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Numero do processo: 10850.902501/2010-55
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 16 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2026
Numero da decisão: 3001-000.719
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para atender, de forma conclusiva, à necessidade de se aferir a materialidade das operações e, principalmente, o ingresso efetivo, na contribuinte, dos insumos em questão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3001-000.716, de 19 de dezembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 10850.902499/2010-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Assinado Digitalmente
Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Conselheiros(as) Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Marco Unaian Neves de Miranda, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow (substituto [a] integral), Sergio Roberto Pereira Araujo, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente).
Nome do relator: LUIZ CARLOS DE BARROS PEREIRA
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decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para atender, de forma conclusiva, à necessidade de se aferir a materialidade das operações e, principalmente, o ingresso efetivo, na contribuinte, dos insumos em questão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3001-000.716, de 19 de dezembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 10850.902499/2010-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Conselheiros(as) Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Marco Unaian Neves de Miranda, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow (substituto [a] integral), Sergio Roberto Pereira Araujo, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente).
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conteudo_txt : Metadados => date: 2026-02-18T19:54:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2026-02-18T19:54:40Z; Last-Modified: 2026-02-18T19:54:40Z; dcterms:modified: 2026-02-18T19:54:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2026-02-18T19:54:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2026-02-18T19:54:40Z; meta:save-date: 2026-02-18T19:54:40Z; pdf:encrypted: false; modified: 2026-02-18T19:54:40Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2026-02-18T19:54:40Z; created: 2026-02-18T19:54:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2026-02-18T19:54:40Z; pdf:charsPerPage: 1668; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2026-02-18T19:54:40Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10850.902501/2010-55 RESOLUÇÃO 3001-000.719 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 19 de dezembro de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE SZR - EMPRESARIAL INDUSTRIAL E EXPORTADORA DE SUB PRODUTOS INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para atender, de forma conclusiva, à necessidade de se aferir a materialidade das operações e, principalmente, o ingresso efetivo, na contribuinte, dos insumos em questão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3001-000.716, de 19 de dezembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 10850.902499/2010-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Conselheiros(as) Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Marco Unaian Neves de Miranda, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow (substituto [a] integral), Sergio Roberto Pereira Araujo, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Fl. 7124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.719 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10850.902501/2010-55 2 O caso em questão envolve pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI relacionado à aquisições de insumos (miúdos bovinos), em restituição com fulcro na Lei 10.267/01. A empresa fiscalizada junta ao processo inúmeras notas fiscais do período, seguidas de guias de transporte e de fiscalização sanitária Federal de verificação física do recebimento da carga. As razões da fiscalização são, resumidamente: a) Notas emitidas por empresas declaradas inaptas em aquisições de insumos; b) Notas emitidas por empresas ativas, mas em relação às quais a emitente não atendeu à fiscalização; c) Notas emitidas por empresas ativas, sobre as quais os emitentes negaram relação comercial com a recorrente. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Tempestividade. O presente recurso é tempestivo, sendo a matéria do mesmo de competência para essa Turma Extraordinária apreciar, nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. Questão posta. Ainda que a inaptidão de alguma das empresas tenha sido declarada pela RFB, nenhuma dessas declarações ocorreram antes ou durante o período em questão (2004). Mesmo que a inidoneidade seja uma presunção, no caso concreto, a verdade material das provas relativas às operações deve ser levada em consideração, sob pena de glosas indevidas de créditos de direito do contribuinte. Até o momento em que a RFB declara a inidoneidade, caso a empresa esteja operando no mercado, ou enquanto a mesma estava operando, os adquirentes de boa-fé permanecem protegidos contra a possibilidade de glosa ao creditamento. Por outro lado, Colegas, entendo um tanto restritiva a postura de presumir que, apenas pelo fato de algumas empresas não terem atendido à fiscalização, as operações teriam inexistido. Ainda para aquelas que Fl. 7125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.719 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10850.902501/2010-55 3 negaram a relação comercial, poucas em relação ao todo, havendo a comprovação material e, efetiva da entrada no estabelecimento, essa verdade material deve prevalecer, autorizando a tomada do crédito presumido. Verifica-se ter o acórdão da DRJ apontado que o ônus da prova seria do contribuinte. Aponta que esse ônus não teria sido devidamente atendido, uma vez que: Seria necessário que a manifestante apresentasse o Livro de Controle da Produção e Estoque, ou controle alternativo, nos termos dos artigos 383 a 388 do RIPI/2004. A prova carreada aos autos não foi adequada e tecnicamente verificada pela DRJ, que, com as devidas venias, diante das mesmas limitou-se a genericamente cotejá-las, sem, por exemplo, que se tenha notícia nos autos da intimação para a apresentação desse elemento de prova, uma vez que era, desde o início da fiscalização, um elemento essencial de prova. Assim, Turma, voto pela conversão do processo em diligência para que a Unidade de competência proceda com o cotejo da documentação pertinente de forma técnica, notificando a contribuinte para que proceda com eventuais complementações de prova necessárias à verificação do período, incluída a apresentação do Livro de Controle da Produção e Estoque, ou controle alternativo, nos termos dos artigos 383 a 388 do RIPI/2004. A Unidade deve apresentar um resultado conclusivo sobre a existência de documentação fiscal adequada e subjacente às operações e em que medida essa documentação, incluídas as de suporte (guias de trânsito; certificados sanitários; etc.) suporta os créditos requeridos. A análise deve incluir um juízo técnico acerca da adequação dos registros no referido Livro de Controle da Produção e Estoque. O elemento essencial da diligência é atender, de forma conclusiva, à necessidade de se aferir a materialidade das operações e, principalmente, o ingresso efetivo, na contribuinte, dos insumos em questão. Cumprida a diligência com a emissão do relatório conclusivo, retornem os autos para julgamento. Fl. 7126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.719 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10850.902501/2010-55 4 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para atender, de forma conclusiva, à necessidade de se aferir a materialidade das operações e, principalmente, o ingresso efetivo, na contribuinte, dos insumos em questão. Assinado Digitalmente Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente Redator Fl. 7127DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10280.903084/2013-12
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Feb 20 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS MENSAIS. DCOMP. SÚMULA CARF Nº 177.
As estimativas de IRPJ compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo do tributo, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, conforme entendimento consolidado na Súmula CARF nº 177.
Numero da decisão: 1003-004.519
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Assinado Digitalmente
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator
Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente
Participaram do presente julgamento os conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS MENSAIS. DCOMP. SÚMULA CARF Nº 177. As estimativas de IRPJ compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo do tributo, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, conforme entendimento consolidado na Súmula CARF nº 177.
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ESTIMATIVAS MENSAIS. DCOMP. SÚMULA CARF Nº 177. As estimativas de IRPJ compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo do tributo, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, conforme entendimento consolidado na Súmula CARF nº 177. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator Assinado Digitalmente Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Fl. 200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.519 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.903084/2013-12 2 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por ALBRAS – Alumínio Brasileiro S.A. contra acórdão da 1ª Turma da DRJ/Belém (Acórdão nº 01-33.726, sessão de 23/02/2017), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório que não homologou integralmente compensações de IRPJ relativas ao ano-calendário de 2007. O despacho de origem reconheceu parcialmente o crédito de saldo negativo de IRPJ, glosando valores de estimativas mensais compensadas via PER/DCOMP, ao fundamento de que tais estimativas não haviam sido efetivamente pagas, por estarem vinculadas a créditos de PIS e Cofins cuja compensação não fora homologada pela Receita Federal. No recurso, a contribuinte sustenta, em síntese: Nulidade do procedimento, por ausência de termo de início de ação fiscal e de intimação prévia, em violação ao devido processo legal e ao direito de defesa (arts. 7º a 9º e 59 do Decreto 70.235/1972); Inexistência de autonomia dos débitos glosados, pois vinculados a créditos de PIS/Cofins ainda em discussão administrativa nos processos nº 10280.722256/2009-72 e 10280.722248/2009-26, de modo que haveria suspensão da exigibilidade (art. 151, III, do CTN); Inaplicabilidade de multa de ofício e de juros de mora, uma vez que não há mora imputável à contribuinte nem crédito tributário definitivamente constituído, sendo indevida a imposição de encargos em lançamentos efetuados apenas para prevenir decadência (arts. 63 da Lei 9.430/1996 e 161 § 2º do CTN); A recorrente invoca precedentes do próprio CARF que afastam a aplicação de multa e juros em hipóteses de lançamento preventivo de decadência ou compensações com exigibilidade suspensa, bem como doutrina de Zuudi Sakakihara e Sacha Calmon Navarro Coelho sobre a impossibilidade de caracterização de mora em tais circunstâncias. Aduz ainda que a ausência de apuração final do lucro real impede o surgimento do crédito tributário de IRPJ, razão pela qual os lançamentos preventivos de estimativas não homologadas carecem de liquidez e certeza, sendo, portanto, inviáveis à luz do Parecer PGFN/CAT nº 1658/2011 e da jurisprudência do STJ citada no próprio recurso. Com base nesses fundamentos, requer o provimento integral do recurso para reconhecer a nulidade do despacho decisório e afastar a glosa das compensações, com o consequente reconhecimento integral do crédito de saldo negativo de IRPJ declarado pela contribuinte. É o relatório do essencial. VOTO Fl. 201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.519 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.903084/2013-12 3 Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator Da preliminar de nulidade Rejeito a preliminar de nulidade suscitada pela recorrente. Conforme corretamente assentado pela decisão recorrida, a análise de PER/DCOMP não exige a formalização de Termo de Início de Ação Fiscal. A ausência desse termo não implica cerceamento de defesa, pois todos os elementos necessários à formação do juízo administrativo constam dos sistemas da Receita Federal, e a contribuinte teve oportunidade plena de se manifestar em sua impugnação. Assim, não há violação ao devido processo legal nem aos arts. 7º a 9º e 59 do Decreto nº 70.235/1972. Da multa e dos encargos moratórios Verifica-se dos autos que não houve lançamento de multa de ofício, mas apenas a indicação da multa de mora e dos juros de mora incidentes sobre os valores glosados. Tais acréscimos são devidos em decorrência do art. 61 da Lei nº 9.430/1996 e do art. 161 do CTN, não havendo fundamento legal para o seu afastamento apenas em razão da suspensão da exigibilidade que decorre da interposição de manifestação de inconformidade e recurso administrativo. Enquanto perdurar a discussão administrativa, a exigibilidade do principal e dos encargos permanece suspensa, mas, uma vez confirmada a glosa e encerrado o processo em desfavor do contribuinte, tais encargos incidem desde a origem do débito, conforme expressa previsão legal. Da alegada ausência de liquidez e certeza dos lançamentos A recorrente invoca Parecer da PGFN e decisões judiciais para sustentar que a inexistência de apuração final do lucro real impediria o surgimento do crédito tributário de IRPJ, tornando inviável o lançamento preventivo de estimativas mensais não homologadas. Tal argumento, contudo, não se aplica ao caso concreto. Os valores aqui tratados não resultam de apuração fiscal autônoma ou de lançamento de ofício efetuado pela Administração, mas de débitos e créditos declarados pelo próprio contribuinte, nos quais este expressamente reconheceu as estimativas mensais e informou compensações via PER/DCOMP. O exame efetuado pela autoridade administrativa limitou-se a verificar a efetiva homologação dessas compensações, não havendo qualquer inovação por parte do Fisco que pudesse caracterizar a constituição de crédito destituído de liquidez e certeza. Do direito creditório No tocante ao mérito da compensação, assiste parcial razão à contribuinte. Ainda que as compensações de estimativas mensais não tenham sido homologadas, o CARF pacificou entendimento por meio da Súmula nº 177, segundo a qual: Fl. 202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.519 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.903084/2013-12 4 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Desse modo, deve ser reconhecido o direito da contribuinte de incluir, no cálculo do saldo negativo de IRPJ, as estimativas declaradas em DCOMP, ainda que não homologadas, bem como de considerar compensados os débitos declarados até o montante do crédito reconhecido. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, para dar provimento ao recurso com o fito de reconhecer, na apuração do crédito de saldo negativo de IRPJ, as estimativas mensais compensadas via DCOMP e, desse modo, considerar compensados os débitos correspondentes até o limite do saldo negativo reconhecido. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Fl. 203DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10783.904481/2013-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Feb 20 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2011
DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO.
O mero inconformismo do contribuinte com o entendimento exarado no v. despacho decisório não gera por si só a sua nulidade, especialmente, quando houve a devida motivação e fundamentação legal das glosas efetuadas.
CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DA FORNECEDORA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS INTEGRAIS. IMPOSSIBILIDADE.
A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares ou até inexistentes, inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos.
Restou comprovado nos autos que, no momento da aquisição do café, a recorrente estava ciente de que a pessoa jurídica fornecedora era de fachada, criada para a geração de créditos não cumulatividade, afastando a alegação de boa-fé da adquirente e tornando legítima a glosa dos créditos assim adquiridos.
REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE COOPERATIVA QUE NÃO EXERCE ATIVIDADE DE PRODUÇÃO. CREDITAMENTO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE.
Na aquisição de café em grão de cooperativas o creditamento integral previsto no artigo 9º, §1º, II da Lei 10.925/2004 somente será permitido quando constatado que a alienante exerce atividade de produção, consoante o § 6° do art. 8° da mesma lei. Na hipótese do não cumprimento de tais determinações, assegura-se unicamente o direito ao crédito presumido apurado na forma do artigo 8º, caput, da Lei 10.925/2004.
INSUMOS. CRÉDITO. AQUISIÇÕES DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). IMPOSSIBILIDADE.
As aquisições da Companhia Nacional de Abastecimento (Conab) não dão direito ao desconto de créditos do PIS e da COFINS, tendo em vista que as contribuições não incidem sobre as receitas provenientes das vendas de estoques públicos.
Numero da decisão: 3101-004.366
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues – Relator
Assinado Digitalmente
Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Ramon Silva Cunha, Luciana Ferreira Braga, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SCHWERTNER ZICCARELLI RODRIGUES
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO. O mero inconformismo do contribuinte com o entendimento exarado no v. despacho decisório não gera por si só a sua nulidade, especialmente, quando houve a devida motivação e fundamentação legal das glosas efetuadas. CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DA FORNECEDORA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS INTEGRAIS. IMPOSSIBILIDADE. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares ou até inexistentes, inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Restou comprovado nos autos que, no momento da aquisição do café, a recorrente estava ciente de que a pessoa jurídica fornecedora era de fachada, criada para a geração de créditos não cumulatividade, afastando a alegação de boa-fé da adquirente e tornando legítima a glosa dos créditos assim adquiridos. REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE COOPERATIVA QUE NÃO EXERCE ATIVIDADE DE PRODUÇÃO. CREDITAMENTO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 1532DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 2 Na aquisição de café em grão de cooperativas o creditamento integral previsto no artigo 9º, §1º, II da Lei 10.925/2004 somente será permitido quando constatado que a alienante exerce atividade de produção, consoante o § 6° do art. 8° da mesma lei. Na hipótese do não cumprimento de tais determinações, assegura-se unicamente o direito ao crédito presumido apurado na forma do artigo 8º, caput, da Lei 10.925/2004. INSUMOS. CRÉDITO. AQUISIÇÕES DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). IMPOSSIBILIDADE. As aquisições da Companhia Nacional de Abastecimento (Conab) não dão direito ao desconto de créditos do PIS e da COFINS, tendo em vista que as contribuições não incidem sobre as receitas provenientes das vendas de estoques públicos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues – Relator Assinado Digitalmente Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Ramon Silva Cunha, Luciana Ferreira Braga, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). RELATÓRIO Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (MG): Fl. 1533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 3 O interessado transmitiu os Pedidos de Ressarcimento (PER) e/ou Declarações de Compensação (Dcomp) relacionados no Despacho Decisório, visando a compensação dos débitos nelas declarados, com crédito oriundo de PIS/Pasep não-cumulativa referente ao 3º trimestre de 2011; A DRF-Vitória/ES emitiu Despacho Decisório, no qual reconhece parcialmente o direito creditório e homologa as compensações pleiteadas até o limite do crédito reconhecido; A empresa apresenta manifestação de inconformidade, na qual alega, em síntese que a) PRELIMINARMENTE: a.1) Da nulidade absoluta do procedimento fiscal, face ao inequívoco cerceamento ao direito de defesa da Impugnante; a.2) Da descaracterização dos negócios jurídicos – situação tributária de todas as pessoas envolvidas; b) DO MÉRITO: b.1) Dos fundamentos jurídicos de validade e correção dos créditos de PIS e COFINS não cumulativos apurados pela Impugnante; b.2) Da insubsistência das provas apresentadas pela fiscalização; b.3) Da possibilidade do creditamento integral do PIS e da COFINS nas aquisições de cooperativas; c) DO RESTABELECIMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS INFORMADOS PELA IMPUGNANTE; d) DA IMPRECISÃO E DO MANIFESTO ERRO DA RECOMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO EFETUADA PELA FISCALIZAÇÃO (ITEM 3.9 DO RELATÓRIO FISCAL N° 07- 1597/2013). DO NÃO APROVEITAMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO INCONTROVERSO (CRÉDITO PRESUMIDO - LEI N° 12.995/2014); É o breve relatório. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (MG), por meio do Acórdão nº 09.59.263, de 13 de abril de 2016, decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade, conforme entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2011 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência. PIS/PASEP - COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. Fl. 1534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 4 A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. PIS/PASEP - COFINS. AQUISIÇÕES DE COOPERATIVAS. CRÉDITO. Para as aquisições de cooperativa gerarem crédito integral, essas devem, entre outras coisas, exercer, em relação ao produto vendido, a atividade de produção, nos termos da legislação de regência. CRÉDITO PIS/PASEP E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE Para fazer jus a crédito ordinário a adquirente precisa comprovar de forma inequívoca que a mercadoria foi adquirida para revenda. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A recorrente Tristão Companhia de Comércio Exterior interpôs Recurso Voluntário, em que reitera os argumentos expostos na manifestação de inconformidade, destacando que “[...] apesar de a decisão recorrida ter mantido as glosas efetuadas pela fiscalização, fato relevante é que a própria autoridade julgadora de primeira instância, às fls. 15, efetivamente reconheceu a boa-fé da Recorrente, uma vez que afastou a possibilidade de qualquer conluio entre a mesma e seus fornecedores”. É o relatório. VOTO Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre com os requisitos formais de admissibilidade, devendo, por conseguinte, ser conhecido. Inicialmente, cumpre destacar que, em sede de fiscalização, a autoridade fazendária apurou a apropriação indevida de créditos por parte da recorrente, o que resultou na recomposição dos saldos de créditos do período, valores menores passíveis de ressarcimento/compensação, bem como diferenças apuradas de PIS/COFINS. As diferenças apuradas foram lançadas de ofício, sendo objeto do PAF nº 10740.720056/2014-88, assim como, foram proferidos despachos decisórios relativos à análise dos pedidos de ressarcimento/compensação consubstanciados nos processos abaixo listados: Fl. 1535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 5 Ainda, foram lançadas as multas isoladas sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido e sobre o valor do débito indevidamente compensado, consubstanciadas no PAF nº 10740.720057/2014-22. Considerando a conexão entre os processos supra referidos, no PAF nº 10740.720057/2014-22, esta C. Turma proferiu a Resolução nº 3102-000.407, para determinar a vinculação dos processos, para que fossem distribuídos para este Conselheiro Relator, nos termos do artigo 47, §2º, do RICARF, de modo que fosse realizado o seu julgamento em conjunto. Neste cenário, tendo sido os referidos processos devidamente vinculados e distribuídos a este relator, a apreciação de todos os Recursos Voluntários está sendo realizada, de forma conjunta, na mesma sessão de julgamento. 1 DAS PRELIMINARES DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCEDIMENTO FISCAL E DA DESCARACTERIZAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS – SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA DE TODAS AS EMPRESAS ENVOLVIDAS Considerando que, em seu Recurso Voluntário, a recorrente reitera os argumentos expostos na manifestação de inconformidade, e por entender que todas as alegações e matérias controvertidas foram devidamente dirimidas no v. acórdão recorrido, transcrevo os fundamentos expostos no r. decisum, adotando-os como razões para decidir, conforme autorizado pelo artigo 50, §1º, da Lei nº 9.784/99: O Despacho Decisório em questão foi lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, competente para tal, e não há que se falar em preterição do direito de defesa, pois, pelo fato de ter sido dado à contribuinte o direito de apresentar sua manifestação de inconformidade, instaurando a fase litigiosa do procedimento, nos termos do disposto no art. 14 do Decreto n.º 70.235/1972, e não tendo havido qualquer ato que a impedisse de apresentar na manifestação, todos os seus Fl. 1536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 6 argumentos e comprovantes contrários a não homologação, verifica-se que não foram feridos os princípios do contraditório e da ampla defesa. Registre-se, ainda, que, pelas alegações de mérito contidas na manifestação de inconformidade, minuciosas e detalhadas, é possível perceber que o interessado compreendeu inteiramente as circunstâncias que teriam levado ao não reconhecimento do direito creditório e à não homologação, e pôde se defender perfeitamente, não tendo havido cerceamento do direito de defesa. A empresa alega que “a glosa dos créditos integrais do PIS e da COFINS não cumulativos, de forma a conceder à Impugnante tão somente o direito ao crédito presumido sobre tais operações, (foi feita) sem a indicação de base legal para tal procedimento”. Tal alegação não procede tendo em vista que no PARECER FISCAL GAB– 903/DRF/VIT/ES n°120/2014 a autoridade afirma que “De tal forma, sendo as aquisições de café realizadas de pessoas físicas e cerealistas, efetuou-se a glosa dos créditos integrais indevidos e compensados contabilmente. Nos termos da legislação pertinente (Lei nº 10.637/2002, art. 3º, §§ 10º e 11; Lei nº 10.833/2003, art. 3º, §§ 5º e 6º e Lei 10.925/2004, art. 8º), a TRISTÃO tem direito ao respectivo crédito presumido”. Já o fato de não se relacionar as pessoas físicas das quais a manifestante adquiriu o café, não pode gerar nulidade do Despacho Decisório, visto que ficou demonstrado que os créditos integrais glosados foram apropriados de empresas ditas laranjas, como se detalhará adiante. Também não pode gerar nulidade a não transferência do sigilo bancário das empresas fornecedoras tidas como laranja (ou quebra do sigilo bancário, nas palavras da impugnante), pois essa prática é de decisão única e exclusiva da autoridade que conduz os trabalhos de auditoria. Quanto aos questionamentos sobre lançamento e/ou recolhimento de tributos pelas empresas fornecedoras, temos que tanto no PARECER FISCAL GAB– 903/DRF/VIT/ES n° 120/2014 quanto no PARECER FISCAL GAB-903/DRF/VIT/ES n° 007/2013 (que também serviu de base na análise dos créditos), a autoridade fiscal demonstra que as empresas tidas como laranja ou apresentaram declarações como inativas ou declaravam receitas bem abaixo dos valores de aquisição da manifestante, sendo que nesse caso, em geral não recolhiam os tributos devidos. Assim, voto por não acatar as argüições de nulidade. Frise-se que, no âmbito do processo administrativo fiscal, o exercício pleno do direito à ampla defesa e ao contraditório está assegurado aos sujeitos passivos na faculdade de que dispõem de contestar o Despacho Decisório e recorrer do acórdão da DRJ, sendo descabido propugnar pelo seu exercício prévio. Neste sentido, Alberto Xavier leciona que: Fl. 1537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 7 Em matéria de lançamento tributário a garantia de ampla defesa não atua necessariamente pela via do direito de audiência prévia à pratica do ato primário (pretenninatio hearing), mas no 'direito de recurso' deste mesmo ato, pelo qual o particular toma a iniciativa de uma impugnação em que seu direito de audiência assumirá força plena (posttenninatio hearing) . Tal matéria também foi objeto da Súmula CARF nº 162, cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros do CARF, ex vi do art. 123, §4º do Regimento Interno do CARF (RICARF): Súmula CARF nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. De igual modo, o mero inconformismo do contribuinte com o entendimento exarado no Despacho Decisório não gera por si só a sua nulidade, quando houve a devida motivação e fundamentação das glosas efetuadas, devendo as suas razões de insurgência serem apreciadas quando do julgamento do mérito do presente recurso. Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do Despacho Decisório. 2 DA GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL DO PIS/COFINS SOBRE NOTAS FISCAIS DE EMPRESAS DE FACHADA INSERIDAS COMO INTERMEDIÁRIAS FICTÍCIAS ENTRE O PRODUTOR RURAL/ MAQUINISTA E A TRISTÃO E CEREALISTAS DISSIMULADAS DE COMERCIAL ATACADISTA Em seu Recurso Voluntário, a recorrente sustenta que sempre adotou todas as providências legalmente exigidas para apropriar os créditos da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS, decorrentes das operações de aquisição de café em grão cru, destacando o reconhecimento tanto pelo Despacho Decisório quanto pelo v. acórdão recorrido da comprovação do pagamento do preço e do recebimento das mercadorias, o que autorizaria o aproveitamento dos créditos na condição de adquirente de boa-fé, nos termos do artigo 82, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96. Destaca, ainda, que sua boa-fé é demonstrada pelo fato de ter tido o zelo de fazer consultas ao SINTEGRA e ao próprio banco de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, através do sítio http://receita.fazenda.qov.br, com o objetivo de comprovar a regularidade jurídica das empresas fornecedoras, conforme comprovado através da documentação anexada aos autos. Menciona neste sentido jurisprudência administrativa e judicial, inclusive, o julgamento do REsp nº 1.148.444, em sede de Recurso Repetitivo, pelo STJ. Alega que “[...] toda a documentação acerca das operações de aquisição de mercadorias das referidas empresas comprova que a Recorrente sempre agiu de boa-fé, hipótese que restou confirmada pela própria decisão recorrida, de forma que as operações ocorreram de modo efetivo, o que invalida as alegações levianas lançadas no Parecer Fiscal GAB-903/DRFA/IT/ES Fl. 1538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 8 N° 120/2014”, destacando que o v. acórdão recorrido “afastou a possibilidade de qualquer conluio entre esta e as pessoas jurídicas "pseudo atacadistas" de café e "de FACHADA". Ressalta que os atos que declararam as empresas como “inapta”, “baixada” ou “nula” ocorreram posteriormente às compras realizadas pela recorrente, sendo que, para algumas das empresas, sequer foi localizado qualquer procedimento neste sentido, para defender que “não se poderia exigir da Recorrente que a mesma adotasse providências de caráter extraordinário, pois estas fogem à natureza comercial de suas operações, razão pela qual, não haverá como prevalecer as arbitrárias glosas efetuadas pela fiscalização, uma vez que de todo legítimos os direitos creditórios pleiteados nestes autos”. Alega a insubsistência das provas apresentadas pela fiscalização, apresentando os seguintes argumentos de fato e de direito: Pelo exame dos e-mail's genericamente citados pela fiscalização no terceiro parágrafo das fls. 15, do RELATÓRIO FISCAL N° 07-1597/2013, os quais, inclusive, se referem a outro procedimento fiscal (PARECER FISCAL GAB-903/DRF/VIT/ES N° 007/2013), relativo ao exame de período distinto do examinado nos presentes autos, há que frisar que estes foram interpretados de acordo com o um equivocado convencimento já pré-estabelecido pela mesma, uma vez que não comprovam a participação da Recorrente em qualquer conluio com as aventadas "empresas laranjas", como bem esclarecido nas razões de defesa apresentadas no âmbito daquele processo administrativo (PAF n° 15586.720763/2013-37), ainda mais se levado em consideração o fato de que as pessoas jurídicas indicadas nestes autos pela fiscalização também são distintas daquelas cujas aquisições tiveram seus créditos glosados em períodos anteriores. Significa dizer, então, que a fiscalização não trouxe aos autos provas de que a Recorrente tenha agido em conjunto com as empresas intituladas "de fachada", muito pelo contrário, o exame pormenorizado dos elementos apresentados pela fiscalização afasta tal acusação, pois comprova, em verdade, a efetiva boa-fé da contribuinte, no sentido de rotineiramente verificar a situação fiscal das referidas empresas perante os cadastros da SRFB, antes mesmo de concretizar as compras do café. Portanto, no caso sub examine, verifica-se a inexistência de qualquer prova robusta e inequívoca, existindo nos autos, apenas, meras alegações e conjecturas - difusas e contraditórias entre si. Inclusive, faz-se necessário destacar que a conduta adotada pela fiscalização nestes autos revelou a busca pelo acesso irrestrito às informações internas e gerenciais da Recorrente, sem amparo em nenhuma autorização judicial para tal procedimento, o que transgride o direito fundamental ao sigilo de dados, insculpido no artigo 5º, X e XII, da CF/88. [...] Fl. 1539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 9 In casu, repita-se, o sigilo de dados da Recorrente foi quebrado, sem qualquer ordem judicial. Fazendo a subsunção do posicionamento do Plenário do STF ao caso concreto, temos que o que era uma duvidosa e muito combatida competência exercida pelos representantes da SRFB - que não se acanhavam de afastar o sigilo de dados dos contribuintes, inclusive bancários, para efetuar seus lançamentos -, agora sem dúvida é, nos termos da decisão de nossa Corte Constitucional, ato ilegal. Ademais, torna-se importante destacar, ainda, que a ilegalidade das supostas provas obtidas através do indevido afastamento do sigilo de dados da Recorrente atinge e contamina todas as eventuais privas derivadas. [...] E também não se verifica a aptidão das provas testemunhais juntadas aos autos pela fiscalização, para a confirmação daquilo que a que se propõem, pois os referidos testemunhos não comprovam qualquer vínculo da Recorrente, seus diretores, ou mesmo funcionários, nas práticas ilícitas imputadas às empresas consideradas como "c/e fachada". Por este motivo, a Recorrente refuta, categoricamente, todos os Depoimentos utilizados pela fiscalização, visto que completamente desassociados da verdade material e que, apesar de terem sido veiculados na Denúncia PR/COL/ES, foram rejeitados pela autoridade Judicial para efeito de enquadramento da TRISTÃO como uma das participantes do aventado esquema fraudulento apurado na "Operação Tempo de Colheita" e na "Operação Broca". Em verdade, os depoimentos trazidos são insuficientes para fundamentar as graves acusações promovidas pela fiscalização, visto que do conteúdo dos mesmos não se extrai nenhuma prova concreta de que a Recorrente teria agido com dolo, fraude, ou conluio, juntamente com as aventadas empresas "de fachada", hipótese também afastada pela própria decisão recorrida. Até mesmo porque, não se pode permitir que se concretize a constituição de um fato ilícito a partir de elementos dúbios, por meio de meras presunções que advêm de provas testemunhais que não citam diretamente a participação da Recorrente nos fatos investigados. [...] E quais são estes elementos de prova já apresentados pela Recorrente nos presentes autos? Em primeiro lugar, as Certidões que atestam a ausência de qualquer indiciamento da Recorrente, seus diretores, ou mesmo funcionários, em decorrência das investigações no âmbito da denominada "Operação Broca". Em Segundo lugar, documentos que comprovam a propositura de Ação de Cobrança por parte da W.G. AZEVEDO - BRAZIL COFFEE (DOCUMENTO JÁ ANEXADO AOS AUTOS), uma vez que a Recorrente, assim que verificou a Fl. 1540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 10 existência de irregularidades nos cadastros fiscais da referida empresa, imediatamente cessou a operação de compra e venda de café em grão que vinha sendo realizada, enquanto a fornecedora não comprovasse a aptidão de seu cadastro e o recolhimento do PIS e da COFINS. Em terceiro lugar, os e-mail's enviados antes mesmo do início da denominada "Operação Broca", nos quais se comprova toda a preocupação da Recorrente, seus diretores, assessoria jurídica, e funcionários, em realizar operações apenas com empresas em situação regular perante o Fisco. [...] Fortalecendo, ainda mais, a já exaustivamente comprovada boa-fé da Recorrente, a mesma inclusive anexou aos autos o e mail enviado pelo seu Departamento Jurídico (DOCUMENTO JA ANEXADO AOS AUTOS), através do qual indica Procedimentos Acautelatórios nas Aquisições de Café, dentre os quais se encontra a consulta regular dos dados dos seus fornecedores no CNPJ e no SINTEGRA, entre outras providências. Desta forma, resta comprovada a correção do procedimento adotado pela Recorrente, a qual, visando evitar a mácula em suas operações de compra e venda de café, em clara demonstração de boa-fé, cercava-se de todos os cuidados possíveis para apurar a regularidade fiscal de seus fornecedores, para, somente após isto, proceder à compra da mercadoria, ao seu pagamento, e, atestado o recolhimento de todos os tributos pertinentes, efetivar o creditamento do PIS e da COFINS. É o que passamos a apreciar. Ao julgar a manifestação de inconformidade, assim se manifestou o v. acórdão recorrido: [...] temos que desde a implantação do regime de apuração não-cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, temos notícias de que grandes empresas do ramo cafeeiro vêm realizando operações irregulares com o objetivo de apurar e acumular créditos das citadas contribuições que poderão ser ressarcidos e/ou usados em compensação se o produto for exportado. A estratégia adotada passa pela criação de empresas intermediárias, caracterizadas como agroindústrias. O café adquirido por essas empresas tem origem em produtores rurais (pessoas físicas) ou em cerealistas que ao vender seus produtos conferem ao adquirente o direito de descontar créditos presumidos com percentual de 3,238% do valor das aquisições, ou seja, 35% do crédito ordinário (normal). Posteriormente, empresas exportadoras e/ou grandes atacadistas adquirem o café dessas empresas intermediárias, apurando créditos no montante de 9,25% (1,65% + 7,6%) de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativa. Fl. 1541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 11 Até este momento, pelo menos aparentemente, não existe nenhuma ilegalidade. O grande problema está no fato de que essas “empresas intermediárias”, criadas com a conivência de grandes exportadoras e/ou grandes atacadistas, são, em regra, constituídas por interpostas pessoas, e não pagam os tributos devidos (muitas delas sequer apresentam as declarações a que estão sujeitas). Significa dizer: são empresas de fachada ou empresas laranjas. Em geral, essas empresas de fachada apresentam algumas características em comum. A saber: não possuem estrutura física condizente com as atividades que dizem exercer, visto que o mínimo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de áreas de armazenagem além de estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café; os endereços que fornecem como sendo o de sua sede, quando existem, não passam de simples “portas de garagem” e não raro os vizinhos nunca ouviram falar de tal empresa; seus sócios, quando encontrados, não possuem capacidade econômica- financeira para serem proprietários de empresa deste porte. Muitas vezes não possuem sequer qualificação profissional e/ou intelectual para tal; incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total de tributos recolhidos, acompanhado de situação de omissão contumaz. Quando apresentam as declarações exigidas pela legislação muitas delas declaram não estar em atividade ou apresentam todos os quadros zerados. Resumindo, são empresas criadas unicamente com o objetivo de gerar créditos indevidos sem pagar os tributos correspondentes. [...] Quando autuadas pela Receita Federal do Brasil ou quando o pedido de ressarcimento dos créditos apropriados indevidamente é indeferido, via de regra, as beneficiárias apresentam defesa nas quais alegam basicamente as mesmas razões: são compradoras de boa fé; não tinham conhecimento que as vendedoras eram “laranjas” e não podiam apurar esse fato; e a operação mercantil foi realizada. Ora, mesmo tendo em mente a presunção de boa fé das adquirentes, causa profunda estranheza o fato de, ao comprar café de fornecedores estabelecidos em cidades não muito grandes, essas empresas não saibam que aquelas das quais compram grande parte do café que exportam são empresas de fachada. Afinal, considerando o volume das operações efetuadas, para se concretizar a compra seus dirigentes precisariam ir até a sede da vendedora quando e onde certamente constatariam a precariedade ou inexistência de suas instalações. Da mesma forma Fl. 1542DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 12 teriam que se relacionar com os funcionários dessas “laranjas” e se cientificariam de que na verdade não existem. Também, é de se supor, iriam querer ter contato com os sócios das intermediárias e poderiam certamente ver que, quando encontrados, são pessoas sem as mínimas qualificações necessárias para atuar na direção de uma empresa. Assim, fica uma grande dúvida: mesmo constatando todas essas deficiências acima aludidas, arriscariam a efetuar volumosas compras dessas empresas como as que fazem? O fato da empresa não ter sido indiciada nas operações acima citadas, como alega, não significa que ela não tenha efetuado negócios semelhantes aos que originaram essas operações. Pelo contrário; no presente caso, a autoridade fiscal demonstra, por meio do PARECER FISCAL GAB–903/DRF/VIT/ES n°120/2014 anexo (complementado pelo PARECER FISCAL GAB-903/DRF/VIT/ES nº 007/2013), que a manifestante adquiriu o café que exporta de empresas que se enquadram perfeitamente na descrição das empresas de fachadas acima. A manifestante afirma que “faz-se necessário destacar que a conduta adotada pela fiscalização nestes autos revelou a busca pelo acesso irrestrito às informações internas e gerenciais da Impugnante, sem amparo em nenhuma autorização judicial para tal procedimento”. No entanto, como a autoridade fiscal explica no citado PARECER FISCAL GAB- 903/DRF/VIT/ES nº 007/2013, “entre os documentos que fundamentam o presente Parecer estão aqueles carreados ao longo da investigação TEMPO DE COLHEITA – como declarações prestadas a termo por produtores rurais/maquinistas, corretores, sócios e pessoas ligadas às empresas de fachada e, sobretudo documentos apresentados pela COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRAO e L & L” informando que tais documentos foram obtidos “por meio do Ofício nº 50/2009/SRRF07/Sefis, a DRF/VTA/ES requereu cópia dos documentos selecionados na sede da Polícia Federal. Em atendimento ao solicitado, o referido órgão encaminhou, mediante Ofício nº 4568/2009- SR/DPF/ES – (OPERAÇÃO BROCA), cópias dos documentos contábeis e fiscais (em meio físico e magnético) relativos às empresas de fachada”. Por fim informa que “no citado ofício da Superintendência Regional da Polícia Federal no Espírito Santo está consignado que a disponibilização de tais documentos para subsidiar procedimentos fiscais em curso na DRF/VTA/ES foi devidamente autorizada pelas pessoas físicas que fizeram a entrega deles para aquele órgão”. Como se vê a documentação questionada pela manifestante foi regularmente obtida por órgãos autorizados a repassá-la à RFB. Há que se registrar que a jurisprudência anexada à manifestação de inconformidade faz referência aos requisitos para que determinados documentos sejam aceitos como prova no processo penal. Fl. 1543DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 13 No presente caso o que existe é a análise, por parte da Administração Fazendária, de pedido de ressarcimento de créditos e/ou a sua utilização em compensação, e visando salvaguardar o interesse público, essa análise deve utilizar todos os recursos possíveis. Quando do julgamento de ações penais porventura existentes, a Justiça irá analisar o processo de obtenção de tais documentos por parte do Ministério Público Federal e pela Polícia Federal. Porém, no presente processo, repita-se, tais documentos não são usados para incriminação de quem quer que seja, mas tão somente para balizar a análise que visa impedir a apropriação de recursos públicos por parte de terceiros, via créditos indevidos. A empresa afirma ainda que “no caso em exame, a própria apuração que resultou no despacho decisório afastou qualquer dúvida quanto à aplicação da referida norma (art. 82. da Lei n° 9.430/96)” e que “no caso presente, não restou qualquer dúvida quanto ao recebimento e pagamento das mercadorias por parte da Recorrente, uma vez que reconhecido ao menos o direito ao crédito presumido sobre as operações examinadas nestes autos”. Ora, a glosa promovida pela fiscalização não se deve a considerações quanto à efetividade da entrega da mercadoria e ao seu pagamento, mas sim quanto à interposição fraudulenta de “empresas de fachada”. Deve-se notar que as pessoas jurídicas atacadistas (relacionadas no PARECER FISCAL GAB–903/DRF/VIT/ES n° 120/2014 e no PARECER FISCAL GAB- 903/DRF/VIT/ES nº 007/2013), fornecedoras da manifestante, a maioria constituída já em pleno regime da não-cumulatividade, estiveram, quase sempre, em situação irregular no período em que foram verificadas, seja por omissão em relação as suas obrigações acessórias, seja em relação ao pagamento de tributos, algumas delas já com declaração de inaptidão. Ao quadro de incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total de tributos recolhidos, acrescentado de situação de omissão contumaz, se junta mais um fato, constatado na maioria das empresas, a ausência de qualquer estrutura logística. Ora, tudo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de uma estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café. Ao invés disso, a autoridade fiscal constatou, na maioria das vezes, empresas não localizadas no endereço informado no CNPJ (inexistentes de fato). Tudo indica até aqui que as autodenominadas “atacadistas” são empresas de fachada, que se prestaram à simulação de uma operação de compra e venda de café, pois financeiramente movimentavam grandes somas, mas não tinham como operar com as mercadorias. Além do fato de ter, como se viu, uma existência questionável do ponto de vista da tributação, descumprindo obrigações acessórias e também a principal, consistente em pagar tributo. Fl. 1544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 14 Nesse diapasão, forçoso considerar que as operações de compra de café, ora examinadas, não são passíveis de gerar crédito. Isso por se estar diante de interposição de pessoa jurídica na cadeia produtiva, com único objetivo de gerar crédito, sem observância das obrigações legais decorrentes dessa operação, seja simplesmente acrescentando uma operação inexistente de fato, seja em substituição à operação com pessoa física. É de se verificar que, de acordo com as argumentações expendidas na manifestação de inconformidade, a defesa está pautada na boa fé da contribuinte, de forma que a materialidade do crédito está lastreada nas notas fiscais tidas como inidôneas. Contudo, diante do que já se disse, evidencia-se que a comprovação da efetiva entrega e do respectivo pagamento não são suficientes para a legitimação do crédito e, além disso, outros elementos também infirmam a existência do crédito examinado. Não se pode aqui afirmar qualquer tipo de conluio entre a interessada e seus fornecedores, contudo, é estranha a vocação da empresa TRISTÃO COMPANHIA DE COMÉRCIO EXTERIOR em realizar compras de empresas com fortes indícios de inidoneidade (a quase totalidade delas omissas contumazes e inexistentes de fato). É certo que qualquer pessoa jurídica está sujeita a negociar com empresas irregulares, inclusive pagando e recebendo as mercadorias contratadas, mas se imagina ou, ao menos, é esperado que tais operações representem uma pequena parcela dos negócios firmados. No entanto, no caso dos autos, representam quase a totalidade. Em que pese a boa fé da manifestante, no mínimo ela se aproveitou do esquema montado aceitando como “fornecedor” qualquer empresa mesmo sem capacidade operacional, incentivando assim a proliferação de pseudoatacadistas. Como será que ela se relaciona com essas empresas que não são localizadas pelo fisco? Como faz para localizá-las? Dessa forma, demonstrada nos autos a incapacidade da quase totalidade dos fornecedores de café de operacionalizar as vendas consignadas nas notas fiscais que lastreiam o crédito solicitado, reputam-se não confirmadas tais operações e, via de conseqüência, impõe-se o indeferimento do crédito sobre elas apropriado, em virtude da ausência dos pressupostos de liquidez e certeza, imprescindíveis para sua legitimação. Vejam que, ao contrário do alegado pela recorrente, o v. acórdão recorrido não confirma a inexistência de conluio ou a boa-fé da recorrente, apenas afirma que o objeto do processo não é averiguar a fundo a ocorrência ou não de tais infrações, sendo que os indícios existentes no presente processo são, no entendimento da autoridade julgadora, capazes de reputar não confirmadas as operações de aquisição, o que impõe a manutenção do indeferimento do crédito sobre elas apropriado, em virtude da ausência dos pressupostos de liquidez e certeza. Fl. 1545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 15 Cumpre destacar que filio-me ao entendimento de que, inexistindo qualquer comprovação de fraude, simulação ou conluio por parte da adquirente, e estando previsto em lei que a comprovação da efetivação do pagamento do preço e o recebimento das mercadorias permite a manutenção dos efeitos tributários, em favor de terceiros, de documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no CNPJ tenha sido considerada ou declarada inapta, deve ser reconhecido o direito creditório pleiteado, vez que atendidos todos os requisitos legais para tanto. Entretanto, não parece ser este o caso dos autos. Conforme bem destacado no Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES nº 120/2014, que embasa o Despacho Decisório, diante da existência de vários indícios de inidoneidade das empresas fornecedoras de café em relação às quais a recorrente apurou créditos da não- cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS, a empresa foi objeto de ação fiscal em 2013, que analisou os pretensos créditos de PIS/COFINS decorrentes da aquisição de café em grão atinentes aos períodos anteriores, quais sejam: 10/2008 a 12/2010, sendo que, ao final, “a fiscalização comprovou, com base em documentos colhidos ao longo das investigações, que TRISTÃO lançou mão de créditos de PIS/COFINS falsamente documentados com notas fiscais de empresas laranjas, utilizadas como intermediárias fictícias na compra de café de produtores/maquinistas”. Tudo foi minuciosamente detalhado no Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES n° 007/2013, de 03/10/2013, contendo 250 folhas, que analisou as PER/DCOMP daquele período e indeferiu 90,83% do valor do ressarcimento pleiteado. Tais processos foram objeto de julgamento pela 1ª Turma Ordinária, da 3ª Câmara, da 3ª Seção, deste e. CARF, merecendo transcrição os seguintes excertos do voto do i. conselheiro relator Ari Vendramini, no v. acórdão nº 3301- 012.018, no qual aquela C. Turma decidiu, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário: É imprescindível, outrossim, analisar de forma detalhada as provas apresentadas de modo a averiguar as efetivas ciência e participação da recorrente no esquema fraudulento. Para tanto, remeto-me ao extenso Parecer Fiscal GAB- 903/DRF/VIT/ES nº 007/2013 (e-fls. 1.095/1.3440, que relata em pormenores, inclusive fulcrado em documentos, fotos, depoimentos, a criação e operacionalização do esquema), trazendo diversas informações e provas relativas aos Maquinistas, comprovando a existência da fraude. Do Parecer extraímos o trecho: e-fls. 1100 -Certo é que na diligência realizada na empresa, em 2009, antes, portanto, da deflagração da OPERAÇÃO BROCA, despontavam como supostos fornecedores da TRISTÃO no período compreendido até o 3° trimestre de 2008 diversas empresas laranjas do ES e um conjunto de indícios de que supostas empresas fornecedoras de MINAS GERAIS haviam trilhado o mesmo caminho. Nesse período, destacaram-se as seguintes empresas laranjas do Espírito Santo como pseudofornecedores da TRISTÃO: L&L COMÉRCIO EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA, NOVA BRASÍLIA COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, CAFÉ DE MONTANHA COMÉRCIO Fl. 1546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 16 E EXP. LTDA, COLÚMBIA COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, W.R DA SILVA, R. ARAÚJO – CAFECOL MERCANTIL e CELBA COM. IMP. EXP. LTDA. Entretanto, o principal centro fornecedor de café para a TRISTÃO foi o estado de MINAS GERAIS, compreendida a ZONA DA MATA MINEIRA e SUL DE MINAS, com predominância dos seguintes supostos fornecedores: E M GOMES – ME, de MANHUAÇU, com mais de R$ 95 milhões; COMERCIAL AGRÍCOLA PONTO FORTE LTDA, de MATIPÓ, com R$ 64 milhões; D DE S TEIXEIRA – ME, de MANHUAÇU, com mais de R$ 33 milhões; CAFEEIRA SÃO SEBASTIÃO, de VARGINHA/MG, com R$ 32 milhões; COLUMBIANO COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA, de CAMBUQUIRA, com R$ 27 milhões; CAMARGOS COMERCIO DE CAFE LTDA – ME, de MANHUAÇU, com R$ 24 milhões; TEIXEIRAS COMERCIO DE CAFE LTDA – ME, de TEIXEIRAS, com 23 milhões; CAIXETA & SCALCO COM IMP EXP CAFÉ LTDA, de MACHADO, com R$ 16 milhões; SÉCULOS COMÉRCIO DE CAFÉ, de MANHUAÇU, com R$ 13 milhões e SERSANTOS COM. IMP. EXP. CAFÉ LTDA, de MACHADO, com R$ 9 milhões. A diferença reside no fato de que enquanto naquele período havia excessiva concentração de compras documentadas com notas fiscais de poucas empresas laranjas neste não, à exceção das empresas laranjas MML DA SILVA, de MANHUAÇU/MG, com R$ 58 milhões, e CAFEEIRA SÃO SEBASTIÃO, de VARGINHA/MG, com R$ 47 milhões. Outro aspecto verificado no período ora analisado foi a substituição de empresas laranjas por outras mais novas. EM GOMES, por exemplo, foi substituída pela então recém-criada MML DA SILVA, localizada a poucos metros daquela na mesma cidade de Manhuaçu, inscrita no CNPJ em 03/2009, que passou a ser sua principal pseudofornecedora com R$ 58 milhões. Tudo isso, pasmem, no curto lapso temporal de 07/2009 a 06/2010. O Parecer Fiscal cuidou, ainda, de demonstrar diversos dados extraídos da operação e os quais tem ligação direta com recorrente, tais como os depoimentos de maquinistas que alegam ter vendido o café para a Tristão com a ciência desta; registros de mensagens trocadas com os dirigentes da Tristão; cópias de e-mails trocados com sócios, diretores e empregados da Tristão; Pedidos de Compra da Tristão com o nome das pessoas físicas produtoras, embora com notas fiscais emitidas pelas pessoas jurídicas fraudulentas, dentre muitos outros. Além disso, a Tristão, na condição de adquirente, foi uma das empresas fiscalizadas durante a Operação Tempo de Colheita, dessa forma, grande parte dos elementos colhidos durante a operação o foram diretamente obtidos da recorrente. Do Parecer Fiscal extraímos: e- fls. 1.103 - II.1.2 PROVAS – DOCUMENTAÇÃO REUNIDA Entre os documentos que fundamentam o presente Parecer estão aqueles carreados ao longo da investigação TEMPO DE COLHEITA – como declarações prestadas a termo por produtores rurais/maquinistas, corretores, sócios e pessoas ligadas às empresas de fachada e sobretudo documentos apresentados pela COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRAO e L & L. Fl. 1547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 17 Por meio do Ofício nº 50/2009/SRRF07/Sefis, a DRF/VTA/ES requereu cópia dos documentos selecionados na sede da Polícia Federal. Em atendimento ao solicitado, o referido órgão encaminhou, mediante Ofício nº 4568/2009-SR/DPF/ES – (OPERAÇÃO BROCA), cópias dos documentos contábeis e fiscais (em meio físico e magnético) relativos às empresas de fachada ACÁDIA, L & L, DO GRÃO, COLÚMBIA, W.R. DA SILVA e R. ARAÚJO –CAFECOL MERCANTIL. A ressaltar ainda que no citado ofício da Superintendência Regional da Polícia Federal no Espírito Santo está consignado que a disponibilização de tais documentos para subsidiar procedimentos fiscais em curso na DRF/VTA/ES foi devidamente autorizada pelas pessoas físicas que fizeram a entrega deles para aquele órgão. Entre os documentos recebidos da Polícia Federal, encontra-se um arquivo magnético em formato Excel denominado “COLÚMBIA SAÍDAS”. Na verdade, trata- se de um controle das notas fiscais de saída emitidas pela COLÚMBIA. Além de relacionar o número, data e valor da nota fiscal, o comprador (destinatário) e a quantidade adquirida, assim como o corretor envolvido na operação, identifica efetivamente quem era o verdadeiro vendedor; qual seja, o produtor/maquinista – revelando deste modo que a COLÚMBIA ocupava tão-só a posição de FICTO vendedor. Por exemplo: A Procuradoria da República no Município de Colatina-ES, mediante Ofício nº 466/2010 PRM/COL/PAG, encaminhou à Receita Federal do Brasil em Vitória-ES, cópia dos documentos apreendidos pela autoridade policial por ocasião do cumprimento do MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO determinado pela MM Juíza de Direito da Seção Judiciária de Colatina – ES, referente ao IPL nº 00-541/2008 – SR/DPF/ES – OPERAÇÃO BROCA, “cujo teor tem nítido interesse fiscal, conforme autorizado judicialmente”. A Procuradoria da República encaminhou ainda à DRF/VTA/ES cópia da Denúncia oferecida e aceita pela Justiça Federal nos autos do processo principal nº 2008.50.05.000538-3 (processos dependentes nº 2009.50.01.000519-3 e 2010.50.05.000161-0 e Inquérito Policial nº 541/2008-DPF/SR/ES) - doravante denominada como DENÚNCIA PR/COL/ES -conforme autorização exarada pela Juíza Federal da 1ª Vara Federal de Colatina. Em 15/12/2011, a Procuradoria da República no Município de Colatina-ES, mediante Ofício nº 0549/2011 PRM/COL/PAG, encaminhou à Receita Federal do Brasil em Vitória-ES, CD contendo cópias digitalizadas das análises das mídias eletrônicas apreendidas durante a OPERAÇÃO BROCA e que contou com o apoio técnico dos Auditores-Fiscais da Receita Federal, em face do nítido interesse fiscal. Fl. 1548DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 18 Frisa-se que a citada Denúncia é anterior as provas colhidas da análise das mídias eletrônicas que fundamentam o presente Parecer. É importante destacar, também, os documentos de e-fls. 36/1.076. que correspondem a memória de cálculo de crédito integral, investigações da Receita Federal e documentos arrecadados da Operação Broca, que trazem um farto e robusto conjunto comprobatório das atividades envolvidas no esquema arquitetado entre os atores para geração e utilização de créditos das contribuições na sistemática da não cumulatividade. Logo, vê-se que, na hipótese dos presentes autos, há, efetivamente, robusta prova documental que comprova a participação ou, quando menos, a plena ciência da recorrente quanto ao fato de que o café era adquirido de pessoas jurídicas inexistentes de fato, criadas com o fim exclusivo de geração de créditos de PIS e de COFINS não cumulativos. Do Parecer Fiscal extraímos : e-fls. 1.106 - A TRISTÃO, com matriz atualmente em VIANA/ES (Grande Vitória) e filiais nas principais regiões produtoras de café. Até 10/2010, a matriz estava localizada na Enseada do Suá/Vitória/ES, próximo ao edifício PALÁCIO DO CAFÉ/VITÓRIA/ES, onde funciona o Centro de Comércio de Café de Vitória (C.C.C.V), bem como outras empresas exportadoras e corretoras de café. Retornando às diligências inicias, por se tratarem de pessoas jurídicas cadastradas como ATACADISTAS DE CAFÉ com vultosa movimentação financeira, esperava-se encontrar empresas com uma estrutura operacional e logística compatível com o próprio ramo dessa atividade. Aliado a isso, o volume expressivo de supostas vendas. De forma diametralmente oposta às tradicionais empresas ATACADISTAS DE CAFÉ situadas em COLATINA, LINHARES e GRANDE VITÓRIA, o que se viu foram pequenas salas com acomodações acanhadas. Nenhum armazém, nenhum quadro de funcionários, nenhuma estrutura logística indispensável para o funcionamento de uma empresa ATACADISTA DE CAFÉ. Algumas situadas muito próximas às maiores e tradicionais empresas comerciais exportadoras de café, que supostamente seriam suas clientes. Não era viável economicamente a inclusão desse tipo de “empresa” na comercialização de café entre produtor e essas tradicionais atacadistas exportadoras e torrefadoras, dada a pequena margem de preço praticado pelo produtor e o pago pela exportadora/indústria e a carga tributária incidente sobre o faturamento (PIS/COFINS) pela então legislação vigente da não cumulatividade. Portanto, o quadro mostrava coisa diferente e estava muito longe daquilo imaginado de uma empresa comercial atacadista de café. Para ilustrar, reproduz-se abaixo a foto da fachada de uma das diligenciadas, a J.C. BINS, nome de fantasia CAFEEIRA COLATINA. Fl. 1549DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 19 e-fls. 1.240 – e-fls. 1.241 – Fl. 1550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 20 e- fls. 1.108 - Por derradeiro, os documentos apreendidos na TRISTÃO, bem como na outra empresa do Grupo (REALCAFÉ), durante a aludida Operação, não deixam a menor dúvida de que os dirigentes da empresa tinham total conhecimento da existência desse esquema fraudulento de inserção de empresas laranjas na compra de café de produtor e/ou maquinista, que proporcionou à empresa vantagens tributárias de créditos ilícitos do PIS/COFINS. Dezenas de e-mails extraídos das mídias apreendidas nas empresas do GRUPO TRISTÃO dão conta de que o comprador dessas empresas no ES, RICARDO SCHNEIDER, repassava aos setores contábil/fiscal, sala do café e estoque as compras de café do dia mencionando para cada pedido de compra o nome do produtor seguido do nome da empresa laranja usada para falsamente documentar a operação, como por exemplo a Message 0435, de 21/09/2004. Fl. 1551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 21 A mensagem mostra claramente que foram efetivamente compras dos produtores e/ou maquinistas LUIZ MAZOLINI, ALAIR BERGAMASCHI RENATO PIMENTEL, EDINHO DONADIR, RUBENS PETERLE, JARBAS ALEXANDRE NÍCOLI e EDIMAR FRANCISCO MULLER, intermediadas por várias corretoras: CASA DO CAFÉ, RP, LIBRA e LINK. As empresas laranjas usadas como intermediárias fictícias foram, respectivamente, COLÚMBIA, ACÁDIA, PORTO VELHO e NOVA BRASÍLIA. Os e-mails contidos nas mídias apreendidas retratam compras de café desde o ano de 2004, o que implica dizer que a interposição de empresas laranjas nas aquisições do GRUPO TRISTÃO remonta aos primórdios da não cumulatividade do PIS/COFINS. Essas mensagens foram repassadas por cópia para os dirigentes/gerentes das empresas do Grupo: LEONARDO MOREIRA GIESTAS, BRUNO MOREIRA GIESTAS, RAIMUNDO DE PAULA SOARES FILHO, MÁRCIO CÂNDIDO FERREIRA, JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS MELLO e MARCELO SILVEIRA NETTO. Este como já mencionado foi presidente do Centro de Comércio de Café de Vitória. O próprio presidente da TRISTÃO e REALCAFÉ, SÉRGIO GIESTAS TRISTÃO, bem como MARCELO SILVEIRA NETTO, então presidente do C.C.C.V, receberam e-mails referentes às compras de café futuro onde diziam com todas as letras que o café de vendedor (produtor) seria guiado com nota de firma (Pessoa Jurídica). Fl. 1552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 22 Para piorar, o próprio sistema informatizado de controle de compras da TRISTÃO denominado “FOLHA DE COMPRA” deixava evidente a diferença entre o vendedor (produtor) e a empresa laranja usada como intermediária fictícia na operação. Destacava claramente no campo “vendedor” o nome do produtor/maquinista e no campo observações o nome da empresa laranja. Entre os e-mails extraídos das mídias apreendidas, há aqueles em que os corretores noticiam a TRISTÃO como se daria a entrega do café. Em outras palavras: que o produtor e/ou maquinista entregaria o seu café na qualidade estipulada na confirmação de compra e venda, mas seria faturado em nome de determinada empresa laranja, como por exemplo a Message 0094, de 09/05/2006, enviada pelo corretor Claudir Zachê, da RP. O modus operandi descrito detalhadamente pelos agentes da cadeia de comercialização (produtor e/ou maquinista, corretor e representantes das fíctas intermediárias – empresas laranjas) foi devidamente demonstrado mediante confrontação dos documentos colhidos no decorrer das investigações e robustecido com aqueles apreendidos na OPERAÇÃO BROCA. .................................................................................................................................... e-fls. 1.113 - Em seguida, em 28/02/2008, ALTAIR