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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10689282 #
Numero do processo: 16007.000026/2010-16
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 CRÉDITOS. GASTOS COM COMBUBSTÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com combustíveis (gás GLP, lenha, óleo diesel, palha de arroz e de café, querosene, sebo bovino e serragem), enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, aplicado no âmbito do CARF por força do disposto no 99 do Regimento Interno fixado pela Portaria n.º 1.634/2023. Nega-se o direito a tal crédito quando ausente demonstração probatória nos autos.
Numero da decisão: 9303-015.463
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, apenas no que se refere a combustíveis, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.462, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 16007.000081/2010-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcos Roberto da Silva.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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GASTOS COM COMBUBSTÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com combustíveis (gás GLP, lenha, óleo diesel, palha de arroz e de café, querosene, sebo bovino e serragem), enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, aplicado no âmbito do CARF por força do disposto no 99 do Regimento Interno fixado pela Portaria n.º 1.634/2023. Nega-se o direito a tal crédito quando ausente demonstração probatória nos autos. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, apenas no que se refere a combustíveis, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.462, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 16007.000081/2010-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Fl. 1564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.463 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16007.000026/2010-16 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcos Roberto da Silva. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face de Acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte No recurso especial alegou-se, em síntese: (i) Nulidade do acordão recorrido por cerceamento do direito de defesa. Falta de análise de todas as razões exportas pela contribuinte; (ii) Do direito aos créditos pela adquirente de boa-fé e da necessidade de comprovação do dolo específico pela fiscalização; (iii) Das glosas sobre créditos relativos a produtos que não se enquadrariam no conceito de insumos. O Despacho de Admissibilidade admitiu o recurso especial exclusivamente quanto ao creditamento sobre os custos com materiais de embalagens (abraçadeiras, lacres, fitas adesivas, cola e elástico), materiais auxiliares/produtos químicos (ácido fosfórico e paracético), com combustíveis (gás GLP, lenha, óleo diesel, palha de arroz e de café, querosene, sebo bovino e serragem) e motores elétricos. Alega a Recorrente, em suas razões recursais, que:  no Termo de Descrição dos Fatos, a fiscalização apresentou tabela na qual dividiu os produtos cujos créditos foram glosados em 4 grandes grupos: (i) materiais de embalagem (abraçadeiras, lacres, fitas adesivas, etc.); (ii) materiais auxiliares e produtos químicos (ácidos fosfórico e peracético); (iii) Fl. 1565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.463 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16007.000026/2010-16 3 combustíveis (gás, lenha, óleo diesel, palha de arroz e de café, querosene, sebo bovino, serragem); bem como (iv) motores elétricos;  quanto aos três primeiros grupos (materiais em embalagem, materiais auxiliares e combustíveis), a Col. 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF já decidiu, em caso idêntico ao presente – envolvendo, inclusive, a própria Recorrente, - O aresto recorrido entrou em conflito com diversos precedentes desse Eg. CARF ao manter à glosa relativa aos motores elétricos;  além da reclassificação de créditos decorrentes de aquisição de insumos de fornecedores considerados inidôneos pela Fiscalização, foram glosados, por razões diversas, créditos de PIS/COFINS apropriados pela Recorrente;  parte das demais glosas recaíram sobre créditos relativos a produtos que, segundo a Fiscalização, não se enquadrariam no conceito de insumo, nos moldes previstos no art. 8º, § 4º, da Instrução Normativa RFB n. 404/2004.  todos os produtos a partir dos quais a Recorrente apropriou créditos foram utilizados diretamente na atividade produtiva das mercadorias fabricadas, em conformidade com o que dispõe o art. 3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/20038;  não cabe à Fiscalização restringir o direito da Recorrente quando a norma de regência não impôs restrições;  o CARF já compreendia que a apropriação do crédito deveria se dar em função da pertinência do bem ou do serviço adquirido para a execução das atividades tendentes à produção das receitas da pessoa jurídica (essencialidade do dispêndio) (reproduzido em acórdãos já julgados). Em suas contrarrazões recursais, sustenta a Fazenda Nacional que deve ser indeferida a pretensão da contribuinte no tocante aos custos com materiais de embalagens (abraçadeiras, lacres, fitas adesivas, cola e elástico), materiais auxiliares/produtos químicos (ácido fosfórico e paracético), com combustíveis (gás GLP, lenha, óleo diesel, palha de arroz e de café, querosene, sebo bovino e serragem) e motores elétricos por faltar-lhes essencialidade e relevância para produção e prestação do serviço. É o relatório. Fl. 1566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.463 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16007.000026/2010-16 4 VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial do contribuinte é, restando analisar-se o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade. As matérias admitidas para a análise por este Colegiado restringem-se ao direito a crédito nos dispêndios com: (i) materiais de embalagens (abraçadeiras, lacres, fitas adesivas, cola e elástico); (ii) materiais auxiliares/produtos químicos (ácido fosfórico e paracético); (iii) com combustíveis (gás GLP, lenha, óleo diesel, palha de arroz e de café, querosene, sebo bovino e serragem); e (iv) motores elétricos. O Acórdão recorrido não nos deixa claro em sua ementa os temas submetidos à apreciação deste Colegiado, sendo indispensável a análise da sua ratio decidendi para fins e verificarmos a configuração, ou não, da divergência indispensável ao conhecimento do Recurso Especial. Analisando-o detidamente, verifica-se a impossibilidade de conhecimento do Recurso Especial quanto às matérias (i), (ii) e (iv). Com efeito, a análise do tema relativo aos insumos resumiu-se à seguinte passagem que trago à colação: “A régua de verificação do conceito de insumo deve ser balizado pela essencialidade e relevância daquele produto no processo produtivo ou na prestação de serviço. No caso em tela, não cumpre com esses requisitos os gastos com produtos e serviços de frete, bem como os gastos com combustíveis e lubrificantes anteriormente glosados, conforme demonstração probatória acarretada aos autos.” Fl. 1567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.463 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16007.000026/2010-16 5 Depreende-se do voto condutor, que o Relator a quo entendeu que tais itens cumprem os requisitos da essencialidade e relevância no processo produtivo da Recorrente para fins de enquadramento no conceito de insumo para as contribuições sociais. Entretanto, a negativa do direito ao crédito decorreu da ausência de demonstração probatória nos autos. Desta forma, não há de ser admitido o recurso especial quanto a tais matérias, haja vista não se destinar o mesmo ao revolvimento e reanálise das provas produzidas. Quanto à matéria (iii) combustíveis (gás GLP, lenha, óleo diesel, palha de arroz e de café, querosene, sebo bovino e serragem), embora o laconismo do acórdão recorrido na análise do tema relativo aos insumos, esta foi objeto de expresso prequestionamento por meio dos Embargos de Declaração de fls. 2.064/2.070: Além disso, o v. acórdão restou omisso e obscuro, ao afirmar que os fatos com frete, combustíveis e lubrificantes não atenderiam aos requisitos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, para apropriação de créditos de PIS/COFINS, já que não há qualquer fundamentação que suporte tal conclusão. A teor do art. 489, § 1o, V do CPC, é nula a decisão que “se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”. Ainda no que diz respeito aos combustíveis, o acórdão embargado deixou de se pronunciar sobre a autorização expressa contida no art. 3o, II das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo os quais podem os contribuintes escriturar créditos de PIS/COFINS na aquisição de combustíveis e lubrificantes, desde que sejam utilizados como insumos na fabricação de bens e produtos destinados à venda e independentemente de terem ação direta sobre o produto. Ademais, o acórdão foi igualmente omisso em relação à Resposta à Consulta formulada pela Embargante, segundo a qual a aquisição de combustíveis e lubrificantes dá direito ao crédito: “7. Do exposto na inicial, depreende-se que o que se pretende estabelecer é o conceito de matéria-prima e de produto intermediário para fins de Fl. 1568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.463 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16007.000026/2010-16 6 aplicação da suspensão constante no art. 40 da Lei no 10.865, de 2004, de forma a determinar se o combustível a que se refere a consulente, destinado a utilização em suas caldeiras, faria jus a esse tratamento. Essa dúvida parece ainda mais justificável em face do que dispõem os artigos acima transcritos das Leis ns. 10.637, de 2002, e 10833, de 2003, ao estabelecerem a possibilidade de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins relativamente a insumos de produção, entre os quais incluíram os combustíveis e lubrificantes. (...) 9. Cristalino é o entendimento, não restando dúvida de que a menção específica de que os combustíveis e lubrificantes consumidos no processo industrial geram direito à apuração de créditos não-cumulativos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, isto independe da questão da ação direta sobre o produto em fabricação, porque possuem determinação específica que decorre do disposto em Lei. (...) 15. Entretanto, não sendo adquiridos com suspensão, esses mesmos combustíveis geram direito a crédito das contribuições pelo regime de apuração não cumulativo por força do inciso II do § 2º do art. 3º das Leis no 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. (...).” (Solução de Consulta no 177 – SRRF/8a RF/Disit, Processo no 13866.000325/2005-77 – doc.11 anexo à Manifestação de Inconformidade – destacamos). Portanto, requer-se ao acolhimento dos presentes embargos de declaração, com o saneamento das referidas omissões e concessão dos créditos também quanto aos combustíveis glosados pela Fiscalização. Com estes fundamentos, conheço parcialmente do recurso especial interposto pela Contribuinte apenas quanto à matéria combustíveis. Do mérito No mérito, quanto à matéria conhecida - do direito a crédito dos combustíveis (gás GLP, lenha, óleo diesel, palha de arroz e de café, querosene, sebo bovino e serragem) -, sorte não assiste à Recorrente. Fl. 1569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.463 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16007.000026/2010-16 7 Embora tenha ela laborado no sentido de esclarecer, ao longo do procedimento de fiscalização, que os combustíveis são utilizados diretamente em seu processo produtivo na geração de energia elétrica e térmica (vapor), energia essa, utilizada em suas máquinas e caldeiras para a produção de café solúvel e derivados, tal esforço não obteve êxito no sentido de desconstruir as apurações da fiscalização, sendo certo que a negativa do direto ao crédito decorreu da ausência de provas. Com efeito, in casu não restou demonstrado o enquadramento de tais produtos no conceito de insumo, ou seja, se eles são, ou não, essenciais para o desenvolvimento da atividade da recorrente, sem os quais não haveria viabilidade para sua produção. Um vez ausente a comprovação da essencialidade e relevância dos combustíveis para o processo produtivo da recorrente, há de ser negado provimento ao Recurso Especial da contribuinte neste tópico. Pelo exposto voto por conhecer em parte do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, apenas no que se refere a combustíveis, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer em parte do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, apenas no que se refere a combustíveis, e, no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Fl. 1570DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10692490 #
Numero do processo: 15588.720283/2020-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014, 2015 ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 CTN. VEDAÇÃO. MESMA OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANOS-CALENDÁRIOS POSTERIORES. INEXISTÊNCIA. O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes fatos geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária. Assim, tal dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar um auto de infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para os anos-calendários subsequentes, utilizar outro fundamento para uma nova autuação. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE. Comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015 OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO SIMULADA DE SUBSIDIÁRIA SITUADA EM PARAÍSO FISCAL. PROVAS INDICIÁRIAS. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DA SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. SIMULAÇÃO. Apresentado extenso acervo de provas indiciárias pela autoridade fiscal no sentido da interposição simuladas de subsidiária da contribuinte que realizou diretamente operações de importação, e não sendo apresentadas pelo contribuinte provas que atestem a efetiva participação da subsidiária nas referidas operações, conclui-se pela existência de simulação. IMPORTAÇÕES DIRETAS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS RELACIONADAS. SIMULAÇÃO. MAJORAÇÃO INDEVIDA DE CUSTOS. AUMENTO INDEVIDO DE DESPESAS COM VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS. GLOSA. Comprovada a simulação da existência de operações de importação envolvendo pessoas jurídicas relacionadas, quando as efetivas operações se referem a importações realizadas diretamente pela autuada, procedente a constatação da majoração indevida de custos e do aumento indevido de despesas com variações cambiais, devendo ser mantida a glosa de tais dispêndios decorrentes da simulação. CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Ao lançamento reflexo relativo à CSLL, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal.
Numero da decisão: 1302-007.261
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, quanto ao mérito, (i) por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso de ofício em relação ao reconhecimento da existência de simulação, e a inocorrência de decadência; (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de ofício em relação ao aumento indevido de custos, para restabelecer, parcialmente, a exigência fiscal, deixando de restabelecer a parcela referente a diferenças decorrentes da comparação entre custos FOB e CFR, vencida a conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, que votou pelo restabelecimento integral de tal parcela do lançamento; e (iii) por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso de ofício, para restabelecer integralmente a exigência fiscal em relação ao aumento indevido de despesas com variações cambiais, vencidos os conselheiros Henrique Nimer Chamas, Miriam Costa Faccin e Natália Uchôa Brandão, que votaram por negar provimento ao recurso de ofício quanto a tal matéria. Acordam por fim, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que haja decisão em relação às matérias não apreciadas no julgamento anterior. Conforme art. 110, §5º, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 2023, a Conselheira Miriam Costa Faccin e o Conselheiro Luís Ângelo Carneiro Baptista (substituto) não votaram em relação à preliminar de nulidade suscitada, à existência de simulação, à inocorrência de decadência, e à exigência fiscal relativa ao aumento indevido de custos, pois as matérias já foram votadas, respectivamente, pela Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e pelo Conselheiro Marcelo Oliveira. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Izaguirre da Silva, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente o conselheiro Alberto Pinto Souza Junior.
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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camara_s : Terceira Câmara

ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014, 2015 ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 CTN. VEDAÇÃO. MESMA OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANOS-CALENDÁRIOS POSTERIORES. INEXISTÊNCIA. O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes fatos geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária. Assim, tal dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar um auto de infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para os anos-calendários subsequentes, utilizar outro fundamento para uma nova autuação. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE. Comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015 OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO SIMULADA DE SUBSIDIÁRIA SITUADA EM PARAÍSO FISCAL. PROVAS INDICIÁRIAS. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DA SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. SIMULAÇÃO. Apresentado extenso acervo de provas indiciárias pela autoridade fiscal no sentido da interposição simuladas de subsidiária da contribuinte que realizou diretamente operações de importação, e não sendo apresentadas pelo contribuinte provas que atestem a efetiva participação da subsidiária nas referidas operações, conclui-se pela existência de simulação. IMPORTAÇÕES DIRETAS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS RELACIONADAS. SIMULAÇÃO. MAJORAÇÃO INDEVIDA DE CUSTOS. AUMENTO INDEVIDO DE DESPESAS COM VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS. GLOSA. Comprovada a simulação da existência de operações de importação envolvendo pessoas jurídicas relacionadas, quando as efetivas operações se referem a importações realizadas diretamente pela autuada, procedente a constatação da majoração indevida de custos e do aumento indevido de despesas com variações cambiais, devendo ser mantida a glosa de tais dispêndios decorrentes da simulação. CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Ao lançamento reflexo relativo à CSLL, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, quanto ao mérito, (i) por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso de ofício em relação ao reconhecimento da existência de simulação, e a inocorrência de decadência; (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de ofício em relação ao aumento indevido de custos, para restabelecer, parcialmente, a exigência fiscal, deixando de restabelecer a parcela referente a diferenças decorrentes da comparação entre custos FOB e CFR, vencida a conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, que votou pelo restabelecimento integral de tal parcela do lançamento; e (iii) por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso de ofício, para restabelecer integralmente a exigência fiscal em relação ao aumento indevido de despesas com variações cambiais, vencidos os conselheiros Henrique Nimer Chamas, Miriam Costa Faccin e Natália Uchôa Brandão, que votaram por negar provimento ao recurso de ofício quanto a tal matéria. Acordam por fim, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que haja decisão em relação às matérias não apreciadas no julgamento anterior. Conforme art. 110, §5º, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 2023, a Conselheira Miriam Costa Faccin e o Conselheiro Luís Ângelo Carneiro Baptista (substituto) não votaram em relação à preliminar de nulidade suscitada, à existência de simulação, à inocorrência de decadência, e à exigência fiscal relativa ao aumento indevido de custos, pois as matérias já foram votadas, respectivamente, pela Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e pelo Conselheiro Marcelo Oliveira. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Izaguirre da Silva, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente o conselheiro Alberto Pinto Souza Junior.

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ART. 146 CTN. VEDAÇÃO. MESMA OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANOS-CALENDÁRIOS POSTERIORES. INEXISTÊNCIA. O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes fatos geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária. Assim, tal dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar um auto de infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para os anos-calendários subsequentes, utilizar outro fundamento para uma nova autuação. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE. Comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015 OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO SIMULADA DE SUBSIDIÁRIA SITUADA EM PARAÍSO FISCAL. PROVAS INDICIÁRIAS. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DA SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. SIMULAÇÃO. Apresentado extenso acervo de provas indiciárias pela autoridade fiscal no sentido da interposição simuladas de subsidiária da contribuinte que realizou diretamente operações de importação, e não sendo apresentadas pelo contribuinte provas que atestem a efetiva participação da subsidiária nas referidas operações, conclui-se pela existência de simulação. Fl. 21445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 2 IMPORTAÇÕES DIRETAS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS RELACIONADAS. SIMULAÇÃO. MAJORAÇÃO INDEVIDA DE CUSTOS. AUMENTO INDEVIDO DE DESPESAS COM VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS. GLOSA. Comprovada a simulação da existência de operações de importação envolvendo pessoas jurídicas relacionadas, quando as efetivas operações se referem a importações realizadas diretamente pela autuada, procedente a constatação da majoração indevida de custos e do aumento indevido de despesas com variações cambiais, devendo ser mantida a glosa de tais dispêndios decorrentes da simulação. CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Ao lançamento reflexo relativo à CSLL, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, quanto ao mérito, (i) por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso de ofício em relação ao reconhecimento da existência de simulação, e a inocorrência de decadência; (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de ofício em relação ao aumento indevido de custos, para restabelecer, parcialmente, a exigência fiscal, deixando de restabelecer a parcela referente a diferenças decorrentes da comparação entre custos FOB e CFR, vencida a conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, que votou pelo restabelecimento integral de tal parcela do lançamento; e (iii) por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso de ofício, para restabelecer integralmente a exigência fiscal em relação ao aumento indevido de despesas com variações cambiais, vencidos os conselheiros Henrique Nimer Chamas, Miriam Costa Faccin e Natália Uchôa Brandão, que votaram por negar provimento ao recurso de ofício quanto a tal matéria. Acordam por fim, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que haja decisão em relação às matérias não apreciadas no julgamento anterior. Conforme art. 110, §5º, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 2023, a Conselheira Miriam Costa Faccin e o Conselheiro Luís Ângelo Carneiro Baptista (substituto) não votaram em relação à preliminar de nulidade suscitada, à existência de simulação, à inocorrência de decadência, e à exigência fiscal relativa ao aumento indevido de custos, pois as matérias já foram votadas, respectivamente, pela Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e pelo Conselheiro Marcelo Oliveira. Fl. 21446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 3 Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Izaguirre da Silva, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente o conselheiro Alberto Pinto Souza Junior. RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Ofício interposto em relação ao Acórdão nº 108-022.191 (fls. 21.197/21.339), por meio do qual a 4ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 julgou procedentes as Impugnações apresentadas pelo contribuinte acima identificado e demais responsáveis tributários solidários. O presente processo se originou de Autos de Infração lavrados para exigência de valores a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), em relação aos anos-calendários de 2014 e 2015 (fls. 2/35). A autuação se baseou em duas infrações fiscais, conforme excertos a seguir: CUSTO DOS BENS VENDIDOS E/OU SERVIÇOS PRESTADOS INFRAÇÃO: SUPERAVALIAÇÃO DE COMPRAS ORIUNDA DA IMPORTAÇÃO SIMULADA REALIZADA JUNTO A BRASKEM INC., SUBSIDIÁRIA INTEGRAL SITUADA NO PARAÍSO FISCAL DAS ILHAS CAYMAN Majoração indevida de custos consubstanciada através de operações de importação de insumos envolvendo de fato a Braskem S.A e produtores e tradings, mas intermediada, fictamente, pela Braskem Inc., subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman, apurada conforme Termo de Verificação Fiscal nº 0003 em anexo, parte integrante e indissociável do presente Auto de Infração. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2014 225.490.086,69 150,00 31/12/2015 34.648.268,58 150,00 [...] EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL INFRAÇÃO: EXCLUSÕES INDEVIDAS RELATIVAS A VARIAÇÃO CAMBIAL INTRAGRUPO ORIUNDAS DE OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO SIMULADAS REALIZADAS JUNTO A BRASKEM INC., SUBSIDIÁRIA INTEGRAL SEDIADA NAS ILHAS CAYMAN Valor excluído indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do Lucro Real, relativo a dedução com variação cambial ilícita oriunda de operações de importação nulas, pois simuladas, envolvendo de fato a Braskem S.A e os Fl. 21447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 4 produtores e tradings, mas fictamente intermediadas pela Braskem Inc., subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman, conforme Termo de Verificação Fiscal nº 0003 em anexo, parte integrante e indissociável do presente Auto de Infração. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2015 645.445.299,88 150,00 Conforme descrição contida no Termo de Verificação Fiscal de fls. 36/197, é a seguinte, em síntese, a acusação fiscal: 2.1. DAS RAZÕES SINTÉTICAS PARA LAVRATURA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. Abaixo, demonstrar-se-á, sinteticamente, as razões que motivaram essa Auditoria a lavratura dos autos de infração, versando sobre os tributos IRPJ e CSLL, no período de 2014 e 2015, no contexto da intermediação simulada envolvendo a Braskem Incorporated Limited, doravante também denominada de Braskem Inc., nas operações de importação de insumos realizadas pela Braskem S.A junto a produtores e tradings, cuja consequência foi o redirecionamento de recursos ao paraíso fiscal das Ilhas Cayman, além do registro indevido de custos dos produtos vendidos, bem como da elevação das despesas com variação cambial que reduziram substancialmente a carga tributária na controladora brasileira. 2.1.1. DA ELEVAÇÃO INDEVIDA DOS CUSTOS DOS PRODUTOS VENDIDOS E DEDUÇÃO ILEGÍTIMA COM VARIAÇÃO CAMBIAL REGISTRADOS NO BRASIL, EM FACE DA INTERMEDIAÇÃO SIMULADA ENVOLVENDO A BRASKEM INC. NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO EFETIVADAS PELA BRASKEM S.A JUNTO A PRODUTORES E TRADINGS, NO PERÍODO DE 2014 E 2015. A Braskem S.A, no período em estudo, utilizava a nafta como principal insumo no processo produtivo que desenvolvia. Segundo informações da referida empresa, a maior parte dessa matéria-prima era adquirida no Brasil e, em menor escala, ao redor do mundo, especialmente de produtores situados na América do Sul (PDVSA) e norte da África (Sonatrach). A aquisição externa do citado insumo foi realizada, majoritariamente, com a interposição de duas ou mais tradings no processo, sendo que pelo menos uma delas era ligada a grandes bancos internacionais 1 , além de outra, sua subsidiária integral (Braskem Incorporated Limited ou Braskem Inc.), localizada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, conforme se observa nos diagramas abaixo: Fl. 21448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 5 Nestas operações, apesar do fluxo formal de documentos evidenciar a intermediação de pelo menos duas tradings, as mercadorias eram transportadas diretamente do produtor para a Braskem S.A. Após análise de Invoices e conhecimentos de embarque correlatos, referentes aos modelos acima descritos, verificou-se que a trading ligada a banco internacional, em tese, terceira independente , adquiria formalmente a mercadoria, além da obrigação de pagar ao produtor em um prazo de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias após o embarque. Posteriormente, as mercadorias eram revendidas a Braskem Inc. com baixa margem de lucro (cerca de 2%, na média) e prazo estendido de 360 dias para recebimento (operação similar a um empréstimo financeiro). Ato contínuo, a Braskem Inc. emitia novas Invoices em favor da Braskem S.A com elevada margem de lucro (cerca de 11,3% na média) e mesmo prazo, ou de um dia menos, para recebimento que lhe fora ofertado na etapa anterior das operações, consoante diagrama descritivo abaixo: [...] No entanto, apesar do prazo intragrupo estendido para liquidação das operações comerciais (359 dias após o embarque dos produtos, em média), a Braskem S.A não cumpria com a obrigação de pagar no momento determinado pelas Invoices. Esse atraso deliberado na liquidação das operações, aliado a ausência de penalidades pela demora no pagamento, bem como pela falta de proteção cambial nas transações comerciais, entre outros fatores, fez surgir uma enorme despesa com variação cambial, sem contrapartida na controlada, aqui considerada indevida. Ademais, também foi possível observar um conjunto menor de operações de comércio internacional em que a Braskem Inc. estava diretamente ligada aos produtores, consoante diagrama abaixo: Fl. 21449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 6 Nestas transações, envolvendo a Braskem S.A e a Braskem Inc., também foram observados atrasos na liquidação financeira, cuja consequência foi a redução sensível do lucro tributável brasileiro através da geração de elevada despesa com variação cambial, aqui considerada indevida. Outrossim, pode-se constatar que além da diminuição do resultado da Braskem S.A, por meio do registro de despesas com variação cambial, em face da intermediação realizada pela Braskem Inc., também foi possível a identificação da elevação nos custos dos produtos vendidos aqui no Brasil no montante aproximado de R$ 473.000.000,00 (quatrocentos e setenta e três milhões de reais), referentes ao período compreendido entre os anos de 2013 a 2016, consoante demonstrativo abaixo: Entretanto, ao analisar a substância das operações de importação efetivadas pela Braskem S.A em detrimento a forma com que foram apresentadas ao mercado, inclusive ao fisco, concluiu-se que a intermediação envolvendo a Braskem Inc. de fato não ocorreu, mormente ter havido simulação nas transações realizadas visando ao aumento dos custos dos produtos vendidos registrados pela controladora brasileira. Aprofundando um pouco mais os trabalhos fiscais, pode-se constatar que, além do aumento dos custos acima mencionados, a intermediação simulada da Braskem Inc. nas referidas operações de importação de nafta e outros insumos realizadas pela Braskem S.A gerou uma enorme dedução com variação cambial aqui no Brasil, sem contrapartida no exterior, no montante aproximado de R$ 646.000.000,00 (seiscentos e quarenta e seis milhões de reais), consubstanciada através de exclusão na Parte “A” do LALUR, no período de 2015. Considerando esta abordagem preliminar é possível estabelecer as seguintes razões para a determinação do ilícito e consequente lavratura dos autos de infração, no biênio 2014 e 2015: a) Invoices emitidas pela Braskem Inc. (subsidiária sediada nas Ilhas Cayman) no Brasil por funcionários vinculados a Braskem S.A; b) Contratos de Compra e Venda de nafta celebrados formalmente entre Braskem Inc. e Produtores indicavam funcionários da Braskem S.A, como se da subsidiária fossem, fato que consolidou o entendimento da Auditoria que a controlada não participou efetivamente das transações comerciais; Fl. 21450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 7 c) Pagamento intragrupo pela aquisição dos insumos acima mencionados realizado após longo lapso temporal, sem quaisquer penalidades, e, invariavelmente, com apreciação da taxa de câmbio estrangeira, em detrimento às datas previstas nas faturas/Invoices, envolvendo Braskem S.A e Braskem Inc.; d) Ausência de funcionários na Braskem Inc.; e) Ausência de qualquer estrutura física da Braskem Inc. que propiciasse a negociação de compra e venda de nafta e outros insumos; e1) Ausência de comprovação da negociação efetuada pela Braskem Inc. (e- mails trocados, correspondências enviadas/recebidas) na compra da nafta e outros insumos junto aos produtores e tradings, bem como na venda em favor da Braskem S.A; f) Ausência de Contrato de Compra e Venda de nafta e outros insumos envolvendo Braskem Inc. e Braskem S.A; g) Falta de instrumentos de proteção financeira nas aquisições de nafta e outros insumos envolvendo Braskem Inc. e Braskem S.A, cuja consequência foi uma elevação brutal das despesas com variação cambial na controladora brasileira; Diante do que fora brevemente exposto, demonstrar-se-á, no curso do presente arrazoado, que os negócios jurídicos simulados, consubstanciados na intermediação inexistente da Braskem Inc. nas operações de importação efetivadas pela Braskem S.A, no período de 2013 a 2015, foram considerados nulos, restando verdadeiras as transações ocorridas de fato entre a controladora no Brasil e os produtores e tradings ao redor do mundo. [...] 3.4.4.3. DO RELATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO DA BRASKEM S.A, PARTE DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS PUBLICADAS, E A AUSÊNCIA DE MENÇÃO A EXISTÊNCIA DA BRASKEM INC., NO PERÍODO DE 2013 A 2015. A Braskem S.A é uma empresa integrante do Grupo Odebrecht com atuação no mercado de resinas termoplásticas. Segundo informações obtidas, à fl. 04, do Relatório da Administração, referente ao ano-calendário 2013, a Braskem S.A tinha como pauta prioritária a redução do custo da matéria-prima (principal delas é a nafta), consoante excerto abaixo: [...] A escolha pela inserção da Braskem Inc., sua subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman, nas operações de importação de cerca de 30% (trinta por cento) da nafta consumida no processo produtivo, fez com que a Braskem S.A, diferentemente do que anunciou seus administradores, elevasse sobremaneira os custos dos produtos vendidos (aproximadamente R$ 473.000.000,00, na amostra documental analisada), no triênio 2013 a 2016. Fl. 21451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 8 No entanto, de maneira conflitante, os próprios administradores da Braskem S.A, à fl. 07, do referido relatório, afirmaram que os 30% (trinta por cento) da nafta restante era importada diretamente de países do norte da África, da Argentina e da Venezuela, consoante excerto: [...] Registra-se que foram encontradas afirmações compatíveis com a compra direta da nafta restante pela Braskem S.A junto a produtores do norte da África e América do Sul, nos relatórios de administração referentes ao período de 2014 e 2015, em completo desalinho as Invoices apresentadas a esta Auditoria (aquisição de nafta da Braskem S.A junto a Braskem Inc.). Curioso observar, como um lapso, que a própria administração da Braskem S.A não cita no relatório a existência da subsidiária integral, Braskem Inc., responsável formal pela aquisição de parte considerável da nafta oriunda do exterior, no triênio 2013 a 2015. Aduz-se que, por se tratar de mero refaturamento, a administração da Braskem S.A sequer mencionou a interposição simulada da Braskem Inc. nas operações de importação efetivamente pela companhia brasileira. [...] Contextualizada a premissa da ocorrência de lucros no exterior, bem como procurando a essência ou substância das operações realizadas pelo Grupo Odebrecht, em detrimento à forma evidenciada a terceiros, incluído aí o Fisco Federal, além da crença de que são necessários recursos humanos, materiais e físicos para intermediação nas importações efetivadas pela Braskem S.A, intimou- se a controladora brasileira, por meio do Termo de Início do Procedimento Fiscal (20/12/18), a apresentar as Atas de Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária, de Reunião de Diretoria, Conselho de Administração e Conselho Fiscal, desde a constituição da subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman. [...] Ora, é ilógico supor que uma sociedade que intermedeia bilhões de dólares em operações de comércio internacional, envolvendo boa parte do globo terrestre, com ocorrência de expressivo lucro bruto, não tenha realizado reuniões ou assembleias para tomada de decisão e análise do negócio em si. A única explicação plausível para a ausência de assembleias e reuniões com vistas à tomada de decisões na Braskem Inc. repise-se, em um negócio bilionário, é que todas as diretrizes são planejadas e executadas pela Braskem S.A, efetiva importadora dos insumos junto aos produtores e tradings, sendo certo que a subsidiária integral em epígrafe atuava com único interesse em propiciar, de forma fraudulenta e simulada, possibilidades de redução da carga tributária no Brasil. Fl. 21452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 9 Por essa razão, entre tantas outras elencadas no presente arrazoado, concluiu-se que de fato não houve a intermediação da Braskem Inc. nas operações de importação realizadas pela Braskem S.A, da forma como fora alardeada pelo Grupo. [...] 4. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO PELA PRÁTICA DE NEGÓCIOS FRAUDULENTOS, POIS SIMULADOS, NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS ENVOLVENDO BRASKEM S.A, BRASKEM INC., PRODUTORES E TRADINGS, E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO FATO GERADOR DOS TRIBUTOS IRPJ E CSLL, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. No triênio de 2013 a 2015, a Braskem S.A apurou seu resultado fundamentado no lucro real anual realizando pagamentos de estimativas mensais calculadas com base em balanços de redução/suspensão. Este rédito é composto por contas representadas por receitas, despesas e custos, cujo confronto ajustado concebe o fato gerador do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido no Brasil. As condutas supracitadas do contribuinte aparentaram conferir direitos a pessoas diversas daquelas que de fato os possuíam, além de objetivar impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, bem como a exclusão ou modificação de suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou mesmo a evitar o seu pagamento, conforme descrição abaixo. [...] Do todo acima exposto, não restam dúvidas a esta Auditoria que a multa de ofício deve ser duplicada, de acordo com o artigo nº 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96, com nova redação dada pelo artigo 14, da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, mormente ter havido Sonegação, Fraude e Conluio, conseguidas por meio de operações de comércio internacional simuladas, razão pela qual desloca-se o prazo da decadência ante o disposto no artigo 150, IV, do CTN. [...] 5. DA RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DOS ADMINISTRADORES DA BRASKEM S.A PELA PRÁTICA CONTINUADA DE CONDUTA FRAUDULENTA, POR MEIO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS INTRAGRUPO SIMULADOS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. Conforme relatado no item anterior e em todo trabalho fiscal, não restaram dúvidas da ocorrência de Simulação, Fraude, Sonegação e Conluio, praticadas pela Braskem S.A e Braskem Inc., no âmbito das operações intragrupo de importação de insumos, no triênio de 2013 a 2015. A conduta dolosa se materializou na intermediação ficta da Braskem Inc. nas operações de fato realizadas pela Braskem S.A junto a produtores e tradings, cuja Fl. 21453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 10 consequência inicial foi a transferência de recursos brasileiros para as Ilhas Cayman. [...] Tal conduta, possibilitada pela simulação dos negócios jurídicos, escancarou o desejo de alterar as características da situação fática e, por conseguinte, do fato gerador, visando unicamente a redução da carga tributária da Braskem S.A, como dito alhures. Uma vez demonstrada que a conduta fraudulenta a lei, pois simulada, foi intencional, impõe-se a qualificação da multa e, consequentemente, a responsabilização pessoal dos administradores da Braskem S.A, a teor do inciso III, do artigo 135, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), que assim dispõe sobre a questão: [...] Em face da consolidação da ocorrência da Simulação, Sonegação, Fraude e Conluio perpetrados pelos partícipes das operações de importação não realizadas de fato, sabidamente ilícitas, bem como da responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, restou a essa Auditoria identificar quais agentes, com poder de gestão no negócio, infringiram intencionalmente o ordenamento jurídico, consoante relato que se segue. [...] Procurando identificar os administradores com poder de mando na Braskem Inc. e na Braskem S.A que interagiram para a consecução dos negócios comerciais simulados, sobretudo porque o ilícito se originou de decisões para fraudar, utilizou-se o critério da concomitância na administração de ambas as sociedades para a evidenciação dos responsáveis pessoais, a teor do artigo 135, inciso III, do CTN. Em razão dessa sistemática, bem como dos documentos apresentados no curso do procedimento fiscal, concluiu-se que os Srs. Carlos José Fadigas de Souza, na condição de Diretor-Presidente, responsável pela condução dos demais diretores, Rui Chammas, Marcelo de Oliveira Cerqueira, Marcela Aparecida Drehmer Andrade, Mario Augusto da Silva, Mauricio Roberto de Carvalho Ferro e Gustavo Sampaio Valverde, todos gestores da Braskem S.A e membros do Conselho de Administração da Braskem Inc., com poder de mando em ambas as sociedades, foram responsabilizados pessoalmente pelo crédito tributário ora constituído. Por fim, diante das infrações apontadas no presente processo, e outras autuações sofridas pela Braskem S.A, intimou-se a contribuinte a “corrigir as informações constantes da Parte “B” do LALUR e LACS respectivos, para que evidenciem corretamente os saldos de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa de CSLL a compensar em exercícios subsequentes após o resultado da presente auditoria fiscal”. Fl. 21454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 11 A pessoa jurídica autuada e os responsáveis tributários foram cientificados do lançamento e apresentaram Impugnações. A Braskem S.A, por meio da Impugnação de fls. 14.604/14.708, suscitou, preliminarmente, a nulidade do lançamento por vício de competência dos agentes fiscais, na medida em que a autuação decorreria do terceiro exame do mesmo período, e teria sido realizado sem autorização do Superintendente, Delegado ou Inspetor da Receita Federal. Arguiu, ainda, a decadência do direito de se constituir o crédito tributário relativo aos anos-calendários de 2014. Quanto ao mérito, a Impugnante apresentou diversos fundamentos que demonstraria o papel essencial da Braskem Inc., nas operações por ela realizadas, e a dedutibilidade das variações cambiais passivas por ela incorridas, além de refutar cada um dos argumentos apontados pela autoridade fiscal para embasar a sua acusação. Apontou, ainda, inconsistência do lançamento com autuações anteriores, controladas nos processos administrativos nº 13502.722.223/2017-79 e nº 15588-720.123/2020-36. Por fim, sustentou ser indevida a qualificação da multa de ofício, uma vez que inexistente simulação; e, subsidiariamente, pugnou pelo direito à compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL; pela consideração do resultado da Braskem Inc. como seu próprio resultado; e apontou incorreção na aplicação dos juros de mora, que, também, não deveriam incidir sobre a multa de ofício. Os responsáveis Mario Augusto da Silva, Marcelo de Oliveira Cerqueira, Carlos José Fadigas de Souza Filho, Gustavo Sampaio Valverde, Marcela Aparecida Drehmer Andrade, Mauricio Roberto de Carvalho Ferro e Rui Chammas apresentaram Impugnações de teor similar (fls. 16.029/21.179), por meio das quais defenderam a necessidade de que fosse “devidamente demonstrado pelos auditores fiscais que o administrador tivesse pessoalmente agido, durante sua gestão, com excesso de poderes, infração à Lei ou estatutos”, assim haveria vício de motivação, ausência de individualização das condutas e desatendimento aos pressupostos do art. 135, inciso III, do CTN. Além disso, os responsáveis Carlos José Fadigas de Souza Filho, Marcela Aparecida Drehmer Andrade, Mauricio Roberto de Carvalho Ferro e Rui Chammas argumentaram que não seriam administradores da pessoa jurídica autuada no período a que se refere o lançamento de ofício. Na decisão de primeira instância (fls. 21.197/21.339), apontou-se, inicialmente, que a arguição de decadência não seria questão preliminar, já que o dispositivo aplicável à contagem do prazo decadencial dependeria da análise de mérito acerca da existência de simulação. Rejeitou-se, ainda, a preliminar de nulidade do lançamento, pois a autoridade fiscal seria competente e “a alegação de que a autuação referente a 2014 teria resultado de um terceiro exame do mesmo período não foi provada”. Em relação ao mérito, (i) reconheceu-se a validade e vantagem da existência de uma offshore para a pessoa jurídica autuada; Fl. 21455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 12 (ii) considerou-se comprovada a efetiva atuação da Braskem Inc., no comércio internacional, inclusive em negociações com empresas não vinculadas; (iii) validou-se o seu funcionamento sem empregados, apenas por meio de prepostos não residentes nas Ilhas Cayman; (iv) concluiu-se pela irrelevância do fato de a Braskem Inc. não possuir infraestrutura física e de a autuada ter sido garantidora nos “nos contratos de fornecimento de nafta firmados entre a INC e os produtores”; (v) entende-se presente contradição entre os argumentos utilizados na autuação tratada no presente processo e aquelas de que cuidam os processos administrativos nº 13502.722.223/2017-79 e nº 15588- 720.123/2020-36; (vi) apontou-se que, no lançamento de ofício “a diminuição do custo do interessado não foi acompanhada pela redução proporcional no lucro disponibilizado pela INC.”. A acusação de simulação foi considerada insustentável, devido aos seguintes fatos: 1 - as importações existiram e foram pagas; 2 - nada impede, mesmo no Brasil, que uma empresa opere sem empregados; 3 - nada impede, nas Ilhas Cayman, que uma empresa tenha como endereço uma caixa postal; 4 - o preço praticado pelo interessado em uma transação comercial com uma empresa vinculada, como a INC, deve, necessariamente, ser submetido aos ajustes de “Preços de Transferência” (Tributação em Bases Universais - TBU), sendo certo que tais regras vigoram no Brasil desde a MP nº 478, de 2009; 5 - a RFB aceitou como idônea a documentação da INC, nas importações; 6 - a INC não é uma empresa nova, pois foi criada em 1988, estando sob controle do interessado desde 2005 (conforme o TVF, às fls. 125 e 126), de modo que tampouco é uma empresa “de prateleira”; 7 - não há motivo visível para simular. Diante disso, acolheu-se a alegação de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2014. Ainda assim, apontou-se que a glosa de custos naquele período deveria ser cancelada, posto que inexistente prova robusta de fraude que afastasse a aplicação das regras de Preço de Transferência. Finalmente, exonerou-se a glosa das exclusões de variações cambiais passivas referente ao ano-calendário de 2015, na medida em que ausente prova de simulação e de interposição fraudulenta de pessoa jurídica; e devido à inexistência de ilegalidade quanto à adoção do regime de caixa para apropriação da variação cambial. Fl. 21456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 13 O Acórdão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014, 2015 NULIDADE. AGENTE INCOMPETENTE. INOCORRÊNCIA. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil é o agente competente para lavrar autos de infração, como ocorreu neste caso. Preliminar indeferida. NULIDADE. TERCEIRO EXAME DO A-C 2014. INOCORRÊNCIA. A emissão de três MPF para o mesmo período não prova que este foi, de fato, objeto de três fiscalizações. A alegação de que a autuação referente a 2014 teria resultado de um terceiro exame do mesmo período não foi provada. Preliminar indeferida. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015 SIMULAÇÃO. INTERMEDIAÇÃO DE IMPORTAÇÕES POR MEIO DE CONTROLADA INTEGRAL SEDIADA EM PARAÍSO FISCAL. INOCORRÊNCIA. Não há simulação quando resta provado que as importações existiram, foram pagas, e passaram regularmente pela Alfândega. Nada impede uma empresa de operar sem empregados, e, nas Ilhas Cayman, uma empresa pode ter uma caixa postal como endereço. DECADÊNCIA. A-C 2014. ART. 150, § 4º, DO CTN. No mérito, não foi provada a acusação de simulação, de modo que a contagem do prazo decadencial se inicia na data do fato gerador, razão pela qual os fatos geradores do ano-calendário de 2014 já não podiam mais ser objeto de lançamento em 28/12/2020, data da autuação. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. Afastada a exigência, não há que se falar em responsabilidade tributária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2015 GLOSA. VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS. EXCLUSÕES. A adoção do regime de caixa para apropriação da variação cambial passiva tem amparo legal e as datas dos pagamentos podem ser as mais convenientes para o sujeito passivo, razão pela qual deve ser exonerada a tributação decorrente da glosa dessas exclusões. AUTO REFLEXO. CSLL. O decidido quanto ao IRPJ aplica-se à tributação dele decorrente. Fl. 21457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 14 Por conta da exoneração do crédito tributário, foi interposto Recurso de Ofício ao CARF. Às fls. 21.358/21.441, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou Razões ao Recurso de Ofício, sustentando a existência de simulação, o aumento de custos por meio da variação cambial, a manutenção da multa de ofício qualificada e da atribuição de responsabilidade dos administradores, com base no art. 135, inciso III, do CTN. O processo foi, originalmente, distribuído por sorteio à Conselheira Viviani Aparecida Bacchimi, sendo que, em decorrência da sua dispensa do mandato, houve nova redistribuição por sorteio a este Relator. É o Relatório. VOTO Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator 1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Como relatado, em face da exoneração de crédito pelo acórdão recorrido, foi interposto Recurso de Ofício pelo colegiado a quo, conforme previsão do art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão: I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) O montante exonerado a título de tributo e encargos de multa importa em R$ 769.686.106,80, de modo que superior ao limite fixado pelo Ministro da Fazenda, por meio da Portaria nº 2, de 17 de janeiro de 2023 (créditos de tributos e encargos de multa superior a R$ 15.000.000,00), de aplicação neste caso por força da Súmula CARF CARF nº 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância". Deste modo, deve ser conhecido o referido Recurso. 2 DAS PREMISSAS PARA A ANÁLISE DO RECURSO Conforme relatado, a acusação fiscal se refere à simulação da participação da Braskem Inc. em operações de importação realizadas diretamente pela pessoa jurídica autuada. A autoridade fiscal elencou uma série de provas indiciárias que, analisadas conjuntamente, levariam à comprovação da simulação praticada pela Braskem S.A. Neste sentido, torna-se relevante uma Fl. 21458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 15 breve introdução acerca do valor probatório do referido tipo de provas, que servirá como premissa para a análise que se seguirá. A respeito do tema, Maria Rita Ferragut destaca a relevância e força probatória das provas indiciárias, deixando explícita a equiparação do seu valor em relação à prova direta: Como já tivemos oportunidade de afirmar em trabalho de nossa autoria, a prova indiciária é prova indireta que visa a demonstrar, a partir da comprovação da ocorrência de fatos secundários, indiciários, a existência ou a inexistência do fato principal. Pode ser ela eletrônica, documental, testemunhal etc., mas, seja como for, a consideramos espécie de prova, porque ser indiciária a qualifica e a distingue das demais. Para que a prova indiciária exista, faz-se necessária a presença de indícios, a combinação deles, a realização de inferências indiciárias e, finalmente, a conclusão dessas inferências. Indício é todo vestígio, indicação, sinal, circunstância e fato conhecido apto a nos levar, por meio do raciocínio indutivo, ao conhecimento de outro fato, não conhecido diretamente. É, segundo Pontes de Miranda, “o fato ou parte do fato certo, que se liga a outro fato que se tem de provar, ou a fato que, provado, dá ao indício valor relevante na convicção do juiz, como homem”. [...] Não há diferença substancial entre a prova direta (pericial, documental, testemunhal etc.) e a indiciária. Há apenas diferença no que tange ao nexo lógico: enquanto a prova direta relaciona-se imediatamente ao fato que se pretende demonstrar como verdadeiro, a indireta apoia-se em indícios para provar a ocorrência do fato indiciado. De qualquer forma, ambas constituem verdade suficiente do ponto de vista jurídico, e nenhuma confere certeza quanto à ocorrência fenomênica do evento descrito no fato. As duas espécies, é certo, limitam-se a transformar em linguagem competente a versão do evento, e não ele próprio, inatingível por ter se exaurido no tempo e no espaço. 1 No mesmo sentido, convém lembrar o brilhante voto proferido pelo Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, no Acórdão nº 1302-006.078, de 08 de dezembro de 2021: Em determinados casos, destaque-se, a mera subsunção dos fatos à prescrição legal não é suficiente porque, mesmo que o elemento material do antecedente não revolva maiores dificuldades conceituais, a circunstância central da querela pode não ser constatável por uma prova direta sobre o fato (ao menos via de regra). Quase sempre, tal situação pressupõe a sua demonstração, isto sim, a partir de um conjunto de elementos que, isoladamente, não tem o condão de provar a materialidade descrita abstratamente na hipótese de incidência. Em 1 FERRAGUT, Maria Rita. As provas e o direito tributário: teoria e prática como instrumentos para a construção da verdade. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 45-46. Fl. 21459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 16 linhas gerais, o que se vê normalmente em casos tais é a formação de um conjunto de provas indiciárias. E porque, nesta hipótese, tais provas seriam suficientes para demonstrar a concretização do antecedente da norma, se os fatos abstratos por ela descritos não se encontram, de forma direta, demonstrados? Se as premissas do juspositivismo estivessem corretas, particularmente quando nega a interrelação entre objeto e observadores, ou entre o aplicador, as partes e o direito posto, os casos cuja solução pressuponha a produção de provas indiciárias não teriam uma solução. Como defendido por Kelsen, qualquer solução adotada estaria jungida à discricionariedade do julgador que teria, para tanto, apenas que se ater ao contorno normativo abstratamente definido. Daí porque se afirma (a fim de se fugir do decisionismo Kelseniano) que o discurso dialético é o único meio pelo qual a valoração deste tipo prova pode ser justificado, já que os contornos da própria lide permitirão verificar a suficiência destes elementos para se concluir pela materialização da situação prevista in abstrado no antecedente normativo. Calha trazer a colação, as ponderações propostas pelo Ministro Luiz Fux quando do julgamento da Ação Penal de nº 470, cujo objeto era, precisamente, a análise da concretização de crime de lavagem de dinheiro, em que a comprovação, pela própria natureza deste tipo penal, revolve a conjunção de indícios coletados ao longo do procedimento investigativo: Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta A força da prova indiciária é, portanto, verificada a partir do diálogo travado no curso do processo, participando, pois, de forma decisiva para a construção da norma concreta individual, a iteração, conjunta, do aplicador e das partes nesse exercício lógico-jurídico. Como destacado pelo Ministro Fux, a prova, no caso, tem uma função de persuasão e serve, nesta esteira, de suporte ao livre convencimento do julgador que, não obstante revelar um atributo da atividade judicante, ainda está vinculado ao dever de motivar as decisões. Se o conjunto de provas indiciárias, a partir da análise dos argumentos e contra- argumentos postos no feito, permitir o desvelamento da verdade material contida na demanda, mesmo que a míngua de provas diretas da concretização do fato, a sua força deve ser reconhecida. Não se estará, então, se propondo uma solução Fl. 21460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 17 dentre as possíveis, mas, efetivamente, decidindo-se o caso da melhor forma possível. A partir de tal introito, passa-se à análise do caso concreto. 3 DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO Antes de se examinar as matérias devolvidas a esta Turma, por meio do Recurso de Ofício, considero necessária a apreciação da preliminar de nulidade suscitada pela pessoa jurídica autuada na Impugnação, por vício quanto ao reexame de ano-calendário, sem a devida autorização das autoridades competentes. É que, ainda que se trate de tema em relação ao qual, na decisão de primeira instância, julgou-se improcedente a Impugnação, por constituir matéria de ordem pública, que poderia ensejar o cancelamento do lançamento, dentro do controle da legalidade dos atos administrativos, cabe a sua apreciação. Na Impugnação, a autuada suscitou a nulidade do lançamento por “vício de incompetência dos agentes fiscais”, sob a alegação de que, já tendo havido a realização de dois procedimentos de fiscalização em relação ao ano-calendário de 2014 (Mandados de Procedimento Fiscal – MPF nº 05.1.07.00-2017-00105-5 e nº 08.1.65.00-2018-00762-3), não seria possível a realização de um terceiro exame, já que isto violaria as disposições do art. 951 do Decreto nº 9.580, de 2018 (RIR/2018), que possui o seguinte teor: Art. 951. Em relação ao mesmo exercício, somente é possível o segundo exame de período fiscalizado por meio de ordem escrita do Coordenador de Fiscalização, do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda (Lei nº 3.470, de 1958, art. 34) . A esdrúxula interpretação buscada pela Braskem S.A foi rechaçada pelos julgadores de primeira instância, devido a ausência de provas de que teriam efetivamente ocorrido três ações fiscais em relação ao mesmo ano-calendário. Na verdade, o exame dos documentos de fls. 14.774 e 14.775 comprovam a autorização para procedimentos fiscais que incluem, por duas vezes, o IRPJ em relação ao ano- calendário de 2014 e, apenas, uma vez a CSLL para o mesmo período. Não há maiores detalhes acerca do escopo das eventuais ações fiscais realizadas, nem dos seus desfechos. Não se sabe se há alguma relação entre elas, por exemplo, com o encerramento da primeira ação e transferência dos trabalhos para a segunda, já que os TDPFs foram emitidos por Unidades da Receita Federal distintas (o primeiro, pela Coordenação-geral de Fiscalização; o segundo, pela Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Fiscalização de Comércio Exterior de São Paulo). Tal qual apontado na decisão de primeira instância, seriam necessários maiores detalhes para se concluir acerca da realização de duas ações fiscais em relação ao mesmo sujeito passivo. A questão, contudo, é resolvida a partir da Súmula CARF nº 111: Fl. 21461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 18 O Mandado de Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art. 906 do Decreto nº 3.000, de 1999, para reexame de período anteriormente fiscalizado. No caso sob análise, o Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) que a autorizou a ação fiscal que resultou a lavratura dos autos de infração sob análise foi emitido no âmbito da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 5ª Região Fiscal, conforme imagem abaixo, tendo sido, assim, atendida a disposição prevista do Regulamento do Imposto de Renda. A menção constante do referido ato normativo a “segundo exame” deve, por óbvio, ser entendida, tal qual na Súmula acima transcrita, como “reexame”. Não há qualquer justificativa plausível para tentar se restringir à competência legal da Administração Tributária e da autoridade fiscal a, apenas, dois exames do mesmo período de apuração. Neste ponto, com razão os julgadores de primeira instância, ao rejeitarem a arguição de nulidade do lançamento. 4 DA ACUSAÇÃO DE SIMULAÇÃO EM IMPORTAÇÕES Como já afirmado, as infrações apontadas pela autoridade fiscal dependem da comprovação da acusação de que a pessoa jurídica Braskem Inc. foi simuladamente utilizada nas operações de importações realizadas, nos anos-calendários de 2014, pela sua controladora Braskem S.A junto a produtores e tradings. Passa-se, portanto, à averiguação de tal acusação, por meio do cotejo entre as provas reunidas pela autoridade fiscal, provas apresentadas pelo sujeito passivo e a valoração a elas conferida na decisão de primeira instância. 4.1 DAS FUNÇÕES DA BRASKEM INC. Os julgadores sintetizaram as funções atribuídas pela autuada à Braskem Inc., nos seguintes termos: 1 - assegurar o fornecimento contínuo da nafta, minimizando os riscos de falta de nafta no caso de eventual redução ou interrupção do fornecimento pela Petrobrás; 2 - mitigar os riscos da oscilação dos preços da nafta no mercado internacional, por meio de rapidez no fechamento da operação, sobretudo nas compras de “tradings" internacionais; Fl. 21462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 19 3 - permitir a a revenda de excedentes de nafta para terceiros, de forma rápida e sem burocracia, tanto decorrentes dos contratos de fornecimento, quanto de aquisições efetuadas no mercado “spot”; 4 - agilizar o atendimento às muitas obrigações acessórias previstas na legislação aduaneira brasileira, viabilizando o cumprimento de prazos, que é um ponto muito fraco das “tradings” internacionais; 5 - importar outros insumos, como metanol e condensado, além de revender seus produtos no exterior; 6 - atuar como instrumento na gestão dos riscos cambiais, para manter níveis mínimos de passivos líquidos em dólar, formando um “hedge” natural (receitas e despesas em dólar). A partir daí, assim se manifestaram as referidas autoridades julgadoras, para validar os argumentos: Veja-se que todas essas funções foram exercidas por pessoas físicas em trabalho remoto, de modo que elas poderiam, em tese, ser exercidas pelo interessado, sendo dispensável a INC. No entanto, possuir uma “offshore” em paraíso fiscal e respectiva conta bancária em dólares americanos, é, sem dúvida, uma vantagem para uma empresa brasileira com intensa atividade no comércio internacional, não havendo qualquer vedação legal a respeito. De resto, o contribuinte tem todo o direito de organizar suas atividades como melhor lhe aprouver. Argumento procedente. Ora, não se nega ao contribuinte o direito à livre organização de suas atividades. Nem ainda, a liberdade de estabelecer pessoa jurídica distinta, em outro país, para a realização de atividades que poderia realizar diretamente. O cerne da discussão é saber se a pessoa jurídica formalmente existente no exterior possuía efetiva existência e participação nas operações realizadas com a autuada. Neste ponto, as alegações isoladas não constituem prova cabal da inexistência de simulação, cabendo se prosseguir na análise das provas reunidas nos autos. 4.2 DA ATUAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS DA BRASKEM S.A EM NOME DA BRASKEM INC. Como primeiro indício da simulação envolvendo a Braskem Inc., a autoridade fiscal apontou a constatação de diversos empregados da controladora atuando em nome da subsidiária. Na decisão de primeira instância, tal acusação, corroborada em extensa análise e profusão de provas, foi afastada do seguinte modo: Fl. 21463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 20 O interessado sustenta que o fato de alguns dos seus funcionários no Brasil ou no exterior atuarem em nome da INC, inclusive emitindo faturas comerciais, não é ilegal e nem anormal em grupos multinacionais. Nesse ponto, também cabe razão ao interessado, pois há empresas que não possuem empregados, mas que operam e obtém lucros, estando, inclusive sujeitas ao pagamento de impostos. Alega, também, que as características das “tradings” devem ser consideradas antes de validar os indícios sobre a falta de substância da INC. As autoridades teriam depositado peso excessivo no suporte operacional prestado pelo interessado à INC, sem considerar a existência de “traders” atuando em nome da INC no exterior. Alega, ainda várias imprecisões da fiscalização, sobre empregados, como por exemplo: 1 - os “traders” Cristiano P. da Costa e Antônio M. Tettamanzy, que foram apontados como recebendo a última remuneração em fevereiro de 2013, eram empregados da Braskem International GmbH no período autuado, conforme o Doc. 07 e residiam em Viena, na Áustria, de onde exerciam atividades em favor da INC, como “traders” de nafta; 2 - o “trader” Nicola Rusek compunha o corpo de profissionais da Braskem GmbH, atuando em nome da INC, conforme documentos da INC enviados à fiscalização. Eis o cerne da questão: poderia a INC funcionar, de fato, sem empregados? A resposta é SIM, como mostra a jurisprudência judicial referente a fatos geradores ocorridos após a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que obriga empresas sem empregados a recolherem COFINS e CSLL, conforme exemplos a seguir: [...] Em resumo: a INC atuava apenas por meio de prepostos não residentes nas Ilhas Cayman, e que eram, de alguma forma, ligados ao interessado ou a empresas do seu grupo, sendo certo que não há qualquer ilegalidade visível nessa situação. Argumento procedente. Aqui, mais uma vez, cabe apontar o equívoco dos julgadores a quo, na apreciação da acusação fiscal. O responsável pela constituição do crédito tributário examinou os documentos relacionados a supostos contratos de importação firmados entre a Braskem Inc. e produtores de nafta e constatou a atuação dos empregados da pessoa jurídica em nome da subsidiária. Segue a descrição de algumas das constatações: 3.4.2. DOS CONTRATOS DE IMPORTAÇÃO FIRMADOS ENTRE A BRASKEM INC. E ALGUNS PRODUTORES DE NAFTA QUE EVIDENCIARAM A PARTICPAÇÃO DIRETA Fl. 21464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 21 DE FUNCIONÁRIOS DA BRASKEM S.A NAS TRANSAÇÕES, EM DETRIMENTO À INTERMEDIAÇÃO APENAS FORMAL DA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL, SEDIADA NAS ILHAS CAYMAN, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. A Braskem S.A foi regularmente intimada, através do Termo de Início do Procedimento Fiscal (20/12/18), Termo de Reintimação Fiscal nº 0001 (12/02/19), Termo de Intimação Fiscal nº 0001 (28/03/19) e Termo de Intimação Fiscal nº 0005 (10/05/19), a apresentar Contratos de Importação de insumos (nafta e outros) envolvendo Braskem Inc. e fornecedores. Em resposta às intimações fiscais retro, a companhia brasileira apresentou contratos firmados, formalmente, entre a Braskem Inc. e os produtores de insumos PDVSA Petróleo S.A (Venezuela), YPF S.A (Argentina) e Sonatrach Activité Commercialisation (Argélia). Ressalta-se que, no curso do procedimento fiscal, foram apresentadas 197 (cento e noventa e sete) Invoices emitidas por produtores e tradings, sendo que pelo menos 67,01% (sessenta e sete inteiros e um centésimo por cento) do total das operações realizadas envolveram as três empresas acima mencionadas, consoante demonstrativo abaixo: [...] A seguir demonstrar-se-á que, apesar dos contratos terem sido formalizados entre produtores e Braskem Inc., a própria Braskem S.A, através de seus empregados, atuando fictamente em nome da subsidiária integral, participava diretamente das transações realizadas, no período em comento. [...] 3.4.2.1. DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE INSUMOS FIRMADO ENTRE A BRASKEM INC. E A PDVSA PETRÓLEO S.A QUE EVIDENCIOU A PARTICIPAÇÃO DIRETA DA BRASKEM S.A NAS TRANSAÇÕES, ATRAVÉS DA ATUAÇÃO DE SEUS EMPREGADOS, EM DETRIMENTO À INTERMEDIAÇÃO APENAS FORMAL DA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL SEDIADA NAS ILHAS CAYMAN, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. [...] O primeiro ponto de atenção a ser observado na Invoice emitida pela DB Energy em favor da Braskem Inc., acima recortada, foi a identificação da Srª Natalia Ache Lewis, empregada vinculada a Braskem S.A, atuando em nome da subsidiária integral da companhia brasileira, sendo certo que este fato representou o primeiro dos diversos indícios que as operações de importação de nafta não ocorriam da forma como foram evidenciadas ao fisco (Produtor – Trading – Braskem Inc. – Braskem S.A). [...] Considerando que o Contrato de Compra e Venda deve identificar os integrantes das empresas partícipes das transações realizadas, constatou-se, na cláusula 21 Fl. 21465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 22 do referido documento, uma referência para as notificações a Braskem Inc., relativas à consecução do comércio de nafta, nos termos do acordo formalizado, consoante excerto abaixo: Entretanto, ao examinar os dados contidos na folha de pagamento da Braskem S.A, além de informações previdenciárias obtidas no Portal CNIS, verificou-se que todas as pessoas passíveis de notificação, em face do Contrato em epígrafe, eram seus empregados e não da Braskem Inc., consoante demonstrativo abaixo. Em seguida à assinatura do Contrato firmado entre PDVSA e Braskem Inc. houve a formalização de Aditivo para a inclusão da Utexam Solutions Limited, trading eleita compradora alternativa nas transações realizadas, além da modificação dos empregados da compradora no contexto das notificações (Braskem Inc., de acordo com referido Contrato), consoante excerto abaixo: Fl. 21466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 23 De maneira idêntica ao que fora registrado no Contrato original, constatou-se que todos os empregados da Braskem Inc. listados no Aditivo em epígrafe, em verdade eram vinculados a Braskem S.A, consoante demonstrativo abaixo: Aduz-se que, em substância, a Braskem S.A, por meio de seus funcionários, identificados no Contrato como se fossem da subsidiária integral, participava diretamente das transações intermediadas financeiramente por tradings, eleitas comparadoras alternativas, sendo certo que a inclusão da Braskem Inc. nas operações de compra e venda de nafta respeitava apenas formalidades documentais. Aliás, importante ressaltar a afirmação da Braskem S.A, em resposta às intimações fiscais, que a Braskem Inc. não dispunha de funcionários próprios e que suas atividades eram realizadas pelos dirigentes e por serviço de terceiros. Após a análise do Contrato e Aditivo em epígrafe, em face da inserção dos empregados brasileiros atuando em nome da subsidiária integral, pode-se constatar que de fato era a Braskem S.A que negociava com a PDVSA, no período em epígrafe. Prosseguindo a análise do referido Contrato de Compra e Venda de nafta, verificou-se, por parte da Braskem Inc., a assinatura do diretor Sérgio Thiesen (Sérgio Alfredo Thiesen, CPF nº 166.478.740-20) e do vice-presidente executivo da empresa Rui Chammas (Rui Chammas, CPF nº 073.912.968-64). Fl. 21467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 24 Abaixo, demonstrar-se-á que os dois gestores acima mencionados eram funcionários da Braskem S.A, atuando, formalmente pela Braskem Inc., objetivando conferir substância às operações efetivadas. [...] 3.4.2.1.1. DA ATUAÇÃO DO SR. RUI CHAMMAS, FUNCIONÁRIO DA BRASKEM S.A, RESPONSÁVEL PELOS NEGÓCIOS REALIZADOS NA VENEZUELA, FORMALMENTE ALÇADO A CONDIÇÃO DE VICE-PRESIDENTE DA BRASKEM INC., NO PERÍODO DE 2011 A 2013. Conforme alusão anterior, sabe-se que o diretor Sérgio Thiesen (Sérgio Alfredo Thiesen, CPF nº 166.478.740-20) e o Vice-Presidente Executivo da empresa Rui Chammas (Rui Chammas, CPF nº 073.912.968-64) assinaram, como representantes da Braskem Inc., o Contrato de Compra e Venda de nafta firmado com a PDVSA Petróleo S.A, vigente entre o período de 2013 a 2015, consoante excerto do original: [...] Ademais, observou-se a apresentação de Aditivo ao Contrato mencionado contendo assinatura apenas do Diretor da Braskem Inc., Sr. Sérgio Alfredo Thiesen, conforme excerto do original: [...] No entanto, ao analisar os arquivos de folha de pagamento, referentes ao período compreendido entre 201220 e 2019, apresentados pela Braskem S.A em resposta ao Termo de Início do Procedimento Fiscal (09/01/19) e Termo de Intimação Fiscal nº 0003 (07/05/19), constatou-se que o Sr. Rui Chammas, no momento da assinatura do Contrato, em 2012, era vinculado a Braskem S.A e desempenhava a função de “Responsável Negócios – II, na condição de Diretor, sendo desligado da empresa em outubro de 2013, consoante demonstrativo abaixo: [...] Ressalta-se que a saída do Sr. Rui Chammas da Braskem S.A, consoante demonstrativo acima, foi confirmada indiretamente pela Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, referente ao ano-calendário 2013, na medida em que evidenciou o recebimento de rendimentos na condição de assalariado da companhia brasileira e, em seguida, da BIOSEV S.A21 (código 0561). Neste mesmo ano, consoante informações apresentadas na Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – DIRPF, verificou-se que o Sr. Rui Chammas recebeu rendimentos de ambas as pessoas jurídicas acima mencionadas (Braskem S.A e Biosev S.A), corroborando, ainda que indiretamente, o desligamento do gestor da companhia brasileira. Ainda de acordo com a referida declaração da pessoa física enviada pelo Sr. Rui Chammas (proventos omitidos por não interessarem ao deslinde da questão), no Fl. 21468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 25 período em epígrafe, não houve recebimento de qualquer rendimento oriundo da Braskem Inc., consoante excertos abaixo: [...] Não se vê razoabilidade na ausência de rendimentos pagos ao vice-presidente de uma sociedade, em tese estrangeira, que negocia bilhões de dólares no comércio internacional de compra e venda de nafta. O vínculo empregatício do Sr. Rui Chammas, além do recebimento de rendimentos oriundos apenas da Braskem S.A, no momento da assinatura do Contrato de Compra e Venda de nafta firmado com a PDVSA Petróleo S.A, bem como a ausência de pagamentos realizados pela Braskem Inc., devido à atuação na gestão da empresa estrangeira, reforçou a convicção desta Auditoria que, em verdade, os diretores da controladora brasileira eram, formalmente, alçados ao comando da subsidiária integral, apenas com o propósito de assinar documentos e conferir substância às operações efetivadas. 