar com sua exigibilidade suspensa até o julgamento definitivo do pedido de reconhecimento de crédito nos autos do processo n° 10980.008207/2001-89, impondo sejam referidos processos juntados para tramitação simultânea, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. (negrejou-se) Se em tal paradigma estivesse sob discussão sobrestamento semelhante ao presente, a conclusão seria a invalidação da decisão do recurso voluntário na pendência de recurso voluntário interposto no processo principal. Como a decisão se limitou à suspensão da exigibilidade do débito lançado no processo decorrente, somente se pode concluir que a discussão, ali, dizia respeito ao sobrestamento da cobrança do débito lançado. Aqui, os litígios referidos veiculam diferentes exigências, em anos-calendários distintos, e o que se tem é a constatação, pelo Colegiado a quo, de que o recurso voluntário interposto em face da exigência decorrente somente poderia ser decidido depois de decidido o recurso voluntário interposto contra a exigência principal. Como a matéria que vincula os processos não se refere a compensação tributária de indébitos, mas sim a prejuízos e bases Fl. 1094DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 negativas passíveis de compensação mediante ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL em períodos futuros, a decisão dos efeitos da vinculação envolve legislação tributária distinta daquela analisada no paradigma, legislação esta especificamente processual, e não material como no paradigma. Por esta razão, as circunstâncias específicas do paradigma acabam por impedir a formação do dissídio jurisprudencial suscitado pela Contribuinte. Já o segundo paradigma (Acórdão nº 9303-00.136, identificado no sítio do CARF sob o número 9304-00.136), embora também se refira a lançamento de débito não confessado vinculado a compensação cujo indeferimento é discutido administrativamente, inclusive examinando a questão em face da legislação específica que regia a confissão de débitos e a sua compensação à época, traz em seu voto condutor a solução da questão da vinculação entre os feitos sob a ótica processual. Veja-se: Contudo há uma prejudicial que deve ser analisada. A demanda se origina no pedido de compensação formulado através do Processo n°.13819.002359/2001-38, onde busca a Contribuinte compensar o ILL declarado inconstitucional, com os valores aqui exigidos. Na sessão de 13/06/2007, a Quarta Câmara, através do acórdão 104-22507, reconheceu tempestivo o pedido e devolveu os autos para análise das demais questões. Decisão confirmada nesta Câmara Superior através do acórdão CSRF/04-01.137, de 04/11/2008, cujo texto é o seguinte: "(..)Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos à DRF de origem para apreciar as 'demais questões de mérito. Vencida a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento parcial, para afastar a decadência dos fatos geradores ocorridos até 10 anos da interposição do pedido, aplicando a tese dos "5anos + 5anos". Nesse sentido, não há como se negar que o deslinde da matéria objeto daquele processo influencia diretamente na validade das compensações glosadas no presente caso e que fundamentaram a correspondente ação fiscal, bem como de que aquela decisão está sujeita a alterações à vista das possíveis interposição de embargos e/ou Recurso Especial. Assim, prosseguir com a cobrança no caso dos autos implicaria na execução provisória da sentença nos termos do artigo 588 do Código de Processo Civil Brasileiro, cujo rito e forma encontram-se na esfera de atuação das Autoridades Judiciárias. Como a decisão daquele processo, do qual este também depende, não é definitiva, é de se sobrestar a apreciação do feito até sua decisão final, nos termos do artigo 265, IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, que assim dispõe: Art. 265 - Suspende-se o processo.. IV- quando a sentença de mérito: a) depender cio julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente. Ante o reconhecimento pela Administração da tempestividade do direito de pedir da Contribuinte, concluo que este julgamento deve ficar sobrestado até o final do julgamento do Processo 13819.002359/2001-38. Outrossim, devem os autos serem juntados para tramitação simultânea. (negrejou- se) Ocorre que ao decidirem semelhante questão processual, os diferentes Colegiados do CARF tiveram em conta legislação diferente. Enquanto a 3ª Turma da CSRF, em decisão datada de 04 de maio de 2009, quando aplicável o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuinte e da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF nº 147, de Fl. 1095DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 2007, promoveu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, providência decorrente da inexistência de regra específica no âmbito do processo administrativo fiscal, o Colegiado a quo, em decisões a partir de 13 de setembro de 2016, teve em conta o regramento específico que passou a estar presente no Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Assim, somente ignorando esta circunstância é que se poderia cogitar de dissídio jurisprudencial diante da similitude no ponto destacado pela Contribuinte: a decisão do processo inicial está sujeita a alterações à vista das possíveis interposição de embargos e/ou Recurso Especial. Ou seja, num contexto no qual não havia regramento específico da questão processual, outro Colegiado do CARF decidiu pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, ao passo que o Colegiado a quo nem cogitou dessa possibilidade, diante da disciplina expressa no RICARF então vigente. Consequência destes distintos cenários jurídicos é que a questão posta pela Contribuinte não se resolve no sentido de saber se é cabível, ou não, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, mas sim se o Colegiado a quo interpretou corretamente o RICARF ao entender que o sobrestamento deveria ser afastado depois de decidido o recurso voluntário no processo principal, ainda que pendentes embargos de declaração, ou mesmo se o RICARF disporia adequadamente ao determinar o sobrestamento apenas para aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal, independentemente da possibilidade de interposição, também, de recurso especial contra esta decisão. Nada neste sentido foi cogitado no paradigma simplesmente porque, na ausência de regramento específico à época, concluiu-se pela observância de legislação aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Apesar de esta circunstância ser suficiente para impedir a caracterização do dissídio jurisprudencial, importa observar, ainda, que apesar de o paradigma dizer que deve-se sobrestar a apreciação do feito até sua decisão final, a orientação final do voto condutor é no sentido de que devem os autos serem juntados para tramitação simultânea, de onde se pode inferir que os processos deveriam ser decididos simultaneamente a partir dali, e não o processo decorrente permanecer sobrestado até a decisão final do processo principal. Assim, caso superada a impossibilidade de se caracterizar a divergência jurisprudencial em cenários legislativos distintos, é de se concluir que o paradigma nº 9303-00.136 apenas caracterizaria divergência quanto à possibilidade de se aplicar a decisão do processo principal pendente de embargos de declaração opostos contra o julgamento do recurso voluntário, porque a tramitação simultânea nela determinada permitiria que a decisão do processo principal fosse aplicada pela mesma instância que também estaria apreciando o processo decorrente. De todo o exposto, porém, impõe-se concluir que os paradigmas indicados analisaram a questão deduzida pela Contribuinte em cenários jurídicos distintos: no primeiro paradigma tendo em conta a legislação específica da compensação tributária de indébitos, e no primeiro paradigma considerando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil em razão da inexistência de regramento específico no processo administrativo fiscal, já presente por ocasião da edição do acórdão recorrido. Estas as razões, portanto, para NÃO CONHECER do recurso especial relativamente à matéria “Necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até que provenha decisão final nos autos da demanda que lhe é conexa”. Quanto à matéria “Impossibilidade de se exigir multa da sociedade sucessora, quando o Auto de Infração é lavrado posteriormente ao evento da incorporação”, importa observar que depois do seguimento dado no exame de admissibilidade, foi aprovada pelo Pleno Fl. 1096DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.207 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720002/2011-64 da CSRF, em 03/09/2018, a Súmula CARF nº 113, segundo a qual a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. O voto condutor do acórdão recorrido, por sua vez, no mesmo sentido conclui estar evidente, portanto, que a responsabilidade dos sucessores alcança fatos jurídicos verificados até a data da sucessão, ainda que os créditos tributários dele decorrentes (tributos, penalidades e acréscimos) venham a ser apurados posteriormente. E, na forma do §3º do art. 67, integrante do Anexo II do RICARF, não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Logo, também nesta segunda matéria deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Por oportuno esclareça-se que a negativa de provimento ao recurso voluntário interposto nos autos do processo principal nº 19515.003129/2006-00, que impôs a negativa de provimento ao recurso voluntário no acórdão recorrido, restou inalterada depois da oposição dos embargos de declaração referidos pela Contribuinte, que foram rejeitados em exame de admissibilidade pela Presidência da Turma, bem como depois da interposição de recurso especial que, embora inicialmente admitido parcialmente, teve seu conhecimento negado unanimemente por este Colegiado na sessão de 5 de outubro de 2001, nos termos do Acórdão nº 9101-005.793, sendo que a Contribuinte já teve a oportunidade de contra esta decisão opor embargos de declaração, que foram rejeitados em exame de admissibilidade, com a restituição dos autos à Unidade de Origem em 07/12/2021. Logo, a pretensão de sobrestar o julgamento exarado no acórdão recorrido somente se prestaria a desconstituir formalmente as decisões aqui editadas, para que outras de idêntico teor fossem proferidas. Estas as razões, assim, para NÃO CONHECER do recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora Fl. 1097DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19679.001884/2006-79
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2001 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA MOLÉSTIA GRAVE DECADÊNCIA Na conformidade do disposto no art. 168 do CTN, o pedido de restituição do indébito tributário, pago a título de imposto de renda incidente sobre rendimentos de aposentadoria, tomando-se em conta o benefício da isenção por moléstia grave, deve ser pleiteado dentro dos cinco anos, contados da data do pagamento indevido ou a maior.Recurso negado.
Numero da decisão: 2802-000.919
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: DAYSE FERNANDES LEITE
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2 Participaram, do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Claudio Duarte  Cardoso  (Presidente),  German Alejandro  San Martin  Fernandez,  Lucia  Reiko  Sakae,  Carlos  Andre Ribas de Mello, Dayse Fernandes Leite e Sidney Ferro Barros.  Relatório  PEDRO FEITOSA SALGUEIRO,  já  qualificado  nos  autos  do  processo  em  epígrafe, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (fls.17/21) contra a decisão do Delegado  da Receita Federal de Julgamento de São Paulo II­ SP, que julgou improcedente o pedido de  restituição de imposto de renda na fonte incidente sobre rendimentos recebidos pelo recorrente  no ano calendário de 2000, por ser portador de moléstia grave.  O pedido de restituição foi  indeferido, através de despacho da Delegacia da  Receita Federal, de  fls. 10 por entender aquela autoridade que não restou comprovado que o  contribuinte era portador de patologia no período pleiteado.  O recorrente impugna o despacho decisório, alegando, em síntese, que:  •  a  autoridade  administrativa desconhece os procedimentos da própria  RFB, conforme instruções constantes em seu endereço eletrônico, ao  exigir o preenchimento de PER/DCOMP para restituição do imposto  retido sobre o 13° salário;  •  todos os documentos elencados nas instruções constantes no endereço  eletrônico  da  RFB  ­  laudo  pericial,  comprovantes  da  condição  de  aposentado,  comprovantes  da  retenção  ­  foram  encaminhados  juntamente com o pedido de restituição e que se não foram recebidos  deveria ter sido solicitado o seu reenvio;  •  é  funcionário  público  aposentado  desde  18/06/1998,  sofreu  cirurgia  no  rim  esquerdo  quando  ficou  constatada  a  ocorrência  de  neoplasia  renal  maligna,  conforme  exame  anátomo  patológico  datado  de  17/11/1985, estando sujeito a acompanhamento clínico desde então;  •  o Laudo de Inspeção de Saúde de fl. 05 comprova que é portador de  patologia relacionada no art. 6°, inciso XIV, da Lei n° 7.713, de 1988,  tendo sido autorizada a suspensão do desconto do imposto de renda na  fonte a partir de julho de 2005.  •  em face do exposto requer a restituição do imposto incidente sobre o  13°  salário,  uma  vez  comprovado  por  documentos  oficiais  que  é  portador de neoplasia maligna desde 1985, submetendo­se até hoje a  exames periódicos.   A  Sétima  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  julgamento  São  Paulo(SP), ao examinar o pleito, proferiu o acórdão n° 17­30.020, de 12 de fevereiro de 2009,  que se encontra às fls. 46 a 50 cuja ementa é a seguinte:     ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF   Ano­calendário: 2000   Fl. 64DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 19679.001884/2006­79  Acórdão n.º 2802­00.919  S2­TE02  Fl. 71          3 ISENÇÃO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA.  PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE.  Para fazer jus à isenção prevista no art. 6°,  inciso XIV, da Lei n° 7.713, de  1988,  o  beneficiário  do  rendimento  deverá  comprovar  ser  portador  da  moléstia mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União,  dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.  Solicitação Indeferida  Não concordando com o teor da decisão proferida, o contribuinte apresentou  em 14/05/2007, recurso voluntário de fls. 52/54, alegando, em apertadíssima, síntese, que seus  rendimentos são isentos de imposto sobre a  renda, por ser aposentado e portador de moléstia  grave.Visando comprovar o alegado  junta  traz aos autos uma vasta documentação às  fls 30 a  54.  É o relatório.  Voto             Conselheira Dayse Fernandes Leite, Relatora  O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento.  Como  se  vê,  cuida­se  de  pedido  de  restituição  de  imposto  pago,  sob  o  fundamento de que o Contribuinte era portador de moléstia grave. Conforme relatado acima, o  pedido  original  tinha  por  fundamento  o  recebimento  de  imposto  de  renda  retido  na  fonte,  incidente sobre o 13º salário do ano de 2000, sob a alegação de ser portador de moléstia grave.  No  presente  caso,  o  recorrente  protocolou  o  pedido  de  restituição  em  16/02/2006,  pleiteando  reaver  o  imposto  do  ano  calendário  de  2000.  Ocorre  que  já  estava  extinto  o  direito  do mesmo  de  pleitear  a  restituição  do  imposto  de  renda  na  fonte  incidente  sobre rendimentos recebidos no período solicitado, ou seja, ano­calendário de 2000, posto que  já havia transcorrido o prazo de cinco anos previstos no art. 168, I, CTN.  É  pacífico  o  entendimento  majoritário  deste  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  que  na  regra  geral  o  prazo  decadencial  do  direito  à  restituição  do  tributo  encerra­se  após  o  decurso  de  cinco  anos,  contados  da  data  do  pagamento  ou  recolhimento  indevido.  