BRÁZ ALVES admitiu que V. MUNALDI, inscrita no CNPJ em 12/01/2004, era mais uma “firma” vendedora de nota. Ele foi mais longe: revelou o modus operandi do esquema: 13) Que a empresa V. MUNALDI-ME nunca foi atacadista de café; que sequer atuou no seguimento de compra e venda de café; Fl. 1553DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 23 14) Que a V.MUNALDI-ME foi criada unicamente com o objetivo de fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores (destinatários finais) de café; que o adquiriam diretamente dos produtores rurais; 15) Que a V.MUNALDI-ME recebia a nota fiscal do produtor rural por intermédio de um Office-boy do verdadeiro comprador de café, e, em seguida, emitia uma nota fiscal de entrada, e na, mesma data, emitia uma nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador de café; 16) Que, em regra, antes de receber a via original da nota fiscal do produtor rural, própria empresa compradora do café encaminhava, via fax, a referida nota à V.MUNALDI-ME, para fins de emissão de notas fiscais de entrada e de saída; 7) Que, em regra, as notas fiscais de entrada e de saída da V.MUNALDI-ME eram emitidas na mesma data da nota fiscal do produtor rural; 18) A nota fiscal de saída emitida pela V.MUNALDI-ME era entregue ao Office-boy da real empresa compradora do café; 19) Que, na verdade, a operação de compra de café se dava diretamente entre o comprador final de café e o produtor rural, sendo que a V. MUNALDI-ME funcionava exclusivamente como repassadora de recursos financeiros das empresas compradoras de café para os produtores rurais; os quais recebiam os valores mediante depósitos em suas contas bancárias; 20) Os verdadeiros compradores de café remetiam os recursos financeiros para as contas correntes titularizadas em nome da V.MUNALDI-ME, que eram utilizadas para pagamento aos produtores rurais; 21) Quando os compradores eram de outros estados estes incluíam nos recursos depositados na conta corrente da V.MUNALDI-ME o valor referente ao ICMS que era, posteriormente, recolhido em nome da empresa V.MUNALDI-ME; 22) Que o declarante nunca teve qualquer contato com os produtores rurais no que tange às operações descritas nas notas fiscais do produtor, recebidas pela V.MUNALDI-ME; 24) Que o declarante informou que a V.MUNALDI-ME recebia em torno de R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) a R$ 0,50 (cinquenta centavos), por saca de café, a título de comissão; 25) O declarante informa que quando o café era destinado à armazenagem era emitida uma nota fiscal de produtor rural na qual constava como local de descarga um armazém geral do próprio comprador; e a V.MUNALDI, por sua vez, emitia uma nota fiscal de saída de simples remessa para o armazém. Posteriormente, o armazém emitia uma nota fiscal de devolução do café para a V.MUNALDI-ME e esta emitia uma nota fiscal de saída (venda) para a real compradora do café; 26) Em outros casos constava, ficticiamente, na nota fiscal do produtor rural como local de descarga a própria V.MUNALDI-ME; e esta por sua vez emitia uma nota fiscal de saída (venda fictícia) para o verdadeiro adquirente do produtor rural. (grifos e negritos nossos) Fl. 1554DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 24 Logo depois, em 06/03/2008, em resposta às indagações fiscais, COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRÃO e L & L, todas de COLATINA/ES, manifestaram-se de igual teor. Relataram à época que não possuíam imóveis, veículos, tampouco funcionários, e que, quando havia necessidade, contratavam serviços terceirizados de moto-boy para entrega de documentos. e-fls. 1.123 - Fato é que sabedoras da condição de laranja das empresas que documentavam artificialmente as vendas de produtores/maquinistas, as exportadoras faziam consulta ao SINTEGRA e CNPJ para verificar a situação fiscal (ativa e sem restrições) da “empresa” que estava guiando o café. Nesse sentido as declarações prestadas pelos corretores no curso das investigações. Por exemplo, o corretor DEVANIR FERNANDES DOS SANTOS, em 13/11/2008, de “que a única precaução dessas empresas com relação às LARANJAS é a consulta ao SINTEGRA para verificar a situação cadastral”. O corretor EDUARDO LIMA BORTOLINI, sócio das corretoras LIBRA e COLIBRI, ambas situadas no ED. PALÁCIO DO CAFÉ – VITÓRIA/ES, ratificou “que as empresas exportadoras e indústrias simplesmente fazem consulta no sistema SINTEGRA, da Fazenda Estadual do Espírito Santo, e que estando habilitada a operação é aceita”. e-fls.1.187 e-fls. 1.162 – Fl. 1555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 25 Fl. 1556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 26 Pontuo, quanto ás alegações da recorrente, no sentido de que não haveria prova de sua participação na Operação Broca, sendo que não foi indiciada criminalmente no âmbito da referida, o que tornaria insubsistente toda a autuação fiscal. Com efeito, a maior robustez probatória é relativa á Operação Tempo de Colheita e, quanto a esta, a recorrente não trouxe qualquer alegação. Consta sim, nos autos, como demonstrado, provas de que a recorrente estava ciente de que, nas operações descortinadas por meio da Operação Broca, o modus operandi era exatamente o mesmo daquelas objeto da Operação Tempo de Colheita, pois ainda existem nos autos detalhes de operações com as chamadas “notas guiadas “. Do Parecer Fiscal extraímos : Fl. 1557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 27 Foram compras de café da TRISTÃO e outras exportadoras, guiadas, como se vê, por um cipoal de empresas laranjas. Prosseguindo ele asseverou que “a respectiva via da CONFIRMAÇÃO DO PEDIDO encaminhada aos compradores (exportador e indústria) foram devidamente assinadas pelos vendedores (produtores rurais/maquinistas), exigência esta feita pelos compradores (exportadores e indústrias)”. E para que não reste a menor dúvida sobre a exigência da TRISTÃO para que os próprios produtores e/ou maquinistas, verdadeiros vendedores do café, assinassem as confirmações dos corretores que firmavam as negociações de compra e venda, os e-mails extraídos das mídias apreendidas na TRISTÃO. É cediço que a instrução criminal se dá de forma diversa da investigação tributária, ainda que devam se pautar no princípio da legalidade estrita, seus escopos são bastante distintos. E, nessa seara, cabe averiguar se os elementos apresentados pela autoridade fiscal são suficientes para fundamentar o lançamento tributário, o que, a meu ver, logrou-se. Se, no âmbito criminal, entendeu-se não haver elementos caracterizadores do ilícito penal, não há influência direta no lançamento tributário. Os elementos do tipo penal são distintos dos elementos do tipo tributário. As decisões judiciais trazidas aos autos como justificativa de invalidar o lançamento dizem respeito á ilegitimidade de colheita de prova testemunhal, e quando esta é o único meio de prova admitido na denúncia. Nos presentes autos, as provas testemunhais são apenas indiciárias, existem outros elementos que comprovam a ciência da recorrente acerca das operações fraudulentas. Quanto á alegação de que tais provas documentais foram obtidas com base em colheita ilegal, entendemos que compete ao Judiciário a eventual declaração de ilegalidade na obtenção das provas, inexistindo tal declaração, falece competência a este órgão administrativo para tal. Fl. 1558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 28 Portanto, o fato de a recorrente não ter participado do processo investigativo realizado no âmbito das Operações Tempo de Colheita e Broca não contaminam o devido processo legal tributário, com o pleno exercício da ampla defesa. Com efeito, a ampla defesa no processo administrativo tributário é exercida a partir da apresentação da defesa (impugnação, manifestação de inconformidade, recurso voluntário, recurso especial), esclarecendo, ainda, que, na hipótese dos autos, a ampla defesa foi amplamente exercida. Em relação ao período objeto dos presentes autos, o Parecer Fiscal GAB- 903/DRF/VIT/ES nº 120/2014 é claro em demonstrar a manutenção de tal modus operandi, o qual macula a higidez do direito creditório pleiteado, senão vejamos: Merece, portanto, especial registro que a prática dessa conduta dolosa da TRISTÃO vem desde a introdução da sistemática do regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, como restou caracterizada a análise efetuada nos documentos apreendidos na própria empresa ora fiscalizada no curso da “OPERAÇÃO BROCA”. As provas colhidas nas operações “TEMPO DE COLHEITA” e “BROCA” corroboraram a utilização de meios ilícitos para a obtenção de crédito tributário, o que afasta eventual tentativa de abrigar-se sob o manto de comprador de boa-fé. A boa-fé não se traduz na mera comprovação do pagamento do preço respectivo e o recebimento da mercadoria, mas nos fatos que efetivamente permearam ou envolveram as operações de compras de café desde os primórdios da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Isso porque o alicerce do esquema estava exatamente no depósito na conta corrente da empresa laranja emitente da nota para, em seguida, ser direcionado ao verdadeiro vendedor. Tudo isso na tentativa de falsear a realidade dos fatos, que são relevantes, para dar aparência de legalidade da transação que norteia o comprador de boa-fé, que está assentado no requisito fundamental que é o desconhecimento da fraude, o que efetivamente não ocorreu com a TRISTÃO. [...] II.2.1 - GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL DO PIS/COFINS SOBRE NOTAS FISCAIS DE EMPRESAS DE FACHADA INSERIDAS COMO INTERMEDIÁRIAS FICTÍCIAS ENTRE O PRODUTOR RURAL/ MAQUINISTA E A TRISTÃO E CEREALISTAS DISSIMULADAS DE COMERCIAL ATACADISTA A utilização de empresas laranjas como intermediárias fictícias na compra de café de produtores/maquinistas foi descortinada nas investigações da DRF/Vitória/ES, cujo marco inicial foi a denominada operação “TEMPO DE COLHEITA”, iniciadas em 10/2007, e que resultaram na comunicação dos fatos apurados à Procuradoria da República no município de COLATINA/ES, em agosto de 2009, e robustecida, posteriormente, na “OPERAÇÃO BROCA”, deflagrada em 01/06/2010, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, na qual foram cumpridos mandados de busca e apreensão, sendo as empresas compradoras de café do GRUPO TRISTÃO uns dos alvos. Fl. 1559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 29 No início, as investigações restringiram-se ao estado do ESPÍRITO SANTO, que produz café conilon e arábica, e onde estão localizadas importantes exportadoras de café do país. E, após a “OPERAÇÃO BROCA”, foram realizadas diligências no SUL DA BAHIA (café conilon), REGIÃO DA ZONA MATA MINEIRA e SUL DE MINAS GERAIS (café arábica), objetivando fundamentar a análise de créditos sobre compras de café realizadas nessas regiões por exportadoras do Espírito Santo. Nessas regiões o modus operandi coincide com aquele apurado nas investigações no ESPIRITO SANTO. Aliás, nas palavras do comprador de café de uma tradicional exportadora: “O MODELO DE FIRMAS LARANJAS FOI A SOLUÇÃO/ADAPTAÇÃO À NOVA LEI DO PIS/COFINS”. Os e-mails apreendidos na TRISTÃO no curso da OPERAÇÃO BROCA comprovaram de forma incontestável o esquema montado no mercado de café que foi a inserção de empresas laranjas como intermediárias fictícias entre o produtor e o exportador, bem como o pleno conhecimento dos seus dirigentes. Tudo isso está minuciosamente descrito no PARECER FISCAL GAB-903/DRF/VIT/ES n° 007/2013 , processo n°15586.720763/2013-37, que analisou os créditos apropriados pela TRISTÃO decorrentes da não-cumulatividade do PIS/COFINS no período de 01/10/2008 a 31/12/2010, cuja cópia é anexado ao presente. Conforme demonstrado no período então analisado, as compras de café da TRISTÃO em nome de empresas laranjas diminuíram acentuadamente após a OPERAÇÃO BROCA, confirmando, assim, declarações prestadas no curso da investigação pelos agentes da cadeia de comercialização: produtores, corretores e etc. Fato que se repetiu no ano de 2011 ora analisado com pequeno volume de compras de café em nome de empresas laranjas. Nesse período, 70% das compras de pessoas jurídicas se concentraram nas cooperativas. Entre às empresas laranjas, algumas estavam localizadas na REGIÃO DA ZONA MATA MINEIRA e, inclusive, já foram comentadas no PARECER FISCAL GAB- 903/DRF/VIT/ES n° 007/2013 , tais como: ADAILTON CHAMBELA, COMÉRCIO DE GRÃOS VARGEM GRANDE LTDA-ME (razão social anterior: COMÉRCIO DE CAFÉ VARGEM GRANDE), KARINE HELEN MIRANDA XAVIER FERREIRA-ME, R & G COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA e RURAL IND COM GENEROS ALIMENTICIOS LTDA, razão pela qual deixamos de abordá-las aqui. A essas acrescentamos agora as novéis à época MESCAFE COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, QUINTÃO E GONZAGA COMÉRCIO LTDA, W B M DE SOUZA e WEBERTON DO CARMO CALINCANI, todas de MANHUAÇU/MG (REGIÃO DA ZONA MATA MINEIRA). MESCAFÉ COMÉRCIO DE CAFÉ, inscrita no CNPJ em 20/05/2011, com endereço à Av. Melo Viana, 604, sala 201 – MANHUAÇU, apresentou apenas declarações de INATIVA. O sócio José de Souza Alves era titular da JS ALVES, também de MANHUAÇU, inscrita em 17/02/2003 como atacadista de café e que teve notas Fl. 1560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 30 fiscais emitidas para a TRISTÃO no período anterior. Foi declarada INAPTA. Em 05/03/2009, José de Souza Alves constituiu outra empresa de fachada a DELTA COMÉRCIO DE CAFÉ, que apresentou apenas declarações de INATIVA. Como mostrado no PARECER FISCAL GAB-903/DRF/VIT/ES n° 007/2013 , na Avenida Melo Viana, transversal à Av. Barão do Rio Branco, funcionaram outras pseudos-atacadistas de café: MCM COMÉRCIO CAFÉ LTDA e CAMIFRA COMÉRCIO LTDA, n° 560 A; JCM COMÉRCIO CAFÉ LTDA, n° 560 B; J G GONÇALVES (CAFEEIRA NOVA ESPERANÇA), nº 591 B; D DE S TEIXEIRA (CAFÉ GRÃOS VERDES), nº 591 C; E M GOMES (GOMES COMÉRCIO), 591 D; R S DE OLIVEIRA, 603 – letra B; J. C. MOREIRA e FUTURA ALIMENTOS LTDA, 604 – ambas na sala 2; HELDER BATISTA DA SILVA ME (GRÃOS DE OURO), no n° 604, sala 08; CAMARGOS COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA e BELA VISTA COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, no nº 604 – ambas na sala 09. Dessas, as empresas laranjas negritadas e grifadas forneceram notas fiscais para a TRISTÃO que teve os correspondentes créditos glosados naquele ano. QUINTÃO E GONZAVA COMÉRCIO LTDA, criada em 08/09/2010, com endereço à Av. Barão de Rio Branco, 353, sala 207 – MANHUAÇU. Em 04/05/2011, Ronaldo Ferreira, primo do corretor autônomo OLÍMPIO FERREIRA, passou a figurar no seu quadro societário. Só apresentou declarações de INATIVA. Nas declarações prestadas aos Auditores-Fiscais em 30/11/2010, OLÍMPIO FERREIRA, conforme relatado no citado PARCER FISCAL, deixou claro que a utilização de pessoa jurídica(firma) para guiar café de produtor para a compradora era prática rotineira na região. E que o produtor pagava um valor por saca de café pelo fornecimento da nota. OLÍMPIO afirmou que vários corretores criaram “firmas” com essa finalidade, sendo que o próprio declarante constituiu as suas em seu nome ou de terceiros (Ronaldo Ferreira e Ronald Ferreira, primos de Olímpio), tais como: RIO GRANDE, HALFFA, NOVA ESPERANÇA, SERRA AZUL, MILA e NOVOS GRÃOS. Assim como no estado do Espírito Santo, as compradoras externaram sua preocupação com a concentração de café guiado em uma única pessoa jurídica, o que resultou na abertura de várias firmas, arrematou OLÍMPIO FERREIRA. OLÍMPIO FERREIRA concluiu que com exceção das empresas exportadoras tradicionais, as demais “firmas” funcionavam da mesma forma que as suas, qual seja, tão-só guiar café do produtor para a efetiva empresa compradora. Em outras palavras: funcionavam como intermediárias fictícias entre os produtores e as exportadoras / torrefadoras. Tudo isso está detalhado minunciosamente no já citado PARECER FISCAL. Assim como a QUINTÃO E GONZAVA COMÉRCIO LTDA, W B M DE SOUZA e WEBERTON DO CARMO CALINCANI, com declarações de INATIVA, foram criadas respectivamente, em 20/05/2010 e 27/05/2010, para substituir as mais antigas. Algumas funcionaram na Av. Barão do Rio Branco e inclusive documentaram compras para a TRISTÃO, por exemplo: Fl. 1561DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 31 MML DA SILVA, 148; ALIANÇA COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA (antiga ROCHA E FREIRE CORRETORA LTDA), no n° 162; D F TEODORO, MBP DA SILVA e J. S. ALVES, no nº 181, respectivamente, salas 01, 04 e 05; E S DA SILVA, 204; BALBINO & REIS COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, 204, letra B; SÉCULOS COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, no nº 217 – loja A; ERISVAN ERICEIRA MENEZES – ME, n° 217, letra A; R P FERNANDES, n° 237; J B DA SILVA, 239, letra B; TERRA MINEIRA COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA, 330, sala 206; JUAREZ GONÇALVES - CAFEEIRA RIO GRANDE, no nº 344 B; COMÉRCIO DE CAFÉ ELDORADO LTDA e R FERREIRA ME, no n° 353, sala 202 e 204, respectivamente. Mesmo que em pequena escala, TRISTÃO efetuou compras de café de empresas situadas no estado do PARANÁ, como, por exemplo: OGEEX COM E EXPORTACÃO DE CAFÉ LTDA, SANTA BRANCA EXP E COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, COMIMEX COMÉRCIO DE CAFÉ E CEREAIS LTDA, COMÉRCIO DE ALIMENTOS A B COFFEE LTDA, COMÉRCIO DE CAFÉ E CEREAIS CERIALLI LTDA e COMERCIAL DE CAFÉ IGAPÓ LTDA. Em 05/10/2012, foi efetuada Representação Fiscal pela DRF/VIT/ES para a SRRF/9ª RF com proposta de pedido de informações de pessoas jurídicas cadastradas como atacadistas de café no estado do Paraná. Nesse documento, foi feito um breve relato das investigações realizadas pela DRF/VIT/ES na cadeia de comercialização de café que descortinou o esquema de interposição fraudulenta de empresas laranjas como intermediárias fictícias entre o produtor e o exportador. A DRF/LONDRINA/PARANÁ encaminhou à DRF/VIT/ES o resultado das diligências efetivadas na sua região. Em 27/09/2013, os Auditores-Fiscais da DRF/LONDRINA/PR colheram a termo as declarações prestadas por OMAR ZORATTO JÚNIOR, sócio-gerente das empresas OGEEX COM E EXPORTACÃO DE CAFÉ LTDA e SANTA BRANCA EXP E COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, que admitiu que suas “empresas” passaram a fornecer notas fiscais para guiar café de produtor rural para as exportadoras, objetivando que essas pudessem se creditar do PIS e da COFINS. Ressaltou ainda que esse esquema era rotineiro e de conhecimento das grandes empresas compradoras: O declarante informa informa que entrou no ramo do café em 06/2007, quando efetivamente comprou “um pouco de café” (algo em torno de 2000 ou 3000 sacas), mas por pouco tempo (cerca de 06 a 07 meses). Após esse período, concluiu que não conseguiria operar no mercado e interrompeu as atividades. Nesse época, pelo fato de suas empresas terem sido constituídas há vários anos e não estarem em nome de “laranjas”, foram procuradas por muitos corretores de café (...) que lhe propuseram utilizar suas empresas como intermediária nas operações de compra e venda de café das grandes empresas comerciais exportadoras (...). Suas empresas, afirma, simplesmente passaram a fornecer notas fiscais para “guiar” o café comprado pelas comerciais exportadoras junto aos produtores rurais, a fim de que essas pudessem se creditar do PIS e COFINS. Fl. 1562DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 32 O declarante informa que todos os corretores trabalham com esse “esquema” de empresas criadas para fornecer notas fiscais, as chamadas “noteiras”, e que as grandes empresas compradoras sabem dessa situação e que a origem da mercadoria é efetivamente dos produtores rurais. (...) O declarante afirma que nessas operações a “remuneração” de suas empresas era de 1% do valor negociado, (...). Por fim, o declarante afirma que no mercado cafeeiro é normal, quase uma regra, a criação de empresas “noteiras” que servem apenas para “guiar” as notas fiscais fiscais nas operações de compra entre as grandes empresas comerciais exportadoras e os produtores rurais”. Em novas declarações prestadas em 14/10/2013, OMAR ZORATTO JÚNIOR acrescentou à lista outras “empresas” criadas exclusivamente para fornecer notas fiscais: (...) que após seu depoimento anterior e após, principalmente, as ações desenvolvidas pela RFB junto ao setor cafeeiro, de modo especial junto as empresas que teriam sede no edifício América em Londrina, houve uma centralização das operações de compra de café por parte das empresas exportadoras (...) junto á empresa AMÉRICA COMISSÁRIA, de propriedade do Sr. LUIZ CARLOS PELINCER (...). Todas as outras empresas que faturavam para as exportadoras “pararam de emitir nota fiscal”. Afirma, ainda, que o Sr. LUIZ CARLOS PELINCER é também o proprietário da COMIMEX, empresa que teria emitido grande quantidade de notas fiscais para empresas exportadoras. Em razão da repercussão das diligências feitas pela RFB no mercado cafeeiro, a COMIMEX teria “parado de operar”, passando a atuar apenas com a AMÉRICA COMISSÁRIA. O Sr. OMAR reitera que nas aquisições de café das grandes empresas exportadoras, excluídas as de produtores rurais e de cooperativas, até onde saiba, todas as outras aquisições são de empresas criadas exclusivamente para fornecer notas fiscais, as chamadas “empresas noteiras”, até por conta do FUNRURAL. Dentre estas “noteiras”, pode citar: SANTA BRANCA, OGEEX, CASA CAFEEIRA BRASIL EUROPA, CAFECER, IGAPÓ, CERICAFE, CERIALLI, PALLAS, A B COFFEE. Como se denota, repete-se o mesmo modus operandi investigado nas outras regiões produtoras de café: a tal prática rotineira de utilização de empresa laranja como intermediária fictícia entre produtor e exportador/torrefador. Corroborando, assim, mais uma vez que “O MODELO DE FIRMAS LARANJAS FOI A SOLUÇÃO/ADAPTAÇÃO À NOVA LEI DO PIS/COFINS”. Diante dos fatos narrados, TRISTÃO incorreu na infração tributária relacionada à apropriação indevida de créditos integrais das contribuições sociais não- cumulativas -PIS (1,65%) e COFINS (7,6%), calculados sobre os valores das notas fiscais de aquisição de café em grãos; quando o correto seria a apropriação de créditos presumidos. Fl. 1563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 33 Isso porque as pretensas aquisições de pessoas jurídicas contabilizadas pela TRISTÃO em nome das comprovadas empresas de fachada - pseudo-atacadistas de café, foram usadas para dissimular as verdadeiras operações realizadas, quais sejam: aquisições de café em grãos diretamente de pessoas físicas, produtores rurais, ou cerealistas. De tal forma, sendo as aquisições de café realizadas de pessoas físicas e cerealistas, efetuou-se a glosa dos créditos integrais indevidos e compensados contabilmente. Com base nos indícios apresentados, que envolvem tanto as empresas fornecedoras quanto a própria recorrente, não é possível admitir a liquidez e certeza do direito creditório pleiteado, uma vez que se demonstrou que as operações em relação às quais a recorrente pretende apropriar os créditos pleiteados não ocorreram, seja pela incapacidade operacional, técnica ou patrimonial das supostas fornecedoras para operar no mercado de café, seja diante da conduta da recorrente de “adquirir” consciente e reiteradamente café de empresas inidôneas (inclusive, das sucessoras que foram constituídas após o encerramento das atividades das primeiras), sendo que, mesmo sabedora das irregularidades existentes nas empresas fornecedoras de café, a recorrente sustenta sua boa-fé apenas na suposta verificação documental de idoneidade da empresa. É certo que tais indícios impedem o reconhecimento da recorrente como adquirente de boa-fé, mesmo diante da comprovação do pagamento do preço respectivo e do recebimento dos bens, uma vez que, em tais situações, ocorre a interposição fraudulenta e artificial de intermediários pessoas jurídicas, no mercado de compra de café, com o fim único e exclusivo de gerar créditos fictícios das contribuições ao PIS e da Cofins na sistemática da não- cumulatividade, ou seja, a aquisição do café realmente ocorre, assim como, o preço é efetivamente pago. Entretanto, conforme restou demonstrado nos autos, a aquisição ocorre diretamente dos produtores rurais, sendo que o pagamento apenas transita nas contas das supostas fornecedoras, as quais se limitam a reter percentual ínfimo para “remunerar” a sua atividade, direcionando o pagamento aos produtores rurais. Assim, não há que se falar na glosa de créditos com base em suposições, uma vez que a fiscalização glosou apenas os créditos apropriados sobre transações comerciais que se coadunam com o modus operandi fraudulento praticado na cadeia exportadora do agronegócio do café, com indícios convergentes de participação tanto da fornecedora quanto da adquirente, sendo que, diante do amplo conjunto probatório apresentado pela fiscalização, bem como, restando demonstrada a adequação dos meios e provas utilizados (em relação aos quais foi plenamente oportunizado o contraditório e ampla defesa), entendo que não subsistem as alegações da recorrente de que figurou como adquirente de boa-fé. Neste sentido, merecem menção os seguintes julgados deste e. CARF, os quais analisaram processos da recorrente e da Realcafé (empresa do grupo da recorrente): Fl. 1564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 34 CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DE MÁ FÉ. OPERAÇÕES TEMPO DE COLHEITA E BROCA. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares ou até inexistentes, inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Restou comprovado nos autos que, no momento da aquisição do café, a recorrente estava ciente de que a pessoa jurídica fornecedora era de fachada, criada para a geração de créditos não cumulatividade, caracterizando a má fé da adquirente e tornando legítima a glosa dos créditos assim adquiridos. (Processo nº 15586.720763/2013-37; Acórdão nº 3301-012.018; Relator Conselheiro Ari Vendramini; sessão de 26/10/2022) FRAUDE NA VENDA DE CAFÉ EM GRÃO. COMPROVADA A SIMULAÇÃO DA OPERAÇÃO DE COMPRA. DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO. MANUTENÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO DISSIMULADO. POSSIBILIDADE. Comprovada a existência da fraude nas operações de aquisição de café em grão mediante simulação de compra realizada de pessoas jurídicas inexistentes de fato e a dissimulação da real operação de compra do produtor rural ou maquinista, pessoa física, com o fim exclusivo de se apropriar do valor integral do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep, desconsidera-se a operação da compra simulada e mantém-se a operação da compra dissimulada, se esta for válida na substância e na forma. REGIME NÃO CUMULATIVO. CAFÉ EM GRÃO EFETIVAMENTE ADQUIRIDO DO PRODUTOR RURAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOA JURÍDICA INIDÔNEA. APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO AGROPECUÁRIO. POSSIBILIDADE. Se comprovado que o café em grão foi efetivamente adquirido do produtor rural, pessoa física, e não das pessoas jurídicas inexistentes de fato, fraudulentamente interpostas entre o produtor rural e a pessoa jurídica compradora, esta última faz jus apenas à parcela do crédito presumido agropecuário da Contribuição para o PIS/Pasep. (Processo nº 15586.000956/2010-25; Acórdão nº 3401-012.658; Relator Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues; sessão de 27/02/2024) FRAUDE NA VENDA DE CAFÉ EM GRÃO. COMPROVADA A SIMULAÇÃO DA OPERAÇÃO DE COMPRA. DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO. MANUTENÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO DISSIMULADO. POSSIBILIDADE. Comprovada a existência da fraude nas operações de aquisição de café em grão mediante simulação de compra realizada de pessoas jurídicas inexistentes de fato Fl. 1565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 35 e a dissimulação da real operação de compra do produtor rural ou maquinista, pessoa física, com o fim exclusivo de se apropriar do valor integral do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep, desconsidera-se a operação da compra simulada e mantém-se a operação da compra dissimulada, se esta for válida na substância e na forma. REGIME NÃO CUMULATIVO. CAFÉ EM GRÃO EFETIVAMENTE ADQUIRIDO DO PRODUTOR RURAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOA JURÍDICA INIDÔNEA. APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO AGROPECUÁRIO. POSSIBILIDADE. Se comprovado que o café em grão foi efetivamente adquirido do produtor rural, pessoa física, e não das pessoas jurídicas inexistentes de fato, fraudulentamente interpostas entre o produtor rural e a pessoa jurídica compradora, esta última faz jus apenas à parcela do crédito presumido agropecuário da Contribuição para o PIS/Pasep. (Processo nº 15578.000315/2010-70; Acórdão nº 3302-007.736; Relatora Conselheira Denise Madalena Green; sessão de 19/11/2019) Por tais razões, voto por negar provimento ao recurso neste tópico, mantendo as glosas combatidas. 3 DA GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL SOBRE AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA – CRÉDITO PRESUMIDO Conforme se extrai do Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES nº 120/2014, que embasa o Despacho Decisório, com base na Lei nº 10.925/04, na IN SRF nº 660/06 e na Solução de Consulta Cosit nº 65, de 10/03/2014, ao constatar que a recorrente apropriou créditos da não- cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS integrais sobre aquisições de cafés junto a 35 (trinta e cinco) cooperativas, e verificar que parte delas não preenchia os requisitos cumulativos estabelecidos no §6º do artigo 8º da Lei nº 10.925/04, o qual daria o direito ao aproveitamento dos créditos integrais pela recorrente, a fiscalização efetuou a glosa dos créditos integrais sobre tais aquisições e apurou crédito presumido, nos termos do artigo 8° da precitada lei. No mesmo sentido, o v. acórdão recorrido manteve a glosa, nos seguintes termos: [...] as cooperativas das quais foram glosados créditos integrais e reconhecidos créditos presumidos, não exerceram, em relação ao café vendido à manifestante, a atividade de produção que, segundo o § 6° do art. 8° da Lei n° 10.925/2004 consiste no exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. Fl. 1566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 36 Significa dizer que tais cooperativas não se enquadram como agroindústrias, portanto, as aquisições delas efetuadas não atendem às previsões da Solução de Consulta n° 65. Em seu Recurso Voluntário, a recorrente contesta a conclusão adotada, sustentando ser legítimo o direito ao aproveitamento de créditos integrais advindos das aquisições junto às sociedades cooperativas indicadas às fls. 25 do Parecer Fiscal GAB- 903/DRF/VIT/ES nº 120/2014, com base nos seguintes argumentos de fato e de direito: No que tange ao direito creditório examinado nestes autos, ressalte-se que tanto a fiscalização quanto à decisão ora recorrida, incorreram em equívoco quando do exame não apenas dos fundamentos da Solução de Consulta n°. 65/Cosit, como também da própria legislação de regência, uma vez que é legítimo o direito da Recorrente quanto aos créditos integrais do PIS e da COFINS advindos das aquisições junto às sociedades cooperativas indicadas às fls. 25, do Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES n° 120/2014, conforme adiante restará comprovado através da documentação fiscal competente. Logo, o aproveitamento do crédito integral da contribuição para o PIS e da COFINS pela Recorrente faz-se necessário para alcançar a desoneração cumulativa dessas contribuições, na cadeia produtiva do café, em atenção ao princípio da não- cumulatividade, previsto no artigo 195, §12 da CF/88. Assim, não havendo suspensão, e tratando-se de ato cooperativo ou não, a Recorrente/Adquirente tem direito ao aproveitamento do crédito fiscal integral das contribuições para o PIS e para a COFINS. Inclusive, como já afirmado, tal Situação é corroborada nas notas fiscais emitidas pelas cooperativas cujos créditos integrais foram glosados pela fiscalização, em cuias fiscais e registros das mesmas nas Secretaria Estaduais de Fazenda consta a informação de que o PIS e COFINS foram recolhidos normalmente (conforme documentação já acostada aos autos). Ressalte-se, ainda, que eventual omissão de tal informação no corpo da NF, não justifica a glosa, e muito menos a presunção de que a operação teria sido realizada com a suspensão das referidas contribuições, como visto de forma exaustiva, nos parágrafos anteriores. Logo, o aproveitamento do crédito integral da contribuição para o PIS e a COFINS pela Recorrente faz-se necessário para alcançar a desoneração cumulativa dessas contribuições, na cadeia produtiva do café, em atenção ao princípio da não- cumulatividade, previsto no artigo 195, §12 da CF/88. Salienta-se, oportunamente, que a Instrução Normativa RFB n° 1.396, de 16 de setembro de 2013, em seu art. 9º, preceitua, expressamente, o efeito vinculante, no âmbito da RFB, da Solução de Consulta da Cosit para o sujeito que a aplicar, ainda que não seja o consulente. Vejamos: [...] Fl. 1567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 37 Nestes termos, uma vez que a Solução de Consulta (COSIT) n° 65/2014, foi formulada pelo Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (CECAFÉ), do qual a Recorrente é uma associada, deverá ser aplicado o seu efeito vinculante no âmbito da Receita Federal do Brasil - SRFB, conforme disposto no artigo 9º, da Instrução Normativa RFB n° 1.396/2013, e consequentemente restabelecido o crédito integral da Recorrente no tocante às aquisições de cooperativas, afastando-se as glosas indevidamente efetuadas pela fiscalização, pelas razões que adiante serão expostas. Merece então ser devidamente esclarecida qual a correta forma de apuração dos créditos de PIS e COFINS decorrentes das aquisições de cooperativas. Apesar de a Recorrente exercer diversas atividades listadas no objeto social, a razão da glosa se refere à atividade de comercialização e exportação do produto café e de rebeneficiamento do mesmo. Nesse particular, a Recorrente adquire "café cru em grão" de pessoas jurídicas domiciliadas no país, inclusive de sociedades cooperativas que exercem produção agroindustrial nos termos § 6° do art. 8º da Lei n° 10.925/04. No que se refere ao produto em si, note-se que a Recorrente adquire o produto já com suas principais qualidades de comercialização: café beneficiado cru, não descafeinado, grão arábica ou grão conilon, conforme comprovam as notas fiscais emitidas pelas Entidades Cooperativas acostadas aos autos, nas quais se verifica a indicação, por parte das cooperativas, acerca da efetiva incidência normal do PIS e da COFINS sobre as aludidas operações. E corroborando a indicação da incidência normal do PIS e da COFINS sobre tais operações, já constantes das Notas Fiscais, a Recorrente também apresentou os registros destas mesmas NF's nas Secretarias Estaduais de Fazenda correspondentes, onde também se verifica que as referidas aquisições sofreram normalmente a incidência do PIS e da COFINS (DOCUMENTOS JA ANEXADOS AOS AUTOS). No entanto, com base no resultado de aventadas diligências realizadas em face das cooperativas que venderam o café para a Recorrente, pretendeu a fiscalização dar uma maior importância à algumas estranhas e equivocadas declarações prestadas por estas cooperativas, simplesmente desprezando o elemento de prova de maior importância e que respalda o direito ao crédito integral apurado pela Impugnante, no caso, as Notas Fiscais onde existe o destaque da incidência normal do PIS e da COFINS. Para tanto, a fiscalização indicou o resultado das diligências efetuadas nas seguintes cooperativas cujos créditos integrais apropriados pela Recorrente foram glosados: a)COOPERATIVA AGRÁRIA DOS CAFEICULTORES DE SÃO GABRIEL -COOABRIEL; b)COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES DA ZONA DE TRÊS PONTAS LTDA; Fl. 1568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 38 c)COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES DA ZONA DE VARGINHA LTDA.; d)COOPERATIVA AGRO PECUÁRIA DE CARMO DO PARANAÍBA LTDA.; e)COOPERATIVA DO ALTO PARANAÍBA -COOPADAP; e f)COOPERATIVA AGRÁRIA DOS PRODUTORES DA REGIÃO DE ARACRUZ - CAFEICRUZ. Assim, entendeu a fiscalização que as aquisições, pela Recorrente, de insumos "café cru em grão" das sociedades cooperativas fornecedoras por ela consideradas apenas na condição de "agropecuária", e não "agroindustrial" estariam sujeitas ao aproveitamento tão somente do crédito presumido (conforme artigos 5º, T e 8º IN SRF 660/2006) e não crédito fiscal integral. Entretanto, equivoca-se a fiscalização, na medida em que: 1º) a Recorrente adquire o produto "café em grão cru" já com suas principais qualidades de comercialização, quais sejam, café beneficiado cru, não descafeinado, grão arábica ou conilon. Assim, ao contrário do que afirma a fiscalização, o "café em grão cru" vendido pelas cooperativas à Impugnante, foi submetido a um processo industrial, incluído o beneficiamento, mediante o exercício das atividades do § 6° do art. 8° da Lei n° 10.925/2004. Portanto, é imperioso concluir que a Recorrente sempre realiza aquisição do insumo "café cru em grão" de sociedades cooperativas que exercem a produção agroindustrial: e 2°) ademais, conforme se verifica nas notas fiscais emitidas pelas sociedades cooperativas e nos registros destas NF's nas Secretarias Estaduais de Fazenda, já anexadas aos autos, a compra do produto "café em grão cru" pela Recorrente é sempre feita com a incidência da contribuições para o PIS e para a COFINS. Isso porque, conforme exposto, todas as cooperativas fornecedoras submetem o café adquirido ao processo de beneficiamento do §6° do art. 8º da Lei n° 10.925, de 2004, aproveitando, por conseguinte, do crédito presumido, de acordo com parágrafo 7º do artigo 8º da Lei n° 10.925, de 2004, fato esse impeditivo para a saída posterior suspensa na forma do art. 9º, inciso II, da mesma lei. Até mesmo porque, no caso, por exemplo, da estranha e equivocada declaração apresentada pela COOPERATIVA AGRÁRIA DOS CAFEICULTORES DE SÃO GABRIEL - COOABRIEL, como explicar então o que seria a aventada "classificação visual de padronização" ? Neste caso, a Recorrente se demonstra de todo perplexa com tal hipótese "visual" de classificação de café, ainda mais quando é de notório conhecimento no Estado do Espírito Santo, o porte e a capacidade agroindustrial da COOABRIEL, possuidora de maquinário e equipamentos diversos (VIDE INFORMAÇÕES CONSTANTES DO SÍTIO NA INTERNET: http://www.cooabriel.coop.br). Até mesmo porque, pelo simples exame das NF's emitidas pela COOABRIEL, verifica-se que houve a incidência normal do PIS e da COFINS sobre as operações, Fl. 1569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 39 uma vez que a referida cooperativa assim informa: "OBS: PIS E COFINS RECOLHIDOS NORMALMENTE SOBRE ESTA OPERAÇÃO." Ora, se no corpo da NF emitida pela COOABRIEL, efetivamente consta a informação de que o PIS e COFINS foram recolhidos normalmente pela cooperativa, por evidente que tal operação não sofreu a suspensão da incidência das referidas Contribuições, como equivocadamente alega a fiscalização. Logo, o aproveitamento do crédito integral da contribuição para o PIS e da COFINS pela Recorrente faz-se necessário para alcançar a desoneração cumulativa dessas contribuições, na cadeia produtiva do café, em atenção ao princípio da não- cumulatividade, previsto no artigo 195, §12 da CF/88. Assim, não havendo suspensão, e tratando-se de ato cooperativo ou não, a Recorrente/Adquirente tem direito ao aproveitamento do crédito fiscal integral das contribuições para o PIS e para a COFINS. Face aos elementos de prova anexados nesta defesa (NF'S DAS COOPERATIVAS e registros das mesmas nos sistemas das Secretarias Estaduais de Fazenda), não restam mais dúvidas de que as aquisições realizadas pela Recorrente de sociedades cooperativas sempre foram realizadas com a normal incidência da alíquota integral do PIS e da COFINS. Em termos outros, caso permaneçam dúvidas quanto ao referido fato, ainda que devidamente evidenciado nos elementos de prova juntados aos autos, eventual diligência poderá esclarecer que as vendas realizadas pelas cooperativas à Recorrente foram submetidas à incidência do PIS e da COFINS. Por esta razão, deve ser reformado o entendimento da fiscalização acerca da matéria, sendo então conferido à Recorrente o direito creditório integral ao PIS e a COFINS nas aquisições junto às empresas cooperativas, nos moldes como definido pela Solução de Consulta n°. 65/Cosit, e também pelo PARECER/PGFN/CAT/Nº 1.425/2014, ainda mais quando as vendas realizadas pelas cooperativas foram submetidas à incidência do PIS e da COFINS. Por fim, ressalte-se que esta Terceira Seção, em julgamento de outra renomada exportadora de café do Estado do Espírito Santo - ES, no caso, a UNICAFÉ COMPANHIA DE COMÉRCIO EXTERIOR, o qual foi realizado em 27.01.2015, pela 02a Turma Ordinária da Primeira Câmara, com propriedade afastou as glosas dos créditos integrais das aquisições de cooperativas (vide processos n°s 15586.720246/2013-68; 15578.000273/2009 33; 15578.000139/2010-76; 15578.000143/2010-34; e 15586.720228/2011-14). Desta forma, deve ser reformado o entendimento da fiscalização acerca da matéria, sendo então conferido à Recorrente o direito creditório integral ao PIS e a COFINS nas aquisições junto às empresas cooperativas, nos moldes como definido pela Solução de Consulta n°. 65/Cosit, e também pelo PARECER/PGFN/CAT/Nº 1.425/2014, ainda mais quando as vendas realizadas pelas cooperativas foram submetidas à incidência do PIS e da COFINS. Fl. 1570DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 40 É o que passo a apreciar. Quanto à tributação da operação de aquisição, cumpre destacar que, com a publicação da MP nº 1.8586, de 1999 (atual MP nº 2.15835, de 2001) e do Ato Declaratório SRF no 88, de 1999, desde 01/11/1999, as sociedades cooperativas são sujeitos passivos das contribuições ao PIS e da COFINS da mesma forma que as demais pessoas jurídicas, e, a partir de 01/08/2004, também passaram a sujeitar-se ao regime da não cumulatividade das contribuições sociais. Ademais, compulsando a Lei nº 10.925/2004, verifica-se os casos em que a venda de mercadorias estaria sujeita a suspensão das contribuições sociais, bem como, os casos em que a suspensão não se aplica, conforme estabelecido em seu artigo 9º: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. § 1º O disposto neste artigo: I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. § 2º A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (Grifamos) Quanto às pessoas jurídicas de que tratam os §§6º e 7º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, assim estava disposto nos referidos dispositivos à época dos fatos: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro Fl. 1571DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 41 de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (...) § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. § 7º O disposto no § 6º deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Grifamos) Em breve síntese, o artigo 8º, §§6º e 7º, atribuía às empresas e cooperativas que realizam produção de café – entendida como o “exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial” – direito a crédito presumido sobre as suas aquisições de café cru junto a pessoa física ou cooperado pessoa física. Por sua vez, a venda de café pelas cooperativas que exerçam atividade de produção de café não estava sujeita à suspensão legal prevista no artigo 9º, da Lei nº 10.925/2004, por força do disposto no §1º, inciso II, do mesmo artigo, estando, por conseguinte, submetida à incidência das contribuições ordinárias ao PIS e da COFINS. Diante disto, sendo reconhecida a incidência das contribuições ao PIS e da COFINS sobre a venda de café pelas cooperativas que exerçam atividade de produção de café, deve ser reconhecido o direito ao crédito integral pelo adquirente, desde que atendidos os requisitos legais. Neste sentido, cumpre transcrever a ementa da Solução de Consulta COSIT nº 65, de 10 de março de 2014: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep EMENTA: REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE COOPERATIVA. Pessoa jurídica, submetida ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, não está impedida de apurar créditos relativos às aquisições de produtos junto a cooperativas, observados os limites e condições previstos na legislação. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637/2002, art. 3º ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins EMENTA: REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE COOPERATIVA. Fl. 1572DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 42 Pessoa jurídica, submetida ao regime de apuração não cumulativa da Cofins, não está impedida de apurar créditos relativos às aquisições de produtos junto a cooperativas, observados os limites e condições previstos na legislação. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833/2003, art. 3º. Merece transcrição também o seguinte excerto dos fundamentos expostos na referida Solução de Consulta: Até o ano-calendário de 2011, enquanto vigiam para o café os artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 2004, os exportadores de café não podiam descontar créditos em relação às aquisições do produto com as suspensões previstas nos incisos I e III do art. 9º. Também não havia direito à apuração de créditos nas aquisições do produto com o fim específico de exportação, nos termos do art. 6º, § 4º, e 15, III, da Lei nº 10.833, de 2003, combinado com o art. 39, § 2º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Por outro lado, havia direito ao creditamento nas aquisições de café já submetido ao processo de produção descrito nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, tendo em vista que sobre a receita de venda do café submetido a esta operação não se aplicava a suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (art. 9º, § 1º, II, da Lei nº 10.925, de 2004).(Grifamos) Assim, restando demonstrada a subsunção do fato à norma insculpida § 1º, inciso II, do artigo 9º, da Lei nº 10.925/2004, no caso, a aquisição de café de cooperativa que realiza a produção de café, situação em que não há previsão de suspensão legal e, por conseguinte, há a incidência das contribuições, deve ser reconhecido o direito ao correspondente crédito integral das contribuições ao PIS e da COFINS ao adquirente. Cumpre destacar que não houve controvérsia quanto ao direito aplicável, mas apenas em relação ao enquadramento das cooperativas fornecedoras de café nos requisitos previstos nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Isto porque, para confirmar o direito creditório pleiteado pela recorrente, a fiscalização realizou diligências nas cooperativas no sentido de averiguar o tipo de atividade exercida sobre o café que fora vendido, obtendo as seguintes conclusões: Da análise das respostas das diligenciadas, concluiu-se, pois, que umas cooperativas realizaram cumulativamente as atividades de padronização, beneficiamento, preparo e mistura dos tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separação por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial(atividade agroindustrial), nos termos do § 6º art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, e outras não (cooperativa de produção agropecuária). Nas saídas destas cooperativas de produção agropecuária, a lei impõe a obrigatoriedade da suspensão da incidência do PIS e da COFINS no caso de venda para pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, como é o caso da TRISTÃO. Reproduz-se apenas as respostas das cooperativas que se enquadraram nesta situação. Fl. 1573DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 43 A COOPERATIVA AGRÁRIA DOS CAFEICULTORES DE SÃO GABRIEL – COOABRIEL informou no Ofício n° 044/2014, de 13/08/2014, “que o café referido foi entregue no tipo 8, com até 10% de brocas e 13% de umidade de acordo com a tabela oficial de classificação. Cumpre esclarecer, que para chegar ao tipo de café encaminhado não foi necessário a intervenção de equipamento para separação/mistura de grãos. O café foi classificado visualmente de acordo com o tipo recebido diretamente do produtor” (grifo e negrito nossos). A COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES DA ZONA DE TRÊS PONTAS LTDA informou que “os produtores já remetem seu café para depósito na cooperativa devidamente beneficiado”. Em outras palavras, a cooperativa só comercializava o café que era beneficiado e depositado pelos seus cooperados para venda. A COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES DA ZONA DE VARGINHA LTDA: “que não realizou cumulativamente nenhuma atividade de padronização, beneficiamento, preparo e mistura dos tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separação por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, nos termos do §6° do art.8° da Lei n° 10.925/2004”. A COOPERATIVA AGRO PECUÁRIA DE CARMO DO PARANAÍBA LTDA declarou que “NÃO realizamos cumulativamente as atividades de padronização, beneficiamento, preparo e mistura dos tipos de café para definição de aroma e sabor(blend) ou separação por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, nos termos do §6° do ar t.8° da Lei n° 10.925/2004” . No mesmo teor, as respostas da COOPERATIVA AGROPECUÁRIA DO ALTO PARANAÍBA – COOPADAP e da A COOPERATIVA AGRÁRIA DOS PRODUTORES DA REGIÃO DE ARACRUZ - CAFEICRUZ. No que diz respeito às aquisições de café da COOPERATIVA AGROPECUÁRIA DE PERDIZES, o campo da NF-e destinado às Informações Adicionais de Interesse do Fisco consta a descrição “VENDA EFETUADA COM SUSPENSÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP e DA COFINS CONFORME ARTIGO 9 DA LEI 10.925 DE 23/07/04 ALTERADA PELA LEI 11.051 DE 29/12/2004”. Do mesmo modo, os DADOS ADICIONAIS das NF-e da PRONOVA COOP. CAFEICULTORES DAS MONTANHAS DO ES: “Não incid. de PIS e Confins conf. art. 9° da Lei 1 0925/04 alterada pela Lei 11051/04”. Conclui-se, portanto, que as cooperativas acima citadas não preencheram os requisitos estabelecidos cumulativamente no § 6° do art. 8° da Lei n° 10.925/2004, que daria direito ao crédito integral à TRISTÃO. Efetuou-se, por conseguinte, a glosa dos créditos integrais sobre tais aquisições e apurou-se o crédito presumido previsto no art. 8° da precitada lei. Vejam que, após reconhecer a adequação do aproveitamento do crédito integral em relação às cooperativas que atendem aos requisitos previstos nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, a fiscalização efetuou a glosa apenas dos créditos relativos às aquisições de Fl. 1574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 44 cooperativas de produção agropecuária, em relação as quais a lei impõe a obrigatoriedade da suspensão da incidência das contribuições ao PIS e da COFINS, no caso de venda para pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, como é o caso da TRISTÃO, apurando o crédito presumido previsto no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004. Alegou a recorrente que as notas fiscais indicam a incidência do tributo e por essa razão presume-se que não se trata de caso de suspensão. Em que pese a lógica, fato é que as declarações prestadas pelas cooperativas (e, até mesmo, algumas das notas averiguadas pela fiscalização) se contrapõem ao documento, e ainda que tenha constado na nota fiscal a incidência da tributação, considerando a atividade exercida, a referida operação estava sujeita à suspensão da incidência, fazendo jus o adquirente apenas ao crédito presumido. Neste sentido, cito os seguintes julgados deste e. CARF: REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE COOPERATIVA QUE NÃO EXERCE ATIVIDADE DE PRODUÇÃO. CREDITAMENTO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. Na aquisição de café em grão de cooperativas o creditamento integral previsto no artigo 9º, §1º, II da Lei 10.925/2004 somente será permitido quando constatadoque a alienante exerce atividade de produção, consoante o § 6° do art. 8° da mesma lei. Na hipótese do não cumprimento de tais determinações, assegura-se unicamente o direito ao crédito presumido apurado na forma do artigo 8º, caput, da Lei 10.925/2004. (Processo nº 10783.904441/2013-07; Acórdão nº 3301-012.018; Redatora Desginada Conselheira Gisela Pimenta Gadelha; sessão de 18/07/2024) CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE COOPERATIVA. Pessoa jurídica submetida ao regime de apuração não cumulativa das contribuições PIS/Cofins tem direito a apurar crédito presumido nas aquisições de produtos junto às cooperativas de produção agropecuária, nos termos do artigo 8º da Lei 10.925/2004. (Processo nº 10783.904399/2013-16; Acórdão nº 3201-010.292; Relator Conselheiro Hélcio Lafeta Reis; sessão de 21/03/2023) Por tais razões, voto por negar provimento ao recurso neste tópico, mantendo as glosas combatidas. 4 DO DIREITO AO CRÉDITO FISCAL INTEGRAL: AQUISIÇÕES DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO (CONAB) Em seu Recurso Voluntário, a recorrente questiona a glosa do crédito presumido apurado em decorrência das aquisições da Companhia Nacional de Abastecimento, indicada no item 3.5, do Relatório Fiscal nº 07-1597/2013, sustentando que “[...] a fiscalização não trouxe qualquer fundamentação legal plausível que justificasse a referida glosa”. Fl. 1575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 45 Ocorre que, como bem apontado pelo v. acórdão recorrido, o PARECER FISCAL GAB–903/DRF/VIT/ES n° 120/2014 esclarece que a CONAB “efetua vendas dos estoques estratégicos de propriedade do Governo Federal que não são tributadas” (o que comprova com as notas fiscais emitidas) e que “pelo princípio da não-cumulatividade, isso implica dizer que tais operações não dão direito a crédito ao comprador. Tampouco há previsão de aproveitamento de crédito presumido”. Assim, sendo reconhecida a não incidência das contribuições ao PIS e da COFINS sobre as aquisições de estoques governamentais de café pela recorrente, aplica-se ao caso a vedação ao direito de aproveitamento de créditos da não-cumulatividade prevista no artigo 3º, §2º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Neste sentido, cito os seguintes julgados deste e. CARF: INSUMOS. CRÉDITO. AQUISIÇÕES DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). IMPOSSIBILIDADE. As aquisições da Companhia Nacional de Abastecimento (Conab) não dão direito ao desconto de créditos do PIS e da COFINS, tendo em vista que as contribuições não incidem sobre as receitas provenientes das vendas de estoques públicos. (Processo nº 15987.000267/2009-64; Acórdão nº 3302-013.727; Relatora Conselheira Denise Madalena Green; sessão de 27/09/2023) PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. BENS ADQUIRIDOS DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). GLOSA. Os valores referentes a insumos adquiridos da CONAB não geram créditos para o adquirente no regime não cumulativo. (Processo nº 11040.720233/2010-52; Acórdão nº 3301-008.720; Relatora Conselheira Liziane Angelotti Meira, sessão de 22/09/2020) REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. BENS ADQUIRIDOS DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). GLOSA. Os valores referentes a insumos adquiridos da CONAB não geram créditos para o adquirente no regime não cumulativo. (Processo nº 10845.000399/2006-44; Acórdão nº 3201-003.204; Relator Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, sessão de 24/10/2018) Por tais razões, voto por negar provimento ao recurso neste tópico, mantendo as glosas combatidas. Fl. 1576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 46 5 DA IMPRECISÃO E DO MANIFESTO ERRO DA RECOMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO EFETUADA PELA FISCALIZAÇÃO (ITEM 3.9 DO RELATÓRIO FISCAL N° 07-1597/2013). DO NÃO APROVEITAMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO INCONTROVERSO (CRÉDITO PRESUMIDO - LEI N° 12.995/2014). Neste tópico do Recurso Voluntário, a recorrente reitera os argumentos expostos na manifestação de inconformidade, sustentando “[...] a flagrante imprecisão da pretensa "RECOMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO A DESCONTAR APÓS GLOSAS EFETUADAS PELA FISCALIZAÇÃO", constante do item 3.9, do RELATÓRIO FISCAL N° 07-1597/2013 (fis. 37 a 55), na medida em que esta recomposição sequer levou em consideração o próprio montante do crédito presumido reconhecido pela fiscalização, para fins de abatimento dos valores lançados a título de: A) DÉBITOS INDEVIDAMENTE COMPENSADOS; B) DIFERENÇAS DO PIS E DA COFINS APURADAS; e C) MULTAS APLICADAS SOBRE OS PEDIDOS DE RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO”. Alega que, apesar de a fiscalização ter reconhecido, ao menos, o direito ao crédito presumido, em sua "RECOMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO A DESCONTAR APÓS GLOSAS EFETUADAS PELA FISCALIZAÇÃO", não se vislumbra às fls. 37 a 55, do RELATÓRIO FISCAL N° 07-1597/2013, que este montante tenha sido utilizado para abater os valores que a fiscalização imputou como devidos, seja através dos autos de infração consubstanciados nos processos administrativos nos 10740.720056/2014-88 (DIFERENÇAS DE PIS E COFINS) e 10740.720057/2014- 22 (MULTAS ISOLADAS - DÉBITO INDEVIDAMENTE COMPENSADO E PEDIDO DE RESSARCIMENTO INDEVIDO), seja através dos débitos indicados nos despachos decisórios proferidos em razão dos PER/DCOMP's apresentados pela Impugnante. Com a devida vênia, não assiste razão à recorrente. Conforme se verifica de forma clara pelo “Demonstrativo de Cálculo PIS/COFINS – Recomposição”, na recomposição da base de cálculo, a fiscalização expressamente apurou os seguintes créditos presumidos – sem pedido de ressarcimento: (1) Atividades Agroindustriais - Informado no DACON; (2) Café Adquirido de Produtores/Maquinistas - PF/Cerealistas (Apurado p/ Fiscalização); (3) Café Adquirido de Cooperativa Informado Indevidamente na Linha 01 do DACON (Apurado p/ Fiscalização); (4) Café Adquirido de PF / Cerealista c/ Suspensão Informado Indevidamente na Linha 01 DACON (Apurado p/ Fiscalização). Frise-se que a inclusão dos créditos presumidos quando da apuração das contribuições devidas nos respectivos períodos já havia sido reconhecida também pelo v. acórdão recorrido, tendo a recorrente se limitado a afirmar que não concorda que tal inclusão se demonstra tão evidente, reafirmando a necessidade de confirmação do abatimento do crédito presumido reconhecido pela própria fiscalização, sem trazer qualquer alegação direta relacionada ao Demonstrativo de Cálculo PIS/COFINS – Recomposição. Diante disto, estando devidamente discriminado no Demonstrativo de Cálculo PIS/COFINS – Recomposição os créditos presumidos apurados pela própria fiscalização, e Fl. 1577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.366 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10783.904481/2013-41 47 inexistindo qualquer alegação da recorrente no sentido de contestar diretamente os valores apurados, voto por negar provimento ao recurso neste tópico. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar a preliminar de nulidade do Despacho Decisório, e, no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues Fl. 1578DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 DAS PRELIMINARES DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCEDIMENTO FISCAL E DA DESCARACTERIZAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS – SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA DE TODAS AS EMPRESAS ENVOLVIDAS 2 DA GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL DO PIS/COFINS SOBRE NOTAS FISCAIS DE EMPRESAS DE FACHADA INSERIDAS COMO INTERMEDIÁRIAS FICTÍCIAS ENTRE O PRODUTOR RURAL/ MAQUINISTA E A TRISTÃO E CEREALISTAS DISSIMULADAS DE COMERCIAL ATACADISTA 3 DA GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL SOBRE AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA – CRÉDITO PRESUMIDO 4 DO DIREITO AO CRÉDITO FISCAL INTEGRAL: AQUISIÇÕES DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO (CONAB) 5 DA IMPRECISÃO E DO MANIFESTO ERRO DA RECOMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO EFETUADA PELA FISCALIZAÇÃO (ITEM 3.9 DO RELATÓRIO FISCAL N 07-1597/2013). DO NÃO APROVEITAMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO INCONTROVERSO (CRÉDITO PRESUMIDO - LEI N 12.995/...
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Numero do processo: 16692.721805/2017-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011
MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA.
Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada.
Numero da decisão: 3401-014.225
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-014.221, de 16 de outubro de 2024, prolatado no julgamento do processo 16692.721809/2017-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Assinado Digitalmente
LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ana Paula Pedrosa Giglio, Celso Jose Ferreira de Oliveira, George da Silva Santos, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada.
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-014.221, de 16 de outubro de 2024, prolatado no julgamento do processo 16692.721809/2017-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ana Paula Pedrosa Giglio, Celso Jose Ferreira de Oliveira, George da Silva Santos, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). Fl. 619DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.225 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721805/2017-36 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ contra o lançamento de multa isolada, decorrente da não homologação e/ ou homologação parcial de Declarações de Compensação (Dcomp) transmitidas pelo contribuinte. O lançamento decorreu da não homologação da compensação dos débitos declarados e teve como fundamento o art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Intimado do lançamento, a recorrente impugnou-o, alegando em síntese que a multa é descabida por afrontar o direito constitucional de petição; a apresentação de pedido de compensação ou ressarcimento não pode transformar em punição, sem infração; cita doutrina que entende balizar seu argumento. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, repisando os mesmos argumentos de impugnação. Em síntese, é o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do artigo 67 do Anexo II do RICARF. No entanto, em face do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939/RS, com repercussão geral, não conheço das matérias suscitadas no recurso voluntário, adotando, para o presente caso, a decisão deste Excelso Pretório. Sobre o assunto, o voto já proferido nesse CARF: Número do processo: 16682.722795/2016-94 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Fl. 620DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.225 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721805/2017-36 3 Período de apuração: 01/01/2009 a 30/11/2009 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, §17, DA LEI N° 9.430/96. CABIMENTO. O §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê a aplicação da multa isolada calculada no percentual de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. Número da decisão: 3301-012.300 Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Ressalta-se, que no julgamento do referido RE, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, que fundamentou a exigência da multa isolada, em discussão, nos termos da seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.939/RS – MULTA ISOLADA/DCOMP NÃO HOMOLOGADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da Fl. 621DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.225 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721805/2017-36 4 controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca a compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Por sua vez, o art. 98 do RICARF, assim dispõe: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103- A da Constituição Federal; Fl. 622DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.225 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721805/2017-36 5 b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário do contribuinte, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada. Diante do exposto, voto dar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Assinado Digitalmente LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO – Presidente Redator Fl. 623DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10240.720585/2019-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Dec 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014
PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO.
Constatado que o lançamento cumpre os requisitos estabelecidos na legislação de regência, proporcionando todos os meios para que o contribuinte manifeste suas razões de defesa, resta insubsistente a alegação de nulidade do procedimento fiscal.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
CONTRATOS DE LONGO PRAZO. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS A SEREM PRODUZIDOS. APURAÇÃO DE RESULTADOS. RECEITA BRUTA.
Independentemente do critério de avaliação selecionado, deve ser considerada a receita bruta para fins de cálculo dos resultados de contratos de longo prazo relativos à construção por empreitada ou fornecimento, a preço pré-determinado, de bens ou serviços a serem produzidos.
SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. INCENTIVOS FISCAIS DO ICMS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. ATENDIMENTO DE REQUISITO LEGAL.
As subvenções para investimento, relativas a incentivos fiscais do ICMS, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros de incentivos fiscais, que somente poderá ser utilizada para absorção de prejuízos e aumento do capital social, na forma e condições impostas pela legislação de regência.
LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECÁLCULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. VEDAÇÃO.
No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo do benefício fiscal.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. SELIC. SÚMULA CARF Nº 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. CONDIÇÕES.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
Não é qualquer interesse comum que enseja a responsabilização. Deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário. Mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário, não é suficiente para caracterizar a responsabilização solidária.
O ato ilícito relativo a grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade. Contudo, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica.
Numero da decisão: 1301-008.016
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para cancelar a infração relativa à exclusão indevida de crédito presumido de ICMS. Quanto ao Recurso de Ofício, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em lhe negar provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014 PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO. Constatado que o lançamento cumpre os requisitos estabelecidos na legislação de regência, proporcionando todos os meios para que o contribuinte manifeste suas razões de defesa, resta insubsistente a alegação de nulidade do procedimento fiscal. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014 CONTRATOS DE LONGO PRAZO. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS A SEREM PRODUZIDOS. APURAÇÃO DE RESULTADOS. RECEITA BRUTA. Independentemente do critério de avaliação selecionado, deve ser considerada a receita bruta para fins de cálculo dos resultados de contratos de longo prazo relativos à construção por empreitada ou fornecimento, a preço pré-determinado, de bens ou serviços a serem produzidos. SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. INCENTIVOS FISCAIS DO ICMS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. ATENDIMENTO DE REQUISITO LEGAL. As subvenções para investimento, relativas a incentivos fiscais do ICMS, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros de incentivos fiscais, que somente poderá ser utilizada para absorção de prejuízos e aumento do capital social, na forma e condições impostas pela legislação de regência. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECÁLCULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. VEDAÇÃO. No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo do benefício fiscal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. CONDIÇÕES. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que enseja a responsabilização. Deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário. Mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário, não é suficiente para caracterizar a responsabilização solidária. O ato ilícito relativo a grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade. Contudo, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para cancelar a infração relativa à exclusão indevida de crédito presumido de ICMS. Quanto ao Recurso de Ofício, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em lhe negar provimento. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
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REJEIÇÃO. Constatado que o lançamento cumpre os requisitos estabelecidos na legislação de regência, proporcionando todos os meios para que o contribuinte manifeste suas razões de defesa, resta insubsistente a alegação de nulidade do procedimento fiscal. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014 CONTRATOS DE LONGO PRAZO. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS A SEREM PRODUZIDOS. APURAÇÃO DE RESULTADOS. RECEITA BRUTA. Independentemente do critério de avaliação selecionado, deve ser considerada a receita bruta para fins de cálculo dos resultados de contratos de longo prazo relativos à construção por empreitada ou fornecimento, a preço pré-determinado, de bens ou serviços a serem produzidos. SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. INCENTIVOS FISCAIS DO ICMS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. ATENDIMENTO DE REQUISITO LEGAL. As subvenções para investimento, relativas a incentivos fiscais do ICMS, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros de incentivos fiscais, que somente poderá ser utilizada para absorção de prejuízos e aumento do capital social, na forma e condições impostas pela legislação de regência. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECÁLCULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. VEDAÇÃO. Fl. 6374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 2 No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo do benefício fiscal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. CONDIÇÕES. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que enseja a responsabilização. Deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário. Mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário, não é suficiente para caracterizar a responsabilização solidária. O ato ilícito relativo a grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade. Contudo, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para cancelar a infração relativa à exclusão indevida de crédito presumido de ICMS. Quanto ao Recurso de Ofício, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em lhe negar provimento. Fl. 6375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 3 (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão de 1ª instância que considerou a “Impugnação Procedente em Parte”, tendo por resultado “Crédito Tributário Mantido em Parte”. 2. Por bem resumir a demanda, reproduzo o “Relatório” escrito em sede da Resolução nº 1301-001.140, proferido em sessão realizada em 22/06/2023, de relatoria da Consa. Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic: “Trata-se de autos de infração para a exigência de IRPJ [e-fls. 2/11] e CSLL [e-fls. 12/20], acrescidos de multa de ofício de 75% e juros, referentes ao ano-calendário de 2014, em razão da suposta prática das seguintes infrações: (i) apuração incorreta de resultados em contrato com prazo de execução superior a um ano (‘primeira infração’); e (ii) exclusões indevidas do lucro líquido relacionadas a crédito presumido de ICMS (‘segunda infração’). Com relação à primeira infração, em síntese, a Autoridade Fiscal verificou que a IMMA - INDUSTRIA METALURGICA E MECANICA DA AMAZONIA LTDA (‘IMMA’) supostamente teria apurado a receita decorrente de seis contratos de longo prazo vigentes à época com base na receita líquida (receita bruta diminuída dos tributos incidentes sobre as vendas), enquanto [o subitem ‘7.1’ d]a Instrução Normativa SRF 21/79 [IN] determina o cálculo com base na receita bruta de vendas e serviços. Disso resultou a apuração da seguinte divergência [de acordo com o item ‘9’ da IN]: No que se refere à segunda infração, a Autoridade Fiscal adicionou ao lucro líquido os valores excluídos pela empresa a título de crédito presumido de ICMS concedido pelo Governo do Estado de Rondônia, com base na Lei Estadual nº 1.558/2005, por Fl. 6376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 4 entender que o benefício não se enquadra como subvenção para investimento ou para custeio, mas ‘mero benefício fiscal, visto que, segundo a Lei Estadual nº 1.558/2005, a outorga do benefício não está condicionada a apresentação de projeto de implantação do empreendimento, assim como sua manutenção não está condicionada a efetiva aplicação do recurso à finalidade porventura proposta, ou seja, constitui um benefício fiscal que não importa em qualquer exigibilidade para o seu recebedor’ (fl. 69). (...) Por fim, conforme consta do Termo de Verificação Fiscal [rectius, ‘Relatório Fiscal’, e-fls. 21/82], apesar de dispor de despacho decisório expedido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Velho, reconhecendo o direito à redução de 75% do imposto, inclusive adicional, sobre os resultados calculados com base no lucro da exploração, a IMMA não usufruiu do benefício no anocalendário de 2014, uma vez que, inicialmente, havia apurado base de cálculo negativa para o lucro da exploração. Entretanto, a Autoridade Fiscal deixou de proceder à recomposição do lucro de exploração, por disposição expressa da Instrução Normativa SRF nº 267/2002. Foram considerados responsáveis tributários solidários BARDELLA SA INDUSTRIAS MECANICAS (‘BARDELLA’) e GE ENERGIAS RENOVAVEIS LTDA. (‘GE’), em razão de suposto interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, nos termos do inciso I, do art. 124, do CTN. Intimados, IMMA e GE apresentaram impugnação [e-fls. 3338/3379 e 3607/3630]. Em sua impugnação, sustenta, IMMA, em resumo, que: (i) a metodologia adotada pela Autoridade Fiscal para apuração das receitas dos contratos de longo prazo em tela foi equivocada, tendo em vista que se utilizou da receita bruta da empresa acumulada até o período-base, dela subtraindo a receita líquida acumulada até o período-base anterior, quando o correto seria a comparação da receita bruta acumulada até o ano-base com a receita bruta acumulada até o ano-base anterior; (ii) os requisitos do Parecer Normativo CST 112/1978 não têm mais relevância, considerando que a Lei Complementar 160/2017 expressamente dispôs que os benefícios fiscais de ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, têm natureza de subvenção para investimento; (iii) a nova redação do art. 30 da Lei 12.973/2014 exige apenas que o contribuinte registre as receitas de subvenção em reserva de incentivos fiscais e que não as distribua aos sócios da empresa, para que o benefício se qualifique como subvenção para investimento; (iv) o benefício fiscal em discussão, concedido pelo Estado de Rondônia, é uma subvenção de investimento, seja pelo fato de que o Estado cumprir com as exigências veiculadas na LC 160/2017, seja porque foi concedido para viabilizar a implantação de empreendimento econômico, mediante a apresentação do Projeto; (v) há Fl. 6377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 5 necessidade de recomposição das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL em razão do lucro da exploração; e (vi) é ilegal a incidência de juros Selic sobre multa. GE, por sua vez, alega, em síntese, erro de identificação do sujeito passivo tendo em vista o equívoco na responsabilização solidária da empresa com base no art. 124, I, do CTN. Em 18.12.2018, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife/PE proferiu despacho [e-fls. 3986/3988] determinando o encaminhamento do processo à unidade de origem para: ‘a) verificar com exatidão a receita bruta acumulada até o ano-calendário de 2013, oriunda de contratos de longo prazo relativos às usinas hidrelétricas de Santo Antônio, Belo Monte, de Teles Pires, de Santo Antônio do Jarí, Cachoeira Caldeirão e Pointe Du Bois; b) se for o caso, identificar e calcular eventuais efeitos nos demonstrativos de apuração de cada contrato (fls. 40, 48, 53, 59, 63 e 65), inclusive na tabela de consolidação geral dos contratos (fl. 66), esclarecendo se há repercussão nos resultados totais encontrados pela interessada (R$ -3.557.896,39) e pela fiscalização (R$ 167.452.458,39)’. Intimada, IMMA apresentou os documentos e esclarecimentos solicitados pela Autoridade Fiscal e, em seguida, foi proferido Relatório de Diligência Fiscal [e-fls. 5877/5884], no qual se concluiu que: ‘17. Com relação a questionada Receita proporcional acumulada até 2013, a mesma foi tratada como receita bruta acumulada no período de 2009 a 2013, segundo determina os referidos normativos, sendo que o montante acumulado foi obtido através dos Controles Específicos, por equívoco, pelo somatório dos valores preenchidos na coluna Receita Líquida acumulada, visto não haver em suas planilhas a informação da receita bruta acumulada’. Em razão disso, a Autoridade Fiscal refez os cálculos referentes à receita bruta supostamente apurada pela IMMA em 2014. Novamente intimada, IMMA apresentou manifestação ao Relatório de Diligência Fiscal, alegando que: (i) a Autoridade Fiscal sugeriu, em diversas passagens do relatório, que o equívoco na apuração somente teria ocorrido em face da ausência de apresentação de certos documentos pela empresa, no entanto, tais documentos em nada alteraram o procedimento fiscal e a nova apuração teve por base o SPED/ECD, portanto, descabida a tentativa da Autoridade Fiscal de transferir para a empresa a culpa pelo equívoco cometido no lançamento; (ii) o lançamento é nulo por vício material reconhecido pelo próprio Relatório de Diligência Fiscal, tendo em vista a ocorrência de erro na escolha dos elementos que deveriam compor a fórmula indicada pela legislação (receita bruta vs. receita líquida), implicando em nítido equívoco na metodologia utilizada pela Autoridade Fiscal; (iii) os tributos que a Autoridade Fiscal, em sede de diligência, entendeu como devidos foram calculados Fl. 6378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 6 sobre uma nova base de cálculo, 99,13% menor e totalmente distinta daquela utilizada nos autos de infração originais, o que macula a essência do lançamento e o fulmina por vício insanável; (iv) o vício material não pode ser corrigido em sede de diligência; e (v) o total das receitas apuradas em sede de diligência são menores do que as receitas efetivamente reconhecidas pela IMMA, assim, como não se paga IRPJ e CSLL sobre o objeto de cada contrato individualmente, mas sobre o lucro real e sobre o resultado ajustado do período, não há qualquer valor a ser lançado. Sobreveio a decisão da DRJ [Ac. nº 104-002.779 – 5ª Turma da DRJ04, proferido em sessão de 29/12/2020, e-fls. 5958/6023], que julgou parcialmente procedente a impugnação, mantendo, em parte, o crédito tributário, nos termos da ementa abaixo: ‘ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO. Constatado que o lançamento cumpre os requisitos estabelecidos na legislação de regência, proporcionando todos os meios para que o contribuinte manifeste suas razões de defesa, restam insubsistentes as alegações de nulidade do procedimento fiscal. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE LIDE. Juros sobre multa de ofício não integram o lançamento originalmente formalizado, referem-se a momento posterior relativo à cobrança do crédito tributário. Sendo assim, não há litígio instaurado quanto a referido aspecto, motivo pelo qual não cabe pronunciamento dos órgãos administrativos de julgamento acerca do tema. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2014 CONTRATOS DE LONGO PRAZO. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS A SEREM PRODUZIDOS. APURAÇÃO DE RESULTADOS. RECEITA BRUTA. Independentemente do critério de avaliação selecionado, deve ser considerada a receita bruta para fins de cálculo dos resultados de contratos de longo prazo relativos à construção por empreitada ou fornecimento, a preço pré-determinado, de bens ou serviços a serem produzidos. SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. INCENTIVOS FISCAIS DO ICMS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. As subvenções para investimento, relativas a incentivos fiscais do ICMS, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros de incentivos fiscais, que somente poderá ser utilizada para absorção de Fl. 6379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 7 prejuízos e aumento do capital social, na forma e condições impostas pela legislação de regência. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ANO-CALENDÁRIO: 2014 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. CONDIÇÕES. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que enseja a responsabilização. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário não é suficiente para caracterizar a responsabilização solidária. O ato ilícito relativo a grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade. Contudo, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica’. Em razão do montante exonerado, bem como do afastamento da responsabilidade tributária de GE e Bardella, foi interposto recurso de ofício. Intimada [em 07/01/2021, e-fls. 6036], IMMA [em 05/02/2021, e-fls. 6039] interpôs recurso voluntário [e-fls. 6043/6103], sustentando, preliminarmente, (i) a nulidade do auto de infração por vício material, tendo em vista que, em sede de diligência, a Autoridade Fiscal apurou nova base de cálculo para os supostos débitos de IRPJ e CSLL devidos no período, o que implica evidente cerceamento do direito de defesa, macula a essência do lançamento e o fulmina por nulidade insanável; e (ii) que o procedimento de diligência se presta tão somente à produção de provas necessárias à formação do convencimento do julgador e não para reforma do lançamento original, tendo em vista que o vício material referente à incorreta aferição da base de cálculo é insanável. No mérito, alega que (i) as receitas apuradas em sede de diligência são menores que as receitas efetivamente reconhecidas pela empresa no período, no entanto, a Autoridade Fiscal busca fazer incidir o IRPJ e a CSLL sobre o resultado de cada contrato individualmente, o que não pode ser admitido; (ii) é correta a aplicação do tratamento de subvenção para investimento ao benefício fiscal de ICMS excluído do lucro líquido do período; (iii) cumpriu integralmente com a Lei 12.973/2014, visto Fl. 6380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 8 que destinou a integralidade das receitas de subvenção auferidas em 2014 à constituição de reserva de lucros; (iv) apesar de registrar as receitas de subvenção em conta inadequadamente denominada “reserva de capital”, a sua natureza era de “reserva de lucros” e tais valores não foram distribuídos aos sócios, atendendo integralmente ao comando do art. 30 da Lei 12.973/2014; (v) o mero equívoco formal, associado à nomenclatura de conta contábil, não altera a essência dos valores que compõem a reserva na qual foram registradas as receitas de subvenção; (vi) a Primeira Seção do STJ reconheceu a ilegalidade da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL; (vii) a SUDAM reconheceu o direito de a IMMA reduzir 75% do IRPJ incidente sobre os resultados calculados com base no lucro da exploração e, apesar de a empresa não ter usufruído do benefício durante o ano-calendário de 2014, uma vez que, inicialmente, havia apurado base de cálculo negativa para o lucro da exploração, a Autoridade Fiscal é obrigada a recompor a base de cálculo considerando tais valores quando da lavratura do auto de infração; e (viii) é ilegal a incidência de juros Selic sobre multa de ofício. É o relatório” (grifos do original). 3. A Resolução em comento foi proferida em relação à “segunda infração”, como se vê do seu “voto”: “Nesse ponto, o lançamento decorre do entendimento da Autoridade Fiscal de que os valores excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pela empresa a título de crédito presumido de ICMS, concedido pelo Governo do Estado de Rondônia, com base na Lei Estadual nº 1.558/2005, não se enquadram como subvenção para investimento ou para custeio, nos termos da Solução de Consulta Cosit nº 32/2016. Isso porque não teria sido possível extrair da Lei 1558/2005 e dos documentos apresentados pela empresa, ‘a intenção do subvencionador de destiná-las para investimento, mais especificamente, na aplicação específica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos’ e ‘a efetiva e específica aplicação da subvenção, pelo beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado’. A DRJ, entretanto, parece superar a discussão acerca da necessidade de verificação da ‘intenção do subvencionador’, bem como da ‘aplicação específica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos’. Confira-se: [reproduz subitens ‘13.1’ a ‘13.3’ do Acórdão de piso] No que se refere aos demais requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014 – que não foram diretamente questionados no TVF, mas que foram objeto da impugnação apresentada pelo Recorrente – assim se pronunciou a decisão recorrida: [reproduz subitens ‘13.6’ a ‘13.8’ do Acórdão de piso] Fl. 6381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 9 Nesse contexto, nos cabe aqui verificar se os valores excluídos pelo Recorrente, no ano-calendário de 2014, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a título de crédito presumido de ICMS, concedido pelo Governo do Estado de Rondônia, com base na Lei Estadual nº 1.558/2005, atendem aos requisitos contidos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, que assim dispõe: [...] De tal dispositivo, pode-se extrair que as subvenções não serão tributadas pelo IRPJ desde que atendidos os seguintes requisitos: (i) sejam concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; (ii) sejam registradas em conta de reserva de lucros (“reserva de incentivos fiscais”); (iii) somente sejam utilizadas para absorção de prejuízos ou aumento do capital social; (iv) não integrem a base de cálculo dos dividendos obrigatórios; (v) na hipótese de absorção de prejuízos, (v.a) que anteriormente já tenham sido absorvidas as demais reservas de lucros, com exceção da reserva legal e (v.b) que a reserva seja recomposta à medida em que forem apurados lucros; e (vi) na hipótese de aumento de capital social, que não haja (vi.a) capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios, mediante redução do capital ou (vi.b) restituição de capital aos sócios, mediante redução do capital, nos 5 anos anteriores ao recebimento da subvenção, com posterior capitalização do seu valor. Nesse contexto, analisaremos, a seguir, se o crédito presumido de ICMS em discussão tem natureza de subvenção de investimento, isto é, se foi concedido como estimulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e, em seguida, se foram preenchidos os requisitos contábeis para que não seja computado no lucro real. Subvenção concedida como estimulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos: (...) Do exame dos autos, se extrai que a Recorrente era detentora de benefício fiscal de crédito presumido de ICMS, concedido pelo Governo do Estado de Rondônia, nos termos do Ato Concessório nº 025/08 (fls. 3.542). O incentivo concedido pelo referido ato concessório tem por base a Lei nº 1.558/2005 (‘Lei no 1.558/05’), cujo art. 1º, inciso VI, assim dispunha: [...] O PRODIC, instituído pela Lei Complementar Estadual nº 61/1992, tem por objetivo incentivar a implantação, a ampliação, a modernização e o aumento da competitividade dos sistemas produtivos no Estado de Rondônia, como determina o art. 1º da referida norma: [...] Nesse contexto, o Recorrente apresentou ao Conselho de Desenvolvimento do Estado de Rondônia - CONDER, o Projeto de Investimento ao Estado de Rondônia Fl. 6382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 10 (‘Projeto’), cuja descrição sumária evidencia o empreendimento a ser desenvolvido na região (fl. 3554). Diante disso, resta evidenciado que a subvenção objeto do Ato Concessório nº 025/08 foi concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, estando preenchido o primeiro requisito para exclusão os valores do lucro real. Requisitos contábeis: No que se refere à contabilização do crédito presumido de ICMS em discussão em conta de reserva de lucros (‘reserva de incentivos fiscais’), o Recorrente sustenta que cumpriu integralmente o disposto na Lei nº 12.973/2014, visto que destinou a integralidade das receitas de subvenção auferidas em 2014 à constituição de reserva de lucros. Isso porque, apesar de registrar as receitas de subvenção em conta inadequadamente denominada ‘reserva de capital’, a sua natureza era de ‘reserva de lucros’ e tais valores não foram distribuídos aos sócios. Acrescenta que o mero equívoco formal, associado à nomenclatura de conta contábil, não altera a essência dos valores que compõem a reserva na qual foram registradas as receitas de subvenção, bem como que a Primeira Seção do STJ reconheceu a ilegalidade da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. (...) Vê-se que, embora a ‘reserva de incentivos ficais’, constituída dentro da ‘reserva de lucros’, e a ‘reserva de capital’ sejam contas contábeis distintas - sendo que, para fins contábeis, os valores escriturados na primeira transitam pelo resultado e aqueles escriturados na segunda não -, o destino dos valores registrados em tais contas não é completamente distinto, tendo em vista que ambos podem ser utilizados para absorver prejuízos e para incorporação ao capital social. A diferença é que os valores registrados em conta de ‘reserva de capital’ somente podem ser utilizados na absorção de prejuízos após a utilização do montante registrado em ‘reserva de lucros’. Para comprovar o erro cometido em seu balanço patrimonial, a Recorrente juntou aos autos, dentre outros, (i) Ata de Deliberação das Sócias-Quotistas da IMMA Indústria Metalúrgica Mecânica da Amazônia Ltda., datada de 27 de fevereiro de 2015, na qual o lucro líquido do exercício é ‘destinado para reserva de incentivos fiscais – CONDER’ (fl. 6107); notas explicativas informando que as subvenções governamentais, no montante de 21.605 milhares de reais, foram creditadas à conta de ‘reserva de incentivos fiscais’, no patrimônio líquido (fl. 6251); e (iii) Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido contendo a informação de que as subvenções em discussão foram destinadas para a conta ‘Reserva de lucros – Fl. 6383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 11 Conder’ e, ao mesmo tempo, que a subconta ‘reserva de incentivos fiscais’ estaria inserida na conta ‘reservas de capital’ (fl. 6238). Tais documentos, a meu ver, evidenciam que, de fato, houve um erro nas demonstrações contábeis da Recorrente, relativas ao ano-calendário de 2014, tendo em vista que os valores relativos à ‘reserva de incentivos fiscais’ foram indevidamente registrados em conta de ‘reservas de capital’ – conta que, frise-se, se prestava para o registro de valores de tal natureza até o advento da Lei nº 11.638/07. O erro na denominação da conta contábil não é suficiente para que as referidas subvenções sejam tributadas, desde que cumpridos os demais requisitos contidos no art. 30 da Lei 12.973/2014. Com relação aos demais requisitos, a Recorrente informa que não distribuiu receita de subvenção aos sócios e utilizou parte das receitas de subvenção para a absorção de prejuízos fiscais no ano-calendário de 2014. Diante do exposto, voto em converter o presente julgamento em diligência, para encaminhamento dos presentes autos à unidade administrativa de origem, a fim de: (i) verificar se os valores relativos aos incentivos fiscais, no montante de R$ 21.604.698,22, deduzidos na apuração do lucro real em 2014, foram utilizados para fins diversos de (a) absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou (b) aumento de capital. Caso tenham sido utilizados para absorção de prejuízo, verificar se a empresa recompôs a reserva à medida em que foram apurados lucros nos períodos subsequentes; (ii) elaborar relatório fiscal conclusivo acerca do atendimento aos requisitos previstos no art. 30 da Lei 12.973/2014 pelos incentivos fiscais, no montante de R$ 21.604.698,22, deduzidos na apuração do lucro real em 2014; e (iii) intimar o contribuinte para, se houver interesse, se manifestar sobre o resultado da diligência, com posterior retorno dos autos ao CARF para prosseguimento do julgamento, nos termos do voto do relator” (grifos e negritos do original). 4. Em resposta, a Autoridade Diligenciadora elaborou “Informação Fiscal” (IF), de e-fls. 6365/6366, de que se deu ciência à Interessada em 02/04/2024 (e-fls. 6368), que não se manifestou. VOTO Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator ADMISSIBILIDADES RECURSAIS Fl. 6384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 12 5. Verificando-se o montante exonerado, às e-fls. 6022/6023, em relação ao IRPJ e à CSL, só em relação aos principais, este é de R$ 57.638.782,58. Assim, nos termos da Portaria MF nº 2, de 2023, e da Súmula CARF nº 103, conhece-se o Recurso de Ofício. 6. Por seu turno, como se verifica às e-fls. 6036 e 6039, o Recurso Voluntário é tempestivo, pelo que dele se conhece. RECURSO VOLUNTÁRIO PRELIMINAR DE NULIDADE: VÍCIO MATERIAL DA PRIMEIRA INFRAÇÃO 7. Quanto à matéria, a Autoridade Julgadora de piso se manifestou nestes termos: “11. Após a determinação de diligência por esta 5º Turma de Julgamento, a autoridade lançadora refez os cálculos relativos à apuração dos resultados de contratos de longo prazo. Por essa razão, a defesa alega que se trata de erro de base de cálculo, e, portanto, representa vício material, insanável em sede de diligência para determinação de nova base de cálculo e ensejador de nulidade do lançamento. 11.1 Entretanto, o procedimento de diligência não alterou a essência do lançamento, não modificou o fundamento da exigência e não alterou a matéria tributável, apenas foi corrigido erro no tocante a cálculo que deveria utilizar a receita bruta e, por lapso, foi feito uso da receita líquida. Nesse contexto, cita-se o art. 18, § 3º, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: [...] 11.2 Como se vê, incorreções dirimidas em sede de diligência somente geram novo lançamento se houver agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal, o que claramente não houve no presente caso. Se não há necessidade de lançar em razão do erro descoberto na diligência em comento, evidentemente não se trata de caso de nulidade. 11.3 É oportuno salientar que o art. 60 da mesma norma admite saneamento de incorreções diferentes das definidas em seu art. 59 (como é o caso analisado), alertando que não serão causa de nulidade, conforme se verifica no texto legal: [...] 11.4 Evidentemente que é possível a ocorrência de erro na apuração do crédito tributário no procedimento fiscal. No entanto, tais questões tratam, na verdade, de razões de mérito, as quais, se acolhidas, trazem decisão pela improcedência do lançamento, mas não pela declaração de nulidade. Nesse contexto é que o art. 145, inciso I1 , do Código Tributário Nacional (CTN), instituído pela Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, prevê que o lançamento poderá ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo. 11.5 Registre-se que foram oferecidas condições para que o impugnante identificasse os fundamentos da autuação realizada, propiciando-lhe todos os Fl. 6385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 13 meios para manifestar suas razões de defesa. Rejeita-se, dessa forma, a preliminar de nulidade” (grifou-se; negritou-se). 8. Concorda-se com a DRJ, pelos seguintes motivos. 8.1. De logo, afaste-se o alegado “evidente cerceamento de defesa”. Como visto, esta foi tão eficiente que, ainda em sede de julgamento em 1ª instância, a base de cálculo foi substancialmente reduzida quanto à infração em comento (de R$ 171.010.354,78 para R$ 1.484.523,63). 8.2. Ademais, reconhece-se que o lapso da Fiscalização não afronta o art. 142 do CTN. 8.2.1. Tal se infere, inclusive, da comparação do caso sub judice com os da jurisprudência mencionadas pela Interessada. Nos acórdãos proferidos no âmbito desta Seção de Julgamento, as ocorrências são, de fato, graves, tratando-se de “[...] não comprovação da ocorrência do fato gerador pela glosa de despesas” (Acs. nº 9101-002.976 e 1401-003.490); especificamente ao confrontar a decisão de piso, utiliza-se de aresto em que se verifica aplicação de “legislação já revogada” e consideração de “quantidades de mercadorias incompatíveis com os produtos comercializados” (Ac. nº 3402-007.281). Tais vícios não têm a magnitude do que se passou no processo em análise, em que se apontou o fato gerador, valeu-se de contratos vigentes, aplicou a IN adequada etc. 8.2.2. Ainda, a reforçar a impressão de engano e não de “incorreta interpretação da legislação”, como aventa a Interessada em manifestação à diligência, deu-se o seguinte. Em resposta ao “Despacho de Diligência” da DRJ (e-fls. 3986/3988), em “Relatório de Diligência Fiscal” (RDF), de e-fls. 5877/5884, a Fiscalização informa que “8. E, posteriormente, com base em seus ‘Controles Específicos’ elaborados de acordo com os termos da Instrução Normativa SRF nº 21/1979 [e-fls. 485/486, 498/499, 513, 520/521, 543/544 e 554/556], em atendimento à intimação fiscal [Termo de Intimação Fiscal nº 7, e-fls. 467/473], com as seguintes informações: 1) a descrição sumária de cada encomenda/unidade, escopo do contrato(….); 2) o prazo de execução de cada unidade bem como eventual dilação; 3) o custo orçado/estimado e seus reajustes; 4) o preço total, a receita (IN 51/1978) e seus reajustes em relação a cada período base; 5) a receita ou parte do preço recebida ou faturada’. (...) 10. Com relação a questionada ‘Receita proporcional acumulada até 2013’, a mesma foi tratada como receita bruta acumulada no período de 2009 a 2013, segundo determina os referidos normativos, sendo que o montante acumulado foi obtido através dos Controles Específicos, por equívoco, pelo somatório dos valores preenchidos na coluna ‘Receita Líquida acumulada’ [última coluna das planilhas], Fl. 6386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 14 visto não haver em suas planilhas a informação da receita bruta acumulada” (grifou-se, negritou-se). 9. Assim, neste tópico, por não se entender que se trata de “nulidade insanável”, não assiste razão à Interessada. MÉRITO Contratos de longo prazo 10. Quanto à matéria, a Autoridade Julgadora de piso se manifestou nestes termos: “12. Os contratos de longo prazo dizem respeito à implantação de diversas usinas hidrelétricas. Em relação a este ponto, a fiscalização identificou que a contribuinte realizou a apuração com base na receita líquida (receita bruta diminuída dos tributos incidentes sobre as vendas), enquanto que a Instrução Normativa SRF nº 21, de 13 de março de 1979, determina o cálculo com base na receita bruta de vendas e serviços. O método selecionado foi o do custo incorrido, para o qual calcula-se a receita reconhecida no período (ano-calendário de 2014), relativamente aos contratos de longo prazo, da seguinte forma, conforme a citada norma: 9 - Determinação do Resultado no Caso de Avaliação do Andamento com Base nos Custos Incorridos No caso em que o andamento da execução seja avaliado na forma do inciso II do item 5 o resultado do contrato, que deve ser computado no lucro liquido do período-base, será determinado pela aplicação das seguintes formulas 12.1 Regra geral, a fiscalização acatou o valores informados pela impugnante concernentes aos contratos de longo prazo, excetuando-se a receita proporcional acumulada até o período de apuração (ano-calendário 2014). Com o aumento da receita proporcional acumulada até 2014 e a manutenção da receita acumulada até 2013 como informada pela interessada, restou um acréscimo na receita reconhecida em 2014, uma vez que esta é encontrada pela subtração da primeira (2014) pela segunda (2013). Foi justamente esse ponto que gerou a principal controvérsia. A defesa alegou que a receita acumulada até 2013 também é líquida, o que teria gerado um equívoco no cálculo da receita atribuída ao período autuado. 12.2 Entretanto, após diligência determinada por esta 5ª Turma de Julgamento, a autoridade lançadora identificou o erro alegado (fls. 5.877 a 5.884) e, baseada em informações do SPED [ECD], corrigiu sua análise para fins de consideração da receita acumulada bruta e apresentou novos demonstrativos de apuração para os Fl. 6387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 15 contratos de logo prazo, conforme segue: [repete às e-fls. 6014 os quadros elaborados no RDF, de e-fls. 5882/5883, transcrevendo-se abaixo o contido nesta última e-fl.]: 12.3 Quanto à apuração individual dos contratos, a interessada não apresenta qualquer questionamento. Inclusive, com a correção para uso da receita bruta, perderam o objeto as alegações de bitributação e decadência veiculadas originalmente na impugnação. 12.4 No tocante ao mérito da nova apuração, a defesa reclama apenas que, considerando-se a somada de todos os contratos de longo prazo, com base no quadro da fiscalização, a própria contribuinte teria apurado um resultado maior, razão pela qual não caberia lançar diferenças. 12.5 Entretanto, a Instrução Normativa SRF nº 21, de 1979, determina que a apuração é realizada individualmente por cada contrato, permitindo critérios diferentes entre eles, a teor de seu item 5.1: ‘5.1 - A opção pelo critério de avaliação de andamento é exercida em relação a cada contrato, mas o critério escolhido devera ser praticado uniformemente durante toda a execução do contrato.’ 12.6 Dessa forma, caberia a interessada, se assim entendesse, alegar (e comprovar) que, em sua apuração, houve reconhecimento a maior nos contratos em que a fiscalização encontrou resultado numericamente inferior. Entretanto, não apresentou nenhum argumento nesse sentido. Apesar de afirmar o contrário, o que a interessada pretende é compensar o resultado entre os contratos, com o objetivo de que não reste saldo a tributar no auto de infração, procedimento que não é admitido pela legislação de regência, como já visto. 12.7 Portanto, mantém-se a infração de apuração incorreta de resultados relativos a contratos de longo prazo, na forma apurada no relatório de diligência fiscal, cujo resultado total a ser considerado no auto de infração foi reduzido de R$ 171.010.354,78 para R$ 1.484.523,63 (fls. 5.877 a 5.884)” (grifou-se; negritou-se). 11. Dada a exoneração parcial, registre-se que esta matéria também é objeto de Recurso de Ofício. No que respeita ao Voluntário, ora em análise, uma vez mais, como se comportou em resposta ao RDF, a Interessada não apresenta irresignação quanto à reavaliação feita contrato a contrato, assentando que a “redução acima é incontroversa nos presentes autos”. Fl. 6388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 16 12. Por outro lado, alega que “a autoridade lançadora concluiu que a Recorrente reconheceu resultado de R$ 27.797.544,29 (soma dos resultados por contrato apontados na coluna (A) da tabela acima), ao passo que, na sua opinião, a Recorrente deveria ter reconhecido R$ 19.426.902,35 (soma dos resultados por contrato apontados na coluna (B) da tabela acima) [...]” e que “ainda que a Recorrente estivesse pleiteando a compensação dos valores reconhecidos a maior com os valores supostamente reconhecidos a menor, essa compensação deveria ser acatada. Isso porque, em homenagem ao princípio da verdade material, não se pode manter lançamento que se sabe ser excessivo”. 13. Nesse passo, esta relatoria anui ao voto condutor da DRJ: para fazer valer seu argumento, a Interessada deveria comprovar, por meio de lançamentos fiscais, contrato a contrato dos constantes da tabela supra, que escriturou valor maior do que aquele encontrado pela Autoridade Diligenciadora. Não o fez. Por seu turno, o que a Fiscalização efetuou, a teor do item “9” da IN nº 21, de 1979, que prescreve que “[n]o caso em que o andamento da execução seja avaliado na forma do inciso II do item 5 o resultado do contrato, que deve ser computado no lucro líquido do período-base [...]”, foi apenas a adição a este das diferenças encontradas entre os resultados dos contratos. Quando “a autoridade autuante zera o valor da diferença nos contratos em que a Recorrente reconheceu valores a maior”, é porque não há crédito tributário a constituir. E isto não significa que a “autoridade lançadora concluiu que a Recorrente reconheceu valor superior ao que deveria [...]”, até porque o procedimento fiscal não se presta a isso, nos termos dos arts. 9º e 10 do Dec. nº 70.235, de 1972, e do art. 142 do Código Tributário Nacional. Subvenção: crédito presumido de ICMS 14. Em atendimento à mencionada Resolução nº 1301-001.140, a Autoridade Diligenciadora expediu intimação à Interessada (e-fls. 6320/6321), que respondeu nestes termos (e-fls. 6327/6330): “1 – Informar a qual(is) período(s) se refere(m) o prejuízo absorvido pelo lançamento de 31/12/2014, no valor de R$ 13.529.757,95, que apresenta no débito a conta 242001 RESERVA DE LUCRO – CONDER e no crédito a conta 243001 LUCROS EXERCÍCIO CORRENTE. Informar também o motivo de ter sido creditada a conta 243001 LUCROS EXERCÍCIO CORRENTE e não uma outra conta referente a prejuízo acumulados. Resposta: Os ‘prejuízos’ se referem ao próprio período de 2014 e, por essa razão, foi feito o lançamento a débito na conta relativa aos lucros do exercício corrente. Abaixo, explicamos detalhadamente o procedimento. Como explicado no Recurso Voluntário (fl. 6.092), a IMMA adotou a política de destinar integralmente as receitas de subvenção à reserva de incentivos fiscais a partir de 2013, independentemente de haver lucros suficientes. A diferença entre as receitas de subvenção e o lucro líquido do exercício era considerada prejuízo do exercício. Em seguida, esse ‘prejuízo’ era absorvido pela reserva de incentivos fiscais. Fl. 6389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 17 Em 2014, a Recorrente registrou receitas de subvenção de R$ 21.604.698,22 (incluindo também o benefício referente à SUDAM) e lucro líquido de R$ 8.074.940,29. A diferença entre os dois valores corresponde aos R$ 13.529.757,95 que foram absorvidos pela reserva de incentivos fiscais no período. Não se trata, portanto, da hipótese do art. 30, inciso I, da Lei 12.973/14, mas de seu parágrafo terceiro: § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. Em 2014, a IMMA registrou lucro líquido contábil inferior à parcela das subvenções governamentais no valor de R$ 13.529.757,95. É por isso que se creditou a conta relativa ao exercício corrente e não a conta de prejuízos acumulados. Para que fique mais claro, abaixo um resumo dos lançamentos efetuados: [...] (...) Veja-se as Demonstrações das Mutações do Patrimônio Líquido da IMMA em relação ao exercício de 2014 (fl. 6.238): [...] (...) 2 – Informar se a reserva de incentivo fiscal, constituída em função do benefício fiscal do ICMS e utilizada no valor de R$ 13.529.757,95 para absorver prejuízo, foi recomposta nos períodos posteriores a 2014. Em caso positivo informar qual(is) ano(s)-calendário. Resposta: Sim, a reserva de lucros foi recomposta já em 2015, conforme Ata de Deliberação das Sócias Quotistas da IMMA, realizada em 29/02/2016 (Doc. 02, e-fls. 6333): [...] O mesmo se lê nas Demonstrações das Mutações do Patrimônio Líquido da IMMA relativas a 2015 (Doc. 03, e-fls. 6341): [...] (...)” (negritou-se; grifou-se). 15. Na IF elaborada (e-fls. 6365/6366), a Autoridade Diligenciadora aduziu, em síntese, que “[...] inobstante a forma diferente de contabilizar a receita de incentivo fiscal, na essência a pessoa jurídica observou os requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014”, com que se concorda, tendo-se por atendido o requisito “(i)” do voto da Resolução em comento. Lucro da exploração 16. Quanto à matéria, a Autoridade Julgadora de piso aduziu que estava “[...] correta a autoridade fiscal ao não proceder sua recomposição em razão de expressa determinação do art. Fl. 6390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 18 66 da Instrução Normativa SRF nº 267, de 23 de dezembro de 2002”. Por seu turno, a Interessada disse que “[...] é obrigação da Autoridade Lançadora, quando da lavratura do AI, recompor correta e adequadamente as bases de cálculo dos tributos eventualmente devidos” e que “[...] esse dispositivo não possui qualquer base legal”, juntando em seu favor jurisprudência do extinto 1º Conselho de Contribuintes. 17. O entendimento vigente na 1ª Turma da CSRF deste CARF vai no mesmo sentido do da DRJ, como se vê do Ac. nº 9101-006.633, proferido em sessão realizada em 12/07/2023, cujos ementa e voto condutor (que prevaleceu por maioria) são os seguintes, a que se anuem: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LANÇAMENTO DE OFÍCIO COM ALTERAÇÃO DO IRPJ DEVIDO. NÃO REGISTRO EM RESERVA DE CAPITAL DO VALOR ADICIONAL DO INCENTIVO FISCAL. RECÁLCULO DO LUCRO DA EXPLORAÇÃO. VEDAÇÃO. No caso de lançamento de ofício não é admitida a recomposição do lucro da exploração, referente ao período abrangido pelo lançamento, para fins de novo cálculo do benefício fiscal nas hipóteses em que a lei exige o registro do incentivo em conta de Reserva de Capital. (...) Voto (...) 2 MÉRITO (...) A interpretação contida no Parecer Normativo CST nº 11/19811 e também utilizada pela decisão recorrida mostra-se deveras apropriada. Afinal, o lucro da exploração é calculado a 1 Isenção e redução do imposto (...) 11. O dever de manter escrituração com base nas leis comerciais e fiscais implica obrigatoriedade de observância de princípios da contabilidade geralmente aceitos, inclusive, pois, do regime de competência. Dessarte, as receitas, omitidas em determinado período-base da escrituração comercial e, posteriormente ocasionadoras de lançamento de ofício ou suplementar não podem ser aceitas para efeito de recomposição da base de cálculo do lucro isento (total ou parcialmente), porque não foram computadas oportunamente no lucro líquido do exercício. 12. Por outro lado, importa notar que o resultado da escrituração comercial da pessoa jurídica está afetado por todas as despesas registradas no período-base de apuração, de sorte que é irrelevante para a determinação do lucro líquido do exercício (ponto de partida para a formação do lucro da exploração) distinguir-se se a despesa é dedutível ou indedutível para efeitos fiscais. 13. Essa observação aliada ao fato de que os ajustes do lucro líquido do exercício (Regulamento do Imposto de Renda/80, arts. 387 e 388), na determinação do lucro real, não têm reflexos no lucro da exploração, nos permite concluir que a superveniência de lançamento ex officio ou de lançamento suplementar, decorrente de valores indedutíveis não oferecidos à tributação, jamais poderia justificar a recomposição da base de cálculo do lucro beneficiado com a isenção total ou parcial. Fl. 6391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 19 partir do lucro líquido do exercício e não compete ao Fisco proceder ao recálculo deste lucro líquido, para fins de gozo de incentivo fiscal, em período já encerrado. A esse respeito, assim dispunha o art. 545 do RIR/99, vigente à época dos fatos geradores: [...] Note-se que o art. 545 do RIR/99 dispõe que o valor que deixar de ser pago em virtude de isenções e reduções não poderá ser distribuído aos sócios e constituirá reserva de capital da pessoa jurídica. Impossível ao Fisco refazer a contabilidade da pessoa jurídica autuada para recompor o lucro de exploração do período e constituir a reserva de capital de exercício já encerrado. No caso concreto, por mais que possa se entender que se trata de mero recálculo do IRPJ e adicional devidos em razão de auto de infração, não há como se deixar de reconhecer que conceder tal benefício em momento posterior ao registro contábil do contribuinte, implicaria no não registro adequado do valor da isenção/redução na então ‘Reserva de Capital’, com consequente possibilidade de distribuição dos referidos valores, o que poderia redundar, por via reversa, até mesmo na perda do próprio benefício fiscal, sem prejuízo da incidência do imposto sobre o lucro distribuído, nos termos do § 2º do próprio art. 545 do RIR/99. E, nessa mesma linha de raciocínio há precedentes deste CARF, como, por exemplo, o Acórdão nº 1401-000.845 [que também lança mão do art. 66 da IN em comento], de 09/08/2012, que enfrenta o tema com profundidade e conclui, por unanimidade, pela impossibilidade de se recompor o lucro da exploração. Peço vênia para transcrever passagem do voto condutor do julgado, que uso como fundamento para decidir: [...] (...)” (negritos do original; grifou-se). Incidência de juros Selic sobre a multa de ofício 18. A Interessada alega que “[a]o analisar, de modo geral, a prática reiteradamente realizada pelas Autoridades Fiscais na lavratura de autos de infração, verifica-se verdadeiramente usual a aplicação de juros SELIC sobre o valor da multa cobrada, em flagrante descumprimento das determinações do artigo 61 da Lei 9.430/96”. A DRJ, por seu turno, dispõe que “[...] a multa, no caso, faz parte do crédito tributário”, no mesmo sentido da Súmula CARF nº 108, que prescreve que “[i]ncidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”. RECURSO DE OFÍCIO Contratos de longo prazo 19. Esta matéria foi apreciada quando do julgamento do Recurso Voluntário. Em síntese, não há como se discordar do resultado do RDF, ao que também anuiu a DRJ, quando a Fiscalização corrigiu o lapso em que admitiu ter incorrido quando comparou receita bruta acumulada até o período-base com a receita líquida acumulada até o período-base anterior, passando a confrontar, nos termos da IN SRF nº 21, de 1979, a receita bruta acumulada até o período-base com a receita bruta acumulada até o período-base anterior. Fl. 6392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 20 Responsabilidade solidária 20. A atribuição de responsabilidade solidária foi feita nestes termos: “147. Os documentos analisados comprovam de forma inequívoca a responsabilidade solidária das sócias da IMMA, as empresas BARDELLA S/A INDÚSTRIAS MECÂNICAS e GE ENERGIAS RENOVÁVEIS LTDA (denominação anterior: ALSTOM ENERGIAS RENOVÁVEIS LTDA), pelo interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (inciso I, do art. 124, do CTN). 148. Comprovam que as empresas BARDELLA, GE/ALSTOM e IMMA formam um grupo econômico com personalidade jurídica e patrimônio próprios, porém economicamente unidas, mediante controle e direção unitária das primeiras. 149. As empresas BARDELLA e GE/ALSTOM, além de possuírem participação societária na empresa IMMA, exercem também o efetivo controle e gestão dos seus negócios, por disposição expressa dos seus atos constitutivos, segundo o qual ‘a assinatura de todo e qualquer documento que importe responsabilidade ou obrigação para sociedade, incluindo escrituras, comprovantes de pagamento, papéis negociáveis e movimentação de contas bancárias da Sociedade, dependerá da assinatura do Administrador em conjunto com Gerente Financeiro ou da assinatura do Gerente Financeiro em conjunto com um procurador com poderes específicos para tanto e devidamente constituído, conforme item (m) e parágrafo terceiro, acima, observados os limites de competência reservados ao Conselho Consultivo’. Cabe destacar que tanto o Administrador, como os Gerentes Financeiros, os membros do Conselho Consultivo e o Procurador constituído são indicados e designados pelas empresas controladoras, portanto a administração da IMMA depende totalmente das deliberações da BARDELLA e GE/ALSTOM. (...) 151. Portanto, a IMMA é a empresa joint venture constituída exclusivamente para cumprir parcialmente e/ou totalmente as obrigações assumidos por terceiros (ALSTOM e GE/ALSTOM). 152. Ressalta-se que há indícios da ocorrência de confusão patrimonial, visto que a própria IMMA deixou de comprovar a parcela do objeto contratual que lhe coube na implantação das UHE's, justificando, em relação a todos os contratos firmados, que a ‘matriz de interface é um documento que tem por objetivo definir as responsabilidades de cada grupo de participantes, evitando que itens/atividades fiquem sem responsáveis ou fiquem com vários responsáveis’. ‘Como a IMMA ‘foi inserida’ como uma fabricante para fornecer equipamentos que a ALSTOM (sócia proprietária na época) forneceria, ela assumiu as mesmas responsabilidades’. Fl. 6393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 21 153. As sócias GE/ALSTOM e BARDELLA, quando intimadas, também não apresentaram os referidos anexos para conhecimento, por parte da Fiscalização, acerca do objeto contratual que coube a cada integrante do grupo. 154. Em relação às atividades econômicas, destaca-se que todos integrantes do grupo econômico enquadram-se na Seção C – Indústrias de Transformação, da Tabela CNAE. IMMA e BARDELLA enquadram-se no CNAE: 2822402 – fabricação de máquinas, equipamentos e aparelhos para transporte e elevação de pessoas, peças e acessórios; GE(ALSTOM) no CNAE: 2731700 - Fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica. 155. Quanto a localização das empresas, destaca-se que a filial da IMMA (cnpj nº 09.608.924/0005-73) localiza-se no endereço da BARDELLA, à Av. Antônio Carlos Comitre, nº 1393, 2º andar, sala 25, em Sorocaba – SP, para efetivo controle dos negócios da controlada. 156. Dos subcontratos firmados entre a BARDELLA/GE/ALTOM e IMMA, verifica-se expressamente a menção sobre a existência do grupo econômico, conforme destaques abaixo: [...] 157. Dos contratos firmados entre as concessionárias das UHE's e as empresas BARDELLA/GE/ASLTOM, destaca-se a responsabilidade solidária das contratadas por todas as obrigações decorrentes da contratação e subcontratação (IMMA), inclusive as obrigações tributárias e trabalhistas [...] 158. Comprovados estão todos os requisitos caracterizadores do grupo econômico entre as empresas envolvidas, assim como o interesse comum nas situações narradas neste Termo que configuram o fato gerador da exigência tributária, suficientes para a inclusão das empresas BARDELLA S/A INDÚSTRIAS MECÂNICAS e GE ENERGIAS RENOVÁVEIS LTDA no pólo passivo do presente Auto de Infração do IRPJ/CSLL – AC/2014” (grifou-se; negritou-se). 21. Não se divisando “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” por parte de sócias que só exerciam o efetivo controle que lhes é de direito, sem abuso de personalidade jurídica e de comprovação de suas atuações de modo direto ou indireto expressadas em condutas omissiva ou comissiva prejudiciais ao Fisco, baseando-se a imputação em mero indício de confusão patrimonial e em pormenores como identidade de enquadramento em CNAEs, alinha-se ao voto condutor da DRJ: “16. A GE Energias Renováveis Ltda. se insurge contra a responsabilização alegando que não houve a caracterização do interesse comum previsto no art. 124, inciso I, do CTN. Sustenta, em apertada síntese, que a expressão não pode ser aplicada de maneira extensa e que o fato de pertencer a um conglomerado empresarial não implica responsabilidade, devendo haver, para tanto, interesse jurídico em relação ao fato gerador. Fl. 6394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 22 16.1 Sobre o tema, citam-se trechos do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 4, de 10 de dezembro de 2018: [...] (...) 16.3 No caso dos autos, a responsabilidade foi atribuída às duas sócias, ambas pessoas jurídicas, do quadro societário da contribuinte, que participam de seu patrimônio em igual proporção de 50%. Da análise dos autos, descarta-se a hipótese de atuação conjunta direta em atividade sujeita à incidência tributária, já que não houve cometimento do fato gerador em si por nenhuma das sócias. No âmbito do ato ilícito, o único possível seria na seara do grupo econômico irregular, justamente a hipótese escolhida pela fiscalização. 16.4 Vejamos o que dispõe o parecer sobre grupo econômico irregular: [...] 16.5 Da leitura das razões expostas pela fiscalização, percebe-se tão somente a comprovação da formação de um grupo econômico de empresas, mas não a ocorrência do ilícito societário. Não há demonstração de fraude ou abuso de personalidade jurídica. De se registrar que o controle societário (que enseja deliberação societária) não é suficiente para a pretensão fiscal e não implica unidade de direção e de operação das atividades empresariais para caracterizar artificialidade da separação jurídica de personalidade. O mero interesse econômico no lucro (sócios), por si só, não atrai a responsabilização. 16.6 Quando comenta sobre confusão patrimonial, a fiscalização tenta caracterizá- la por falta de apresentação de documentos (por parte da contribuinte e das sócias) do objeto contratual para implementação das usinas hidrelétricas que definem as responsabilidades de cada membro do grupo. Entretanto, tal fato não demonstra confusão patrimonial muito menos fraude a credores. 16.7 Possuir CNAEs semelhantes não define grupo econômico irregular. Também não se presta a tal fim o fato de uma das filias da contribuinte ter o mesmo endereço de uma das sócias. 16.8 As transcrições dos contratos somente reforçam a existência do grupo de empresas, inclusive quanto às garantias prestadas pelas contratadas originais (sócias) em relação aos subcontratados (contribuinte) na implantação das usinas hidrelétricas. 16.9 Como se observa no parecer citado, a comprovação e detalhamento do ilícito societário deve ser robusta e contundente, de forma a demonstrar de forma inequívoca a existência de grupo econômico irregular, o que não houve no presente caso. 16.10 Dessa forma, deve ser afastada a responsabilidade solidária” (grifou-se; negritou-se). Fl. 6395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-008.016 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10240.720585/2019-27 23 CONCLUSÃO 22. Por todo o exposto, conheço os Recursos de Ofício e Voluntário. Quanto a este, rejeito a preliminar de nulidade e lhe dou parcial provimento para cancelar a infração relativa à exclusão indevida de crédito presumido de ICMS. Quanto ao Recurso de Ofício, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros Fl. 6396DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10540.900161/2015-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 08 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Dec 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Data do fato gerador: 30/09/2013
PER/DCOMP. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO.
O reconhecimento de crédito tributário decorrente de pagamento indevido ou a maior exige prova inequívoca de sua existência, liquidez e certeza, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). Reconhecido pela própria Recorrente que o PER/DCOMP foi enviado indevidamente, por inexistência de crédito, mantém-se o indeferimento do pedido e a decisão recorrida.
Numero da decisão: 1302-007.638
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora.
Assinado Digitalmente
Miriam Costa Faccin – Relatora
Assinado Digitalmente
Sérgio Magalhães Lima – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Júnior, Miriam Costa Faccin, Natália Uchôa Brandão e Sérgio Magalhães Lima (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM COSTA FACCIN
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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO. O reconhecimento de crédito tributário decorrente de pagamento indevido ou a maior exige prova inequívoca de sua existência, liquidez e certeza, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). Reconhecido pela própria Recorrente que o PER/DCOMP foi enviado indevidamente, por inexistência de crédito, mantém-se o indeferimento do pedido e a decisão recorrida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin – Relatora Assinado Digitalmente Sérgio Magalhães Lima – Presidente Fl. 103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.638 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10540.900161/2015-36 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Júnior, Miriam Costa Faccin, Natália Uchôa Brandão e Sérgio Magalhães Lima (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se, na origem, de Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação – PER/DCOMP nº 39889.84487.301213.1.3.04-0776, em que a Contribuinte pretende compensar débitos tributários próprios com suposto crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de CSLL no valor de R$ 214.664,58 (duzentos e quatorze mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos), consubstanciado no DARF código de receita 6012, apurado em 30.09.2013 e arrecadado em 29.11.2013, no valor original de R$ 429.329,17 (quatrocentos e vinte e nove mil, trezentos e vinte e nove reais e dezessete centavos). 2. Conforme se verifica dos autos, o Despacho Decisório (e-fls. 07/09) não homologou a compensação pretendida, sob o fundamento de que “A partir das características do(s) DARF discriminado(s) no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos sem saldo reconhecido para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. Confira-se: 3. Em 19 de março de 2015 (e-fls. 10/11), a Contribuinte foi cientificada do referido Despacho Decisório e apresentou Manifestação de Inconformidade (e-fls. 13/14), por meio da qual, sustentou, em síntese, as seguintes alegações: (i) O valor total devido da CSLL no trimestre foi de R$ 668.789,69. Fl. 104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.638 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10540.900161/2015-36 3 (ii) O tributo foi inicialmente parcelado em três parcelas, mas quitado em duas, da seguinte forma: 1ª parcela: R$ 212.539,20 – paga em 31.10.2013; 2ª e 3ª parcelas: pagas conjuntamente em 29.11.2013, por meio de único DARF (código 6012) no valor total de R$ 429.329,17 (R$ 425.078,39 de principal + R$ 4.250,78 de encargos da segunda parcela). (iii) Houve ainda compensação no valor de R$ 31.172,10, conforme DCTF de 12/2013 transmitida em 19.02.2014. (iv) Com isso, o total do tributo foi integralmente pago, não havendo qualquer diferença a recolher. (v) A comprovação do crédito encontra-se devidamente registrada na DCTF de dezembro/2013; (vi) O Despacho Decisório é improcedente, pois ignora pagamentos comprovadamente realizados. 4. Os autos foram encaminhados à Autoridade Julgadora de 1ª instância para que a Manifestação de Inconformidade apresentada fosse apreciada. E, em 28 de maio de 2020, a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém (“DRJ/BEL”), em Acórdão de nº 01-38.043 (e-fls. 77/81), entendeu por bem julgá-la improcedente, ao fundamento de que: (i) A Contribuinte solicitou o reconhecimento de crédito de pagamento indevido ou a maior de CSLL (código 6012), referente ao 3º trimestre de 2013, no valor de R$ 214.664,59, com o intuito de compensar débito próprio. (ii) A Unidade de Origem indeferiu o pedido, sob o fundamento de que não havia saldo reconhecido no pagamento informado. (iii) Na Manifestação de Inconformidade, a Contribuinte sustentou que quitou integralmente a CSLL do 3º trimestre/2013 da seguinte forma: 1ª quota: pagamento de R$ 212.539,20; 2ª quota: pagamento de R$ 214.664,58; 3ª quota: compensação via PER/DCOMP nº 39889.84487.301213.1.3.04- 0776, no valor de R$ 212.539,19. (iv) De acordo com a Informação Fiscal (e-fls. 60/62), o débito total de CSLL apurado no 3º trimestre de 2013 foi de R$ 668.789,69. (v) Parte desse débito (R$ 31.172,10) foi compensada e homologada via PER/DCOMP nº 31961.18217.311013.1.3.04-9297, resultando em saldo a pagar de R$ 637.617,59. Fl. 105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.638 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10540.900161/2015-36 4 (vi) Foram identificados dois pagamentos efetivos relativos à CSLL/3º trimestre: R$ 212.539,20 e R$ 425.078,39, totalizando exatamente R$ 637.617,59, o mesmo valor do débito apurado. (vii) O PER/DCOMP nº 39889.84487.301213.1.3.04-0776, referente à suposta terceira quota, não teve o crédito reconhecido e a compensação não foi homologada. (viii) Como o valor total pago (R$ 637.617,59) corresponde exatamente ao montante devido de CSLL no 3º trimestre de 2013, não há crédito a ser reconhecido. Assim, mantém-se o indeferimento do direito creditório pleiteado pela Contribuinte. 5. Confira-se, a propósito, a ementa da decisão: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 30/09/2013 DISPENSA DE EMENTA. Ementa dispensada nos termos do artigo 2º, II da Portaria RFB nº 2.724 de 27/09/2017. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 6. Em 10 de setembro de 2020, a Contribuinte tomou conhecimento do resultado do julgamento do Acórdão nº 01-38.043 (e-fls. 77/81), através de seu Domicilio Tributário Eletrônico (“DTE”), conforme se verifica do Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (e-fl. 84) e, na sequência, entendeu por apresentar Recurso Voluntário (e-fls. 87/89), por meio do qual ratificou as alegações levantadas em sede de Manifestação de Inconformidade, e suscitou, ainda, as seguintes alegações: (i) A Contribuinte destaca que houve o pagamento integral da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referente ao 3º trimestre do ano- calendário de 2013, no valor de R$ 212.539,19, realizado em 31.10.2013, conforme comprovante de DARF. (ii) Alega que, por equívoco, foi transmitida um PER/DCOMP para o mesmo período já quitado, configurando erro de fato. Assim, o procedimento correto seria o cancelamento do PER/DCOMP, e não a aplicação de penalidade, uma vez que não houve tributo em aberto nem pendência fiscal que justificasse notificação de lançamento. (iii) A Contribuinte argumenta, ainda, que o pagamento está devidamente comprovado, materializado em DARF e escrituração contábil regular, e que, Fl. 106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.638 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10540.900161/2015-36 5 nos termos legais, a multa somente se aplica a quem deixa de pagar o tributo devido, o que não ocorreu no caso. (iv) Conclui que o tributo encontra-se quitado desde 31.10.2013, inexistindo infração ou débito a justificar penalidade. 7. Os autos foram encaminhados para este E. CARF para prosseguir com o julgamento do Recurso Voluntário, conforme se verifica do Despacho de Encaminhamento (e-fl. 100). 8. É o relatório. VOTO Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora. I – Juízo de Admissibilidade do Recurso Voluntário 9. Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do artigo 43 da Portaria MF nº 1.634/20231 - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”). Dele, portanto, tomo conhecimento. 10. Como se denota dos autos, a Recorrente tomou ciência do Acórdão recorrido em 10.09.2020 (e-fl. 84), apresentando o Recurso Voluntário, ora analisado, no dia 25.09.2020 (e-fl. 1 Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); III - Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), exceto nas hipóteses previstas no inciso II do art. 44; IV - CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova, sem prejuízo do disposto no § 2º do art. 45; V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (Simples- Nacional), bem como exigência de crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes, independentemente da natureza do tributo exigido; VI - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo; e VII - tributos, penalidades, empréstimos compulsórios, anistia e matéria correlata não incluídos na competência julgadora das demais Seções. Fl. 107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.638 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10540.900161/2015-36 6 86), ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/19722. 11. Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). II – Análise das Alegações Meritórias 12. O propósito recursal consiste no reconhecimento do direito creditório decorrente de pagamento indevido ou a maior de CSLL no valor de R$ 214.664,58 (duzentos e quatorze mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos), consubstanciado no DARF código de receita 6012, apurado em 30.09.2013 e arrecadado em 29.11.2013, no valor original de R$ 429.329,17 (quatrocentos e vinte e nove mil, trezentos e vinte e nove reais e dezessete centavos). 13. Conforme exposto no relatório, o Despacho Decisório (e-fls. 07/09) não homologou a compensação pretendida, sob o fundamento de que “A partir das características do(s) DARF discriminado(s) no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos sem saldo reconhecido para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. Confira-se: 14. O Acórdão recorrido manteve integralmente o Despacho Decisório, ao fundamento de que “foram efetuados dois pagamentos cujo montante perfaz R$ 637.617,59, o qual equivale à CSLL a pagar no 3º trim/2013, resta claro que inexiste crédito a ser reconhecido”. 15. Para melhor ilustração do caso, transcrevo o seguinte trecho da decisão recorrida: 2 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.638 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10540.900161/2015-36 7 “Em sua manifestação de inconformidade, o contribuinte alega que as quotas de CSLL do 3º trim/2013 foram quitadas da seguinte maneira: 1ª quota via pagamento (R$ 212.539,20); 2ª quota via pagamento (R$ 214.664,58); 3ª quota no valor de R$ 212.539,19 via PER/DCOMP 39889.84487.301213.1.3.04-0776. O crédito em questão foi analisado por intermédio da Informação Fiscal de fl.60/62. No 3º trim/2013 foi apurado débito de CSLL no montante de R$ 668.789,69 e parte desse débito foi deduzida via PER/DCOMP 31961.18217.311013.1.3.04-9297. Em relação a esse PER/DCOMP, as telas de fl.70/76 revelam que o direito creditório foi reconhecido e a compensação de débito de CSLL no valor de R$ 31.172,10 do 3º trim/2013, totalmente homologada. Dessa forma, o total de CSLL a ser paga equivale a R$ 637.617,58. O contribuinte informou que quitou esse débito em 3 (três) quotas: as duas primeiras via pagamento a terceira via PER/DCOMP 39889.84487.301213.1.3.04- 0776. A Informação Fiscal de fl.60/62 apontou a existência de dois pagamentos de CSLL relativamente ao 3º trim/2013: R$ 212.539,20 e R$ 425.078,39. No que se refere ao PER/DCOMP 39889.84487.301213.1.3.04-0776, as telas de fl.70/76 mostram que o direito creditório não foi reconhecido e a compensação, não homologada. Sabendo-se que foram efetuados dois pagamentos cujo montante perfaz R$ 637.617,59, o qual equivale à CSLL a pagar no 3º trim/2013, resta claro que inexiste crédito a ser reconhecido. Assim, o direito creditório não deve ser reconhecido”. (Destaques no original) 16. Em suas razões recursais, a Recorrente limita-se em contestar a multa por compensação não homologada, que sequer é objeto desses autos: “Encontra-se pago desde 31/10/2013, cujo procedimento correto seria o cancelamento da PERD/COMP devido ao ERRO DE FATO, logo, não há que se falar em aplicação de penalidade, pois, não houve a pendência fiscal para a notificação de lançamento. Observando, ainda, que o valor total de Contribuição Social sobre o Lucro desse terceiro trimestre de 2013 foi de R$ 668.789, sendo pago o valor de R$ de R$ R$ 31.172,10 com compensação conforme demonstrativo de DCTF, e o restante pago em duas parcelas, apesar de inicialmente ter feito a divisão em três parcelas, a primeira no dia 31/10/2013 no valor de R$ 212.539,20 e a segunda no dia 29/11/2013 no valor de R$ 425.078,39, confirmado às fl. 04 do Acórdão 01-38.043 — 1ª Turma da DRJ/Belém (cópia anexa). Portanto, o débito desse trimestre com a CSLL está quitado, sem diferença a recolher para os cofres públicos. O art. 74 § 17 da Lei n° 9.430, de 1996, aplica-se a multa de 50%, sobre o valor de crédito objeto de declaração de compensação não homologada, ocorre que a Fl. 109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.638 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10540.900161/2015-36 8 PERD/COMP como já afirmado foi enviada indevidamente, pois, o IRPJ do 3° trimestre foi recolhido na mesma importância da compensação. Senão vejamos o Acordão 01-38.043 — 1ª Turma DRJ/BEL (cópia anexa), processo n° 10540.900161/2015-36, na sua conclusão de não reconhecer o direito creditório pleiteado referente a pagamento indevido ou a maior de CSLL, 6012, 3° trimestre de 2013 e declara não homologadas as compensações. Ou seja, foi um mero erro administrativo que deveria ser saneado com o cancelamento da PERD/COMP, durante a auditoria ou o julgamento em 1ª instância, assim a recorrente solicita o cancelamento da multa, por se tratar de ERRO DE FATO e constitui cerceamento do direito de petição previsto na Constituição que não existiu nem na ditadura”. (Destaques no original) 17. Como se vê, no intuito de afastar a referida multa, a própria Recorrente reconhece que não possui o direito crédito pretendido, que “foi um mero erro administrativo que deveria ser saneado com o cancelamento da PERD/COMP”. 18. Ademais, o artigo 170 do Código Tributário Nacional (“CTN”)3 exige para o reconhecimento da compensação declarada que o crédito nela pleiteado seja dotado dos requisitos de liquidez e certeza, motivo pelo qual deve ser indeferido o pleito da Recorrente, eis que tais atributos não foram efetivamente comprovados no presente recurso. 19. Logo, não merece reforma o Acórdão recorrido. III – Dispositivo 20. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para nessa extensão, negar-lhe provimento. 21. É como voto. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin 3 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Fl. 110DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10875.720206/2010-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 08 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Dec 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2004
PER/DCOMP. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO.