3.4.2.1.2. DA ATUAÇÃO DO SR. SÉRGIO ALFREDO THIESEN, FUNCIONÁRIO DA BRASKEM S.A, SUPERINTENDENTE DA AMÉRICA DO SUL NA SUCURSAL DO PERU, ASSINANDO CONTRATOS COMO SE FOSSE DIRETOR DA BRASKEM INC., NO PERÍODO DE 2012 A 2014, PELO MENOS. Consoante alusão anterior, viu-se que o Sr. Sérgio Alfredo Thiesen, CPF nº 166.478.740-20, assinou, na condição de diretor da Braskem Inc., Contrato de Compra e Venda de nafta firmado com a PDVSA Petróleo S.A, a viger entre o período de 2013 e 2015, e Aditivo contratual, a viger entre o período de 01 de dezembro de 2014 e 31 de dezembro de 2015. [...] Contudo, em pesquisa previdenciária realizada (Portal CNIS), constatou-se que o Sr. Sérgio mantinha vínculo como empregado da Braskem S.A, CNPJ nº 42.150.391/0035-10, desde março de 1995, cuja rescisão se deu apenas em 2017, consoante recorte abaixo: [...] Ademais, a própria Braskem S.A, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0009 (17/09/19) e complemento exibido em 26 de setembro de 2019, reconheceu que o Sr. Sérgio Alfredo Thiesen representava a companhia brasileira, com a função de diretor superintendente da América do Sul, na Sucursal situada no Peru, no período da assinatura do Contrato e Aditivo, consoante excertos abaixo: [...] Registra-se que a Braskem S.A, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0007 (17/06/19), afirmou que no fim de 2012 ou início de 2013, a Braskem Inc. era dirigida pelos Srs. Rui Chammas, Marcela Aparecida Drehmer Andrade e Maurício Roberto de Carvalho Ferro, todos gestores da companhia brasileira, consoante excerto abaixo: Fl. 21469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 26 [...] Então, pode-se concluir que o Sr. Sérgio Alfredo Thiesen, diretor da Braskem S.A atuando no Peru, por meio de uma sucursal da companhia brasileira, assinou, apesar da ausência de qualquer vínculo com a subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman, Contrato de Compra e Venda de nafta firmado entre a Braskem Inc. e a PDVSA, produtor da matéria-prima localizado na Venezuela, comprovando peremptoriamente a confusão patrimonial ocorrida nas operações em epígrafe. Diante do exposto, não restam quaisquer dúvidas a esta Auditoria que os diretores acima mencionados (Rui Chammas e Sérgio Alfredo Thiesen), integravam o quadro executivo da Braskem S.A e não da Braskem Inc. como fez parecer o Contrato comercial exibido. Ao avaliar o conjunto de documentos apresentados no curso da investigação fiscal, relativamente aos dirigentes, em tese da Braskem Inc., e sua participação nas transações comerciais da empresa, concluiu-se que todos estavam vinculados a Braskem S.A, fato que só reforça o entendimento de que a subsidiária no exterior atuava, formalmente, nas operações de importação de insumos visando apenas a geração de variação cambial e elevação dos custos por aqui registrados, cuja consequência foi a redução drástica da carga tributária da controladora brasileira. 3.4.2.2. DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE INSUMOS FIRMADO ENTRE A BRASKEM INC. E A SONATRACH ACTIVITÉ COMMERCIALISATION QUE EVIDENCIOU A PARTICPAÇÃO DIRETA DA BRASKEM S.A NAS TRANSAÇÕES, ATRAVÉS DA ATUAÇÃO DE SEUS PRÓPRIOS EMPREGADOS E DA BRASKEM INTERNATIONAL GMBH, EM DETRIMENTO À INTERMEDIAÇÃO APENAS FORMAL DA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL, SEDIADA NAS ILHAS CAYMAN, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. [...] O primeiro Contrato de Compra e Venda de nafta, assinado apenas por representante da vendedora, foi celebrado entre a Sonatrach e a Braskem S.A (apresentado em procedimento fiscal anterior, conforme descrição de nota de rodapé nº 25), em 13 de dezembro de 2012, e passou a viger no ano-calendário 2013, sendo enviado a companhia brasileira aos cuidados dos Srs. Cristiano Pinto da Costa e Antônio Martins Tettamanzy, consoante excerto abaixo: [...] Ao analisar os arquivos de folha de pagamento apresentados pela Braskem S.A, verificou-se que os Srs. Cristiano Pinto da Costa e Antônio Martins Tettamanzy eram empregados da companhia brasileira, na data da celebração do referido Contrato, conforme demonstrativo abaixo: [...] Fl. 21470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 27 No dia 02 de maio de 2013, houve uma alteração contratual para admitir a Braskem Inc. na condição de compradora de nafta, em substituição a Braskem S.A, no restante do ano em comento. O referido Instrumento de alteração contratual também não foi assinado por representantes da Braskem Inc., mas, de igual forma, fora enviado aos cuidados dos mesmos empregados ainda vinculados a Braskem S.A, conforme informações previdenciárias abaixo detalhadas (rendimentos omitidos): [...] Então, preliminarmente, pode-se constatar que mesmo a Braskem Inc. tendo assumido formalmente a condição de compradora de nafta junto a Sonatrach, foram os empregados da Braskem S.A que integraram as negociações para a formalização do referido contrato comercial, no período de 2013. Esta constatação inicial de que os empregados da Braskem S.A negociaram os termos contratuais junto a Sonatrach, no período de 2013, não se coaduna com os esclarecimentos prestados pela companhia brasileira, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0006 (06/06/19), no sentido de que a Braskem Inc., trading sem funcionários próprios, se utilizava de prestadores de serviços terceirizados e seus dirigentes para realizar seu mister. [...] Por fim, apesar das cópias dos contratos de distribuição de nafta, vigentes entre os anos de 2014 e 2015, exibidas a esta Auditoria, não estarem assinadas por dirigentes da Braskem Inc., verificou-se que os documentos foram enviados aos cuidados dos Srs. Cristiano Pinto da Costa, Nikola Rusek e Antônio Tettamanzy, conforme recortes do original abaixo: [...] Em resposta a intimação fiscal retro (06/06/19), a Braskem S.A assegurou que as atividades da Braskem Inc. eram desenvolvidas por prestadores de serviços terceirizados e por seus dirigentes, consoante excerto abaixo: [...] A afirmação da utilização de terceiros nas atividades da Braskem Inc. remete a atuação do escritório de advocacia internacional Maples and Calder, mais detalhada em tópicos posteriores, que nada tem a ver com as operações de importação de insumos aqui analisadas. Posteriormente, a Braskem S.A foi devidamente intimada, através do Termo de Intimação Fiscal nº 0009 (08/08/19), a informar quais ações, no âmbito das operações de importação de insumos, seus dirigentes realizavam. Em resposta a intimação fiscal retro (15/08/19), a Braskem S.A informou que os dirigentes da Braskem Inc. atuavam na gestão da empresa, em consonância com o Estatuto Social, cuja comprovação se daria por meio de assinaturas de contratos Fl. 21471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 28 de aquisição de insumos, tal qual o documento celebrado junto a Sonatrach Activité Commercialisation, consoante excerto abaixo: [...] Ante ao breve exposto, era de se imaginar que os Srs. Cristiano Pinto da Costa, Nikola Rusek e Antônio Martins Tettamanzy, atuavam como dirigentes da Braskem Inc. nas transações envolvendo a Sonatrach Activité Commercialisation, no biênio 2014 e 2015. No entanto, a própria Braskem S.A, em resposta aos Termos de Intimação Fiscal nº 0009 e 0012, apresentadas nos dias 17/09/19 e 26/09/19, respectivamente, mesmo sem a exibição de qualquer comprovação documental, afirmou que os referidos Contratos comerciais, sequer assinados ou cientificados aos dirigentes diretos da Braskem Inc., eram enviados aos Traders (comerciantes, na tradução livre) vinculados a Braskem International GmbH, outra subsidiária integral da companhia brasileira situada na Áustria, consoante excertos abaixo: [...] Concatenando as informações obtidas no curso do procedimento fiscal, pode-se constatar que a Braskem S.A afirmou que os dirigentes da Braskem Inc. teriam assinado os Contratos celebrados formalmente junto a Sonatrach, no período de 2013 a 2015. No entanto, foi possível constatar que o Sr. Cristiano Pinto da Costa, segundo informações previdenciárias, acima recortadas, manteve vínculo com a Braskem S.A entre o período de janeiro de 2012 e maio de 2014, sendo certo que as transações para celebração dos Contratos de Compra e Venda de nafta, no período de 2013 (13/12/12 e 05/05/13) e 2014 (04/12/13), perpassaram pela participação do referido empregado da companhia brasileira. Ademais, pode-se verificar que o Sr. Nikola Rusek, não identificado como cidadão brasileiro, estaria vinculado, segundo informações prestadas pela Braskem S.A, a Braskem International GmbH, subsidiária integral da companhia brasileira situada na Áustria. Outrossim, observou-se que o Sr. Antônio Martins Tettamanzi, comerciante, também vinculado a Braskem International GmbH, segundo esclarecimentos escritos apresentados pela Braskem S.A, participou da celebração do Contrato de Compra e Venda de nafta envolvendo a Sonatrach, sendo certo que não integrava a gestão da Braskem Inc. no ano-calendário 2015. Pode-se concluir, então, que diferentemente do que fora afirmado pela Braskem S.A em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0009 (15/08/19), acima recortada, os dirigentes da Braskem Inc. não assinaram o Contrato de compra e venda de nafta, vigente em 2014 e 2015, firmado com a Sonatrach Activité Commercialisation. Fl. 21472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 29 Em verdade, funcionários vinculados a Braskem S.A ou a Braskem International GmbH, participaram de alguma forma das negociações para a celebração do referido Contrato como se fossem dirigentes da Braskem Inc., visando exclusivamente à validação da subsidiária integral com partícipe real das operações de importação de insumos realizadas de fato pela controladora brasileira, no período em comento. Procurando entender todo esse contexto desconexo, sobretudo pela falta de atuação de dirigentes da Braskem Inc. nas atividades essenciais ao seu funcionamento, intimou-se a Braskem S.A, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0013 (26/09/19), a apresentar os documentos que demonstrassem as negociações envolvendo a assinatura do Contrato de Compra e Venda de nafta celebrado junto a Sonatrach, consoante excertos abaixo: [...] Em resposta a intimação fiscal (03/10/19), a Braskem S.A esclareceu que não identificou os referidos documentos relativos às tratativas realizadas, mas que as negociações estariam consubstanciadas nos Contratos, Invoices, além dos conhecimentos de embarques correlatos apresentados, consoante excerto abaixo: [...] Ante a todo o exposto, tornou-se factível afirmar que a Braskem Inc. participou das operações de importação de insumos efetivadas pela Braskem S.A junto aos produtores e tradings, no período de 2013 a 2015, apenas para cumprir as formalidades legais requeridas, visando à redução da carga tributária da controladora brasileira através de aumento intragrupo da variação cambial e custos do produto, consoante detalhamento a seguir realizado. 3.4.2.3. DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE INSUMOS FIRMADO ENTRE A BRASKEM INC. E A YPF S.A QUE EVIDENCIOU A PARTICPAÇÃO DIRETA DA BRASKEM S.A NAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS, ATRAVÉS DE SEUS EMPREGADOS, EM DETRIMENTO À INTERMEDIAÇÃO APENAS FORMAL DA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL, SEDIADA NAS ILHAS CAYMAN, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. [...] Um novo ponto de atenção foi verificado no item 23, do Contrato de Compra e Venda, que discriminou os contatos comerciais do comprador, todos empregados da Braskem S.A, em casos de notificações acerca das negociações de nafta. [...] Além das notificações efetuadas pela YPF S.A serem endereçadas a funcionários da Braskem S.A, havia no Contrato cláusula identificando expressamente a controladora brasileira, e não a Braskem Inc., como fez crer o fluxo das Invoices, na condição de compradora da nafta, consoante excerto abaixo: [...] Fl. 21473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 30 Ressalta-se que a Braskem S.A, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0006 (06/06/19), afirmou que prestadores de serviços terceirizados ou os próprios dirigentes da Braskem Inc. atuavam nas atividades realizadas, em face da ausência de funcionários vinculados, contudo, não é isso que se pode constatar. Eis uma ressalva importante, a exportação da matéria-prima era realizada formalmente do produtor YPF S.A para a Braskem Inc., no entanto todos os empregados da Braskem S.A é que respondiam pelas operações. Aduz-se que, em substância, a Braskem S.A, por meio de seus funcionários, identificados no Contrato como se fossem da subsidiária integral, participava diretamente das transações intermediadas financeiramente por tradings, eleitas comparadoras alternativas, sendo certo que a inclusão da Braskem Inc. nas operações de compra e venda de nafta respeitava apenas formalidades documentais. [...] Ao analisar mais profundamente todas as Invoices emitidas pela Braskem Inc. em favor da Braskem S.A, oriundas da intermediação nas exportações da YPF S.A, verificou-se que as empregadas da companhia brasileira (no caso concreto a Srª Natália Ache Lewis e Susana Schuller) assinavam os documentos agindo como se fossem vinculadas à subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman. Mesmo com a celebração formal dos Contratos envolvendo Braskem Inc. e produtores, verificou-se que todo o processo de compra e venda da nafta era realizado por empregados da Braskem S.A reforçando o entendimento desta Auditoria que a subsidiária integral não atuou de fato nas transações comerciais de nafta, no período em comento. Concluiu-se, então, a partir da análise do Contrato de Compra e Venda de nafta e das Invoices e conhecimentos de embarque correlatos, que a Braskem S.A importou insumos essenciais ao processo produtivo junto a YPF S.A, mas interpôs fictamente nas transações sua subsidiária integral Braskem Inc., sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, visando à redução da carga tributária no Brasil, por meio da dedução com variação cambial intragrupo e elevação do custo dos produtos vendidos, conforme será detalhado ao longo do presente arrazoado. E a autoridade prossegue, em longa análise acerca da constatação de que empregados da Braskem S.A eram os efetivos partícipes nas operações realizadas, supostamente, pela Braskem Inc. Destaca-se a questão da ausência de comunicações relativas à concretização da intermediação da Braskem Inc. nas operações de importações realizadas pela autuada. A autoridade fiscal expõe a contradição entre tal fato e a comprovação das tratativas posteriores, quando a Braskem Inc. teria sido substituída pela Braskem Netherlands B.V.: 3.4.3. DA AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES (E-MAILS, FAXES, MEMORANDOS, ENTRE OUTROS) PARA CONCRETIZAR A INTERMEDIAÇÃO FICTAMENTE Fl. 21474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 31 REALIZADA PELA BRASKEM INC., NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS EFETIVADAS DE FATO PELA BRASKEM S.A JUNTO A FORNECEDORES E TRADINGS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. [...] Uma vez ausentes, seja nos contratos ou Invoices inicialmente analisados, quaisquer indícios da efetiva participação da Braskem Inc. nas operações que afirmava ao mercado intermediar, bem como buscando entender totalmente as interações envolvendo-a no processo de importações realizadas pela companhia brasileira, no período em comento, intimou-se o contribuinte, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0006 (30/05/19), a apresentar cópia das comunicações escritas abrangendo, além de si, sua subsidiária integral, exportadores e tradings, referentes às aquisições de insumos, traduzindo as negociações firmadas para a concretização das transações, inclusive os aspectos logísticos. Em resposta a intimação fiscal retro (06/06/19), a Braskem S.A, genericamente, esclareceu que a relação contratual entre a Braskem Inc. e os fornecedores encontrava-se formalizada a cada emissão de Invoice, consoante excerto abaixo: [...] Ora, é improvável que a Braskem Inc., na função de intermediadora de operações de compra e venda de nafta e outros insumos, não tenha realizado qualquer negociação para a aquisição bilionária das matérias-primas com os produtores/tradings. Ao invés de simplesmente apresentar a comprovação da efetiva intermediação da Braskem Inc. nas operações de importação de insumos realizadas, a Braskem S.A, obrigada a prestar os referidos esclarecimentos, a teor da vigência das regras da Tributação em Bases Universais – TBU, optou por se albergar em silogismos jurídicos. Em face da incompletude dos esclarecimentos apresentados, acerca da efetiva participação da Braskem Inc. nas operações de comércio internacional, questão de vital importância para esta Auditoria, intimou-se a companhia brasileira, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0009 (08/08/19), a informar como a subsidiária integral negociava com os intervenientes das transações. Em resposta à referida intimação fiscal (15/08/19), a Braskem S.A esclareceu que a Braskem Inc. contava com o apoio de Traders internacionais que negociavam primordialmente por telefone, consoante excerto abaixo: [...] Pode-se constatar que, diferentemente do que fora afirmado pela Braskem S.A, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0006 (06/06/19), na ausência de funcionários da Braskem Inc., eram os Traders e não mais os próprios dirigentes da aludida subsidiária ou prestadores de serviços terceirizados que a apoiavam para consecução dos objetivos comerciais. Fl. 21475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 32 Uma vez evidenciada a figura dos Traders atuando no apoio a Braskem Inc., intimou-se a Braskem S.A, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0012 (19/09/19), a identificá-los e correlacioná-los com a empresa que mantinham vínculo. Entre os dias 17 (TIF 0009) e 26 (TIF 0012) de setembro de 2019, a Braskem S.A informou, sem qualquer comprovação documental, que os Traders, Antônio Tettamanzy, Cristiano Costa (ambos vinculados a Braskem S.A) e Nikola Rusek, eram funcionários vinculados a Braskem International GmbH, situada na Áustria, outra subsidiária integral da companhia brasileira, no triênio 2013 a 2015, consoante excertos. [...] Foi possível verificar, então, que os Traders sequer estavam vinculados a Braskem Inc., no período em comento. [...] Concluiu-se que, a priori, em face da ausência efetiva de participação da Braskem Inc. nas operações de importação realizadas pela Braskem S.A, no período em epígrafe, não há, como de fato não foram apresentadas, comunicações envolvendo os partícipes do negócio comprovando a efetiva intermediação da subsidiária integral, sediada nas Ilhas Cayman. Tentando aprofundar um pouco mais em uma questão de tamanha relevância para a determinação da efetiva intermediação da Braskem inc. nas operações de importação da Braskem Inc., intimou-se a companhia brasileira, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0020 (11/05/2020), a apresentar cópia das comunicações escritas envolvendo, além de si, a Braskem Netherlands B.V., sua subsidiária integral sediada na Holanda, referentes às transações ocorridas no comércio internacional, que traduzissem as negociações firmadas para a concretização dos negócios, inclusive os aspectos logísticos. Cumpre esclarecer que desde o ano de 2015, a Braskem Netherlands B.V. substituiu gradativamente a Braskem Inc. nas operações de intermediação de compra e venda de insumos realizadas pela Braskem S.A, consoante excerto do relatório anual publicado pela subsidiária integral holandesa: [...] Uma vez evidenciada a intermediação da Braskem Netherlands B.V., em substituição a Braskem Inc., nas operações de compra venda realizadas pela Braskem S.A, verificou-se que, após pouco mais de 50 (cinquenta) dias da intimação, em um período de crise sanitária, a companhia brasileira apresentou comunicações envolvendo prepostos da subsidiária holandesa e Sonatrach (documentos originais em Inglês), demonstrando, ainda que superficialmente, a efetiva participação nas transações comerciais, conforme excerto abaixo: [...] Fl. 21476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 33 De maneira diametralmente oposta, apesar de intimada desde maio de 2019, a Braskem S.A nada apresentou acerca da participação efetiva, além da simples emissão de Invoices, da Braskem Inc. no processo de importações realizadas, no período de 2013 a 2015. Pelo contrário, foi possível constatar que a própria Braskem S.A, seja em contratos celebrados ou nas Invoices emitidas, através de seus funcionários, realizava as atividades adstritas a Braskem Inc., configurando a simulação nas operações comerciais intragrupo. Registra-se que, pelo fato da Braskem Inc., no triênio 2013 a 2015, estar sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, local onde não havia Acordos ou Convenções para troca de informações entre as Administrações Tributárias, apenas a Braskem S.A, obrigada legalmente a prestar esclarecimentos acerca das atividades comerciais de suas controladas, poderia comprovar a efetiva intermediação da subsidiária integral nas suas aquisições de insumos no exterior. Houve a comprovação de que os Srs. Cristiano P da Costa, Antônio M. Tettamanzy e Rui Chammas teriam se desvinculado da Braskem S.A, antes dos fatos geradores que embasaram o lançamento de ofício sob exame. Não obstante, como os contratos analisados, que deram suporte a operações realizadas nos anos de 2014 e 2015, foram firmados anteriormente, a participação dos referidos empregados nos contratos continua servindo como indício da inexistência efetiva da Braskem Inc., ou, ao menos, da ausência de sua efetiva participação nas operações de importação. O relevante, ademais, é que a quantidade e contundência dos elementos de prova colhidos pela autoridade fiscal evidenciam importante indício no sentido de que, as atuações realizadas em nome da Braskem Inc. eram, de fato, realizadas por empregados da Braskem S.A, ou de outras empresas do grupo econômico. A Braskem S.A, na sua Impugnação se limita a afirmar que: De início, não existe regra vedando a terceirização do exercício dessa atividade, de modo que é regular a atuação de uma trading através de seus dirigentes, com apoio de serviços prestados por terceiros, o que, como veremos, é justamente o caso dos autos. Não há necessidade de mão de obra significativa para o exercício da atividade de trading, tampouco de estrutura operacional complexa. O fato de alguns funcionários da Braskem prestarem apoio financeiro ou operacional local à INC, inclusive no preenchimento de faturas comerciais, não tem nada de anormal, sendo corriqueiro, em grupos multinacionais, o exercício de atividades de suporte administrativo entre eles. Definitivamente, não é o apoio operacional de funcionários da Braskem no Brasil, bem como de funcionários no exterior, sejam expatriados ou lá diretamente contratados, que fragiliza a importância da INC e o papel que ela desenvolveu por anos na importação de nafta, já que, com pessoal próprio ou terceirizado, ela inequivocamente exerceu a atividade de trading no mercado internacional. Fl. 21477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 34 Ora, a exigência não é a de que a Braskem Inc. possua empregados, mas sim que tenha atuação/existência efetiva, não sendo uma mera “casca” para a atuação da Braskem S.A, por meio dos empregados desta última ou de outras empresas do grupo. As provas colhidas não apontam para mero “apoio operacional de funcionários da Braskem no Brasil”, mas de atuação exclusiva destes, sem que a autuado afaste tal fato com a indicação das outras pessoas que seriam os efetivos responsáveis pelas operações. A única comprovação apresentada pela autuada diz respeito a aditivos a contratos de trabalho dos empregados Antônio Martins Tettamanzy e Cristiano Pinto da Costa, por meio dos quais os referidos empregados são cedidos à pessoa jurídica Braskem International GMbH – Áustria, “pelo prazo de 3 (três)a anos, renováveis por mais 1 (um)” (fls. 14.868/14.871); e do empregado César Guerra, por meio do qual há a cessão do empregado em questão à Braskem S.A – Sucursal Venezuela “pelo prazo de 3 (três)a anos, renováveis por mais 3 (três)” (fls. 14.873/14.874). Além disso, apresenta-se Termo de Expatriação do empregado Sérgio A. Thiesen, para o Peru, mas referente ao período de 2010 a 2013 (fls. 14.876/14.878). Por fim, foi apresentada tradução juramentada de mensagens eletrônicas trocadas entre os Srs. Antônio Martins Tettamanzy e Cristiano Pinto da Costa com fornecedores, referente a aquisições e vendas por parte da Braskem Inc., em 2014 e 2015 (fls. 14.880/14.890). Em vários desses documentos, contudo, os referidos empregados se identificam como pertencendo à Braskem International GmbH, na Aústria, o que se coaduna com os fatos já apurados ao longo do procedimento fiscal. Estes últimos elementos de prova revelam, de uma parte, a inclusão formal da Braskem Inc. em operações, mas, por outro lado, servem para corroborar o indício da atuação da referida pessoa jurídica por meio de empregados de outras companhias integrantes do grupo econômico, sem que tenha existência efetiva. Relevante, neste ponto, a afirmação da própria autuada, na Impugnação apresentada: Como se vê, a INC exerceu atividade comercial relevante através de traders residentes no exterior, vinculados à Braskem International GmbH, ou a sucursais situadas em países da América Latina, como a Venezuela e o Peru. Tal fato, inclusive, já havia sido apreciado pela autoridade fiscal, conforme excertos do TVF acima transcritos. A Impugnante tenta, então, alegar que, caso não se reconhecesse que os lucros das referidas operações seriam da Braskem Inc. seria possível, no máximo, atribui-los à Braskem International GmbH. Na autuação, contudo, não houve a consideração de lucros da Braskem Inc. na autuada, mas glosa de custos desta última, devido a se considerá-los inexistentes, posto que a atuação da Braskem Inc. teria sido mera simulação. Cabe, portanto, prosseguir na análise das demais provas e acusações fiscais, tendo em mente o valor probatório dos elementos acima abordados. Fl. 21478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 35 4.3 DAS OPERAÇÕES “BACK TO BACK” Em um segundo momento, na decisão de primeira instância, a divergência entre a forma acordada e a materialidade realizada nas operações de importação é validade, a partir dos seguintes argumentos: O interessado alega que é infundada a acusação da fiscalização a respeito das operações triangulares praticadas pela INC, sem trânsito físico das mercadorias, conhecidas como “back to back”, pois são reconhecidas pela RFB, estando definidas no art. 37, § 1º, da IN RFB nº 1.312/2012. Essas operações envolvem três partes, por vezes situadas em países distintos, que realizam entre si operações de compra e venda em que o fluxo comercial é distinto do fluxo físico, que é racionalizado, visando reduzir custo logístico (transporte e custos portuários) e tributário. Assim, é forçoso concluir que o fato da INC não possuir infra-estrutura física é irrelevante para tirar qualquer conclusão a respeito das operações da INC. Argumento procedente. É necessário, inicialmente, verificar-se o teor do dispositivo normativo invocado: DAS OPERAÇÕES BACK TO BACK Art. 37. Estão sujeitas à aplicação da legislação de preços de transferência as operações back to back, quando ocorrer: I - aquisição ou alienação de bens à pessoa vinculada residente ou domiciliada no exterior; ou II - aquisição ou alienação de bens à pessoa residente ou domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, ou beneficiada por regime fiscal privilegiado, ainda que não vinculada. § 1º Para fins do disposto no caput, as operações back to back são aquelas em que a compra e a venda dos produtos ocorrem sem que esses produtos efetivamente ingressem ou saiam do Brasil. O produto é comprado de um país no exterior e vendido a terceiro país, sem o trânsito da mercadoria em território brasileiro. § 2º Deverá ser demonstrado que a margem de lucro de toda a transação, praticada entre vinculadas, é consistente com a margem praticada em operações realizadas com pessoas jurídicas independentes. § 3º Deverão ser apurados 2 (dois) preços parâmetros referentes a operação de compra e a operação de venda, observando-se as restrições legais quanto ao uso de cada método de apuração. O que ficou evidenciado na acusação fiscal, contudo, está muito distante da configuração de operações back to back, nas quais a Braskem Inc. seria a adquirente do produtor Fl. 21479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 36 estrangeiro e vendedora à Braskem S.A e as mercadorias não transitariam pelas Ilhas Cayman, dirigindo-se diretamente para o Brasil. A autoridade fiscal comprovou, robustamente, que as operações não contaram com a participação efetiva da Braskem Inc., e que a sua inserção formal, por meio da emissão de invoices, destinou-se, apenas, à elevação do custo da Braskem S.A. Confira-se o relato fiscal: 3.4.4. DA FALTA DE PESSOAL E ESTRUTURA FÍSICA DA BRASKEM INC. PARA EFETIVAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO EFETIVAMENTE REALIZADAS PELA BRASKEM S.A JUNTO AOS PRODUTORES E TRADINGS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. Conforme narrativa anterior, sabe-se que a Braskem S.A, apesar de regularmente intimada, não apresentou Contratos de Compra e Venda de nafta e outros insumos celebrados junto a Braskem Inc., alegando que as Invoices emitidas reproduziriam as negociações realizadas, no triênio em epígrafe. No entanto, consoante avaliação preliminar, mais detalhada em tópicos posteriores do presente arrazoado, percebeu-se que as referidas Invoices intragrupo eram assinadas por funcionários brasileiros da Braskem S.A agindo como se fossem da Braskem Inc., subsidiária integral sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman. Ademais, verificou-se que os Contratos de Compra e Venda de nafta e outros insumos, apesar de terem sido celebrados formalmente entre os produtores (PDVSA, YPF S.A e Sonatrach) e a Braskem Inc., eram assinados por empregados da Braskem S.A ou a eles se referiam nas negociações realizadas. Outrossim, observou-se que a Braskem S.A, a despeito da obrigação legal, não exibiu quaisquer comunicações envolvendo a Braskem Inc. que pudessem comprovar sua efetiva intermediação nas operações de importação de insumos efetivas pela controladora brasileira. Traçando um paralelo bem superficial, pode-se constatar que a Braskem S.A, devidamente intimada, apresentou diversas comunicações envolvendo a Braskem Netherlands B.V., sua subsidiária integral sediada na Holanda, trading substituta da Braskem Inc. na intermediação das operações de importação de insumos realizada pela companhia brasileira, e os produtores, além dos demais partícipes das transações de comércio internacional. Até este ponto da auditoria não havia sequer um indício, salvo a emissão formal de Invoices, da participação da Braskem Inc. nos negócios realizados pela Braskem S.A junto a produtores e tradings, no triênio 2013 a 2015. Nesse contexto, no entendimento desta Auditoria, seria importante que a Braskem S.A conseguisse demonstrar a efetiva participação da Braskem Inc. nas operações de importação realizadas, prestando esclarecimentos quanto ao envolvimento direto de empregados vinculados à subsidiária integral nas atividades comerciais próprias, além da estrutura física utilizada para obtenção Fl. 21480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 37 dos fins desejados, quais sejam, a revenda de mercadorias adquiridas dos produtores ou tradings para sua controladora, bem como acesso a novos mercados, entre outros, no período de 2013 a 2015. 3.4.4.1. DA FALTA DE PESSOAL PARA EFETIVAÇÃO DAS IMPORTAÇÕES FORMALMENTE INTERMEDIADAS PELA BRASKEM INC., MAS DE FATO CONCRETIZADAS PELA BRASKEM S.A, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. [...] Abaixo, demonstrar-se-á que a própria Braskem S.A, por meio de seus funcionários, negociava a compra de insumos com os produtores e as tradings, razão pela qual concluiu-se que a Braskem Inc. de fato não intermediou as operações de importação aqui analisadas, sendo certo que foi inserida nas transações visando à redução da carga tributária da controladora brasileira, por meio da variação cambial intragrupo e aumento de custos dos produtos, no período de 2013 a 2015. 3.4.4.1.1. DA AUSÊNCIA DE PRESTADORES DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS ENVOLVENDO BRASKEM S.A, PRODUTORES E TRADINGS, MAS, FICTAMENTE INTERMEDIADAS PELA BRASKEM INC., NO PERÍODO DE 2013 A 2015. Consoante alusão prévia, observou-se afirmação da Braskem S.A que a Braskem Inc. não dispunha de empregados vinculados, mas suas atividades eram realizadas por prestadores de serviços terceirizados e por seus dirigentes. Nesse contexto, e em complemento as informações prestadas em atenção ao Termo de Reintimação Fiscal nº 0001, acima descritas, verificou-se que a Braskem S.A, no bojo da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0006 (06/06/19), trouxe como exemplo de serviços prestados por terceiros a atuação do escritório de advocacia internacional Maples and Calder, consoante excertos abaixo: [...] Buscando corroborar sua narrativa, também apresentou a esta auditoria, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0006 (06/06/19), 4 (quatro) Invoices emitidas pelo referido escritório de advocacia, de valores muito baixos (cerca de U$ 3.000,00), relativas a registro de documentos, apostilas, entre outros serviços administrativos (como uma espécie de serviços cartoriais no Brasil), em nada coincidentes com as operações bilionárias realizadas, no papel, pela Braskem Inc., consoante excerto exemplificativo: [...] Após confrontação entre os arrazoados produzidos pela Braskem S.A, em resposta às intimações fiscais, e os documentos apresentados, tais quais a Invoice acima recortada, restou límpido e cristalino a esta auditoria que o escritório Maples and Calder, ou qualquer outro terceiro, não participou ou apoiou diretamente o Grupo Fl. 21481DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 38 Braskem (Braskem S.A, de fato, ou Braskem Inc., formalmente) nas operações de importação de insumos aqui analisadas. Aliás, o fato que chamou a atenção desta auditoria foi a anotação realizada, na língua portuguesa, no corpo da Invoice emitida pelo escritório Maples and Calder, acima recortada, em favor da Braskem Inc. objetivando a liquidação dos serviços prestados, consoante destaque: Essa indicação de caneta, em português, representa mais um elemento que aproxima a Braskem S.A das transações, ainda que administrativas, realizadas pela Braskem Inc. no bojo de sua atuação, apenas formal, nas operações de importação de insumos de fato concretizadas pela controladora brasileira. Uma vez consubstanciada a falta de qualquer participação da Maples and Calder ou de qualquer outro terceiro nas transações comerciais ocorridas, no período de 2013 a 2015, restou a esta auditoria avaliar a atuação dos dirigentes da Braskem Inc. no contexto das referidas operações de importação de insumos. 3.4.4.1.2. DA ATUAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS VINCULADOS A BRASKEM S.A NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS ENVOLVENDO PRODUTORES E TRADINGS, MAS, FICTAMENTE INTERMEDIADAS PELA BRASKEM INC., NO PERÍODO DE 2013 A 2015. Conforme menção anterior (resposta ao TIF 0006 - 06/06/19), sabe-se que a Braskem Inc. não dispunha de funcionários vinculados para realização das atividades comerciais que alegava intermediar, mas, segundo informações prestadas, seus dirigentes supriam essa falta atuando em favor da sociedade, no triênio 2013 a 2015. Sobre este tema, a Braskem S.A foi devidamente intimada, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0009 (15/08/19), a informar, com documentação de suporte, quais ações tinham sido realizadas pelos dirigentes da Braskem Inc., no âmbito das operações de importação de insumos efetivadas pela companhia brasileira. Em resposta a intimação fiscal retro (15/08/19), a Braskem S.A informou, genericamente, que os dirigentes da Braskem Inc. atuavam na gestão da empresa, cuja comprovação poderia ser atestada através de assinaturas de contratos de fornecimento de nafta celebrados com a PDVSA Petróleo S.A (apresentados em resposta ao TRIF 0001 – 28/03/19), consoante excerto abaixo: Fl. 21482DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 39 No entanto, ao analisar mais profundamente o referido Contrato e Aditivo, celebrados entre a Braskem Inc. e a PDVSA, verificou-se que todas as negociações foram realizadas por funcionários vinculados a Braskem S.A. [...] Ao avaliar o conjunto de documentos apresentados no curso da investigação fiscal, relativamente aos dirigentes, em tese da Braskem Inc., e sua participação nas transações comerciais da empresa, concluiu-se que todos estavam vinculados a Braskem S.A, fato que só reforça o entendimento de que a subsidiária no exterior atuava, formalmente, nas operações de importação de insumos visando apenas a geração de variação cambial e elevação dos custos por aqui registrados, cuja consequência foi a redução drástica da carga tributária da controladora brasileira. 