Observando­se de forma ampla e geral é líquido é certo que já havia ocorrido  à decadência do direito de pleitear a restituição do período anterior a dezembro de 2000, já que  segundo o art. 168, I, c/c o art. 165 I e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de  pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou  maior que o devido em face da  legislação  tributária aplicável,  extingue­se com o decurso do  prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário.  Assim se manifesta a legislação de regência:  Código Tributário Nacional:   Fl. 65DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     4 Art. 156. Extinguem o crédito tributário:  I – o pagamento;   (...).  165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio  protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for à  modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do  art. 162, nos seguintes casos:  I  –  cobrança  ou  pagamento  espontâneo  de  tributo  indevido  ou  maior que o devido, em  face da  legislação  tributária aplicável,  ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador  efetivamente ocorrido;   (...).  Art.  168. O  direito  de  pleitear  a  restituição  extingue­se  com  o  decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:  I  –  nas  hipóteses  dos  incisos  I  e  II  do  art.  165,  da  data  da  extinção do crédito tributário;”  Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de  26 de março de 1999:  Art. 900. O direito de pleitear a restituição do imposto extingue­ se com o decurso do prazo de cinco anos, contados:  I – da data do pagamento ou recolhimento indevido.   Como visto, não resta dúvidas que, de acordo com a legislação de regência, é  cristalino que o contribuinte dispõe do prazo de 5 anos para requerer a devolução de um tributo  pago indevidamente, ou seja, trata­se de prazo decadencial que extingue o direito de pleitear a  restituição, isto é se o contribuinte ficar na inércia durante o período de abrangência ocorrerá o  prazo decadencial do direito de pleitear a restituição desejada  No que toca aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como é o  caso  destes  autos,  a matéria  foi  alvo  de  divergências  doutrinárias  e  jurisprudenciais,  tendo  a  jurisprudência do STJ oscilado entre duas correntes: a que estabelecia o marco  inicial com o  pagamento/retenção  (princípio  da  actio  nata  ­  ERESP  423.994/SC,  1ª  Seção, Min.  Peçanha  Martins, sessão de 08.10.2003) e a que considerava que, não havendo homologação expressa, o  termo inicial ocorre com a homologação tácita contada a partir do fato gerador.  Essa  última  corrente  veio  a  consolidar­se  no  âmbito  daquele  Tribunal  Superior sob a denominação de tese dos 5 mais 5.  Ocorre  que  no  intuito  de  interpretar  o  inciso  I  do  art.  168  do  CTN  foi  publicada, no Diário Oficial da União (DOU) de 9 de fevereiro de 2005, a Lei Complementar  nº 118, de mesma data, estipulando que, no caso de tributos sujeito a lançamento a extinção do  crédito  tributário  a  que  se  refere  ao  inciso  I  do  art.  168  do  CTN  ocorre  no  momento  do  pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 do CTN.  Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário  Nacional,  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito a  lançamento por homologação, no momento do  Fl. 66DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 19679.001884/2006­79  Acórdão n.º 2802­00.919  S2­TE02  Fl. 72          5 pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida  Lei.  Além  disso,  a  referida  Lei  Complementar  em  seu  art.  4º  dispôs  expressamente sobre a observância do inciso I do art. 106 do CTN, que por sua vez prescreve a  aplicação retroativa, em qualquer caso, quando se trate de lei expressamente interpretativa.  Eis os textos legais supra indicados:  Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua  publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106,  inciso  I,  da  Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  – Código  Tributário Nacional.  Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados; (...)  O  presente  julgado  subsume­se  aos  ditames  dos  art.  3º  e  4º  da  Lei  Complementar nº 118/2005.   O  STJ  primeiramente  consolidou  o  entendimento  de  que  referida  Lei  Complementar  somente  seria  aplicável  aos  processos  ajuizados  após  sua  vigência  e,  em  seguida, firmou entendimento de que somente é aplicável aos pagamentos efetuados após sua  vigência  (AgRg nos ERESP 644.736­PE, DJ 27/8/2007. REsp 1.002.932­SP, Rel. Min. Luiz  Fux, julgado em 25/11/2009)  Ao  assim  decidir,  o  Tribunal  Superior  afastou  a  aplicação  da  Lei  Complementar  por  inconstitucionalidade,  ainda  que  não  houvesse  deixado  esse  fundamento  expresso.   Contudo,  essas  decisões  foram  objeto  de  apelo  ao  STF  (RE  482090/SP,  Relator  Ministro  Joaquim  Barbosa)  porque,  ainda  que  não  mencionada  expressamente  a  inconstitucionalidade,  ao  afastar  a  aplicação  da  Lei  Complementar  118/2005,  sob  o  fundamento de que  feria princípios  como os da  segurança  jurídica,  da  irretroatividade ou do  direito  adquirido,  o  STJ  somente  poderia  declarar  a  inconstitucionalidade  da  lei  com  observância à reserva de plenário, estampada no art. 97 da Constituição de 1988.  O Pleno do STF determinou a devolução da matéria ao órgão fracionário do  STJ, a fim de que fosse observado o art. 97 da CF.  EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO  EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA  DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS  DIVERSOS  ALEGADAMENTE  EXTRAÍDOS  DA  CONSTITUIÇÃO.  RESERVA  DE  PLENÁRIO.  ART.  97  DA  CONSTITUIÇÃO.  TRIBUTÁRIO.  PRESCRIÇÃO.  LEI  COMPLEMENTAR  118/2005,  ARTS.  3º  E  4º.  CÓDIGO  TRIBUTÁRIO  NACIONAL  (LEI  5.172/1966),  ART.  106,  I.  RETROAÇÃO  DE  NORMA  AUTO­INTITULADA  INTERPRETATIVA.  "Reputa­se  declaratório  de  inconstitucionalidade o acórdão que ­ embora sem o explicitar ­  Fl. 67DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     6 afasta  a  incidência  da  norma  ordinária  pertinente  à  lide  para  decidi­la  sob  critérios  diversos  alegadamente  extraídos  da  Constituição"  (RE  240.096,  rel.  min.  Sepúlveda  Pertence,  Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário  (art.  97  da  Constituição)  acórdão  prolatado  por  órgão  fracionário  em  que  há  declaração  parcial  de  inconstitucionalidade,  sem  amparo  em  anterior  decisão  proferida  por  Órgão  Especial  ou  Plenário.  Recurso  extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao  exame  do  Órgão  Fracionário  do  Superior  Tribunal  de  Justiça.(RE 482090/SP, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,  Julgamento de 18/06/2008, Tribunal Pleno).  Suprida  essa  deficiência,  o  STJ  veio  a  declarar  pelo  seu Órgão  Especial  a  inconstitucionalidade  da  parte  final  do  art.  4º  da  Lei  Complementar  118/2005  (observado  quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 –  Código  Tributário  Nacional).(AI  nos  ERESP  644736/PE,  Relator  Ministro  Teori  Albino  Zavascki, julgado em 06.06.2007).  Levada a questão ao STF, no RE 561.908­RG/RS, Rel. Min. Marco Aurélio,  foi reconhecida a repercussão geral da matéria, implicando na suspensão do processamento dos  demais  processos  até  decisão  do  STF  no  referido  Recurso  Extraordinário,  nos  termos  do  parágrafo único do art. 328, Regimento Interno do STF e do art. 543­B do CPC.  De  outro  giro,  o  Plenário  do  STF  iniciou  o  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  nº  566.621/RS,  Relatora  Ministra  Ellen  Gracie,  que  trata  da  mesma  matéria  (Informativo STF nº 585), cujos votos até então prolatados podem ser resumidos da seguinte  forma:  1) a ministra Ellen Gracie adotou, o entendimento do próprio STF na Súmula  445, em detrimento da aplicação do art. 2.028 do Código Civil, e reconheceu que, tendo a Lei  Complementar  nº  118/2005  estabelecido  aplicação  retroativa,  só  caberia  eliminar  o  que  é  inconstitucional, não havendo lacuna que permita a invocação do art. 2.028 do Código Civil,  considerando  inconstitucional  a  segunda  parte  do  artigo  4º  da  LC  118/05,  por  violação  à  segurança jurídica, entendendo aplicável o novo prazo às ações ajuizadas após a vacacio legis,  ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.  