O reconhecimento de crédito tributário decorrente de pagamento indevido ou a maior exige prova inequívoca de sua existência, liquidez e certeza, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). Reconhecido pela Unidade de Origem que não ocorreu o pagamento indevido ou a maior mantém-se o indeferimento do pedido e a decisão recorrida.
Numero da decisão: 1302-007.632
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora.
Assinado Digitalmente
Miriam Costa Faccin – Relatora
Assinado Digitalmente
Sérgio Magalhães Lima – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Júnior, Miriam Costa Faccin, Natália Uchôa Brandão e Sérgio Magalhães Lima (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM COSTA FACCIN
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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO. O reconhecimento de crédito tributário decorrente de pagamento indevido ou a maior exige prova inequívoca de sua existência, liquidez e certeza, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). Reconhecido pela Unidade de Origem que não ocorreu o pagamento indevido ou a maior mantém-se o indeferimento do pedido e a decisão recorrida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin – Relatora Assinado Digitalmente Sérgio Magalhães Lima – Presidente Fl. 844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Júnior, Miriam Costa Faccin, Natália Uchôa Brandão e Sérgio Magalhães Lima (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se, na origem, de Pedidos Eletrônicos de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação – PER/DCOMP´s abaixo relacionados, em que a Contribuinte pretende compensar débitos tributários próprios com suposto crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de IRPJ e CSLL, referentes ao ano-calendário de 2004: IRPJ: CSLL: 2. Para subsidiar a análise do crédito pleiteado no presente processo, foram expedidos os Termos de Intimação SEORT nº 1588/2011 (e-fls. 98/100) e nº 1725/2011 (e-fls. 319/321), por meio dos quais a Contribuinte foi instada a esclarecer o fundamento do alegado indébito tributário e a apresentar documentos comprobatórios do crédito requerido. 3. Em resposta, a Contribuinte, por intermédio de seu procurador, apresentou documentação comprobatória (e-fls. 113/318 e 322/327), bem como cópias do Livro de Apuração Fl. 845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 3 do Lucro Real nº 04/2004 (e-fls. 328/338), do Livro Registro de Entradas nº 03/2004 e do Livro Registro de Inventário nº 01. 4. Como fundamento do pedido, a Contribuinte sustenta que, em cada trimestre de 2004, excluiu da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores correspondentes aos créditos de PIS e COFINS apurados sobre aquisições de insumos. Alega que tais créditos, ao serem contabilizados simultaneamente como receita e como redução de custo, majorariam artificialmente o resultado contábil. 5. Defende, ainda, que os créditos decorrentes da não-cumulatividade do PIS e da COFINS foram retirados do conceito de receita bruta pela Lei nº 10.833/2003, e que possuem natureza de subvenção para investimento, por representarem valores concedidos pelo Poder Público, não sujeitos, portanto, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL. 6. O Despacho Decisório (e-fls. 750/752) não reconheceu o direito creditório alegado e não homologou as compensações declaradas, por entender que não restou comprovado pagamento indevido ou a maior de IRPJ e CSLL, pelos seguintes fundamentos: (i) Com base nas informações declaradas nas DIPJ, DACON e DCTF (e-fls. 738/749), verificou-se que a Contribuinte apropriou as despesas com PIS e COFINS pelos valores brutos. (ii) Nessas condições, o custo contábil deveria ter sido registrado excluindo-se os créditos decorrentes da não-cumulatividade. Entretanto, a documentação apresentada não permite confirmar se a Contribuinte observou esse procedimento. (iii) Ressalta-se que os créditos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS não podem ser, simultaneamente, direito de crédito e componente de custo. A Contribuinte pode optar por registrar o custo do insumo, mercadoria ou ativo permanente sem excluir a parcela recuperável, desde que realize controle extracontábil do crédito e registre as despesas líquidas de PIS e COFINS. (iv) Assim, caso a Contribuinte tenha registrado o custo deduzido dos créditos, a apuração do IRPJ e da CSLL estaria correta; caso contrário, teria havido redução indevida das bases de cálculo desses tributos. (v) De todo modo, não se verificou pagamento indevido ou a maior de IRPJ e CSLL. (vi) A Lei nº 10.833/2003 não previu exclusão dos créditos de PIS e COFINS do lucro líquido para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Portanto, tais valores não podem ser excluídos no LALUR. (vii) Cabe destacar que o regime da não-cumulatividade não se configura como incentivo fiscal ao IRPJ ou à CSLL, mas sim como mecanismo de neutralização Fl. 846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 4 da cumulatividade tributária, permitindo que o tributo incida apenas sobre o valor agregado em cada etapa da atividade econômica. 7. Em 31 de julho de 2012 (e-fl. 755), a Contribuinte foi cientificada do referido Despacho Decisório e, em 30 de agosto de 2012 (e-fl. 798), apresentou Manifestação de Inconformidade (e-fls.768/793), por meio da qual, sustentou, em síntese, as seguintes alegações: (i) Informa ser empresa do ramo de industrialização e comercialização de tubos de aço, sujeita à incidência do PIS e da COFINS não cumulativos (Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003). (ii) Aduz que os créditos de PIS e COFINS apurados sobre aquisições de insumos foram excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o argumento de que a contabilização desses créditos como receita ou redução de custo elevaria o resultado contábil e, por consequência, o lucro tributável. (iii) Defende que o artigo 3º, §10, da Lei nº 10.833/2003 afastou expressamente tais créditos do conceito de receita bruta, razão pela qual não podem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Alega, ainda, que a redação do dispositivo legal autoriza essa interpretação, pois os créditos não se destinam ao aumento da remuneração dos sócios, mas à redução de custos e estímulo ao investimento. (iv) Afirma que a legislação do PIS e da COFINS prevê mecanismo de apuração distinto do ICMS e do IPI, não sendo aplicáveis os mesmos critérios contábeis. Sustenta, também, que existem decisões administrativas e judiciais reconhecendo a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre créditos oriundos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, por possuírem natureza jurídica de subvenção para investimento. (v) Com base nesses fundamentos, argumenta que os créditos não configuram receita tributável e, portanto, devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. (vi) Informa que, após proceder à exclusão dos créditos, retificou a DIPJ de 2004 e realizou compensações tributárias via PER/DCOMP, requerendo, ao final, o reconhecimento do crédito e a homologação das compensações declaradas, com consequente extinção do crédito tributário. 8. Os autos foram encaminhados à Autoridade Julgadora de 1ª instância para que a Manifestação de Inconformidade apresentada fosse apreciada. E, em 30 de janeiro de 2019, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (“DRJ/BHE”), em Acórdão de nº 02-89.752 (e-fls. 806/812), entendeu por bem julgá-la improcedente, ao fundamento de que: Fl. 847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 5 (i) As subvenções para investimento, conforme os Decretos-Leis nº 1.598/1977 e nº 1.730/1979, exigem vínculo direto com a aplicação em empreendimento econômico, o que não ocorre com os créditos de PIS e COFINS, que apenas reduzem o valor a recolher das próprias contribuições. Assim, não possuem natureza de subvenção. (ii) A Lei nº 10.833/2003, de fato, dispõe que os créditos de PIS e COFINS não constituem receita bruta, mas o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 3/2007 esclarece que tal exclusão não se aplica ao lucro líquido para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Ademais, o mesmo ADI estabelece que esses créditos não podem ser tratados simultaneamente como custo e direito de crédito. (iii) A Unidade de Origem verificou, com base em DIPJ, DACON e DCTF, que a Contribuinte apropriou as despesas de PIS e COFINS pelo valor bruto, não sendo possível confirmar se o custo foi ajustado pela dedução dos créditos. Assim, qualquer que tenha sido o procedimento contábil, não restou caracterizado pagamento indevido ou a maior de IRPJ e CSLL. (iv) O simples fato de os créditos não integrarem a receita bruta não autoriza sua exclusão do lucro líquido. Quanto às decisões administrativas e judiciais citadas, não possuem efeito vinculante sobre o colegiado. (v) Por fim, a Contribuinte não comprovou a liquidez e certeza do crédito pleiteado, conforme exigem o artigo 373, I, do Código de Processo Civil e o artigo 170 do Código Tributário Nacional. 9. Confira-se, a propósito, a ementa da decisão: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - DCOMP A homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo condiciona-se à comprovação da liquidez e certeza do crédito nela utilizado, observadas as demais disposições normativas pertinentes. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 10. Em 07 de fevereiro de 2019, a Contribuinte tomou conhecimento do resultado do julgamento do Acórdão nº 02-89.752, através de seu Domicilio Tributário Eletrônico (“DTE”), conforme se verifica do Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (e-fl. 818) e, na sequência, entendeu por apresentar Recurso Voluntário (e-fls. 821/841), por meio do qual ratificou as alegações levantadas em sede de Manifestação de Inconformidade. 11. Os autos foram encaminhados para este E. CARF para prosseguir com o julgamento do Recurso Voluntário, conforme se verifica do Despacho de Encaminhamento (e-fl. 842). Fl. 848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 6 12. É o relatório. VOTO Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora. I – Juízo de Admissibilidade do Recurso Voluntário 13. Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do artigo 43 da Portaria MF nº 1.634/20231 - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”). Dele, portanto, tomo conhecimento. 14. Como se denota dos autos, a Recorrente tomou ciência do Acórdão recorrido em 07.02.2019 (e-fl. 818), apresentando o Recurso Voluntário, ora analisado, no dia 07.03.2019 (e-fl. 820), ou seja, no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/19722. 15. Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). II – Delimitação da Lide 16. A controvérsia dos autos restringe-se à possibilidade de exclusão dos créditos de PIS e Cofins não cumulativos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, relativamente ao ano-calendário 1 Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); III - Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), exceto nas hipóteses previstas no inciso II do art. 44; IV - CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova, sem prejuízo do disposto no § 2º do art. 45; V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (Simples- Nacional), bem como exigência de crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes, independentemente da natureza do tributo exigido; VI - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo; e VII - tributos, penalidades, empréstimos compulsórios, anistia e matéria correlata não incluídos na competência julgadora das demais Seções. 2 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 7 de 2004, e, por consequência, ao reconhecimento do direito creditório decorrente dessa exclusão, utilizado pela Contribuinte nas Declarações de Compensação mencionadas no relatório. 17. Sustenta a Contribuinte que tais créditos não devem compor o resultado contábil, porquanto: (i) a contabilização simultânea dos créditos como receita e como redução de custo acarretaria aumento artificial do lucro líquido; (ii) os créditos oriundos da não cumulatividade do PIS e da Cofins foram afastados do conceito de receita bruta pela Lei nº 10.833/2003; e (iii) tais créditos possuiriam natureza jurídica de subvenção para investimento, não se sujeitando, portanto, à incidência do IRPJ e da CSLL. 18. Por sua vez, a Autoridade Administrativa não homologou as compensações, ao fundamento de que a exclusão pretendida não encontra amparo na legislação, uma vez que os créditos de PIS e Cofins não configuram subvenção para investimento e não podem ser excluídos do lucro líquido para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, conforme dispõe o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 3/2007. 19. Em síntese, a lide versa sobre a validade da compensação declarada pela Contribuinte, tendo como questão central a definição da natureza jurídica dos créditos de PIS e Cofins não cumulativos e a correção dos critérios adotados na apuração do IRPJ e da CSLL. III - Análise das Alegações Meritórias 20. No ponto, verifico que a Recorrente continua por sustentar as mesmas alegações tais quais formuladas na Manifestação de Inconformidade, a saber: (i) Trata-se de empresa privada do setor de industrialização e comercialização de tubos de aço, sujeita ao pagamento de PIS e COFINS, instituídos pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. (ii) Desde 2002 (PIS) e 2004 (COFINS), empresas no regime do lucro real calculam as contribuições de forma não-cumulativa, podendo abater créditos sobre bens e serviços utilizados na atividade empresarial. (iii) Embora chamadas de não-cumulativas, PIS e COFINS diferem do ICMS e IPI: os créditos aqui são concedidos por lei e funcionam como moeda de pagamento dos tributos, sem a mesma natureza dos créditos tradicionais desses outros impostos. (iv) O crédito de PIS/COFINS, criado para neutralizar a incidência das contribuições, não deve integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme art. 3º, §10º, da Lei 10.833/2003. Esses créditos possuem natureza de subvenção para investimento (transferência de capital), e sua tributação violaria o princípio da neutralidade tributária. Fl. 850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 8 (v) O indeferimento da compensação é indevido, pois a Contribuinte agiu conforme a legislação. 21. Tais alegações foram corretamente afastadas pela decisão recorrida, pois, independentemente do critério contábil adotado para o registro dos custos, não se verifica pagamento indevido ou a maior de IRPJ e CSLL. 22. Confira-se, o seguinte trecho: “No presente caso, a unidade de origem esclareceu que, "conforme informações constantes em DIPJ, DACON e DCTF, consolidadas na planilha constante das fls. 738-749, o contribuinte apropriou as despesas com a COFINS e com o PIS por seu valor bruto. (...) Desse modo, seu custo deveria ter sido registrado excluído dos créditos da não-cumulatividade. A partir da documentação apresentada, não foi possível constatar se o contribuinte procedeu dessa forma. (....) Caso o contribuinte tenha registrado seu custo deduzido do valor dos créditos, sua apuração de IRPJ e de CSLL está correta. Caso não tenha sido este o procedimento, ocorreu redução indevida da base de cálculo dos referidos tributos." Assim sendo, acertou a unidade de origem ao concluir que, "qualquer que tenha sido o modo de registro do custo, não ocorreu pagamento indevido ou a maior de IRPJ e de CSLL". Com efeito, o fato de os créditos de PIS e Cofins não cumulativos não constituírem receita bruta da pessoa jurídica, ao revés do que tenta fazer crer a impugnante, não autoriza sua exclusão do lucro líquido, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)”. 22. Destacou-se, ainda, que o simples fato de os créditos de PIS e COFINS não constituírem receita bruta não autoriza sua exclusão do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 23. O Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 3/2007 é expresso ao vedar a exclusão desses créditos do lucro líquido, estabelecendo que não podem ser simultaneamente considerados como direito de crédito e como custo de aquisição de insumos, mercadorias ou ativos permanentes. 24. Além da ausência de previsão legal específica e literal que autorize a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a matéria já foi amplamente apreciada por este Conselho, que consolidou entendimento contrário à tese defendida pela Recorrente. 25. Nesse sentido, cita-se o Acórdão nº 1401-005.434, proferido pela 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da 1ª Seção do CARF, no Processo nº 10875.723615/2015-67, no qual se reconheceu a impropriedade da tese de exclusão dos créditos de PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Fl. 851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 9 26. A ementa do referido julgado dispõe que não há previsão legal que permita ao contribuinte excluir, do resultado tributável pelo IRPJ e pela CSLL, os créditos apurados de PIS e COFINS, sob pena de duplicidade de dedução: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2005 CRÉDITOS DE PIS E COFINS. DEDUÇÃO. Inexiste previsão legal que permita ao contribuinte excluir do resultado a ser tributado pelo IRPJ e CSLL os créditos das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS que incidiram sobre a aquisição de insumos e serviços. A sistemática de apuração do lucro líquido, que após as adições e exclusões legais, resulta no lucro real e na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, já prevê a dedução dos créditos de PIS e COFINS apurados sobre os insumos consumidos pelo contribuinte; deduzir mais uma vez resultaria em duplicidade, também sem previsão legal. 27. Ressalte-se que o processo acima mencionado tratou de Recurso Voluntário idêntico ao ora examinado, motivo pelo qual adoto integralmente os fundamentos ali expendidos como razões de decidir neste voto: “[...] 14. Inicialmente, é de se ressaltar que as decisões administrativas e judiciais transcritas ou citadas na impugnação não modificam o presente voto, por não terem efeito vinculante, servindo apenas como referências para argumentação da defesa, não sendo capazes, portanto, de mudar o entendimento que aqui se expõe. 15. Entendo que a contribuinte se equivoca na interpretação da legislação quando menciona que a possibilidade de exclusão dos créditos de PIS e COFINS da base de cálculo do IR e da CSLL para as empresas optantes do sistema não-cumulativo está prevista no artigo 3º, parágrafo 10, da Lei 10.833/2003. 16. Ora, a legislação citada afirma textualmente que o valor dos créditos apurados de acordo com o artigo 3º não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição. 17. Vejamos o que dispõe Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF n.º 3, de 29 de março de 2007, vinculante para a Administração Tributária Federal: Art. 1º O valor dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), apurados no regime não-cumulativo não constitui: I - receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido das referidas contribuições; II - hipótese de exclusão do lucro líquido, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Fl. 852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 10 Parágrafo único. Os créditos de que trata o caput não poderão constituir-se simultaneamente em direito de crédito e em custo de aquisição de insumos, mercadorias e ativos permanentes. Art. 2º O procedimento técnico contábil recomendável consiste no registro dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins como ativo fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de o contribuinte adotar procedimento diverso do previsto no caput, o resultado fiscal não poderá ser afetado, inclusive no que se refere à postergação do recolhimento do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da CSLL Art. 3º É vedado o registro dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em contrapartida à conta de receita. (grifei) 18. Vejo que a interpretação da RFB está em sintonia com o que prevê a legislação. Ela reafirma que os créditos de PIS e Cofins decorrentes da apuração não-cumulativa não são receita bruta da pessoa jurídica, conforme inciso I acima transcrito. 19. De fato, o inciso II é consequência lógica do inciso I. Esse prevê expressamente que esses créditos não são hipóteses de exclusão do lucro líquido, na apuração do Lucro Real. Não se pode autorizar a exclusão de créditos de PIS e Cofins uma vez que eles sequer constituíram receita da contribuinte, já que só tem sentido excluir um valor que tenha sido originariamente incluído ou, mais precisamente, sido computado na apuração do lucro líquido da pessoa jurídica. O que não foi o caso porque os referidos créditos sequer estão incluídos dentre os ingressos que compõem a receita bruta da pessoa jurídica. 20. O Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, prevê, da seguinte forma, a possibilidade de exclusão de valores do Lucro Líquido do Exercício: Art 6º - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. (...) § 3º - Na determinação do lucro real poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício: (...) b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam computados no lucro real; (...) 21. Ou seja, só podem ser excluídos, valores que foram incluídos na apuração do lucro líquido. 22. Não prospera a afirmação da contribuinte de que esses créditos de PIS e Cofins estariam computados no lucro real da contribuinte. O ADI, já transcrito, é claro no sentido de ser vedado o registro dos créditos da Cofins e da contribuição Fl. 853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 11 para o PIS em contrapartida à conta de receita e que, por outro lado, o valor dos créditos de PIS e Cofins apurados no regime não-cumulativo não podem constituir-se simultaneamente em direito de crédito e em custo de aquisição de insumos, mercadorias e ativos permanentes, de forma a reduzirem o valor do lucro líquido, pois o procedimento técnico contábil recomendável consiste no registro dos créditos da Cofins e da contribuição para o PIS como ativo fiscal (Art.2º do referido ADI). 23. As soluções de consulta citadas pela contribuinte simplesmente reforçam a tese de que os créditos de PIS e Cofins apurados na sistemática da não- cumulatividade não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nada além disso. 24. Também não procede a alegação de que no entender da contribuinte o crédito fiscal da Contribuição para o PIS e da COFINS, concedido com o intuito de neutralizar a sua incidência, deve ser considerado como transferência de capital ou, na denominação dada pela legislação tributária, subvenção para investimento. 25. A subvenção para investimento, como o próprio nome diz, refere-se a incentivos concedidos pelo poder público, inclusive os de natureza tributária como forma de implantação ou modernização de empreendimentos econômicos (Art. 38, § 2º do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977). 26. De forma alguma os créditos de PIS e Cofins se enquadram nesse conceito. Esses créditos não estão vinculados a qualquer contrapartida de implantação ou modernização de empreendimentos econômicos. Há a necessidade absoluta da correspondência entre os incentivos recebidos e a aplicação dos recursos para a caracterização das subvenções para investimento. [...]”. (Destaques no original) 28. No mesmo sentido, o Acórdão nº 1201-001.782, da 2ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da 1ª Seção do CARF, no Processo nº 10875.901028/2015-15, reafirmou que os créditos de PIS e COFINS já reduzem, por si só, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL ao integrarem a apuração do lucro líquido, sendo vedada nova dedução. 29. Admitir a exclusão pretendida pela Recorrente implicaria duplicidade de redução da base de cálculo, o que é expressamente proibido pela legislação tributária. 30. Igualmente, não prospera a tese de que os créditos em questão configurariam subvenção para investimento, pois não há qualquer vínculo com incentivos públicos destinados à implantação ou modernização de empreendimentos econômicos. 31. Assim, resta inequívoco que o pedido da Contribuinte busca apenas uma nova dedução indevida, destituída de amparo legal e contrária ao entendimento pacificado deste Conselho, bem como ao regime jurídico aplicável aos créditos não-cumulativos do PIS e da COFINS. Fl. 854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.632 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.720206/2010-02 12 IV – Dispositivo 32. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para nessa extensão, negar-lhe provimento. 33. É como voto. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin Fl. 855DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10980.728355/2019-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 22 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
PROLAÇÃO DE NOVO ACÓRDÃO. LAPSO MANIFESTO. ERRO NA EMENTA.
O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, determina a prolação de novo acórdão para correção de inexatidões materiais devidas a lapsos manifestos.
Deve ser corrigida a parte da ementa do acórdão proferido quando identificado que o teor do voto vencedor foi claro pela possibilidade de convivência das duas multas (isolada e ofício), negando provimento ao recurso voluntário, sendo que a ementa descreveu a situação proposta no voto vencedor.
Numero da decisão: 1401-007.689
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por unanimidade de votos, conhecer dos Embargos de Declaração e acolhê-los, sem efeitos infringentes, para sanar o erro identificado em trecho da ementa do acordão recorrido, que deverá ser retificado para adotar o seguinte texto:
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. AUSÊNCIA DE DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO.
A falta de recolhimento mensal do IRPJ e da CSLL calculados por estimativa sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada. Como são distintas e autônomas as hipóteses de incidência, as bases de cálculo e os fatos sobre os quais incidem a multa isolada de 50%, por falta de recolhimento das estimativas mensais, e a multa de ofício de 75%, por falta de pagamento do IRPJ e CSLL devidos no Ajuste Anual, não se caracteriza a duplicidade de penalidade sobre o mesmo fato.
Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator
Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Fernando Augusto Carvalho de Souza, Luiz Eduardo de Oliveria Santos, Andressa Paula Senna Lísias, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin.
Nome do relator: FERNANDO AUGUSTO CARVALHO DE SOUZA
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LAPSO MANIFESTO. ERRO NA EMENTA. O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, determina a prolação de novo acórdão para correção de inexatidões materiais devidas a lapsos manifestos. Deve ser corrigida a parte da ementa do acórdão proferido quando identificado que o teor do voto vencedor foi claro pela possibilidade de convivência das duas multas (isolada e ofício), negando provimento ao recurso voluntário, sendo que a ementa descreveu a situação proposta no voto vencedor. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por unanimidade de votos, conhecer dos Embargos de Declaração e acolhê-los, sem efeitos infringentes, para sanar o erro identificado em trecho da ementa do acordão recorrido, que deverá ser retificado para adotar o seguinte texto: MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. AUSÊNCIA DE DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. A falta de recolhimento mensal do IRPJ e da CSLL calculados por estimativa sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada. Como são distintas e autônomas as hipóteses de incidência, as bases de cálculo e os fatos sobre os quais incidem a multa isolada de 50%, por falta de recolhimento das estimativas mensais, e a multa de ofício de 75%, por falta de pagamento do IRPJ e CSLL devidos no Ajuste Anual, não se caracteriza a duplicidade de penalidade sobre o mesmo fato. Fl. 13436DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.689 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.728355/2019-42 2 Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Fernando Augusto Carvalho de Souza, Luiz Eduardo de Oliveria Santos, Andressa Paula Senna Lísias, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração da Fazenda Nacional em epígrafe contra a decisão proferida no Acórdão n° 1401-007.371, sessão de 28/01/2025, ementado da seguinte forma: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2014, 2015, 2016 SOBRESTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO §5º DO ART 47 DO RICARF AO CASO CONCRETO. Em que pese a aparente decorrência, com o resultado da diligência foi possível verificar que os referidos todos os processos administrativos já tiveram julgamento realizado por uma Turma Ordinária do CARF. O referido dispositivo do RICARF determina o sobrestamento até que seja proferida decisão da mesma instância, o que já ocorreu, estando parte dos processos já submetidos à instância da CSRF e, os demais processos não seriam suficientes para reconstituir o prejuízo fiscal da Recorrente para fazer face ao débito exigível do AC 2013. Assim, nos termos do que preconiza a própria Solução de Consulta Interna da COSIT n. 8 de 2019, não há razoabilidade no sobrestamento face a situação fática e a ausência de efetivo benefício ao Recorrente, pelo menos em relação ao presente processo. GLOSA DE COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LANÇAMENTO. DEFINITIVIDADE. EFEITOS NO PF E BN. Fl. 13437DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.689 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.728355/2019-42 3 O lançamento regularmente realizado e notificado ao sujeito passivo tem caráter definitivo, ainda que sujeito à impugnação administrativa ou qualquer das outras previsões [taxativas] de modificação ou extinção Desta forma, o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL serão modificadas conforme o ato da autoridade fiscal e refletirão seus efeitos nos períodos de apuração seguintes, independentemente de instaurado o contencioso para discussão administrativa do lançamento que os afeta. OMISSÃO DE RECEITAS. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO PARA PESSOAS VINCULADAS. INEXISTÊNCIA. INTERMEDIAÇÃO ARTIFICIAL. As provas constantes dos autos evidenciam a ausência de efetividade das operações realizadas entre controladora e controlada, em que não ocorreu de fato nenhuma intermediação, mas mero ato simulado. Não há racionalidade logística ou econômica nas operações realizadas com a pessoa jurídica vinculada, a não ser a de retirar parte da receita auferida por pessoa jurídica nacional para estrangeira situada em país de tributação mais benéfica. RECEITA EXPORTAÇÕES. INTERMEDIAÇÃO INEXISTENTE. SIMULAÇÃO. A exportação simulada da controladora brasileira para controlada no exterior intermediar a revenda para os respectivos adquirentes é válida caso as funções inerentes a ela sejam exercidas de fato. A demonstração de que essas funções eram exercidas no Brasil caracteriza fraude à lei por simulação absoluta da intermediação, e autoriza o correto delineamento da operação de exportação pelo Fisco mediante alocação das receitas na controladora em território nacional. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO PREJUÍZOS EXTERIOR. FORMA APURAÇÃO. PRINCÍPIOS CONTÁBEIS GERALMENTE ACEITOS. COMPROVAÇÃO. Os lucros de controlada no exterior podem ser compensados com prejuízos fiscais acumulados dessa mesma controlada, respeitados os requisitos legais. A controlada em país no exterior com filial em outro país deve apresentar escrituração com apuração individualizada da filial para ser considerada aderente aos princípios contábeis geralmente aceitos. MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. SIMULAÇÃO. REQUISITOS. OCORRÊNCIA. RECURSO DE OFÍCIO PROVIDO. A multa de ofício qualificada incide quando estiver delimitada a conduta dolosa de simulação, fraude ou conluio. Não se tratou de planejamento tributário, mas sim de verdadeiro planejamento sonegatório que escoou milhões de receitas ocorridas no Brasil para uma aparente realização no exterior, através de operações que de fato não ocorreram. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito Fl. 13438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.689 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.728355/2019-42 4 passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8º da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRETOR. ATO ILÍCITO. RECURSO DE OFÍCIO PROVIDO Restabelecida a caracterização do intuito de fraude que justificou a aplicação de multa qualificada, a responsabilização tributária com o mesmo fundamento deve ser mantida. JUROS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA. Incidem juros moratórios sobre o débito tributário do sujeito passivo (crédito tributário), incluído o valor correspondente a multa. ÁGIO DECORRENTE DA INCORPORAÇÃO DA BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. ÁGIO PARCIALMENTE FORMADO INTRAGRUPO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. DESLOCAMENTO DO ÁGIO PARA A INCORPORADA. ÁGIO DE SI MESMA. INDEDUTIBILIDADE. Na espécie, o grupo econômico formou parte do ágio internamente, em operação entre duas pessoas jurídicas com controle comum. Ademais, o ágio foi deslocado com o uso de empresa veículo para ser amortizado diretamente na investida, sem a necessária confusão patrimonial com o verdadeiro investidor, caracterizando a amortização de “ágio sobre si mesma”. Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2014, 2015, 2016 MULTA DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO. As multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL Constata-se que o último item da ementa descreve a exoneração da Recorrente do pagamento da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas apuradas no curso do ano- calendário em função de uma possível consunção do fato em relação a multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo ano- calendário. Ocorre que no dispositivo do resultado consta que a maioria do colegiado negou provimento ao recurso voluntário no ponto acima descrito, veja-se o trecho do dispositivo abaixo grifado: Fl. 13439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.689 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.728355/2019-42 5 Acordam os membros do colegiado, no tocante ao recurso voluntário, por unanimidade de votos, (i) não acolher as preliminares de nulidade, (ii) rejeitar o pedido de sobrestamento, (iii) afastar as arguições de decadência e negar provimento (iv) às alegações a respeito da glosa de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, (v) omissão de receitas decorrentes de operações de exportação, (vi) falta de adição ao Lucro Real dos lucros auferidos por controlada sediada no exterior que foram compensados com prejuízos não comprovados de exercícios anteriores e (vii) juros sobre a multa de ofício; por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à glosa de despesas com o ágio BPAR. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva (relator), Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lisias que lhe davam provimento no ponto; por maioria de votos, negar provimento ao recurso relativamente à multa isolada sobre estimativas pagas a menor; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lisias que lhe davam provimento. Em relação ao recurso de ofício, por unanimidade de votos, dar-lhe provimento para (i) restabelecer a multa qualificada em relação à infração de omissão de receitas. decorrentes de operações de exportação, no patamar de 100%, e, também, (ii) restabelecer a responsabilização solidária dos Srs. RAUL ALFREDO PADILLA e JULIO JAVIER GARROS relativamente à mesma infração. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza. (Griffou-se) Diante da dissonância identificada entre o resultado e a ementa, a Fazenda Nacional impetrou Embargos de Declaração por contradição nos termos do caput do art. 116 do RICARF (Regimento Interno do CARF). Dos Embargos de Declaração Art. 116. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a Turma. O despacho de admissibilidade (fls. 13.430/13.434), ao cotejar as informações do Acordão, entendeu que a situação se enquadrava no art. 117 do RICARF. Art. 117. As alegações de inexatidão material devida a lapso manifesto ou de erro de escrita ou de cálculo existentes na decisão, suscitadas pelos legitimados a opor embargos, deverão ser recebidas como embargos, mediante a prolação de um novo acórdão. Isso porque o teor do voto vencedor foi no sentido da manutenção da multa isolada, refletida no dispositivo da decisão, contudo a ementa foi registrada com entendimento diverso, nos termos do voto vencido. Dessa forma, mesmo que com a fundamentação equivocada, admitiu-se os embargos para revisão da decisão e prolação de um novo acordão. Em suma, o erro constante do acórdão, apontado nos Embargos de Declaração, foram considerados “Inominados” pelo Presidente dessa Turma de Julgamento, tendo em vista a inexatidão entre a ementa e o teor do voto vencedor Fl. 13440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.689 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.728355/2019-42 6 É o relatório do essencial VOTO Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza, Relator. Na forma já verificada no despacho de admissibilidade os embargos de declaração são tempestivos, portanto, deles conheço. A ressalva no despacho proferido pelo Presidente desta Turma foi perfeita em acolher os embargos de declaração, pois o equívoco por parte da embargante em apontar fundamentação em uma suposta contradição, não descaracteriza a necessidade de retificação do acordão em função de claro lapso manifesto, devendo a decisão ser revista com a prolação de um novo acordão. O voto vencedor, redigido por este relator, foi claro pela possibilidade de convivência das duas multas (isolada e ofício), negando provimento ao recurso voluntário no ponto e para que não pairem dúvidas, transcrevo abaixo o inteiro teor do ponto no voto vencedor: Concomitância entre a multa isolada e a multa de ofício Em relação a multa isolada, o relator votou por dar provimento ao recurso voluntário, restando vencido pela maioria da Turma. O presente caso abrange a discussão de fatos posteriores à alteração normativa ocorrida no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e, portanto, não estão alcançados pela Súmula CARF n° 105. Pois bem, o ilustre Relator segue o entendimento pela impossibilidade da aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do ano-calendário e da multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo ano-calendário, pois para ele, o pagamento das estimativas são meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significa dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato. Respeitosamente, penso de maneira divergente, conforme passo a fundamentar. O que se observa é que o dispositivo legal possui bens jurídicos distintos protegidos pelo legislador e dessa forma não há que se falar em dupla penalização. A multa de ofício ocorre para preservar o crédito tributário apurado ao final do período e de forma diversa, a multa isolada é uma penalidade pelo Fl. 13441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.689 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.728355/2019-42 7 descumprimento de obrigação acessória, qual seja, a quitação de antecipação mensal por estimativa. Ressalta-se a literalidade da obrigação presente na alínea “b” do inciso II do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 que incide inclusive quando apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL. É possível uma situação em que não há incidência da multa de ofício (prejuízo ou base de cálculo negativa), mas em contrapartida o contribuinte seja obrigado a pagamento mensal sobre uma base estimada mensal. O que o legislador fez foi determinar sanção específica para o descumprimento desse mandamento legal previsto no art. 44 da Lei 9430/1996, com as alterações promovidas pela Lei 11.488/2007. Cito as ementas dos acórdãos abaixo: ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de forma incorreta, ao final do período base de incidência (Acordão 1201-003.581 - Sessão de 11 de fevereiro de 2020) ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o encerramento do período-base de incidência. Na consunção um dos crimes apresenta-se tão somente como meio necessário ao cometimento do crime fim, ocasião em que o fato previsto em norma mais abrangente é absorvido por outra menos abrangente. Na espécie, não há que se em consunção, haja vista a multa isolada não ser absorvida pela multa de ofício, tampouco pelo tributo devido ao final do período, porquanto tem suporte fático e legal distinto. (Acordão 1201-003.615 - Sessão de 10 de março de 2020). Portanto, não se identifica qualquer óbice à convivência das duas multas, logo a decisão da turma foi por negar provimento ao afastamento da cobrança de multa isolada. Então, em vista do flagrante lapso manifesto na ementa, o acordão embargado deve ser retificado para constar: Onde se lê: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2014, 2015, 2016 Fl. 13442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.689 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.728355/2019-42 8 MULTA DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO. As multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL Leia-se: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2014, 2015, 2016 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. AUSÊNCIA DE DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. A falta de recolhimento mensal do IRPJ e da CSLL calculados por estimativa sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada. Como são distintas e autônomas as hipóteses de incidência, as bases de cálculo e os fatos sobre os quais incidem a multa isolada de 50%, por falta de recolhimento das estimativas mensais, e a multa de ofício de 75%, por falta de pagamento do IRPJ e CSLL devidos no Ajuste Anual, não se caracteriza a duplicidade de penalidade sobre o mesmo fato. Conclusão Por todo exposto, vota-se por conhecer os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, acolhendo-os, para sanando o erro identificado em trecho da ementa, promover a retificação do Acordão n° 1401-007.371. É o voto, Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza Fl. 13443DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 16682.721195/2018-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 23 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2013
ARTIGO 24, DA LINDB. APLICAÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Inaplicável ao Processo Administrativo, o artigo 24, da LINDB, conforme dizeres da Súmula CARF nº 169.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-la prevista no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7º, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98 - não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar o ágio.
A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo.
PREJUÍZOS ACUMULADOS. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL. APROVEITAMENTO
Obedecido o regramento que cuida da matéria e comprovada sua existência, cabe seu aproveitamento quando da execução do acórdão, conforme for apurado pela autoridade fiscal junto aos sistemas do órgão tributário.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.
O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2013
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
A exigência decorrente deve seguir a orientação decisória adotada para o tributo principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos, mormente em face de norma prevendo, para a CSLL, iguais hipóteses e condições de dedutibilidade de amortização de ágio, existentes em relação ao IRPJ.
Numero da decisão: 1402-007.450
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) afastar a argumentação da recorrente para aplicação do artigo 24, da LINDB, ao processo administrativo, tendo em vista tratar-se de matéria sumulada e de caráter vinculante (Súmula CARF nº 169); i.ii) manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, conforme Súmula CARF nº 108; ii) por voto de qualidade, na forma do artigo 1º, da Lei nº 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9º, do PAF (Decreto nº 70.235 de 1972), negar provimento ao recurso voluntário da recorrente em relação, ii.i) aos lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes à amortização dos ágios “BTG” e “COPA”; ii.ii) aos lançamentos de multa isolada por falta ou insuficiência de estimativas mensais, vencidos nestas matérias os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto que davam provimento; iii) dar provimento parcial ao recurso voluntário em relação ao tópico “compensação indevida de prejuízos e bases de cálculo negativas de CSLL”, unicamente para determinar que a unidade de origem da RFB considere o valor efetivamente existente no sistema SAPLI quando da execução do presente acórdão e o considere quando de sua implementação. O Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni manifestou intenção de apresentar declaração de voto.
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2013 ARTIGO 24, DA LINDB. APLICAÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO Inaplicável ao Processo Administrativo, o artigo 24, da LINDB, conforme dizeres da Súmula CARF nº 169. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-la prevista no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7º, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98 - não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar o ágio. A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo. PREJUÍZOS ACUMULADOS. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL. APROVEITAMENTO Obedecido o regramento que cuida da matéria e comprovada sua existência, cabe seu aproveitamento quando da execução do acórdão, conforme for apurado pela autoridade fiscal junto aos sistemas do órgão tributário. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2013 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. A exigência decorrente deve seguir a orientação decisória adotada para o tributo principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos, mormente em face de norma prevendo, para a CSLL, iguais hipóteses e condições de dedutibilidade de amortização de ágio, existentes em relação ao IRPJ.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-11-03T20:24:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-11-03T20:24:40Z; Last-Modified: 2025-11-03T20:24:40Z; dcterms:modified: 2025-11-03T20:24:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-11-03T20:24:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-11-03T20:24:40Z; meta:save-date: 2025-11-03T20:24:40Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-11-03T20:24:40Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-11-03T20:24:40Z; created: 2025-11-03T20:24:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 135; Creation-Date: 2025-11-03T20:24:40Z; pdf:charsPerPage: 1876; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-11-03T20:24:40Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L I D A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16682.721195/2018-71 ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 23 de setembro de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE BANCO BTG PACTUAL S/A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2013 ARTIGO 24, DA LINDB. APLICAÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO Inaplicável ao Processo Administrativo, o artigo 24, da LINDB, conforme dizeres da Súmula CARF nº 169. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi- la prevista no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7º, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98 - não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar o ágio. A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a Fl. 5109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 2 investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo. PREJUÍZOS ACUMULADOS. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL. APROVEITAMENTO Obedecido o regramento que cuida da matéria e comprovada sua existência, cabe seu aproveitamento quando da execução do acórdão, conforme for apurado pela autoridade fiscal junto aos sistemas do órgão tributário. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2013 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. A exigência decorrente deve seguir a orientação decisória adotada para o tributo principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos, mormente em face de norma prevendo, para a CSLL, iguais hipóteses e condições de dedutibilidade de amortização de ágio, existentes em relação ao IRPJ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 5110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 3 Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) afastar a argumentação da recorrente para aplicação do artigo 24, da LINDB, ao processo administrativo, tendo em vista tratar-se de matéria sumulada e de caráter vinculante (Súmula CARF nº 169); i.ii) manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, conforme Súmula CARF nº 108; ii) por voto de qualidade, na forma do artigo 1º, da Lei nº 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9º, do PAF (Decreto nº 70.235 de 1972), negar provimento ao recurso voluntário da recorrente em relação, ii.i) aos lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes à amortização dos ágios “BTG” e “COPA”; ii.ii) aos lançamentos de multa isolada por falta ou insuficiência de estimativas mensais, vencidos nestas matérias os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto que davam provimento; iii) dar provimento parcial ao recurso voluntário em relação ao tópico “compensação indevida de prejuízos e bases de cálculo negativas de CSLL”, unicamente para determinar que a unidade de origem da RFB considere o valor efetivamente existente no sistema SAPLI quando da execução do presente acórdão e o considere quando de sua implementação. O Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 5111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 4 RELATÓRIO Trata-se de analisar Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima qualificada em face de decisão exarada pela 15ª Turma da DRJ/RJO, sessão de 07 de junho de 2019 (fls. 4769/4927)1, que julgou improcedente a impugnação apresentada perante aquele Órgão (fls.4548/4642) e manteve os lançamentos de, i) “exclusões indevidas do Lucro Real – despesas com amortização de ágio”; ii) “compensação indevida de prejuízo operacional”; e, iii) multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimentos de estimativas”, conforme AI juntados (fls. 4492/4511). O AI de IRPJ está abaixo reproduzido (fls. 4493/4494), sendo que o de CSLL tem a mesma conformação, respeitadas as especificidades e tipificação legal da referida contribuição (fls. 4502/4503): 1A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 5112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 5 O crédito tributário total presente nos autos está abaixo reproduzido (fls. 4509): Antes de trazer o relato do Fisco, a defesa da contribuinte em 1º Grau e a decisão da Turma a quo, importante destacar que este procedimento fiscal dá continuidade a outros realizados em face da mesma pessoa jurídica dizendo respeito aos mesmos fatos ou a outros correlatos e que tiveram reflexos entre si, gerando os lançamentos constantes de diversos processos que adiante serão apontados. Nessa linha, o TVF relata e descreve tanto as infrações relativas a ESTE processo, como a infração objeto de outros procedimentos A seguir, a imputação fiscal acerca das infrações presentes neste processo (nº 16682.721195/2018-71). DA ACUSAÇÃO FISCAL De acordo com o TVF (4453/4489), esta a imputação fiscal feita à contribuinte e que geraram os autos de infração e lançamentos aqui discutidos: 1. INFORMAÇÕES INICIAIS 1.1. Introdução Instaurou-se o presente procedimento de auditoria e fiscalização por meio dos Termos de Distribuição de Procedimento Fiscal – Fiscalização (TDPF-F) 07.1.85.00-2018-00008-2 e 07.1.85.00-2018-00012-0, cujo objeto é a apuração de infração e o consequente lançamento Fl. 5113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 6 tributário referente ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), para os anos-calendários (AC) 2013 e 2014, respectivamente. Tendo em vista a existência de TDPF-F distintos para a apuração de infração relativa aos AC 2013 e 2014, formalizaram-se os correspondentes lançamentos tributários em dois processos administrativos fiscais, quais sejam: a) processo 16682-721.195/2018-71: AC 2013; e b) processo 16682-721.196/2018-15: AC 2014. A instauração deste procedimento fiscal decorreu de trabalho da Divisão de Programação, Avaliação e Controle da Atividade Fiscal (Dipac) desta Delegacia, que identificou o BANCO BTG PACTUAL S/A como partícipe de um complexo processo de organização societária, do qual redundou na criação artificial de ágio. Ocorre que tais valores são indedutíveis para a determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que constitui infração à legislação de regência dessas exações não os submeter à tributação. O procedimento fiscal teve início em 09/02/2018, data em que o contribuinte tomou ciência do Termo de Procedimento Fiscal (TPF) 01, disponibilizado na sua caixa postal eletrônica (dossiê 10010.012141/0218-65). Na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) do AC 2013 (doc. 01), constando como a ativa nos sistemas da RFB quando do início desta auditoria, o contribuinte declarou os seguintes valores a título de IRPJ e de CSLL: Fl. 5114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 7 2. DAS INFRAÇÕES APURADAS EM AUDITORIAS ANTERIORES Vale ressaltar que outros três procedimentos de fiscalização precederam a presente auditoria, nos quais se constataram também a prática de infrações relacionadas ao aproveitamento indevido de ágio, a seguir comentadas. 2.1. 1ª infração. Evento: aquisição do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS Trata-se do suposto ágio originado na aquisição do BANCO PACTUAL S/A (antiga denominação do contribuinte) pelo Grupo UBS, cujos lançamentos encontram-se formalizados nos seguintes processos administrativos: a) 16682.720.614/2012-61: AC 2007, 2008 e 2009; b) 16682.722.995/2015-66: AC 2010 e 2011; e c) 16682-721.723/2017-19: AC 2012. 2.2. 2ª infração. Evento: recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG Trata-se do aproveitamento indevido de um novo ágio, apurado na operação de recompra do contribuinte (então designado BANCO UBS PACTUAL S/A) pelo Grupo BTG, da qual participaram os antigos acionistas que haviam alienado o banco para o Grupo UBS. Os créditos tributários correspondentes encontram-se lançados nos seguintes processos administrativos: Fl. 5115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 8 a) 16682.722.995/2015-66: AC 2010 e 2011; e b) 16682-721.723/2017-19: AC 2012. 2.3. 3ª infração: incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A Trata-se do ágio advindo da incorporação pelo BANCO BTG PACTUAL S/A de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A (COPA), CNPJ 09.462.850/0001-86, em 31/12/2011. Assim, além dos dois ágios que já vinham sendo amortizados, reputados indedutíveis (1ª e 2ª infrações, acima relatadas), o contribuinte passou a se aproveitar, a partir de janeiro de 2012, desse novo ágio. A glosa da despesa indedutível ensejou o lançamento de crédito tributário relativo ao AC 2012, consubstanciado no processo administrativo 16682.722.995/2017-19. 2.4. Decisões em contencioso administrativo fiscal A planilha abaixo relaciona os lançamentos fiscais, discriminando os processos administrativos, as infrações e os períodos de apuração: O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) já decidiu pela procedência dos lançamentos formalizados no processo 116682.720.614/2012-61, tendo o contribuinte desistido expressamente do recurso especial interposto à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), ao aderir ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Medida Provisória 783, de 31/05/2017, conforme fls. 6.705 a 6.707 do indigitado processo (doc. 02). Quanto aos lançamentos formalizados no processo 116682.722.995/2015-66, embora ainda pendentes de manifestação do Carf, a Delegacia de Julgamento da RFB (DRJ), em decisão de primeira instância, já decidiu por sua procedência, conforme acórdão de fls. 5.957 a 6.079 do citado processo (doc. 03). Em relação aos lançamentos formalizados no processo 116682-721.723/2017-19, a DRJ decidiu pela manutenção parcial do crédito tributário, conforme acórdão de fls. 4.780 a 4.934, deste processo (doc. 04). A exoneração do contribuinte diz respeito a simples erro material de cálculo, restando os lançamentos hígidos no mérito. 