3.4.4.1.3. DA ATUAÇÃO DOS TRADERS VINCULADOS A BRASKEM S.A OU BRASKEM INTERNATIONAL GMBH, AGINDO EM NOME DA BRASKEM INC. NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS ENVOLVENDO A COMPANHIA BRASILEIRA, PRODUTORES E TRADINGS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. No curso do procedimento fiscal, esta Auditoria procurou identificar, sem sucesso, a efetiva participação da Braskem Inc. nas operações de importação de insumos realizadas pela Braskem S.A junto a produtores e tradings, no período de 2013 a 2015, sobretudo porque a intermediação intragrupo realizada gerou uma enorme variação cambial negativa, além do aumento dos custos no Brasil. Entretanto, constatou-se que a Braskem S.A, apesar de negociar bilhões de dólares com a Braskem Inc., no contexto das transações de comércio internacional, não celebrou Contratos de Compra e Venda relativos aos insumos imprescindíveis ao processo produtivo. Também não foi possível identificar a efetiva participação da Braskem Inc. nos Contratos de longo prazo envolvendo produtores e tradings, na medida em que todas as negociações e riscos foram assumidos por empregados vinculados a Braskem S.A. Ademais, apesar de regularmente intimada, a Braskem S.A, legalmente obrigada a produzir as informações, bem como apresentar os documentos relacionados às operações de importação de insumos, não exibiu quaisquer comunicações aproximando a Braskem Inc. da alegada intermediação, no triênio 2013 a 2015. A controladora brasileira também não logrou êxito em comprovar atividades de prestadores de serviço terceirizados, tampouco de dirigentes, agindo em favor da Braskem Inc. relativamente à intermediação de negócios internacionais alardeados. Não obstante a ausência de indícios mínimos relativos a efetiva participação da Braskem Inc. nas transações de comércio internacional, a Braskem S.A afirmou, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0009, que os dirigentes da Fl. 21483DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 40 subsidiária integral eram apoiados por Traders (comerciantes) ativos no mercado internacional. Após mais um player ser trazido ao contexto relativo à comprovação da efetiva participação da Braskem Inc. nas operações realizadas pela Braskem S.A, no âmbito do comércio internacional, interpelou-se a companhia brasileira acerca da vinculação dos referidos comerciantes. Inicialmente, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0009 (17/09/19), a Braskem S.A afirmou que os comerciantes que apoiaram a Braskem Inc. na intermediação alardeada eram funcionários vinculados a Braskem International GmbH. Posteriormente, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0012 (19/09/19) identificou os Srs. Cristiano Pinto da Costa e Antônio Martins Tettamanzy, ambos vinculados a Braskem S.A até maio de 2014, além do Sr. Nikola Rusek, todos empregados de outra subsidiária sediada na Europa. Aduz-se que a participação dos referidos Traders, indicados nos Contratos de Compra e Venda de nafta, envolvendo a Braskem Inc. e a Sonatrach, foi uma tentativa de conferir substância à participação ficta da subsidiária integral, sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, nas transações efetivamente realizadas pela Braskem S.A, no triênio 2013 a 2015. Uma vez constatada a ausência de qualquer indício da participação da Braskem Inc. na intermediação das operações de importação de insumos efetivadas pela Braskem S.A no período em epígrafe, seguiu-se a recomendação do próprio contribuinte ao analisar mais profundamente as Invoices emitidas pelos partícipes das transações, na medida que os referidos documentos refletiriam às negociações efetivamente realizadas. 3.4.4.1.4. DAS INVOICES EMITIDAS PELOS PARTÍCIPES DAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS EFETIVADAS PELA BRASKEM S.A JUNTO A PRODUTORES E TRADINGS, COM INTERMEDIAÇÃO FICTA DA BRASKEM INC., NO PERÍODO DE 2013 A 2015. Conforme citação anterior, sabe-se que, segundo informações obtidas em relatórios aduaneiros, a Braskem S.A importou majoritariamente insumos imprescindíveis ao processo produtivo com a interposição da Braskem Inc., subsidiária integral sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, no triênio 2013 a 2015. Procurando entender, mas substancialmente tentando confirmar a efetiva participação da Braskem Inc. nas operações de importação de insumos realizadas pela Braskem S.A junto aos produtores e tradings, intimou-se a companhia brasileira a apresentar Contratos de Compra e Venda dos insumos envolvendo os partícipes das transações, além das comunicações escritas concretizadas evidenciando as negociações ocorridas, bem como a demonstração da atuação de seus dirigentes. Fl. 21484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 41 Concatenando as respostas exibidas pela Braskem S.A, foi possível constatar nos documentos exibidos que os próprios funcionários vinculados à companhia brasileira agiam em nome da Braskem Inc., visando dar substância à intermediação apenas formal da subsidiária integral, sediada nas Ilhas Cayman, cujo objetivo maior era a possibilidade de redirecionar recursos para jurisdição com baixo ou nenhum controle das autoridades fiscais, além de criar condições para a redução da carga tributária doméstica, por meio da variação cambial intragrupo e elevação dos custos dos produtos, no período em comento. Nesse contexto, do redirecionamento de recursos bilionários, há que se registrar a denúncia espontânea realizada pela Braskem S.A, no âmbito da operação lava- jato, consubstanciando o pagamento, realizado pela Braskem Inc. no exterior, de comissões relativas à tomada de serviços inexistentes, conforme recortes da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0002, exibida em 30 de abril de 2019: [...] Ou seja, a Braskem S.A reconheceu, espontaneamente, que cerca de U$ 8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil dólares), foram deduzidos do lucro auferido no exterior, em face do registro de despesas inexistentes, registradas contabilmente como pagamento de comissões, quando em verdade o fato ocorrido remetia a fraude perpetrada pelo Grupo Odebrecht, por meio da companhia brasileira e subsidiárias no exterior, no contexto de pagamento de propina a agentes públicos e privados. Ademais, cumpre enfatizar que foi realizada auditoria da Receita Federal do Brasil – RFB, no âmbito da lava-jato, consubstanciada na protocolização do processo administrativo fiscal nº 13896.722689/2017-17 2 , evidenciando o esquema fraudulento ocorrido, além da constatação que os valores das despesas inexistentes eram maiores do que os constantes na denúncia formulada, consoante excertos do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 116 a 122, parte integrante dos autos de infração lavrados por equipe especializada: [...] Estabelecida a premissa que norteou a preocupação desta Auditoria com o redirecionamento dos resultados e, por conseguinte dos recursos brasileiros para as Ilhas Cayman, procurou-se analisar com mais profundidade as Invoices e conhecimentos de embarque correlatos referentes às operações de importação de insumos realizadas pela Braskem S.A junto a produtores e tradings, com intermediação formal da Braskem Inc., no período de 2013 a 2015, sobretudo porque a companhia brasileira afirmou que esses documentos refletiam as condições das transações ocorridas, conforme excertos abaixo: [...] 2 O número correto do referido processo administrativo é 13896.722669/2017-17. Fl. 21485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 42 3.4.4.1.4.1. DAS INVOICES EMITIDAS FORMALMENTE PELA BRASKEM INC., ASSINADAS POR EMPREGADOS DA BRASKEM S.A, ALÉM DA CONFIRMAÇÃO DO FATURAMENTO OCORRIDO NO BRASIL, NO CONTEXTO DA INTERMEDIAÇÃO FICTA ALARDEADA PELOS PARTÍCIPES DAS TRANSAÇÕES, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. A Braskem S.A esclareceu, conforme alusão anterior, que as negociações e condições estabelecidas nas operações de importação de insumos, fictamente intermediadas pela Braskem Inc., estavam refletidas nas Invoices emitidas pelos partícipes da transação, no triênio em epígrafe. Diante desta afirmação, intimou-se a Braskem S.A, desde o Termo de Intimação Fiscal nº 0001 (28/03/19), 0002 (10/04/19), 0004 (30/04/19), 0005 (10/05/19), 0007 (11/06/19), 0014 (03/10/19) e TIF 0025 (09/11/2020), a apresentar as Invoices emitidas e os conhecimentos de embarque correlatos relativos às operações aqui investigadas. Ao longo da presente auditoria, a Braskem S.A apresentou ao todo 197 (cento e noventa e sete) Invoices emitidas pela Braskem Inc. em seu favor, além dos conhecimentos de embarque correlatos e documentos gerados pelos produtores ou tradings integrantes das transações de importação dos insumos, cuja consequência inicial foi a elevação dos custos registrados no Brasil, no período de 2013 a 2016. Desse total, 132 (cento e trinta e duas) Invoices e demais documentos embasaram a dedução com variação cambial registrada na parte “A” do LALUR da Braskem S.A, no período de 2015. Isto posto, pode-se perceber a seguinte disposição das transações realizadas pela Braskem S.A com interposição da Braskem Inc., no triênio 2013 a 2015: [...] Considerando que as operações de importação realizadas pela Braskem S.A junto a PDVSA, além da participação de tradings e da Braskem Inc., representaram cerca de 57,36% (cinquenta e sete inteiros e trinta e seis centésimos por cento) do total, demonstrar-se-á que de fato a subsidiária integral jamais intermediou qualquer transação comercial, no período em epígrafe. 3.4.4.1.4.1.1. DAS INVOICES EMITIDAS FORMALMENTE PELA BRASKEM INC., ASSINADAS POR EMPREGADOS DA BRASKEM S.A, ALÉM DA CONFIRMAÇÃO DO FATURAMENTO OCORRIDO NO BRASIL, NO CONTEXTO DA INTERMEDIAÇÃO FICTA DAS OPERAÇÕES REALIZADAS ENVOLVENDO TAMBÉM A PDVSA E TRADINGS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015. A análise do Contrato e Aditivo celebrados entre a Braskem Inc. e a PDVSA, a viger entre o período de 2013 a 2015, possibilitou a esta Auditoria a constatação que as negociações foram realizadas por empregados vinculados a Braskem S.A. Fl. 21486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 43 Outrossim, pode-se perceber que as compradoras alternativas, DB Energy Trading LLC e Utexam Solutions Limited, foram eleitas para içar as cargas, sem possibilidade de qualquer alteração no destino da mercadoria, além da ausência de maiores reponsabilidades, segundo disposição contratual. Ademais, após apreciação preliminar das Invoices emitidas desde a PDVSA, produtor da matéria-prima, além dos conhecimentos de embarque correlatos, foram observados dois modelos de operações, consoante diagramas abaixo: Considerando o primeiro modelo, acima descrito, verificou-se que a PDVSA emitia Invoices em favor da DB Energy (EASY 215214), por exemplo, trading ligada a banco internacional, alçada a condição de compradora alternativa, com prazo para pagamento de 15 (quinze) dias após o embarque das mercadorias, consoante excerto abaixo: [...] Avaliando os conhecimentos de embarque (Bill of Landing), pode-se constatar que a mercadoria seguia direto da Venezuela para o Brasil, no Porto de Tramandaí, além da confirmação do mesmo peso da carga, conforme excerto abaixo: [...] Ato contínuo, a DB Energy emitia novas Invoices em favor da Braskem Inc., com o mesmo peso, confirmando tratar-se da mesma carga, além de pequena margem de lucro agregada na etapa (1,9% ao ano) e prazo de vencimento de 358 (trezentos e cinquenta e oito) dias após o embarque das mercadorias para o Brasil, consoante excerto abaixo: [...] Chamou a atenção desta Auditoria o fato da Invoice emitida pela DB Energy em favor da Braskem Inc. indicar a funcionária da Braskem S.A (recorte em azul na Fl. 21487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 44 fatura), e não da subsidiária integral como fez crer o documento, Natália Ache Lewis Kulczynski, CPF nº 831.429.670-87, consoante demonstrativo abaixo: [...] Não há dúvidas que a DB Energy, compradora alternativa eleita pelo próprio Grupo econômico, estava interagindo com a Braskem S.A, contudo, por questões formais, emitia as Invoices para a Braskem Inc., no período em epígrafe. Registra-se que as Invoices emitidas pela DB Energy não evidenciavam o endereço financeiro para a liquidação das operações, por exemplo, suscitando a questão das comunicações entre as sociedades partícipes das transações. Por isso, intimou-se a Braskem S.A, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0014 (03/10/19) a informar como se dava a autorização da DB Energy para a Braskem Inc. liquidar as operações de compra e venda de insumos realizadas em um Trust, conforme informações obtidas nos extratos bancários da subsidiária integral. Em resposta a intimação fiscal retro (08/11/19), a Braskem S.A insistiu em não apresentar as comunicações realizadas entre a Braskem Inc. e a DB Energy, se limitando a informar, através do recorte de uma Invoice, que em 2012 teria liquidado operações de importação de insumos no referido endereço bancário da trading. Enfatiza-se que foram analisadas 78 (setenta e oito) Invoices emitidas pela DB Energy em favor da Braskem Inc. e, em todas, a Srª Natália Ache Lewis Kulczynski, empregada vinculada a Braskem S.A, apareceu como destinatária ligada à subsidiária integral sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman. Sabe-se, consoante menção prévia, que a interposição ficta da Braskem Inc. nas operações de importação da Braskem S.A tinha um objetivo meramente voltado a economia tributária, passando longe da efetiva participação da subsidiária integral nos negócios da controladora brasileira. Nas operações realizadas de acordo com o segundo modelo (PDVSA – Braskem Inc. – Braskem S.A), acima discriminado, verificou-se que o produtor venezuelano emitia formalmente as Invoices em favor da Braskem Inc. em atenção ao Sr. César Guerra, consoante excerto exemplificativo abaixo: [...] No entanto, apesar da tentativa da ligação do Sr. César Guerra a Braskem Inc., no intuito de conferir substância a participação da subsidiária integral nas operações de comércio internacional, tal qual alardeou, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 0012, a própria Braskem S.A afirmou que o referido cidadão estava vinculado à sucursal da companhia brasileira situada na Venezuela e depois no Peru, consoante excerto abaixo: [...] Fl. 21488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 45 Registra-se que todas as 15 (quinze) Invoices emitidas pela PDVSA em favor da Braskem Inc., no período em epígrafe, foram destinadas ao Sr. César Guerra, empregado vinculado a Braskem S.A, consoante recorte de informações previdenciárias (Portal CNIS): [...] Após a emissão das Invoices pelas tradings, compradoras alternativas, o passo seguinte visando ao cumprimento das formalidades, mas não em atenção à substância das transações de comércio internacional realizadas, era a geração das faturas por parte da Braskem Inc. em favor da Braskem S.A. Voltando ao caso acima exemplificado (PDVSA – Tradings – Braskem Inc. – Braskem S.A), observou-se que a Braskem Inc. emitia Invoices em favor da Braskem S.A, sempre com prazo de vencimento inferior a pelo menos um dia em relação ao que lhe fora oferecido na etapa anterior das transações formais (vencimento estipulado pela DB Energy – 30/05/14, em contraponto a data para liquidação oferecida pela Braskem Inc. para a Braskem S.A - 29/05/14), além de agregar uma elevada margem de lucro (11,33%) nas operações ocorridas. Ao analisar mais detidamente o documento emitido pela Braskem Inc. em favor da Braskem S.A, foi possível perceber a assinatura das senhoras Suzana Schuller, CPF nº 949.855.880-91 e Natália Ache Lewis Kulczynski, CPF nº 831.429.670-87, consoante excerto abaixo: [...] No entanto, de acordo com os arquivos de folha de pagamento apresentados pela Braskem S.A, pode-se constatar que, apesar de assinarem as Invoices como se fossem empregadas da Braskem Inc., ambas eram funcionárias vinculadas apenas à companhia brasileira, no triênio 2013 a 2015, conforme demonstrativo abaixo: [...] Enfatiza-se que todas as Invoices emitidas pela Braskem Inc. em favor da Braskem S.A, envolvendo a PDVSA, disponibilizadas a esta Auditoria (113 Invoices), no período de 2013 a 2015, foram assinadas por funcionários vinculados à controladora brasileira agindo como se fossem empregados da subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman, consoante demonstrativo abaixo: [...] Ora, após diversas análises em todas as etapas das operações de importação de insumos realizadas pela Braskem S.A junto ao produtor venezuelano PDVSA (Contratos e Aditivo assinados ou destinados a empregados da companhia brasileira; Invoices emitidas pelas tradings, cujo destinatário eram funcionários da Braskem S.A; ausência de qualquer comunicação envolvendo a Braskem Inc. e Invoices emitidas pela subsidiária integral assinadas por funcionários vinculados à controladora brasileira), além da intermediação de tradings, eleitas compradoras Fl. 21489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 46 alternativas, não foi possível constatar nenhuma interação da Braskem Inc., nas transações efetivadas, salvo a emissão formal de Invoices. Considerando ilógico a emissão de Invoices realizadas, em tese, nas Ilhas Cayman, sede da Braskem Inc., bem como todo o contexto da intermediação nas operações de importação da Braskem S.A junto a produtores e tradings, intimou- se a companhia brasileira, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0027 (16/11/2020), a informar se as faturas comerciais oriundas da subsidiária integral em seu favor foram refaturadas no Brasil. Em resposta a intimação fiscal retro (07/12/2020), a Braskem S.A afirmou categoricamente que as referidas Invoices intragrupo foram refaturadas no território brasileiro, no período de 2013 a 2015, consoante excerto abaixo: Ora, não há razoabilidade ou lógica econômica alguma na intermediação de sociedade estrangeira, sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, sem funcionários, contratos, comunicações ou qualquer interação com as transações ocorridas, apenas para gerar Invoices intragrupo no Brasil, segundo afirmação textual própria, visando dar substância à intermediação alardeada nas operações de importação de mercadorias realizadas pela Braskem S.A, mormente a efetivação das transações terem ocorrido em terras brasileiras. Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a Braskem Inc., trading sediada em uma caixa postal nas Ilhas Cayman, não participou de fato das operações de importação realizadas pela Braskem S.A, no triênio 2013 a 2015, mas possibilitou, por meio da simulação engendrada, o redirecionamento de recursos ao paraíso fiscal, além de reduzir a carga tributária no Brasil, através da dedução com variação cambial intragrupo e elevação dos custos dos produtos. A autoridade fiscal, ainda, aponta outros elementos a corroborar as suas conclusões, tais como a repetição dos fatos narrados em relação a outros fornecedores e outras tradings; a ausência de estrutura física da Braskem Inc; e a ausência de menção à referida pessoa jurídica, no Relatório de Administração da Braskem, no qual a nafta consumida é atribuída a aquisições efetuadas à Petrobrás (70%) e a importações diretas de produtores localizados em países do norte da África, na Argentina, no México e na Venezuela. Na Impugnação, a Braskem S.A tenta atribuir a autoridade fiscal a tentativa de invalidar operações back to back. Como visto, não é isso de que trata a acusação fiscal, mas, a Fl. 21490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 47 partir da análise das operações tal qual reportadas pela fiscalizada, da constatação de que inexiste a mínima comprovação de que a Braskem Inc., de fato, participou das operações, de modo a justificar os custos contabilizados na apuração do IRPJ e da CSLL pela controladora brasileira. A rasa análise realizada pelos julgadores a quo não é capaz de afastar os robustos indícios apurados pelo responsável pela constituição do crédito tributário. 4.4 DA AUTUADA COMO GARANTIDORA NOS CONTRATOS FIRMADOS PELA INC. Na decisão recorrida, considera-se procedente a alegação apresentada pela Braskem S.A no sentido de que “o fato de ter sido garantidor nos contratos de fornecimento de nafta firmados entre a INC e os produtores é irrelevante, pois a alternativa seria mais cara, qual seja, recorrer a instituições financeiras”. Ora, o fato de a Braskem S.A figurar como garantidora dos contratos firmados pela sua subsidiária integral, isoladamente, poderia se considerado, efetivamente, algo de menor importância, para a comprovação da simulação apontada. Contudo, no bojo de todo o relato efetuado pela autoridade fiscal, tal circunstância ganha relevo e é procedente a sua menção no TVF, como mais um indício de que a efetiva importadora nas operações atribuídas à Braskem Inc. era a pessoa jurídica autuada. Os detalhes relatados pela autoridade fiscal, também, são relevantes. Em primeiro lugar, no contrato firmado com a fornecedora Sonatrach SPA, a versão inicial foi celebrada com a Braskem S.A, e, por meio de alteração contratual, a Braskem Inc. foi inserida como compradora, mas a original celebrante figurou na condição de garantidora. Já no contrato firmado com a fornecedora YPF S.A, a Braskem S.A constou, desde o início, como garantidora “durante todo o período de vigência do Contrato” e responsável solidária com a Braskem Inc., além de que, “em caso de rejeição da compradora alternativa pela YPF S.A, havia a determinação contratual que a compradora continuaria sendo a Braskem S.A”. Tal fato, como prova indiciária que é, se não atesta, com certeza, a inexistência efetiva da Braskem Inc. nas operações de importação, é elemento a ser considerado nesta comprovação. Como bem apontou a PGFN, em suas razões: Embora, por óbvio, a Turma Julgadora não esteja vinculada às conclusões que a autuação retirou do fato eleito, deve examiná-lo sob a perspectiva de sua aptidão para evidenciar (i) a ausência de capacidade financeira da BRASKEM INC, em razão da qual se fez necessária a participação da BRASKEM S.A. nos negócios jurídicos realizados com terceiros (ii) que a assunção dos riscos inerentes ao negócio ficou a cargo de BRASKEM S.A. Tampouco se pode analisar tal aspecto de maneira isolada, desconhecendo que a controlada, além de não assumir riscos, não prestou os serviços para os quais alegadamente “contratada”, como fartamente demonstrado. Assim, a ausência Fl. 21491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 48 de capacidade financeira e a aceitação de riscos deve ser inserida no bojo do conjunto de elementos probatórios coligidos pela fiscalização. É neste intuito, portanto, que a constatação fiscal deve ser considerada. 4.5 DAS CONTRADIÇÕES COM AUTUAÇÕES ANTERIORES Os julgadores de primeira instância concordaram com a Impugnante no sentido de que haveria contradição entre as conclusões que embasaram o lançamento de ofício analisado no presente processo e aquele tratado no processo administrativo nº 13502.722223/2017-79. Foi a seguinte a fundamentação adotada: No procedimento fiscal realizado em 2016 (MPF nº 0500100-2016-00421-3), foram examinadas as variações cambiais na apuração do IRPJ e da CSLL, em 2012. Na época, a INC não incluía margem de lucro nas suas operações com o interessado, só repassando os custos diretos incorridos. A ausência de margem de lucro foi tida como artificial, nos termos do TVF do PAF nº 13502.722.223/2017-79 (Doc.11), por entender que tal procedimento seria incompatível com o objetivo de lucro da empresa capitalista. Em virtude daquela autuação, a INC passou a apurar um certo lucro nas suas operações com o interessado e adotou a regra de preços de transferência, aplicando o método PCI. Nesta autuação, essa pequena margem de lucro da INC foi considerada indevida, apesar do lucro disponibilizado por ela ser tributado pelo interessado, no Brasil. Em resumo: os argumentos desta autuação contradizem os de autuações anteriores, a saber: PAF nº 13502.722.223/2017-79 e PAF nº 15588- 720.123/2020-36. Além disso, nesta autuação, a diminuição do custo do interessado não foi acompanhada pela redução proporcional no lucro disponibilizado pela INC. Argumentos procedentes. O equívoco da referida decisão é patente. Em primeiro lugar, a autoridade fiscal que examina períodos de apuração posteriores não está vinculada às interpretações e conclusões adotadas pelas autoridades fiscais que examinaram períodos anteriores. Já tive oportunidade de me manifestar sobre o tema, no voto proferido no Acórdão nº 1302-003.821, de 14 de agosto de 2019, pelo que passo a reproduzir os mesmos fundamentos ali expostos. Neste sentido, cabe invocar o art. 146 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade Fl. 21492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 49 administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Não há dúvidas de que a norma visa à segurança jurídica e à proteção do contribuinte. O dispositivo em questão, contudo, relaciona-se diretamente ao artigo precedente: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Ou seja, visa a evitar que a alteração ou revisão do lançamento, realizada na forma do art. 145, prejudique o contribuinte com a introdução de novo critério jurídico diverso do adotado. A esse respeito, leciona Paulo de Barros Carvalho: Há um critério que vem sendo amplamente observado, no que concerne aos limites da atividade modificadora dos atos de lançamento. A autoridade administrativa não está autorizada a majorar a pretensão tributária, com base em mudança de critério jurídico. Pode fazê-lo, sim, provando haver erro de fato. Mas como o direito se presume conhecido por todos, a Fazenda não poderá alegar desconhecê-lo, formulando uma exigência segundo determinado critério e, posteriormente, rever a orientação, para efeito de modificá-la. (...) A alteração não pode prevalecer, fundada que está em mudança de critério jurídico. O agente não poderia, segundo o direito, desconhecer a diretriz jurídica apropriada à escolha da alíquota. Houve erro de direito e o citado art. 146 só permite o novel critério para fatos jurídicos tributários subsequentes àquele que ensejou a tributação.3 Ou seja, pelo art. 146 do CTN, a administração tributária estava impedida de adotar critério jurídico diverso do adotado no lançamento de que trata o processo administrativo nº 13502.722223/2017-79, em relação aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2012. Jamais se poderia impedir que, em relação aos fatos geradores posteriores, a autoridade fiscal, ao realizar a interpretação da norma, valha-se de critérios jurídicos diversos. Tal liberdade é inerente à própria atividade do lançamento. Luciano Amaro chega a admitir que a literalidade do texto do art. 146 do CTN levaria à conclusão diversa. Apresenta, contudo, extensa análise em que revela a impropriedade 3 Curso de direito tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva: 2011. pp. 500-501. Fl. 21493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 50 de tal raciocínio, vinculando-o a equívoco na elaboração da norma. Peço vênia para transcrevê-la, parcialmente: O dispositivo é severo com o Fisco, ao proibir que, em determinado lançamento, ele passe a adotar novo critério (em relação ao mesmo sujeito passivo), uma vez que isso implicaria mudança de critério quanto a fato gerador ocorrido antes da introdução do novo critério... O Fisco deve primeiro divulgar o novo critério para depois poder aplicá-lo nos lançamentos futuros pertinentes a fatos geradores também futuros (em relação a sujeito passivo que, no passado, tenha tido obrigação lançada por outro critério). Nessa discussão toda, é provável que o art. 146 tenha pretendido enquadrar erros de direito (situação em que o Fisco abandonaria o critério errado do passado e passaria a adotar o critério juridicamente correto, que, sendo mais oneroso, só poderia ser aplicado para fatos geradores posteriores à divulgação da correção do erro), ou tenha visado à migração, de um critério correto para outro igualmente correto. (...) Mas isso tem que ver propriamente com a inalterabilidade do lançamento e não com a imutabilidade do critério (em relação a novos lançamentos). (...) A par do art. 146, é preciso lembrar o art. 100, parágrafo único. Acorde com esse dispositivo, o indivíduo que tiver agido segundo certa norma complementar fica livre de penalidades e de juros caso essa norma venha a ser modificada, por causa e sua ilegalidade. Infere-se que o tributo que deixou de ser pago haveria de ser recolhido. Já o art. 146 teria o efeito de dispensar o próprio tributo, pois não se estaria diante de uma norma abstrata e impessoal, mas sim de um ato administrativo concreto que teria aplicado, no lançamento de tributo de determinado sujeito passivo, um critério que depois vem a ser considerado ilegal. É difícil conciliar essa diversidade de efeitos com o princípio da isonomia. Em resumo, o art. 146 provavelmente visou a expressar a impossibilidade de revisão de lançamento por erro de direito. Talvez tenha falado em modificação de critério jurídico para abranger também a hipótese de migração de um critério legalmente válido para outro também legitimo. Foi além e decretou a vinculação do Fisco ao critério utilizado (mesmo em relação a outros fatos geradores, ainda não objeto de lançamento), até que seja “introduzido” (não se diz como) o novo critério. Talvez tenha querido também expressar a proteção do indivíduo que obteve do Fisco uma resposta favorável num processo de consulta. Porém, a redação precária (e o entrechoque com o art. 100, parágrafo único) deixou pelo caminho um rosário de dúvidas.4 4 Direito tributário brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. pp. 381-382 Fl. 21494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 51 De fato, a se adotar a interpretação mais restrita, a utilização pelo Fisco de critério jurídico equivocado em um lançamento criaria, em favor do sujeito passivo, um salvo-conduto em relação a todos os fatos geradores posteriores, já que seria necessário que a autoridade fiscal externasse a sua mudança de critério jurídico, para que, só então, pudesse aplicar, aos fatos geradores posteriores a tal exteriorização, o novel critério. Inexiste, porém, qualquer previsão legal acerca de qual seria o meio pelo qual a autoridade fiscal deveria realizar a publicização ao sujeito passivo de sua mudança de critério jurídico. Ou seja, ter-se-ia a perpetuação da vedação ao Fisco, em relação ao sujeito passivo específico, ainda que estivesse, concomitantemente, aplicando o novo critério jurídico a todos os demais sujeitos passivos. O disparate de tal interpretação é evidente. Obviamente que a melhor hermenêutica é aquela que vincula a vedação do art. 146 à atividade revisional de que trata o art. 145 do CTN, conforme já exposto. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do antigo CPC, no sentido de que o art. 146 trata da impossibilidade de revisão do lançamento realizado com erro de direito, conforme trecho da ementa a seguir: 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". 7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".5 No mesmo sentido, a seguinte decisão da Segunda Turma da mesma Corte, que vincula o dispositivo normativo em questão à revisão do lançamento: 3. Em virtude do princípio de proteção à confiança, o art. 146 do Código Tributário Nacional impede a revisão do ato administrativo de lançamento tributário em desfavor do contribuinte pela alteração dos critérios jurídicos empregados pela autoridade administrativa "em relação a um mesmo sujeito 5 Recurso Especial nº 1.130.5454 - RJ, Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011. Fl. 21495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 52 passivo". Ou seja, a autoridade administrativa não poderia adotar novos critérios, ou dar interpretação diversa à norma tributária que institui o tributo, para o fim de determinar a ocorrência de fato gerador e mensurar a obrigação principal, quando já existe uma situação jurídica consolidada, cuja estabilidade deve ser resguardada. A alteração do lançamento somente afigura-se legítima acaso constatado erro de fato, consistente na inexatidão de dados fáticos, atos ou negócios que dão origem à obrigação tributária.6 O CARF também já reconheceu os limites para a aplicação do art. 146 do CTN, conforme defendido acima, inclusive, em relação à mesma operação societária tratada no lançamento anterior, como no caso sob julgamento: ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 CTN. INEXISTÊNCIA. DIFERENTES FATOS GERADORES. ANOS-CALENDÁRIO DIVERSOS. O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes fatos geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária. Assim, tal dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar um auto de infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para o ano-calendário seguinte, alegar outro fundamento para uma nova autuação No caso concreto, ademais, o reconhecimento de contradição por parte da autoridade julgadora parte de interpretação equivocada dos fatos tratados nos processos administrativos que cuidam dos lançamentos realizados em relação ao sujeito passivo. Em ambos os processos, há a acusação da ausência de efetiva participação da Braskem Inc. nas operações de importação realizadas pela Braskem S.A. E houve, assim, a glosa das despesas com variações cambiais relacionadas aos pagamentos de tais operações. No processo administrativo nº 13502.722223/2017-79, contudo, como não houve margem de lucro aplicada pela Braskem Inc. não houve a glosa de custos na Braskem S.A. Pelo contrário, tal ausência foi entendida como um dos indícios a sustentar a ausência de efetiva participação da subsidiária nas importações em questão. No presente caso, de outra parte, sem se afastar da acusação original de simulação, a inclusão de margem de lucros pela Braskem Inc. resultou em uma nova infração (glosa de custos), que não podia ser ignorada pela autoridade fiscal, no exercício de atividade plenamente vinculada. Finalmente, mais um equívoco cometido pelos julgadores a quo, foi considerar que não houve, no lançamento, a redução proporcional do reflexo do lucro da Braskem Inc. na autuada, por força das regras de Tributação em Bases Universais (TBU). Tais cálculos constam, expressamente, no item 3.4.7.1 do TVF, inclusive, considerando os valores decorrentes da denúncia espontânea realizada pela autuada. 6 EDcl no Recurso Especial nº 1.174.900 - RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011. Fl. 21496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 53 E aqui, ao contrário do alegado pela Braskem S.A, na Impugnação, não foram desconsiderados os prejuízos apurados pela Braskem Inc. em anos anteriores. Eles foram considerados nos exatos termos que resultaram da referida denúncia espontânea. 4.6 DA APLICAÇÃO DOS AJUSTES DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA Neste ponto, o teor da decisão é ainda mais confuso e lacônico: O interessado sustenta que a INC aplicava as regras de tributação em bases universais ("TBU"), pelo método PCI, de preços de transferência. Não há prova de que o referido método tenha sido aplicado, mas a tese, sem dúvida, é correta, apesar do TVF não tratar do tema. Argumento procedente. Ora, como reconhecido pelos julgadores a quo, não se tratou no TVF acerca de ajustes de preços de transferência. E, na Impugnação, a Braskem S.A, apenas, alega que teria realizado os referidos ajustes com base método PCI. Assim, acaso relevante tais ajustes para eventual correção nas bases de cálculo do lançamento, seria o caso de se reconhecer que a autuada não apresentou as provas hábeis e idôneas da sua alegação. Contudo, cabe apontar que, no lançamento, foram desconsiderados os preços praticados e a margem de lucro apurada pela Braskem Inc., bem como os custos correspondentes contabilizados pela Braskem S.A. Neste sentido, não há a menor relevância na alegação da autuada, posto que, tenham sido ou não, adotados valores com base no PCI, estes foram neutralizados nos cálculos realizados pela autoridade fiscal. No mais, a autuada não fez prova de que algum ajuste de preço de transferência tenha deixado de ser considerado nas referidas apurações. Na Impugnação, a Braskem S.A ainda alegava que haveria erro nos cálculos da autoridade fiscal, uma vez que teria desconsiderado o fato de que as importações realizadas pela Braskem Inc. teriam sido realizadas “com incoterm FOB (sem a inclusão do frete)”, enquanto as vendas desta última para a sua controladora teria se dado “com incoterm CFR (com a inclusão do frete)”. De fato, o exame dos documentos juntados aos autos comprova a alegação da autuada. Da análise das invoices juntadas à fl. 3.695, bem como das provas apresentadas às fls. 15.095/15.197, verifica-se que, quase sempre que houve custo a glosar, conforme demonstrativo de fls. 200/210, a comparação se deu entre valores FOB e CFR (para as invoices 390, 402, 404, 410, 414, 419, 424, 428, 441, 443, 456, 457, 458, 466, 470, 494, 497, 499, 503, 507, 509, 510, 513, 527, 528, 545, 547, 561, 573, 583, 605, 660 e 664, não houve questionamento da autuada nem apresentação de provas). Nesse sentido, o custo a ser glosado deve ser reduzido, para expressar, tal qual requerido na Impugnação, a diferença entre os valores FOB das operações. Fl. 21497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 54 Tal fato, porém, constitui mero equívoco de cálculo da autoridade fiscal, não possuindo o condão de afastar a constatação de elevação indevida de custos, nem de macular irremediavelmente o lançamento. 