2) o ministro Marco Aurélio foi o segundo a votar e abriu a divergência em  relação  ao  voto  da ministra Ellen Gracie,  entendendo  que  a Lei Complementar  nº  118/2005  apenas interpreta a regra que já valia – ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente  deve  ser  feita  no  prazo  de  cinco  anos  segundo  o  que  estaria  previsto  desde  1966,  no CTN,  segundo o Ministro Marco Aurélio, foi o STJ que flexibilizou indevidamente esse prazo para  dez anos;  3) os ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e  Cezar Peluso votaram de acordo com a ministra Ellen Gracie, entretanto, para o ministro Celso  nº 118, de mesma data, estipulando que, no caso de tributos sujeito a lançamento a extinção do  crédito  tributário  a  que  se  refere  ao  inciso  I  do  art.  168  do  CTN  ocorre  no  momento  do  pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 do CTN.    Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário  Nacional,  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  Fl. 68DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 19679.001884/2006­79  Acórdão n.º 2802­00.919  S2­TE02  Fl. 73          7 tributo  sujeito a  lançamento por homologação, no momento do  pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida  Lei.  .  4)  os  ministros  Dias  Toffoli,  Cármen  Lúcia  Antunes  Rocha  e  Gilmar  Mendes votaram com o Ministro Marco Aurélio.  O julgamento foi suspenso para aguardar­se o voto do Ministro Eros Grau  Um fato é certo, não aplicar ao presente litígio o marco inicial estipulado pelo  art.  3º  c/c  art.  4º  da  Lei  Complementar  118/2005  requer  fundamentação  em  inconstitucionalidade  do  dispositivo  legal.  Portanto,  o  julgamento  deste  processo  envolve  preliminarmente a discussão sobre a competência desse Conselho Administrativo.  Sobre  esse  ponto  há  previsão  expressa no  art.  62  do Regimento  Interno  do  CARF (Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009):  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts.  18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;  b)  súmula da Advocacia­Geral  da União, na  forma do art.  43  da Lei Complementar nº 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar nº 73, de 1993.  Não se trata de qualquer de qualquer dessas hipóteses excepcionais.  Ressalte­se  que  não  há  pronunciamento  do  Plenário  do  STF  em  decisão  definitiva. Pelo contrário, a matéria ainda está em julgamento no STF, cujos  informativos de  jurisprudência dão conta de que os Ministros da Corte Suprema estão divididos.  Ademais,  de  mesmo  teor  das  Súmulas  2  dos  1º  e  2º  Conselhos  de  Contribuintes é a Súmula CARF nº 2, de observância obrigatória pelos membros do CARF (art.  72 do Regimento Interno do CARF).  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Fl. 69DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     8 Tratando do mesmo tema a CSRF tem proferido diversos acórdãos em que,  com  fulcro  na  incompetência  do  CARF  para  afastar  a  aplicação  de  lei  por  inconstitucionalidade,  julga o  litígio aplicando o marco  inicial com a  interpretação dada pela  Lei Complementar nº 118/2005, tendo, inclusive, com base no acórdão paradigma proferido no  recurso voluntário nº 227.494 julgado vários processos na sistemática de recursos repetitivos,  nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF  nº 256, de 22 de junho de 2009.  A  título  de  exemplo,  há  os  acórdãos  9303­00.638  a  9303­00.641,  de  2  de  fevereiro de 2002, Presidente e Relator Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto que foram  assim ementados:  O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição  de  indébito  é  o  da  data  de  extinção  do  crédito  tributário  pelo  pagamento  antecipado  e  o  termo  final  é  o  dia  em  que  se  completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data.  Peço  vênia  para  transcrever  apenas  alguns  trechos  do  voto  paradigma  proferido pelo  ilustre Relator Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.no  acórdão 9303­00545,  de 1º de fevereiro de 2010.  Vale  dizer,  como  observou  a  Primeira  Turma  desta  Corte  por  ocasião  do  julgamento  do  RE  24  0.096  (rei.  min.  Sepúlveda  Pertence,  DJ  de  21.05.1999),  “reputa­se  declaratório  de  inconstitucionalidade o acórdão que ­ embora sem o explicitar ­ afasta  a  incidência  da  norma  ordinária  pertinente  à  lide  para  decidi­la  sob  critérios  diversos  alegadamente  extraídos  da  Constituição”.  (...)  Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo  Tribunal  Federal,  qualquer  medida  no  sentido  de  afastar  a  aplicação  de  dispositivo  de  lei  vigente,  importa  em  controle  incidental de inconstitucionalidade.  Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa  no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da  Lei  Complementar  nº  118/2005  pretendeu  superar  o  entendimento  vigente  sobre  o  termo  inicial  da  prescrição  e  firmar  uma única  possibilidade  interpretativa  para  a  contagem  do  prazo  de  prescrição  de  indébito  relativo  a  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação.  Agora,  se  o  art.  4º,  que  determinou  a  aplicação  retroativa  da  interpretação  trazida  no  art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este  Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir.  (...)  Um  dos  pilares  do  entendimento  da  CSRF  em  referência  é  a  forma  como  funciona o controle de constitucionalidade no Brasil.   Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em  preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo  legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei.  Fl. 70DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 19679.001884/2006­79  Acórdão n.º 2802­00.919  S2­TE02  Fl. 74          9 O  preventivo  é  exercido,  inicialmente,  pelas  Comissões  de  Constituição  e  Justiça  do  Poder  Legislativo  (art.  32,  III,  do  Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento  Interno do Senado Federal,  todos  fundamentados no art. 58 da  CF/88)  e,  posteriormente,  pela  participação  do  Chefe  do  Executivo  no  processo  legislativo,  quando  poderá  vetar  a  lei  aprovada  pelo  Congresso  Nacional  por  entendê­la  inconstitucional,  nos  termos  do  art.  66,  §  1º,  da  CF/88,  denominado veto jurídico.   Por  sua  vez,  se  o  projeto  de  lei  é  de  iniciativa  do  Poder  Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além  dos  controles  de  constitucionalidade  acima  mencionados,  o  realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa  Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art.  2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe:  Art.  2º.  À  Casa  Civil  da  Presidência  da  República  compete  assistir  direta  e  imediatamente  ao  Presidente  da  República  no  desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação  e na integração das ações do governo, na verificação prévia da  constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo  nosso).  O  repressivo,  por  sua  vez,  poderá  se  dar  de  maneira  concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou  de  ação  declaratória  de  constitucionalidade,  competindo  em  ambos  os  casos,  somente,  ao  Supremo  Tribunal  Federal  processar e  julgar  tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do  inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988.  Pode ainda o controle repressivo dar­se de forma difusa, ou seja,  como incidente processual, no julgamento de casos concretos.  Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta­se:   ­  podem  os  órgãos  judicantes  da  administração  afastar  a  aplicação de lei inconstitucional?  ­ podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem  inconstitucional ou incompatível com a constituição?  