3. DAS INFRAÇÕES APURADAS NA AUDITORIA PRESENTE 3.1. Introdução Fl. 5116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 9 No curso desta auditoria, identificaram-se duas infrações tributárias, ambas relativas ao aproveitamento indevido de amortização de ágio na apuração do IRPJ e da CSLL dos AC 2013 e 2014. Infrações essas que já foram constatadas inclusive, em períodos anteriores, relacionando-se aos seguintes eventos: a) recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG (v. item 2.2); b) incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A pelo BANCO BTG PACTUAL S/A (v. item 2.3). Ante à reincidência do contribuinte nas citadas infrações, serviu-se, neste procedimento fiscal, de toda sorte de documentos, livros, esclarecimentos e informações acostados aos processos administrativos 116682.722.995/2015-66 e 16682-721.723/2017-19, bem como de novos dados ora colhidos, a fim de lastrear a constituição do crédito tributário, cientificando-se tal fato ao contribuinte pelo TPF 01. É importante observar que não houve repercussão do suposto ágio originado pela aquisição do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS (v. item 2.1) nos AC 2013 e 2014, período ora sob auditoria, uma vez que já fora totalmente amortizado nos AC de 2007 a 2012. Não obstante, para proporcionar um panorama mais abrangente das reorganizações societárias geradoras do ágio, relata-se, abaixo, também, o evento de aquisição do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS. 3.2. Das operações de compra do contribuinte pelo Grupo UBS e posterior recompra pelo Grupo BTG 3.2.1. Da compra do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS A operação de compra do contribuinte (à época, BANCO PACTUAL S/A) pelo Grupo UBS iniciou-se com o Contrato de Compra e Venda datado de 09/06/2006 (CCV/2006), firmado entre UBS AG, PACTUAL S/A e uma série de pessoas físicas, que, por intermédio do PACTUAL S/A, eram indiretamente as sócias em última instância do BANCO PACTUAL S/A (fls. 1 e 119 a 121, doc. 05). Os valores envolvidos foram definidos nas cláusulas 1.2 e 1.3 do CCV/2006 (fls. 11 a 16, doc. 05), as quais tratavam, respectivamente, de uma parcela à vista e outra diferida, esta última limitada às condições necessárias estabelecidas no contrato. Excetuando-se 1.000 (mil) ações ordinárias pertencentes ao PACTUAL HOLDINGS S/A, o PACTUAL S/A detinha, antes do fechamento do referido contrato (fl. 10, doc. 03), o total do capital em circulação e a participação com direito a voto no BANCO PACTUAL S/A. De acordo com o preâmbulo do CCV/2006, antes do fechamento do contrato, havia a previsão de que as pessoas físicas sócias em última instância de PACTUAL HOLDINGS S/A e PACTUAL S/A passariam a deter participação direta no BANCO PACTUAL S/A (fl. 10, doc. 03). Essa reorganização foi concluída por meio da Assembleia Geral Extraordinária (AGE) do BANCO PACTUAL S/A, de 01/12/2006 (fl. 18, doc. 06), ocasião em que PACTUAL S/A foi Fl. 5117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 10 incorporada pelo BANCO PACTUAL S/A, passando, a partir de então, a totalidade das ações que compunham o capital social do banco ser de titularidade somente de pessoas físicas, conforme registrado no Livro Registro de Transferências de Ações Nominativas do BANCO PACTUAL S/A (fl. 48, doc. 07). Note-se que, anteriormente à incorporação de PACTUAL S/A, as ações do BANCO PACTUAL S/A detidas por PACTUAL HOLDINGS S/A já haviam sido canceladas em 13/10/2006 (fl. 48, doc. 07) pelo fato de a holding ter sido incorporada por PACTUAL S/A. A operação de compra e venda foi concluída na mesma data em que a sociedade PACTUAL S/A foi incorporada pelo BANCO PACTUAL S/A, com a totalidade do controle acionário do banco sendo assumida por UBS AG, por intermédio de uma holding denominada UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA (fls. 6 e ss., doc. 08), recém constituída, em 31/07/2006 (doc. 09). A utilização de uma subsidiária por UBS AG conformava-se com as condições previamente definidas no CCV/2006 (v. preâmbulo, à fl. 10; e cláusula 10.4, à fl. 114, doc. 05). Após a aquisição pelo Grupo UBS, o contribuinte passou a ser denominado BANCO UBS PACTUAL S/A. Em 01/12/2006, UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA efetivou o pagamento à vista de R$ 2.037.940.006, concernentes aos US$ 920.000.000,00, estabelecido e calculado nos termos da cláusula 1.2 do CCV/2006 (fls. 11 e ss., doc. 05, e esclarecimentos no item 1.5.5 do doc. 10), aos sócios vendedores, sendo estes as mesmas pessoas físicas que restaram após a incorporação de PACTUAL S/A pelo BANCO PACTUAL S/A, conforme extrato (doc. 11). UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA registrou os respectivos lançamentos contábeis em contrapartida de investimentos, como participação societária no banco (doc. 12). Na cláusula 1.2 (a) (i) do CCV/2006, havia a previsão de que esses valores pagos à vista aos sócios vendedores deveriam ser retidos por uma entidade criada para esse fim específico, até 01/07/2011: Fl. 5118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 11 De acordo com esclarecimentos do contribuinte (v. item 1.3, doc. 13), extratos (doc. 15) e tabela por ele apresentados (doc. 16), os valores recebidos pelos sócios vendedores foram efetivamente entregues à GCP BRASIL. As disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv), 1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1 (y) do CCV/2006, cujas imagens parciais seguem abaixo, previam uma série de situações sobre as quais o próprio contribuinte confirmou que, em tese, poderia acarretar a retenção dos valores por GCP BRASIL. O contribuinte, todavia, contra-argumentou que, na ocasião do pagamento inicial do preço das ações, essa possibilidade não mais existia, pois os resultados do BANCO PACTUAL S/A a afastariam (v. item 1.3, doc. 13). Fl. 5119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 12 Fl. 5120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 13 Esses valores entregues a GCP BRASIL, referentes ao pagamento à vista pela compra do BANCO PACTUAL S/A, somente foram resgatados a partir de 15/10/2009 (v. item 1.7, doc. 13; e doc. 17, 18 e 19). Cabe esclarecer que, embora a previsão da retenção dos valores por GCP BRASIL vigorasse até 01/07/2011, antes, em 18/09/2009, ocorreu o fechamento da recompra do contribuinte pelo GRUPO BTG, agora já denominado BANCO UBS PACTUAL S/A (v. item 2.10.6, doc. 10; e item 4, doc. 13). Com relação aos pagamentos diferidos, devidos em cinco anos contados da data do fechamento da operação (v. item 1.8, doc. 13; e cláusula 1.3, doc. 05), na ocasião do fechamento do contrato, presumiu o contribuinte que, embora sujeitos a condições necessárias para serem pagos, estes já seriam devidos, posto que existiam evidências de que as condições seriam cumpridas (v. item 1.5, doc. 20). Por conseguinte, concluiu o contribuinte que o valor de US$ 1.480.000.000,00 já seria devido aos vendedores no prazo máximo de cinco anos. Dessa forma, o contribuinte também ativou, no fechamento do contrato, o valor desses pagamentos diferidos como valor do investimento no BANCO PACTUAL S/A, convertendo- os em reais e contabilizando-os ao valor de R$ 3.205.680.000,00 (v. itens 1.5.5 e 1.5.6, doc. 10; item 1.5, doc. 20; e doc. 12). É importante frisar que, de acordo com o CCV/2006 e os esclarecimentos prestados pelo contribuinte (v. itens 1.8 e 1.9, doc. 13), o sócio vendedor que se tornasse pessoa não qualificada deixaria de receber essa parcela a prazo (v. cláusula 1.4 (e) (i) e 10.1 (s), (y) e (xx), doc. 05). Também havia a hipótese de que o valor líquido a receber pelos sócios fosse igual a zero nas situações indicadas nas disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv), 1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1 (y) (doc. 05). Esses pagamentos diferidos foram formalmente quitados por intermédio de uma série de transferências de obrigações entre as empresas do Grupo UBS, descritas a seguir. Inicialmente, UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA foi constituída em 31/07/2006 (doc. 09), com o seguinte capital social: Fl. 5121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 14 Logo em seguida, em 04/12/2006, UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA aumentou o capital de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA em R$ 3.205.680.000,00 (v. item I, fl. 37, doc. 09), mediante assunção da dívida dos pagamentos diferidos, que UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA devia pela compra do banco (doc. 23). De acordo com o contribuinte (v. item 1.4, doc. 20), nos termos da cláusula 10.4 do CCV/2006 (doc. 05), os direitos e obrigações advindos do referido contrato poderiam ser livremente cedidos pela adquirente a qualquer de suas empresas subsidiárias ou coligadas, sem o prévio consentimento dos alienantes. É importante esclarecer que a cessão, ainda que permitida pelo CCV/2006, não liberava o adquirente das obrigações nele previstas (fl. 114, doc. 05): Fl. 5122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 15 Com essa operação, o contribuinte presumiu que a totalidade dos valores devidos por UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, em razão da sua aquisição, foi paga antes da data de sua incorporação (v. item 1.5.7, doc. 10), posto que importaria em novação, extinguindo-se uma obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la (v. item 1.6, doc. 20). Assim, não haveria, segundo ele, óbice para que o valor fosse ativado em sua contabilidade. Nesse aspecto, o contribuinte informou que a liquidação desse pagamento diferido em benefício dos sócios vendedores somente ocorreu quando de sua recompra pelo Grupo BTG, em 2009, pelo Contrato de Compra e Venda (CCV/2009), de 11/05/2009 (doc. 24), a quem coube pagar essas obrigações. Melhor explicando, com a recompra do banco, o Grupo BTG teria que pagar uma determinada quantia ao Grupo UBS, e assim se convencionou que, do total a ser pago, seria descontado o valor ainda devido pelo Grupo UBS aos sócios pessoas físicas que lhe haviam vendido o banco, ficando, então, o Grupo BTG obrigado a pagar tais valores a essas pessoas físicas (v. itens 1.7, 1.8 e 2.13 (g), “a”, doc. 20). Observe-se que, na recompra, a maioria dos sócios vendedores do antigo BANCO PACTUAL S/A retornou à condição de sócio final do BANCO BTG PACTUAL S/A. Basta comparar a relação de sócios vendedores pessoas físicas (fl. 119 e ss., doc. 05) e de sócios retornantes (fls. 20 e ss., doc. 25). Os pagamentos diferidos, agora assumidos pelo Grupo BTG, foram efetuados por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A e pela sua controladora BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A. Como ficará mais claro adiante, a primeira empresa foi a responsável pela recompra do banco, enquanto a segunda assumiu o valor devido a prazo pela primeira. Os doc. 26 e doc. 27 comprovam os pagamentos efetuados por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A e os doc. 28 e doc. 29, os efetuados por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A. Um outro aspecto importante do CCV/2006 é que, pela sua cláusula 1.4 (e) (i) (v. doc. 05; e item 1.9, doc. 13), os sócios vendedores ficaram obrigados a manter contrato de trabalho com o adquirente ou uma de suas subsidiárias, tornando-se pessoas físicas não qualificadas aqueles que deixassem de manter vínculo de trabalho com o banco, o que acarretaria a perda do direito de receber o pagamento diferido que lhe fosse devido. Na contabilização da aquisição do contribuinte por UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, esta sociedade registrou, em 01/12/2006, os valores da participação societária em seu ativo permanente/investimentos, da seguinte forma (doc. 12 e doc. 30): Fl. 5123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 16 Desse ágio não houve nenhuma amortização contábil em UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA durante sua existência, constando apenas o registro da adição da despesa de formação da provisão no Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) (fls. 9 e ss., doc. 30). Após o fechamento da operação de compra do banco, em 01/06/2006, por UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, esta companhia foi logo em seguida incorporada por BANCO UBS PACTUAL S/A, em 05/02/2007 (doc. 33), passando o banco a considerar dedutíveis as amortizações do ágio, conforme descrito a seguir. Na incorporação reversa de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA pelo contribuinte, em 05/02/2007, BANCO UBS PACTUAL S/A registrou o ágio e a provisão de que trata a Tabela 7 (doc. 34): No Lalur e no Livro Demonstrativo de Apuração da Base de Cálculo da CSLL (LACS) dos AC 2010 e 2011, o contribuinte excluiu esses mesmos R$ 883.058.958,91, da mesma forma para Fl. 5124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 17 ambos os tributos e períodos, efetuando os lançamentos na conta 562.002 – Provisão para perdas em controladas/coligadas (Lalur: doc. 37 e doc. 39; LACS: doc. 38 e doc. 40). Assim, para fins tributários, o contribuinte passou a amortizar o ágio formado em sua recompra pelo Grupo BTG. Em relação ao AC 2012, o contribuinte continuou a se aproveitar do ágio para fins fiscais, no montante de R$ 73.588.246,58, como exposto na planilha abaixo, que historia o ágio desde sua aparição até sua completa amortização, em 2012, de acordo com os Lalur 15 a 20: 3.2.2. Da recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG Pouco tempo após a aquisição do contribuinte pelo Grupo UBS, ora sob a denominação de BANCO UBS PACTUAL S/A, houve sua recompra pelo Grupo BTG, passando a BANCO BTG PACTUAL S/A, sua atual denominação. A formalização da operação de recompra ocorreu em 11/05/2009, com o respectivo contrato de compra e venda (CCV/2009) assinado por UBS AG, UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA, UBS INTERNATIONAL HOLDINGS BV, WARBURGO NOMINEES LTDA e BTG INVESTIMENTS LP (doc. 24). Os valores envolvidos foram definidos nas cláusulas do “ARTIGO I” do citado contrato (fls. 8 a 11, doc. 24), sendo detalhadamente explicados pelo contribuinte (v. item 6, doc. 13; e demonstrativo de valores, doc. 45 e doc. 46). O fechamento da operação de compra e venda ocorreu em 18/09/2009, assumindo o Grupo BTG controle acionário total (fl. 18, doc. 47; e cláusula 3.2, fl. 13, doc. 24) por intermédio de uma holding denominada BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, constituída em 12/06/2009 (doc. 48). A sociedade BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A era subsidiária da BTG PARTICIPAÇÕES II S/A, também recentemente criada, em 12/06/2009 (doc. 49). Assim, à época do fechamento do CCV/2009 (doc. 24), era essa a estrutura societária nos dois primeiros níveis de participação no BANCO BTG PACTUAL S/A: Fl. 5125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 18 De acordo com o contribuinte, parte do pagamento à vista por sua aquisição, no valor de R$ 3.302.872.306,32, foi efetivado em 18/09/2009, por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, conforme demonstra-se a seguir (v. itens 2.10.5 e 2.10.6, doc. 10; itens 2.11 e 2.13 (g), doc. 20; doc. 26; doc. 27; doc. 53 e doc. 54): Fl. 5126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 19 Nas Tabelas 11 e 13, os valores que possuem como beneficiários a descrição “vendedores PF” tratam daquele pagamento diferido do CCV/2006, que era devido pelo Grupo UBS e foi assumido pelo Grupo BTG. Observe-se, ainda, que a assunção de parte da dívida por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A ocorreu mediante aumento de capital de BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, em R$ 1.125.887.950,00, destinando-se as novas ações à sua controladora (doc. 64). Somando-se a estes valores, foram pagos ainda R$ 1.122.503,65 a consultores jurídicos, considerados também como parte do custo de aquisição (v. item 14, doc. 13). A diferença entre o total pago por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, indicado na Tabela 13, no montante de R$ 1.141.468.318,60, e o valor da cessão da dívida, de R$ 1.125.887.950,00, deve-se ao fato de que a dívida era reajustável. Assim, em 18/09/2015, o valor devido por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A era menor que o que foi pago por sua controladora. Nesse aspecto, como se verá nas Tabelas 14 e 15, o total ativado foi efetuado com base no valor original da dívida cedida: Fl. 5127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 20 Para justificar a contabilização registrada na Tabela 15, o contribuinte apresentou os seguintes valores: Fl. 5128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 21 No Lalur e no LACS dos AC 2010 e 2011, o banco excluiu, respectivamente, R$ 32.693.598,46 e R$ 43.591.464,61, efetuando os lançamentos na conta 562.003 – Amortização de Ágio Incorporação BTG (Lalur: doc. 37 e doc. 39; LACS: doc. 38 e doc. 40). Dessa forma, para fins tributários, o contribuinte passou a amortizar o ágio formado em sua recompra pelo Grupo BTG. Em relação aos AC de 2012 a 2014, o contribuinte continuou a se aproveitar do ágio para fins fiscais, no montante de R$ 43.591.464,60, como exposto na planilha abaixo: 3.2.3. Dos aspectos personalíssimos do CCV/2006 e CCV/2009, dos sócios retornantes e dos pagamentos diferidos Um aspecto importante do qual não se pode deixar de ressaltar é que a compra e venda do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS foi contratada efetivamente com vendedores pessoas físicas. Isso decorre do preâmbulo do CCV/2006 (v. primeiro “considerando” à fl. 10, doc. 05), pelo qual, antes do fechamento do acordo, havia a previsão contratual de que as pessoas físicas sócias em última instância do PACTUAL HOLDINGS S/A e do PACTUAL S/A passariam a deter a participação direta no BANCO PACTUAL S/A e, aí sim, passariam suas participações ao comprador. Esse aspecto personalíssimo do CCV/2006 também fica bem claro na cláusula 1.4 (e) (i) (doc. 05) e nos esclarecimentos prestados pelo contribuinte (v. item 1.9, doc. 13), pelos quais os sócios vendedores ficaram obrigados a manter contrato de trabalho com o adquirente ou uma de suas subsidiárias, tornando-se aqueles que deixassem de manter vínculo de trabalho com o banco pessoas físicas não qualificadas, o que acarretaria a perda do direito de receber o pagamento diferido que lhe fosse devido. Fl. 5129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 22 Os pagamentos diferidos devidos pelo Grupo UBS aos vendedores pessoas físicas somente venceriam em junho de 2011, cinco anos contados da data do fechamento da operação (v. item 1.8, doc. 13; e cláusula 1.3, doc. 05). Adicionalmente, como já esclarecido no item 3.2.1 do presente Termo de Verificação Fiscal (v. Imagens 1 e 2), pela cláusula 1.2 (a) (i) do CCV/2006 (doc. 05) havia ainda a previsão de que os valores pagos à vista aos sócios vendedores pessoas físicas deveriam ser retidos, como garantia, por uma entidade criada para esse fim específico, até 1º de julho de 2011 (v. cláusula 6.11 (d) (3), doc. 05). De acordo com esclarecimentos do contribuinte (v. item 1.3, doc. 13), extratos (doc. 15) e tabela por ele apresentados (doc. 16), essas retenções ocorreram e os valores recebidos à vista pelos sócios vendedores foram efetivamente entregues à GCP BRASIL, ficando lá retidos. Pelo CCV/2006, tanto os pagamentos diferidos como os valores pagos à vista, retidos pela GCP BRASIL, poderiam não ser recebidos pelos sócios. As disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv), 1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1 (y) do CCV/2006 (v. Imagens 5 a 10), previam uma série de situações que, em tese, segundo o próprio contribuinte, impediriam que esses valores fossem recebidos pelos sócios. Conclusão: os pagamentos diferidos e até mesmo os pagamentos à vista estavam sujeitos a condições necessárias para serem liberados aos sócios vendedores de forma definitiva, o que somente ocorreria em julho de 2011, caso atendidas essas condições. Na ocasião, embora ainda não transcorrido o prazo previsto, que se daria somente em 2011, verifica-se a liberação dos pagamentos à vista e a antecipação dos pagamentos diferidos a todos os sócios vendedores pessoas físicas, tanto os retornantes como os que não retornaram à condição de sócio do BANCO BTG PACTUAL S/A. Fl. 5130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 23 Os pagamentos à vista, entregues à GCP BRASIL, foram resgatados a partir de 15/10/2009 (v. item 1.7, doc.13; doc. 17; doc. 18; e doc. 17). Para garantir que os pagamentos diferidos seriam pagos pelo máximo (US$ 1,48 bilhão), o CCV/2009 fez expressamente essa previsão em sua cláusula 5.12 (b) (fl. 33, doc. 24), determinando que o valor seria descontado do total devido pelo Grupo BTG. Eis aí, também na recompra do banco pelo Grupo BTG, o caráter personalíssimo das pessoas físicas no contrato, posto que, na realidade, o CCV/2009, ao descontar a dívida referente aos pagamentos diferidos do CCV/2006 do valor a receber pelo Grupo UBS (v. cláusula 1.2, fl. 9, doc. 24), tratou os sócios pessoas físicas e o Grupo BTG como se fossem os detentores da mesma dívida, numa situação em que a redução do valor a pagar pelo Grupo BTG quitava a dívida do Grupo UBS com as pessoas físicas. É inegável que o CCV/2009 efetivamente contemplou os interesses dos sócios pessoas físicas que constavam como vendedores no CCV/2006, antecipando e garantindo a estas pessoas físicas valores ainda incertos, segundo o contrato inicial. Ou seja, nessa confusão entre os interesses das pessoas físicas com as pessoas jurídicas de quem eram sócias, em que as pessoas físicas vendedoras no primeiro contrato, até a data da recompra, ainda não tinham recebido os valores devidos pela venda inicial para o livre gozo, nem tinham ainda adquirido o direito efetivo de recebê-los, verifica-se que vários vendedores voltaram à condição de sócios do BANCO BTG PACTUAL S/A, a partir do CCV/2009, com a geração e amortização de ágio em ambas operações. Nesse aspecto é que surge a questão mais relevante. O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos que recebeu quitação na recompra do banco pelo CCV/2009 e, sem esses pagamentos diferidos, no valor de R$ 3.205.680.000,00 (v. itens 1.5.5 e 1.5.6, doc. 10; item 1.5, doc. 20; e doc. 12), parte do ágio de R$ 4.415.294.794,55 (v. Tabelas 5, 6 e 7) apurado na primeira operação de compra do contribuinte pelo Grupo UBS não existiria, assim como o ágio de R$ 217.957.323,05, apurado na recompra (v. Tabelas 15, 16 e 17). Ocorre que, da dívida total de R$ 3.205.680.000,00, não houve nenhuma circulação do valor de R$ 375.856.328,07. Conforme demonstrado na Tabela 13, essa parcela teve quitação pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, sendo 90% desse valor destinado a Reserva de Capital – Ágio dessa empresa (doc. 63). Assim, a dívida surgida no primeiro contrato (CCV/2006), em favor dos sócios vendedores pessoas físicas, acabou sendo quitada por esses mesmos sócios (CCV/2009), os sócios retornantes, mediante emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim específico de servir à recompra da fiscalizada. Esse valor de R$ 375.856.328,07 serviu tanto para justificar o ágio na compra do contribuinte pelo Grupo UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG. 3.3. Da operação de incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A Fl. 5131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 24 Além das duas parcelas de ágio que já vinham sendo amortizadas, relatadas no item 3.2, o contribuinte passou, a partir do AC 2012, a aproveitar-se do suposto ágio advindo da incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A (COPA). Esta companhia foi constituída em 29/12/2007, com capital de R$ 1.000,00, sob a denominação original de BANJUL PARTICIPAÇÕES S/A, em decorrência de cisão parcial de CABINDA PARTICIPAÇÕES S/A, tendo como controladora GP INVESTIMENTOS S/A, CNPJ 07.755.775/0001-16, com 99,7% do seu capital social (997 ações), segundo sua AGE de constituição, armazenada no sítio da CVM na Internet (doc. 72). Em 27/04/2009, aprovaram-se, além das contas de 2008 (cerca de R$ 68 mil em despesas operacionais), o aumento de capital social para R$ 69.600,00 (doc. 73). Em 19/04/2010, aprovaram-se as contas de 2009 (despesas operacionais em torno de R$ 64 mil), bem como um novo aumento de capital social, agora para R$ 160.600,00 (doc. 74). Em 11/11/2010, o capital social passou a R$ 210.600,00 (doc. 75). Todos esses aumentos de capital social provieram da capitalização de créditos detidos pelos acionistas em face da companhia. Em 23/11/2010, a denominação da companhia passou para COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A. Na mesma data, o fundo de pensão canadense ONTARIO TEACHER’S PENSION PLAN BOARD (OTPP), CNPJ 05.839.640/0001-03, celebrou contrato com GP INVESTIMENTOS S/A para adquirir 210.597 ações por US$ 5.915.000,00, conforme informação do Relatório da Administração de 2010 (fls. 6 e ss., doc. 76), acarretando a alteração do quadro societário, de modo que OTPP tornou-se acionista controlador de COPA. Fl. 5132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 25 Na quinzena seguinte, mais precisamente em 06/12/2010, OTPP celebrou aditivo contratual com outros nove investidores estrangeiros, estabelecendo os termos da alienação de 183.391 ações de COPA (87,08% de seu capital) por US$ 5.150.788,11, conforme Fato Relevante divulgado ao mercado (doc. 77). Participaram do negócio, além de OTPP, as entidades estrangeiras: EUROPA LUX III S.A.R.L. (CNPJ 12.960.838/0001-06), PACIFIC MEZZ INVESTCO S.A.R.L. (CNPJ 12.960.839/0001-50), BERYL COUNTY LLP (CNPJ 12.960.840/0001-85), HANOVER INVESTMENTS S/A (CNPJ 12.960.841/0001-20), SIERRA NEVADA INVESTMENTS LLC (CNPJ 12.960.833/0001-83), RENDEFELD S/A (CNPJ 12.960.832/0001-39), RIT CAPITAL PARTNERS PLC (CNPJ 12.960.851/0001-65), MARAIS LLC (CNPJ 12.960.836/0001-17) e EXOR S/A (CNPJ 12.952.924/0001-77). Ainda em 06/12/2010, COPA, BANCO BTG PACTUAL S/A e os dez investidores estrangeiros celebraram contrato de compra e venda de ações, em que se estabeleceram os principais termos e condições para a subscrição de 384.994.824 ações de emissão de BANCO BTG PACTUAL S/A, sendo 128.331.608 ordinárias e 256.663.216 preferenciais, adquiridas por US$ 1.238.400.000,00 (aproximadamente R$ 2.138.097.600,00).. Para o pagamento do preço de subscrição, COPA aumentou seu capital com subscrição integral e integralização em duas parcelas iguais, conforme deliberado em AGE, de 08/12/2010 (fl. 9, doc. 76). Por meio daquela AGE foi aprovado o aumento de capital social em R$ 2.071.967.040,00, mediante a emissão de 2.071.967.040 novas ações, de modo que o capital social passou de R$ 210.600,00 para R$ 2.072.177.640,00, dividido em 2.072.177.640 ações (doc. 78) Fl. 5133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 26 Na Assembleia Geral Ordinária (AGO), de 22/07/2011, aprovaram-se o Relatório da Administração e as demonstrações financeiras de 2010. As notas explicativas de COPA já faziam menção a teste de recuperabilidade de ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (fl. 22, doc. 79). Na AGE de 21/09/2011, aprovou-se a distribuição de dividendos intermediários como destinação de parte dos lucros acumulados, conforme balanço levantado em 30/06/2011, no qual aparecem pela primeira vez, segregados do investimento, os R$ 1.203.423 mil referentes ao ágio incorrido na aquisição da participação acionária no BANCO BTG PACTUAL S/A (fl. 7, doc. 80). A reunião do Conselho de Administração de COPA, de 15/12/2011, deliberou acerca da proposta de sua incorporação pela investida BANCO BTG PACTUAL S/A, restando recomendada à Assembleia Geral (doc. 81). Em virtude disso, as companhias vieram a público informar sobre as tratativas de incorporação, mediante divulgação de Fato Relevante, estipulando que o desfecho da operação ocorreria nas AGE dos contraentes, marcadas para 31/12/2011 (doc. 82). Nesta data, foi aprovada a proposta de incorporação, extinguindo COPA para todos os fins de direito, passando assim os seus sócios a ser acionistas do BANCO BTG PACTUAL S/A (doc. 83). Com a incorporação, o BANCO BTG PACTUAL S/A passou a se aproveitar, para efeitos fiscais, do ágio de R$ 1.203.423.119,70, outrora registrado em COPA. Fl. 5134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 27 3.4. Da legislação comercial e tributária que regia o ágio em investimentos em controladas à época dos fatos Inicialmente é importante esclarecer que, não obstante as novas regras contábeis, inseridas no mundo jurídico com a alteração da Lei 6.404/1976 pela Lei 11.638/2007, terem efetivamente influenciado os lucros das empresas, a legislação tributária estipulou que estas mudanças não acarretariam efeitos tributários (neutralidade tributária), criando, para isso, o Regime Tributário de Transição (RTT), pela Media Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. O RTT, optativo nos AC 2008 e 2009, e obrigatório a partir do AC 2010, vigeu até 2013 (ou 2014, dependendo da opção do contribuinte, conforme previsto no art. 75 da Lei 12.973/2014). A IN RFB 1.496/2014 disciplinou a aplicação das disposições referentes à opção prevista no art. 75 da Lei 12.973/2014. Segundo dispõe seu art. 2º, § 1º, a opção deveria ser manifestada na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) referente aos fatos geradores ocorridos no mês de agosto de 2014. Compulsando a DCTF dessa competência nos sistemas da RFB, constata-se que tanto na originária, enviada em 06/11/2014 (ND 100.2014.2014.1841086968), quanto na retificadora, enviada em 31/01/2017 (ND 100.2014.2017.1871707710) e ativa quando do início desta auditoria, o contribuinte é NÃO OPTANTE das novas disposições trazidas pela Lei 12.973/2014 para o AC 2014. Assim sendo, no período aqui auditado (AC 2013 e 2014), para efeitos tributários, aplicam-se as regras anteriores à alteração da Lei 6.404/1976. Feitas essas considerações iniciais, passa-se à legislação que, para fins tributários, regia o objeto desta auditoria. O ágio em investimentos de uma sociedade investidora em outra (investida) decorre diretamente da sistemática da avaliação da participação societária pelo método da equivalência patrimonial Fl. 5135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 28 (MEP), surgindo como um desdobramento do custo de aquisição de investimentos em sociedades avaliadas por tal método. De acordo com a então redação do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, transcrito logo a seguir, o ágio devia ser dividido em: a) valor de patrimônio líquido na época de sua aquisição; e b) ágio ou deságio na aquisição, que seria a diferença entre o custo de aquisição do investimento e valor de patrimônio líquido na época de sua aquisição. Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (grifou-se) Importante observar que, da inteligência do caput do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977 com seu § 3º, verifica-se que o referido dispositivo exige que a demonstração do ágio seja elaborada por ocasião da aquisição da participação societária. Dessa forma, em consonância com os princípios contábeis, especificamente com o da Competência dos Exercícios, bem como os estabelecidos explicitamente pelo art. 20, caput, § 1º e § 2º, alínea “b”, do Decreto-Lei 1.598/1977, o ágio pago com fundamento na expectativa de rentabilidade futura (como o do caso em tela) não deve ser lançado diretamente no resultado como despesa e, sim, evidenciado separadamente como desdobramento do investimento que lhe deu causa, em conta patrimonial representativa da participação societária. Fl. 5136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 29 Para fins contábeis, na forma da legislação comercial, válida especificamente para fins tributários, tal ágio pode ser amortizado em períodos futuros, com vistas ao confronto com os resultados positivos que motivaram a sua constituição, cumprindo-se, dessa forma, o Princípio do Confronto das Receitas com as Despesas, que integra o Princípio da Competência dos Exercícios. Todavia, da mesma forma como ocorre nas contrapartidas do MEP, as contrapartidas da amortização do ágio, em regra, também não podem gerar efeitos tributários. É o que reza o Decreto-lei 1.598/1977: Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) O ágio assim lançado na contabilidade somente pode ser dedutível para fins tributários para efeito de se determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99): Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. Com base nos dispositivos citados, o valor do ágio amortizado no resultado deve ser adicionado na apuração do Lucro Real, podendo ser computado somente na determinação do ganho ou perda de capital no caso de eventual alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada. Destarte, regra geral, a legislação tributária estabeleceu a indedutibilidade da amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo patrimônio líquido. No entanto, o legislador abriu uma exceção, ao permitir que a amortização do ágio pudesse ser deduzida antes da alienação ou liquidação do investimento. Conforme a Lei 9.532/1997: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: Fl. 5137DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 30 I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: Fl. 5138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 31 a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Observe-se, contudo, que essa exceção depende de que o negócio jurídico da incorporação e demais atos conexos e necessários sejam válidos, nos termos da lei civil. 3.5. Da amortização indevida de ágio apurado na aquisição do contribuinte pelo Grupo UBS A compreensão deste subitem e seguintes requer a leitura prévia do item 3.2. 3.5.1. Da Falta de propósito negocial na utilização de empresa veículo O Grupo UBS constituiu, em 31/07/2006, duas subsidiárias integrais para aproveitar-se do ágio por expectativa rentabilidade na aquisição do BANCO PACTUAL S/A, quais sejam: UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA e UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA, ambas colocadas sob o controle da UBS AG. A UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, utilizada para efetuar aquisição do contribuinte pelo Grupo UBS, foi constituída em 31/07/2006, com registro na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, em 15/08/2006 (doc. 09). Tendo como objeto social a participação societária em instituições financeiras e demais autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, era controlada pela UBS AG. A estrutura societária inicial de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, de acordo com seu contrato social (fl. 3, doc. 09), era a seguinte: Na data do fechamento do CCV/2006, em 01/12/2006, ocorreram duas alterações em seu contrato social, pelas quais se inseriu a UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA nessa estrutura. Pela primeira alteração contratual (fls. 12 e ss., doc. 09), houve um aumento de capital efetuado em dinheiro por UBS AG, num montante equivalente ao que seria pago à vista pela aquisição do contribuinte, ficando UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA devendo aos vendedores o valor dos pagamentos diferidos previstos na cláusula 1.3 do CCV/2006 (doc. 05). Fl. 5139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 32 Três dias após, em 04/12/2006, procederam-se a mais duas operações pelas quais a dívida referente aos pagamentos diferidos devidos por UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA passou para a UBS AG. Inicialmente, UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA aumentou o capital de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA mediante assunção da dívida que esta última tinha pelos pagamentos diferidos do CCV/2006 (fl. 37, doc. 09; doc. 21). Fl. 5140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 33 Da análise da contabilidade de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA (doc. 30), verifica-se que seu primeiro lançamento contábil ocorreu somente em 27/11/2006, não havendo qualquer registro relativo a gastos com empregados, aluguéis ou outras despesas e receitas atinentes a operações próprias que não fossem a de servir como empresa veículo na aquisição do contribuinte. Note-se que a empresa teve seu primeiro movimento em 27/11/2006, sendo, já em 05/02/2007, incorporada de forma reversa pelo BANCO UBS PACTUAL S/A (doc. 33). Ou seja, sua vida ativa se restringiu a um curtíssimo espaço temporal, pouco mais de dois meses. A empresa já “nasceu” para “morrer”. Não teve nenhuma atividade própria. Essa é uma prova cabal de que sua existência era inútil do ponto de vista operacional, servindo apenas para propiciar as condições puramente formais para a dedutibilidade do ágio, sem qualquer propósito negocial. Não houve tempo hábil para a tomada de decisões empresarias, mas, sim, mero formalismo para a contabilização e utilização do ágio. O próprio contribuinte, ao efetuar a contabilização do ágio mediante a constituição de provisão em valor idêntico, em consonância com diversos normativos, demonstra que, contabilmente, a operação era artificial. Em outro aspecto, verifica-se que, em 2006, o grupo contabilizou em UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA o investimento em UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA por R$ 5.251.365.177,00, transferindo, posteriormente, R$ 3.205.680.000,00 para UBS AG, conforme registram os lançamentos de R$ 2.045.686.176,00 e R$ 3.205.680.000,00 no seu Livro Diário (fl. 175, doc. 84). Fl. 5141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 34 Com isso, o Grupo UBS, além de amortizar o ágio no próprio contribuinte, após a incorporação da UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, também o repassou a outras empresas do Grupo para que pudesse ser utilizado para fins de redução de ganho de capital na recompra do banco pelo Grupo BTG (doc. 24). Ou seja, o Grupo UBS utilizou duas vezes o valor do ágio: uma, por sua amortização no banco, após a incorporação reversa de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, e outra como redução do ganho de capital apurado por UBS AG e UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA na operação de recompra do banco pelo Grupo BTG. 3.5.2. Da falta de elaboração de demonstrativo tempestivo para a demonstração do ágio A legislação tributária vigente à época dos fatos exigia que o registro do ágio ou do deságio indicasse o seu fundamento econômico dentre as três opções a seguir, devendo o contribuinte arquivar a demonstração que o embasasse: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. É o que se depreende do Decreto-Lei 1.598/1977: Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fl. 5142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 35 § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (grifou-se) Da inteligência do caput do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977 com seu § 3º, verifica-se que o referido dispositivo exige que a demonstração do ágio seja elaborada por ocasião da aquisição da participação societária. Todavia, no presente caso, o que se constata é que o documento apresentado pelo contribuinte somente foi produzido em dezembro de 2007 (fl. 2, doc. 32), embora o fechamento do CCV/2006 tenha ocorrido antes, em dezembro de 2006. Assim sendo, tendo em vista que a Lei 9.532/1997, no § 3º do seu art. 7º, somente autoriza a amortização do ágio quando fundamentado conforme o art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, resta demonstrado que o contribuinte não cumpriu esse requisito, sendo, também por este motivo, indedutível a amortização do ágio. 3.5.3. Da inexistência de pagamento no valor de R$ 375.856.328,07 O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos de R$ 3.205.680.000,00, quitada somente na recompra do contribuinte pelo CCV/2009. Conforme já exposto no item 3.2.2 do presente Termo de Verificação Fiscal, da dívida desses pagamentos diferidos, R$ 375.856.328,07 não circularam (v. Tabela 13), posto que essa parcela foi quitada pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, destinando-se 90% desse valor à ”Reserva de Capital – Ágio” (doc. 63). O valor utilizado para definir o ágio na recompra da fiscalizada pelo Grupo BTG compreendeu o total de US$ 2.475.000.000,00 (v. item 1, doc. 46), do qual se descontou o valor diferido devido por UBS AG aos sócios pessoas físicas que lhe haviam vendido o banco. A Tabela 13 demonstra que na quitação estão incluídos R$ 375.856.328,07. Assim, essa dívida gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores pessoas físicas, acabou sendo quitada no CCV/2009 por esses mesmos sócios, os sócios retornantes, mediante a emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim específico de servir à recompra do banco. Esse valor serviu tanto para justificar o ágio na aquisição do banco pelo Grupo UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG. Nesse aspecto, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) deixa claro, no item 20.1.7 do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007, que o preço ou custo de aquisição somente surge quando há dispêndio para se obter algo de terceiros: E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente Fl. 5143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 36 seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. (grifou-se) Destarte, diante do exposto, não há como se aceitar a incorporação desses R$ 375.856.328,07 na composição do ágio de R$ 4.415.294.794,55 apurado pelo contribuinte, conforme Tabelas 5, 6 e 7. 3.5.4. Da quantificação dos valores indevidamente amortizados referentes ao CCV/2006 (aquisição do contribuinte pelo Grupo UBS) A falta de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 3.5.1), a falta de elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 3.5.2) e o não pagamento efetivo de parte do valor devido (item 3.5.3), levou o contribuinte a beneficiar-se indevidamente de amortização de ágio para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos nas Tabelas 7, 8 e 9. 3.6. Da amortização indevida de ágio apurado na aquisição do contribuinte pelo Grupo BTG A compreensão dos subitens seguintes requer a leitura prévia do item 3.2. 3.6.1. Da falta de propósito negocial na utilização de empresa veículo Para que o Grupo BTG efetuasse a recompra do contribuinte e pudesse se aproveitar do ágio por expectativa de rentabilidade futura, criaram-se várias empresas: a) BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A; b) BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A; e c) BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA. BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, constituída em 12/06/2009, com registro em 22/06/2009 (doc. 85), era, à época do fechamento do CCV/2009, em 18/09/2009, subsidiária integral de BTG PARTICIPAÇÕES II S/A, conforme livro registro de ações nominativas (doc. 50). Fl. 5144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 37 BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, também criada em 12/06/2009, com registro em 22/06/2009 (doc. 86), tinha, à época do fechamento do CCV/2009, em 18/09/2009, participação direta dos sócios pessoas físicas que alienaram o BANCO PACTUAL S/A para o Grupo UBS (pessoas físicas retornantes), do BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA e ainda do BTG PACTUAL HOLDING S/A (doc. 87). BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA, constituída em 10/06/2009, com registro em 24/06/2009, tinha, à época do fechamento do CCV/2009, em 18/09/2009, participação direta dos sócios retornantes, de novossócios pessoas físicas e de outras empresas estrangeiras (doc. 25). A estrutura do Grupo BTG, na data do fechamento do CCV/2009, era a seguinte: A contabilidade de BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A (doc. 66) mostra que seu primeiro lançamento contábil relevante somente ocorreu em 18/09/2009, data do fechamento do CCV/2009. Até então existiam apenas dois lançamentos, de R$ 60,00 e de R$ 40,00, ambos na data de sua constituição, em 12/06/2009, inexistindo quaisquer registros relativos a gastos com empregados, aluguéis ou a outras despesas e receitas relativas a operações próprias que não fossem a de servir como empresa veículo na aquisição do contribuinte. Note-se que a empresa teve seu primeiro movimento relevante em 18/09/2009, e já em 29/04/2010 foi incorporada de forma reversa por BANCO BTG PACTUAL S/A (doc. 88; fl. 20, doc. 47). Ou seja, sua vida ativa se restringiu a um curtíssimo espaço temporal, pouco mais Fl. 5145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 38 de sete meses. A empresa já “nasceu” destinada a “morrer”, sem apresentar atividade própria, prova maior de que sua existência serviu tão somente para propiciar as condições puramente formais para a dedutibilidade do ágio, em total falta de propósito negocial. Não houve tempo hábil para que se tomassem decisões empresarias, mas, sim, mero formalismo para a contabilização e utilização do ágio. O próprio contribuinte, ao efetuar a contabilização do ágio mediante constituição de provisão em valor idêntico, em consonância com diversos normativos, demonstra que, contabilmente, a operação era artificial. 3.6.2. Da falta de elaboração de demonstrativo tempestivo para a demonstração do ágio Conforme já visto no item 3.5.2, o Decreto-Lei 1.598/1977 exige que a demonstração do ágio seja elaborada por ocasião da aquisição da participação societária. Todavia, no presente caso, o que se constata é que o documento apresentado pelo contribuinte somente foi produzido em maio de 2010 (fls. 1 e 3, doc. 68), embora o fechamento do CCV/2009 tenha ocorrido antes, em setembro de 2009. Assim sendo, tendo em vista que a Lei 9.532/1997, no § 3º do seu art. 7º, somente autoriza a amortização do ágio quando fundamentado conforme o art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, resta demonstrado que o contribuinte não cumpriu esse requisito, sendo, também por este motivo, indedutível a amortização do ágio. 3.6.3. Da inexistência de pagamento no valor de R$ 375.856.328,07 O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos de R$ 3.205.680.000,00, quitada somente na recompra do contribuinte pelo CCV/2009. Conforme já exposto no item 3.2.2, da dívida desses pagamentos diferidos, R$ 375.856.328,07 não circularam (v. Tabela 13), posto que essa parcela foi quitada pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, destinando-se 90% desse valor à Reserva de Capital – Ágio dessa empresa (doc. 63). Nesse aspecto, o valor utilizado para definir o ágio na recompra do contribuinte pelo Grupo BTG compreendeu o total de US$ 2.475.000.000,00 (v. item 1, doc. 46), do qual se descontou o valor diferido devido por UBS AG aos sócios pessoas físicas que lhe haviam vendido o banco. A Tabela 13 demonstra que na quitação estão incluídos R$ 375.856.328,07. Assim, essa dívida, gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores pessoas físicas, acabou sendo quitada no CCV/2009 por esses mesmos sócios, os sócios retornantes, mediante a emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim específico de servir à recompra do banco. Esse valor serviu tanto para justificar o ágio na aquisição do banco pelo Grupo UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG. Nesse aspecto, conforme já citado, o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007 deixa claro, no item 20.1.7, que o preço ou custo de aquisição somente surge quando há dispêndio para se obter algo de terceiros: Fl. 5146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 39 Destarte, diante do exposto, não há como se aceitar que esses R$ 375.856.328,07 justifique o ágio de R$ 217.957.323,05 apurado pelo contribuinte, conforme Tabelas 15, 16, 17 e 18. 3.6.4. Da quantificação dos valores indevidamente amortizados referentes ao CCV/2009 (aquisição do contribuinte pelo Grupo BTG) A ausência de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 3.6.1), a falta de elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 3.6.2) e o não pagamento efetivo de parte do valor devido (item 3.6.3), levou o contribuinte a beneficiar-se indevidamente de amortização de ágio para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos na Tabela 20. 3.7. Da amortização indevida de ágio apurado na incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A Em vista das operações descritas no item 3.3, indaga-se a admissibilidade de o BANCO BTG PACTUAL S/A aproveitar-se do ágio incorrido por COPA na aquisição de ações do próprio BANCO BTG PACTUAL S/A, com a incorporação da investidora pela investida. Ainda que do ponto de vista formal não se possa atribuir qualquer vício à operação, porque em aparente sintonia com as disposições da Lei 9.523/1997, particularmente as dos arts. 7º e 8º, um olhar mais atento revelará que as sucessivas operações, consideradas em seu conjunto, foram desenhadas precipuamente para auferir ganhos fiscais, sem motivo extratributário, o que torna a despesa com a amortização do ágio indedutível para a determinação do IRPJ e da CSLL. Fl. 5147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 40 Como historiado, COPA, constituída nos últimos dias de 2007, à época, BANJUL PARTICIPAÇÕES S/A, ficou praticamente inativa até o fim de 2010, não tendo, nesse período, empregados ou receitas, apenas despesas operacionais de pouca monta. Iniciado então o processo de aquisição de parte do BANCO BTG PACTUAL S/A, o primeiro passo foi a aquisição, em 23/11/2010, de praticamente todas as ações de COPA por OTPP. Em seguida, OTPP alienou, em 06/12/2010, 87,08% das ações detidas em COPA em favor de nove investidores estrangeiros, que, no mesmo dia, firmaram acordo com o BANCO BTG PACTUAL S/A para adquirir 384.994.824 ações de sua emissão. Os recursos para o pagamento vieram do aumento de capital social de COPA, subscrito e integralizado por OTPP e os nove demais investidores estrangeiros, conforme AGE de 08/12/2010. Em dezembro do ano seguinte, a investidora é incorporada pela investida, numa operação articulada a fim de aproveitar o ágio carreado por COPA, em montante superior a R$ 1,2 bilhão. No fim das contas, COPA, inicialmente com capital social de apenas R$ 1.000,00 e inativa durante o biênio seguinte à sua constituição, despertou o interesse de investidores estrangeiros, que lhe aportaram mais de R$ 2 bilhões, passando a deter, com os acordos celebrados, participação indireta no BANCO BTG PACTUALS/A. Com a incorporação de COPA, aqueles investidores tornaram-se acionistas do banco, detendo, diretamente, 16,04% do seu capital social. Qual seria o motivo, então, de os investidores estrangeiros não adquirirem diretamente as ações do BANCO BTG PACTUAL S/A, utilizando-se de COPA como sociedade intermediária? Note-se que durante toda sua existência, COPA não fez qualquer outro investimento senão no BANCO BTG PACTUAL S/A, simplesmente mantendo sua participação original. Os acionistas do banco, de fato, sempre foram os investidores estrangeiros. Aliás, este trecho, retirado da página do banco na Internet, relatando seu histórico, deixa claro quais eram os reais investidores: “Fizemos um aumento de capital de US$1,8 bi por meio de um consórcio de investidores internacionais, em 2010, resultando na aquisição de participação no Banco Panamericano no ano seguinte” (<https://www.btgpactualdigital.com/quem-somos/conheca-o- btg-pactual>, acessado em 20/09/2017). Portanto, COPA carecia de qualquer sentido economicamente apreciável senão o de servir como instrumento para viabilizar a dedutibilidade do ágio pela investida incorporadora. Já se sabia de antemão que seria protagonista nessa peça teatral minuciosamente encenada, de modo a prestar-se como empresa veículo do ágio. Nasceu para ter vida efêmera, embora com relevante papel pela economia fiscal que proporcionaria quando incorporada por BANCO BTG PACTUAL S/A. A propósito, o relevo dado ao ágio no Protocolo e Justificação de Incorporação (doc. 83) mostra que este era seu grande atrativo. Os sócios de COPA poderiam ter adquirido individualmente suas participações. Seria mais simples para eles, já que não constituíam qualquer espécie de consórcio entre si. A organização sob a forma de pool de investidores não pareceu agregar qualquer vantagem, a não ser a tributária, num segundo momento, sobre as aquisições individuais. O “ganho de sinergia” e a “simplificação societária”, aventados como justificativa e objetivo da incorporação (fl. 7, doc. 83), poderiam ter existido desde a origem do negócio; não se observou Fl. 5148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 41 qualquer mudança de contexto que tenha justificado tal alteração de postura entre 23/11/2010 a 31/12/2011. O caminho escolhido, de interpor COPA como investidora direta do banco, para, ao cabo, reduzir as bases tributárias em mais de R$ 1,2 bilhão, foi planejado desde o início do negócio e, certamente, fez parte dos cálculos do preço pago pelos novos sócios. Com efeito, tratando-se de operação envolvendo grandes agentes financeiros e vultosas quantias, considerando-se que a única forma de os sócios de COPA tirarem proveito tributário do ágio pago pelas ações do banco seria por meio de algum evento societário de fusão/cisão/incorporação com outra sociedade, parece pouco provável que, num ambiente negocial sem vícios, os sócios de COPA estendessem os benefícios a todos os demais sócios do banco gratuitamente. É razoável supor, então, que toda operação societária foi adrede concebida desde o início do processo de captação de novos sócios e, de certa forma, acabou sendo uma espécie de compensação aos antigos sócios pela diluição do capital social do banco. Vale dizer, a economia tributária com o aproveitamento do ágio pelo banco geraria ganhos para todos os sócios. A esse respeito, vem a calhar citar o item 5.2 do Protocolo e Justificação de Incorporação (fl. 10, doc. 83): Caso o Banco venha a auferir benefícios fiscais em decorrência de amortização de ágio oriundo da Incorporação, tais benefícios fiscais serão revertidos (sem desembolso de recursos) a todos os acionistas do Banco, na exata proporção da participação detida pelos mesmos no capital social do Banco. Todos os aspectos levantados sugerem que a utilização de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A como empresa veículo teve como finalidade permitir o aproveitamento fiscal do ágio. Daí pode-se concluir, então, que essa amortização de ágio também deva ser glosada. A partir das informações constantes da Tabela 22, explicitam-se a seguir os lançamentos do IRPJ e da CSLL: Na sequência, o TVF trata das outras infrações, i) compensação indevida de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL e, ii) multas isoladas por falta ou insuficiência de recolhimentos mensais de estimativas: 3.8. Da compensação indevida de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa no AC 2012 Conforme Tabela 1.a deste Termo de Verificação Fiscal, compensaram-se, no AC 2013, a título de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, respectivamente, R$ 63.987.411,82 e R$ 63.902.662,21. Todavia, a lavratura de autos de infração lançados nos processos Fl. 5149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 42 16682.720.614/2012-61 e 16682.722.995/2015-66, e o aproveitamento de ofício de seus saldos, acabou revertendo-os em lucro fiscal e a base de cálculo positiva. Desse modo, o contribuinte incorreu em infração pela compensação indevida de suposto saldo de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL. Embora a 13ª Turma da DRJ/RPO, no acórdão 14-64.138, de 15/02/2017, tenha apurado erro na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL do AC 2011 (processo 16682.722.995/2015-66), procedendo à sua devida correção (fls. 121 a 123, doc. 03), isso não implicou na manutenção de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa para aproveitamento em períodos posteriores. Dessa forma, fica o contribuinte intimado a retificar os registros de prejuízos fiscais e da base negativa de CSLL, suprimindo-os do Lalur e do LACS. 4. DA MULTA ISOLADA Segundo a legislação vigente, a pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real poderá, alternativamente à sistemática de sua apuração trimestral, optar pelo pagamento do imposto por estimativa, calculada sobre a receita bruta e acréscimos, determinando o lucro real apenas no fim do ano-calendário, como foi o caso do contribuinte ora auditado. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto por estimativa devido em cada mês, desde que demonstre, por meio de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso (art. 230, do RIR/99). A estimativa mensal foi introduzida pela Lei 9.430/1996 para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real anual, na forma do art. 2º da referida lei. Seu art. 4º, § 19, inciso IV, determinava a aplicação de multa isolada de 75% no caso da pessoa jurídica que, sujeita ao pagamento por estimativa, deixasse de fazê-lo. Essa multa isolada havia sido reduzida para 50% do valor da estimativa não paga, por força do art. 18 da Medida Provisória 303, que vigorou no período de 29/06/2006 a 27/10/2006, quando perdeu sua eficácia. Contudo, pela Lei 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória 351/2007), essa alíquota retornou ao patamar de 50% nos casos de aplicação de multa isolada (art. 44, II, da Lei 9.430/1996). Assim, verificada a insuficiência ou falta de pagamento após o término do ano-calendário, o lançamento abrangerá a multa de ofício aplicada isoladamente sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos, mesmo na hipótese de a pessoa jurídica haver apurado prejuízo no balanço encerrado em 31 de dezembro, ou na data de encerramento de suas atividades. Diante do exposto, efetuou-se o lançamento de multas isoladas, calculadas sobre as diferenças de IRPJ e CSLL apuradas neste procedimento fiscal, não declaradas em DCTF nos códigos de recolhimento 2362 e 2484, conforme discriminado nos Anexos A e B deste Termo, cujos valores consolidados são apresentados na planilha abaixo: Fl. 5150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 43 Observa-se que para os demais meses do AC 2013, o contribuinte apurou a base de cálculo estimada a partir da receita bruta e acréscimos, e não por meio de balanços ou balancetes de suspensão ou redução. Considerando-se que as infrações ora apuradas dizem respeito à indevida exclusão no lucro líquido do exercício de despesa indedutível para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, não há que se falar em multa isolada por falta ou insuficiência de pagamento de estimativa mensal nos meses em que o contribuinte estima a base de cálculo por meio de receita bruta e acréscimos. Para concluir seu libelo acusatório, resumindo os valores lançados: 5. DA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO No curso do procedimento fiscal realizado no BANCO BTG PACTUAL S/A, constatou-se o aproveitamento indevido de supostos ágios para efeitos fiscais, mediante a utilização de empresas veículo, a existência de documentos intempestivos de avaliação de ágio por expectativa de rentabilidade futura e a não circulação de parte do valor devido em duas incorporações reversas (a primeira, em que o Grupo UBS inicialmente adquiriu o contribuinte; e a segunda, em que este foi recomprado pelo Grupo BTG). Os valores deduzidos na apuração do lucro líquido do exercício, cujos montantes deveriam ser adicionados para a determinação do lucro real, em face de sua indedutibilidade fiscal, encontram-se sumulados abaixo: Conforme exposto no item 3.8, o contribuinte compensou R$ 63.987.411,82 e R$ 63.902.662,21 a título de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL, respectivamente. Mas como as autuações anteriores reverteram os saldos em lucro e base de cálculo base positiva, estas compensações são indevidas, razão pela qual se constitui o crédito correspondente: Fl. 5151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 44 Os demonstrativos de apuração do IRPJ e da CSLL e as respectivas multas de ofício e juros de mora seguem em anexo ao Auto de Infração. 6. DO ENCERRAMENTO Este Termo de Verificação Fiscal é parte integrante e inseparável dos autos de infração, formalizados por meio do processo administrativo fiscal eletrônico 16682-721.195/2018-71, ao qual se juntaram todos os documentos, termos, respostas do contribuinte e demais elementos de interesse deste procedimento. Irresignada, a contribuinte acostou extensa e prolixa peça recursal (fls. 4580/4642), cujos pontos mais relevantes são abaixo reproduzidos, conforme relatoria da decisão de 1º Piso: a) Trata-se de lançamentos por meio dos quais a fiscalização questionou a dedutibilidade de despesas com amortização de três ágios: (a.1 o primeiro deles (o "ÁGIO UBS") refere-se à aquisição do Banco Pactual S.A. (antiga denominação do IMPUGNANTE) pelo GRUPO UBS, em 2006; (a2) já o segundo (o "ÁGIO BTG") foi registrado por ocasião da posterior aquisição do IMPUGNANTE por grupo formado por alguns de seus ex-acionistas ("GRUPO BTG"), no ano de 2009; e, por fim, (a3) o terceiro ágio (o "ÁGIO COPA") teve origem com a aquisição de participação societária de, aproximadamente, 16% do capital social do IMPUGNANTE por Copacabana Prince Participações S.A. ("COPA"), no final do ano de 2010. b) Como se vê, foram três os negócios que deram origem às despesas com amortização de ágio que vêm sendo questionadas pela fiscalização nos processos administrativos mencionados pelo TVF, de modo que: os dois primeiros estão relacionados à venda do BANCO PACTUAL como um todo, enquanto que o terceiro diz respeito à venda de uma pequena parte de suas ações (lote equivalente a 16% de seu capital, aproximadamente). c) No que se refere ao primeiro dos negócios, a aquisição do IMPUGNANTE (à época Banco Pactual S.A.) pelo GRUPO UBS - mais precisamente, por UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA. ("UBS PARTICIPAÇÕES") -, ocorrida em 2006, teve como objetivo a consolidação das operações do referido grupo nos mercados financeiro e de capitais brasileiro, no qual já atuava desde 1983 por meio do Banco UBS S.A. ("BANCO UBS"). d) Tal negócio foi acertado em 09.05.2006, nos termos de contrato de compra e venda de ações do IMPUGNANTE ("CCV/06") com previsão de "fechamento da operação" em data futura. O CCV/06 foi celebrado entre UBS AG, na qualidade de adquirente, Pactual S.A., na Fl. 5152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 45 qualidade de controladora do IMPUGNANTE, e, ainda, um grupo de pessoas físicas (a seguir tratado por "SÓCIOS VENDEDORES") que, na data do fechamento da operação, tinha se tornado titular das ações do IMPUGNANTE, em razão da extinção de holdings por meio das quais participava do capital do IMPUGNANTE. e) O preço total da venda do antigo BANCO PACTUAL, previsto no CCV/06, ficou de ser pago (i) parte em dinheiro, na data do fechamento e (ii) parte no prazo de cinco anos, contados a partir da data de fechamento da operação, quando se tornaria devido aos SÓCIOS VENDEDORES o "VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO", que estava sujeito a eventuais ajustes, variáveis em função do desempenho do IMPUGNANTE. f) Considerando que, na data do fechamento da operação havia evidências concretas de que o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO seria integralmente devido aos SÓCIOS VENDEDORES, seu montante foi (i) levado em conta por todos SÓCIOS VENDEDORES na quantificação do imposto de renda devido sobre ganho de capital por eles auferido com a realização do negócio, nos termos do art. 140 do à época vigente Regulamento do Imposto de Renda ("RIR/99") e (ii) tratado desde então, pela empresa do grupo UBS que figurou como adquirente do IMPUGNANTE, como componente do custo de aquisição das ações representativas do capital do IMPUGNANTE. g) Já a aquisição das ações do então denominado Banco UBS Pactual S.A. pelo GRUPO BTG, em 2009, ocorreu em razão de oportunidade de negócio surgida com a crise mundial de 2008, que levou o GRUPO UBS a rever sua política de investimentos no Brasil. A referida aquisição foi acertada em 11.05.2009, nos termos de contrato de compra e venda de ações do IMPUGNANTE ("CCV/09") que, a exemplo do CCV/06, também previa o fechamento da operação em data futura. O CCV/09 foi celebrado entre BTG INVESTMENTS LP, na qualidade de adquirente, e UBS AG, UBS INVESTIMENTOS, UBS INTERNATIONAL HOLDINGS BV e, ainda, WARBUCO NOMINEES LTD., na qualidade de vendedores. h) O preço de aquisição das ações do IMPUGNANTE (à época denominado Banco UBS Pactual S.A.), previsto no CCV/09, ficou de ser pago por sociedade controlada pelo GRUPO BTG (i) na data de fechamento, parte em moeda corrente e parte mediante a assunção de obrigações dos vendedores, consubstanciadas pelo VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO previsto no CCV/06, devido aos SÓCIOS VENDEDORES, dentre eles alguns integrantes do GRUPO BTG; e (ii) no prazo de um ano após a data de fechamento, o saldo do preço devido ao GRUPO UBS. i) Como medida preparatória para concretização da operação acima mencionada, o GRUPO BTG promoveu a constituição das seguintes sociedades no Brasil: (i) BTG Pactuai INVESTIMENTOS S.A. ("BTG INVESTIMENTOS"), a quem coube a aquisição das ações representativas do capital do IMPUGNANTE, (ii) BTG Pactuai PARTICIPAÇÕES II S.A. ("BTG PARTICIPAÇÕES II"), que assumiu parcela significativa da dívida de BTG INVESTIMENTOS referida em 3.11., abaixo, e (iii) BTG Pactuai Participações Ltda. ("BTG PARTICIPAÇÕES"). j) BTG INVESTMENTS LP cedeu a BTG INVESTIMENTOS, como estava previsto no CCV/09, todos os direitos e obrigações dele decorrentes e, na mesma data, houve o Fl. 5153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 46 fechamento da operação com a aquisição da totalidade das ações representativas do capital social do IMPUGNANTE por BTG INVESTIMENTOS, mediante (i) o pagamento da parcela do preço devida à vista ao GRUPO UBS, (ii) liquidação de parte do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO devido aos SÓCIOS VENDEDORES, (iii) compromisso de pagamento de determinada parcela a prazo ao GRUPO UBS e (iv) compromisso da liquidação da parte remanescente do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO. k) O custo de aquisição das ações do IMPUGNANTE foi registrado por BTG INVESTIMENTOS pelo correspondente valor de patrimônio líquido contábil ("PLC"), determinado mediante a aplicação do método de equivalência patrimonial ("MEP"); a parcela do preço de aquisição que excedeu esse valor motivou o registro de ágio, com fundamento nas perspectivas de rentabilidade futura do investimento, demonstradas por estudo interno elaborado pelo GRUPO BTG, corroborado por Laudo de Avaliação econômico-financeira elaborado pela KPMG com data-base de 30.09.2009. l) Parcela significativa da dívida de BTG INVESTIMENTOS referida em "j". foi assumida por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II, nela incluída a dívida com os SÓCIOS VENDEDORES, e liquidada em dinheiro, exceto no que tange a parte da dívida para com alguns dos SÓCIOS VENDEDORES (os integrantes do GRUPO BTG), que foi paga em ações resultantes da capitalização de parte de seus créditos; em outras palavras, receberam ações da devedora - e não dinheiro - em liquidação de parte de seus créditos. De qualquer modo, tais ações foram posteriormente resgatadas mediante a transferência de recursos financeiros aos integrantes do GRUPO BTG. m) Uma vez concretizado o negócio, BTG INVESTIMENTOS foi incorporada pelo IMPUGNANTE e o produto da amortização do ágio pago pela primeira na aquisição de investimentos no segundo passou a ser computado no lucro real e na base de cálculo da CSLL da incorporadora. n) Em suma, o ÁGIO UBS e o ÁGIO BTG resultam de dois negócios realizados entre partes independentes e motivados por propósitos distintos: a ampliação das atividades do GRUPO UBS no Brasil, no que se refere à operação realizada em 2006, e a retomada do controle do IMPUGNANTE por alguns de seus ex-acionistas, no que tange à operação realizada em 2009. o) Segundo a fiscalização, contudo, nem a amortização do ÁGIO UBS nem a do ÁGIO BTG poderiam ter afetado as bases de cálculo do IRPJ e da CSL devidos pelo IMPUGNANTE. Como o ÁGIO UBS já havia sido totalmente amortizado no ano de 2012, os AUTOS deixaram de contemplá-lo, mas glosaram a amortização do ÁGIO BTG em razão de alegada ausência de: (o1) propósito negocial na utilização de empresas veículos, que teriam sido constituídas com o fim exclusivo de propiciar o aproveitamento fiscal do ágio; (o2) elaboração tempestiva do demonstrativo do fundamento econômico do ágio; e (o3) efetivo pagamento de parte do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO que foi liquidado por BTG PARTICIPAÇÕES II em favor dos SÓCIOS VENDEDORES integrantes do Fl. 5154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 47 GRUPO BTG por meio de ações emitidas em aumento de capital, consoante mencionado no item "l". p) Sustenta o TVF quando trata do ÁGIO BTG:" 'A ausência de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 3.6.1), a falta de elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 3.6.2) e o não pagamento efetivo de parte do valor devido (item 3.6.3), levou o contribuinte a beneficiar-se indevidamente de amortização de ágio para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos na Tabela 20" q) A tabela a seguir explicita os lançamentos do IRPJ e da CSLL: (...) r) O terceiro dos negócios que motivou a amortização de ágio tem natureza diversa, na medida em que, diferentemente dos anteriores, não versou sobre a venda do IMPUGNANTE, como um todo, mas apenas sobre parte das ações representativas de seu capital (lote equivalente a 16% do capital social, aproximadamente), tendo como adquirente a COPA, uma sociedade brasileira adquirida por um grupo de investidores institucionais de porte, situados no exterior, liderados por ONTARIO TEACHER'S PENSIÓN PLAN BOARD (OTPP). Os demais integrantes do grupo, igualmente importantes, eram EUROPA LUX III S.A.R.L., PACIFIC MEZZ INVESTCO S.À.R.L., BERYL COUNTY LLP, HANOVER INVESTMENTS S/A, SIERRA NEVADA INVESTMENTS LLC, RENDEFELD S/A, RIT CAPITAL PARTNERS PLC, MARAIS LLC e EXOR S/A (em conjunto com OTPP, denominados "INVESTIDORES") s) A aquisição das ações do IMPUGNANTE por COPA ocorreu nos termos de contrato firmado em 06.12.2010, no qual ela já figurava como adquirente. t) Como nos casos anteriores, a aquisição das ações do IMPUGNANTE se deu com o pagamento de ágio, cuja amortização passou a produzir efeitos fiscais a partir do momento em que ocorreu a incorporação da adquirente pelo IMPUGNANTE. A incorporação se deu em 15.12.2011, ou seja, cerca de um ano depois da aquisição das ações do IMPUGNANTE por COPA. u) Segundo o TVF, a amortização do ÁGIO COPA não poderia ter afetado as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pelo IMPUGNANTE exclusivamente em razão da alegada ausência de propósito negocial na utilização de empresa veículo, que teria sido constituída com o fim exclusivo de propiciar o aproveitamento fiscal do ágio. v) A partir das informações constantes da Tabela 22 (fls. 4473), explicitam-se a seguir os lançamentos do IRPJ e da CSLL (...) w) COPA foi adquirida por OTPP por US$ 5,915,000.00, fato que, por si só, estaria a indicar que a realização dos investimentos através da mesma teria razões mais relevantes do que a Fl. 5155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 48 de propiciar o aproveitamento fiscal do ágio. Essas razões serão apresentadas na Seção 5. do presente recurso. x) O TVF faz referência a três processos relativos à amortização de ágio (um deles relativo a ágio já encerrado) com o possível objetivo de induzir os que vierem a julgar a procedência dos AUTOS a considerarem que o IMPUGNANTE faz da amortização de ágios uma prática habitual, com o objetivo de eliminar ou reduzir seus encargos tributários. Salienta, contudo, o IMPUGNANTE que, apesar de o TVF fazer alusão a "(...) criação artificial de ágio" e a "(...) suposto ágio", não se discute nos referidos processos a existência dos ágios em causa; discute-se, apenas, se o produto da amortização desses ágio deve ou não ser considerado para efeitos de quantificação de IRPJ e CSL. Além disso, o TVF descreve as decisões proferidas nos processos anteriores relativas ao aproveitamento do ágio de forma correta, mas tendenciosa. Daí os esclarecimentos que o IMPUGNANTE presta a seguir. y) No que se refere ao ÁGIO UBS, a decisão do CARF proferida no Processo n° 16682.720.614/2012-61 (AC 2007,2008 e 2009) foi favorável à IMPUGNANTE, por maioria de votos, com relação à validade do demonstrativo utilizado para fundamentar o ágio pago pelo Grupo UBS, embora lhe tenha sido desfavorável quanto aos propósitos negociais da participação de UBS PARTICIPAÇÕES na aquisição do Banco Pactual S.A. Entretanto, pesou naquela decisão o fato de - segundo o voto vencedor - o parecer apresentado na defesa do IMPUGNANTE ter indicado apenas uma "probabilidade" de a aquisição do Banco Pactual S.A. não ser aprovada pelo Banco Central do Brasil ("BACEN") sem a participação de UBS PARTICIPAÇÕES. Lê-se no Acórdão proferido naquele processo: "Observe-se que o douto parecerista, ao interpretar a legislação de regência, empregou o termo "risco", a indicar uma probabilidade, não uma certeza, de insucesso na aprovação, pelo Bacen, caso a opção fosse pela aquisição do Banco Pactuai S/A diretamente pelo UBS AG." z) O IMPUGNANTE tentou rediscutir, na instância superior, a necessidade da utilização de UBS PARTICIPAÇÕES na aquisição do Banco Pactuai S.A. em razão de aspectos regulatórios, onde apresentaria outro parecer afirmando categoricamente que as restrições regulatórias tornavam necessária a constituição de uma holding pura no Brasil (como UBS PARTICIPAÇÕES) para a aquisição do Banco Pactual S.A. Todavia, seu recurso especial não foi admitido neste particular, tendo apenas sido acolhido no que diz respeito a questões teóricas acerca da utilização das agora chamadas de empresas-veículos aa) Em vista disto, considerando, de um lado, a grande probabilidade de seu recurso ser julgado improcedente pela CSRF e, de outro, as vantagens oferecidas pelo Programa Especial de Regularização Tributária ("PERT"), o IMPUGNANTE decidiu aderir ao referido programa. bb) Quanto ao ÁGIO BTG, ainda não há decisão do CARF, mas apenas decisões de primeira instância, sendo que, como se verá adiante, uma delas reconheceu as razões negociais da participação de BTG INVESTIMENTOS. Fl. 5156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 49 cc) Finalmente, no que tange ao ÁGIO COPA, há apenas uma decisão de primeira instância desfavorável à IMPUGNANTE, mas que contou com o voto favorável de dois julgadores, tendo o auto de infração julgado no referido processo sido mantido pelo voto de desempate. dd) De resto, a exemplo do que ocorreu no processo n° 16682-721.723/2017-19, considerando que a glosa do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG em discussão nos processos administrativos anteriormente mencionados teria revertido os saldos de prejuízos fiscais e bases negativas originalmente apurados pelo IMPUGNANTE em períodos anteriores, a fiscalização também considerou indevida a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL apurados em 2011 no ano-calendário de 2013. O IMPUGNANTE demonstra, a seguir, as razões de fato e de direito que justificam o cancelamento dos AUTOS. IMPROCEDÊNCIA DA GLOSA DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO VINCULADO À COMPRA DAS AÇÕES REPRESENTATIVAS DO CAPITAL DO IMPUGNANTE PELO GRUPO BTG. ee) O primeiro dos argumentos utilizados nos AUTOS para glosar a dedutibilidade das despesas com amortização do ágio registrado na aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO BTG foi o de que a constituição de BTG INVESTIMENTOS não teria qualquer propósito negocial; apenas teria servido para obtenção de vantagens fiscais indevidas. Lê-se no TVF: "3.6. Da amortização indevida de ágio apurado na aquisição do contribuinte pelo Grupo BTG (...) 