4.7 DA SIMULAÇÃO Chegando-se ao cerne da discussão travada nos presentes autos, concluiu-se, na decisão de piso, que a acusação de simulação sustentada pela autoridade fiscal seria improcedente. Foram as seguintes as razões apontadas pelos julgadores: A acusação de simulação envolvendo IRPJ e CSLL, na grande maioria dos casos possui as seguintes característcas: 1 - em empresas de grande porte: operações societárias visando “criar” deduções de amortização de ágio, nas quais ocorre (I) a criação de uma empresa “de fachada” ou a utilização e “preparação” de uma empresa “de prateleira” - “empresa-veículo” -, em geral, um pouco antes da ocorrência do fato gerador; (II) a realização de um grande negócio jurídico e/ou uma ou mais operações societárias em seqüência, utilizando a “empresa-veículo”; (III) finalização com uma situação semelhante à que havia antes, na qual a “empresa-veículo” deixa de existir, resultando em “ganho fiscal”; ou, 2 - em empresas de menor porte: “compras” Notas Fiscais “frias” emitidas por empresas “de fachada”, para simular custos ou despesas inexistentes e/ou para justificar como legítimas as saídas de recursos “desviados” da empresa. Como se vê, o motivo da simulação, nestes casos, é obter o “ganho fiscal”, o que não existe neste caso, em que a aplicação das regras da TBU é obrigatória, bem como a tributação do lucro disponibilizado no exterior. Assim, a acusação de simulação não se sustenta, pois: 1 - as importações existiram e foram pagas; 2 - nada impede, mesmo no Brasil, que uma empresa opere sem empregados; 3 - nada impede, nas Ilhas Cayman, que uma empresa tenha como endereço uma caixa postal; 4 - o preço praticado pelo interessado em uma transação comercial com uma empresa vinculada, como a INC, deve, necessariamente, ser submetido aos ajustes de “Preços de Transferência” (Tributação em Bases Universais - TBU), sendo certo que tais regras vigoram no Brasil desde a MP nº 478, de 2009; 5 - a RFB aceitou como idônea a documentação da INC, nas importações; 6 - a INC não é uma empresa nova, pois foi criada em 1988, estando sob controle do interessado desde 2005 (conforme o TVF, às fls. 125 e 126), de modo que tampouco é uma empresa “de prateleira”; 7 - não há motivo visível para simular. Fl. 21498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 55 Portanto, há que se concluir pela inexistência de simulação, neste caso. Argumentos procedentes. Em sentido contrário, considero que a diligente e profunda investigação realizada pela autoridade fiscal conseguiu reunir um conjunto extremamente robusto de provas no sentido de que jamais houve qualquer interveniência efetiva por parte da Braskem Inc. nas operações de importação supostamente realizadas entre ela a sua controladora, a pessoa jurídica autuada. Observe-se que a prova a cargo do Fisco, conforme apontado nas premissas do presente voto, era de muito maior dificuldade. No entanto, houve profusão de elementos coletados e extremamente bem relacionados. À autuada, de outra parte, cabia tão-somente apresentar provas da efetiva existência da Braskem Inc. e da sua efetiva participação nas operações de importação. Nenhuma dificuldade haveria nisso, acaso as referidas operações não tratassem de mera simulação. Como bem destacou a autoridade fiscal, em relação à pessoa jurídica que sucedeu a Braskem Inc. nas operações realizadas pela autuada (a Braskem Netherland B.V.), facilmente, houve a comprovação da materialidade dos fatos. Quanto aos fundamentos elencados pelas autoridades julgadoras para concluir pela inexistência de simulação, cabe comentar que, em primeiro lugar, houve sim “ganho fiscal” para a Braskem S.A. Recorde-se que, em um primeiro momento, nenhum lucro apurado pela Braskem Inc. havia refletido na autuada, em decorrência das regras de TBU, uma vez que havia vultosos prejuízos na controlada. Após a denúncia espontânea, na qual se reconheceu a artificialidade de boa parte dos referidos prejuízos, houve o reflexo de algum lucro, mas permaneceu a existência de “ganho fiscal”, como apurado no lançamento, pelo expurgo dos efeitos das operações simuladas. Quanto aos demais argumentos, 1 – há robusta prova indiciária de que as operações envolvendo a Braskem Inc. não existiram. As importações efetivamente existentes e pagas foram aquelas realizadas diretamente pela autuada, de modo que correta a exclusão dos efeitos (lucros e custos) decorrentes da interposição simulada da subsidiária; 2 – não se contestou, no lançamento, a existência de empresa sem empregados. Buscou-se a comprovação de quem tinham sido os agentes que praticaram as atividades de Braskem Inc. Houve a reunião de inúmeras provas de que empregados da Braskem S.A e de outras empresas do grupo econômico agiram em nome da subsidiária e a autuada não apresentou prova hábil a afastar tal constatação; 3 - não se contestou, no lançamento, o fato isolado de que a Braskem Inc. era sediada em uma caixa postal. Houve a reunião de inúmeras provas da efetiva ausência de atuação da referida pessoa jurídica nas operações de importação realizadas pela Braskem S.A e a autuada não apresentou prova hábil a afastar tal constatação; Fl. 21499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 56 4 – a autuada não apresentou prova de que realizou ajustes de preços de transferência. Os preços praticados pela Braskem Inc. na operação com a autuada, sua margem de lucro e os correspondentes custos na Braskem S.A foram desconsiderados, de modo que irrelevante, para o presente lançamento, se tais ajustes existiram. Não houve, a princípio, reflexo dos lucros apurados pela Braskem Inc. em decorrência das operações de importação e venda à sua controladora, pois consumidos por prejuízos artificiais apurados por aquela pessoa jurídica. Os reflexos, posteriormente, reconhecidos foram inferiores àqueles apurados após a desconsideração das operações simuladas; 5 – o fato de não haver sido detectada irregularidade nas importações, em outros procedimentos fiscais realizados pelo Fisco, em especial com outros escopos e em relação a outros períodos de apuração, não invalida as constatações realizadas nos presentes autos, e comprovadas por significativo acervo probatório; 6 – o fato de a Braskem Inc. ter sido criado há bastante tempo não é relevante e hábil, por si só, para afastar a comprovação de que não houve a sua atuação efetiva nas supostas operações de importação realizadas entre ela e a pessoa jurídica autuada; 7 – há evidente motivo para a simulação realizada pela Braskem S.A, na medida em que ensejou aumento artificial dos seus custos e de suas despesas com variações cambiais passivas. Das razões apresentadas pela PGFN, cabe mencionar trecho que reproduz descrição feita por Alberto Xavier acerca da simulação da interposição de pessoas jurídicas em operações internacionais: “(i) O fato de as empresas intermediárias serem sociedades off-shore localizadas em paraísos fiscais, onde é corrente a prática das “centrais de refaturamento” (reinvoicing centers); (ii) Tais sociedades intermediárias não terem instalações próprias, corpo operacional efetivo, funcionando em escritórios de prestadores de serviços; (…) (v) As mercadorias serem objeto de remessa física direta para os importadores finais, sem transitar pelas intermediárias; (vi) Os documentos das empresas controladas serem emitidos no Brasil e oriundos de funcionários da empresa brasileira, mandatários das “intermediárias”, que não teriam recebido remunerações destas, mas somente da empresa brasileira. (...)” (grifos acrescidos) A descrição se aplica, perfeitamente, à situação apurada e comprovada pela autoridade fiscal. Fl. 21500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 57 Como apontado, também, nas razões da PGFN, há precedentes do CARF, em situações similares, reconhecendo a inexistência da intermediação da subsidiária situada no exterior, conforme ementas abaixo: OMISSÃO DE RECEITAS. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO PARA PESSOAS VINCULADAS. INEXISTÊNCIA. INTERMEDIAÇÃO ARTIFICIAL. As provas constantes dos autos evidenciam a ausência de efetividade das operações realizadas entre controladora e controlada, em que não ocorreu de fato nenhuma intermediação, mas mero ato simulado. Não há racionalidade logística ou econômica nas operações realizadas com a pessoa jurídica vinculada, a não ser a de retirar parte da receita auferida por pessoa jurídica nacional para estrangeira situada em país de tributação mais benéfica. (Acórdão nº 1401- 002.182, de 21 de fevereiro de 2018, Relator Daniel Ribeiro Silva) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009 EXPORTAÇÕES EFETUADAS PARA EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. EXPORTAÇÃO IDÊNTICA PARA O COMPRADOR FINAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. SUBFATURAMENTO. TRIBUTAÇÃO DA RECEITA OMITIDA. Consideram-se inexistentes as exportações efetuadas por empresa nacional para empresa do exterior, pertencente ao mesmo grupo econômico, quando esta última, concomitantemente, efetua operações de exportações idênticas para o comprador final, sem que tenham sido devidamente comprovadas as etapas das negociações correspondentes. Reduzindo-se as exportações pretensamente concomitantes a uma só exportação, fica caracterizado o subfaturamento das operações de exportação efetuadas pela empresa nacional, e a consequente omissão das correspondentes receitas. A tributação das receitas omitidas é resultante da diferença entre o montante efetivamente pago pelo destinatário final e o apropriado contabilmente pela fornecedora do produto (a empresa nacional). (Acórdão nº 1201-002.286, de 24 de julho de 2018, Redator designado Paulo Cezar Fernandes de Aguiar) De toda a análise e por todas as razões já apresentadas no presente voto, considero suficientemente comprovada a existência de simulação nas operações de importação supostamente realizadas entre a Braskem Inc. e a pessoa jurídica autuada. 4.8 DA DECADÊNCIA EM RELAÇÃO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS EM 2014 Na decisão de primeira instância, houve o reconhecimento da decadência do direito de se constituir os créditos tributários relativos ao ano-calendário de 2014, uma vez que não teria sido comprovada a ocorrência de simulação, de modo que o prazo decadencial se contaria na forma do art. 150, §4º, do CTN. De fato, o Código Tributário Nacional prescreve, para os lançamentos por homologação (ou seja, aqueles em que a Lei prevê o pagamento antecipado dos tributos), a Fl. 21501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 58 contagem do prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários, na forma prescrita no seu art. 150, §4º, a saber, a partir da ocorrência do fato gerador. In verbis: "Art. 150. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." De outra parte, a contagem do prazo decadencial se dará nos moldes do art. 173, I, do CTN, isto é, a partir do "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", na presença de dolo, fraude ou simulação, ou, ainda, caso inexista a confissão ou o pagamento antecipado por parte do sujeito passivo. Tal posicionamento restou consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por meio de julgamento do Resp n° 973.733/SC (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009), julgado sob a sistemática do artigo 543-C, do antigo CPC (e de observância obrigatória pelos órgãos do CARF, por força do disposto no art.98, parágrafo único, inciso II, alínea b), do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 2023), cuja ementa se transcreve: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos Fl. 21502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 59 casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Destacou-se No caso sob análise, houve o reconhecimento da existência de simulação, de modo que a contagem do prazo decadencial deve ser realizada na forma do referido art. 173, inciso I, do CTN. Deste modo, tratando-se de fatos geradores ocorridos em 2014, o transcurso do referido prazo somente se iniciou em 1º de janeiro de 2016, de modo que, à data da ciência (28 de dezembro de 2020), não teria ocorrido ainda a decadência. 4.9 DA ELEVAÇÃO INDEVIDA DO CUSTO Os julgadores de primeira instância concluíram pela inexistência de indevido aumento dos preços da Braskem Inc. praticados com a autuada, e, consequentemente, pela improcedência da glosa de custos realizadas no lançamento de ofício, acaso desconsiderada a ocorrência de decadência. Fl. 21503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 60 Foram os seguintes os fundamentos adotados: O interessado alega que a INC não aumentou seus preços indevidamente, pois: 1 - o lucro da INC foi tributado no Brasil, de forma que o suposto aumento artificial do seu custo não prejudicou o Fisco; 2 - aplicou o método “Preço sob Cotação na Importação“ (PCI), na apuração de preço de transferência; 3 - o cálculo da suposta margem de lucro da INC está errado, pois não considera se o frete está ou não incluído no preço. Os argumentos são procedentes, pois salvo prova robusta de fraude, inexistente neste caso, as regras de Preços de Transferência devem prevalecer em caso de importação efetuada por meio de empresa vinculada, de modo que a tributação decorrente das glosas de custos do ano-calendário de 2014 deveria ser exonerada, caso não tivesse sido reconhecida a ocorrência da decadência. Os fundamentos em questão já foram afastados em outros momentos deste voto, quando se demonstrou que a aplicação da Tributação em Bases Universais e dos ajustes de preços de transferência (não comprovados nos autos), não impacta, em nada, as conclusões fiscais e a apuração realizada no lançamento de ofício. Em sentido diverso, considerou-se comprovada a existência de simulação e a indevida majoração dos custos da autuada, além de inexistente a decadência do direito do Fisco. Com razão, neste aspecto, os argumentos apresentados pela PGFN: O móvel da autuação não foi a incorreção dos valores praticados (pela aplicação do mecanismo de Preços de Transferência), mas sim a falta de efetividade da intermediação da BRASKEM INC nas operações em foco, diante das características dessa empresa e da realidade apurada das negociações. [...] Trata-se de simulação, cujo tratamento não se resolve mediante aplicação da legislação de preços de transferência, que cuida de EFETIVAS negociações entre partes vinculadas. Na presente auditoria, a análise do valor praticado teve relevância apenas depois de fixada a constatação de inexistência efetiva de comercialização/negociação por BRASKEM INC e soma-se a questão da manipulação das datas de pagamento, os dois mecanismos utilizados para viabilizar a transferência de lucros da empresa brasileira para a controlada sita no paraíso fiscal. Assim, evidencia-se que regras sobre precificação não bastam para solucionar a situação posta a exame. A existência de regras relativas a preços de transferência não desautoriza investigações que possam levar à constatação fática daquilo que a Lei busca reprimir por presunção, isto é, tratando-se de importações, a constatação de eventuais operações simuladas e artificiais entre partes relacionadas. Fl. 21504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 61 Assim, as verificações empreendidas pela Fiscalização não são suscetíveis de substituição pelas regras de preço de transferência, i.e., a eventual adequação dos preços praticados pela contribuinte às regras de preços de transferência não abrange definição sobre a regularidade das operações em todos os seus aspectos. Neste sentido, deve ser dado provimento parcial ao Recurso de Ofício para restabelecer as exigências relativas a tal parcela do lançamento, excetuados os montantes derivados de erro no cotejo entre os valores FOB e CFR constantes das invoices, conforme relatado no item 4.6 do presente voto. A seguir, são apresentados os valores apurados, a partir das provas constantes dos autos, que implicam restabelecimento parcial dos valores glosados em relação aos anos- calendários de 2014 e 2015 e restabelecimento total das glosas referentes ao ano de 2016, para o qual não houve questionamento e comprovação de erro da autoridade fiscal: VALOR LANÇADO E EXONERADO PELA DRJ VALOR A SER RESTABELECIDO 2014 241.178.353,35 158.090.903,54 2015 134.500.249,00 83.728.892,77 2016 10.374.991,22 10.374.991,22 4.10 DAS GLOSAS DE VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS No Acórdão a quo, a acusação referente a indevido aumento de despesas com variações cambiais passivas foi afastada, a partir dos argumentos adiante reproduzidos: O interessado alega que a fiscalização validou apenas a variação cambial incorrida até a data do vencimento da fatura emitida pelo fornecedor da INC, desprezando, assim, os reais valores dos pagamentos realizados à INC, sob as seguntes alegações: 1 - a INC representaria uma “interposição fraudulenta de pessoa jurídica” realizada pelo interessado; e, 2 - teria havido manipulação na escolha das datas de pagamento, visando diminuir o lucro tributável do interessado. Como foi afastada a tese de simulação, há que se afastar, também, por decorrência, a tese de “interposição fraudulenta de pessoa jurídica”. Quanto à suposta manipulação na escolha de datas de pagamento, cabe apenas lembrar que a adoção do regime de caixa para apropriação da variação cambial tem amparo legal. Fl. 21505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 62 Ou seja: mesmo que se provasse que o interessado efetuou os pagamentos à INC nas datas que lhe eram mais convenientes, nada haveria de ilegal nisso. Aliás, a cotação do dólar no futuro é muito imprevisível, como mostra o interessado: [...] Portanto, a tributação decorrente da glosa das exclusões das variações cambiais passivas também deve ser exonerada. Aqui, a contrario sensu da decisão recorrida, tendo sido ratificada a acusação se simulação, cabe reconhecer a validade da constatação de “interposição fraudulenta de pessoa jurídica”. Desta forma, correto o entendimento da autoridade fiscal que considerou como dedutível, apenas, “a variação cambial incorrida até a data do vencimento da fatura emitida pelo fornecedor” da Braskem Inc. É que, a partir da referida data, houve a artificial manipulação por parte da pessoa jurídica autuada, que deliberadamente retardou a liquidação financeira das operações simuladas de importação realizadas junto à sua subsidiária, de modo a “inflar” as despesas com variação cambial. Eis a síntese da acusação fiscal, contida no TVF: Preliminarmente, consoante menção anterior, cumpre destacar que a Braskem S.A optou pelo reconhecimento das variações cambiais, para fins tributários, no momento da liquidação financeira da operação (regime de caixa). Ressalta-se, como premissa da análise realizada, o entendimento da Braskem S.A que a emissão de Invoices intragrupo realizadas pela Braskem Inc. refletiam as condições das operações de importação de insumos, correspondendo a verdadeiros contratos individuais, diante da ausência de formalização de contrato global para as transações. Influenciado pelos princípios observados, intimou-se a Braskem S.A a apresentar todas as Invoices emitidas, além de conhecimentos de embarque correlatos e contratos de câmbio referentes à liquidação financeira das operações intragrupo que realizou junto a Braskem Inc., com efeitos na variação cambial deduzida no ano-calendário 2015. Em resposta às intimações fiscais, a Braskem S.A exibiu 132 (cento e trinta e duas) Invoices emitidas pela Braskem Inc., entre 2013 e 2015, além dos demais documentos requeridos, que foram liquidadas, em sua maioria (cerca de 80%), após a data de vencimento prevista nas faturas gerando uma enorme dedução com variação cambial intragrupo na Braskem S.A, no valor aproximado de R$ 646.000.000 (seiscentos e quarenta e seis milhões de reais), referente ao ano- calendário em epígrafe. Fl. 21506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 63 Inicialmente, considerando 124 (cento e vinte quatro) operações realizadas, observou-se que o produtor do insumo emitia Invoices em favor de tradings com prazo de vencimento variando entre 15 (quinze) e 30 (trinta) dias após o embarque das mercadorias ao Brasil, consoante demonstrativo exemplificativo abaixo: Posteriormente, as referidas tradings emitiam novas Invoices em favor da Braskem Inc., subsidiária integral da Braskem S.A, sediada nas Ilhas Cayman, agregando uma margem de cerca de 2% (dois por cento) nas operações realizadas, além da extensão do prazo de pagamento em 360 (trezentos e sessenta) dias após o embarque dos insumos, conforme diagrama exemplificativo abaixo: Nesta etapa da transação comercial, muito similar a uma operação financeira, observou-se que a Braskem Inc. realizava os pagamentos pelas aquisições simuladas na data prevista nas Invoices, demonstrando cabalmente que o grupo econômico já detinha disponibilidade para liquidar as transações, caso tivessem ocorrido diretamente entre Braskem S.A e tradings ou produtores, consoante excertos abaixo: [...] Ressalta-se que, em alguns casos, as operações simuladas realizadas pela Braskem Inc. junto as tradings, terceiras independentes, segundo afirmação da Braskem S.A, foram liquidadas antecipadamente à data prevista nas Invoices emitidas com a obtenção de descontos. Na última etapa das aquisições de insumos aqui analisadas, a Braskem Inc. refaturava a Invoice anterior em favor da Braskem S.A com elevada margem de lucro agregada (10,52%, na média) e oferecimento de 360 (trezentos e sessenta) dias de prazo após o embarque das mercadorias para pagamento (mesmo prazo recebido para liquidação na etapa anterior), consoante diagrama abaixo: Fl. 21507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 64 Pode-se constatar, em função dos documentos analisados, que a Braskem Inc. funcionava como um caixa em dólares da Braskem S.A no exterior, não suscetível a variação cambial, na medida em que tinha o dever de pagar às tradings, mas, ao mesmo tempo, o direito de receber, por um valor ainda maior, em face da terceira etapa das transações realizadas junto a controladora brasileira. Traduzindo, no caso concreto do exemplo acima disposto, a Braskem Inc. tinha o dever de pagar a DB Energy, no dia 30 de abril de 2015, o valor de U$ 21.295.390,46 (vinte e um milhões, duzentos e noventa e cinco mil, trezentos e noventa dólares e quarenta e seis centavos), e, ao mesmo tempo, em face do refaturamento para o Brasil, o direito a receber da Braskem S.A o montante de U$ 22.925.422,02 (vinte e dois milhões, novecentos e vinte e cinco mil, quatrocentos e vinte e dois dólares e dois centavos). No entanto, o planejamento montado para a Braskem Inc. funcionar como um canal de passagem de recursos oriundos do Brasil previu uma alternância no procedimento em casos de alta do dólar frente ao real, consubstanciada nos atrasos intencionais da liquidação das operações simuladas intragrupo, cuja consequência foi a elevação ilícita da variação cambial passiva, no ano-calendário 2015, senão vejamos. Considerando a nulidade da intermediação envolvendo a Braskem Inc. nas aquisições de insumos no exterior efetivadas pela Braskem S.A, teríamos o cálculo da variação cambial a ser registrada no Brasil levando-se em conta a data da liquidação financeira junto aos produtores ou tradings, conforme os casos abaixo detalhados: Fl. 21508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 65 Então, voltando ao caso concreto, consoante indicação anterior, sabe-se que a Braskem Inc. liquidou, em 30 de abril de 2015, o passivo registrado pela aquisição simulada da nafta junto a DB Energy. Entretanto, apesar da Invoice emitida pela Braskem Inc. em favor da Braskem S.A indicar o vencimento da operação no mesmo dia 30 de abril de 2015, a companhia brasileira só liquidou o passivo em 15 de janeiro de 2016, com 260 (duzentos e sessenta) dias de atraso, sem juros ou penalidades, cuja consequência foi a geração de despesa intragrupo com variação cambial marginal de R$ 10.454.838,67 (dez milhões, quatrocentos e cinquenta e quatro mil, oitocentos e trinta e oito reais e sessenta e sete centavos), consoante demonstrativo abaixo: [...] Esta rotina de pagamento de passivo intragrupo com atraso deliberado, entre outras, oriunda de operações de comércio internacional simuladas, possibilitou, no período de 2012 a 2016, a redução do lucro tributável da Braskem S.A, por meio da variação cambial indevida, sem contrapartida no exterior, sobretudo porque as transações ocorridas entre a Braskem Inc. e as tradings ou produtores eram realizadas em moeda estrangeira, no valor aproximado de R$ 4.100.000.000,00 (quatro bilhões e cem milhões de reais), conforme demonstrativo abaixo: [...] Considerando a afirmação da Braskem S.A, acerca da emissão de Invoices e sua condição para refletir os negócios efetivados, constatou-se que houve quebra de contrato nas liquidações atrasadas ocorridas em 104 (cento e quatro) operações intragrupo ou 79% (setenta e nove por cento) do total analisado. Devido à inexistência de Contrato de Compra e Venda de insumos envolvendo Braskem S.A e Braskem Inc., no período de 2013 a 2015, além da ausência de qualquer informação nas Invoices intragrupo emitidas acerca das penalidades por atraso no pagamento, por exemplo, intimou-se a companhia brasileira, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0006 (30/05/19), a informar se havia cobrança de juros ou encargos nos casos de mora na liquidação das transações. Em resposta a intimação fiscal retro (06/06/19), a Braskem S.A informou que não havia qualquer admoestação por atraso nos pagamentos realizados a Braskem Inc., conforme excerto abaixo: [...] O fato de não haver penalidades pelo descumprimento das regras dos contratos, representados pelas Invoices intragrupo emitidas, possibilitou a Braskem S.A a escolha do momento para a liquidação das transações comerciais, em geral com taxas de câmbio mais altas em relação ao vencimento previsto, que propiciasse a maior variação cambial a ser incorrida, reconhecida pelo regime de caixa, sendo, portanto, a dedução previamente conhecida e manipulável. Fl. 21509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 66 Uma vez que desde 2012, segundo evidenciação no demonstrativo nº 31, à fl. 121, logo acima, a Braskem S.A registrou elevadas despesas com variação cambial, redutoras do lucro tributável anual, intimou-se a companhia brasileira, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0006 (30/05/19), a informar se foram utilizados mecanismos de cobertura financeira visando à proteção das operações realizadas no exterior contra riscos de preços ou taxas. Em resposta a aludida intimação fiscal, a Braskem S.A informou que não contratou qualquer instrumento de proteção contra a variação cambial, por exemplo, conforme excerto abaixo: [...] Como se vê, mesmo com diversas perdas cambiais ocorridas nas operações de importação de insumos, registradas desde 2012, envolvendo sua subsidiária integral Braskem Inc., a Braskem S.A não buscou quaisquer instrumentos de proteção para prevenir os efeitos da variação de taxas no resultado de 2014 e 2015, por exemplo. Do todo acima exposto, e, considerando-se que a Braskem S.A controlava o momento da liquidação do passivo com a subsidiária Braskem Inc., pela aquisição de nafta e outros insumos no período de 2015, e, consequentemente conhecia previamente a despesa cambial a ser incorrida, concluiu-se que deliberadamente a companhia optou por não se proteger de tais prejuízos no exercício. Aliás, essa conduta converge com o desejo aparente de incorrer em prejuízo fiscal no período em comento, por meio de ajustes a título de variação cambial passiva, sem contrapartida no exterior, e manutenção de lucro contábil para distribuição aos acionistas, como registrado no ano-calendário 2015. Ressalta-se que, no entendimento desta Auditoria, não pode prosperar o argumento da imprevisibilidade da variação cambial, como dito alhures, sobretudo porque o reconhecimento da dedução ocorre com o pagamento intragrupo das obrigações no momento escolhido pela Braskem S.A (regime de caixa), mormente não existir penalidades contratuais nos casos de atrasos, por exemplo. Ademais, também não merece acolhida a alegação da ocorrência de maior dispêndio financeiro em “reais” no momento da liquidação das operações de importação intragrupo com apreciação da moeda estrangeira, devido ao fato dos recursos continuarem dentro do grupo econômico (Braskem S.A Braskem Inc.), podendo a qualquer tempo ser novamente convertidos em moeda local com a diferença cambial a seu favor. Tendo constatado que a intermediação ficta da Braskem Inc. nas operações de aquisição de insumos no exterior realizadas pela Braskem S.A propiciava a liquidação das transações intragrupo com atraso deliberado, sem quaisquer penalidades, sempre em momentos de alta do dólar, cuja consequência era a redução do lucro tributável no Brasil, devido a variação cambial, intimou-se a Fl. 21510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 67 companhia brasileira, através do Termo de Intimação Fiscal nº 0010 (15/08/19), a informar o motivo da demora na liquidação financeira das operações de importação de insumos realizadas. Em resposta a intimação fiscal retro, exibida em 22 de agosto de 2019, a Braskem S.A informou que os atrasos ocorriam devido a necessidade de manutenção de caixa no Brasil, conforme se observa no excerto abaixo: [...] No entanto, tal explicação não condiz com a realidade encontrada por esta Auditoria. Analisando-se os documentos apresentados (Invoices; conhecimentos de embarque, contratos de câmbio, entre outros) pela Braskem S.A, em resposta a diversas intimações fiscais, verificou-se que, em 30 de junho de 2015, houve uma antecipação de liquidação financeira relativa a 26 (vinte e seis) operações de importação intragrupo de insumos, no valor aproximado de R$ 944.745.090,12 (novecentos e quarenta e quatro milhões, setecentos e quarenta e cinco mil, noventa reais e doze centavos) ou U$ 304.501.092,67 (trezentos e quanto milhões, quinhentos e um mil, noventa e dois dólares e sessenta e sete centavos). Ora, não é razoável a companhia alegar que atrasou o pagamento de 104 (cento e quatro) operações de importação intragrupo de insumos, entre o período de 2013 a 2015, mas, em junho de 2015, realizar antecipações de títulos vencíveis em 113 (cento e treze) dias, na média, conforme demonstrativo exemplificativo abaixo Em face da ambiguidade dos argumentos apresentados pela Braskem S.A, no contexto da necessidade de manutenção de caixa no Brasil em detrimento às antecipações dos pagamentos referentes às operações intragrupo vencíveis, observou-se, segundo informações obtidas na memória de cálculo referente à variação cambial registrada em 2016, uma série de transações realizadas no biênio 2014 e 2015 somente liquidadas a posteriori (Faturas nº 414-Inc-042014-A; 417-Inc-042014; 418-Inc-052014 – A, entre outras). Nessa conjuntura, aparentemente dúbia, a Braskem S.A foi devidamente intimada, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 0014 (03/10/19), a informar por qual motivo as referidas operações de importação de insumos foram liquidadas antecipadamente. Em resposta a intimação fiscal (08/11/19), a Braskem S.A afirmou, genericamente, que a Braskem Inc. também apresentou necessidade de caixa no período, razão pela qual foi necessário a antecipação de pagamentos, conforme excerto abaixo: [...] O referido argumento trazido pela Braskem S.A, no cenário da geração de elevadas despesas com variação cambial oriundas de atrasos na liquidação das operações simuladas intragrupo, concomitante à antecipação de obrigações vencíveis no futuro, reforçaram o entendimento desta Auditoria quanto a atuação Fl. 21511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 68 da Braskem Inc. como um caixa em dólares da companhia brasileira mantido em paraíso fiscal. Outrossim, corroborando o entendimento acima esposado, verificou-se no Livro Razão da Braskem Inc., apresentado pela Braskem S.A, em resposta ao Termo de Reintimação Fiscal nº 0001 (07/05/19), que apesar de ter havido antecipação no pagamento realizado pela companhia brasileira (30/06/15) a subsidiária integral só efetivou a liquidação financeira junto as tradings na data do vencimento previsto nas Invoices (no exemplo acima, 18/12/15; 21/09/15 e 22/12/15), sendo certo que tais recursos foram destinados para aplicação diversa ao que fora explicitado pelas sociedades. Fato curioso acerca das referidas operações financeiras ocorridas, foi a ausência de desconto comercial nas faturas intragrupo liquidadas pela Braskem S.A antes do vencimento, em desalinho ao que fora registrado nas transações envolvendo as tradings terceiras, conforme descrição em negrito à fl. 118 do presente relato, sendo certo que esta conduta só reforça a artificialidade das aquisições de insumos envolvendo a companhia brasileira e sua subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman. Ao consolidar as diversas informações produzidas pela Braskem S.A, pode-se perceber, então, que a companhia brasileira atrasava o pagamento das aquisições simuladas realizadas junto a Braskem Inc., sem quaisquer penalidades, ocasionando uma elevação substancial na variação cambial intragrupo incorrida. [...] Procurando entender mais profundamente os argumentos apresentados pela Braskem S.A para atrasar os pagamentos intragrupo realizados, sobretudo porque tal demora culminou em uma redução significativa do lucro tributável, foram analisados diversos contratos de captação de recursos firmados pela companhia brasileira, bem como a dinâmica das liquidações correlatas. No dia 18 de novembro de 2011, a Braskem S.A firmou contrato de empréstimo, identificado pelo nº 31255, com sua subsidiária integral Braskem Europe B.V., atualmente denominada de Braskem Netherlands B.V., no valor de U$ 36.000.000,00 (trinta e seis milhões de dólares), a ser liquidado em 18 de novembro de 2019 (prazo de 8 anos). Apesar da dívida intragrupo ainda estar vencível (prazo de vencimento em 18/11/19), a Braskem S.A, sociedade com dificuldades de caixa, razão pela qual não pagava no vencimento as aquisições de insumos que realizava junto a Braskem Inc., antecipou a liquidação do referido empréstimo no dia 24 de setembro de 201549. Ressalta-se que, no curso do ano-calendário 2015, foram liquidadas antecipadamente diversas operações financeiras intragrupo contratadas pela Braskem S.A (Contrato nº 31711; 32106; 35903; 35954; 41848; 41852; entre outros), envolvendo o montante aproximado de U$ 1.000.000.000, 00 (um bilhão Fl. 21512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 69 de dólares), com efeitos significativos na variação cambial, demonstrando inequívoca disponibilidade de caixa da companhia brasileira Tal constatação, evidenciou cabalmente o desejo da Braskem S.A em atrasar os pagamentos referentes às aquisições simuladas de insumos realizadas junto a Braskem Inc., no triênio de 2013 a 2015, sobretudo porque não havia penalidades, cuja consequência se materializava com a redução do lucro tributável da companhia brasileira, por meio da variação cambial intragrupo, previamente conhecida, em face da opção pelo reconhecimento no momento do pagamento. Mesmo não restando dúvidas acerca da utilização dos atrasos nos pagamentos intragrupo para a ocorrência de variação cambial passiva, e consequentemente, a redução expressiva do lucro tributável da Braskem S.A, havia outro elemento a corroborar a tese aqui trazida. Conforme menção prévia, sabe-se que a Braskem S.A também importava insumos diretamente das tradings, vencíveis durante todo o ano de 2015, cuja liquidação das transações também concorreu para a redução do lucro tributável da companhia brasileira, por meio de variação cambial, aqui não avaliadas, consoante diagrama abaixo: Ao analisar os pagamentos referentes às operações de aquisição de insumos realizadas pela Braskem S.A junto as tradings (DB Energy, Standard Chartered, Amazonia Trade, entre outras), no biênio 2014 e 2015, não foi possível verificar sequer uma liquidação realizada fora do vencimento previsto nas Invoices emitidas. Aliás, pode-se observar nas operações em epígrafe a ocorrência de liquidações antecipadas com desconto, conforme demonstrativo exemplificativo abaixo: [...] Esta constatação apenas corrobora a artificialidade das aquisições de insumos no exterior envolvendo a Braskem S.A e a Braskem Inc. quando cotejadas com as transações envolvendo partícipes não ligados ao Grupo Braskem, sendo certo que os efeitos redutores no lucro tributável, consubstanciados no registro de variação cambial passiva, conseguidos por meio dos atrasos na liquidação financeira das operações simuladas ocorridas entre a controladora brasileira e sua subsidiária integral, sediada nas Ilhas Cayman, são nulos, restando lícitos os negócios extragrupo efetivados no período de 2013 e 2015. O trabalho da autoridade fiscal e as conclusões dele decorrentes são irretocáveis. Fl. 21513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 70 Todas as incongruências das alegações sustentadas pela pessoa jurídica autuada foram bem explicitadas, deixando-se patente que o único objetivo do deliberado atraso na liquidação das operações simuladamente realizadas entre a Braskem S.A e a Braskem Inc. era majorar as despesas com variações cambiais da pessoa jurídica nacional. Não se questiona, no lançamento, a possibilidade de a autuada adotar o regime de caixa para apropriação da variação cambial, nem ainda se refuta a variabilidade da cotação das moedas estrangeiras. O relevante, porém, é que ficou demonstrada a simulação na atuação da Braskem Inc. em operações de importação realizadas diretamente pela Braskem S.A, o que, somadas às práticas adotadas pela autuada, no sentido de postergar deliberadamente a liquidação dessas operações simuladas, convenientemente, majorou as suas despesas e, consequentemente, reduziu as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste sentido, deve ser dado provimento ao Recurso de Ofício, para restabelecer integralmente a exigência fiscal relacionada a tal infração. 4.11 DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO 4.12 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA 4.13 DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DA CSLL 4.14 DOS ERROS NA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 4.15 DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO No Acórdão a quo, ante o fato de a Impugnação ter sido considerada procedente, não houve a apreciação acerca da imposição da multa de ofício no percentual qualificado. Por igual modo, não houve o enfrentamento da atribuição de responsabilidade tributária solidária. Veja-se o que ficou registrado, quanto a esta matéria: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. Afastada a exigência, na íntegra, não há que se falar em responsabilidade tributária. Não foram, ainda, analisadas as alegações relacionadas a suposto direito da autuada à compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL por ela apurados; bem como dos montantes a mesmo título apurados pela Braskem Inc.. Finalmente, deixaram de ser apreciadas as arguições de equívoco cometido pela autoridade fiscal na aplicação de juros de mora com base na taxa Selic; e da inaplicabilidade da incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Deste modo, tendo havido, no presente julgamento, o restabelecimento parcial do lançamento de ofício, cabe a devolução dos autos à instância a quo, para que haja a efetiva Fl. 21514DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720283/2020-85 71 análise, a partir dos documentos de constituição do crédito tributário e dos argumentos de defesa constantes das Impugnações apresentadas, das matérias que ficaram prejudicadas pelas conclusões adotadas na decisão proferida. É que, não tendo havido pronunciamento dos julgadores administrativos, o enfrentamento dos temas, apenas, nesta instância, tiraria das partes o direito ao duplo grau de jurisdição administrativo, com a possibilidade de insurgência contra as razões adotadas pelos julgadores de primeira instância, pela via do Recurso Voluntário/de Ofício. 4 CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto pelo provimento parcial do Recurso de Ofício, para restabelecer as exigências fiscais em relação à pessoa jurídica autuada, à exceção da parcela decorrente do equivocado emprego do valor CFR para a apuração das glosas de custos, e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que haja decisão em relação às matérias não apreciadas no julgamento anterior. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 21515DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10480.900780/2015-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2014 CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. É ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 170, do Código Tributário Nacional, mediante provas suficientes para tanto, apresentadas no processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 3302-014.261