A  resposta  à  primeira  pergunta  é  positiva,  pois  a  lei  inconstitucional,  como bem asseverou Marshal, não é  lei,  é ato  nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém.  Já  a  resposta  à  segunda  pergunta  é  negativa,  pois  da  interpretação  sistemática  da  Constituição  Federal  (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II,  “a” e “b”),  tem­se que a competência para realizar o controle  difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e  estendida a todos os seus componentes.   Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex­Procurador­Geral  da  República  e  Professor  Titular  da Universidade  de  Brasília,  Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por  Fl. 71DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     10 ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência  da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho:  ...Nessa  linha  de  raciocínio  ­  que  ousaríamos  chamar  fática,  livre e realista ­ e ainda acompanhando o pensamento do maior  jurista do século XX, pode­se dizer, igualmente, que sem aquela  declaração  de  incompatibilidade,  proferida  pelo  órgão  a  tanto  legitimado,  nenhuma  norma  será  reputada  inconstitucional;  que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do  que  produz  as  leis,  a  prerrogativa  de  aferir­lhes  a  constitucionalidade,  norma  alguma  poderá  reputar­se  inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada ­  e  nos  limites  em  que  o  seja  ­  toda  lei  é  simplesmente  constitucional... (grifo nosso).   Por tais razões, pode­se concluir, que, não tendo a Constituição  Federal  de  1998 dado  competência  a  órgãos  da  administração  para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das  leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei  que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem  quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição.  No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt1 a respeito da  incompetência  dos  órgãos  do  Poder  Executivo  para  afastar  a  aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade:  É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação  pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos  do  Congresso  a  presunção  de  constitucionalidade.  É  que  ao  Parlamento,  tanto  quanto  ao  Judiciário,  cabe  a  interpretação  do Texto  constitucional, de  sorte  que,  quando  uma  lei  é  posta  em  vigor,  já  o  problema  de  sua  conformidade  com  o  Estatuto  Político foi objeto de exame e apreciação, devendo­se presumir  boa e válida a resolução adotada.  (...)  Desta  feita,  se  o  órgão  administrativo  deixa  de  aplicar  lei  vigente  por  considerá­la  inconstitucional,  não  apenas  invade  a  esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de  morte um dos princípios norteadores da administração pública,  qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do  Chefe  do  Poder  Executivo  que,  ao  não  vetar  a  lei,  está  reconhecendo sua constitucionalidade.   (...)   A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de  tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934,  há  exigência  expressa  de  reserva  de  plenário  para  que  os  tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por  essa  regra,  suscitado  o  incidente  de  inconstitucionalidade  por  um  dos  membros  do  tribunal,  suspende­se  o  julgamento  do  processo e remete­se a questão incidental para o pleno ou órgão  que  o  represente.  A  inconstitucionalidade  somente  será  declarada  por  voto  da  maioria  absoluta  dos  membros  do                                                              1  Bittencourt,  Lúcio  ­  O  Contrôle  Jurisdicional  da  Constitucionalidade,  Forense,  1968,  2º  edição, págs.91 a 96.  Fl. 72DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 19679.001884/2006­79  Acórdão n.º 2802­00.919  S2­TE02  Fl. 75          11 tribunal  (art.  97  da  Seção  I  do  Capítulo  III  ­  Do  Poder  Judiciário  ­  do  Título  IV  ­  Das  Organizações  dos  Poderes  da  CF/88).  Essa  exigência  veio  para  uniformizar  a  interpretação  constitucional  no  âmbito  de  cada  tribunal.  E  como  se  processaria  o  incidente  de  inconstitucionalidade  no  processo  administrativo,  já  que,  diferentemente  do  que  ocorre  nos  tribunais  do  Judiciário,  nos  administrativos  não  há  a  previsão  para  tal.  Aliás,  não  poderia  mesmo  haver,  pois,  conforme  já  fartamente  demonstrado,  órgão  nenhum  da  administração  tem  poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade.  Ora,  se  para  os  tribunais  do  Judiciário  é  exigida  a  reserva  de  plenário,  como  então,  querer  que  os  órgãos  judicantes  da  administração, por  suas  turmas ou Câmaras, possam exercer o  controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera  administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio  judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda  Nacional  recorrer  ao  Supremo  Tribunal  Federal  quando  a  instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional,  o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário.   Veja­se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse  declarada  inconstitucional  em  controle  difuso,  a  questão,  se as  partes  forem  diligentes,  iria  ser  decidida,  em  última  instância,  pelo  STF.  Agora  reparem,  se  a  inconstitucionalidade  fosse  apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a  ser  discutida  no  Judiciário,  que  dirá  no  Supremo  Tribunal  Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do  que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção  do  Supremo.  Em  outras  palavras,  em  matéria  de  inconstitucionalidade,  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que  declarasse  alguma  lei  inconstitucional,  assim  como  ocorre  no  STF, não caberia qualquer recurso.   De  tudo  o  que  foi  dito,  resta  concluir  que  falece  aos  órgãos  judicantes  da  Administração  competência  para  afastar  a  aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente  ao Poder Judiciário.    Por  fim,  oportuno  registrar  que  o  pedido  de  restituição,  objeto  do  presente  processo,  foi  formulado  quando  já  em  vigor  a  Lei  Complementar  118/2005,  assim,  fica  afastada possível  controvérsia  acerca  da  definição  do  termo  inicial  do  prazo  para  pleitear  a  restituição  nos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  bem  como  é  um  caso  não  abrangido pela controvérsia a ser solucionada no RE561908.  Não obstante o acórdão recorrido tenha manifestado entendimento de que não  há comprovação nos autos de que o contribuinte era portador de patologia grave e portanto não  teria o direito a isenção prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro  de 1988, com o reconhecimento da decadência do direito de pleitear a restituição, ou mesmo  prescrição para quem entende dessa forma, fica prejudicada a apreciação de ter ou não o direito  de usufruir dos revista no art. 6°, inciso XIV, da Lei n° 7.713, de 22/12/1988,  Fl. 73DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     12 Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.  Brasília/DF, Sala de Sessões, 26 de julho de 2011  (Assinado digitalmente)   Dayse Fernandes Leite                                Fl. 74DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por HIULY RIBEIRO TIMBO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2012 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/07/201 2 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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9559692 #
Numero do processo: 18186.009952/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 05 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 27 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 JUROS. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO Não são tributáveis pelo Imposto sobre a Renda da Pessoa Física os juros incidentes sobre o valor recebido a título de indenização por desapropriação, fundada em interesse social.