3.6.1. Da falta de propósito negocial na utilização de empresa veículo A contabilidade de BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A (doc. 66) mostra que seu primeiro lançamento contábil relevante somente ocorreu em 18/09/2009, data do fechamento do CCV/2009. Até então existiam apenas dois lançamentos, de R$ 60,00 e de R$ 40,00, ambos na data de sua constituição, em 12/06/2009, inexistindo quaisquer registros relativos a gastos com empregados, aluguéis ou a outras despesas e receitas relativas a operações próprias que não fossem a de servir como empresa veículo na aquisição do contribuinte. Note-se que a empresa teve seu primeiro movimento relevante em 18/09/2009, e já em 29/04/2010 foi incorporada de forma reversa por BANCO BTG PACTUAL S/A (doe. 88; fl. 20, doe. 47). Ou seja, sua vida ativa se restringiu a um curtíssimo espaço temporal, pouco mais de sete meses. A empresa já "nasceu" destinada a "morrer", sem apresentar atividade própria, prova maior de que sua existência serviu tão somente para propiciar as condições puramente formais para a dedutibilidade do ágio, em total falta de propósito negocial. Não houve tempo hábil para que se tomassem decisões empresarias, mas, sim, mero formalismo para a contabilização e utilização do ágio." Fl. 5157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 50 ff) Até a edição da Lei n° 9.532, de 10.12.1997, o ágio fundamentado nas perspectivas de rentabilidade do investimento era amortizado e o produto da amortização integrava as contas de resultados da investidora, diminuindo o lucro líquido do exercício; não obstante, não era levado em consideração na determinação do lucro real da investidora e, por isso, seu valor era adicionado ao lucro líquido para fins de tributação, só produzindo efeitos fiscais à época da baixa do investimento, em razão de sua alienação ou liquidação (arts. 391 e 426, II, do RIR/99). gg) Com a Lei n° 9.532/97 (base legal do art. 386 do RIR/99), foram introduzidos em nossa legislação fiscal regras para disciplinar - de forma clara e sistemática - o tratamento fiscal do ágio no caso de fusão, cisão ou incorporação de empresas e essas normas tornaram viável o cômputo da amortização do ágio no lucro real mesmo antes da ocorrência dos eventos referidos no item anterior. Com efeito, dispõem os arts. 7° e 8o da Lei n° 9.532/97: (...) hh) Os artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97 deixam claro, pois, que a pessoa jurídica que tenha adquirido investimentos com ágio (i.e., a investidora), ao incorporar a sociedade em que foi feito o investimento (i.e., a investida) ou ser por ela incorporada, podem atribuir efeitos fiscais à amortização do ágio, inclusive daquele fundamentado nas perspectivas de rentabilidade do investimento (art. 7o, III). ii) Como visto no trecho do TVF transcrito no item "ee", acima, no entendimento da fiscalização, o fato de BTG INVESTIMENTOS ter existido por curto espaço de tempo e não ter incorrido em despesas nem auferido receitas operacionais seria suficiente para comprovar que ela teria sido utilizada com o exclusivo propósito de propiciar a amortização fiscal do ágio, mediante sua incorporação. jj) Ocorre, contudo, que os investimentos dos SÓCIOS VENDEDORES no BANCO PACTUAL sempre foram estruturados por meio de holding, seja para viabilizar o exercício do controle do banco, seja para viabilizar a compra e venda de ativos variados pelo Grupo BTG, como é comum ocorrer em grupos do gênero. kk) Por isso, durante pelo menos os dez anos que precederam sua venda ao GRUPO UBS, o antigo BANCO PACTUAL era controlado por PACTUAL S.A. que, por sua vez, tinha como acionistas diretos duas holdings - a NOVA PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA. e PACTUAL HOLDINGS S.A. - sociedades estas que agrupavam as diversas pessoas físicas que participavam de forma indireta do banco, quais sejam, os SÓCIOS VENDEDORES. Assim, nada mais lógico que, ao decidir recomprar o IMPUGNANTE, o GRUPO BTG o fizesse através de estrutura semelhante à anteriormente existente. ll) A criação de holdings para figurar como adquirente do IMPUGNANTE se impunha, pois seria inviável, na prática, a participação individual de 32 pessoas físicas no seu capital, seja porque as regras de controle precisariam ser previamente definidas mediante a interposição de holdings, seja porque as obrigações assumidas junto ao GRUPO UBS e aos SÓCIOS VENDEDORES precisariam estar concentradas em uma única entidade. Em outras palavras, Fl. 5158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 51 mais do que por mera conveniência, a utilização de uma holding para readquirir o controle do IMPUGNANTE era essencial. mm) O IMPUGNANTE ressalta que a decisão de 1ª instância proferida no Processo n° 16682.722.995/2015-66 reconheceu a lógica e a conveniência da estrutura adotada pelo IMPUGNANTE, dando provimento à impugnação neste particular, como se observa nos trechos abaixo transcritos: "Nesse caso, a interposição de empresa-veículo, isoladamente, não pode, sustentar a glosa da amortização do ágio pago na reaquisição do Banco pelo Grupo BTG, porque cumpre reconhecer que se impunha a criação de ao menos uma holding, para figurar como adquirente do Banco, pois, conforme argumentado pela defesa, seria inviável, na prática, a participação individual das pessoas físicas no seu capital, seja porque as regras de controle precisariam ser previamente definidas, seja porque as obrigações assumidas junto ao GRUPO UBS (alienante) e aos SÓCIOS VENDEDORES do CCV 2006 precisariam estar concentradas em uma única entidade.pp)Conclui-se daí que a interposição de empresa-veículo só pode se configurar irregular em relação à aquisição do Banco Pactuai pelo Grupo UBS AG." nn) Sendo incontestável que o Grupo BTG se utilizaria de uma holding para readquirir o controle do IMPUGNANTE, pode-se concluir que o aproveitamento fiscal do ÁGIO BTG seria possível independentemente da participação de BTG INVESTIMENTOS. oo) Caso o IMPUGNANTE tivesse sido adquirido por outra holding qualquer do GRUPO BTG, ainda assim nasceria o direito ao aproveitamento fiscal do ágio pago na aquisição do investimento, bastando que a investidora incorporasse o IMPUGNANTE (ou vice-versa). pp) A opção por utilizar qualquer um dos dois modelos acima descritos (com ou sem participação de BTG INVESTIMENTOS) para a estruturação do negócio planejado atende a critérios iminentemente societários e não acarreta qualquer prejuízo ao fisco, pois, como visto, o benefício fiscal poderia ser aproveitado caso um ou outro modelo fosse adotado. oo) Por essas razões, o CARF já proferiu diversos acórdãos no sentido de que "a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7 e 8 da Lei n° 9.532/97 mediante utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco". Neste sentido, citem-se os Acórdãos n°s 1301-000.711 (Relator VALMIR SANDRI, em 19.10.2011); 1402- 001.409 (Relator LEONARDO DE ANDRADE COUTO, em 10.07.2013); 1102-000.982 (Relator RICARDO MAROZZI GREGORIO, em 04.12.2013);1301-001.505 (Relator VALMIR SANDRI, em 06.05.2014); 1301-002.434 (Relatora AMÉLIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO, em 16.05.2017); 1201-001.811 (Relator LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI, em 25.07.2017); 1301-002.608 (Relatora AMÉLIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO, em 19.09.2017); 1402- 002.740 (Relator LEONARDO LUIS PAGANO GONÇALVES, em 19.09.2017); e 1301-003.284 (Relatora AMÉLIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO, em 14.08.2018). Fl. 5159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 52 pp) Não bastasse isso, sabe-se que, ao disciplinar com clareza o aproveitamento fiscal do ágio, a Lei n° 9.532/97 procurou tornar mais atraente o processo de privatização de empresas estatais, então em andamento no país, e o fez de forma a garantir a dedutibilidade da amortização do ágio em contrapartida da obtenção de preços mais elevados nos leilões de privatização. qq) Como observam JOÃO DÁCIO ROLIM e FREDERICO ALMEIDA, "o governo buscou tornar os investimentos nas estatais mais interessantes para os potenciais investidores, na medida em que os ágios pagos nos leilões de privatização de estatais pudessem ser deduzidos fiscalmente na apuração do Imposto de Renda e da CSLL desses investidores" ("O Ágio e Investimentos e o uso de Empresas-Veículo", in Revista Dialética de Direito Tributário n° 158, p. 65). rr) A esmagadora maioria das sociedades que apresentaram propostas nos leilões de privatização foram constituídas especificamente para participar dos mesmos. Não exerciam atividades semelhantes às das empresas privatizadas, até mesmo porque muitas dessas últimas atuavam em áreas reservadas exclusivamente a estatais, sob o regime de monopólio. Por outro lado, era comum que as próprias regras dos editais de privatização exigissem a constituição de sociedade de propósito específico para proceder à liquidação financeira do preço de aquisição da empresa privatizada. ss) Assim, não existia sinergia que pudesse ser apresentada como justificativa para a junção da empresa privatizada com sua controladora, mediante a incorporação desta última pela primeira. Ou seja, na data em que promulgada a Lei n° 9.532/97, não existia nada que pudesse ser apresentado como propósito negocial de incorporações do gênero, sendo o aproveitamento do ágio por si só suficiente para justificá-la. Na realidade, a utilização de empresa veículo para aquisição do investimento e posterior incorporação para fins de aproveitamento fiscal do ágio não só não foi vedada, mas até mesmo incentivada pelos referidos dispositivos legais, como se observa no voto proferido pelo Conselheiro MARCELO CUBA NETO no Acórdão n° 1201001.242: (...) tt) Note-se que a revogação do inciso III do seu artigo 7o (fundamento legal do artigo 386 do RIR/99) chegou a ser proposta pelo Projeto de Lei n° 2.922, de 2000, atualmente arquivado. Essa revogação foi contestada na proposta de emenda do Deputado Luiz Antonio Fleury (PTB-SP), cujos fundamentos retratam com precisão o quadro então vigente e a razão de ser do referido dispositivo legal: (...) uu) O benefício fiscal concedido pela Lei n° 9.532/97 não foi, contudo, expressamente circunscrito à aquisição das empresas estatais, sendo aplicável a todo e qualquer caso de aquisição de empresas que viessem a ser incorporadas. Fl. 5160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 53 vv) Note-se, nesse sentido, que até mesmo restruturações societárias consistentes na aquisição de investimento em empresa operacional por determinada sociedade, transferência do mesmo a empresa veículo e subsequente incorporação desta última pela empresa operacional foram expressamente aceitas e disciplinadas de forma genérica pela CVMcomo forma de o contribuinte usufruir do benefício fiscal concedido pela Lei n° 9.532/97. Importante destacar o seguinte trecho da Nota Explicativa da CVM à Instrução n° 349/2001: "Por outro lado, a criação da empresa veículo e a transferência, para esta, do investimento original e, também, do ágio permitiram que, através desse modelo de incorporação, houvesse a possibilidade do seu aproveitamento fiscal, fazendo surgir, contabilmente, uma espécie de crédito tributário fundamentado na diminuição futura do imposto de renda e da contribuição social, em virtude da possibilidade da amortização desse ágio. Portanto, esse benefício fiscal é a única parcela do ágio que poderá ser aproveitada na controlada e que tem substância econômica. Essa é também a parcela do ágio que a CVM vem entendendo, conforme estabelecido na Instrução CVM n° 319, que pode ser capitalizada em proveito exclusivo do controlador. E, portanto, somente essa parcela com substância econômica que pode ser considerada um ativo e que poderia vir a ser capitalizada." ww) A referida Nota Explicativa detalhou os procedimentos que deveriam ser observados pelas companhias abertas nas reestruturações previstas pela Lei n° 9.532/97, com ênfase para as incorporações precedidas da criação de veículos, tendo atribuído valor específico à economia fiscal que, nas incorporações inversas, o controlador transfere à controlada. Ou seja, reconhece os efeitos fiscais nos casos de incorporação de empresas veículo. xx) Pode-se, assim, afirmar que o próprio Poder Executivo, por uma de suas autarquias (a CVM), reconhece, expressamente, que o registro de ágio por uma pessoa jurídica, inclusive um veículo criado após a aquisição dos investimentos de terceiros, com a subsequente incorporação da empresa investidora é apta a gerar a dedutibilidade do ágio nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532/97, independentemente da existência de motivação negocial. zz) Dessa maneira, mesmo que tivesse sido constituída com o único propósito de propiciar o aproveitamento fiscal do ÁGIO BTG - fato não ocorrido no caso concreto -, a participação de BTG INVESTIMENTOS na aquisição do IMPUGNANTE seria regular. aaa) De resto, na pág. 31 do TVF, a fiscalização argumenta que a alegada artificialidade do ÁGIO BTG seria corroborada pelo fato de ter sido constituída provisão em valor idêntico ao do ágio, quando da realização de incorporação inversa de BTG INVESTIMENTOS. Trata-se de mais um equívoco do TVF. bbb) O registro da referida provisão ocorreu para evitar que a amortização afetasse o lucro do IMPUGNANTE, reduzindo os dividendos que viesse a distribuir. O registro dessa provisão é previsto pela Circular BACEN n° 3.017, de 06.12.2000, que consolidou os procedimentos contábeis que devem ser adotados por instituições financeiras em processos de incorporação, fusão e cisão. Dispõem seus arts. 7° e 8º: Fl. 5161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 54 "Art. 7. Nas operações de incorporação nas quais a sociedade incorporada detém participação no capital da incorporadora, o ágio ou deságio existente na incorporada, quando não baixados no momento da incorporação, devem ser contabilizados: (...) ccc) Isto é, a constituição da provisão a que se refere o TVF não indica que o ágio seja irrecuperável (como costuma ocorrer com as provisões), mas justifica-se pelo objetivo de manter o fluxo de rentabilidade da incorporadora. ddd) Em suma, considerando que era essencial a utilização de uma holding para a aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO BTG, revelam-se improcedentes as críticas feitas pelos AUTOS à participação de BTG INVESTIMENTOS FALTA DE ELABORAÇÃO TEMPESTIVA DE DEMONSTRATIVO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. eee) O segundo dos fundamentos apresentados no item 3.6.4. do TVF (transcrito no item 3.17. desta impugnação) para contestar a dedutibilidade das despesas com amortização do ÁGIO BTG consiste na falta de elaboração tempestiva de demonstrativo que justifique o fundamento econômico do ágio. fff) Diz o TVF que "no presente caso, o que se constata é que o documento apresentado pelo contribuinte somente foi produzido em maio de 2010 (fls. 1 e 3, doe. 68), embora o fechamento do CCV/2009 tenha ocorrido antes, em setembro de 2009". O documento a que o TVF ora se refere é o laudo de autoria da KPMG mencionado no item 3.12. acima, elaborado com base em fatos verificados à época do fechamento da operação para corroborar demonstrativo anterior preparado pelo GRUPO BTG. ggg) O IMPUGNANTE registra, desde já, que o TVF não questiona o fundamento do ágio em si, ou seja, não há qualquer crítica ao fato de o ágio em questão ter sido imputado às perspectivas de rentabilidade futura do IMPUGNANTE. O TVF questiona tão-somente a tempestividade do demonstrativo utilizado para ratificar a mencionada alocação. hhh) O IMPUGNANTE ressalta que o laudo de avaliação a que se refere a fiscalização foi elaborado com data-base de 30.09.2009, ou seja, tomou por base informações anteriores à transação. Além disso, o laudo foi elaborado com base em estudo interno realizado pelo GRUPO BTG antes da aquisição; o IMPUGNANTE junta o estudo interno realizado pelo GRUPO BTG antes da aquisição de suas ações (DOC. 02), bem como tradução juramentada do mesmo (DOC. 03). iii) À época da aquisição do IMPUGNANTE pelo Grupo BTG estava em vigor o art. 20 do Decreto-Lei (DL) n° 1.598/77, que dispunha na sua redação original: (...) Fl. 5162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 55 jjj) Como se observa no art. 20 do DL 1.598/77, o ágio resulta do confronto de dois elementos, quais sejam: (i) o preço de aquisição do investimento e (ii) o correspondente valor de patrimônio líquido contábil (PLC). O primeiro, resulta de livre negociação entre o comprador e o vendedor, situados em polos opostos da negociação. O segundo, de mero procedimento contábil que reflita adequadamente o valor de PLC da investida. Assim, o conhecimento dos elementos necessários à identificação do montante do ágio prescinde da existência prévia de laudos de avaliação. kkk) São partes necessárias nos processos de compra e venda de ativos em geral (no que se incluem investimentos representativos de parte ou da totalidade do capital de pessoas jurídicas) o comprador e vendedor; mais ninguém. Podem haver atores coadjuvantes do negócio, como advogados, nos casos mais complexos, ou mesmo peritos avaliadores, quando o comprador ou o vendedor não está seguro do valor justo do bem objeto do negócio e acha prudente pautar-se em um laudo de avaliação para não fazer um mal negócio. Mas a presença dos mesmos não é pressuposto da realização dos negócios e é até mesma desnecessária na inocorrência das situações acima referidas. lll) Como é evidente, não é o ágio que - somado ao valor de PLC da investida -determina o preço de aquisição do investimento, mas sim o preço de aquisição do investimento que - deduzido do valor de PLC do investimento - determina o montante do ágio. O preço pode exceder em muito o somatório do valor de PLC do investimento com o montante do ágio cujo pagamento seria tecnicamente justificável, mas nem por isso esse excesso deixaria de compor o ágio. Esse fato só seria relevante para a definição do fundamento do ágio e, consequentemente, para determinação do ritmo e das consequências fiscais de sua amortização (os ágios tratados na letra "c" do § 2o do art. 20 são por vezes, insuscetíveis de amortização). Daí a seguinte pergunta: se os laudos de avaliação são irrelevantes para a realização da compra e venda de um investimento, por que razão eles teriam que existir à época da concretização do negócio? mmm) Um laudo de avaliação de um investimento baseado em suas perspectivas de rentabilidade, mormente quando se trata de investimento feito em sociedades de porte, como um banco (caso do IMPUGNANTE), é uma peça complexa: sua confecção leva em média 3 meses para estar concluída e seu custo gira em torno de R$ 300.000,00, quando seu autor é uma empresa de boa reputação no mercado. Assim, qual seria a lógica de se exigir de uma pessoa jurídica interessada em adquirir um investimento a contratação - com a antecedência de 3 meses da data da concretização incerta do negócio - de peritos para a elaboração de um laudo de avaliação? Por que razão se exigiria de um potencial adquirente de determinado investimento a assunção de compromisso financeiro elevado com a contratação de empresa de avaliação para lhe dar uma informação sobre o valor do investimento quando ele já sabe exatamente quanto está disposto a pagar pelo mesmo? Nenhuma, obviamente. nnn) Por isso o art. 20 do DL 1.598/77 não prevê, ao tratar do ágio, a existência de um laudo de avaliação na data da aquisição do investimento; para ser mais preciso, em sua versão original, o referido artigo sequer exige um laudo de avaliação. Exige apenas que o Fl. 5163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 56 fundamento do ágio seja "(...) baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração." ooo) Assim, ainda que não existisse o laudo referido no TVF, elaborado com base em elementos existentes em 30.09.2009, para corroborar o estudo interno realizado pelo GRUPO BTG, o referido estudo interno já seria suficiente para fins de demonstração do fundamento econômico do ágio. (A contribuinte transcreve ensinamentos de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e LUÍS EDUARDO SCHOUERI que mencionam a não obrigatoriedade de laudo) ppp) O CARF tem-se manifestado no sentido de que simples estudos servem para demonstrar o fundamento do ágio. Cite-se, a título exemplificativo, a seguinte ementa: (...) qqq) Como frisado anteriormente, o ritmo e o tratamento fiscal do ágio variam de acordo com seu fundamento. Na vigência do art. 20 do DL 1.598/77, em sua redação original, houve uma acentuada tendência de as pessoas jurídicas adquirentes de investimentos com pagamento de ágio optarem por justificá-lo com as perspectivas de sua rentabilidade futura (fundamento previsto na letra "b" do referido artigo), pois esse era o fundamento que possibilitava a amortização do ágio em prazo mais curto. rrr) Esse procedimento - certamente discutível - passou a ser questionado: (i) pela Receita Federal do Brasil (RFB), sob o argumento de que o adquirente não tinha a faculdade de atribuir ao ágio o fundamento que mais lhe conviesse, em termos fiscais; e (ii) pelos analistas de balanços, pois o descompasso entre a amortização do ágio e a real recuperação do custo por ele representado poderia distorcer os resultados e a situação patrimonial da sociedade que estivesse nessa situação. Assim, para se protegerem contra eventuais procedimentos da RFB, de um lado, e atenderem as boas práticas contábeis, de outro, os adquirentes de investimentos com ágio passaram a providenciar laudos de empresas especializadas para validarem o fundamento do ágio por eles indicado. sss) Foi o que ocorreu no caso concreto com relação ao ÁGIO BTG: (1º) Foi elaborado, à época da aquisição do IMPUGNANTE, o demonstrativo a que o § 3º do art. 20 do DL 1.598/77 se referia (na sua redação original e, posteriormente, (2º) providenciado laudo de avaliação de empresas especializadas, para ratificar o fundamento (perspectivas de rentabilidade futura) atribuído ao ágio ttt) Recentemente, o art. 20 do DL 1.598/77 foi alterado pela Lei n° 12.973/14, passando a exigir a elaboração de laudo de avaliação para quantificar os valores justos de ativos e passivos da sociedade em que feito o investimento e, a partir desses valores, o montante do ágio fundamentado em perspectivas de rentabilidade (goodwill). Dispõe o referido parágrafo: Fl. 5164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 57 (...) uuu) nem mesmo em sua nova redação o § 3º do art. 20 do DL 1.598/77 exige a elaboração de laudo de avaliação antes da concretização do negócio, e não seria mesmo de se esperar que exigisse, pelos fatos acima apontados. Se o fizesse, estaria criando embaraços e custos para o contribuinte sem que houvesse qualquer contrapartida para o fisco. vvv) Em síntese, a efetiva comprovação do fundamento econômico do ágio registrado por BTG INVESTIMENTOS na aquisição do IMPUGNANTE é indiscutível, seja por meio do laudo já apresentado à fiscalização (elaborado com data-base contemporânea à aquisição), seja por meio do estudo interno juntado à presente impugnação. NÃO PAGAMENTO EFETIVO DE PARTE DO VALOR DEVIDO DE R$ 375.856.328,07. www) A terceira e última irregularidade mencionada no TVF está ligada à quantificação do ágio vinculado à aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO BTG. Segundo o TVF, uma parcela do preço de aquisição das ações representativa do capital do IMPUGNANTE não teria sido efetivamente paga, qual seja, a parcela do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO liquidada por BTG PARTICIPAÇÕES II mediante a entrega de ações aos integrantes do GRUPO BTG. Por essa razão, essa parcela do preço não poderia compor o valor do ágio sujeito a amortização. xxx) O TVF faz vários comentários sobre o direito dos SÓCIOS VENDEDORES ao recebimento do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO. Afirma o TVF que os créditos dos SÓCIOS VENDEDORES eram incertos por estarem "sujeitos a condições necessárias para que fossem liberados aos sócios vendedores de forma definitiva, e somente seriam liberados em julho de 2011, caso ocorressem essas condições". yyy) Não obstante esses comentários, o único questionamento dos AUTOS refere-se à parcela do preço representada pela assunção da obrigação de pagar o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO que veio a ser liquidada mediante a entrega de ações da devedora (BTG PARTICIPAÇÕES II) aos integrantes do GRUPO BTG. zzz) Diz o TVF: "O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos de R$3.205.680.000,00, quitada somente na recompra do contribuinte pelo CCV/2009. Conforme já exposto no item 3.2.2, da dívida desses pagamentos diferidos, R$ 375.856.328,07 não circularam (v. Tabela 13), posto que essa parcela foi quitada pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, destinando-se 90% desse valor à Reserva de Capital - Ágio dessa empresa (doe. 63). Nesse aspecto, o valor utilizado para definir o ágio na recompra do contribuinte pelo Grupo BTG compreendeu o total de US$ 2..475.000.000,00 (v. item 1, doe. 46), do qual se descontou o valor diferido devido por UBS AG aos sócios pessoas físicas que lhe haviam vendido o banco. A Tabela 13 demonstra que na quitação estão incluídos R$ 375.856.328,07. Assim, essa dívida, gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores pessoas físicas, acabou sendo quitada no CCV/2009 por esses mesmos sócios, os sócios retornantes, mediante Fl. 5165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 58 a emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim específico de servir à recompra do banco. Esse valor serviu tanto para justificar o ágio na aquisição do banco pelo Grupo UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG. Nesse aspecto, conforme já citado, o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007 deixa claro, no item 20.1.7, que o preço ou custo de aquisição somente surge quando há dispêndio para se obter algo de terceiros: E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como "arm's length", (grifou-se) Destarte, diante do exposto, não há como se aceitar que esses R$ 375.856.328,07 justifique o ágio de R$ 217.957.323,05 apurado pelo contribuinte, conforme Tabelas 15, 16, 17 e 18." aaaa) Ou seja, sustenta a fiscalização que o ágio correspondente à parcela do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO paga com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II não poderia ser amortizado fiscalmente por não ter ocorrido a circulação de recursos. bbbb) Preliminarmente, ressalte-se que, por ocasião da liquidação da parcela do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II, os SÓCIOS VENDEDORES e integrantes do GRUPO BTG procederam ao recolhimento do imposto de renda devido sobre o ganho de capital auferido na venda do antigo Banco Pactuai S.A. proporcionalmente ao montante em questão, por considerarem recebido o correspondente valor. cccc) Ademais, as ações então emitidas por BTG PARTICIPAÇÕES II foram resgatadas pelos integrantes do GRUPO BTG logo em seguida, em 23.11.2010 (DOC. 04), tendo a maior parte do valor questionado pelos AUTOS (i.e. R$ 372.889.222,79) paga em moeda corrente aos titulares de tais ações; por conseguinte, ainda que, por absurdo, se entenda que a entrega das ações não represente efetivo pagamento, o que se admite para argumentação, é irrefutável que houve efetiva circulação de recursos no pagamento da parcela em questão. dddd) Não bastasse isso, o próprio TVF reconhece que, por ocasião do fechamento do CCV/09, BTG INVESTIMENTOS comprometeu-se a pagar determinada quantia ao GRUPO UBS, bem como a liquidar o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO diretamente a seus respectivos credores (os SÓCIOS VENDEDORES), razão pela qual não pairam dúvidas de que a totalidade do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO integrou o custo das ações do IMPUGNANTE por BTG INVESTIMENTOS e que, portanto, deve, em sua integralidade, ser levado em consideração para fins de amortização do ágio em questão. eeee) Isso porque: Fl. 5166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 59 1º - para fins de apuração e quantificação do ágio, basta que a adquirente do investimento tenha assumido obrigação com o vendedor cujo montante - somado com o valor dos dispêndios então realizados - exceda o valor de PLC dos investimentos adquiridos; 2º a forma de liquidação, ou ainda, a própria liquidação da obrigação contraída pelo adquirente é irrelevante para fins da apuração do custo de aquisição dos investimentos, e, portanto, para a quantificação do ágio; 3º ainda que assim não fosse, a liquidação do preço de aquisição por meio da entrega de ações representativas de aumento de capital da devedora teria produzido efeitos idênticos aos de um pagamento em dinheiro; e (4º) a situação tratada no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n° 01/2007, citado no TVF, é totmente diferente da situação versada nos AUTOS. ffff) Em nenhum momento a legislação afirma que o custo de aquisição do investimento se restringe ao efetivo desembolso financeiro realizado pelo adquirente. Na realidade, o exame das normas de contabilidade evidencia que "custo de aquisição" tem um significado amplo que inclui todo e qualquer tipo de sacrifício econômico incorrido pelo adquirente no momento da aquisição de determinado bem (no caso, investimentos). gggg) É o que se observa na Norma de Procedimento Contábil - NPC n° 7 do Instituto dos Auditores Independentes do Brasil - IBRACON, de 01.01.2001, que servia de orientação para os procedimentos contábeis no Brasil antes da edição dos Pronunciamentos emitidos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis ("CPC"), com relação ao custo de aquisição de bens do ativo imobilizado: "10. Custo é o montante pago em dinheiro ou equivalente, ou o valor justo de outra forma de pagamento ou sacrifício econômico para adquirir o ativo na data de sua aquisição ou construção. (...) 24. Quando a aquisição de um item do imobilizado (em condições de uso imediato) for financiada, o seu custo é o preço à vista; a diferença entre este valor e o total dos pagamentos é reconhecida como despesa financeira, apropriada nos respectivos períodos de competência." hhhh) Neste particular, as novas normas contábeis são semelhantes às que lhe antecederam, como se observa no CPC n° 27, de 26.06.2009, segundo o qual: "Custo é o montante de caixa ou equivalente de caixa pago ou o valor justo de qualquer outro recurso dado para adquirir um ativo na data da sua aquisição ou construção, ou ainda, se for o caso, o valor atribuído ao ativo quando inicialmente reconhecido de acordo com as disposições específicas de outros Pronunciamentos, como, por exemplo, o Pronunciamento Técnico CPC 10 - Pagamento Baseado em Ações.(...) 23. O custo de um item de ativo imobilizado é equivalente ao preço à vista na data do reconhecimento. Se o prazo de pagamento excede os prazos normais de crédito, a diferença entre o preço equivalente à vista e o total dos pagamentos deve ser reconhecida como despesa com juros durante o período (ver os Pronunciamentos Técnicos CPC 12 - Ajuste a Valor Presente, principalmente seu item 9, e CPC 08 -Custos de Transação ePrêmios na Emissão de Títulos e Valores Fl. 5167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 60 Mobiliários), a menos que seja passível de capitalização de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 20 - Custos de Empréstimos." iiii) Especificamente quanto à apuração de ágio na aquisição de participações societárias, dispõe o CPC n° 15 - Combinação de Negócios: "32. O adquirente deve reconhecer o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill), na data da aquisição, mensurado pelo montante que (a) exceder (b) abaixo: (a) a soma: (a1) da contraprestação transferida em troca do controle da adquirida, mensurada de acordo com este Pronunciamento, para a qual geralmente se exige o valor justo na data da aquisição (ver item 37); (...) 37 A contraprestação transferida em troca do controle da adquirida em combinação de negócios deve ser mensurada pelo seu valor justo, o qual deve ser calculado pela soma dos valores justos na data da aquisição: a) dos ativos transferidos pelo adquirente; b) dos passivos incorridos pelo adquirente junto aos ex-proprietários da adquirida; e c) das participações societárias emitidas pelo adquirente. Exemplos de formas potenciais de contraprestação transferida incluem caixa, outros ativos, um negócio ou uma controlada do adquirente, uma contraprestação contingente, ações ordinárias, ações preferenciais, quotas de capital, opções, opções não padronizadas - warrants, bônus de subscrição e participações em entidades de mútuo (associações, cooperativas etc.)" jjjj) Ou seja, as próprias normas contábeis são expressas no sentido de que o montante dos passivos contraídos junto aos vendedores de quotas ou ações compõe o valor do ágio. kkkk) Até mesmo a efetiva liquidação da obrigação assumida quando da aquisição do investimento com ágio é irrelevante para efeito de sua amortização. Com efeito, ainda que a adquirente viesse a ficar inadimplente perante os vendedores da participação societária adquirida com ágio o mesmo continuaria a existir. E mais, nem mesmo na hipótese de o montante da dívida do investidor ser reduzido, em razão de uma transação entre ele e seu credor deveria alterar o valor do ágio. Caberia ao devedor, neste caso, apenas registrar - e oferecer à tributação - ganho correspondente ao montante de seu débito cancelado, como ocorre na generalidade dos casos de perdões totais ou parciais de dívidas. llll) O ágio fundamentado em resultados de exercícios futuros é quantificado a partir das receitas que o adquirente espera obter em período que se segue à realização do negócio. Tão logo esse período se inicia, a rentabilidade do investimento cuja projeção justificou a estipulação do preço (com componente de ágio) começa a se verificar - se confirmada a projeção - ou a se frustrar; assim, a parcela do custo que corresponde a tais receitas deve ser baixada, mediante sua amortização5, sob pena de o valor do investimento continuar a indicar a existência de receitas inexistentes, por corresponderem a períodos já transcorridos. Na medida em que o ágio seja encarado como um custo sujeito a amortização, não há como se desgarrar sua amortização do período de tempo correspondente à projeção dos resultados da investida que lhe deram causa e a data de pagamento do preço é irrelevante, neste particular. mmmm) Portanto, independentemente da forma pela qual se deu a liquidação da obrigação consubstanciada pelo VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO, seu montante comporia o Fl. 5168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 61 custo de aquisição do investimento registrado em BTG INVESTIMENTOS quando da aquisição dos investimentos no IMPUGNANTE e não haveria fundamento para se questionar, a partir de então, a amortização do ágio. nnnn) O TVF é um pouco confuso quando trata da liquidação da parcela do preço representada pelo VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO, até mesmo porque sua liquidação pelo GRUPO UBS ocorreu de uma forma e a liquidação pelo GRUPO BTG de outra. Essa confusão se torna mais evidente quando o TVF procura estabelecer uma identidade (totalmente inexistente) entre os SÓCIOS VENDEDORES e os da empresa controlada pelo GRUPO BTG que readquiriu o IMPUGNANTE. Com efeito, diz o TVF: "(...) essa dívida foi gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores pessoas físicas e sua quitação foi dada no CCV/2009 por parte desses mesmos sócios, os sócios retornantes, mediante emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim específico de servir à recompra da fiscalizada. Esse valor serviu tanto para justificar ágio na compra da fiscalizada pelo GRUPO UBS como na recompra pelo Grupo BTG." oooo) Antes de mais nada, esclarece o IMPUGNANTE que o antigo Banco Pactual S.A. foi vendido ao GRUPO UBS por 68 pessoas físicas (os SÓCIOS VENDEDORES) e posteriormente adquirido do GRUPO UBS por pessoa jurídica de cujo capital participavam (de forma indireta) menos da metade dos SÓCIOS VENDEDORES, conforme se pode observar nos quadros mencionados na pág. 24 do TVF. A maior parte dos SÓCIOS VENDEDORES, portanto, não era (nem é) integrante do GRUPO BTG e, alguns deles, participam do capital de instituições financeiras até mesmo concorrentes do IMPUGNANTE. pppp) A despeito da irrelevância da forma de liquidação do preço de aquisição do investimento - e da própria liquidação do mesmo - para fins de apuração e amortização do ágio, os efeitos do pagamento, ao GRUPO UBS, de parcela do preço equivalente ao VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO mediante a assunção da obrigação de pagar idêntico valor aos SÓCIOS VENDEDORES equivaleram aos de uma circulação de dinheiro do GRUPO BTG para o GRUPO UBS. qqqq) Com efeito, quando BTG INVESTIMENTOS adquiriu o controle do então Banco UBS Pactual S.A., pagou ao GRUPO UBS preço consistente: - de uma parcela devida em dinheiro e - de outra mediante a assunção de obrigações, dentre elas a de pagar aos SÓCIOS VENDEDORES o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO; ou seja, essa foi a contrapartida recebida pelo GRUPO UBS pela transferência das ações representativas do capital do Banco UBS Pactual S.A. rrrr) Se o negócio não tivesse sido desenhado da forma que foi, o GRUPO UBS continuaria responsável pela liquidação do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO junto aos SÓCIOS VENDEDORES; dessa forma, ao assumir tal obrigação, o GRUPO BTG eliminou passivo até então do GRUPO UBS, amortizando parte do preço pelo qual havia adquirido as ações do Banco UBS Pactuai S.A. Se não tivesse ocorrido a assunção de obrigações do Grupo UBS: (i) a parcela do preço com pagamento previsto em dinheiro teria que ser acrescida Fl. 5169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 62 pelo montante do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO, pois a obrigação correspondente ao mesmo não teria sido assumida por BTG INVESTIMENTOS; (ii) BTG INVESTIMENTOS teria que transferir ao GRUPO UBS recursos financeiros adicionais para liquidar o acréscimo da parcela de preço devida em dinheiro; e (iii) o GRUPO UBS teria que transferir aos SÓCIOS VENDEDORES exatamente o valor adicional em dinheiro, recebido de BTG INVESTIMENTOS. Se isso tivesse ocorrido, os efeitos seriam rigorosamente os mesmos que se verificaram no caso concreto. Assim, a assunção das obrigações em questão pelo GRUPO BTG equivale a um pagamento em dinheiro ao GRUPO UBS: uma circulação de riqueza. ssss) Registre-se que, em tese, qualquer grupo financeiro que desejasse adquirir o IMPUGNANTE do Grupo UBS poderia agir exatamente como o GRUPO BTG agiu. Isto é, poderia: (i) pagar ao GRUPO UBS parte do preço das ações adquiridas mediante a assunção da obrigação de pagar aos SÓCIOS VENDEDORES o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO e (ii) oferecer aos SÓCIOS VENDEDORES a opção de receberem ações representativas do capital da adquirente em contrapartida da liquidação dos seus créditos contra o adquirente.(A contribuinte menciona precedentes nos quais é demonstrado que o CARF validou aproveitamento de ágio formado por custo de aquisição representado por preço pago mediante entrega de ações de emissão da empresa adquirente. Cita voto proferido no Acórdão n° 1301-001.852 (Relator WALDIR VEIGA DA ROCHA, em 09.12.2015 e outra decisão, consubstanciada pelo Acórdão n° 1402-002.323 - Relator DEMÉTRIUS NICHELE MACEI, em 04.10.2016) tttt) Os que sustentam que o pagamento do preço de aquisição de investimentos em ações não valida o aproveitamento fiscal da amortização do ágio alegam que, para que isso ocorra, é essencial a transferência de valores do adquirente para o alienante. Neste particular, o caso concreto apresenta uma peculiaridade que o diferencia dos demais, pois dos R$ 375.856.328.07 pagos por BTG PARTICIPAÇÕES II a alguns dos SÓCIOS VENDEDORES, em ações representativas de aumento de seu capital, R$ 372.889.322,79 foram convertidos em dinheiro quando BTG PARTICIPAÇÕES II promoveu o resgate das ações entregues aos SÓCIOS VENDEDORES integrantes do Grupo BTG; vale dizer, assim como os demais SÓCIOS VENDEDORES, eles receberam moeda corrente em liquidação do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO, só que algum tempo depois, quando ocorreu o resgate das ações. uuuu) Ou seja, no caso concreto, ainda que se entenda que a assunção da obrigação de pagar o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO ou a entrega das ações de BTG PARTICIPAÇÕES II não representem efetivos "pagamentos", é irrefutável que houve efetiva circulação da parcela em questão, uma vez que as mesmas foram resgatadas pelos integrantes do GRUPO BTG logo em seguida, em 23.11.2010, tendo a maior parte do valor questionado pelos AUTOS (i.e. R$372.889.222,79) sido paga em moeda corrente aos titulares de tais ações. vvvv) O IMPUGNANTE faz referência à decisão de 1a instância proferida no processo n° 16682.722.995/2015-66 a qual reconheceu que, em se tratando de assunção de obrigações exigíveis, a sua liquidação é irrelevante para fins de registro do ágio. Tal decisão também reconheceu - de forma expressa - que, "formalmente", a liquidação do preço de aquisição Fl. 5170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 63 mediante entrega de ações de emissão de BTG PARTICIPAÇÕES II produziu os mesmos efeitos que um pagamento em dinheiro, mas manteve este item da autuação argumentando - de forma totalmente equivocada - que teria surgido um "ágio interno" na operação de emissão de ações de BTG PARTICIPAÇÕES II. wwww) Por sua vez, a decisão de 1ª instância proferida no processo n° 16682- 721.723/201719 reconheceu o equívoco da decisão referida no item anterior (surgimento de "ágio interno"), mas manteve a autuação com base em outro entendimento, igualmente equivocado: o de que a liquidação do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO teria ocorrido para "quitar uma dívida em que a maioria dos envolvidos estava nas duas posições (credores e devedores)". Ou seja, a referida decisão de 1a instância sustentou que a validade da mensuração do montante do ágio referente à parte do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO pago com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II seria prejudicada em razão da "falta de independência das partes envolvidas". Leia-se: (...) xxxx) Em primeiro lugar, o IMPUGNANTE volta a ressaltar que a maior parte dos SÓCIOS VENDEDORES não era (nem é) integrante do GRUPO BTG e, alguns deles, participam do capital de instituições financeiras até mesmo concorrentes do IMPUGNANTE. yyyy) Portanto, não há identidade entre a maioria dos credores e aqueles que se tornaram devedores quanto ao VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO. De um lado, os credores sempre foram os SÓCIOS VENDEDORES, de outro, após a assunção desta obrigação pelo GRUPO BTG em transação onerosa com o GRUPO UBS, a devedora passou a ser pessoa jurídica de cujo capital participavam (de forma indireta) menos da metade dos SÓCIOS VENDEDORES. zzzz) Seria inviável, portanto, a extinção da dívida por meio do instituto da confusão, no caso concreto. Ainda que assim não fosse e seja ignorada a falta de identidade entre credores e devedora, o que se admite apenas para argumentação, fato é que, com eventual extinção por confusão, os integrantes do GRUPO BTG teriam deixado de receber seus créditos, o que configuraria sacrifício patrimonial, revelaria o caráter oneroso da transação com o GRUPO UBS e, por conseguinte, em nada prejudicaria o cômputo do montante em discussão no valor do ágio. aaaaa) Seja como for, inexiste "falta de independência entre as partes envolvidas" quanto à parcela do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO paga com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II, pois seu montante decorre de negócios nos quais o controle acionário do IMPUGNANTE foi efetivamente transferido de um grupo para outro, totalmente independentes entre si. bbbbb) No primeiro dos negócios, o GRUPO UBS se obrigou a pagar o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO aos SÓCIOS VENDEDORES, enquanto que, no segundo, pessoa jurídica criada pelo GRUPO BTG - integrado por alguns dos SÓCIOS VENDEDORES - assumiu tal obrigação em contrapartida da aquisição ações do IMPUGNANTE. Ou seja, as partes envolvidas nos negócios em que se fixou o preço de aquisição das ações do Banco UBS Pactuai S.A., o montante do VALOR DO PAGAMENTO diferido e sua forma de Fl. 5171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 64 liquidação e, consequentemente, o montante do ágio são o GRUPO UBS e o GRUPO BTG. ccccc) A decisão de 1ª instância proferida no processo n° 16682-721.723/2017-19, contudo, não se deu conta de que a assunção da dívida correspondente ao VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO pelo GRUPO BTG se deu em benefício de terceiros (do GRUPO UBS) e, como já visto, equivale a um pagamento em dinheiro ao GRUPO UBS. Não há, portanto, que se falar em ausência de "confiança" quanto à mensuração do montante em discussão. ddddd) Como se isso não bastasse, o questionamento feito pela fiscalização neste item da autuação diz respeito exclusivamente a um alegado "não pagamento efetivo" de uma parcela do preço da aquisição das ações do IMPUGNANTE por ter ele ocorrido em ações (a alguns dos SÓCIOS VENDEDORES) e não tem nenhuma relação com suposta "falta de independência entre as partes envolvidas". Tanto é assim que os AUTOS somente glosaram a parte do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO que foi liquidada com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II, mas não a sua integralidade. IMPROCEDÊNCIA DA GLOSA DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO COPA. eeeee) Como se observa nas seções 3.3. e 3.7. do TVF, o único argumento utilizado nos AUTOS para a glosa das despesas com amortização do ÁGIO COPA foi o de que COPA havia participado do negócio com o único objetivo de viabilizar o subsequente aproveitamento fiscal do ágio, na medida em que sua posterior extinção (cerca de um ano após a realização do negócio), decorrente de sua incorporação pelo IMPUGNANTE, fez com que os INVESTIDORES passassem a deter participações diretas no capital do IMPUGNANTE, o que demonstraria que eles próprios já poderiam ter feito o investimento inicialmente realizado. fffff) Na seção 3.3., o TVF esclarece que COPA havia sido constituída em 29.12.2007, sob a denominação de BANJUL PARTICIPAÇÕES S.A., tendo como acionista principal GP INVESTIMENTOS S.A. Menciona, a seguir, diversos fatos com o objetivo de demonstrar a irrelevância de COPA e sua incapacidade de fazer investimentos significativos no IMPUGNANTE. ggggg) Em 08.12.2010 (dois dias depois), o capital de COPA foi aumentado para R$ 2.071.967.040,00, a fim de que ela, COPA, pudesse pagar o preço das ações representativas do capital do IMPUGNANTE adquiridas dois dias antes, nos termos do contrato mencionado no item "s" desta impugnação. hhhhh) O TVF menciona mais duas assembleias gerais realizadas pelos acionistas de COPA em 22.07.2011 e em 21.09.2011, mas elas são totalmente irrelevantes para os AUTOS. iiiii) Por fim, o TVF faz referência a um conjunto de atos relacionados à incorporação de COPA pelo IMPUGNANTE, ocorrida em 31.12.2011, e conclui: "Nesta data, foi aprovada a proposta de incorporação, extinguindo COPA para todos os fins de direito, passando assim os seus sócios a ser acionistas do BANCO BTG PACTUAL S/A (doe. 83). Com a incorporação, o BANCO Fl. 5172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 65 BTG PACTUAL S/A passou a se aproveitar, para efeitos fiscais, do ágio de R$ 1.203.423.119,70 outrora registrado em COPA." jjjjj) A seguir, na sua seção 3.7., o TVF conclui, com base nos fatos acima descritos, que a participação de COPA na compra das ações representativas do capital do IMPUGNANTE não teria tido propósito negocial e, por isso, seria incabível a amortização do ágio pago na aquisição do investimento em causa com base nos art. 7º e 8º da Lei n° 9.532/97. As evidências da falta de propósito negocial seriam as seguintes: (...) kkkkk) No que se refere aos itens (1), (3) e (4), sabe-se que os residentes no exterior que investem no Brasil através de holdings ("VEÍCULOS") aqui localizadas têm as opções de constituírem uma nova sociedade ou adquirirem sociedade já existente. São freqüentes as estatísticas publicadas em jornais e revistas especializadas sobre o prazo estimado para a legalização de empresas em diversos países e, infelizmente, o Brasil é nelas apontado como um dos países de pior performance, neste particular. lllll) Em razão do fato apontado no item anterior, o investidor - estrangeiro ou local -que pretende fazer investimentos no Brasil através de uma holding aqui constituída fica com as opções de: (1º) criar antecipadamente a holding e assumir o risco de incorrer em custos e esforços desnecessários, se, por razões negociais, o investimento final que pretende realizar não vier a ocorrer; (2º) constituir a holding após a aquisição do investimento já estiver acertada, com os inconvenientes de ficar com a operação em aberto pelo tempo necessário à criação da holding; ou então (3º) fechar o negócio mediante a utilização de outra sociedade sob seu controle que se apresente como titular transitória do investimento até que a holding esteja em condições de se tornar proprietária da mesma mmmmm) Os fatos acima apontados fizeram com que surgissem no mercado as chamadas "sociedades de prateleira", que nada mais são do que empresas já constituídas e registradas nos órgãos competentes, mas que ainda não iniciaram suas atividades.Essas empresas são normalmente adquiridas pelo investidor por valor próximo ao do que ele gastaria com advogados e/ou despachantes na constituição e legalização de uma nova sociedade. Aliás, nem poderia ser diferente, pois são esses os serviços - previamente prestados e ainda sem destinatário conhecido - que estariam sendo vendidos, já que o que o investidor desejaria seria uma empresa "virgem", sem passado, através da qual pudesse exercer suas atividades. A criação de empresas para serem mantidas em "prateleira", inoperantes, é totalmente legal e útil à economia, por atenuar os inconvenientes da "burocracia". nnnnn) É comum autos de infração - como os presentes AUTOS - apontarem fatos ocorridos antes da aquisição das holdings pelos investidores finais para demonstrar sua irrelevância, sem se darem conta que tais holdings - já existentes - são sempre sociedades "virgens", que apenas substituem a empresa que o investidor teria que constituir, se não tivesse adquirido uma sociedade previamente constituída. ooooo) Portanto, são totalmente impertinentes as observações feitas no TVF e sintetizadas em 5.7. (i), acima. O passado de COPA é irrelevante, pois ela apenas substituiu uma nova Fl. 5173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 66 sociedade que os INVESTIDORES teriam que criar no Brasil para servir de VEÍCULO que concentrasse seus investimentos no IMPUGNANTE. ppppp) Após tecer as considerações sobre COPA acima mencionadas, o TVF (ver parte final do item 5.7. (i)., acima) indaga qual teria sido a razão de uma sociedade inativa ter despertado os interesses dos INVESTIDORES e porque eles não adquiriram diretamente as ações do IMPUGNANTE? Quer o TVF sugerir, com essas indagações, a falta de motivação para a interposição de COPA entre o IMPUGNANTE e os INVESTIDORES e demonstrar que ela visava exclusivamente propiciar o aproveitamento fiscal do ágio. qqqqq) O número dos INVESTIDORES (onze) que participaram do negócio já recomendaria, por si só, a utilização de uma holding para fechar o negócio, como aliás reconhecido pela decisão de Ia instância proferida no Processo n° 16682.722.995/2015-66. Mais do que isso, a concentração dos INVESTIDORES em uma holding fortaleceria a posição dos mesmos nas negociações com os controladores do IMPUGNANTE e na fixação de regras de governança em acordos de acionistas. Mas, no caso de COPA, havia outro fato muito mais relevante a justificar a interposição de COPA entre os INVESTIDORES e o IMPUGNANTE. Aliás, se a função de COPA fosse apenas a de facilitar o "closing" da negociação e fortalecer a posição dos INVESTIDORES na celebração de acordo de acionistas com os controladores do IMPUGNANTE ou, ainda, como sustenta o TVF, apenas a de viabilizar o subsequente aproveitamento fiscal do ágio mediante sua incorporação pelo IMPUGNANTE, por que razão OTPP e, posteriormente, os demais INVESTIDORES teriam pago US$ 5,915,000.00 (ver pág. 19 do TVF) pelas ações representativas de seu capital? Ora, se o objetivo dos INVESTIDORES fosse apenas o de viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio, eles poderiam ter adquirido uma "empresa de prateleira" qualquer, por não mais do que R$ 10.000,00. rrrrr) Os INVESTIDORES são investidores institucionais de porte, com estruturas jurídicas próprias e, por isso, não seria de se esperar que o IMPUGNANTE tivesse participado da montagem da estrutura criada para a realização de seus investimentos no Brasil. Mas a toda evidência, a montagem da mesma decorreu do fato de o IMPUGNANTE, à época da aquisição de suas ações por COPA, ser uma companhia fechada e por força de lei local, de normas de menor hierarquia, de regulamentos de determinados fundos ou mesmo por mera estratégia, estarem os INVESTIDORES obrigados ou terem preferido realizar seus investimentos através de uma companhia aberta (COPA). sssss) No cenário existente no ano de 2010, os residentes no exterior, pessoas físicas ou jurídicas, podiam investir em empresas brasileiras sob dois regimes: (i) investimento externo direto, realizado nos termos da Lei n° 4.131, de 03.09.1962, que era regulamentada pelo Decreto n° 55.762, de 17.02.1965, pela Resolução CMN n° 3.844, de 23.03.2010, e pela Circular BACEN n° 3.491, de 24.03.2010 (regime de investimento comumente chamado de "Investimento 4.131"); e (ii) investimento de portfólio, realizado nos termos da Resolução CMN n° 2.689, de 26.01.2000, e da Instrução da CVM n° 325, de 27.01.2000 (regime de investimento comumente chamado de "Investimento 2.689"). ttttt) No regime de Investimento 4.131, o investidor estrangeiro registrava seu investimento eletronicamente perante o BACEN sob a modalidade de Registro Declaratório Eletrônico - Investimento Estrangeiro Direto ("RDE-IED"), que vinculava o montante total de recursos Fl. 5174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 67 ingressados no País com a empresa destinatária do investimento, que poderia ser tanto uma empresa de capital fechado (limitada ou sociedade anônima) como uma empresa de capital aberto (sociedade anônima); ou seja, para cada investimento, que poderia ser efetuado por meio de negociações privadas (fora dos recintos das bolsas de valores) ou por negociações públicas, o investidor deveria providenciar um registro próprio e específico no RDE-IED. uuuuu) Já no regime de Investimento 2.689, o investidor estrangeiro registrava perante o BACEN apenas o total de recursos ingressados no País, não sendo necessária a vinculação de tais recursos com a empresa destinatária dos mesmos. Pelo contrário, a lógica era que tais recursos, uma vez ingressados sob tal regime, poderiam ser destinados a, e movimentados entre quaisquer ativos financeiros e valores mobiliários disponíveis para negociação nos mercados financeiro e de capitais, sendo vedada a utilização dos mesmos em operações realizadas fora de pregão das bolsas de valores, de sistemas eletrônicos, ou de mercado de balcão não organizado ou organizado por entidades não autorizadas pela CVM. vvvvv) Isso significava dizer que os investimentos realizados sob tal regime não podiam ser diretamente destinados a empresas de capital fechado, cujas quotas/ações não estivessem em condições de serem negociadas em bolsas de valores (tais empresas somente poderiam "acessadas" por quem fizesse Investimento 2.689 indiretamente, por meio de investimentos em Fundos de Investimento em Participações - FIPs). Para se qualificar como titular de Investimento 2.689, o investidor estrangeiro, pessoa física ou jurídica, deveria nomear um representante no Brasil, que ficava responsável pelo registro das operações a serem contratadas, pela obtenção de registro junto à CVM, pela prestação de informações necessárias à CVM e ao BACEN, bem como pelo cumprimento de suas obrigações tributárias. wwwww) BANJUL PARTICIPAÇÕES S.A. (antiga denominação de COPA) já foi constituída como uma companhia aberta, em 29.12.2007, como atesta o anexo Formulário de Referência da CVM (DOC. 05), extraído do site da CVM. Assim, ao terem adquirido COPA os INVESTIDORES se tornaram titulares de ações de uma companhia aberta, que, por sua vez, adquiriu investimentos relevantes (16%) no IMPUGNANTE, então uma sociedade de capital fechado. Essa estrutura permitia que os INVESTIDORES "migrassem" para outros investimentos mantendo sua qualidade de titulares de Investimento 2.689; para tanto, bastaria que vendessem ações de COPA na Bolsa de Valores e aplicassem o produto da venda na aquisição de outros ativos negociados em Bolsa de Valores. Também permitia que liquidassem todos seus investimentos no Brasil, mediante a venda de suas ações de COPA e remessa do produto da venda para o exterior. xxxxx) Não há companhias abertas "de prateleira", pois os custos e o tempo envolvidos com o registro na CVM de uma companhia assim qualificada são elevados; a manutenção das mesmas também é bastante dispendiosa. Assim, só se encontram companhias abertas ainda inoperantes no portfolio de grupos financeiros dinâmicos, que precisem estar preparados para fechar negócios em curto espaço de tempo, através de uma companhia aberta. Essa é a razão de os INVESTIDORES terem adquirido COPA por preço tão elevando. yyyyy) Como frisado, à época em que ocorreu a negociação das ações do IMPUGNANTE, ele era uma companhia fechada; assim, os INVESTIDORES não poderiam realizar Fl. 5175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 68 investimentos diretos no mesmo sob a sistemática da Resolução 2.689/00. Daí os INVESTIDORES, para se qualificarem como titulares de Investimento 2.689, terem adquirido e feito investimentos em uma companhia aberta para, por meio dela, adquirirem ações do IMPUGNANTE. zzzzz) Faz-se evidente, pois, que a interposição de COPA entre os INVESTIDORES e o INTERVENIENTE ocorreu com o objetivo de viabilizar a realização de investimentos sob a sistemática da Resolução 2.689/00. Se ela tivesse ocorrido com o objetivo de apenas viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio, mediante sua subsequente incorporação pelo IMPUGNANTE, como sustenta o TVF, os INVESTIDORES teriam adquirido uma empresa qualquer de prateleira por algo em torno de R$ 10.000,00, e não por US$ 5,915,000.00, como pagaram por COPA. aaaaaa) Em 10.11.2011, o IMPUGNANTE passou a ser uma companhia aberta, conforme demonstra o anexo Formulário de Referência da CVM (DOC. 06) e, a partir desse momento, a existência de COPA perdeu sua razão de ser. Mais do que isso, a eliminação de COPA tornou-se conveniente: 1º) para os INVESTIDORES, por permitir que eles passassem a participar diretamente do capital do IMPUGNANTE, a esta altura uma companhia aberta, pois seria mais fácil para eles venderem, se desejassem, ações de uma companhia aberta com bom índice de liquidez, como o IMPUGNANTE, do que as ações de COPA; e 2º) para o IMPUGNANTE, por permitir que o seu quadro de acionistas passasse a ser integrado por investidores institucionais de porte, valorizando suas ações e aumentando seu índice de liquidez. A incorporação de COPA pelo IMPUGNANTE, ocorrida em 31.12.2011 (menos de dois meses após o registro do IMPUGNANTE como uma companhia aberta), foi o caminho que se impôs - por sua lógica e simplicidade - para se atingir os resultados acima referidos. bbbbbb) Alega o TVF que COPA não fez outro investimento senão no IMPUGNANTE. Mas não seria mesmo de se esperar que fizesse, pois, pela estrutura de investimentos no Brasil, os INVESTIDORES: 1º) se desejassem reduzir seus investimentos indiretos no IMPUGNANTE, procederiam à venda de parte de suas ações de COPA na Bolsa de Valores; e 2º) se desejassem fazer novos investimentos no Brasil, enviariam recursos do exterior no âmbito da Resolução 2.689. Quanto à divulgação por Fato Relevante de que o IMPUGNANTE havia feito "(...) um aumento de capital de US$1,8 bi por meio de um consórcio de investidores internacionais, em 2010, resultando na aquisição de participação no Banco Panamericano no ano seguinte" (...), certamente seria mais adequado informar ao mercado quem estaria por traz dos investimentos realizados no IMPUGNANTE do que simplesmente referir-se a COPA, uma sociedade brasileira desconhecida e sem nenhuma expressão. 