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. É ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 170, do Código Tributário Nacional, mediante provas suficientes para tanto, apresentadas no processo administrativo fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Relatório O contribuinte formalizou o pedido de restituição alegando pagamento indevido ou a maior do PIS de setembro/2009 no valor de R$ 8.121,35, conforme PER/Dcomp constante do presente processo, fls. 02 a 04, transmitido em 18/09/2014. Por meio do Despacho Decisório emitido em 09/03/2015, com ciência em 16/03/2015, fls. 05 e 06, a autoridade administrativa indeferiu o pedido de restituição diante da inexistência do crédito, justificando que o valor do DARF fora integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte. Na fundamentação do referido despacho, consta que: A AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 07 80 /2 01 5- 82 Fl. 191DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-014.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900780/2015-82 partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente, utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. A DRJ/RCE, em 28 de novembro de 2017, julgou improcedente a impugnação, tendo em vista o entendimento de que a restituição pleiteada tratava de parcela desacobertada de certeza e liquidez do crédito tributário, conforme artigo 170, do CTN, considerando a impossibilidade de aproveitamento de créditos antes do trânsito em julgado da sentença judicial. Após cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em 06/02/2018, no qual defendeu, em síntese: i) inaplicabilidade do artigo 170-A, do CTN, tendo em vista que a parcela da restituição pleiteada não corresponde à parcela excluída do recolhimento em razão da suspensão do crédito em medida judicial. Na manifestação de inconformidade junta a DCTF original e DCTF retificadora, e pagamento dos valores discutidos, e não junta provas em sede de Recurso Voluntário. Em sede recursal, mediante Resolução 3002-000.237 da 2ª TE-3ªSECAO-3002- CARF-MF-DF, foi conversão do o julgamento em diligência, conforme ementa, para: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora) e converter o julgamento em diligência para a unidade de origem informar a contribuinte a apresentar provas contábeis e fiscais que atestem a redução do débito declarado na DCTF retificadora, apurando eventual crédito daí resultante, vencida a conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora). Em cumprimento do acórdão, o contribuinte foi informado e informou, em apertada síntese, que não há necessidade de apresentação dos documentos mencionados na resolução da autoridade julgadora e também no termo de intimação. Devidamente intimada, a contribuinte esclareceu que, na verdade, não há necessidade de apresentação dos documentos mencionados. Isso porque, como já esclarecido nos autos, o crédito indicado pela contribuinte deve ser analisado apenas à luz d DCTF e do correspondente DARF. Com efeito, o pedido de restituição em questão pleiteia a restituição do crédito referente à diferença entre os valores declarados na DCTF original e os declarados em sede de DCTF retificadora apresentada em 2012. Afirmou, em síntese: Ocorre que, por meio do relatório de diligência fiscal em questão, a Receita Federal, entendeu de forma contrária, afirmando que "o contribuinte não colaborou com a realização da diligência, de forma que ficou prejudicada a busca pela verdade material". Assim, pontuou que a retificação da declaração para redução do crédito tributário deveria ser acompanhada de prova no erro do preenchimento original, por força do § 1º do art. 147 do CTN e da súmula CARF nº 164. Entretanto, com todo o respeito, não merece prosperar o entendimento do senhor fiscal, uma vez que o dispositivo e a súmula indicados não podem ser aplicados ao presente caso. Aliás, ao contrário do que entendeu a autoridade fiscal, isso é reforçado pela súmula CARF n° 164, a qual determina que a retificação de DCTF é condicionada à comprovação do erro na declaração original apenas quando apresentada depois de despacho decisório: A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro Fl. 192DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-014.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900780/2015-82 em que se fundamenta a retificação. No presente caso, a retificação da DCTF foi apresentada 2 (dois) anos antes do pedido de restituição. De fato, enquanto a retificação foi apresentada em 2012, o pedido de restituição indeferido somente foi apresentado em 2014, de forma que a aplicação da Súmula CARF nº 164 para fundamentar o argumento da Receita Federal é, logicamente, impossível. Assim, a súmula CARF nº 164, na verdade, corrobora o entendimento da requerente. Afinal, a Súmula CARF nº 164 limita a necessidade de comprovação do erro aos casos em que a DCTF retificadora for apresentada após o despacho decisório negativo. Ou seja, resta ainda mais assentado o pleito da requerente de que no presente caso, em que a DCTF retificadora foi apresentada 02 (dois) anos antes do próprio pedido de restituição, não é necessária a comprovação do erro, sendo suficiente somente a DCTF retificadora homologada,. Nesse sentido, verifica-se que o relatório de diligência fiscal é incorreto, uma vez que os argumentos jurídicos dispostos não apenas não se aplicam ao caso concreto, mas também corroboram o pleito da requerente. Os autos retornam agora a esta relatora para julgamento. Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade, e, portanto, dele tomo conhecimento. A controvérsia cinge-se, basicamente, no direito ao crédito pleiteado pelo contribuinte, em relação à COFINS não-cumulativa - Exportação, tendo em vista que afirma que houve, supostamente, um desencontro de informações contidas nas declarações face à declaração de compensação. A decisão de primeira instância manteve o despacho decisório, considerando que o contribuinte não juntou documentos probatórios em sede de manifestação de conformidade, tão só os documentos fiscais relativos ao período supramencionado. Destaca-se que, no presente caso, foi oportunizado ao contribuinte, mediante realização de diligência, a apresentação de documentos contábeis, e/ou qualquer outro meio de prova para sustentar e legitimar a certeza e liquidez do crédito tributário. Contrariado, na resposta enviada à diligência, sustentou que não eram necessários documentos, porque a retificação da DCTF foi realizada antes do despacho decisório, e que, para respectiva análise, bastariam os documentos fiscais já juntados no bojo do presente processo administrativo. Sem delongas, a despeito de, num primeiro momento entender pela nulidade da decisão de primeira instância, considerando que o voto vencido no acórdão de resolução é de minha relatoria, neste, mudo de posicionamento para expressamente fincar que não há direito ao crédito pleiteado, posto a falta de provas, ainda que realizada diligência para oportunizar ao contribuinte sua produção. Fl. 193DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-014.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900780/2015-82 Em que pese a jurisprudência deste Tribunal Administrativo ser pacífica em relação à desnecessidade de retificação do documento fiscal ou ainda a consideração do documento retificador após despacho decisório para análise do crédito em primeira instância, deve o contribuinte, se alegado equívoco no preenchimento de tais declarações, comprovar o equívoco, através de documentos hábeis para tanto. Destaco que o direito creditório – e tal entendimento embasa a afirmativa supracitada, nasce do pagamento indevido ou a maior, e não da declaração na respectiva obrigação acessória. Veja, o direito à restituição do pagamento a maior ou indevido do tributo – indébito tributário, pelo contribuinte, é originado nas expressas disposições dos artigos 165 e 168, do Código Tributário Nacional – da lei: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (...) Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Nota-se que o pagamento a maior ou indevido em cotejo ao que deveria ter sido pago pelo contribuinte, deve ser demonstrado com base na legislação aplicável em lançamentos por homologação. Nesse sentido, para se constatar a veracidade do suposto equívoco alegado pelo recorrente, é imprescindível a existência de forte dilação probatória – especificamente contábil e fiscal, quanto ao crédito – ou seja, a comprovação da diferença do valor efetivamente pago a maior em relação àquele valor devido, para que se demonstre o pagamento, a base de cálculo utilizada, dentre outros fatores que compõem a conjuntura do crédito tributário pleiteado. Observa-se o disposto no artigo 147, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional, que permite respectiva demonstração: Fl. 194DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp118.htm#art3 Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-014.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900780/2015-82 Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. E, cabe ao contribuinte tal ônus, conforme determina o artigo 373, do Código de Processo Civil, de modo a garantir à fiscalização que o valor requerido – mediante PERDCOMP, seja a título de restituição ou de compensação, é verdadeiramente devido. Atendido no primeiro momento a demonstração do equívoco cometido e alegado pelo contribuinte sob a guarida do ônus da produção das provas e seu cotejo necessário no processo administrativo fiscal, em seguida é necessário analisar se os documentos são suficientes ao cumprimento dos requisitos dispostos no artigo 170, do Código Tributário Nacional, ou seja, a comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. O direito do contribuinte, aqui, apoia-se no conjunto probatório do presente processo administrativo, que é evidentemente inexistente. E, como dito logo acima, para que a compensação se aperfeiçoe, exige o artigo 170, do Código Tributário Nacional, a certeza e liquidez do crédito - a “certeza da existência” e a “determinação da quantia” dos créditos e débitos que se pretende compensar, de modo que, deve a análise da fiscalização face ao cumprimento desses dois requisitos pelo contribuinte, ser realizada com base nas provas apresentadas no processo administrativo fiscal. Neste sentido, a “certeza da existência” dos créditos recíprocos é atestada pelo pagamento indevido, que constitui o débito do fisco, e pelo lançamento, apto a constituir o crédito tributário por meio da apuração da ocorrência do fato jurídico hipoteticamente previsto na norma de incidência tributária e do cálculo do montante devido a título de tributo. No caso concreto, o contribuinte junta apenas documentos fiscais, e não contábeis, tão menos não junta qualquer documento em sede de Recurso Voluntário, sem qualquer respaldo comprobatório da efetiva existência do crédito pleiteado. Ainda, mesmo que oportunizada a produção de provas mediante diligência, entendeu o contribuinte melhor apenas afirmar que não eram necessárias provas de seu crédito, posto que bastava a retificação da DCTF em momento anterior à glosa para embasar seu pleito. Logo, conclui-se que, se não há documentos para tanto, não há que se sustentar o direito de compensação pleiteado, visto que não comprovado o equívoco. Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 195DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-014.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900780/2015-82 (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 196DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.720295/2009-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2007, 2008 DCOMP. REVISÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RESPEITADO O PRAZO DO §5º DO ART. 74 DA LEI NO 9.430/96. A autoridade fazendária tem um prazo de 5 (cinco) anos da data de entrega das Declarações de Compensação para proceder a análise e homologação da compensação nos termos do §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96. A Administração Tributária poderá revogar seu ato administrativo conforme previsão contida no art. 53 da Lei no 9.784/1999, entretanto a revisão de ofício do despacho decisório que homologou compensação somente poderá ser procedida dentro do período de 5 (cinco) previsto no citado §5º.
Numero da decisão: 3101-003.811
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário e julgar improcedente a emissão do despacho decisório de revisão referente às DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006, devendo ser mantido o despacho decisório emitido em 16/01/2009 nesse sentido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.808, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10980.720023/2008-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2007, 2008 DCOMP. REVISÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RESPEITADO O PRAZO DO §5º DO ART. 74 DA LEI NO 9.430/96. A autoridade fazendária tem um prazo de 5 (cinco) anos da data de entrega das Declarações de Compensação para proceder a análise e homologação da compensação nos termos do §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96. A Administração Tributária poderá revogar seu ato administrativo conforme previsão contida no art. 53 da Lei no 9.784/1999, entretanto a revisão de ofício do despacho decisório que homologou compensação somente poderá ser procedida dentro do período de 5 (cinco) previsto no citado §5º. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário e julgar improcedente a emissão do despacho decisório de revisão referente às DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006, devendo ser mantido o despacho decisório emitido em 16/01/2009 nesse sentido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.808, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10980.720023/2008-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). Fl. 844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.811 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.720295/2009-48 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que decidiu pelo deferimento parcial dos PER e homologação total das DCOMP. O litígio envolve os Pedidos Eletrônicos de Ressarcimento – PER de créditos da Cofins – Exportação, decorrentes de operações com o Mercado Externo, apurados no período de abril a junho de 2007, no valor total de R$ 20.255.004,19 (vinte milhões, duzentos e cinquenta e cinco mil, quatro reais e dezenove centavos). Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório conforme ementa do Acórdão no 08-032.462 a seguir transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 4015 NULIDADE. REVISÃO DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO. 1. A legislação tributária permite a revisão do lançamento, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, pelo decurso do prazo decadencial. 2. A realização de um segundo exame, devidamente autorizado por autoridade competente, não é causa de nulidade do procedimento fiscal. REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. 1. A administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos. 2. A anulação do ato administrativo por vício de legalidade não se confunde com a mudança de entendimento da administração sobre os preceitos da legislação vigente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância afirmando ter havido afronta ao art. 173 do CTN e repisa os Fl. 845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.811 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.720295/2009-48 3 argumentos sobre a impossibilidade de aplicar nova interpretação da legislação a fato e decisão pretéritos violando, dentre outros, o art. 146 do CTN. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Preliminares Conforme descrito no relatório, a controvérsia do presente processo se refere basicamente a dois pontos. Um relacionado a possibilidade de proceder a revisão de fatos geradores anteriores a 5 anos com fundamento no art. 173 do CTN. E outro referente a impossibilidade de a nova redação da IN SRF no 660/2006 dada pela IN RFB no 977/2009 retroagir e alcançar fatos e decisões pretéritos. O primeiro ponto trazido pela Recorrente, apesar de não ter sido ventilado em sede de Manifestação de Inconformidade, pode ser analisado nessa instância recursal por estarmos diante de uma questão afeta a matéria de ordem pública, qual seja prazo decadencial para a autoridade analisar fatos geradores anteriores ao despacho decisório revisional. A Recorrente alega que os fatos geradores objeto da revisão se referem ao 2º trimestre de 2007 e o despacho decisório de revisão foi emitido em abril de 2013., ou seja, posterior ao prazo de 5 anos autorizado pelo CTN. A questão relativa ao prazo de 5 anos ventilado pela Recorrente não é tão simples como colocado por ela em apenas um parágrafo. Conforme consta dos autos, os pedidos de ressarcimento foram transmitidos em 12/04/2007 e 27/07/2007; as DCOMPs foram transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2007; o despacho decisório inicial com deferimento parcial do PER e homologação total das DCOMPs é datado de 16/01/2009. Após a revisão de ofício pela autoridade tributária, novo despacho decisório foi emitido e cientificado à interessada em 18/04/2013 anulando o despacho anterior, deferindo em parte os PER e determinando a cobrança do valor ressarcido pelo despacho decisório inicial. Inicialmente é relevante destacar que inexiste norma que estipule prazo para que se proceda a análise dos pedidos de ressarcimento ou mesmo que ocorra alguma Fl. 846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.811 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.720295/2009-48 4 espécie de “deferimento tácito” em virtude de eventual transcurso de 5 anos da data da transmissão do PER. Entretanto, no que concerne às DCOMPs transmitidas, o §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96 determina que a autoridade fazendária terá um prazo de 5 anos, contados da data da entrega da declaração de compensação, para proceder a análise e homologação da compensação. Ou seja, no presente caso as DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006 poderiam ser analisadas e homologadas (ou não) dentro de 5 anos contados destas datas. Neste sentido, a autoridade fiscal emitiu o despacho decisório inicial em 16/01/2009, portanto dentro do mencionado prazo. Contudo, a revisão deste despacho somente poderia ser procedida até as datas de 25/05/2012, 30/05/2012 e 08/06/2012. Como a autoridade fiscal emitiu o despacho decisório de revisão somente em 18/04/2013, verifica-se que não houve a observância do prazo estabelecido pelo §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96. A autoridade fiscal poderia proceder a revisão de ofício dos seus atos administrativos, nos termos do art. 53 da Lei no 9.784/1999, desde que respeitado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96. Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntario e julgar improcedente a emissão do despacho decisório de revisão referente às DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006, devendo ser mantido o despacho decisório emitido em 16/01/2009. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário e julgar improcedente a emissão do despacho decisório de revisão referente às DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006, devendo ser mantido o despacho decisório emitido em 16/01/2009 nesse sentido. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 847DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13807.000142/96-59
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/1995 a 31/12/1995 FRETES COBRADOS NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. POSSIBILIDADE. Dispêndios com fretes comprovadamente vinculados à aquisição de insumos, cobrados do adquirente e devidamente identificados nos documentos comprobatórios do respectivo serviço de transporte, podem integrar o cálculo do crédito presumido de IPI previsto na Lei nº 9.363/96, tendo em vista que, nesse caso, o custo do frete integra o custo do insumo adquirido.
Numero da decisão: 9303-015.483
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento, cabendo à Unidade da RFB de Origem a verificação da comprovação, por parte do sujeito passivo, da vinculação dos fretes à aquisição de insumos, a assunção de seu custo por parte da recorrente e a devida documentação contábil-fiscal. Assinado Digitalmente Vinicius Guimaraes – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). Ausente o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva.
Nome do relator: VINICIUS GUIMARAES
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INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. POSSIBILIDADE. Dispêndios com fretes comprovadamente vinculados à aquisição de insumos, cobrados do adquirente e devidamente identificados nos documentos comprobatórios do respectivo serviço de transporte, podem integrar o cálculo do crédito presumido de IPI previsto na Lei nº 9.363/96, tendo em vista que, nesse caso, o custo do frete integra o custo do insumo adquirido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento, cabendo à Unidade da RFB de Origem a verificação da comprovação, por parte do sujeito passivo, da vinculação dos fretes à aquisição de insumos, a assunção de seu custo por parte da recorrente e a devida documentação contábil-fiscal. Assinado Digitalmente Vinicius Guimaraes – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). Ausente o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva. Fl. 1355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9303-015.483 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13807.000142/96-59 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial de divergência, interposto pelo sujeito passivo, contra a decisão consubstanciada no Acórdão no 3401-001.081, de 28/10/2010, assim ementado: EMENTA: CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO. INSUMOS. Geram crédito presumido de IPI apenas matéria-prima, produtos intermediários que são efetivamente consumidos no processo de fabricação, incorporando-se ao produto em fabricação ou caso contrário sendo consumidos em decorrência de ação direta sobre o produto. CRÉDITO PRESUMIDO. FRETE. Não há previsão legal para que considere o frete na base de cálculo do crédito presumido, uma vez que não se enquadra como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem. EXPORTAÇÕES ATRAVÉS DE EMPRESAS COMERCIAIS EXPORTADORAS Mesmo antes da Medida Provisória n° 1.484-27/96, que estendeu o crédito presumido a essas exportações, tal já se dava, por força do Decreto-Lei nº 1.248, de 29.11.72, que assegurava ao produtor-vendedor, nas remessas para empresa comercial exportadora com fim específico de exportação, os benefícios concedidos por lei como incentivo à exportação, tal como o crédito presumido em tela. A Fazenda Nacional apresentou recurso especial, o qual não foi admitido. Houve, então, apresentação de embargos de declaração por parte do sujeito passivo, os quais foram rejeitados. Em seguida, o sujeito passivo apresentou recurso especial, suscitando a nulidade do acórdão recorrido por ter deixado de apreciar parecer técnico relativo ao uso do óleo combustível e, ainda, a legitimidade do direito de crédito presumido nos valores relativos aos fretes nas aquisições dos insumos. Em primeira análise, admitiu-se a rediscussão da matéria concernente ao crédito presumido de IPI, tendo a matéria relativa à nulidade da decisão recorrida não sido então apreciada. Quando da apreciação do recurso pela Câmara Superior de Recurso Fiscais, em 24/01/2019, foi exarada resolução de saneamento, para que os autos retornassem à 4ª Câmara e fosse realizado juízo de admissibilidade quanto à matéria relativa à nulidade do acórdão recorrido por omissão na análise de parecer técnico. Em segunda análise, foi negado seguimento ao recurso especial quanto à segunda matéria, conforme parecer exarado em 03/06/2019. Intimada, a Fazenda do Nacional apresentou contrarrazões, sustentando, no mérito, que o recurso não deve ser provido. Fl. 1356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9303-015.483 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13807.000142/96-59 3 VOTO Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator. Do Conhecimento O recurso interposto deve ser conhecido, pelos fundamentos expressos no despacho de admissibilidade, transcritos a seguir (destaquei partes): (...) A decisão recorrida entendeu que não há previsão legal para que considere o frete na base de cálculo do crédito presumido, uma vez que não se enquadra como matéria- prima, produto intermediário ou material de embalagem. O Acórdão indicado como paradigma n° 9303-001.469 entendeu que, se o valor do frete for arcado pelo adquirente dos insumos, fica embutido no custo da mercadoria e faz parte da base de cálculo do CP-IPI. Contudo, se for custeado pelo fornecedor, o frete não poderá entrar no cálculo do benefício, pois não se subsumirá aos conceitos de matéria- prima, produto intermediário ou de material de embalagem. Como, no caso então em apreço, o frete havia sido assumido pelo adquirente, conforme prova constante dos autos, admitiu-se sua inclusão na base de cálculo do benefício. O Acórdão indicado como paradigma n° 3402-002.193, a seu turno, entendeu que o frete, quando vinculado ao insumo e suportado pelo adquirente, compõe o custo final pago pelo produto adquirido, sendo permitido, nesta situação, que componha o cálculo do crédito presumido. Entretanto nas situações em que o frete e suportado pelo fornecedor ou não esteja comprovadamente vinculado ao insumo não poderá compor o crédito presumido. Cotejando os acórdãos confrontados, resta evidente a existência do dissídio, pois, enquanto a decisão recorrida rejeitou sumariamente o creditamento relativo aos custos com frete, os julgados citados como paradigmas decidiram que o referido creditamento é plenamente possível, ainda que condicionado. (...) Do Mérito A discussão de mérito cinge-se à questão de saber se as despesas com frete na aquisição de insumos do IPI podem integrar a base de cálculo do crédito presumido de IPI previsto na Lei nº 9.363/96. No caso das despesas com frete suportadas pelo comprador na aquisição de insumos, tem-se que aqueles valores integram o custo do bem adquirido, sendo permitido, nessa situação específica, seu cômputo na base de cálculo do crédito presumido de IPI. Naturalmente, nos casos em que tais despesas não foram comprovadamente assumidas pelo comprador dos insumos ou estritamente vinculadas ao transporte de insumos, não poderão compor a base de cálculo do crédito presumido de IPI. Assim, nos casos em que restar comprovado que o frete se refere ao transporte de insumos adquiridos e que sua despesa foi incorrida pelo comprador dos insumos, tem-se que Fl. 1357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9303-015.483 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13807.000142/96-59 4 aquela despesa integrará o custo de aquisição dos insumos e, por conseguinte, a base de cálculo do crédito presumido de IPI. Na esteira de tal entendimento, veja-se, por exemplo, o Acórdão nº 3402-002.193, de 25/09/2013, o Acórdão nº 9303-001.469, de 31/05/2011, nos quais restou decidido, por unanimidade de votos, que os dispêndios com fretes comprovadamente vinculados a aquisições de insumos e assumidos pelo comprador integram o cálculo do crédito presumido de IPI previsto na Lei nº 9.363/96. Destaque-se, ainda, na mesma linha de compreensão, o Acórdão nº 9303-009.928, de 10/12/2019, Rel. Andrada Márcio Canuto, julgado por unanimidade de votos, cujas razões de decidir, transcritas a seguir, adoto como fundamento complementar do presente voto: Inclusão do frete no cálculo do crédito presumido de IPI Como relatado, a matéria devolvida refere-se à possibilidade de inclusão do frete na aquisição de mercadorias, na base de cálculo do crédito presumido de IPI. Esta matéria foi decidida recentemente por este colegiado, em sessão do dia 13/03/2018, Acórdão nº 9303-006.466, da relatoria do Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza. A votação deu-se por unanimidade. Por esta razão adoto aquele voto como razão de decidir: (...) No que respeita ao primeiro, a irresignação diz com a inclusão, no cálculo presumido do IPI de que trata a Lei nº 9.363, de 1996, dos valores pagos a título de frete. Decidiu o acórdão recorrido, em flagrante divergência com os paradigmas, ser possível essa inclusão, de modo que resta bem caracterizado o dissídio. Conhecido o recurso, vemos que, segundo o Relatório Fiscal (à fl. 38), a fiscalização afastou o crédito, ao fundamento de que o serviço de transporte (frete) não se enquadraria no conceito de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, por não integrar o produto final, nem se desgastar em decorrência de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo. Esse entendimento, contudo, como vimos, foi revertido no acórdão recorrido. Lá se disse que a contribuinte "trouxe aos autos cópias de Conhecimentos de Transporte Aquaviário de Cargas (fls. 176/179), onde consta a prestação de serviço de transporte de madeira serrada, com identificação das notas fiscais de aquisição". Concordamos com a tese adotada na Câmara baixa. Para nós, o valor despendido com o frete incorpora-se ao insumo adquirido, de modo que passa a integrar o seu custo de aquisição, para o efeito do cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363, de 1996. A própria RFB já dispôs, na pergunta 014 do Capítulo XX do Perguntas e Respostas da pessoa Jurídica de 2017, que o frete realizado por pessoa jurídica, com a emissão de Conhecimento de Transporte vinculado única e exclusivamente à nota fiscal de aquisição (como aqui!), integra a base de cálculo do crédito presumido: 014. O ICMS, o frete e o seguro integram o valor das matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI) e material de embalagem (ME) utilizados na produção para efeito da apuração do crédito presumido do IPI de que tratam a Lei nº 9.363, de 1996, e a Lei nº 10.276, de 2001? As despesas acessórias, inclusive frete, somente integram a base de cálculo do benefício se forem cobradas do adquirente, ou seja, se estiverem incluídas no Fl. 1358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9303-015.483 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13807.000142/96-59 5 preço do produto. Com relação ao ICMS o mesmo integra o custo de aquisição. No caso das transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, o frete e as despesas acessórias nunca integrarão a base de cálculo do crédito presumido, nem quando forem decorrentes de remessa para industrialização fora do estabelecimento hipóteses que não configuram aquisição de MP, PI, e ME, mas, meramente, custo de produção. No caso das aquisições, as despesas acessórias e o frete somente integram a base de cálculo do crédito presumido quando cobradas do adquirente, ou seja, quando estiverem incluídas no preço do produto. Contudo, no caso de frete pago a terceiros (compra FOB, por exemplo), em que o transporte for efetuado por pessoa jurídica (contribuinte de PIS/Pasep e Cofins), com o Conhecimento de Transporte vinculado única e exclusivamente à nota fiscal de aquisição, admite-se que o frete integre a base de cálculo do crédito presumido. (g.n.) Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Diante do exposto, deve-se reconhecer a possibilidade de inclusão dos fretes, cobrados da recorrente, na aquisição de insumos, devidamente comprovados. No caso sob análise, importa sublinhar que a cognição deste Colegiado se restringe à análise da possibilidade em tese, cabendo à Unidade de Origem, ao executar esta decisão, a verificação da comprovação, por parte do sujeito passivo, da vinculação dos fretes à aquisição de insumos, a assunção de seu custo por parte da recorrente e a devida documentação contábil- fiscal. Conclusão Diante do acima exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, cabendo à Unidade de Origem, ao executar esta decisão, a verificação da comprovação, por parte do sujeito passivo, da vinculação dos fretes à aquisição de insumos, a assunção de seu custo por parte da recorrente e a devida documentação contábil- fiscal. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães Fl. 1359DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10693211 #
Numero do processo: 10980.720024/2008-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2007 DCOMP. REVISÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RESPEITADO O PRAZO DO §5º DO ART. 74 DA LEI NO 9.430/96. A autoridade fazendária tem um prazo de 5 (cinco) anos da data de entrega das Declarações de Compensação para proceder a análise e homologação da compensação nos termos do §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96. A Administração Tributária poderá revogar seu ato administrativo conforme previsão contida no art. 53 da Lei no 9.784/1999, entretanto a revisão de ofício do despacho decisório que homologou compensação somente poderá ser procedida dentro do período de 5 (cinco) previsto no citado §5º.