Numero da decisão: 2401-010.336
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-10-24T18:37:24Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-10-24T18:37:24Z; Last-Modified: 2022-10-24T18:37:24Z; dcterms:modified: 2022-10-24T18:37:24Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-10-24T18:37:24Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-10-24T18:37:24Z; meta:save-date: 2022-10-24T18:37:24Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-10-24T18:37:24Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-10-24T18:37:24Z; created: 2022-10-24T18:37:24Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2022-10-24T18:37:24Z; pdf:charsPerPage: 1871; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-10-24T18:37:24Z | Conteúdo => S2-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 18186.009952/2010-11 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-010.336 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 05 de outubro de 2022 Recorrente NELSON TABACOW FELMANAS Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 JUROS. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO Não são tributáveis pelo Imposto sobre a Renda da Pessoa Física os juros incidentes sobre o valor recebido a título de indenização por desapropriação, fundada em interesse social. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final, complementá-lo (e-fls. 115 e ss). Pois bem. Contra o contribuinte em questão foi emitida a Notificação de Lançamento de fls. 12/19 com a exigência do pagamento de imposto de renda relativo ao ano- calendário 2006 de R$ 93.631,25, de multa de ofício de R$ 70.223,43 e de juros de mora calculados até 10/2010 de R$ 34.128,59. O lançamento em questão decorreu de procedimento de revisão da Declaração de Ajuste anual, em que foram constatadas as seguintes infrações à legislação tributária: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 00 99 52 /2 01 0- 11 Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.009952/2010-11 1- Dedução Indevida de Despesas Médicas. Despesas médicas deduzidas indevidamente no valor de R$ 30.167,31. Enquadramento legal: artigo 11, § 3° do Decreto-Lei n° 5.844/43; artigo 12, inciso II, alínea “a”, da Lei n° 8.981/95/95; artigo 8°, inciso II, alínea “a”, da Lei n° 9.250/95. 2- Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica. Omissão de rendimentos recebidos no processo 1360/86, de desapropriação, que tramitou na 6ª Vara Cível de São Bernardo do Campo, no valor de R$ 219.992,26. Fundamentação legal: artigos 1° ao 3° e parágrafos e artigo 6° da Lei 7.713/88, artigos 1°e 3° da Lei 8.134/90, artigo 1°, da Lei 9.887/99. 3- Compensação indevida de IRRF. Compensação indevida de imposto de renda retido na fonte correspondente aos rendimentos tributáveis recebidos de Expeditors International do Brasil. Enquadramento legal: art. 12, V, Lei 9.250/95. Cientificado do lançamento em 03/11/2010, o contribuinte, inconformado, apresenta, em 03/12/2010, a impugnação de fls. 01/11, em que alega, em breve síntese, que: 1) Os referidos rendimentos decorrem, na verdade, da desapropriação, pela Municipalidade de São Bernardo do Campo, de imóvel pertencente ao Espólio de Abramas Arnold Felmanas, do qual o Impugnante é herdeiro (ação de desapropriação no 1360/86); 2) Em cumprimento à decisão judicial transitada em julgado, a Expropriante vem efetuando o pagamento do valor da condenação (indenização) em dez parcelas anuais, conforme autorizou a Emenda Constitucional n° 30; 3) Importante ressaltar que, embora tenha sido vedada a retenção do Imposto de Renda pelo MM. Juízo perante o qual tramita a ação desapropriatória, que reconheceu a natureza indenizatória das parcelas pagas, a Prefeitura de São Bernardo do Campo reteve, indevidamente, o Imposto de Renda sobre os juros pagos em cumprimento à decisão judicial; 4) O impugnante já requereu A Prefeitura de São Bernardo do Campo a retificação das DIRF's dos anos-base de 2004 e 2005, uma vez que nelas constavam, por equívoco, que os valores pagos em decorrência da desapropriação configurariam rendimentos tributáveis; 5) O procedimento adotado pela Fiscalização afronta decisão judicial transitada em julgado, que reconheceu a impossibilidade de incidência do Imposto de Renda sobre os juros pagos pelo Município de São o Bernardo do Campo em cumprimento à decisão, proferida na ação desapropriatória; 6) Ao pretender exigir Imposto de Renda sobre valores pagos a título de juros decorrentes de desapropriação de imóvel, a Fiscalização está descumprindo decisão judicial transitado em julgado, que reconheceu o incabimento de tal tributação, o que configura afronta ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal; 7) O próprio Fiscal autuante reconhece que "no processo que tramitou na 6ª Vara Cível da Justiça Estadual de São Bernardo do Campo foram proferidas decisões judiciais no sentido de que a Prefeitura de São Bernardo do Campo não efetuasse a retenção do IRRF sobre os juros”; 8) A indenização paga pelo Município de São Bernardo do Campo englobou, além do principal, valores devidos a título de juros moratórios e compensatórios. Ambos, porém, possuem natureza indenizatória; 9) Quanto aos juros de mora, a sua natureza indenizatória decorre da sua finalidade de recomposição do patrimônio daquele que deixou de fruir do seu bem, a tempo e modo, em razão de óbice oposto pela parte adversa; Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.009952/2010-11 10) Confirma a natureza indenizatória dos juros moratórios o disposto nos artigos 1.061 do Código Civil de 1916 ("as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena convencional") e 404 do Código Civil de 2002; 11) Os juros compensatórios possuem a finalidade de "compensar" o fato de que o desapossamento ocorreu antes da indenização prevista constitucionalmente pela desapropriação; 12) Fixada a natureza indenizatória dos juros e, por conseqüência, a ausência de acréscimo patrimonial decorrente de seu recebimento, não há como legitimar a exigência de imposto de renda, relativamente aos respectivos montantes; 13) Somente se pode cogitar de renda e proventos de qualquer natureza se constatada uma riqueza nova, um efetivo aumento do patrimônio pré-existente do contribuinte. Dessa forma, toda a importância que não se caracterize como algo novo, que amplie o patrimônio do contribuinte, não pode ser tributada pelo imposto de renda; 14) O Superior Tribunal de Justiça tem externado o mesmo entendimento ora exposto, no sentido de não implicar, a verba de natureza indenizatória, acréscimo patrimonial, não podendo ser considerada como lucro ou renda tributável; 15) O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (antigo Conselho de Contribuintes) também vem decidindo no sentido: de que os juros auferidos a título de indenização decorrente de desapropriação não configuram acréscimo patrimonial tributável pelo IR; 16) Os precedentes apontados demonstram, de forma inequívoca, que e é pacífico o entendimento no sentido de que tanto os juros compensatórios quanto os juros moratórios constituem verba indenizatória, não configurando acréscimo patrimonial e, portanto, não tributáveis pelo IR; 17) Conclui-se, portanto, que o disposto no artigo 123 do RIR/99 extrapola o conceito de renda tributável estabelecido pelos artigos 43 e 44 do CTN, razão pela qual não pode prevalecer a exigência impugnada, que deve ser integralmente cancelada. Por se tratar de impugnação parcial, o crédito não contestado foi transferido para o Processo nº 10880.727379/2011-55, conforme Termo de Transferência de Crédito Tributário de fls. 113. Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 115 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA EM PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO NÃO RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. Decisão interlocutória em processo de desapropriação determinando a não retenção do imposto de renda incidente sobre as parcelas pagas a esse título não obsta a Fazenda Nacional de proceder ao lançamento de ofício de omissão de rendimentos relativos aos juros, porquanto essa decisão produz efeitos endoprocessuais, vinculando apenas as partes, e não pode ser oposta a terceiros não chamados ao processo. Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.009952/2010-11 DESAPROPRIAÇÃO JUROS INCIDENTES SOBRE AS PARCELAS PAGAS TRIBUTAÇÃO. Os valores recebidos a título de reajuste, no caso de pagamento parcelado, qualquer que seja sua designação, a exemplo de juros e reajuste de parcelas, não compõem o valor de alienação, devendo ser tributados à medida de seu recebimento, na fonte ou mediante o recolhimento mensal obrigatório (Carnê-Leão), quando a alienação for para pessoa jurídica ou para pessoa física, respectivamente, e na Declaração de Ajuste Anual. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 130 e ss), repisando, em grande parte, os argumentos de defesa, que seguem em síntese: 1. Os valores recebidos a título de juros de mora e compensatórios não implicam acréscimo patrimonial, eis que decorrem de indenização recebida em razão da desapropriação, pelo Município de São Bernardo do Campo, de imóvel pertencente ao Espólio de Abramas Arnold Felmana, que o Recorrente é herdeiro; 2. Em cumprimento à decisão transitada em julgado nas Ações de Desapropriação nºs 1360/1986 e 1528/1986, a então Expropriente vinha efetuando o pagamento da condenação (indenização), em dez parcelas anuais; 3. Foi vedada a retenção do IRPF pelo Juízo, no contexto da ação de n° 1306/1986, por ter sido reconhecida a natureza indenizatória das parcelas pagas; 4. O Recorrente obteve a retificação das DIRF’s, junto ao Município, dos anos-base de 2004 a 2008, já que nelas constavam, por equívoco, que os valores pagos, relacionados à desapropriação, configurariam rendimentos tributáveis; 5. O procedimento adotado afronta decisão judicial definitiva, que reconhece a impossibilidade de incidência do Imposto de Renda sobre os juros pagos pelo Município de São Bernardo do Campo, em cumprimento à decisão proferida na ação desapropriatória; 6. A natureza indenizatória dos juros de mora e dos juros compensatórios, discorrendo sobre sua correspondente noção; 7. Não sujeição dos juros de mora e compensatórios ao imposto de renda, face à ausência de acréscimo patrimonial, citando a jurisprudência judicial e a administrativa, em especial a Súmula CARF nº 42. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.009952/2010-11 O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. 2. Mérito. Pois bem. O mérito recursal diz respeito à incidência ou não do imposto de renda sobre os juros de mora e compensatórios, recebidos no contexto de ação judicial de desapropriação. O sujeito passivo argumenta que não incide imposto de renda sobre os referidos rendimentos, considerando que são decorrentes de desapropriação. Entendo que lhe assiste razão. A começar, o CARF já sumulou a matéria jurídica relativa à incidência do imposto de renda defronte as indenizações por desapropriações: Súmula CARF nº 42: Não incide o imposto sobre a renda das pessoas físicas sobre os valores recebidos a título de indenização por desapropriação. Na mesma toada, entendo que os juros de mora que decorrem do recebimento de verbas que não acarretam acréscimo patrimonial (já que a indenização decorrente de desapropriação, não enseja lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado), também não sofrem a incidência do imposto de renda. Em outras palavras, os juros compensatórios e moratórios integram a indenização por expropriação, motivo pelo qual, também não sofrem a incidência do imposto de renda. Cabe destacar, ainda, que o entendimento aqui exarado está em compasso com o decidido nos autos dos Processos n°s 10880.723236/2011-74 e 10880.724459/2011-59, do mesmo contribuinte, cujo contexto da ação fiscal é o mesmo que se constata no presente lançamento, tendo sido exarado os Acórdãos n°s 2301-009.748 e 2301-009.749, ambos proferidos pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara que, por unanimidade de votos, decidiu em dar provimento ao recurso. Dessa forma, peço licença para endossar as razões de decidir adotadas pela Conselheira Relatora Letícia Lacerda de Castro, eis que a argumentação traçada naqueles autos, coincide com o entendimento deste Relator acerca da questão posta: [...] O CARF já sumulou a matéria jurídica relativa à incidência do imposto de renda defronte as indenizações por desapropriações: Súmula CARF nº 42: Não incide o imposto sobre a renda das pessoas físicas sobre os valores recebidos a título de indenização por desapropriação. Compulsando um dos acórdãos paradigmas para este enunciado (nº 10615.476), destaco o seguinte excerto de sua fundamentação: Com a devida vênia às autoridades julgadoras de primeira instância e à autoridade lançadora, penso que essas exigências fiscais não podem ser mantidas, na medida em que os valores recebidos em razão da desapropriação apenas recompuseram o patrimônio do recorrente, tendo nítido caráter indenizatório e, portanto, não se sujeitando à incidência do imposto sobre a renda. A Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XXIV, determina que a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição." Sendo assim, em razão da desapropriação, que consiste, basicamente, na perda da propriedade de um bem por ato unilateral do Estado, o expropriado tem direito a receber uma justa e prévia indenização em dinheiro. A indenização, Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.009952/2010-11 fundamentalmente, equivale à reposição de capital em virtude da realização de um ato danoso que causou prejuízo ao patrimônio de alguém, sendo que os rendimentos recebidos em razão da desapropriação não representam acréscimo patrimonial ou ingresso de riqueza nova no patrimônio do contribuinte, que sequer possui capacidade contributiva para ser tributado por este fato. Nos termos do artigo 43 do CTN, acima transcrito, o imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, entendida como o produto do trabalho, do capital ou da combinação de ambos, ou de outros acréscimos patrimoniais. No caso em tela, onde o recorrente recebeu a indenização pela desapropriação acrescida de juros moratórios, tenho como evidente que ocorre apenas uma mutação patrimonial, ou seja, o imóvel do particular, transferido de forma coativa para o poder público, foi objeto de recomposição financeira. Inexistiu riqueza nova ou renda, o patrimônio não recebeu nenhum acréscimo, não se podendo cogitar em fato gerador do imposto sobre a renda na espécie. A incidência de imposto de renda sobre as verbas recebidas em razão da desapropriação