3º) Finalmente, no que se refere ao item jjjjj, 5º), o TVF alega que o item 5.2. do Protocolo e Justificação de Incorporação firmado pelos administradores de COPA e do IMPUGNANTE Fl. 5176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 69 demonstra que o negócio foi estruturado com o único objetivo de viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio em benefício dos antigos acionistas, pois prevê "Caso o Banco venha a auferir benefícios fiscais em decorrência de amortização de ágio oriundo da Incorporação, tais benefícios fiscais serão revertidos (sem desembolso de recursos) a todos os acionistas do Banco, na exata proporção da participação detida pelos mesmos no capital social do Banco." cccccc) Nas incorporações inversas (no caso, de COPA pelo IMPUGNANTE), a incorporadora sucede a incorporada em todos seus direitos e obrigações, dentre os quais figuram os investimentos da incorporada (COPA) na própria incorporadora (o IMPUGNANTE). Em contrapartida do recebimento do patrimônio líquido da incorporada, representado por seus ativos e suas obrigações, a incorporadora aumenta seu capital e entrega as ações representativas desse aumento aos acionistas da incorporada (no caso, os INVESTIDORES). dddddd) Com a Lei n° 9.532/97, o ágio pago na aquisição de investimentos passou a ter um tratamento específico nos casos de incorporação (art. 7o), inclusive nas incorporações ditas inversas ou reversas, como as das investidoras pelas investidas (art. 8o, letra "b"). Embora o ágio seja apenas um componente do custo de aquisição de determinado investimento, a Lei n° 9.532/97 atribuiu-lhe valor específico nas incorporações, correspondente ao de um crédito fiscal representado pela economia que pode propiciar à incorporadora com a redução de seus encargos fiscais. eeeeee) Sendo um ativo da incorporada, transferido à incorporadora por sucessão, seu valor - em tese - deveria ser levado em conta na determinação do patrimônio líquido da incorporada a ser utilizado na realização do aumento de capital da incorporadora. Não obstante, não se pode dizer que esse "crédito fiscal" tenha um valor efetivo para incorporadora à época da incorporação, pois vincula-se a ocorrência de fato futuro e incerto: a percepção de lucros que gerem encargos de IR e CSL contra os quais possa ser lançado. Sob esse prisma, sua classificação como ativo da incorporada capaz de ser levado em conta na determinação do valor do acervo líquido destinado a realizar o aumento de capital da incorporadora seria criticável. Não obstante, na medida em que a incorporadora aufira lucros e reduza seus encargos fiscais, o crédito fiscal toma corpo e passa a ter um valor efetivo para a incorporadora. ffffff) Daí a Instrução CVM 319, de 03.12.1999, ter: (i) impedido que o ágio fosse levado em conta na relação de troca de ações dos acionistas da incorporada por ações da incorporadora (art. 9o); (ii) determinado que o ágio tivesse como contrapartida uma reserva de capital e não o próprio capital social (art. 6o, § 1 °); (iii) contemplado a capitalização da reserva de capital por ocasião da amortização do ágio (art. 6o, § 2o); e (iv) admitido que o "Protocolo de Incorporação" previsse que as ações representativas do aumento de capital decorrente da capitalização da reserva de capital fossem destinadas exclusivamente aos acionistas da incorporada, quando ela fosse a acionista controladora da incorporadora.. gggggg) Dispõe o art. 7º da Instrução CVM 319/99: (...) Fl. 5177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 70 hhhhhh) Como se observa, o art. 7º da Instrução CVM 319/99 contempla 1º) incorporação de sociedade controladora por companhia aberta que seja sua controlada e 2º) a entrega de ações de aumento de capital correspondente ao valor do crédito fiscal efetivamente realizado apenas em benefício do acionista controlador; esses fatos não se verificaram na incorporação de COPA pelo IMPUGNANTE. Não obstante, o "Protocolo de Incorporação" nada mais é do que um pré-contrato e dele podem constar quaisquer estipulações que não firam a lei. iiiiii) Mas, no caso concreto, não se justificaria a transferência aos INVESTIDORES do beneficio fiscal decorrente da amortização do ágio, pois a incorporação interessava tanto a eles quanto ao IMPUGNANTE, como frisado no item 5.24, acima. Assim seria razoável que o benefício decorrente da amortização fiscal do ágio trouxesse vantagens a todos os acionistas do IMPUGNANTE, indistintamente, na proporção de suas participações no capital social. jjjjjj) Face ao exposto, verifica-se que a interposição de COPA entre o IMPUGNANTE e os INVESTIDORES foi uma decisão tomada exclusivamente por esses últimos e decorre dos fatos acima apontados. O aproveitamento fiscal do ágio resultou de uma incorporação ocorrida logo após a existência de COPA ter-se tornado desnecessária e sua eliminação ser vantajosa para o IMPUGNANTE e os INVESTIDORES em razão dos fatos mencionados no item aaaaaa) kkkkkk) A legitimidade do aproveitamento fiscal do ÁGIO COPA foi admitida por dois dos quatro responsáveis pela decisão de primeira instância proferida no processo n° 16682- 721.723/2017-19. nos termos transcritos a seguir: (...) llllll) Entretanto, os outros dois julgadores, dentre eles o Presidente da 8a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro - DRJ/RJO, a quem coube o voto de desempate, decidiram pela procedência dos AUTOS neste particular. Diz o voto vencedor: (...) mmmmmm) O voto vencedor não contesta o primeiro dos argumentos apresentados pelo IMPUGNANTE na impugnação constante do Processo n° 16682-721.723/2017-19. qual seja, o relacionado à conveniência de centralizar os interesses dos INVESTIDORES em uma sociedade, com o objetivo de eles atuarem em conjunto, como uma unidade, fortalecendo-os, desta forma, nas negociações então em curso. No entender do IMPUGNANTE, essa razão já justificaria, por si só, a criação de uma holding. nnnnnn) Mas, como visto, havia outra razão - bem mais forte, diga-se de passagem - para a utilização de uma holding, com as características de COPA: os INVESTIDORES pretendiam atuar no Brasil sob as regras da Resolução n° 2.689/00 - um regime muito mais apropriado a realização de investimentos por fundos estrangeiros. O voto vencedor alega que os INVESTIDORES poderiam utilizar o regime de Investimentos 4.131, mas não era esse o regime de investimentos ao qual eles queriam se submeter. E o que tem isso a ver com o Fl. 5178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 71 aproveitamento fiscal do ágio? A legislação brasileira oferecia dois regimes para a realização de investimentos no exterior e os INVESTIDORES escolheram o que melhor se ajustava à sua política de investimentos. Os regimes são totalmente diferentes, até mesmo no que tange ao tratamento fiscal que a lei lhes confere oooooo) Ora, se os INVESTIDORES desejam investir no Brasil sob o regime da Resolução n° 2.689/00, estão impedidos de investir no IMPUGNANTE sob esse regime, por ser ele, ao tempo, uma companhia fechada e são forçados a adquirir uma companhia aberta (COPA), por quase US$ 6,000,000.00 para poderem investir sob o regime da referida resolução, qual é razão da utilização de COPA? Economizar imposto ou viabilizar a opção de investimento? É óbvio que é a viabilização do investimento. Se o objetivo fosse o de economizar imposto de renda com o futuro e eventual aproveitamento fiscal da amortização do ágio, os INVESTIDORES teriam constituído uma sociedade de capital fechado ou adquirido uma "empresa de prateleira" com tal característica por menos do que R$ 10.000,00. pppppp) A decisão de 1ª instância, proferida no Processo n° 16682-721.723/2017-19, compara o montante do ágio com o custo de COPA, para demonstrar a irrelevância deste último, em confronto com a economia fiscal que o ágio poderia proporcionar. Essa comparação merece reparos, por vários motivos: 1º) em primeiro lugar, os INVESTIDORES adquiriram uma participação minoritária no capital do IMPUGNANTE e a amortização do ágio beneficiaria a todos seus acionistas. Ou seja, não lhes tocaria a totalidade de beneficio decorrente do aproveitamento fiscal do ágio, como o voto vencedor deixa transparecer; 2º) o aproveitamento fiscal do ágio dependeria de eventos futuros e incertos, quais sejam, a obtenção de lucros pelo IMPUGNANTE, a manutenção das regras de amortização previstas na Lei n° 9.532/97 e a permanência dos INVESTIDORES como acionistas do IMPUGNANTE; e, o que é mais relevante, 3º) a comparação desses valores não faz sentido porque o que se deveria comparar é o custo de uma aquisição de um veículo destinado a propiciar o aproveitamento fiscal do ágio (menos do que R$ 10.000,00) com o de uma sociedade como COPA, apta a viabilizar a realização de investimentos no Brasil sob o regime da Resolução n° 2.689/00 (quase US$ 6,000,000.00). Se a holding utilizada no Brasil não tivesse motivação extrafiscal, porque adquirir uma companhia aberta, por preço cerca de 600 vezes superior? qqqqqq) Note-se que, se os US$ 6,000,000.00 representassem mero "custo de um planejamento fiscal", os INVESTIDORES deveriam ao menos recuperar parte deste custo, mediante ajuste no "Protocolo de Incorporação" de COPA pelo IMPUGNANTE que lhe atribuísse parte do benefício fiscal do ágio acima do seu percentual de participação, em linha com a Instrução CVM 319/991 Mas não foi isso que ocorreu: os INVESTIDORES adquiriram apenas uma fração do capital do IMPUGNANTE e o benefício fiscal do ágio reverteu em proveito de todos seus acionistas em bases proporcionais, como consta do item 5.2. do Protocolo e Justificação de Incorporação firmado pelos administradores de COPA e do IMPUGNANTE: "Caso o Banco venha a auferir benefícios fiscais em decorrência de amortização de ágio oriundo da Incorporação, tais benefícios fiscais serão revertidos (sem desembolso de recursos) a todos os Fl. 5179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 72 acionistas do Banco, na exata proporção da participação detida pelos mesmos no capital social do Banco." rrrrrr) Ora, se a criação de COPA não tivesse razões extrafiscais, não faria sentido que os INVESTIDORES suportassem integralmente o ônus incorrido com a aquisição de COPA, pois ele beneficiaria a todos os acionistas do IMPUGNANTE, inclusive e especialmente a seus controladores. ssssss) Ainda com o objetivo de validar os AUTOS quando negam a dedutibilidade das despesas com amortização do ÁGIO COPA, o voto que prevaleceu no Processo n° 16682721.723/2017-19 apresenta o seguinte argumento, em forma de pergunta: "Por que motivo o Banco BTG Pactual não passou à condição de companhia aberta apenas alguns meses antes, permitindo aos investidores a aquisição direta de suas respectivas quantidades de ações do banco?" tttttt) . A transformação de uma companhia fechada em uma companhia aberta, além de dispendiosa, não é trivial. A época em que o IMPUGNANTE abriu seu capital, a Instrução da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) n° 480, de 07.12.2009, exigia os seguintes documentos e informações: 1º) Requerimento de registro de valores mobiliários a ser entregue à Superintendência de Relações com Empresas (SEP) da CVM; 2º) Formulário de referência, de acordo com a categoria de registro; 3º ) Formulário cadastral; 4º) Demonstrações Financeiras dos três últimos exercícios sociais, elaboradas deacordo com as normas contábeis aplicáveis a cada um dos exercícios; 5º) Demonstrações Financeiras especialmente elaboradas de acordo com o disposto nos arts. 25 e 26, bem como do Anexo 3 da referida Instrução; 6º) Comentários da administração sobre eventuais diferenças entre as Demonstrações Financeiras apresentadas na forma dos itens 4º) e 5º), acima; 7º) Cópia dos Acordos de Acionistas e demais pactos que tenham sido firmados; 8º) Cópia de contrato que tenha sido celebrado com instituição responsável pela execução do serviço de valores mobiliários escriturais; 9º) Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas (DFP), referente ao último exercício social; 10º) Política de divulgação de informações; 11º) Formulário de Informações Trimestrais (ITR), nos termos do art. 29 e do Anexo 3 da referida Instrução; Fl. 5180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 73 12º) Cópia dos Termos de Posse dos administradores; 13º) Política de negociação de ações; e 14º) Declarações a respeito dos valores mobiliários eventualmente detidos pelos administradores, membros do Conselho Fiscal, ou de órgãos com funções técnicas ou consultivas. uuuuuu) O processo de abertura de capital é longo, tendo, no caso do IMPUGNANTE, se encerrado quase um ano depois do ingresso dos INVESTIDORES no rol de seus acionistas. Assim, o que o voto vencedor está a sugerir, com sua pergunta, é que o IMPUGNANTE deveria ter iniciado o processo de abertura de seu capital cerca de um ano antes fechar o acordo de investimentos com os INVESTIDORES ou, alternativamente, que um acordo preliminar fosse fechado, mas que o valor destinado a realização do aumento de capital do IMPUGNANTE só fosse a ele transferido quase um ano depois, quando abrisse seu capital. É obvio que nenhuma dessas duas situações existe no mundo dos negócios, especialmente no âmbito do mercado financeiro, onde o dinamismo é essencial. vvvvvv) Nota-se, pois, que os argumentos que levaram a decisão proferida Processo n° 16682-721.723/2017-19 a ser desfavorável ao IMPUGNANTE não se sustentam. AJUSTE DO VALOR DO ÁGIO BTG E DO ÁGIO COPA. xxxxxx) O ágio ou o deságio resulta do confronto de dois valores: 1º) O custo de aquisição do investimento, de um lado, e 2º) O correspondente valor de Patrimônio Líquido Contábil (PLC), de outro. zzzzzz) Na eventualidade de a amortização do ÁGIO UBS, ora em discussão nos Processos Administrativos n°s 16682.722.995/2015-66 e 16682-721.723/2017-19, ser considerada indedutível, o PLC do IMPUGNANTE utilizado na determinação do ÁGIO BTG e do ÁGIO COPA estaria incorreto. A mesma conclusão se aplica apenas ao ÁGIO COPA caso tanto o ÁGIO UBS como o ÁGIO BTG sejam considerados indedutíveis. aaaaaaa) Nas incorporações inversas em que a incorporada detém investimentos na incorporadora adquiridos com ágio, ele (o ágio) deve ser baixado no momento da incorporação ou ter seu valor neutralizado mediante o registro de provisão no mesmo montante. Esses fatos fazem com que o valor do ágio seja "zerado" pelo registro da provisão e que surja um ativo fiscal, representado pela economia fiscal que a amortização do ágio (no caso, do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG) propiciará ao contribuinte. bbbbbbb) Se esse ativo fiscal for considerado inexistente, no todo ou em parte, pela inviabilidade do aproveitamento fiscal dos ágios em questão, o valor do PLC do IMPUGNANTE terá sido menor do que o considerado na determinação dos ágios apurados após a aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO UBS e, consequentemente, o montante desses ágios reconhecido naquelas oportunidades deverá ser maior. Ou seja, o valor do PLC do IMPUGNANTE constante dos balanços utilizados na determinação dos ágios estaria superdimensionado, por ter indicado um ativo inexistente (o crédito fiscal) em razão Fl. 5181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 74 de uma suposta interpretação incorreta da legislação então vigente, e, consequentemente, o montante do ágio estaria subdimensionado. ccccccc) Note-se que a inexistência do ativo fiscal não teria decorrido de um fato novo, mas sim de uma suposta interpretação incorreta de normas legais. Na medida em que a existência ou não do ativo estará vinculada à interpretação que se dê à legislação em vigor, o referido ativo terá sempre existido ou nunca existido, conforme a interpretação que venha a prevalecer. ddddddd) Não bastasse isso, o ÁGIO BTG e o ÁGIO COPA foram quantificados com base em balanço do qual não constaram débitos fiscais que, segundo os autos de infração objeto dos Processos Administrativos n°s 16682.720.614/2012-61, 16682.722.995/2015-66 e 16682721.723/2017-19, existiam à época. Assim, se os referidos autos de infração forem julgados procedentes, também por esse motivo o PLC do IMPUGNANTE à época do registro dos ágios em discussão terá sido inferior ao então considerado. Neste caso, o montante de tais ágios seria maior. eeeeeee) A obrigação tributária é ex-lege e, no caso, seu fato gerador já teria ocorrido antes da realização da aquisição das ações do IMPUGNANTE pelo Grupo BTG e por COPA. Portanto, o débito fiscal já existiria (se os autos de infração referidos no item anterior forem considerados procedentes), embora não estivessem registrados no balanço do IMPUGNANTE com base no qual foi determinado o valor do ÁGIO BTG e do ÁGIO COPA. O balanço estaria incorreto, já que o patrimônio líquido do IMPUGNANTE na data das referidas aquisições seria inferior ao então considerado. ffffffff) Assim, requer desde já o IMPUGNANTE que os valores dos ágios BTG e COPA sejam corrigidos para efeitos de sua amortização. ggggggg) No que se refere especificamente à decisão de 1ª instância proferida no Processo n° 16682-721.723/2017-19, com relação à matéria tratada nesta seção, foi no seguinte sentido: "A existência de lançamentos julgados procedentes, pretéritos, reduziram o patrimônio líquido do impugnante nos respectivos anos calendário objeto das autuações, na medida em que este não refletiu os débitos tributários correspondentes às amortizações consideradas indedutíveis, o que resultaria em um ágio maior. Entretanto, esta é uma avaliação que deve fazer parte de qualquer estudo prévio à aquisição de investimento! Cabe aos interessados avaliarem os riscos que envolvem uma aquisição de participação societária com ágio, o que inclui a necessidade de reconhecer um passivo contingente. Por tratar-se de matéria polêmica (ágio na aquisição de participação societária fundamentado em rentabilidade futura), a prudência recomenda prever que uma possível ação fiscal possa ocorrer dentro de uma escala contínua de desfechos possíveis. As consequências tributárias são estimativas a ser levadas em consideração para uma quantificação realista do ágio. Um passivo contingente, apesar de não ser contabilizado por não ter natureza de provisão, ."...são obrigações possíveis, visto que ainda há de ser confirmado se a entidade tem ou não uma obrigação presente que possa conduzir a uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos". (CPC 25, item 13, (b), (i). Portanto, indefiro o pleito." (Destaque do IMPUGNANTE) hhhhhhh) Como se vê, não se encontra na referida decisão nada que conteste - no mérito - o entendimento do IMPUGNANTE. Fl. 5182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 75 iiiiiii) Segundo a decisão, o indeferimento do pleito do IMPUGNANTE se deu porque, face os riscos naturais decorrentes do aproveitamento fiscal do ágio, deveria ter sido realizado um ajuste no patrimônio líquido do IMPUGNANTE à época das aquisições do investimento, para reconhecer passivo contingente decorrente da impossibilidade de o IMPUGNANTE computar os encargos da amortização do ágio nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. jjjjjjj) O registro de uma provisão para contemplar o alegado "(...) passivo contingente(...), teria produzido exatamente os efeitos ora pleiteados pelo IMPUGNANTE: 1º ) o valor do PLC do IMPUGNANTE seria inferior ao utilizado para efeitos de determinar os ágios e, consequentemente, 2º) o montante dos ágios seria maior. kkkkkkk) Por outro lado, à época da aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO BTG e da realização dos investimentos de COPA, o registro de uma provisão com o objetivo acima mencionado certamente seria contestado pelas autoridades fiscais e a amortização da parcela do ágio acrescida com o registro da mesma seria considerada indedutível, mesmo que os ágios BTG e COPA fossem considerados legítimos, para efeitos fiscais. lllllll) Com efeito, até a data dos negócios mencionados no item anterior (sendo o último deles em 06.12.2010), não havia sequer uma decisão em que o CARF (muito menos a CSRF) houvesse considerado irregular o aproveitamento fiscal do ágio em situações semelhantes às do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG, ou seja, em situações em que uma pessoa jurídica tivesse efetivamente adquirido - com ágio - investimentos em outra pessoa jurídica e, em seguida, incorporado a investida ou sido por ela incorporada. Registre-se que, à época, a fiscalização não procurava - como faz atualmente, em determinadas situações - negar a qualidade de efetiva adquirente às sociedades sem porte ou recém constituídas, supridas de recursos por suas controladoras para pagar o preço de aquisição do investimento. (A contribuinte passa a discorrer sobre decisões do CARF anteriores à realização dos investimentos de COPA, favoráveis aos recorrentes e também decisões desfavoráveis mas por outras razões que não a interposição de empresa-veículo) mmmmmmm) Verifica-se que as decisões contrárias aos contribuintes contemplam situações totalmente diferentes das que geraram o ÁGIO UBS e o ÁGIO BTG, pois nenhuma delas se aproxima da situação padrão, em que a efetiva adquirente original do investimento a que o ágio se vincula incorpora a investida ou é por ela incorporada, como nos casos do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG. nnnnnnn) Evidentemente, não havia - à época dos negócios que deram origem ao ÁGIO BTG e ao ÁGIO COPA - nenhum precedente que justificasse o registro de provisão, de sorte que as autoridades fiscais certamente o rejeitariam, pelos efeitos fiscais dele decorrentes (aumento do ágio). Não bastasse isso, o registro da provisão importaria em que o montante dos ágios atingisse exatamente o valor que o IMPUGNANTE considera que deva ser admitido pelas autoridades fiscais (inclusive para efeitos de ajuste do montante em discussão nos AUTOS) na hipótese de, como espera o IMPUGNANTE, a amortização dos ágios BTG e COPA ser considerada legítima e dedutível. Fl. 5183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 76 INEXISTÊNCIA DE NORMA QUE DETERMINE ADIÇÃO DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO AO LUCRO LÍQUIDO PARA FINS DE APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL ooooooo) Não havia, à semelhança do que ocorria na legislação do IRPJ, norma que determinasse a adição do ágio amortizado à base de cálculo da CSLL. Assim, a amortização do ágio afetava a base de cálculo da CSLL independentemente da incorporação, liquidação ou da alienação do investimento. ppppppp) Nem todas as normas de IRPJ são aplicáveis automaticamente à CSL; apenas aquelas normas referentes "à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às penalidades, às garantias e ao processo administrativo" (art. 6o da Lei n° 7.689, de 15.12.1988) são aplicáveis a ambos os tributos. Nos termos dos arts. Io e 2o da referida lei, a alíquota e a base de cálculo da contribuição são definidas a partir de regras próprias, o que afasta, de plano, a possibilidade de aplicação subsidiária do mencionado artigo do RIR/99. qqqqqqq) Tem-se, portanto, que, para fins de CSLL podem ser deduzidas quaisquer despesas que tenham sido levadas em consideração na apuração do lucro líquido do exercício e para as quais não haja norma que determine sua adição. Ou seja, até a Lei n° 12.973/14, a amortização de ágio relacionado a participações societárias não interferia na apuração do lucro real, mas era levada em conta na determinação da base de cálculo da CSLL. (A contribuinte transcreve ementas de acórdãos do CARF desfavoráveis à extensão à base de cálculo da CSLL das normas que determinam a adição de despesas com amortização de ágio ao lucro líquido, para fins de apuração do lucro real) rrrrrrr) Assim, os argumentos utilizados pelas autoridades fiscais para sustentar a glosa da amortização fiscal dos ágios, para fins de IRPJ, não são aplicáveis à CSLL, seja porque a despesa com a amortização de tais ágios seria dedutível independentemente da incorporação de BTG INVESTIMENTOS e de COPA pelo IMPUGNANTE, seja porque a despesa com a amortização dos ativos diferidos nos quais os mesmos se transformaram também é dedutível para fins da CSLL. IMPROCEDÊNCIA DA GLOSA DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES NEGATIVAS DE CSLL. sssssss) No período-base de 2013, o IMPUGNANTE utilizou-se de saldos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL do ano-calendário de 2011, nos montantes de R$ 63.987.411,82 e R$ 63.902.662,21, respectivamente. No entanto, os AUTOS glosaram a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL anteriormente mencionada como reflexo da glosa de encargos com a amortização do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG computados no lucro real de períodos bases anteriores. ttttttt) Ocorre, contudo, que os prejuízos fiscais e os saldos negativos de CSLL podem ser compensados enquanto o contribuinte está em condições de discutir administrativamente a legitimidade dos fatos de que se originaram, ainda que tenham sido questionados pelo fisco. É o que se observa no Acórdão n° 1301-001.167, de 07.03.2013, por exemplo, onde o CARF, ao julgar determinados lançamentos que tinham origem em reversão de prejuízo fiscal e Fl. 5184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 77 saldo negativo de CSLL discutida em processo administrativo anterior, decidiu que o destino do lançamento decorrente da glosa de prejuízos fiscais está umbilicalmente ligado à decisão final proferida no processo anterior. Concluiu o relator do caso: "Tendo se tornada definitiva a decisão que cancelou as exigências com base nas quais foram revertidos os prejuízos fiscais e bases negativas, prevalecem os saldos originalmente apurados pela contribuinte e deixa de se caracterizar como indevida a compensação glosada pela fiscalização objeto do presente processo." uuuuuuu) No caso concreto, os autos discutidos no Processo n° 16682.722.995/2015-66 encontram-se em fase recursal no CARF e, por isso, a glosa dos encargos de amortização que constitui seu objeto ainda está em discussão vvvvvvv) Além disso, tendo em vista que, nos processos que versam sobre a amortização de ágio nos anos de 2007 a 2009 (Processo Administrativo n° 16682.720.614/2012-61), nos anos de 2010 e 2011 (Processo Administrativo n° 16682.722.995/2015-66), no ano de 2012 (Processo Administrativo n° 16682-721.723/2017-19), a fiscalização aceitou que parte relevante da parcela incerta do Pagamento Diferido poderia compor o ágio relativo aos períodos-bases de 2010,2011 e 2012 (se ele fosse dedutível), em sendo a amortização do ÁGIO UBS tratada nos referidos processos considerada regular, os lucros reais dos períodos-bases de 2010 e seguintes deveriam ser recompostos nos termos do § 2° do art. 247 do RIR/99, para refletir as decisões proferidas em todos os processos relacionados ao ÁGIO UBS e ao ÁGIO BTG. Na sequência, a contribuinte refuta os lançamentos de multa isolada, discorrendo longamente acerca do tema, circula pela impropriedade da incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, clama pela aplicação do artigo 24 da LINDB e encerra requerendo provimento integral da impugnação acostada. DA DECISÃO RECORRIDA Analisando os autos, a 15ª Turma da DRJ/RJO, mediante o Acórdão nº 12- 107.917, de 07/06/2019 proferiu decisão mantendo o trabalho fiscal, na forma seguinte (fls. 4771): Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, ACOR-DAM os membros da Turma, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO à impugnação, para JULGAR PROCEDENTES os Autos de Infração de IRPJ e CSLL lavrados contra a Interessada. Vencido o julgador Marcus Vinicius de Lacerda Amorim (Relator), na questão referente à amortização de ágio gerado na incorporação da empresa Copacabana Prince Participações S/A. O julgador Bernardo Moraes Fiuza Pequeno redigirá o voto vencedor com relação a este item. Vencido, também, o julgador Marcelo Franco de Matos, que votou pelo afastamento das multas isoladas por insuficiência de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL, por en-tender que as mesmas estariam absorvidas pelas multas de ofício de 75%. Decisão assim ementada: Fl. 5185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 78 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 LANÇAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES E DE MULTA ISOLADA. DESNECESSIDADE DE DOIS PROCESSOS. Quando os mesmos fatos e elementos de prova comprovam vários ilícitos tributários, os autos de infração ou notificações de lançamento podem ser objeto de um único processo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. FALTA DE PAGAMENTO DE PAR- TE DO PREÇO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES VINCULADAS. Não se admite como sendo integrante do custo de aquisição do investimento a parcela diferida e liquidada, mediante emissão de ações, com ágio, integralizada com dívida transferida pela primeira adquirente da sociedade investida para uma segunda adquirente, quando a maior parcela das pessoas físicas credoras dessa dívida compõe o quadro societário desta última. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. FUNDAMENTO ECONÔMICO. EX- PECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. DEMONSTRAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. De acordo com os preceitos legais, o lançamento contábil do ágio com fundamento em rentabilidade futura do investimento deve ser baseado em demonstração, a ser arquivada como comprovante da escrituração. A demonstração dá suporte à definição do preço da operação e deve ser contemporânea a esta, não se admitindo que se seja feita a posteriori. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NE- GOCIAL. Não tendo sido suficientemente demonstrado o propósito negocial das operações que possibilitaram a amortização fiscal do ágio, é lícita a sua desconsideração para fins tributários. GLOSA DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. SALDO DIS- PONÍVEL RETIFICADO EM DECORRÊNCIA DE AUTOS DE INFRA- ÇÃO ANTERIORES OBJETO DE OUTROS PROCESSOS. Os prejuízos fiscais de anos-calendário anteriores compensados de ofício em função de outras autuações devem ser estornados pelo sujeito passivo até a decisão definitiva no contencioso administrativo. Correto o lançamento que glosou prejuízos fiscais já compensados de ofício e indevidamente aproveitados pelo sujeito passivo. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS DE IRPJ. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL AO TRIBUTO. FATOS INFRACIONAIS DISTINTOS A multa de 75% é aplicável pelo não recolhimento do IRPJ devido, levantado na ação fiscal e conforme apuração realizada no final do ano- calendário, enquanto a multa isolada de 50% é aplicável sobre as estimativas mensais não recolhidas por aquele que optou pela apuração anual e não computou no cálculo o valor levantado na autuação. São duas modalidades punitivas que incidem sobre fatos infracionais distintos, inexistindo, portanto, dupla penalização. Fl. 5186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 79 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. ÁGIO. O que ficou decidido em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica, no tocante à amortização do ágio, aplica-se também à contribuição social sobre o lucro líquido. GLOSA DA COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS DE CSLL. SALDO DISPONÍVEL RETIFICADO EM DECORRÊNCIA DE AUTOS DE INFRAÇÃO ANTERIORES OBJETO DE OUTROS PROCESSOS. As bases negativas de CSLL de anos-calendário anteriores compensadas de ofício em função de outras autuações devem ser estornadas pelo sujeito passivo até a decisão definitiva no contencioso administrativo. Correto o lançamento que glosou bases negativas já compensadas de ofício e indevidamente aproveitadas pelo sujeito passivo. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS DE CSLL. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL AO TRIBUTO. FATOS INFRACIONAIS DISTINTOS A multa de 75% é aplicável pelo não recolhimento da CSLL devida, levantada na ação fiscal e conforme apuração realizada no final do ano- calendário, enquanto a multa isolada de 50% é aplicável sobre as estimativas mensais não recolhidas por aquele que optou pela apuração anual e não computou no cálculo o valor levantado na autuação. São duas modalidades punitivas que incidem sobre fatos infracionais distintos, inexistindo, portanto, dupla penalização. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Quaisquer débitos para com a Fazenda Nacional, quando não pagos no vencimento, sujeitam-se à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. REVISÃO DO LANÇAMENTO COM BASE EM ORIENTAÇÃO JU- RISPRUDENCIAL. DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 24 DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB). As hipóteses de revisão do lançamento já se encontram reguladas no Código Tributário Nacional, não sendo, pois, cabível a aplicação do art. 24 da LINDB para desconstituir uma exigência fiscal com fundamento na orientação jurisprudencial vigente à época dos fatos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Novamente inconformada, a contribuinte recurso voluntário (fls. 4934/4998) no qual rebateu as conclusões do aresto de 1º Piso e, no mais, repisou praticamente de forma literal o quanto aduzido na peça inaugural de defesa. Fl. 5187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 80 Igualmente cientificada do Acórdão da DRJ, a PGFN acostou contrarrazões (fls. 5066/5106) trazendo alegações no intuito de confrontar a posição da contribuinte em seu recurso voluntário e pugnando pela manutenção integral dos lançamentos. É o relatório do essencial, naquilo que foi possível resumir, em face das longas peças de acusação, defesa e decisão de 1º Grau. VOTO Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em 01/07/2019 – fls. 4931 – protocolização do RV em 30/07/2019 – fls. 4932), a representação da recorrente está Fl. 5188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 81 corretamente formalizada (fls. 4999/5061) e os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Como dito preambularmente no parágrafo precedente ao relatório, este procedimento fiscal dá continuidade a outros realizados em face da mesma pessoa jurídica dizendo respeito aos mesmos fatos ou a outros correlatos e que tiveram reflexos entre si, gerando os lançamentos constantes de diversos processos que adiante serão apontados e que se encontravam, no momento deste julgamento, na seguinte situação: a) Processo nº 16682.720614/2012-61 – anos-calendário 2007, 2008 e 2009 - julgado em Turma Ordinária, tendo contribuinte posteriormente desistido da lide, por adesão ao PERT; b) Processo nº 16682.722995/2015/66 – anos-calendário 2010 e 2011 - julgado em última instância administrativa pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF; c) Processo nº 16682.721723/2017-19 – ano-calendário 2012 - julgado em última instância administrativa pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF; Nessa linha, na forma como relatado no TVF: “1. INFORMAÇÕES INICIAIS 1.1. Introdução Instaurou-se o presente procedimento de auditoria e fiscalização por meio dos Termos de Distribuição de Procedimento Fiscal – Fiscalização (TDPF-F) 07.1.85.00-2018-00008-2 e 07.1.85.00-2018-00012-0, cujo objeto é a apuração de infração e o consequente lançamento tributário referente ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), para os anos-calendários (AC) 2013 e 2014, respectivamente. Tendo em vista a existência de TDPF-F distintos para a apuração de infração relativa aos AC 2013 e 2014, formalizaram-se os correspondentes lançamentos tributários em dois processos administrativos fiscais, quais sejam: a) processo 16682-721.195/2018-71: AC 2013; e b) processo 16682-721.196/2018-15: AC 2014. A instauração deste procedimento fiscal decorreu de trabalho da Divisão de Programação, Avaliação e Controle da Atividade Fiscal (Dipac) desta Delegacia, que identificou o BANCO BTG PACTUAL S/A como partícipe de um complexo processo de organização societária, do qual redundou na criação artificial de ágio. Ocorre que tais valores são Fl. 5189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 82 indedutíveis para a determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que constitui infração à legislação de regência dessas exações não os submeter à tributação. 2. DAS INFRAÇÕES APURADAS EM AUDITORIAS ANTERIORES Vale ressaltar que outros três procedimentos de fiscalização precederam a presente auditoria, nos quais se constataram também a prática de infrações relacionadas ao aproveitamento indevido de ágio, a seguir comentadas. 2.1. 1ª infração. Evento: aquisição do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS Trata-se do suposto ágio originado na aquisição do BANCO PACTUAL S/A (antiga denominação do contribuinte) pelo Grupo UBS, cujos lançamentos encontram-se formalizados nos seguintes processos administrativos: a) 16682.720.614/2012-61: AC 2007, 2008 e 2009; b) 16682.722.995/2015-66: AC 2010 e 2011; e c) 16682-721.723/2017-19: AC 2012. 2.2. 2ª infração. Evento: recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG Trata-se do aproveitamento indevido de um novo ágio, apurado na operação de recompra do contribuinte (então designado BANCO UBS PACTUAL S/A) pelo Grupo BTG, da qual participaram os antigos acionistas que haviam alienado o banco para o Grupo UBS. Os créditos tributários correspondentes encontram-se lançados nos seguintes processos administrativos: a) 16682.722.995/2015-66: AC 2010 e 2011; e b) 16682-721.723/2017-19: AC 2012. 2.3. 3ª infração: incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A Trata-se do ágio advindo da incorporação pelo BANCO BTG PACTUAL S/A de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A (COPA), CNPJ 09.462.850/0001- 86, em 31/12/2011. Assim, além dos dois ágios que já vinham sendo amortizados, reputados indedutíveis (1ª e 2ª infrações, acima relatadas), o contribuinte passou a se aproveitar, a partir de janeiro de 2012, desse novo ágio. A glosa da despesa indedutível ensejou o lançamento de crédito tributário relativo ao AC 2012, consubstanciado no processo administrativo 16682.722.995/2017-19. Fl. 5190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 83 Pois bem, NESTE Processo (nº 16682.721195/2018-71 – ano-calendário 2013) e em outro também em julgamento nessa mesma sessão (nº 16682.721196/2018-15 – ano- calendário 2014), só estão em debate as duas últimas infrações, a saber: 2.2. 2ª infração: recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG – nominada de ÁGIO BTG 2.3. 3ª infração: incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A - nominada de ÁGIO COPA Antes de adentrar ao mérito, cabe afastar argumentação da recorrente (RV – fls. 4996), no caso, uma possível observância obrigatória por parte do Colegiado dos dizeres do artigo 24, da LINDB. Contrariamente ao pensar da recorrente, o pleito não merece prosperar, posto se tratar de matéria já superada e objeto de Súmula vinculante do CARF: Súmula CARF nº 169 O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal Passo ao mérito. 1) DO ÁGIO BTG A respeito, a posição fiscal foi no sentido de que a despesa com amortização deste ágio seria indedutível, i) pela ausência de propósito negocial pela utilização de empresa veículo; ii) pela falta de elaboração tempestiva de demonstrativo de ágio; e, iii) pelo não pagamento efetivo do valor de R$ 375.856.328,07 devido pelo Grupo UBS aos vendedores pessoas físicas detentoras diretas do BANCO PACTUAL S/A. referente à parte da dívida gerada ainda no contrato CCV/2006 (tratado com detalhes no caso do “Ágio UBS”, julgado em outros procedimentos correlatos). Gerando lançamento no valor tributável de R$ 43.591.464,60 (TVF – fls. 4468): Conforme consta do AI (fls. 4493): Fl. 5191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 84 De seu turno, longamente a contribuinte se manifesta refutando tais ponderações, basicamente, possível falta de propósito negocial, sustentando que a criação de holdings seria medida imperativa para se concretizar as operações. 1.1) DA AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL – DA UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO Antes de passar à análise da acusação e dos argumentos da defesa, cabe uma breve linha do tempo e resumo de todo o espectro das operações com a entrada em cena de outras pessoas jurídicas utilizadas na reaquisição do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo grupo BTG. Em brevíssimo sumário: 1. A compradora do BANCO UBS PACTUAL S/A era uma instituição com sede nas Bermudas (BTG INVESTMENTS LP) - Doc 24. 2. Em 12/06/2009 foram constituídas BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A e BTG PARTICIPAÇÕES II S/A (doc 48 e 49), sendo a primeira subsidiária da segunda. 3. Através do contrato de cessão e assunção assinado em 18/09/2009 (doc 52) os direitos aquisitivos do BANCO UBS PACTUAL S/A foram transferidos da empresa estrangeira BTG INVESTMENTS LP para BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, mediante pagamento de US$ 120.000.000,00 pelos direitos do contrato CCV/2009 (Doc 24). 4. Este valor era uma dívida de USB AG que a BTG INVESTMENTS LP assumira (cláusula 1.2 e 9.1 (f) do CCV/2009). Esta quantia foi considerada parte do custo do ágio. 5. No dia 18/09/2009 BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A paga o valor de R$ 3.302.872.306,32 pela aquisição do BANCO UBS PACTUAL S/A conforme tabela abaixo: Fl. 5192DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 85 6. O restante da aquisição foi pago, parte por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A (Tabela 12), e a outra por sua controladora, BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A (Tabela 13), que assumiu uma parcela da dívida no valor de R$ 1.125.887.950,00 (v. itens 2.11 (c) e 2.12, doc. 20; e doc. 56): 7. Os valores que possuem como beneficiários a descrição “vendedores PF” tratam do pagamento diferido do CCV/2006, que era devido pelo Grupo UBS e foi assumido pelo Grupo BTG. 8. A diferença entre o total pago por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, indicado na Tabela 13, no montante de R$ 1.141.468.318,60, e o valor da cessão da dívida, de R$ 1.125.887.950,00, deve-se ao fato de que a dívida era reajustável. Assim, em 18/09/2015, o valor devido por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A era menor que o que foi pago por sua controladora. 9. Desse modo, como se verá nas Tabelas 14 e 15, o total ativado foi efetuado com base no valor original da dívida cedida. 10. A assunção de parte da dívida de BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A com UBS AG por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A ocorreu mediante aumento de capital de BTG PACTUAL Fl. 5193DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 86 INVESTIMENTOS S/A, em R$ 1.125.887.950,00, destinando-se as novas ações à BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, sua controladora (doc. 64). 11. Somando-se a estes valores, foram pagos ainda R$ 1.122.503,65 a consultores jurídicos, considerados também como parte do custo de aquisição (v. item 14, doc. 13). 12. O total dos valores ativados está resumido na tabela a seguir: 13. Em 29/04/2010, a pessoa jurídica adquirida com ágio, agora com o nome de BANCO BTG PACTUAL S/A, incorpora sua controladora BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A. A partir deste momento o ágio começa a ser amortizado. Então, as operações de alienação e reaquisição do investimento na fiscalizada (originalmente, Banco Pactual) teriam se efetivado por intermédio de “empresas-veículo” (UBS Brasil Participações Ltda. e BTG Pactual Investimentos S.A.), constituídas única e exclusivamente para, na qualidade de investidoras/adquirentes, receber o investimento com ágio, e quase imediatamente serem extintas por incorporação pela própria investida, a fim de que as situações pudessem se conformar às normas legais de amortização do ágio. Desse modo, a falta de propósito negocial teria se revelado na constituição, seguida de extinção, por incorporação, de ambas as “empresas-veículo”, operações que não teriam outro viés que não, exclusivamente, a economia tributária. Nessa toada, como visto antes, a recorrente sustenta que a criação destas duas holdings seria necessária para a concretização de todo o investimento. Pois bem, sabidamente, nos termos da legislação de regência (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de1997), para a regular amortização fiscal de ágio pago na aquisição de investimentos, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação,fusão ou cisão, quatro premissas revelam-se essenciais: i) a realização das operações entre partes não ligadas; Fl. 5194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 87 ii) o efetivo pagamento do custo total de aquisição,inclusive o ágio; iii) a comprovação do fundamento econômico do pagamento do ágio, como sendo a rentabilidade futura do investimento; e iv) a extinção do investimento, por confusão patrimonial, mediante operações de incorporação, fusão ou cisão entre investidora e investida, condição em regra não implementada quando há interposição de empresa veículo nas operações. Estampa-se nos autos que a reaquisição do Banco pelo Grupo BTG, contratada em 11/05/2009, foi celebrado por uma instituição com sede no exterior, no caso, a BTG Investments LP, sediada nas Bermudas, tendo sido interpostas na operacionalização da operação as empresas-veículo BTG PACTUAL INVESTIMENTOS (cessionária do contrato) e BTG PARTICIPAÇÕES II, constituídas ambas em 12/06/2009. Ainda no contrato, consta – literalmente – que a própria adquirente designada no contrato era interposta pessoa, conforme cláusulas a seguir transcritas: CLÁUSULA 4 1 Constituição e Existência Societária. O Adquirente é uma sociedade em comandita simples isenta devida, válida e legitimamente constituída e existente de acordo com as leis das Bermudas e possui amplos poderes e autoridade para deter, operar, locar e usar seus bens e ativos e para conduzir seus negócios, conforme os mesmos estão sendo atualmente conduzidos. CLÁUSULA 4.2 Autorização: Obrigações Vinculantes (a) O Adquirente possui os poderes societários e autoridade necessários para celebrar, formalizar e cumprir suas obrigações nos termos deste Contrato. A celebração, formalização e cumprimento pelo Adquirente do presente Contrato, o cumprimento pelo Adquirente de suas obrigações aqui previstas e a consumação pelo Adquirente das operações aqui contempladas foram devidamente autorizados por todos os atos necessários pelo Adquirente, e nenhum outro ato societário pelo Adquirente é necessário para a celebração, formalização e cumprimento, pelo Adquirente, do presente Contrato e para o cumprimento pelo Adquirente de suas obrigações aqui previstas e para a consumação, pelo Adquirente, das operações aqui contempladas. (b) Este Contrato foi devidamente celebrado e formalizado pelo Adquirente e constitui uma obrigação válida e vinculante do Adquirente, exequível em face do Adquirente em conformidade com os seus termos, exceto conforme possa estar limitada pelas leis de falência, insolvência, reorganização, moratória ou outras leis relativas ou que afetem os direitos dos credores em geral e os princípios gerais de eqüidade. (...) CLÁUSULA 4.6 Investimento; Legítimo Proprietário. Fl. 5195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 88 O Adquirente celebra este Contrato para efetuar a Compra das Ações para si próprio somente para fins de investimento e está agindo na qualidade de contratante e não a título de representante neste sentido. Antes do Fechamento, o Adquirente deverá divulgar aos Vendedores a lista de seus legítimos proprietários imediatamente antes da Data de Fechamento. Nesse contexto, salta aos olhos ser absolutamente inexequível designar como real investidora, uma pessoa jurídica recém-constituída, BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S.A., subsidiária integral de outra “empresa” recém constituída, BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S.A., que promoveu a remessa de recursos para que fossem feitos os pagamentos aos vendedores (Grupo UBS) ou em nome e a benefício deles aos sócios alienantes do Contra de Compra e Venda (CCV) 2006. A engenharia societária envolvendo estas pessoas jurídicas “de passagem” e as demais a elas vinculadas, mostra: a) A BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S.A., CNPJ nº 10.977.044/0001-20, segundo informações da DIPJ 2010, era controlada pela BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA., que detinha 74,50% do capital total e do capital votante, e tinha ainda por sócios a BTG Pactual Holding S.A., com 25,10%, e todos os sócios, pessoas físicas, “retornantes”, assim designados os sócios que alienaram a participação ao Grupo UBS e retornaram ao quadro societário do Banco após a recompra. b) Por sua vez, a controladora BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA. CNPJ nº 10.926.817/0001-49, segundo as informações da DIPJ 2010, de titularidade do Sr. André Santos Esteves, detentor de 28,34% do capital social e votante, sendo a parcela remanescente (71,66%) diluída entre diversas pessoas físicas (sócios “retornantes” e novos sócios do empreendimento) e uma pessoa jurídica, com participação individual de no máximo 5,77% do capital social e votante. Em suma, as empresas interpostas representavam os interesses de diversas pessoas físicas na reaquisição do investimento no Banco, fato incontestável e explícito nos autos. Ora, se as pessoas físicas detentoras do Grupo BTG eram as reais adquirentes é bem provável terem sido elas que aportaram os citados recursos. De qualquer sorte, a BTG INVESTIMENTOS havia sido recém-constituída e não dispunha de qualquer participação em outros negócios em face dos quais pudesse auferir recursos próprios. Inexistem, também, evidências de que esses recursos tenham sido obtidos com terceiros. Por isso, considero que houve, sim, a intermediação de uma empresa veículo com o propósito preponderante da economia tributária. A alegação de que seria inviável a participação de 32 pessoas físicas no capital da empresa investida não me convence. O negócio poderia ter sido concretizado e, depois, se necessário, constituída a holding. Fl. 5196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 89 Operações desse tipo, com a constituição de parcerias, consórcios, condomínios de quotistas, SPE, associações, fundos, etc., são comuns nos dias de hoje, especialmente em países de economia forte (ditas de “primeiro mundo”, de onde teriam vindo tais investidores) não apresentando grandes obstáculos para sua implementação. Paralela e concomitantemente, surge ainda a figura de uma segunda holding (a BTG PARTICIPAÇÕES II). Essa empresa, constituída na mesma data que a BTG INVESTIMENTOS, logo tornou-se sua controladora e acabou por assumir parte das obrigações vinculadas ao preço de recompra da recorrente. Como já anunciado, sua atuação na recompra totalizou o valor de R$ 1.141.468.318,60 (vide Tabela 13, dos autos), incluindo a supramencionada operação envolvendo a emissão de suas ações para pessoas físicas alienantes da primeira compra, parte dos depósitos para as pessoas físicas e uma transferência para uma empresa do Grupo UBS no exterior. Portanto, ainda que se considerasse a UBS INVESTIMENTOS como real investidora, nem todo o preço da recompra teria sido por ela suportado. Sumariando e concluindo neste tópico, dentre os itens formadores das parcelas que compuseram o ágio, apenas quatro tiveram como beneficiários diretos empresas do Grupo UBS (“alienante”). Os demais, na parte mais relevante, foram destinados às pessoas físicas alienantes na primeira operação, significando, no fundo, que estes “sócios/acionistas” nunca deixaram de conservar sua relação com a empresa negociada. Muito ao contrário, havia até cláusulas no primeiro contrato que exigiam a manutenção de seu vínculo de trabalho com empresas do Grupo UBS. Caso não cumprissem essa exigência, seriam desqualificadas do direito de receber o pagamento diferido que lhes fosse devido. Por todos estes motivos, chancelo o trabalho fiscal neste tópico “falta de propósito negocial”. Já a utilização de “empresas veículos”, no caso, a recém constituída, BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S.A., subsidiária integral de outra “empresa” recém constituída, BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S.A., - evento reconhecido pela própria recorrente -, não fossem outros aspectos que envolvem tais inserções destas pessoas jurídicas de “prateleira” em procedimentos de ágio, fato é que o aparecimento destas microcósmicas pessoas jurídicas no entremeio do circuito das operações realizadas entre mega companhias, além de surreal pela diferença de portes econômicos entre elas, só tiveram como finalidade única o aproveitamento fiscal de uma despesa com amortização de ágio que não seria possível de ser feito pelo real investidor. Com isso, há um evidente bloqueio a que se atinja e se atenda uma cláusula “pétrea” para chancelamento do ágio, qual seja, a extinção do investimento, por confusão patrimonial, mediante operações de incorporação, fusão ou cisão entre investidora e investida, Fl. 5197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 90 condição essa não implementada – por motivos óbvios - quando há interposição de empresa veículo nas operações. É nesse contexto que foi planejada toda a operação, ou seja, uma requalificação dos atos realizados pela contribuinte, prática adotada como regra de calibração do sistema (conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior), ou de “neutralização de esperteza”, nas palavras de Marco Aurélio Greco (“Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2011, p. 5354”). No caso concreto, ressalta aos olhos o posicionamento artificial da recorrente em face das leis de regência de cunhos societário e fiscal. Nas palavras abalizadas da doutrina, “operações estruturadas em sequência”, tema que Greco (ibidem – pgs. 462/476) trata com a profundidade de sempre: Operação Estruturada em Sequência Sob esta denominação estão as step transactions, vale dizer, aquelas sequências de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial encadeado com o subsequente para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede. Uma operação estruturada indica a existência de um objetivo único, predeterminado à realização de todo o conjunto. E mais, indica a existência de uma causa jurídica única que informa todo o conjunto. Neste caso, cumpre examinar se há motivos autônomos, ou não, pois se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas. (p. 462) Uso de Sociedades [...] o elemento relevante quando estamos perante uma pessoa jurídica não é apenas a sua existência formal (no registro competente etc.); tão importante ou até mais – em matéria tributária – é a identificação do empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de determinado empreendimento econômico ou profissional. A idéia de empresa é o núcleo a ser perquirido. (vide a importância que o Código Civil dá à noção de empresa – artigos 966 e segs.). (p.468/469) Conduit companies A primeira situação a observar é das chamadas conduit companies (empresas veículos ou de passagem) em que uma pessoa jurídica é criadas apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. (p. 470) Fl. 5198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 91 Deslocamento da Base Tributável Outro aspecto a ser considerado é o do deslocamento da base tributável para sociedades que se encontrem em situação tributariamente mais favorável. O deslocamento de base tributária para outra pessoa jurídica que se encontra em regime tributário comparativamente mais vantajoso é elemento que merece especial atenção; aliás, já foi objeto de exame pelo antigo Tribunal Federal de Recursos ao ensejo da mencionada Apelação Cível nº 115.478RS(julgada em 18.02.87, Rel. Min. Américo Luz). Neste processo, além de outras considerações, encontra-seno relatório do acórdão o seguinte aspecto: “O que existiu foi na realidade transferência de receita representada pela diferença de preços nas transações entre a autora e as demais empresas, pois a receita que não se realizou foi realizada pelas demais empresas, ainda que sob regime de determinação diferente.” Este é o ponto a considerar, pois – dependendo das circunstâncias do caso concreto – pode configurar fraude à lei tributária. (p. 475/476) (grifos nossos) Conforme se observa, os pontos destacados por Greco saltam aos olhos no caso concreto, pois as operações perpetradas pela Recorrente foram estruturadas em sequência, sem qualquer propósito negocial que não seja a mera economia tributária. Mais ainda, utilizou-se conjuntamente sociedades de passagem parta se obter o ganho fiscal, posto que, sem a utilização da denominada “empresa veículo” não haveria amortização do ágio, pois tais valores deveriam compor o custo do investimento do real investidor. Pelo exposto, também sob este aspecto, entendo que o trabalho fiscal foi irretocável e deve ser mantido. 1.2) DA FALTA DE ELABORAÇÃO TEMPESTIVA DE DEMONSTRATIVO DE ÁGIO Disserta o Fisco que o Decreto-Lei 1.598/1977 exige que a demonstração do ágio seja elaborada por ocasião da aquisição da participação societária. Porém, o que se constata nos autos é que o documento apresentado pela contribuinte somente foi produzido em maio de 2010 (fls. 1 e 3, doc. 68), embora o fechamento do CCV/2009 tenha ocorrido antes, em setembro de 2009, de modo que considerando o que a Lei 9.532/1997, § 3º, art. 7º, exige para autorizar a amortização do ágio, quando fundamentado no art. 20 do DL citado, restaria demonstrado que o contribuinte não cumpriu esse requisito, sendo, também por este motivo, indedutível a amortização do ágio. Fl. 5199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 92 Responde a recorrente que “O documento a que o TVF ora se refere 6 o laudo de autoria da KPMG mencionado no item 2.14., acim4 elaborado com base em fatos verificados d 6poca do fechamento da operação para corroborar demonstrativo anterior preparado pelo GRUPO BTG. Vale enfatizar, novamente, que o TVF não questiona o fundamento do 6gio em si, ou seja, não há qualquer critica ao fato de o ágio em questão er sido imputado às perspectivas de rentabilidade futura do RECORRENTE. O TVF questiona tão somente a tempestividade do demonstrativo utilizado para ratificar a mencionada alocação. O RECORRENTE esclareceu em sua impugnação que o laudo de avaliação a que se refere a fiscalização foi elaborado com data-base de 30.09.2009, ou seja, tomou por base informações anteriores à transação. Além disso, ressaltou que o laudo foi elaborado com base em estudo interno realizado pelo GRUPO BTG antes da aquisição” (RV – fls. 4944). Aduz ainda que, “mesmo que não existisse o laudo referido no TVF, o estudo interno já seria suficiente para fins de demonstração do fundamento econ6mico do ágio” (idem). Muito bem, a respeito desse tema - sempre presente nos procedimentos fiscais que envolvam “ágio” -, penso que, antes da vigência da Lei nº 12.973, de 2014, não havia o que se falar em “laudo”, na concepção trazida por este dispositivo legal. Em outras palavras, embora não desconheça a imposição legal de que existisse uma forma de apuração dos valores a serem tomados como base para as operações entre companhias, sempre entendi que havendo a possibilidade de que essa mensuração – e aferição pelo Fisco - se fizesse mediante documentos internos ou externos das pessoas jurídicas e contemporâneos aos fatos, a exigência restaria cumprida. Foram nesse sentido diversas manifestações que fiz em casos semelhantes ao que está sendo agora submetido ao Colegiado, dentre elas, no voto que proferi no Ac. nº 1402-002.336: “Principio pela análise da obrigatoriedade ou não da existência dos laudos e sua contemporaneidade às aquisições societárias havidas. A respeito prescreve a legislação (RIR/1999): Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): Fl. 5200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 93 I – valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II – valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III – fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º).(destacou-se). De prefácio, é inequívoco não haver imposição legal a que haja “laudo”, entendido este como “peça escrita, fundamentada, na qual os peritos expõem as observações e estudos que fizeram e registram as conclusões da perícia” (cf. Aurélio), mas, sim, “demonstração” (certamente mais informal) e que seja “arquivada como comprovante da escrituração”. Ora sem maiores digressões, evidente que o texto legislativo é vago e poderia dar margem a interpretações ao sabor de cada analista. Afinal, o que seria “demonstração”? Uma simples planilha matemática com números? Balanços e Demonstrações de Resultados da adquirida? Sua participação no mercado em que atua? Sua intangível “marca”? Na mesma linha, o que significaria “arquivar”? Colocar no “armário”? Na “gaveta”? Definição ainda mais subjetiva nos dias de hoje com a informatização nos níveis em que se encontra e sequer imaginável quando da edição do Decreto-lei nº 1.598, nos idos de 1977. Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012, assim se manifesta acerca do tema (requisitos legais fixados para o laudo de avaliação pg.33): “A exigência legal de uma fundamentação, quando da própria formação do ágio, impõe que se identifique um instrumento para a documentação daquela motivação. Não cuidou o legislador de disciplinar a forma como a fundamentação deveria ser comprovada. O texto do parágrafo 2º do art. 20 do Decreto-lein° 1.598/1977 é singelo, determinando a indicação do fundamento do ágio por ocasião de sua contabilização. O parágrafo 3º complementa-o,ao deixar a cargo do contribuinte o ônus da prova, dispondo: "§ 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração." Fl. 5201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 94 A expressão "demonstração" é bastante ampla. Não se indica como se faz a prova. Basta que se demonstrem o lançamento e seus fundamentos. A falta de disciplina legal do tema leva à conclusão de que o contribuinte tem ampla liberdade na forma como comprovará a fundamentação adotada. O legislador impõe que se indique o fundamento por que houve o pagamento do preço, sendo rigoroso quanto ao seu aspecto temporal (no momento da aquisição, já se deve fazer o desdobramento, indicando o fundamento do ágio) mas silenciando quanto à forma. Também exige o arquivo da "demonstração". Mas não diz como deve ser feita. Ingressa-seno delicado tema da prova. Se é verdadeiro que o contribuinte pode valer-sede qualquer meio de prova em direito admitido, não se pode deixar de observar que se está diante da prova de uma motivação, i.e., do motivo determinante da aquisição. Não há na lei qualquer requisito quanto à forma do estudo ou seu conteúdo, implicando ampla liberdade nesse aspecto”. [...](destaques acrescidos). Já Edmar Oliveira Andrade Filho (“Imposto de Renda das Empresas” 10ª Ed. 2013 Atlas - – SP – pg. 720”), pontua: “A rigor, a legislação não exige a confecção de um laudo de avaliação quando diz que o contribuinte deve ter um demonstrativo do ágio apurado. No entanto, é recomendável a preparação de um laudo de avaliação com esmero técnico porque isto traz segurança jurídica para o contribuinte”. (sublinhou-se). O tema foi magnificamente bem resumido em voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa, exarado no Ac. 1101-000.899 da hoje extinta 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da 1ª Sejul, sessão de 11 de junho de 2013 (destaques não são do original): “Isto porque a exigência legal é no sentido de que a contribuinte mantenha comprovante de escrituração que demonstre o fundamento do ágio pago. Este comprovante deve expressar razões que justifiquem a aquisição, mas não precisa ser, necessariamente, elaborado antes ou concomitantemente com a operação. “A contribuinte pode possuir, apenas, estudo interno que lhe demonstre a rentabilidade futura, e depois buscar laudo técnico que o corrobore, desde que não se valha de premissas impraticáveis no passado”. Fl. 5202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 95 Ainda no CARF, no acórdão prolatado sob nº 1102-001.018, Relatoria do Conselheiro José Evande Carvalho Araujo, a matéria foi enfocada: “A acusação fiscal reconhece a existência desse ágio, mas não admite a sua fundamentação e dedução com base em expectativa de rentabilidade futura, pois o laudo de avaliação apresentado para justificar o ágio foi elaborado apenas em 2006. A defesa afirma que o laudo foi elaborado em 2006, mas com data base em 30/12/2004, e que seu conteúdo foi confirmado com uma avaliação complementar, elaborada após a lavratura do auto de infração. De início, há que se ressaltar que o simples fato de o laudo ter sido elaborado posteriormente à criação do ágio não impede sua utilização para esse fim. Observe-se que o § 3º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, exige que o lançamento do ágio, com a indicação de seu fundamento, deve ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Assim, a lei não exige que a comprovação se dê por laudo, mas por qualquer forma de demonstração, contemporânea aos fatos, que indique por que se decidiu por pagar um sobrepreço pela expectativa de resultados futuros”. (destacou-se). Luís Eduardo Schoueri, na obra citada, pg. 35, leciona: “No caso da fundamentação do ágio, como visto, não há qualquer menção a laudo; basta uma demonstração, arquivada junto com os demais documentos contábeis. É prática comum, em operações societárias de maior porte, que os compradores e vendedores se façam valer da assessoria de especialistas, no mercado que se denomina mergers and acquisitions. Em circunstâncias normais, os assessores avaliarão a empresa a ser adquirida (target company), propondo ao comprador uma certa margem (range) para a fixação do preço. Ocorrendo tais circunstâncias, a apresentação à fiscalização, pelo contribuinte, do relatório que levou à tomada de sua decisão parecer ser elemento importantíssimo para a prova da fundamentação do ágio pago. A documentação assim apresentada não precisa, portanto, ter necessariamente, a forma de um laudo. Muitas vezes, a decisão se faz a partir de uma apresentação de slides, quando muito corporificados em um Relatório Executivo (Executive Summary), onde os principais elementos para a tomada de decisão surgem como meros tópicos (bullet points). Fl. 5203DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 96 Se essa é a prática empresarial, a exigência de um laudo de avaliação revela-se formalidade descabida. A “demonstração” se faz com os documentos que de fato serviram para a tomada de decisão. Não é incomum que, depois da conclusão do negócio, produzam-se laudos de avaliação com a finalidade exclusiva de atender à fiscalização. Não se pode condenar essa cautela e o laudo assim elaborado, desde que fiel às circunstâncias do negócio, pode complementar os elementos de prova, de modo a permitir que se alcance o elemento subjetivo – motivo determinante do pagamento do ágio”. (negrito acrescido). Pois bem, como acima expus, meu pensamento é que, antes da vigência da Lei nº12.973, de 2014, não há que se falar em exigência de laudo, na forma como prescrita pelo referido texto legal, sendo suficiente a existência de estudos, demonstrativos e formas coerentes de avaliação e mensuração dos valores que comporão a operação, posto que, como exaustivamente visto, a antiga “demonstração” do fundamento econômico do ágio, como sendo a rentabilidade futura do investimento, não tem qualquer semelhança com o atualmente exigido laudo, elaborado por perito independente, que deverá determinar o valor da mais valia correspondente ao valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida. Concretamente, a recorrente, internamente ou com participação de “experts” elaborou demonstrativos contemporâneos aos fatos e os juntou aos autos, de modo que entendo atendidos os preceitos necessários para consumação dos valores encontrados e objeto das negociações. Nesse sentido, a própria alteração trazida pela Lei nº 12.973/2014, permitido que o “laudo” seja apresentado até o 13º mês após a concretização do negócio, chancela o meu entendimento a respeito da matéria Desse modo, discordo da posição fiscal e afasto esta parte da imputação por reconhecer a validade dos demonstrativos e cálculos acostados pela recorrente. 