Numero da decisão: 3101-003.809
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário e julgar improcedente a emissão do despacho decisório de revisão referente às DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006, devendo ser mantido o despacho decisório emitido em 16/01/2009 nesse sentido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.808, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10980.720023/2008-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2007 DCOMP. REVISÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RESPEITADO O PRAZO DO §5º DO ART. 74 DA LEI NO 9.430/96. A autoridade fazendária tem um prazo de 5 (cinco) anos da data de entrega das Declarações de Compensação para proceder a análise e homologação da compensação nos termos do §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96. A Administração Tributária poderá revogar seu ato administrativo conforme previsão contida no art. 53 da Lei no 9.784/1999, entretanto a revisão de ofício do despacho decisório que homologou compensação somente poderá ser procedida dentro do período de 5 (cinco) previsto no citado §5º. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário e julgar improcedente a emissão do despacho decisório de revisão referente às DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006, devendo ser mantido o despacho decisório emitido em 16/01/2009 nesse sentido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.808, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10980.720023/2008-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). Fl. 812DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.809 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.720024/2008-10 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que decidiu pelo deferimento parcial dos PER e homologação total das DCOMP. O litígio envolve os Pedidos Eletrônicos de Ressarcimento – PER de créditos da Cofins – Exportação, decorrentes de operações com o Mercado Externo, apurados no período de janeiro a março de 2007, no valor total de R$ 20.420.461,24 (vinte milhões, quatrocentos e vinte mil, quatrocentos e sessenta e um reais e vinte e quatro centavos). Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório conforme ementa do Acórdão no 08-032.460 a seguir transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 NULIDADE. REVISÃO DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO. 1. A legislação tributária permite a revisão do lançamento, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, pelo decurso do prazo decadencial. 2. A realização de um segundo exame, devidamente autorizado por autoridade competente, não é causa de nulidade do procedimento fiscal. REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. 1. A administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos. 2. A anulação do ato administrativo por vício de legalidade não se confunde com a mudança de entendimento da administração sobre os preceitos da legislação vigente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância afirmando ter havido afronta ao art. 173 do CTN e repisa os Fl. 813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.809 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.720024/2008-10 3 argumentos sobre a impossibilidade de aplicar nova interpretação da legislação a fato e decisão pretéritos violando, dentre outros, o art. 146 do CTN. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Preliminares Conforme descrito no relatório, a controvérsia do presente processo se refere basicamente a dois pontos. Um relacionado a possibilidade de proceder a revisão de fatos geradores anteriores a 5 anos com fundamento no art. 173 do CTN. E outro referente a impossibilidade de a nova redação da IN SRF no 660/2006 dada pela IN RFB no 977/2009 retroagir e alcançar fatos e decisões pretéritos. O primeiro ponto trazido pela Recorrente, apesar de não ter sido ventilado em sede de Manifestação de Inconformidade, pode ser analisado nessa instância recursal por estarmos diante de uma questão afeta a matéria de ordem pública, qual seja prazo decadencial para a autoridade analisar fatos geradores anteriores ao despacho decisório revisional. A Recorrente alega que os fatos geradores objeto da revisão se referem ao 2º trimestre de 2007 e o despacho decisório de revisão foi emitido em abril de 2013., ou seja, posterior ao prazo de 5 anos autorizado pelo CTN. A questão relativa ao prazo de 5 anos ventilado pela Recorrente não é tão simples como colocado por ela em apenas um parágrafo. Conforme consta dos autos, os pedidos de ressarcimento foram transmitidos em 12/04/2007 e 27/07/2007; as DCOMPs foram transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2007; o despacho decisório inicial com deferimento parcial do PER e homologação total das DCOMPs é datado de 16/01/2009. Após a revisão de ofício pela autoridade tributária, novo despacho decisório foi emitido e cientificado à interessada em 18/04/2013 anulando o despacho anterior, deferindo em parte os PER e determinando a cobrança do valor ressarcido pelo despacho decisório inicial. Inicialmente é relevante destacar que inexiste norma que estipule prazo para que se proceda a análise dos pedidos de ressarcimento ou mesmo que ocorra alguma Fl. 814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.809 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.720024/2008-10 4 espécie de “deferimento tácito” em virtude de eventual transcurso de 5 anos da data da transmissão do PER. Entretanto, no que concerne às DCOMPs transmitidas, o §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96 determina que a autoridade fazendária terá um prazo de 5 anos, contados da data da entrega da declaração de compensação, para proceder a análise e homologação da compensação. Ou seja, no presente caso as DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006 poderiam ser analisadas e homologadas (ou não) dentro de 5 anos contados destas datas. Neste sentido, a autoridade fiscal emitiu o despacho decisório inicial em 16/01/2009, portanto dentro do mencionado prazo. Contudo, a revisão deste despacho somente poderia ser procedida até as datas de 25/05/2012, 30/05/2012 e 08/06/2012. Como a autoridade fiscal emitiu o despacho decisório de revisão somente em 18/04/2013, verifica-se que não houve a observância do prazo estabelecido pelo §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96. A autoridade fiscal poderia proceder a revisão de ofício dos seus atos administrativos, nos termos do art. 53 da Lei no 9.784/1999, desde que respeitado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no §5º do art. 74 da Lei no 9.430/96. Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntario e julgar improcedente a emissão do despacho decisório de revisão referente às DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006, devendo ser mantido o despacho decisório emitido em 16/01/2009. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário e julgar improcedente a emissão do despacho decisório de revisão referente às DCOMPs transmitidas em 25/05/2007, 30/05/2007 e 08/06/2006, devendo ser mantido o despacho decisório emitido em 16/01/2009 nesse sentido. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 815DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4835862 #
Numero do processo: 13819.002689/2002-12
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS. TERMO A QUO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA - O termo a quo para contagem do prazo decadencial para pedido administrativo de repetição de indébito de tributo pago indevidamente com base em lei impositiva que veio a ser declarada inconstitucional pelo STF, com posterior resolução do Senado suspendendo a execução daquela, é a data da publicação desta. No caso dos autos, em 10/10/1995, com a publicação da Resolução do Senado nº49, de 09/10/95, decaindo o direito após cinco anos desde a publicação daquela, ou seja, em 10/10/2000. Portanto, como in casu, está decaído o pleito protocolado posteriormente a esta data. A ação judicial em que se postula a repetição de indébito só serve de título ao pedido da repetição no âmbito administrativo após seu trânsito em julgado, atendidos os preceitos da norma administrativa a esse respeito. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.021
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos e Henrique Pinheiro Torres, votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: JORGE FREIRE
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Cdes0°,,Aadax da - - COO m" i , Of-Sir. , Processo n2 : 13819.002689/2002-12 fito 1 4na de /zoo ./ Recurso n2 : 126.190 ,10 Acórdão 112 : 204-02.021 Recorrente : BELLO 'S CLÍNICA DE ANGIOLOGIA E CIRURGIA VASCULAR S/C LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS. TERMO A QUO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA - O termo a quo para (r) contagem do prazo decadencial para pedido administrativo de repetição 4 de indébito de tributo pago indevidamente com base em lei impositiva ca E "4 que veio a ser declarada inconstitucional pelo STF, com posterior resolução do Senado suspendendo a execução daquela, é a data da iS Es —2 publicação desta. No caso dos autos, em 10/10/1995, com a publicação 2 c aí da Resolução do Senado n°49, de 09/10/95, decaindo o direito após cinco 3 2 =,2 M- anos desde a publicação daquela, ou seja, em 10/10/2000. Portanto, como Lu O7.: ;— 0 c..3 ..... cti J, in casu, está decaído o pleito protocolado posteriormente a esta data. A m •• z w "g C) ce c•NL to.2 ação judicial em que se postula a repetição de indébito só serve de título O u j •4 O U--"C" 1," ao pedido da repetição no âmbito administrativo após seu trânsito em e2 z julgado, atendidos os preceitos da norma administrativa a esse respeito. t.D. tu cd Recurso negado. to :— 11 ll... " E 1:32 . -- Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por 5 BELLO'S CLÍNICA DE ANGEOLOGIA E CIRURGIA VASCULAR S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos e Henrique Pinheiro - Torres, votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2006. .,,,'"•-• —. 4...„• i r,""" -.--...'„ , • , 87, Heniqke Pinheiro Torre; - Presi 6it-e"---'• . • —_.z Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan e Mauro Wasilewski (Suplente). , o .......................... ft4F - SEGUNDO CONS,ELHO DE CONTRIBUI •Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORiGINAL ti-7-4K.- Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, ______L_j _(14 1._i o -2-koArgit.vx.' • - - _ Processo n2 : 13819.002689/2002-12 /0 Recurso n2 : 126.190 Necy Batista (:)s Reis Acórdão n2 : 204-02.021 Mat. Siape 91806 • Recorrrente : BELLO'S CLÍNICA DE ANGIOLOGIA CIRURGIA VASCULAR LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão da DRJ Campinas que manteve o despacho do órgão local (fl. 32) que indeferiu o pedido de restituição do PIS . pago com base nos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, referente ao período abril/1992 a setembro/1995 (fl. 09), com animo no entendimento de que o direito à repetição estaria decaído, ante os termos do Ato Declaratório SRF n°96, de 26/11/1999. Na articulação recursal a empresa alega, em síntese, que os pagamentos foram indevidos e que o prazo para sua repetição é de cinco mais cinco anos. É o .relatóri3\ • • • . - _ • Ministério da Fazenda PilF • SEGUNDO CONSELHO D E R O OR IGINAL B NTESG MF Brasília, , Segundo Conselho de Contribuintes A CONFERE COM O O , Processo ri' : 13819.002689/2002-12 1.Recurso nfi : 126.190 Necy BatistTdos Reis Acórdão n2 : 204-02.021 Mut Siape 9 18116 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE No que pertine à questão preliminar quanto ao prazo decadencial para pleitear compensação de indébito, o termo a quo irá variar conforme a circunstância. Na hipótese versada nos autos, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada Resolução do Senado Federal de n2 49, de 09/09/1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial suspendendo a execução da normas . declaradas inconstitucionais, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte espraia-se erga °rimes. Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo do contribuinte postular a repetição ou compensação de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional, nasce a partir da publicação da Resolução rr'' 49 1 o que se operou em 10/10/95. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer SRF/COSIT ri2 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme remansoso entendimento majoritário desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos, esgotando-se, em conseqüência, em 10/10/2000. Dessarte, tendo o contribuinte ingressado com seu pedido de compensação em 05/07/2002 (fl. 01), resta precluso seu direito ao pedido de repetição, pelo que não pode ser conhecido seu pleito. CONCLUSÃO Forte no exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2006. JORGE FREIRE No mesmo sentido Acórdão d 202-11.846, de 23 de fevereiro de 2000.

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Numero do processo: 11030.900009/2015-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 PEDIDOS DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. São indeferidos os pedidos de diligência ou perícia, quando tais providências forem prescindíveis para o deslinde da questão a ser apreciada, quando o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador, ou quando os pedidos deixarem de conter os requisitos estabelecidos pela legislação. COOPERATIVA. INCIDÊNCIA. As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. TAXA SELIC. CORREÇÃO. RESSARCIMENTO PIS/COFINS. NOTA CODAR 22/2021. POSSIBILIDADE Deve-se aplicar a Selic aos créditos de ressarcimento de IPI, PIS, Cofins e Reintegra, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, considerando Parecer PGFN/CAT nº 3.686, de 17 de junho de 2021, em atenção à tese fixada pelo Superior Tribunal do Justiça em relação à incidência de juros compensatórios, na hipótese de não haver o ressarcimento de créditos.
Numero da decisão: 3102-002.544
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das argumentações relativas a “materiais para limpeza industrial”, “materiais para manutenção de máquinas e equipamentos”, glosa de “produtos sujeitos à tributação monofásica”, bem como no item “correção de valores” e “itens dados em comodato”, “bens e serviços adquiridos como insumos”, “energia elétrica”, “locação de veículos”, “fretes”, “devoluções”, “documentos não apresentados”, “imobilizado”, assim como glosa sobre os créditos presumidos, e, na parte conhecida, para dar provimento parcial ao recurso voluntário a fim de reverter as glosas de créditos de vestimentas e EPIs, bem como aplicar a Selic aos créditos de ressarcimento de PIS e Cofins, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, nos termos da Nota CODAR 22/2021. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3102-002.542, de 18 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11030.900007/2015-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira, Karoline Marchiori de Assis e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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São indeferidos os pedidos de diligência ou perícia, quando tais providências forem prescindíveis para o deslinde da questão a ser apreciada, quando o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador, ou quando os pedidos deixarem de conter os requisitos estabelecidos pela legislação. COOPERATIVA. INCIDÊNCIA. As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. TAXA SELIC. CORREÇÃO. RESSARCIMENTO PIS/COFINS. NOTA CODAR 22/2021. POSSIBILIDADE Deve-se aplicar a Selic aos créditos de ressarcimento de IPI, PIS, Cofins e Reintegra, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, considerando Parecer PGFN/CAT nº 3.686, de 17 de junho de 2021, em atenção à tese fixada pelo Superior Tribunal do Justiça em relação à incidência de juros compensatórios, na hipótese de não haver o ressarcimento de créditos. Fl. 219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das argumentações relativas a “materiais para limpeza industrial”, “materiais para manutenção de máquinas e equipamentos”, glosa de “produtos sujeitos à tributação monofásica”, bem como no item “correção de valores” e “itens dados em comodato”, “bens e serviços adquiridos como insumos”, “energia elétrica”, “locação de veículos”, “fretes”, “devoluções”, “documentos não apresentados”, “imobilizado”, assim como glosa sobre os créditos presumidos, e, na parte conhecida, para dar provimento parcial ao recurso voluntário a fim de reverter as glosas de créditos de vestimentas e EPIs, bem como aplicar a Selic aos créditos de ressarcimento de PIS e Cofins, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, nos termos da Nota CODAR 22/2021. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3102-002.542, de 18 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11030.900007/2015-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira, Karoline Marchiori de Assis e Pedro Sousa Bispo (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao crédito de PIS/PASEP. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A manifestação de inconformidade foi julgada procedente em parte pela DRJ, o que se deu nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 Fl. 220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 3 COOPERATIVAS. COMPRA DE BENS PARA REVENDA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA IDÊNTICA À DAS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. A comercialização de bens aos consumidores, ainda que esses consumidores sejam seus cooperados, deve ser sujeita às regras de incidência tributária aplicáveis às demais pessoas jurídicas, sob pena de, em caso de entendimento contrário, causar prejuízos à livre concorrência. PIS/PASEP - COFINS. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Insumos são os bens e serviços que fazem parte do processo de produção de bem destinado à venda ou de serviço prestado a terceiros, tanto aqueles que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. VEDAÇÃO LEGAL. Por expressa disposição legal, não incide atualização monetária sobre créditos de Cofins e de PIS/Pasep objeto de ressarcimento. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Diante de tal situação, o contribuinte interpôs o recurso voluntário em análise, oportunidade em que repisou os fundamentos desenvolvidos em sede de manifestação de inconformidade. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Conforme se depreende da leitura dos autos, a lide trata de pedido de ressarcimento de PIS não-cumulativo vinculado à receita no mercado interno de produtos tributados à alíquota zero, isentos ou à exportação do 4º trimestre de 2008, com pedidos de compensação atrelados, que foi indeferido parcialmente pela Unidade de Origem uma vez que se identificou a inclusão indevida no pedido de créditos sobre diversos custos/despesas e créditos apurados sobre a aquisição de bens para revenda, além disso pleiteia a correção do seu crédito pela taxa SELIC, desde o protocolo até a sua efetiva utilização. Fl. 221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 4 No acórdão recorrido, foi dado provimento com relação aos itens abaixo relacionados: i) Materiais para limpeza industrial; e ii) Materiais para manutenção de máquinas e equipamentos; Com efeito, após o julgamento da DRJ, restaram como controversas no processo os seguintes itens: i) Créditos apurados sobre a aquisição de bens para revenda; ii) Vestuário e EPI; iii) Materiais de operação; e iv) Correção pela taxa SELIC. Cumpre esclarecer que no recurso voluntário consta irresignação contra os itens “Materiais para limpeza industrial” e “Materiais para manutenção de máquinas e equipamentos”, mas as referidas matérias tiveram o seu provimento reconhecido pela DRJ, o que leva ao não conhecimento das alegações presente recurso a respeito das citadas matérias por perda do objeto. Da mesma forma, não devem ser conhecidas as alegações quantos itens a seguir listados, inexistência de objeto, uma vez que tais itens sequer fizeram parte das glosas operadas pela Autoridade Fiscal no período de apuração ora analisado, além de tais temáticas só virem a ser abordadas em sede de recurso voluntário, o que também levaria ao reconhecimento de preclusão: glosa de “produtos sujeitos à tributação monofásica”, bem como no item “correção de valores” e “itens dados em comodato”, “bens e serviços adquiridos como insumos”, energia elétrica”, locação de veículos”, “fretes”, “devoluções”, “documentos não apresentados”, “imobilizado”, assim como sobre os créditos presumidos. Antes de entrar na análise do mérito, cabe esclarecer que a Recorrente é pessoa jurídica de direito privado na forma de cooperativa que tem como atividades precípuas o beneficiamento e industrialização de diversos produtos da agroindústria, tais como: arroz, milho, soja, trigo, aveia, farinha de trigo, rações (aves, bovinos, suínos, etc), carnes e miúdos (bovinos, suínos), etc. Feitas essas breves considerações para a contextualização do caso, passa-se à análise das matérias que permaneceram controversas Créditos apurados sobre a aquisição de bens para revenda Neste tópico, a Fiscalização afirma que o Contribuinte solicitou ressarcimento de créditos na aquisição de bens para revenda de produtos tributáveis na saída, o que não possui amparo legal. Irresignada, a Recorrente aduz, em sua defesa, que os atos cooperados configuram-se em hipótese de não incidência, assim, as mercadorias que entram com tributação e posteriormente são “comercializadas” com os cooperados NÃO SÃO TRIBUTADAS, posto que se referem a operações de ato cooperativo. Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 5 Assim, as operações realizadas entre os associados e a sociedade cooperativa, e entre esta e aqueles, não representam negócio mercantil, pois não há como fazer negócio mercantil consigo mesmo, não há como realizar operação de compra e venda com a mesma pessoa. Sem razão à Recorrente. Como se sabe, as cooperativas de consumo são organizações sem fins lucrativos que unem pessoas interessadas em comprar ou obter determinados produtos e serviços a um preço mais baixo. Ao atuar com a revenda de produtos a associados e terceiros, quais sejam, máquinas e implementos agrícolas, a Recorrente pratica atividades típicas de cooperativas de consumo. Tais atividades de revenda, inclusive, estão previstas no seu estatuto social, constante dos autos, no qual consta ser uma cooperativa de produção e de consumo que exerce no cumprimento dos seus objetivos sociais, as seguintes atividades ligadas a consumo: Art. 7° - Para a consecução de seus objetivos a Cotriel deverá: (...) III - Adquirir, na medida do possível, e em que o interesse social aconselhar, gêneros, artigos de uso doméstico e pessoal para fornecimento a seus associados, assim como implementos, máquinas, defensivos, fertilizantes, matéria prima, etc., nos mercados locais, nacionais ou internacionais; (...) V - Comercializar combustíveis, lubrificantes e produtos afins; VI - Comercializar gás liquefeito de petróleo - GLP; (...) (negrito nosso) Não restando dúvida que a cooperativa também se constitui como cooperativa mista de produção e de consumo, uma vez que pratica atividades típicas dessa última modalidade, deve-se apurar a sua forma de tributação quando atua como cooperativa de consumo. Há dispositivo legal expresso em vigor que estabelece que essas entidades devem ser tributadas de acordo com as mesmas regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Veja-se: Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 Art. 69. As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Fl. 223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 6 A lei ao estabelecer o termo “consumidores” não faz qualquer distinção entre vendas a associados ou não associados, o que leva a conclusão de que ambas têm o mesmo tratamento quanto à tributação. Nesse sentido, algumas normas expedidas pela Secretaria Receita Federal confirmam esse entendimento, como abaixo exemplificadas: ADN COSIT 04/99: O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF No 227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista o disposto no art. 69 da Lei No 9.532, de 10 de dezembro de 1997, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que: a) não se aplica às sociedades cooperativas mistas o disposto no art. 69 da Lei No 9.532/97, que estabelece tratamento tributário para as sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores; b) o termo "consumidores", referido no art. 69 da Lei No 9.532/97, abrange tanto os não-associados como também os associados das sociedades cooperativas de consumo. IN SRF N. 390/04: Art. 7º As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e o fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência da CSLL aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Parágrafo único. O termo " consumidores" , referido no caput, abrange tanto os não-cooperados, quanto os cooperados das sociedades cooperativas de consumo. (negritos nossos) Portanto, as receitas decorrentes de revenda de produtos realizadas pelas cooperativas de consumo a consumidores (associados e não associados) devem ser tributadas de acordo com as mesmas regras das demais pessoas jurídicas. As decisões recentes do CARF são uníssonas quanto a esse entendimento, como exemplificam as seguintes ementas: COOPERATIVA. INCIDÊNCIA. As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas. (Acórdão nº1302-006.824-Primeira Seção de Julgamento/ 3ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária, relatoria do Conselheiro Marcelo Oliveira, sessão de 18 de julho de 2023) SOCIEDADES COOPERATIVAS MISTAS. AGROPECUÁRIAS E DE CONSUMO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO Fl. 224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 7 As sociedades cooperativas mistas, agropecuárias e de consumo, quando agem como Cooperativa de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, mesmo que estes sejam seus associados, sujeitando-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União aplicáveis às demais pessoas jurídicas, conforme artigo 69 da Lei n. 9.537/97, não se lhes aplicando as disposições constantes no artigo 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. (Acórdão nº 3301-012.724, – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 28 de junho de 2023, relatoria da conselheira Jucélia de Souza Lima) Conclui-se, assim, que as revendas da cooperativa mista em comento são tributas no mercado interno, o que inviabiliza o ressarcimento dos créditos a elas ligadas nas aquisições por falta de amparo legal. Diante do exposto, mantém-se assim a decisão recorrida. Conceito de insumo No que concerne aos bens e serviços utilizados como insumos, a Recorrente sustenta que a glosa de créditos efetuadas pela Autoridade Fiscal e algumas ratificadas pelos julgadores da DRJ, em igual sentido, ancoraram-se em uma interpretação restritiva do conceito de “insumo” para PIS e COFINS, a qual não se coaduna com o princípio da não cumulatividade previsto no parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição Federal, a exemplo da posição de expoentes da Doutrina e dos mais recentes julgados proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Para melhor compreensão da matérias envolvidas, por oportuno, deve-se apresentar preliminarmente a delimitação do conceito de insumo hodiernamente aplicável às contribuições em comento (COFINS e PIS/PASEP) e em consonância com os artigos 3º, inciso II, das Leis nº10.637/02 e 10.833/03, com o objetivo de se saber quais são os insumos que conferem ao contribuinte o direito de apropriar créditos sobre suas respectivas aquisições. Após intensos debates ocorridos nas turmas colegiadas do CARF, a maioria dos Conselheiros adotou uma posição intermediária quanto ao alcance do conceito de insumo, não tão restritivo quanto o presente na legislação de IPI e não excessivamente alargado como aquele presente na legislação de IRPJ. Nessa direção, a maioria dos Conselheiros têm aceitado os créditos relativos a bens e serviços utilizados como insumos que são pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, ainda que eles sejam empregados indiretamente. Transcrevo parcialmente as ementas de acórdãos deste Colegiado que referendam o entendimento adotado quanto ao conceito de insumo: REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. Fl. 225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 8 No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo apenas os “bens e serviços” que integram o custo de produção. (Acórdão 3402-003.169, Rel. Cons. Antônio Carlos Atulim, sessão de 20.jul.2016) CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. (...). (Acórdão 3403003.166, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime em relação à matéria, sessão de 20.ago.2014) Essa questão também já foi definitivamente resolvida pelo STJ, no Resp nº 1.221.170/PR, sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), que estabeleceu conceito de insumo que se amolda aquele que vinha sendo usado pelas turmas do CARF, tendo como diretrizes os critérios da essencialidade e/ou relevância. Reproduzo a ementa do julgado que expressa o entendimento do STJ: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto Fl. 226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 9 compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Vale reproduzir o voto da Ministra Regina Helena Costa, que considerou os seguintes conceitos de essencialidade ou relevância da despesa, que deve ser seguido por este Conselho: Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g.,equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Dessa forma, para se decidir quanto ao direito ao crédito de PIS e da COFINS não- cumulativo é necessário que cada item reivindicado como insumo seja analisado em consonância com o conceito de insumo fundado nos critérios de essencialidade e/ou relevância definidos pelo STJ, ou mesmo, se não se trata de hipótese de vedação ao creditamento ou de outras previsões específicas constantes nas Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005, para então se definir a possibilidade de aproveitamento do crédito. Embora o referido Acórdão do STJ não tenha transitado em julgado, de forma que, pelo Regimento Interno do CARF, ainda não vincularia os membros do CARF, a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF1, com a aprovação da dispensa de contestação e 1 Portaria Conjunta PGFN /RFB nº1, de 12 de fevereiro de 2014 (Publicado(a) no DOU de 17/02/2014, seção 1, página 20) Art. 3º Na hipótese de decisão desfavorável à Fazenda Nacional, proferida na forma prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC, a PGFN informará à RFB, por meio de Nota Explicativa, sobre a inclusão ou não da matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer, para fins de aplicação do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e nos Pareceres PGFN/CDA nº 2.025, de 27 de outubro de 2011, e PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 11 de março de 2013. § 1º A Nota Explicativa a que se refere o caput conterá também orientações sobre eventual questionamento feito pela RFB nos termos do § 2º do art. 2º e delimitará as situações a serem abrangidas pela decisão, informando sobre a existência de pedido de modulação de efeitos. § 2º O prazo para o envio da Nota a que se refere o caput será de 30 (trinta) dias, contado do dia útil seguinte ao termo final do prazo estabelecido no § 2º do art. 2º, ou da data de recebimento de eventual questionamento feito pela RFB, se este ocorrer antes. Fl. 227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 10 recursos sobre o tema, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, 2 c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, o que vincula a Receita Federal nos atos de sua competência. Nesse mesmo sentido, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço § 3º A vinculação das atividades da RFB aos entendimentos desfavoráveis proferidos sob a sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC ocorrerá a partir da ciência da manifestação a que se refere o caput. § 4º A Nota Explicativa a que se refere o caput será publicada no sítio da RFB na Internet. § 5º Havendo pedido de modulação de efeitos da decisão, a PGFN comunicará à RFB o seu resultado, detalhando o momento em que a nova interpretação jurídica prevaleceu e o tratamento a ser dado aos lançamentos já efetuados e aos pedidos de restituição, reembolso, ressarcimento e compensação. (...) 2 LEI No 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) (...) II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador- Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) III -(VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013) IV - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) V - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (...) § 4o A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 5o As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 6o - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013) § 7o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) Fl. 228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 11 para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. No caso concreto, observa-se que o Auditor Fiscal aplicou integralmente o conceito mais restritivo aos insumos – aquele que se extrai dos atos normativos expedidos pela RFB (Instruções Normativas da SRF ns.247/2002 e 404/2004), já declarados ilegais pela decisão do STJ sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015). A instância a quo, no entanto, em vista da decisão no REsp nº 1.221.170/PR, balizou o seu julgamento no conceito de insumo fundado nos critérios da essencialidade e relevância. Feitas essas breves considerações que facilitarão o entendimento das matérias em debate quanto aos insumos, passa-se à análise das glosas remanescentes de créditos de insumos. Vestuário e EPI A Fiscalização, utilizando-se do conceito restritivo de insumos, operou a glosa de créditos de aquisições de vestuário e EPI. O instância a quo admite que tais bens podem ser considerados insumo do processo produtivo de acordo com os critérios da essencialidade e relevância, mas negou provimento ao recurso porque supostamente não havia demonstração nos autos da utilização dos citados bens na área produtiva. Nesse ponto, entendo que a glosa deve ser revertida, haja vista que em nenhum momento no desenvolvimento do trabalho fiscal o Auditor põe em dúvida se tais bens não sejam aplicados no processo produtivo da empresa, apenas nega o crédito devido ao conceito restritivo de insumo, pelo fato de tais bens não serem aplicados diretamente no processo produtivo. Além disso, sabe-se que a indústria de produção de alimentos é altamente regulamenta pelos órgão sanitários que exigem extremo cuidado a fim de manter a higiene e evitar contaminação dos alimentos industrializados, com utilização de vestimentas especiais, até por determinação legal. Fl. 229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 12 Da mesma forma, há exigência de normas trabalhistas para o uso de EPIs para a sua utilização nesse ramo de atividade. Conclui-se, assim, que pelos critérios da essencialidade ou relevância as aquisições de vestimentas e EPIs devem ser considerados insumos do processo produtivo. Portanto, deve ser revertida a glosa em comento. Materiais de operação Conforme informado pela Recorrente, tratam-se de materiais utilizados e consumidos na operacionalização das atividades da Impugnante. Como exemplo, cita os formulários, materiais para impressão, materiais para registros das operações, etc.. Como se percebe, os referidos materiais se caracterizam como de uso e consumo em atividade tipicamente administrativa, não se constituindo, por isso, em insumo utilizado no processo produtivo desenvolvido pela empresa de acordo com os critérios da essencialidade e relevância.. Mantém-se assim a glosa. Da correção monetária pela taxa SELIC aos créditos não reconhecidos pelo despacho decisório Essa correção, recentemente, foi admitida pela Secretária da Receita Federal, por meio da Nota Codar nº 22/2021, que trata da aplicação da Selic aos pedidos de ressarcimento e não compensação de ofício de débitos parcelados a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, conforme trecho abaixo transcrito: O SIEF Processos passa também a aplicar a Selic aos créditos de ressarcimento de IPI, PIS, Cofins e Reintegra, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, considerando Parecer PGFN/CAT nº 3.686, de 17 de junho de 2021, em atenção à tese fixada pelo Superior Tribunal do Justiça em relação à incidência de juros compensatórios, na hipótese de não haver o ressarcimento de créditos. Desta feita, o Contribuinte faz jus à correção pela SELIC nos termos estabelecidos na Nota Codar nº 22/2021. Pedido de diligência e perícia Por fim, o pedido de diligência deve ser indeferido haja vista que já constam nos autos elementos suficientes a fim de se decidir a respeito da questão as matérias de mérito quanto a tributação de receitas de revendas de cooperativas de consumo e dedutibilidade de custos como insumos do processo produtivo. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das argumentações relativas a “materiais para limpeza industrial”, “materiais para manutenção de máquinas e equipamentos”, glosa de “produtos Fl. 230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.544 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.900009/2015-76 13 sujeitos à tributação monofásica”, bem como no item “correção de valores” e “itens dados em comodato”, “bens e serviços adquiridos como insumos”, “energia elétrica”, “locação de veículos”, “fretes”, “devoluções”, “documentos não apresentados”, “imobilizado”, assim como glosa sobre os créditos presumidos. Na parte conhecida, para dar provimento parcial ao recurso voluntário a fim de reverter as glosas de créditos de vestimentas e EPIs, bem como aplicar a Selic aos créditos de ressarcimento de PIS e Cofins, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, nos termos da Nota CODAR 22/2021. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das argumentações relativas a “materiais para limpeza industrial”, “materiais para manutenção de máquinas e equipamentos”, glosa de “produtos sujeitos à tributação monofásica”, bem como no item “correção de valores” e “itens dados em comodato”, “bens e serviços adquiridos como insumos”, “energia elétrica”, “locação de veículos”, “fretes”, “devoluções”, “documentos não apresentados”, “imobilizado”, assim como glosa sobre os créditos presumidos, e, na parte conhecida, para dar provimento parcial ao recurso voluntário a fim de reverter as glosas de créditos de vestimentas e EPIs, bem como aplicar a Selic aos créditos de ressarcimento de PIS e Cofins, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, nos termos da Nota CODAR 22/2021. (Documento Assinado Digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 231DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10803.000134/2008-02
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2003 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre os acórdãos confrontados.