desnaturaria o principio constitucional da justa e prévia indenização em dinheiro, previsto no artigo 5°, inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988 e, ainda, o conceito de acréscimo patrimonial do artigo 43 do CTN. Nessa lógica, observo que a Súmula CARF nº 42 abarcou a situação dos juros incidentes no valor pago a título de indenização pela desapropriação, mesmo que forma implícita. É que, conforme o julgado acima transcrito, há expressa menção de “indenização pela desapropriação acrescida de juros moratórios”. Ademais, é constitucionalmente adequado entender que “os juros compensatórios e moratórios integram a indenização por expropriação, não constituindo renda; portanto, não podem ser tributáveis. (STJ, RESP 208477/RS) Ainda, sobre a questão da tributação da totalidade dos valores recebidos a título de desapropriação, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.116.460/SP, no âmbito da sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), entendeu que a indenização decorrente de desapropriação não encerra ganho de capital, pois a propriedade é transferida ao Poder Público por valor justo e determinado pela Justiça a título de indenização, não ensejando lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado. Afastou-se, portanto, a incidência do imposto sobre a renda relativo às verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, seja por utilidade pública ou por interesse social. Nesse sentido, é o excerto do julgado: "Representação. Arguição de Inconstitucionalidade parcial do inciso ii, do parágrafo 2., do art. 1., do Decreto-lei Federal n. 1641, de 7.12.1978, que inclui a desapropriação entre as modalidades de alienação de imóveis, suscetíveis de gerar lucro a pessoa física e, assim, rendimento tributável pelo imposto de renda. Não há, na desapropriação, transferência da propriedade, por qualquer negócio jurídico de direito privado. Não sucede, aí, venda do bem ao poder expropriante. Não se configura, outrossim, a noção de preço, como contraprestação pretendida pelo proprietário, 'modo privato'. O 'quantum' auferido pelo titular da propriedade expropriada é, tão só, forma de reposição, em seu patrimônio, do justo valor do bem, que perdeu, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social. Tal o sentido da 'justa indenização' prevista na Constituição (art. 153, parágrafo 22). Não pode, assim, ser reduzida a justa indenização pela incidência do imposto de renda. Representação procedente, para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'desapropriação', contida no art. 1., parágrafo 2., inciso ii, do decreto lei n. 1641/78. (Rp 1260, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 13/08/1987, DJ 18111988) Fl. 169DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.009952/2010-11 4. In casu, a ora recorrida percebeu verba decorrente de indenização oriunda de ato expropriatório, o que, manifestamente, consubstancia verba indenizatória, razão pela qual é infensa à incidência do imposto sobre a renda. 5. Deveras, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da não incidência da exação sobre as verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, seja por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, porquanto não representam acréscimo patrimonial. Nessa senda, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido fixado pela Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 – Tema nº 397: Não incide imposto de renda sobre as verbas decorrentes de desapropriação (indenização, juros moratórios e juros compensatórios), seja por necessidade ou utilidade pública, seja por interesse social, por não constituir ganho ou acréscimo patrimonial. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 – TEMA nº 397) Registra-se que esse entendimento judicial levou, inclusive, à publicação da Solução de Consulta COSIT nº 105/2014, que reformou Solução anterior, e reconheceu a não incidência do IRPF sobre o ganho de capital quando a alienação ocorre em decorrência de desapropriação. A jurisprudência do CARF é nesse sentido: IRPF. GANHO DE CAPITAL. DESAPROPRIAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF 42. Nos termos da Súmula CARF nº 42, não incide o imposto sobre a renda das pessoas físicas sobre os valores recebidos a título de indenização por desapropriação. (Processo nº 11060.000247/2011-07, Acórdão nº 2202004.505, Sessão de 06 de junho de 2018) JUROS. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO Não são tributáveis pelo Imposto sobre a Renda da Pessoa Física os juros incidentes sobre o valor recebido a título de indenização por desapropriação fundada em interesse social. (Processo nº 11522.720437/2012-32, Acórdão nº 2201-003.537, Sessão de 16 de março de 2017) DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA INDENIZAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. A desapropriação é ato coativo do Estado, que, na satisfação do interesse público, retira a propriedade de bem integrante do patrimônio do particular, mediante justa e prévia indenização. Nos termos do art. 5º, XXIV da Constituição Federal, o valor recebido tem natureza indenizatória, portanto, não se sujeita a incidência de imposto de renda. (Processo nº 11618.002710/2001-21, Acórdão nº 9101001.461, Câmara Superior, 1ª Turma Sessão de 15 de agosto de 2012) Por fim, observo que o acórdão recorrido, dentre outros fundamentos, explicita que manteve o lançamento pelo fato de a natureza da desapropriação não ter como objeto Reforma Agrária. Não obstante, reportando-me novamente ao RESP 111.6460, julgado em sede de repetitivo de controvérsia, há fixação do entendimento acerca da não incidência do imposto de renda sobre as verbas auferidas a título de indenização oriunda de desapropriação, seja por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, por não representar acréscimo patrimonial. Assim, firmado o entendimento da inexistência de ganho ou acréscimo patrimonial por ocasião do recebimento de justa indenização decorrente de desapropriação, mas, sim, compensação dos prejuízos sofridos pelo contribuinte, não há se falar em incidência de imposto de renda sobre tais verbas, incluídos os juros moratórios e compensatórios. Tendo em vista que o enfrentamento – dialético e crítico - do ponto controvertido da matéria (orientado, inclusive, pela Súmula CARF nº 42), a matéria jurídica se resolveu - Fl. 170DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-010.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.009952/2010-11 ao menos, no meu ponto de vista -, deixo de enfrentar as demais matérias lançadas no recurso. Ante ao exposto, voto em dar provimento ao recurso. Assim, tendo em vista que os valores recebidos possuem origem em indenização por desapropriação que não configura lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado, de modo que os juros incidentes sobre o valor indenizado não são passíveis de tributação, entendo pela improcedência do lançamento fiscal acerca da “Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica”. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de reconhecer a improcedência do lançamento fiscal acerca da “Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica”. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 171DF CARF MF Original

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