Numero da decisão: 9303-015.631
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenberg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: ALEXANDRE FREITAS COSTA
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenberg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Regis Xavier Holanda (Presidente).

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Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2003 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre os acórdãos confrontados. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenberg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Regis Xavier Holanda (Presidente). Fl. 33805DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 2 RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela Contribuinte em face do Acórdão n° 3301-012.149, de 23 de novembro de 2022, fls. 33.299 a 33.329, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2003 IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NA LEI N° 4.502/1964, ART. 83,1, E DECRETO-LEI N° 400/1968, ART. Io. COMINAÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART.23, INCISO V, §§1° E 3º DO DECRETO-LEI N° 1.455/1976. A ocultação do real adquirente configura infração de dano ao Erário e sujeita o infrator à aplicação da pena de perdimento, convertida em multa quando não localizadas as mercadorias, conforme determinação do art. 23 do Decreto-Lei n° 1.455/1976, não sendo possível a aplicação de multa mais genérica por disposição expressa do art.690 do Decreto n° 6.759/2009. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. COBRANÇA DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. Se ao caso deve ser aplicada a pena de perdimento, descabe a cobrança de tributo e multa, por se tratar da pena mais gravosa. Consta do acórdão da decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento aos recursos voluntários. Vencido o Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, que votou por negar provimento aos recursos voluntários. Síntese dos Autos Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 969/978, integrado pelo Termo de Verificação Fiscal de fls. 739/967, por meio do qual se exige a multa prevista no artigo 490, inciso I, do Decreto nº 4.544/02 (RIPI/02), no valor de R$ 198.493.758,28 (cento e noventa e oito milhões, quatrocentos e noventa e três mil, setecentos e cinquenta e oito reais e vinte e oito centavos). Fl. 33806DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 3 O procedimento fiscal decorreu de trabalho desenvolvido pelo Escritório de Pesquisa e Investigação da Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal onde foi apurada a logística de importação e distribuição de produtos eletroeletrônicos e de telecomunicações da empresa norte-americana CISCO SYSTEM INC, constituído a partir de uma sucessão de empresas exportadoras nos EUA, e, no Brasil, de importadoras, distribuidoras, de assessoria comercial, de despacho aduaneiro, aparentemente, distintas umas das outras, mas que, de fato, segundo destacou a fiscalização, constituem uma organização sob comando único, conforme vínculos dos seus integrantes, interagindo em uma série de operações comerciais simuladas, manipulando a base de cálculo de tributos federais e estaduais, e, excluindo, por meio de interposição fraudulenta, conforme exposto ao longo do Termo de Verificação Fiscal (fls. 739/967), do rol de contribuintes do IPI a empresa MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, doravante denominada MUDE, objeto do presente auto de infração e ocultando a grande interessada na colocação de produtos no mercado brasileiro, a CISCO SYSTEM INC. dos EUA. Relevante destacar que somente no ano calendário de 2003, o valor do IPI não destacado nas operações de vendas da MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e objeto da constituição parcial de crédito tributário montou R$ 29.057.021,80 (vinte e nove milhões, cinquenta e sete mil, vinte e um reais e oitenta centavos). Baseou-se o Auto de Infração em distintas fontes de dados, entre as quais citamos: Provas apreendidas durante a “OPERAÇÃO PERSONA”, realizada em 16/10/2007 pela Polícia Federal (conforme mandado de busca e apreensão prolatado nos autos do processo judicial nº 2005.61.81.0092851 do Juízo da 4ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo), consistindo em documentos comerciais, anotações, depoimentos consignados em termos próprios, interceptações telefônicas, mensagens de correio eletrônico e documentos em meio eletrônico. Provas obtidas nas auditorias fiscais efetuadas pela Equipe Especial de Fiscalização Aduaneira, consistindo em livros fiscais, notas fiscais, documentos societários, extratos bancários, e demais documentos e esclarecimentos apresentados à fiscalização. Foi obtida autorização judicial para a flexibilização dos sigilos telefônicos e de dados, relativamente às principais pessoas e empresa relacionadas à investigação, sendo que o acesso e utilização do monitoramento (telefônico e telemático), documentos apreendidos nos mandados de busca e apreensão e aos interrogatórios, foram franqueados aos servidores designados pela Receita Federal do Brasil no trabalho de fiscalização. No comando do esquema operacional de importações, encontram-se os principais dirigentes das empresas CISCO DO BRASIL LTDA e da sua distribuidora, MUDE, e ainda, juntando- se a estes, outras pessoas físicas e jurídicas especificadas no Termo de Verificação Fiscal, notadamente no capítulo VIII do mesmo, que trata da Sujeição Passiva Solidária, que montaram uma sequência de operações para ocultação do real importador, simulando a ocorrência de importação direta ou própria em nome das terceiras pessoas jurídicas interpostas, quando, na verdade, as importações ocorriam por conta e ordem da própria MUDE. Fl. 33807DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 4 Ressaltou a fiscalização que as fraudes visavam a ocultação dos reais adquirentes e beneficiários das operações de comércio exterior, MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e CISCO DO BRASIL LTDA., através da estrutura de importação fraudulenta baseada na criação de empresas interpostas entre os extremos da cadeia logística (fabricante/real exportador e real importador/adquirente). Obscurecendo-se ainda mais os fatos reais, o grupo optou por criar o chamado “duplo grau de blindagem”, ou seja, além da criação do importador e exportador interpostos, o grupo também criou distribuidores interpostos no Brasil e nos Estados Unidos. Assim ao final dos trabalhos, concluiu a fiscalização que a empresa acima identificada, através de ações fraudulentas e simuladas, incidiu na conduta tipificada no artigo 29 da Lei nº 10.637, de 30/12/2002, combinado com o artigo 79 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24/08/2001, comercializando produtos de importação irregular. Tendo em vista o disposto no art. 124, I da Lei nº 5.172 de 1966 (Código Tributário Nacional), foi declarada a responsabilidade solidária da empresa CISCO DO BRASIL LTDA, CNPJ nº 00.028.666/000158 e das pessoas físicas FERNANDO MACHADO GRECCO, CPF 154.002.54896, MARCELO NAOKI IKEDA, CPF 174.047.79871, MARCÍLIO PALHARES LEMOS, CPF 455.587.95620, MOACYR ÁLVARO SAMPAIO, CPF 535.257.60868, HÉLIO BENETTI PEDREIRA, CPF 003.916.86895, GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO, CPF 255.873.01850, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, CPF 058.787.58873, LUIZ SCARPELLI FILHO, CPF 007.199.32823, PEDRO LUIS ALVES COSTA, CPF 382.756.60882, REINALDO DE PAIVA GRILLO, CPF 791.743.02868, CARLOS ROBERTO CARNEVALI, CPF 205.601.84891, CID GUARDIA FILHO, CPF 037.619.00864 e ERNANI BERTINO MACIEL, CPF 239.033.84704. Intimada do Auto de Infração em 12/12/2008 (fl. 967), a empresa MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA apresentou impugnação e documentos em 12/01/2009, juntados às folhas 1152 e seguintes. Intimada do Auto de Infração em 12/12/2008 (fl. 1.043), a empresa CISCO DO BRASIL LTDA apresentou impugnação e documentos em 13/01/2009, juntados às folhas 1277 e seguintes. Intimado do Auto de Infração em 19/12/2008 (fl. 1134), FERNANDO MACHADO GRECCO apresentou impugnação e documentos em 13/01/2009, juntados às folhas 1441 e seguintes. Intimado do Auto de Infração em 19/12/2008 (fl.1135), MARCELO NAOKI IKEDA apresentou impugnação e documentos em 13/01/2009, juntados às folhas 1550 e seguintes. Intimado do Auto de Infração em 17/12/2008 (fl.1136), MARCÍLIO PALHARES LEMOS apresentou impugnação e documentos em 13/01/2009, juntados às folhas 1601 e seguintes. Fl. 33808DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 5 Intimado do Auto de Infração em 19/12/2008 (fl. 1137), MOACYR ÁLVARO SAMPAIO apresentou impugnação e documentos em 13/01/2009, juntados às folhas 1728 e seguintes. Intimado do Auto de Infração em 19/12/2008 (fl.1138), HÉLIO BENETTI PEDREIRA apresentou impugnação e documentos em 13/01/2009, juntados às folhas 1868 e seguintes. Intimado do Auto de Infração (fl.1139), GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO apresentou impugnação e documentos em 13/01/2009, juntados às folhas 1990 e seguintes. Intimado do Auto de Infração em 19/12/2009 (fl. 1141), JOSE ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES apresentou impugnação e documentos em 13/01/2009, juntados às folhas 2039 e seguintes. Intimado do Auto de Infração (fl.1142), LUIZ SCARPELLI FILHO apresentou impugnação e documentos em 14/01/2009, juntados às folhas 2140 e seguintes. Intimado do Auto de Infração (fl. 1144), REINALDO DE PAIVA GRILLO apresentou impugnação e documentos em 29/01/2009, juntados às folhas 2246 e seguintes. Intimado do Auto de Infração (fl. 1145), CARLOS ROBERTO CARNEVALI apresentou impugnação e documentos em 20/01/2009, juntados às folhas 2266 e seguintes. Intimado do Auto de Infração em 19/12/2008 (fl.1147), CID GUARDIA FILHO apresentou impugnação e documentos em 16/01/2009, juntados às folhas 2705 e seguintes. Intimado do Auto de Infração em 18/12/2008 (fl.1148), ERNANI BERTINO MACIEL apresentou impugnação e documentos em 16/01/2009, juntados às folhas 2763 e seguintes. A DRJ manteve a integralidade do crédito tributário lançado após concluir que:  Foi montado um esquema de importações, com a participação de várias empresas e pessoas físicas, com o intuito de reduzir o pagamento de tributos incidentes na importação e na comercialização de produtos estrangeiros. Tal esquema era conduzido pela empresa MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e tinha como beneficiária direta a empresa CISCO DO BRASIL LTDA. As práticas ilegais incluíam a interposição fraudulenta na importação com a consequente simulação de negócios jurídicos e a falsificação de faturas comerciais. As pessoas físicas autuadas como responsáveis solidários neste processo tinham ciência das práticas fraudulentas e agiram de forma a operacionalizar tais atividades ilegais. Foram postas a consumo mercadorias de procedência estrangeira importadas através de tais práticas fraudulentas, tipificando-se assim a multa aplicada. Cientificados, conforme folhas 3769/3782 do resultado do julgamento da DRJ, a empresa Mude e quase todos os solidários apresentaram recursos voluntários, exceto sr. Luiz Fl. 33809DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 6 Scarpelli Filho, que consta a informação que não mais reside no País (inclusive afixado edital de ciência). Consta Termo de Perempção, à fl. 3177 (Luiz Scarpelli Filho). A 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento determinou a realização de diligência por meio da Resolução n.º 3301-001.060 para fins de intimar as empresas MUDE e CISCO para manifestarem-se sobre o desfecho do processo penal, tendo elas se manifestado apontando que não apenas houve absolvição de Hélio Benetti Pedreira, Gustavo Henrique Castellari Procópio e Carlos Roberto Carnevali, nos autos do Processo Criminal nº 000582749.2003.403.6181, mas também a favor dos outros solidários houve a declaração da prescrição intercorrente. Ao final do julgamento a turma, por maioria de votos, deu provimento aos Recursos Voluntários. A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial de fls. 33.331/33.350. Do Recurso Especial Alega a Fazenda Nacional haver divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto à possibilidade de aplicação concomitante da pena de perdimento e da penalidade cominada no art. 490, I, do RIPI/2002, indicando como paradigmas os acórdãos n.º 3202-000.268 e 9303-004.384. Ao recurso especial foi dado seguimento pelo Despacho de Admissibilidade de fls. 33.354/33.358. Em síntese, alega a Fazenda Nacional que:  com a intensificação e evolução das relações jurídicas entabuladas no comércio exterior, surgiram empresas especializadas na atividade de exportação e importação de mercadorias, atuando como intermediadoras entre o vendedor e o adquirente, conhecidas como Trading Companies;  encontra-se bem delimitada uma espécie de importação decorrente de vínculo contratual, qual seja, a importação por conta e ordem de terceiro, em que o importador (intermediário), em nome próprio, promove o despacho aduaneiro de importação de mercadoria obtida pelo adquirente (destinatário), transação realizada com recursos deste; Fl. 33810DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 7  outra modalidade surgida posteriormente é a importação por encomenda, em que a pessoa jurídica importadora adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado (art. 11 da Lei n.º 11.281/20066);  o aparecimento desse novo formato de operação de importação deu azo à perpetração de diversas fraudes, com o emprego do nome de entes intermediários financeiramente inidôneos, para o fim de acobertar irregularidades, esconder os reais intervenientes nas transações, impedir o êxito de eventual execução fiscal, enfim, para escapar das obrigações tributárias imponíveis;  a esse comportamento conferiu-se o título de interposição fraudulenta de terceiros, entendido como o ato em que uma pessoa se apresenta como titular de uma operação no comércio exterior, sem, no entanto, sê-lo de fato, ensartando‑ se fraudulentamente entre o ente público e o real sujeito passivo da relação obrigacional tributária, com o fim de ocultar este, o qual colima esquivar-se de seus deveres;  a interposição fraudulenta de terceiro, passou a ser disciplinada pela legislação (MP n.º 2.158-35/2001, art. 80, I; e Medida Provisória n.º 66, de 29/08/2002, convertida na Lei n.º 10.637/2002), sendo concebida como a interveniência de terceiro em operação tendente a promover a ocultação do verdadeiro importador de mercadorias, com o propósito de burlar o Fisco;  na hipótese dos autos, resta clara a interposição fraudulenta de terceiros, que realizavam importações por conta e ordem da recorrente, ocultando a sua posição de real importadora, tendente a reduzir o pagamento de impostos;  as provas dos autos são incontestáveis no sentido de que todo o aparato montado tinha como objetivo maior esconder a participação da MUDE no processo de importação e evitar a incidência de IPI nas saídas promovidas por ela, mediante fraude e simulação;  demonstrada a ocorrência da fraude no caso em apreço, apresenta-se correta a apuração e capitulação da multa regulamentar prevista no art. 490, inciso I, do RIPI/2002);  sempre que se consuma ou se entregue para consumo produto de origem estrangeira introduzido no território brasileiro nos casos do inciso I do art. 490 do RIPI/02, deve-se aplicar a multa, sem que haja qualquer exceção na hipótese;  o fundamento do acórdão recorrido para afastar a aplicação da multa em questão foi o de que deveria ter sido aplicada a pena de perdimento, com Fl. 33811DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 8 base no inciso V do art. 23 do DL 1.455/76, incluído pela Lei 10.637/2002, em atendimento ao princípio da especialidade;  a autoridade fiscal observou que a MUDE não apenas importou de forma fraudulenta mercadorias da CISCO norte-americana, como também vendeu essas mercadorias aos seus clientes no mercado interno;  a conduta reflete precisamente o que está disposto no artigo 83, inciso I, da Lei 4.502/64: Incorre em multa igual ao valor comercial da mercadoria quem entregar a consumo produto de procedência estrangeira, importado de forma irregular ou fraudulenta;  os dispositivos tratam de duas infrações semelhantes, porém definitivamente distintas;  seriam aplicáveis as duas penalidades: a multa substitutiva ao perdimento pela interposição fraudulenta, e a multa igual ao valor comercial pela entrega a consumo das mercadorias importadas com esse artifício, dentre outras irregularidades;  tendo sido lançada apenas uma delas, perfeitamente adequada aos fatos descritos, não há que se pleitear a imposição da outra em seu lugar;  a aplicação da multa regulamentar do IPI revela conservadorismo e cautela da autoridade fiscal, principalmente em se tratando de fatos ocorridos antes da alteração que esclareceu a conversão do perdimento em multa no caso de revenda da mercadoria;  acaso, mesmo diante destas considerações, a Turma entender que a penalidade adequada seria a multa substitutiva ao perdimento prevista no §3º do artigo 23 do DL 1.455/76, ainda assim não será o caso de anular todo o auto de infração;  dever-se-á tão-somente proceder aos ajustes devidos no lançamento, considerando como base da multa o valor aduaneiro das mercadorias importadas (base da multa substitutiva ao perdimento), ao invés do valor comercial, considerado nas notas fiscais de saída;  se os fatos imputados na acusação foram efetivamente comprovados e correspondem a um ilícito fiscal, o fato de a autoridade lançadora ter, por hipótese, se enganado quanto à qualificação legal da infração, não acarreta a nulidade da acusação fiscal. Fl. 33812DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 9 Intimada, a Recorrida (CISCO DO BRASIL LTDA.) apresentou contrarrazões às fls. 33.401/33.428) em que sustentou, em preliminar, não haver similitude fática entre os acórdãos citados pela Recorrente, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial. Quanto ao mérito alegou, em síntese, que:  a multa prevista pelo artigo 490, I, do RIPI, prevê as hipóteses de consumo ou entrega a consumo de mercadorias que foram importadas de forma irregular, tratando-se de uma penalidade genérica e que deve ser imposta para casos em que não haja penalidade mais específica;  a multa reconhecida como aplicável pelo acórdão recorrido (artigo 23, V, do Decreto-Lei n.º 1.455/76) prevê, especificamente, situações de importação de mercadoria através da interposição fraudulenta de terceiros com o objetivo de ocultar o real importador, tratando-se de uma penalidade claramente mais específica;  ao reconhecer a Recorrente que o presente caso trata de interposição fraudulenta de terceiros ("Na hipótese dos autos, resta clara a interposição fraudulenta de terceiros"), não restam dúvidas de que a d. fiscalização se equivocou na penalidade ora exigida;  o próprio Regulamento Aduaneiro determina que seja sempre imposta a multa mais específica;  o próprio fisco federal, no Relatório IPEI BA 2007 005 (pág. 54 do Relatório), ratifica o entendimento acerca da aplicação da pena de perdimento no caso dos autos;  o assunto tratado nestes autos já foi diversas vezes analisado por esse e. Conselho, que já firmou posicionamento no sentido de aplicação da multa de perdimento prevista no artigo 23, V, do Decreto-Lei n.º 1.455/76, nos casos de interposição fraudulenta de terceiros;  uma vez que se reconheça o acerto da decisão recorrida em afastar a multa do artigo 490, I, do RIPI/02, não se faz possível, como pretende a d. Procuradora, a realização de "ajustes" para aplicação do artigo 23, V, do Decreto-Lei n.º 1.455/76, na medida em que tal alteração representa clara alteração de critério jurídico, alteração essa vedada pelo artigo 1463 do CTN. Subsidiariamente requer o retorno dos autos à instância a quo na hipótese de reforma da decisão recorrida para fins de análise dos demais fundamentos do recurso voluntário apresentado. Fl. 33813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 10 Intimados, os Recorridos (CID GUARDIA FILHO e ERNANI BERTINO MACIEL) apresentaram contrarrazões às fls. 33.748/33.775 em que sustentaram, em preliminar, não haver similitude fática entre os acórdãos citados pela Fazenda Nacional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial. Quanto ao mérito, em síntese, alegaram que:  não se pode aplicar a multa prevista no art. 490, inciso I, do RIPI/2002 em razão da existência de pena mais específica para o caso dos autos, prevista no art. 23, inciso V, do Decreto-lei n.º 1.455/76;  à época dos fatos, já existia vedação expressa à cumulação da pena de perdimento com a multa prevista no art. 83, inciso I, da Lei n.º 4.502/64;  que o parágrafo único do art. 704 do RA/2009 (Decreto 6.759/2009) estabelece não ser aplicável a pena em questão quando nele houver tipificação mais específica;  não tendo sido lançadas as duas penalidades, não é admissível que a fiscalização escolha aquela que melhor lhe aprouver no momento da autuação;  é visível que, na narrativa fiscal, as empresas interpostas não praticaram qualquer operação mercantil real, havendo, assim, óbice à aplicação da multa regulamentar a elas e seus responsáveis legais;  deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração pois, no momento de sua lavratura, já existia lei mais benéfica ao contribuinte (art. 33, Lei n.º 11.488/2007);  todos os elementos utilizados pela Fiscalização para a atribuição da responsabilidade solidária foram obtidos exclusivamente no âmbito de investigação em procedimento criminal, sendo vedado à Administração Fiscal basear-se, com exclusivamente, em tais elementos para a atribuição da responsabilidade solidária;  que houve violação aos princípios do contraditório e ampla defesa;  que houve a decadência do direito do Fisco proceder ao lançamento em relação àquelas operações realizadas antes de 18 de dezembro de 2003;  que houve utilização indevida de provas emprestadas. Fl. 33814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 11 Intimado, o Recorrido (REINALDO DE PAIVA GRILO) apresentou contrarrazões às fls. 33.784/33.800 em que sustentou, em preliminar, não haver similitude fática entre os acórdãos citados pela Fazenda Nacional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial. Não houve qualquer consideração quanto ao mérito. É o relatório. VOTO Conselheiro Alexandre Freitas Costa, Relator. Do Conhecimento O recurso é tempestivo e deve ter os demais requisitos de admissibilidade analisados face ao argumento das Recorridas no tocante à ausência de similitude fática entre os acórdãos paragonados. Alegam as Recorridas que acórdão n.º 9303-004.384 não pode ser admitido como paradigma em razão de ter sido ele considerado inválido pela 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal nos autos do Mandado de Segurança n.º 1009783-23.2017.4.01.3400, conforme sentença às fls. 33.454/33.457. Apresentado recurso de Apelação pela União Federal, este foi distribuído para a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em 26 de março de 2019, aguardando decisão até a presente data. Uma vez concedida a segurança pleiteada pela contribuinte, a sentença de invalidade do acórdão pode ser executada provisoriamente (art. 14, §3º da Lei n.º 12.016/2009 c/c art. 1.012, §1º, inciso V do CPC), podendo haver pedido de concessão de efeito suspensivo pelo Apelante, nos termos do §3º do art. 1.012 do CPC. Fl. 33815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 12 Em consulta realizada ao andamento processual do Mandado de Segurança junto ao sítio do TRF1, não há qualquer despacho atribuindo efeito suspensivo ao recurso interposto. Desta forma, por ausência de validade jurídica, decretada pelo Poder Judiciário, do Acórdão n.º 9303-004.384, em decorrência de sua inexistência jurídica por força da sentença judicial que concedeu a segurança pleiteada e da ausência de efeito suspensivo a ela. Quanto ao acórdão paradigma n.º 3202-000.268, verifica-se ter ele analisado fatos ocorridos no período entre 08/01/2002 e 28/08/2002, não havendo qualquer análise quanto à multa de interposição fraudulenta do artigo 23 do Decreto-lei n.º 1.455/76. Fl. 33816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 13 Tal ausência decorre da inexistência de tal multa à época da prática dos atos analisados, haja vista a sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro através da Medida Provisória n.º 66, de 29 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei n.º 10.637/2002. A impossibilidade de aplicação da pena de perdimento aos fatos ocorridos antes de sua introdução em nosso ordenamento jurídico já foi reconhecida por esta Turma Uniformizadora no Acórdão n.º 9303-004.323: Acórdão n.º 9303-004.323 No que respeita à primeira, muito embora adira à tese exposta no acórdão a que se refere o voto vencido (a da especificidade da multa), não percebeu a il. Relatora que a penalidade prevista no § 3º do art. 23 do Decreto-lei n.º 1.455, de 1976, somente foi neste incluída, pela Medida Provisória – MP n.º 66, de 29/08/2002, após a ocorrência do fato gerador, que ocorreu em 1998. Portanto, não havia outra possibilidade, senão a de aplicar a multa que fora cominada nos autos – a do art. 490, I, do RIPI/1998, a única vigente à época do fato gerador de que tratava o Acórdão n.º 3202-001.340 (e também no caso ora em julgamento!) –, uma vez que, como sustentava a fiscalização, ao menos em tese, a contribuinte entregara a consumo produto de procedência estrangeira importado fraudulentamente. De lembrar aqui que, consoante o art. 144 do CTN, "O lançamento reportasse à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Desta forma, tendo o Acórdão Recorrido afastado a exigência da Multa com base na existência no ordenamento jurídico de penalidade mais específica a ser imputada ao caso, o acórdão paradigma manteve a sua cobrança em razão da inexistência de penalidade mais específica, sendo impossível verificar se as decisões seriam divergentes caso estivessem sob o mesmo arcabouço legislativo e fático. Desta forma, prospera o argumento de inadmissibilidade do Recurso Especial por ausência de similitude fática entre os acórdãos paragonados, razão pela qual, voto pelo seu não conhecimento. Dispositivo Pelo exposto, voto por não conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional. Fl. 33817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.631 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10803.000134/2008-02 14 Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa Fl. 33818DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15374.724048/2009-82
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 RECIBO FALTA DE ENDEREÇO. INFORMAÇÃO DO CONTRIBUINTE EM RECURSO Havendo a informação do contribuinte em recurso do endereço do profissional que o atendeu é de se dar provimento ao recurso reconhecendo a despesa.
Numero da decisão: 2001-007.318
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o Conselheiro Wilderson Botto, que lhe negou provimento.. (assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito – Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Andressa Pegoraro Tomazela (substituta integral), Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente a conselheira Lilian Claudia de Souza.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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INFORMAÇÃO DO CONTRIBUINTE EM RECURSO Havendo a informação do contribuinte em recurso do endereço do profissional que o atendeu é de se dar provimento ao recurso reconhecendo a despesa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o Conselheiro Wilderson Botto, que lhe negou provimento.. (assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito – Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Andressa Pegoraro Tomazela (substituta integral), Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente a conselheira Lilian Claudia de Souza. Relatório 01 – Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte em face do V. Acórdão, que julgou improcedente a sua defesa, diante dos seguintes fatos de acordo com o relatório da decisão recorrida: “Trata- se de impugnação à Notificação de Lançamento, de fl. 05, lavrada em face do contribuinte acima identificado em decorrência de revisão de sua AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 72 40 48 /2 00 9- 82 Fl. 70DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-007.318 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.724048/2009-82 Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda referente ao Exercício de 2009, Ano-Calendário de 2008, tendo sido apurado crédito tributário de R$ 13.193,03, já acrescido de multa de ofício e juros de mora. Conforme o documento Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 07 e 08, foi apurada Dedução Indevida de Despesas Médicas no valor de R$ 26.800,00, como segue: Assistência Médica Internacional Ltda – AMIL (R$ 8.800,00) – exclusão do valor do plano de não dependente na declaração. Rodrigo Coelho Netto Silva (R$ 5.500,00) e Bruno Baião Luquini (R$ 4.000,00) – recibos sem identificação do beneficiário dos serviços. Lorena Fregona (R$ 3.000,00) – recibos sem indicação precisa da natureza dos serviços prestados e sem identificação do beneficiário dos serviços. Alexandre Novaes Torres (R$ 5.500,00) – valor não comprovado. O Contribuinte apresentou impugnação ao Lançamento, alegando que, para todos os fatos que geraram a Notificação, vem apresentar os comprovantes das despesas médicas no valor total de R$ 32.800,00. Em aditivo à defesa, fls. 30, o Contribuinte juntou ao processo novos documentos.” 02 – - A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrita e registrada, verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2008 DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados, com documentação hábil e idônea que atenda aos requisitos legais, sendo necessário comprovar tratar-se de pagamentos relativos a tratamento do próprio contribuinte e dos dependentes informados na Declaração de Ajuste Anual. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Fl. 71DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-007.318 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.724048/2009-82 03 – Em seu recurso o contribuinte contesta o voto da DRJ. Sendo esse o relatório do necessário, passo ao voto. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator 04 – Conheço do recurso por sua tempestividade. 05 – Em seu recurso o contribuinte apenas alega o a falta do endereço do recibo em nome do profissional conforme indicado na decisão da D. DRJ: Quanto à falta de endereço, identificada nos recibos emitidos pelo profissional Alexandre Novaes torres, necessário enfatizar que a lei determina que os pagamentos efetuados aos profissionais sejam especificados e comprovados pelo contribuinte. Nesse ponto, cabe ainda esclarecer que, considerando que o endereço (domicílio tributário) da pessoa física, emitente do recibo, constante do Cadastro Pessoa Física – CPF, não coincide, necessariamente, com o endereço profissional do prestador do serviço, a falta desta informação nos recibos acostados aos autos não pode ser suprida com eventual consulta aos cadastros internos deste órgão. 06 – Diante desse fato o contribuinte indica o endereço do profissional às e-fls. 61 do seu recurso voluntário sendo que é a única despesa recorrida, e por esse fato entendo por dar provimento ao recurso nesse sentido. Conclusão 07 - Diante do exposto, conheço e dou provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 72DF CARF MF Original

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