1.3) DO NÃO PAGAMENTO EFETIVO NO VALOR DE R$ 375.856.328,07 Como bem resumido pela decisão recorrida, veja-se, à luz dos autos deste processo e do processo 16682.722995/2015-66, como surgiu este valor (Ac. DRJ – fls. 4868/4869): “Compulsando a Tabela 13, anteriormente reproduzida por mim, constata- se que este valor é parte do montante diferido pactuado no CCV2006 e que a UBS AG não chegou a pagar, sendo assumido pela BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II SA controladora do BTG PACTUAL INVESTIMENTOS. Os beneficiários são os vendedores pessoas físicas titulares do então BANCO PACTUAL SA, que teriam de receber de UBS AG os valores diferidos cumpridas as exigências do CCV2006. De acordo com o CCV/2006 e os esclarecimentos prestados pelo contribuinte (v. itens 1.8 e 1.9, doc. 13), o sócio vendedor que se tornasse Fl. 5204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 97 pessoa não qualificada deixaria de receber essa parcela a prazo (v. cláusula 1.4 (e) (i) e 10.1 (s), (y) e (xx), doc. 05). Ou seja, os sócios vendedores pessoas físicas ficam obrigados a manter contrato de trabalho com o adquirente ou uma de suas subsidiárias, tornando-se aqueles que deixassem de manter vínculo de trabalho com o banco pessoas físicas não qualificadas, o que acarretaria a perda do direito de receber o pagamento diferido que lhe fosse devido. Os pagamentos diferidos devidos pelo Grupo UBS aos vendedores pessoas físicas somente venceriam em junho de 2011, cinco anos contados da data do fechamento da operação (v. item 1.8, doc. 13; e cláusula 1.3, doc. 05). Pela cláusula 1.2 (a) (i) do CCV/2006 (doc. 05) havia ainda a previsão de que os valores pagos à vista aos sócios vendedores pessoas físicas deveriam ser retidos, como garantia, por uma entidade criada para esse fim específico, até 1º de julho de 2011 (v. cláusula 6.11 (d) (3), doc. 05). De acordo com esclarecimentos da própria contribuinte (v. item 1.3, doc. 13), extratos (doc. 15) e tabela por ele apresentados (doc. 16), essas retenções ocorreram e os valores recebidos à vista pelos sócios vendedores foram efetivamente entregues à GCP BRASIL, ficando lá retidos. Portanto, tanto CCV2006 previa uma série de ocorrências que ensejariam o não pagamento dos valores diferidos. Ou seja, de acordo com o contrato e esclarecimentos da contribuinte, os pagamentos diferidos ocorreriam em julho de 2011 caso atendidas as condições estipuladas. (...) Para garantir que os pagamentos diferidos seriam pagos pelo máximo (US$ 1,48 bilhão), o CCV/2009 fez expressamente essa previsão em sua cláusula 5.12 (b) (fl. 33, doc. 24), determinando que o valor seria descontado do total devido pelo Grupo BTG. Ao mesmo tempo, o Grupo BTG descontou a dívida referente aos pagamentos diferidos do CCV/2006 do valor a receber pelo Grupo UBS (v. cláusula 1.2, fl. 9, doc. 24), quitando a dívida deste com as pessoas físicas vendedoras do BANCO PACTUAL S/A Conforme CCV/2006 houve um valor diferido no montante de R$ 3.205.680.000,00, devido pelo grupo UBS aos sócios vendedores do BANCO PACTUAL S/A, cuja maioria retornou (Tabela 21). Deste valor diferido , o valor de R$ 375.856.328,07 foi quitado pela BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A com emissão de ações sendo 90% desse valor destinado a Reserva de Capital, confira-se pela letra "f" do último parágrafo das deliberações da AGE realizada em 18/09/2009 (fls. 3589 e ss)”: Fl. 5205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 98 De seu lado a recorrente argumentou que por ocasião da liquidação da parcela do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II, os SÓCIOS VENDEDORES e integrantes do GRUPO BTG procederam ao recolhimento do imposto de renda devido sobre o ganho de capital auferido na venda do antigo Banco Pactual S.A. proporcionalmente ao montante em questão, por considerarem recebido o correspondente valor e que, além disso, as ações então emitidas por BTG PARTICIPAÇÕES II foram resgatadas pelos integrantes do GRUPO BTG logo em seguida, em 23.11.2010 (DOC. 04), tendo a maior parte do valor questionado pelos AUTOS (i.e. R$ 372.889.222,79) paga em moeda corrente aos titulares de tais ações; por conseguinte, ainda que, por absurdo, se entenda que a entrega das ações não represente efetivo pagamento, o que se admite para argumentação, é irrefutável que houve efetiva circulação de recursos no pagamento da parcela em questão. Penso que descabe razão à recorrente. Na verdade, o problema aqui não é tão somente a circulação (ou não) dos recursos, mas, além disso, a falta de terceiros envolvidos na operação de emissão de ações de pessoa jurídica constituída para participar das operações em favor dos próprios sócios, pessoas físicas, antigos e atuais controladores do Grupo BTG. A participação de terceiros seria essencial para validar objetivamente o valor do investimento adquirido a título de liquidação de parte da parcela diferida do CCV 2006. Contrariamente ao defendido pela defesa, para fins de apuração e quantificação do ágio, não basta que a adquirente do investimento tenha assumido obrigação com o vendedor cujo montante - somado com o valor dos dispêndios então realizados - exceda o valor de PL dos investimentos adquiridos. No caso, dentre os itens formadores das parcelas que compuseram o ágio, apenas quatro tiveram como beneficiários diretos empresas do Grupo UBS (o “alienante”). Os demais, na parte mais relevante, foram destinados às pessoas físicas alienantes na primeira operação. Além disso, houve uma transferência para uma empresa do próprio Grupo BTG no exterior (a BTG INVESTMENTS LP, a mesma que fez o papel de parte adquirente no contrato da recompra) e a alocação de pagamentos a consultores jurídicos no âmbito do custo da aquisição. Assim, como bem anotado pela fiscalização, não pode integrar o valor do custo de aquisição do investimento a emissão de ações da BTG Participações II, empresa-veículo criada única e exclusivamente para participar das operações de reaquisição do Banco Pactual pelo Grupo BTG, com 90% de ágio, em favor dos próprios sócios, pessoas físicas, readquirentes do controle do Banco. Sem sombra de dúvidas, revela-se uma operação entre partes relacionadas, no âmbito da qual não é possível validar o preço atribuído entre elas por motivos elementares. Por bem resumir e delimitar a matéria, adoto as razões expostas pelo Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório no voto que proferiu no Ac. 1302-004.007, processo de interesse da própria recorrente e dizendo respeito às mesmas matérias (os destaques não constam do texto original): Fl. 5206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 99 “Nesse contexto, foi considerada extinta a dívida referente à porção diferida na primeira compra (que estava prevista para ser quitada em 2011). Ademais, permitiu-se o resgate dos valores retidos no fundo de investimento (GCP BRASIL). Conforme apontado pela fiscalização, como consequência dessa operação de recompra, boa parte das pessoas físicas alienantes daquela primeira operação retornou à condição de sócio da empresa recorrente (segundo constatado pela DRJ, em 18/09/2009, as pessoas retornantes detinham participação na controladora BTG PARTICIPAÇÕES II, bem como, em conjunto, 68,77% do capital social da empresa BTG PARTICIPAÇÕES, ela própria também acionista da BTG PARTICPAÇÕES II). Aliás, os sócios alienantes nunca deixaram de conservar sua relação com a empresa negociada. Com efeito, havia até cláusulas no primeiro contrato que exigiam a manutenção de seu vínculo de trabalho com empresas do Grupo UBS. Caso não cumprissem essa exigência, seriam desqualificadas do direito de receber o pagamento diferido que lhes fosse devido. Portanto, assim como não havia na aquisição anterior pagamentos efetivos capazes de sustentar a geração daquele ágio, o caso do presente tópico revela a mesma mácula. Os depósitos em contas correntes de pessoas físicas não se destinaram aos alienantes da segunda operação. Muitos, inclusive, foram destinados para pessoas que acabaram retornando à condição de sócios da empresa recorrente. A extinção da dívida diferida somada aos valores remetidos ao Grupo UBS (por meio de contratos de câmbio) mais parece um desfazimento do negócio jurídico anterior (que ainda não havia sido completado com efetivo pagamento acordado) do que um novo negócio envolvendo a aquisição da mesma empresa recorrente. Quando se percebe que as pessoas retornantes detinham substantiva parte do Grupo BTG, seria até o caso de se questionar se não teriam sido elas mesmas que aportaram os recursos utilizados para a extinção da dívida. De resto, parte da dívida diferida do primeiro caso (R$ 375.856.328,07) acabou sendo paga de forma inusitada. A BTG PARTICIPAÇÕES II assumiu a dívida na operação de recompra e quitou parte mediante emissão de ações com 90% de ágio em favor de pessoas físicas credoras (alienantes do caso anterior). Como esse mesmo valor também integrou o ágio tratado no presente tópico (vide o último item da Tabela 13 acima), houve uma contabilização de parte deste último no âmbito do próprio Grupo BTG (ágio interno). Como já me manifestei em outras oportunidades, não considero que transações entre partes relacionadas devam ser vistas como algo abominável e que extirpa os direitos de quem as pratica. Desde que haja reais aquisições feitas em bases arm’s length, não vejo porque recriminá-las. Tanto é a assim que as legislações sobre distribuição disfarçada de lucros (no âmbito interno) e de preços de transferência (no contexto externo) nada mais fazem do que corroborar os efeitos tributários dessas transações nos limites em que sejam praticadas dentro dos parâmetros arm’s length. O fato de a Lei nº 12.973/14 ter vedado a contabilização do ágio interno para as operações futuras não muda o meu entendimento sobre o assunto. Diante dos abusos cometidos nessa seara, uma norma antielisiva específica, de certa forma radical, acabou por impedir que também as transações legítimas (em bases arm’s length) pudessem desfrutar do benefício legal. O problema aqui é que não houve um efetivo pagamento, mas, tão somente, a troca de dívida por participações societárias. O fato de essas participações terem depois sido convertidas em dinheiro mediante resgate das correspondentes ações é irrelevante (até Fl. 5207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 100 porque isto se deu em 23/11/2010, data posterior ao evento da incorporação). Além disso, mesmo que houvesse o pagamento tempestivo, não foi o alienante (o Grupo UBS) quem recebeu o ativo que se pretende equiparar ao dinheiro pago (as ações emitidas pela BTG PARTICIPAÇÕES II). Quem o recebeu foram as pessoas físicas alienantes da primeira operação. Assim, assiste razão à fiscalização quando aponta a inexistência de pagamento efetivo como um dos fundamentos da infração. Eventual argumentação no sentido de que, perante obrigações contratuais exigíveis, sua liquidação seria uma forma de pagamento para a parte credora também não prospera diante da imposição de interpretação literal da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio. Há o requisito do efetivo pagamento. O negócio jurídico envolvendo a aquisição de participação societária (que motivaria o registro do ágio), da forma como foi engendrado, não se revela oponível ao Fisco”. Em síntese final, a glosa desta parte do valor contabilizado de amortização do ágio na aquisição do Banco Pactual pelo Grupo UBS, assim como na reaquisição pelo Grupo BTG, não se fez por causa do diferimento do pagamento, mesmo porque na data de ocorrência dos fatos geradores em questão (2010 e 2011), a operação de reaquisição, mediante a liquidação dos pagamentos diferidos já havia ocorrido. A glosa se fez porque na operação de emissão de ações da BTG Participações II em favor dos próprios sócios, pessoas físicas, antigos e readquirentes do controle do Banco, não houve a intervenção de terceiro, capaz de objetivamente validar o ágio escriturado de 90% do valor das ações. Pelo exposto, chancelo o trabalho fiscal nesta parte. Concluindo, ainda que entenda que a ausência de “laudo” como exigido pela Fiscalização não teria o condão de descaracterizar a operação de ágio tratada neste tópico, as outras duas variáveis assumidas pelo Fisco para concretização do lançamento, i) ausência de propósito negocial e utilização de empresa veículo, e, ii) não pagamento efetivo do valor de R$ 375.856.328,07) não foram afastadas pelos argumentos da recorrente, de forma que, neste item, nego provimento ao recurso voluntário, mantendo o lançamento no valor tributável de R$ 43.591.464,60. 2) DO ÁGIO COPA Neste tópico, no nominado “ágio COPA”, o TVF afirma que do ponto de vista formal não se pode atribuir qualquer vício à operação em que COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A (COPA) foi incorporada às avessas pelo BANCO BTG PACTUAL S/A BANCO BTG PACTUAL S/A. Porém, o que levou à Fiscalização a não admitir o aproveitamento fiscal do ágio incorrido por COPA na aquisição de ações do próprio BANCO BTG PACTUAL S/A, foram as Fl. 5208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 101 sucessivas operações consideradas em seu conjunto desenhadas apenas para auferir ganhos fiscais e que levaram à apuração do valor tributável de R$ 240.684.624,00 (TVF – fls. 4473): Conforme AI (fls. 4493): Para chegar a este cenário e respectiva conclusão, o autor do feito historiou longamente no TVF sobre todas as fases que envolveram as operações (fls. 4470/4473): Fl. 5209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 102 Fl. 5210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 103 A essa posição Fiscal, contrapôs-se a contribuinte: i) que residentes no exterior que investem no Brasil através de holdings ("VEÍCULOS") aqui localizadas têm a opção de constituírem uma nova sociedade ou de adquirirem alguma já existente. ii) que são frequentes as estatísticas publicadas em jornais e revistas especializadas sobre o prazo estimado para a legalização de empresas em diversos países e, infelizmente, o Brasil é nelas apontado como um dos de pior performance neste particular. iii) que, em razão do fato apontado no item anterior, o investidor - estrangeiro ou local - que pretende fazer investimentos no Brasil através de uma holding aqui constituída fica com as opções de: (1º) criar antecipadamente a holding e assumir o risco de incorrer em custos e esforços desnecessários, se, por razões negociais, o investimento final que pretende realizar Fl. 5211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 104 não vier a ocorrer; (2º) constituir a holding após a aquisição do investimento já estiver acertada, com os inconvenientes de ficar com a operação em aberto pelo tempo necessário à criação da holding; ou então (3º) fechar o negócio mediante a utilização de outra sociedade sob seu controle que se apresente como titular transitória do investimento até que a holding esteja em condições de se tornar proprietária da mesma. iv) que os fatos acima apontados fizeram com que surgissem no mercado as chamadas "sociedades de prateleira", Pois bem, para reflexão do Colegiado, aduzo: a) Ainda que do ponto de vista formal não se possa atribuir qualquer vício à operação, porque em aparente sintonia com as disposições da Lei 9.523/1997, particularmente as dos arts. 7º e 8º, um olhar mais atento revelará que as sucessivas operações, consideradas em seu conjunto, foram desenhadas precipuamente para auferir ganhos fiscais, o que torna a despesa com a amortização do ágio indedutível para a determinação do IRPJ e da CSLL. b) Isso porque, como visto exaustivamente, COPA, constituída nos últimos dias de 2007, à época, BANJUL PARTICIPAÇÕES S/A, ficou praticamente inativa até o fim de 2010, não tendo, nesse período, empregados ou receitas, apenas despesas operacionais de pouca monta. c) Iniciado o processo de aquisição de parte do BANCO BTG PACTUAL S/A, o primeiro passo foi a aquisição, em 23/11/2010, de praticamente todas as ações de COPA por OTPP. (fundo de investimento estrangeiro). d) Em seguida – menos de duas semanas depois - OTPP alienou, em 06/12/2010, 87,08% das ações detidas em COPA em favor de nove investidores estrangeiros, que, no mesmo dia, firmaram acordo com o BANCO BTG PACTUAL S/A para adquirir 384.994.824 ações de sua emissão. e) Os recursos para o pagamento vieram do aumento de capital social de COPA, subscrito e integralizado por OTPP e os Fl. 5212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 105 nove demais investidores estrangeiros, conforme AGE de 08/12/2010. f) Em dezembro do ano seguinte, a investidora é incorporada pela investida, numa operação articulada a fim de aproveitar o ágio carreado por COPA, em montante superior a R$ 1,2 bilhão. Resumindo, no final, COPA, inicialmente com capital social de apenas R$ 1.000,00 (MIL REAIS) e inativa durante o biênio seguinte à sua constituição, “despertou” o interesse de investidores estrangeiros, que lhe aportaram mais de R$ 2 BILHÕES DE REAIS, numa assombrosa multiplicação patrimonial, ainda mais levando em conta a “estrutura” de uma empresa inativa e com capital ínfimo, levando a que passassem a deter, com os acordos celebrados, participação indireta no BANCO BTG PACTUALS/A. no percentual de 16,04% do seu capital social. E, mais ainda, obterem o descomunal ágio a ser amortizado e anteposto às bases imponíveis de IRPJ e de CSLL, em uma espantosa operação realizada no intervalo temporal de apenas 1 (UM) ano, ínfimo para operações deste tipo. Nesse hiato, a pergunta óbvia que insiste em aparecer é: qual o motivo de os investidores estrangeiros não adquirirem diretamente as ações do BANCO BTG PACTUAL S/A, tendo que lançar mão da COPA como sociedade intermediária? Repita-se e relembre-se, durante toda sua existência, COPA não fez qualquer outro investimento senão no BANCO BTG PACTUAL S/A, simplesmente mantendo sua participação original, o que leva à conclusão óbvia de que os acionistas do banco, de fato, sempre foram os investidores estrangeiros, constatação que o Fisco fez diretamente da página do banco na Internet, relatando seu histórico, onde se estampa com clareza quais os reais investidores: Literalmente (texto do site do banco): “Fizemos um aumento de capital de US$1,8 bi por meio de um consórcio de investidores internacionais, em 2010, resultando na aquisição de participação no Banco Panamericano no ano seguinte” (<https://www.btgpactualdigital.com/quem-somos/conheca-o-btg-pactual>, acessado em 20/09/2017). Sem meias palavras, COPA carecia de qualquer sentido economicamente apreciável senão o de servir – como serviu – de mero instrumento, escada, veículo de passagem para viabilizar a dedutibilidade do ágio pela investida incorporadora, o que não seria possível, por motivos óbvios, se realizada a operação por quem de fato a bancou financeiramente. Ou seja, a COPA só surgiu e foi usada como empresa veículo do ágio. Fl. 5213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 106 No mundo empresarial, nasceu para ter morte prematura, não sem antes desempenhar papel de protagonista principal em toda a operação engenhosamente articulada para proporcionar unicamente a economia fiscal buscada quando incorporada por BANCO BTG PACTUAL S/A., pois, no fundo, como mostra o Protocolo e Justificação de Incorporação (doc. 83) era este seu grande (único) atrativo. Abstraindo as alocuções e dissertações filosóficas que sempre se vêem em casos como o aqui tratado (“ganho de sinergia”, “simplificação societária”, “economia de escala”), a realidade pura e prática é que os sócios de COPA poderiam ter adquirido individualmente suas participações. Seria mais simples para eles, já que não constituíam qualquer espécie de consórcio entre si. A organização sob a forma de pool de investidores não pareceu agregar qualquer vantagem, a não ser a tributária, sobre as aquisições individuais. O sinuoso caminho traçado pelos reais investidores de interpor COPA como “investidora” direta do banco, só teve um norte: reduzir as bases tributárias em mais de R$ 1,2 bilhão, tendo sido planejado desde o início do negócio e, certamente, fez parte dos cálculos do preço pago pelos novos sócios, evidentemente como fator positivo de negociação. Em outras palavras, no fundo, o Estado como ente público, diga-se, a sociedade brasileira politicamente constituída, estaria arcando com um ônus (via perda de receita de tributo) em razão de uma operação habilmente articulada envolvendo grandes agentes financeiros e vultosas quantias, que levou à redução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo ágio pago pelas ações do banco em um evento societário de fusão/cisão/incorporação com outra sociedade, que, caso fosse feita sem estas nuances estrategicamente pensadas e ao arrepio da própria legislação, não ocorreriam. Em síntese, como pontuado pelo autor do procedimento fiscal, “parece pouco provável que, num ambiente negocial sem vícios, os sócios de COPA estendessem os benefícios a todos os demais sócios do banco gratuitamente” (TVF – fls. 4485). Para concluir ser “razoável supor, então, que toda operação societária foi adrede concebida desde o início do processo de captação de novos sócios e, de certa forma, acabou sendo uma espécie de compensação aos antigos sócios pela diluição do capital social do banco. Vale dizer, a economia tributária com o aproveitamento do ágio pelo banco geraria ganhos para todos os sócios. A esse respeito, vem a calhar citar o item 5.2 do Protocolo e Justificação de Incorporação (fl. 10, doc. 83)” (ibidem): “Caso o Banco venha a auferir benefícios fiscais em decorrência de amortização de ágio oriundo da Incorporação, tais benefícios fiscais serão revertidos (sem desembolso de recursos) a todos os acionistas do Banco, na exata proporção da participação detida pelos mesmos no capital social do Banco” (TVF - fls. 4485/4486). Fl. 5214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 107 Concluindo, parece-me inquestionável que a utilização de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A como empresa veículo teve como finalidade permitir o aproveitamento fiscal do ágio. Daí pode-se concluir, então, que essa amortização de ágio também deva ser glosada. Subsidiariamente, por entender que a decisão a quo analisou corretamente a matéria, acrescento às minhas palavras e ao presente voto , adotando como minhas e como se de minha lavra pessoal fossem, na forma do artigo 50, V, § 1º, da Lei nº 9.784/19992 e artigo 114, § 12, I, do RICARF vigente (Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023)3, as razões de decidir externadas pela decisão recorrida no Acórdão nº 12-107.917 – 15ª Turma da DRJ/RJO, sessão de 07 de junho de 2019, relatoria do Julgador Bernardo Moraes Fiuza Pequeno, redator do voto vencedor, abaixo reproduzido – (fls. 4921/4926–eventuais destaques foram acrescidos), sem prejuízo de minhas observações já feitas atrás. “Conforme consta da Ata de Assembléia Geral de Constituição, realizada em 29 de dezembro de 2007, a empresa Copacabana Prince Participações S/A, surgiu da cisão parcial da pessoa jurídica Cabinda Participações S.A, tendo inicialmente a denominação de Bajul Participações S.A (fls. 3.732 e ss.). O capital social da companhia, em sua origem, era de R$ 1.000,00, porém, ao longo dos anos a empresa apurou consecutivos resultados negativos e, em paralelo, realizou periódicos aumentos de capital, até chegar, em 11 de novembro de 2010, ao montante de R$ 210.600,00 (fls. 3.747-3.775). 2Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 3Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida Fl. 5215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 108 Em 23 de junho de 2011, foi publicado o Relatório de Administração da Copacabana Prince Participações S/A, do qual destaco os seguintes trechos (fls. 3.788 e ss.): Fl. 5216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 109 Pelas informações constantes no Relatório, verifica-se que, em 23/11/2010, 87% da participação de COPA foi adquirida pelo Fundo de Pensão OTPP pela quantia de USD 5,915,000.00, o qual, em seguida, vendeu a maior parcela dessa participação a outros investidores estrangeiros, permanecendo com 12,92% do capital social da empresa. Fl. 5217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 110 Ato contínuo, COPA realizou um aumento de capital de R$ 2.071.967.040,00 e celebrou o Contrato de Compra e Venda de Ações com o Banco BTG Pactual S.A para subscrição de ações ordinárias e preferenciais do Banco pelo montante de USD 1.238.400.000,00 equivalente a aproximadamente R$ 2.138.097.600,00, quantia que foi totalmente integralizada no mesmo mês. Em 31 de dezembro de 2011, através da Ata de Assembléia Geral Extraordinária de COPA, foi aprovada a proposta para a incorporação da Companhia pelo Banco BTG PACTUAL, pelas razões expostas no Fato Relevante emitido em 15 de dezembro de 2011 (fls. 3.865 e ss.). Os motivos para a incorporação estão expressos nos itens 1.2 e 1.3 do Fato Relevante, conforme segue: Pois bem, em relação a toda essa operação, a defesa traz vários argumentos buscando demonstrar a necessidade de utilização de COPA como empresa veículo, e, ainda, a relevância de sua incorporação pelo Banco BTG Pactual. Quanto à utilização de COPA na operação, expõe que uma holding fortaleceria a posição dos mesmos nas negociações com os controladores do IMPUGNANTE e na fixação de regras de governança em acordos de acionistas. Ademais, alega que o fato do impugnante à época ser empresa de capital fechado, enquanto COPA era empresa de capital aberto, seria a razão para a utilização dessa empresa como veículo, por estar sujeita à norma de maior Fl. 5218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 111 hierarquia, gerando maior segurança para os investidores, principalmente por serem estrangeiros. Seguindo nessa seara, expõe que no cenário de 2010 havia 2 regimes para investimentos de residentes no exterior: investimento externo direto ou investimento de portfólio. E segue especificando as diferenças entre os regimes a fim de demonstrar que o regime de portfólio seria mais adequado para os investidores em tela. Tal explicação, em tese, é plausível, mas há um “PORÉM”. O impugnante não explicou a razão pela qual um fundo de pensão de significativo porte (OTPP) pagou USD 5,915,000.00 por 87% de uma empresa inoperante, sem funcionários, sem infraestrutura, com capital social, à época, de R$ 210.600,00, a qual, até então, só havia registrado prejuízos; para, em seguida, repartir esse custo pelos demais investidores que passaram a deter participação da COPA. Tal fato é bastante atípico e sem justificativa aparente. Isto pois, se por um lado é aceitável a utilização de uma holding para a aquisição da participação no Banco BTG Pactual, seja pelo número de investidores e ainda o fato de serem estrangeiros, seja pelo fortalecimento da posição dos mesmos em negociações com o Impugnante, ou, ainda, por este, à época ser constituído sob capital fechado; por outro lado, não há razão para despender significativa monta (USD 5,915,000.00) para aquisição de uma empresa inoperante, que somente obteve resultados negativos, com capital social inexpressivo, sem estrutura, simplesmente por ser de capital aberto. Ora, se o objetivo a ser alcançado necessitava de uma holding de capital aberto, certamente haveria no mercado empresa que atenderia a demanda por valor infinitamente menor. Ainda que não houvesse, há que se convir que dentro da normalidade do mercado, já considerando uma generosa margem de flexibilidade, a empresa COPA deveria ser adquirida por valor significativamente menor, posto que nada possuía para reivindicar em uma negociação quantia que perfizesse, na melhor das hipóteses, um décimo do valor da venda realizada. E mesmo que COPA fosse irredutível na negociação, não há dúvidas que constituir uma empresa de capital aberto seria a melhor opção, por ter um custo extremamente baixo se comparado ao preço de venda de COPA para ONTARIO TEACHER’S PENSION PLAN BOARD (OTPP). Nesse ponto, o impugnante alega que o tempo para se abrir uma empresa de capital aberto no Brasil é demasiadamente longo. De fato, é longo se comparado a outros países, mas não a ponto de levar a OTPP a pagar uma Fl. 5219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 112 fortuna pelo que adquiriu. Ainda mais, considerando que o adquirente é uma instituição de grande porte, com estrutura financeira para contratar os melhores serviços no mercado que acarretaria considerável redução de tempo para a constituição da holding, e custo irrisório se comparado ao preço de compra de COPA. Assim, entendo que a aquisição de 87% da participação de COPA pela OTPP pelo elevado valor de USD 5,915,000.00 continua sem uma explicação plausível. Passando ao exame da operação de incorporação de COPA pelo Banco BTG Pactual, vemos que as justificativas para tal, segundo o Fato Relevante, seriam: a) o ganho de sinergia para as partes, pela simplificação da estrutura societária atual, com redução de custos financeiros, operacionais, bem como a racionalização das atividades das partes b) para simplificar a estrutura societária das holdings que participam do Banco, de forma a torná-la mais transparente para potenciais investidores, e, permitindo ainda aos acionistas da Incorporada atuar individualmente no sentido de buscar liquidez em umcenário futuro onde o Banco venha a ter seus valores mobiliários ativamente admitidos à negociação no mercado. A defesa, argui que, em 10/11/2011, o impugnante passou a ser uma companhia aberta, e, a partir desse momento, a existência de COPA perdeu sua razão de ser. Mais do que isso, a eliminação de COPA tornou-se conveniente: (i) para os INVESTIDORES, por permitir que eles passassem a participar diretamente do capital do IMPUGNANTE, a esta altura uma companhia aberta, pois seria mais fácil para eles venderem, se desejassem, ações de uma companhia aberta com bom índice de liquidez, como o IMPUGNANTE, do que as ações de COPA; e (ii) para o IMPUGNANTE, por permitir que o seu quadro de acionistas passasse a ser integrado por investidores institucionais de porte, valorizando suas ações e aumentando seu índice de liquidez. A incorporação de COPA pelo IMPUGNANTE, ocorrida em 31.12.2011 (menos de dois meses após o registro do IMPUGNANTE como uma companhia aberta), foi o caminho que se impôs - por sua lógica e simplicidade - para se atingir os resultados acima referidos. Acrescenta que no momento da incorporação o ágio não tinha um valor efetivo para a incorporadora, pois dependeria da ocorrência de fato futuro e incerto: a percepção de lucros que gerem encargos de IR e CSLL contra os quais possa ser lançado. Além disso, os detentores de COPA adquiriram 16.04% do Banco BTG Pactual, logo, após a incorporação, em havendo a amortização do ágio, eles Fl. 5220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 113 se beneficiariam desse "crédito fiscal" na proporção correspondente, e não no todo. Pois bem, analisando a justificativa 1.2 do Fato Relevante para a incorporação, diante do contexto e considerando a estrutura de COPA, vejo que a mesma não é substancial. Primeiro porque não há nenhum ganho significativo de sinergia para as partes. Sinergia significa ação ou esforços simultâneos, cooperação, coesão, etc... Como o próprio Impugnante mencionou, COPA era uma holding com participação em apenas uma empresa, o Banco BTG Pactual. Como já explicado, COPA não possuía funcionários, infraestrutura, portanto, a suposta simplificação da estrutura societária ou racionalização das atividades seria insignificante, bem como a redução dos custos, principalmente pelo porte financeiro que passou a deter após o aumento de capital e aquisição de 16,04% do Banco. De igual modo, não vejo firme fundamento no item 1.3 do Fato Relevante para motivar a incorporação. Este item diz que se buscava simplificar a estrutura societária das holdings que participam do Banco de forma a torná-la mais transparente para potenciais investidores. Ora, ao incorporar COPA, não se está simplificando a estrutura societária da holding, mas extinguindo-a. Outra razão exposta no item 1.3 seria a facilidade que os acionistas da Incorporada teriam de atuar individualmente no sentido de buscar liquidez em um cenário futuro onde o Banco venha a ter seus valores mobiliários ativamente admitidos à negociação no mercado. Este argumento também foi colocado expressamente pela defesa ao dizer: (i) para os INVESTIDORES, por permitir que eles passassem a participar diretamente do capital do IMPUGNANTE, a esta altura uma companhia aberta, pois seria mais fácil para eles venderem, se desejassem, ações de uma companhia aberta com bom índice de liquidez, como o IMPUGNANTE, do que as ações de COPA. Mas tal arguição é frontalmente contrária ao seu próprio argumento contido no item 5.14 da peça impugnatória ao explicar a utilização de COPA como holding: (...) Mais do que isso, a concentração dos INVESTIDORES em uma holding fortaleceria aposição dos mesmos nas negociações com os Fl. 5221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 114 controladores do IMPUGNANTE e na fixação de regras de governança em acordos de acionistas. Concordo com o item 5.14 da defesa, razão pela qual a incorporação não faz sentido do ponto de vista negocial. Explico. De fato, detendo 16.04% do Banco BTG Pactual, a força dos INVESTIDORES na participação das tomadas de decisão da instituição seria muito superior pela coesão que teriam, se comparada ao exercício individualizado da posição de cada um. E, por essa razão, não vejo qual seria a vantagem para eles de se desfazerem da holding. Há que se enfatizar que os detentores de COPA pagaram um ágio de R$ 1.203.423.119,70 fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. Logo, é um ágio que se justifica pelo que se espera ganhar nos anos porvir. Não é crível que após o pagamento de um ágio de mais de R$ 1,2 bilhão algum investidor estivesse mais preocupado em vender suas ações do que manter seu poder de negociação e participação no rumo do Banco. Além disso, a arguição de que o benefício do ágio é incerto por depender de resultados positivos, é correto em tese, mas infirmada no caso concreto em decorrência do histórico do Banco. Na realidade, o grau de incerteza era ínfimo, seja porque o Banco BTG Pactual auferiu resultados positivos sucessivos nos anos que antecederam o pagamento de ágio, seja porque certamente os INVESTIDORES avaliaram pormenorizadamente o Banco para chegarem a conclusão de que era válido pagar o elevado ágio em decorrência do que esperavam obter no futuro. Por fim, o Impugnante alega que o aproveitamento do ágio para os INVESTIDORES foi proporcional à sua participação no Banco; todavia, ainda assim, pelo montante envolvido, é um benefício significativo. Ademais, seguindo essa linha de pensamento, o aproveitamento do ágio pela instituição gera resultados melhores ocasionando uma valorização do Banco, o que indiretamente também beneficiaria os INVESTIDORES. Por todas essas razões, não vejo demonstrado propósito negocial seja na aquisição de 87% de COPA pelo valor de USD 5.915.000.00, seja na incorporação de COPA pelo Banco BTG Pactual, ressaltando que todas essas operações fazem parte de um mesmo planejamento tributário. Mostrando-se, assim, acertada a afirmação da autoridade fiscal: “(...) um olhar mais atento revelará que as sucessivas operações, consideradas em seu conjunto, foram desenhadas precipuamente para auferir ganhos fiscais, sem motivo extratributário, o que torna a despesa com a amortização do ágio indedutível para a determinação do IRPJ e da CSLL.” Fl. 5222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 115 Com isso, sou por MANTER a glosa efetuada em relação à amortização de ágio apurado na incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A”. Concluindo, por tudo o que se expôs, fica claro que, pela utilização de empresa veículo, impediu-se – por óbvio - o cumprimento de um dos requisitos primordiais para chancelamento do ágio, qual seja, a extinção do investimento, por confusão patrimonial, mediante operações de incorporação, fusão ou cisão entre investidora e investida, condição essa não implementada quando há interposição de empresa veículo nas operações. Nesse ponto, com a devida vênia, cabe remeter novamente ao texto de Marco Aurélio Grecco, que já reproduzi atrás sobre utilização de empresa veículo, quando tratei do tema no tópico “ÁGIO BTG”, mas plenamente aplicável ao “ÁGIO COPA”: “Então, assim como no caso precedente, também no tópico agora analisado (“ÁGIO COPA”), foi no mesmo contexto que planejada toda a operação, ou seja, uma requalificação dos atos realizados pela contribuinte, prática adotada como regra de calibração do sistema (conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior), ou de “neutralização de esperteza”, nas palavras de Marco Aurélio Greco (“Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2011, p. 5354”). No caso concreto, ressalta aos olhos o posicionamento artificial da recorrente em face das leis de regência de cunhos societário e fiscal. Nas palavras abalizadas da doutrina, “operações estruturadas em sequência”, tema que Greco (ibidem – pgs. 462/476) trata com a profundidade de sempre: Operação Estruturada em Sequência Sob esta denominação estão as step transactions, vale dizer,aquelas sequências de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial encadeado com o subsequente para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede. Uma operação estruturada indica a existência de um objetivo único, predeterminado à realização de todo o conjunto. E mais, indica a existência de uma causa Fl. 5223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 116 jurídica única que informa todo o conjunto. Neste caso, cumpre examinar se há motivos autônomos, ou não, pois se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas. (p. 462) Uso de Sociedades [...] o elemento relevante quando estamos perante uma pessoa jurídica não é apenas a sua existência formal (no registro competente etc.); tão importante ou até mais – em matéria tributária – é a identificação do empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de determinado empreendimento econômico ou profissional. A idéia de empresa é o núcleo a ser perquirido. (vide a importância que o Código Civil dá à noção de empresa – artigos 966 e segs.). (p.468/469) Conduit companies A primeira situação a observar é das chamadas conduitcompanies (empresas veículos ou de passagem) em que uma pessoa jurídica é criadas apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. (p. 470) Deslocamento da Base Tributável Outro aspecto a ser considerado é o do deslocamento da base tributável para sociedades que se encontrem em situação tributariamente mais favorável. O deslocamento de base tributária para outra pessoa jurídica que se encontra em regime tributário comparativamente mais vantajoso é elemento que merece especial atenção; aliás, já foi objeto de exame pelo antigo Tribunal Federal de Recursos ao ensejo da mencionada Apelação Cível nº 115.478RS(julgada em 18.02.87, Rel. Min. Américo Luz). Neste processo, além de outras considerações, encontra-seno relatório do acórdão o seguinte aspecto: “O que existiu foi na realidade transferência de receita representada pela diferença de preços nas transações Fl. 5224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 117 entre a autora e as demais empresas, pois a receita que não se realizou foi realizada pelas demais empresas, ainda que sob regime de determinação diferente.” Este é o ponto a considerar, pois – dependendo das circunstâncias do caso concreto – pode configurar fraude à lei tributária. (p. 475/476) (grifos nossos) Conforme se observa, os pontos destacados por Greco saltam aos olhos no caso concreto, pois as operações perpetradas pela Recorrente foram estruturadas em sequência,sem qualquer propósito negocial que não seja a mera economia tributária. Ou seja, utilizou-se de conjunto de sociedades de passagem, posto que, sem a utilização da denominada “empresa veículo” não haveria amortização do ágio, pois tais valores deveriam compor o custo do investimento do real investidor. Pelo exposto e o que mais consta dos autos, voto por negar provimento ao recurso voluntário nesta parte, mantendo o lançamento de glosa de despesas com amortização do nominado “ÁGIO COPA”, no valor tributável de R$ 240.684.624,00. Trato, a seguir dos demais aspectos envolvidos no procedimento (questões “subsidiárias”). DA APLICAÇÃO DO DECIDIDO NO IRPJE EM RELAÇÃO À CSLL A respeito, afirma a defesa a inexistência de norma jurídica a determinar a adição de despesas com amortização de ágio ao lucro líquido, para fins de apuração da base de cálculo da CSLL. Na sua visão, podem ser deduzidas da base de cálculo da CSLL quaisquer despesas que tenham sido levadas em consideração na apuração do lucro líquido do exercício e para as quais não haja norma que determine sua adição. Assim, a despesa de amortização do ágio pago na aquisição de investimento afetaria a base de cálculo da CSLL, independentemente de incorporação, liquidação ou alienação do investimento. Na verdade, não se trata de analisar a despesa sob o ângulo contábil (evidentemente uma despesa) mas, sob a ótica FISCAL, neste caso, sujeitando-se às mesmas imposições de dedutibilidade que permeiam a legislação do IRPJ. De fato, como sabido, a CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período com os ajustes determinados na respectiva legislação, conforme dicção dos artigos 248 e 277, RIR/1999: Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações, e deverá ser Fl. 5225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 118 determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 1º, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 4º). Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 11). De outro giro, também pacífico, o lucro operacional resulta do confronto das receitas operacionais com as despesas operacionais (artigo 299, RIR/1999). Da interpretação sistemática destes dispositivos, extrai-se que somente poderão reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo 299, acima transcrito, quais sejam, as despesas necessárias, de forma que, dispêndios que violem as regras de dedutibilidade do IRPJ, não podem reduzir o lucro líquido que é, também, a base de cálculo da CSLL, com os ajustes previstos na sua legislação específica. Como consequência, dispêndios glosados afetam o próprio resultado do exercício, diga-se, a própria base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2º da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art.2º da Lei 8.034, de 1990. Mais a mais, o art. 13, da Lei nº 9.249/95, quando trata das despesas indedutíveis das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99. Assim, pela vinculação e nexo entre as glosas efetuadas para fins de apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, o decidido em relação aos lançamentos de IRPJ são aplicáveis, in totum, aos da referida contribuição. Subsidiariamente, adoto como razões de decidir, o voto da ex-Presidente do CARF, Conselheira Adriana Gomes Rego, proferido quando do julgamento que culminou com a decisão formatada no Acórdão nº 9101-002.310: Fl. 5226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 119 Fl. 5227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 120 Fl. 5228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 121 Fl. 5229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 122 Fl. 5230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 123 Concluindo, as despesas com amortização de ágio, nascido este em operações atípicas, tais quais as estampadas nestes autos e integrantes de um processo de planejamento tributário abusivo cuja finalidade única e específica foi a criação de um ágio artificial, não se revestem das características de necessidade, usualidade e normalidade exigidas pela Lei Fiscal para sua dedutibilidade. De fato, não faz sentido, como sustenta a recorrente, admitir que as disposições do Decreto-Lei nº 1.598/1977 sobre os efeitos tributários da avaliação de investimentos pelo MEP, inclusive no que toca à amortização do ágio, não encontrem eco na apuração da CSLL, apenas por serem feitas algumas referências, nos retrocitados dispositivos, ao “lucro real”. Na verdade, o Decreto-lei foi editado com o fim de "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações(Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976”,e é anterior à CSLL, introduzida no ordenamento jurídico em 1988, pela Lei 7.689, daquele ano. Então, por óbvio, não poderia usar a expressão “base de cálculo da CSLL”, simplesmente porque ela (CSLL), não existia. Como bem ponderado pela PGFN em suas contrarrazões (fls. 5101) Fl. 5231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 124 “Assim, ao contrário do que defende o recorrente, a dedutibilidade na CSLL da despesa com a amortização de um ágio não é assegurada em face da ausência de norma que preveja a adição dessa rubrica, a despesa com a amortização de um ágio, mesmo dedutível para fins de IRPJ, não é dedutível para a CSLL porque não há previsão legal a autorizando. A premissa levanta pelo recorrente aqui tratada, e com a qual se concorda, na verdade não é subsidiária do pleito do contribuinte, mas sim da União. Destarte, a autonomia legislativa entre o IRPJ e a CSLL não impede a glosa na apuração da CSLL do ágio considerado indedutível para fins do IRPJ, mas impede o aproveitamento fiscal na apuração da CSLL do ágio considerado dedutível para o IRPJ. Deve-se se ter em mente que, uma vez que a dedução de uma despesa na base de cálculo da CSLL importa renúncia de receita do Estado, seu cálculo pelo sujeito passivo se encontra condicionado a expressa previsão legal. Em suma, uma dedução na apuração da base de cálculo de um tributo não pode ser autorizada em face do silêncio da lei, mas sim em decorrência de norma autorizativa expressa. A regra é a indedutibilidade das despesas, a sua dedutibilidade é a exceção que deve vir expressamente prevista”. Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário em relação ao pleito de que seriam inaplicáveis as disposições do Imposto de Renda à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. DA GLOSA DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES NEGATIVAS DE CSLL Nesse tópico, por entender que a decisão a quo analisou corretamente a matéria, adoto como minhas e como se de minha lavra pessoal fossem, na forma do artigo 50, V, § 1º, da Lei nº 9.784/1999 4 e artigo 114, § 12, I, do RICARF vigente (Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro 4Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 5232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 125 de 2023) 5 , as razões de decidir externadas pela decisão recorrida no Acórdão nº 12-107.917 – 15ª Turma da DRJ/RJO, sessão de 07 de junho de 2019, relatoria do Julgador Marcus Vinícius de Lacerda Amorim, abaixo reproduzida – (fls. 4898/490 –eventuais destaques foram acrescidos): “A contribuinte argumenta que: a) poderia se utilizar de saldos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL oriundos do ano- calendário de 2011, nos montantes de R$ 63.987.411,82 e R$ 63.902.662,21, respectivamente, no ano de 2013; b) no entanto, os AUTOS glosaram a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSL anteriormente mencionada como reflexo da glosa de encargos com a amortização do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG computados no lucro real de períodos bases anteriores; c) Ocorre, contudo, que os prejuízos fiscais e os saldos negativos de CSLL podem ser compensados enquanto o contribuinte está em condições de discutir administrativamente a legitimidade dos fatos de que se originaram, ainda que tenham sido questionados pelo fisco. É o que se observa no Acórdão n° 1301-001.167, de 07.03.2013, por exemplo, onde o CARF, ao julgar determinados lançamentos que tinham origem em reversão de prejuízo fiscal e saldo negativo de CSLL discutida em processo administrativo anterior, decidiu que o destino do lançamento decorrente da glosa de prejuízos fiscais está umbilicalmente ligado à decisão final proferida no processo anterior. Concluiu o relator do caso: "Tendo se tornada definitiva a decisão que cancelou as exigências com base nas quais foram revertidos os prejuízos fiscais e bases negativas, prevalecem os saldos originalmente apurados pela contribuinte e deixa de se caracterizar como indevida a compensação glosada pela fiscalização objeto do presente processo." d) No caso concreto, os autos discutidos no Processo n° 16682.722.995/2015-66 encontram-se em fase recursal no CARF e, por isso, a glosa dos encargos de amortização que constitui seu objeto ainda está em discussão; e) Além disso, tendo em vista que, nos processos que versam sobre a amortização de ágio nos anos de 2007 a 2009 (Processo Administrativo n° 16682.720.614/2012-61), nos anos de 2010 e 2011 (Processo Administrativo n° 16682.722.995/2015-66), no ano de 2012 (Processo Administrativo n° 16682-721.723/2017-19), a fiscalização aceitou que parte relevante da parcela incerta do Pagamento Diferido poderia compor o ágio relativo aos períodos-bases de 2010, 2011 e 2012 (se ele fosse dedutível), em sendo a amortização do ÁGIO UBS tratada nos referidos processos considerada regular, os lucros reais dos períodos-bases de 2010 e seguintes 5Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida Fl. 5233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 126 deveriam ser recompostos nos termos do § 2° do art. 247 do RIR/99, para refletir as decisões proferidas em todos os processos relacionados ao ÁGIO UBS e ao ÁGIO BTG. Passo a me pronunciar. Relativamente ao argumentado em "e" não houve decisão favorável com relação ao ÁGIO UBS até o presente momento. A glosa das compensações indevidas se deve às lavraturas de autos de infração controlados nos processos 16682.720.614/2012-61 e 16682.722.995/2015-66 que absorveram, de ofício, seus saldos. O Fisco tem que considerar as infrações de utilização indevida de prejuízos fiscais e saldos negativos da CSLL enquanto os lançamentos sobre fatos geradores anteriores que levaram em consideração suas compensações de ofício não forem julgados improcedentes. Até que seja julgada a improcedência da autuação os interesses da Fazenda Nacional devem ser preservados dentro do prazo decadencial, pois este não tem interrupção. A decisão que a contribuinte traz do Carf corrobora justamente que somente após a decisão definitiva que cancelou as exigências com base nas quais foram revertidos os prejuízos fiscais e bases negativas é que prevalecem os saldos originalmente apurados pela contribuinte, confira- se: "Tendo se tornada definitiva a decisão que cancelou as exigências com base nas quais foram revertidos os prejuízos fiscais e bases negativas, prevalecem os saldos originalmente apurados pela contribuinte e deixa de se caracterizar como indevida a compensação glosada pela fiscalização objeto do presente processo." Ademais, com relação ao ano calendário de 2013, objeto do presente feito, a contribuinte poderia ter retificado seus saldos compensáveis de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL conforme intimado a fazê-lo naquelas autuações. Repito aqui meu entendimento esposado no voto proferido no processo 16682-721.723/2017- 19: "Embora o controle de saldos de prejuízos fiscais e base negativa de CSLL seja estritamente fiscal, aplica-se aqui, por analogia, a inteligência do pronunciamento técnico CPC-25 quando trata das provisões e seu reconhecimento porque: 1) A autuação é uma obrigação presente como resultado de um fato gerador de tributo (evento passado) 2) Há probabilidade que será necessária saída de recursos para liquidar a obrigação. 3) É possível ser feita estimativa confiável do valor da obrigação. Logo, por prudência, a contribuinte deveria ter considerado em seus assentamentos os efeitos das autuações pretéritas conforme fora intimada a fazê-lo nos TVF". Fl. 5234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 127 Portanto, mantenho a tributação sobre as reversões de prejuízos fiscais e Base negativa de CSLL”. De toda sorte, considerando o que consta dos autos e a manifestação na tribuna, do patrono da recorrente, entendo que cabe dar provimento parcial ao recurso voluntário em relação a este tópico “COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DE CSLL”, unicamente para determinar que a unidade de origem da RFB considere o valor efetivamente existente no sistema SAPLI quando da execução do presente acórdão e o considere quando de sua implementação. DOS LANÇAMENTOS DE MULTA ISOLADA – ESTIMATIVAS MENSAIS A respeito de uma possível concomitância dos lançamentos de multas isoladas com a multa de ofício presente nos autos de infração, de minha parte sempre perfilei com os que entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo, portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como argúem os contribuintes. Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada há a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual. Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em comento, estabelecida pela MP nº MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, onde fica clara a distinção: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (destaquei) Fl. 5235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 128 Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente tornou mais clara a intenção do legislador. Por pertinentes, faço minha as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES deste CARF que, de forma precisa, analisou o tema no Acórdão nº 103-23.370, Sessão de 24/01/2008: “Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Fl. 5236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 129 Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte”. Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, que a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou. Pela absoluta correção de pensamento, vale reproduzir excerto do voto condutor exarado pela Conselheira e ex-Presidente da CSRF, Adriana Gomes Rêgo no Acórdão nº 9101- 003.353 - Sessão de 17 de janeiro de 2018 acerca da matéria: “Em verdade, a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. (...) Vê-se, então, que a pessoa jurídica, obrigada a apurar seus resultados de acordo com as regras do lucro real trimestral, tem a opção de fazê- lo com a periodicidade anual, desde que, efetue pagamentos mensais a título de estimativa. Essa é a regra do sistema. No presente caso, a pessoa jurídica fez a opção por apurar o lucro real anualmente, sujeitando-se, assim, e de forma obrigatória, aos recolhimentos mensais a título de estimativas. (...) A vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque Fl. 5237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 130 o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resultam falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Assim, a exigência de multa isolada pela falta ou insuficiência de recolhimentos estimados visa punir a conduta do contribuinte que abandona a regra geral de tributação, que é o lucro real trimestral, sem cumprir o requisito para o ingresso na sistemática das estimativas mensais antecipatórias dever instrumental, e pode ser exigida, sim, mesmo que encerrado o ano-calendário, porque pune-se a conduta de não recolhimento de uma obrigação tributária”. Entendimento que perfila com jurisprudência dominante no CARF, inclusive na Câmara Superior: MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual, independentemente de a exigência ter sido realizada após o final do ano em que tornou-se devida a estimativa. (Acórdão nº 9101- 002.777 - Sessão de 6 de abril de 2017). ESTIMATIVAS MENSAIS. FALTA DE PAGAMENTO A obrigação de antecipar os recolhimentos é imposta ao sujeito passivo que opta pela apuração anual do lucro, e subsiste enquanto esta opção não for, por outros motivos, afastada. A apuração dos tributos incidentes sobre o lucro tributável ao final do ano-calendário e seu eventual recolhimento a partir do vencimento fixado para os tributos devidos no ajuste anual não anulam o descumprimento daquela obrigação Nos casos de falta de recolhimento, falta de declaração em DCTF e não comprovação de compensação de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, incide a multa Fl. 5238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 131 isolada. (Acórdão nº 9101-002.433 - Sessão de 20 de setembro de 2016). MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano- calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. No caso em apreço, aplica-se a Súmula CARF nº 105 apenas para períodos anteriores à publicação da Medida Provisória nº 351, de 2007. (Ac. 9101-003.307 - 1ª Turma - Sessão de 17/01/2018 - Relatora – Adriana Gomes Rêgo): Dentro dessa linha de pensamento, não há reparos a fazer ao trabalho fiscal. Por fim, nem se queira invocar os dizeres da Súmula CARF nº 105, posto que ali se cuidam de fatos anteriores a 2005, o que não é o caso dos autos. Assim encaminho meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, mantendo os lançamentos de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimentos de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL. DOS JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Sem necessidade de maiores digressões, afasto os reclamos da contribuinte acerca de incidência de juros sobre a multa de ofício, matéria já sumulada por este Tribunal Administrativo Tributário Federal, a saber: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Desse modo, por se tratar de tema objeto de Súmula e, portanto, de observância obrigatória pelos Conselheiros, descabe acolher o pleito da recorrente, impondo NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário neste aspecto. CONCLUSÃO Fl. 5239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 132 Por tudo o que se expôs e se relatou, e o que mais consta dos autos, encaminho meu voto no sentido de, i) afastar a argumentação da recorrente para aplicação do artigo 24, da LINDB, ao processo administrativo, tendo em vista tratar-se de matéria sumulada e de caráter vinculante (Súmula CARF nº 169); no mérito, ii) negar provimento ao recurso voluntário para, ii.i) manter integralmente os lançamentos de, ii.i.i) IRPJ e de CSLL relativos à glosa de amortização de ágio; ii.i.ii) manter os lançamentos de multas isoladas por falta ou insuficiência de recolhimentos mensais de estimativas de IRPJ e de CSLL; ii.i.iii) manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, conforme Súmula CARF nº 108.iii) dar provimento parcial ao recurso voluntário em relação ao tópico “compensação indevida de prejuízos e bases de cálculo negativas de CSLL”, unicamente para determinar que a unidade de origem da RFB considere o valor efetivamente existente no sistema SAPLI quando da execução do presente acórdão e o considere quando de sua implementação. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Relator DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni O Ilustre relator proferiu voto de extrema e habitual qualidade. Todavia, tenho visão interpretativa diferente sobre o caso, a qual entendo ser pertinente registrar. Trata-se de glosa de despesas com a amortização de dois ágios: (a) o ÁGIO/BTG, que se refere à aquisição do então denominado Banco UBS Pactual S.A. (UBS/PACTUAL) pelo Grupo BTG (formado por alguns dos ex-acionistas do Banco Pactual S.A.); e (b) o ÁGIO/COPA, que se refere à aquisição de participação minoritária no capital do RECORRENTE por Copacabana Prince Participações S.A. (COPA). No que se refere ao ÁGIO COPA, a glosa das despesas foi fundamentada em razão de alegada falta de propósito negocial na utilização de COPA como “veículo” para realização de Fl. 5240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 133 investimentos feitos no RECORRENTE por diversos investidores institucionais de porte, sediados no exterior. Segundo os AUTOS, a ausência de propósito negocial estaria comprovada pela extinção de COPA, ocorrida cerca de um ano após a realização do investimento, em razão de sua incorporação pelo RECORRENTE. Eis os fatos envolvendo o registro e a dedutibilidade fiscal do ÁGIO/COPA: (i) em 2010, um grupo de investidores institucionais de porte (os INVESTIDORES), situados no exterior e liderados pela ONTARIO TEACHER’S PENSION PLAN BOARD (OTTP)1, acertou com os controladores do RECORRENTE a realização de investimentos correspondentes a 16% de seu capital social. Os INVESTIDORES desejavam realizar seus investimentos sob a sistemática da Resolução CMN nº 2.689/00 (regime de investimento comumente chamado de “Investimento 2.689” e que não podia ser efetuado em empresas de capital fechado, como era o caso do RECORRENTE); (ii) a abertura de capital do RECORRENTE seria um processo moroso, o que certamente impediria o fechamento do negócio no prazo desejado. A solução então encontrada foi a realização dos investimentos por meio de uma sociedade de capital aberto já existente e ainda inativa e foi por este motivo que os INVESTIDORES adquiriram, em 23.11.2010, a totalidade do capital social de COPA, pelo preço de US$ 5,915,000.00; (iii) em 08.12.2010, o capital de COPA foi aumentado para R$ 2.071.967.040,00, a fim de que ela, COPA, pudesse adquirir as ações representativas do capital do RECORRENTE; e (iv) em 31.12.2011, mais de um ano depois e quando o RECORRENTE já havia passado a ser uma companhia aberta (o que ocorreu em 10.11.2011), COPA foi incorporada pelo RECORRENTE. Entendo que restou caracterizada a necessidade de o investimento ter sido feito através da chamada “COPA”. Ora, referida sociedade de capital aberto foi adquirida por US$ 5,915,000.00. tratase de um valor elevado, cuja operação demanda uma grande segurança jurídica para ser viabilizada. Para tal o mercado utiliza sociedades previamente constituídas por diversos motivos e, no meu entender, o maior deles, de ser servir de steps, passos justificáveis e parcimoniosos no ritmo do amadurecimento das transações comerciais. No caso essa empresa de “segurança” era uma companhia aberta adquirida por quase US$ 6,000,000.00. Ou seja, com todo respeito, não se trata de uma estrutura fictícia adquirida apenas para garantir o ágio. Além de ser uma empresa robusta, foi transparente como demanda o tipo societário. Ademais, o Acórdão nº 1302-004.007 do CARF, de 16.10.2012 CARF, já validou a estrutura implementada. Seguem trechos de referida decisão, cujo relator foi o ilustre Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, quando tratou do ágio COPA: Fl. 5241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 134 “Portanto, no presente caso, inexiste acusação de que não tenha havido o pagamento efetivo do preço negociado para a transação. Igualmente, não há nenhum questionamento quanto ao demonstrativo (ou laudo) que fundamentou a contabilização do ágio, nem se veiculou qualquer hipótese de que a operação tenha ocorrido no âmbito de empresas relacionadas. A única razão para o feito, como já ressaltado, foi a consideração de que a empresa COPA teria atuado como uma empresa veículo para o futuro aproveitamento do ágio. De fato, o relatório acima produzido revela que a COPA foi inicialmente adquirida pelo fundo de pensão canadense ONTARIO TEACHER’S PENSION PLAN BOARD (OTPP) pelo valor equivalente a US$ 5.915 mil. Em seguida, este mesmo fundo alienou 87,08% do seu capital para nove outras entidades estrangeiras por cerca de US$ 5.150 mil. Depois, esses dez investidores aportaram um total de US$ 1.238,4 mil (cerca de R$ 2.138.097 mil) para a empresa COPA a fim de que esta pudesse adquirir (mediante subscrição de novas ações com aumento de capital) a fatia de 16,04% das participações societárias da recorrente. Desse modo, não há como não reconhecer que os reais adquirentes foram efetivamente os dez investidores estrangeiros. Nada obstante, como já acentuado, o rigor do caráter literal da interpretação da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio comporta uma exceção. É que não faria sentido o legislador ter criado um incentivo para que o investidor estrangeiro participasse dos leilões de privatização de empresas públicas na década de 90 e ter mantido esse mesmo benefício muito tempo depois de concluído o referido programa (o PND). Inclusive, conservou-a inabalada quando teve a oportunidade de extingui-la com as substantivas alterações promovidas sobre a matéria pela Lei nº 12.973/14. Por isso, há que se reconhecer a sua aplicação nos casos que se assemelham com a configuração do PND, isto é, quando o real investidor for estrangeiro e direciona os recursos para que uma empresa ou consórcio de empresas nacional faça o investimento. Esta parece ser a exata situação do presente caso. Na impossibilidade de usufruírem do benefício, por serem entidades estrangeiras, aportaram o recurso para uma subsidiária nacional constituída para o devido fim. A existência ou não de outros propósitos para interposição da empresa COPA são irrelevantes neste cenário. O relator do acórdão recorrido deu provimento à pretensão da impugnante por concordar com a alegação de que havia um propósito negocial para a interposição da COPA. Como a empresa recorrente era uma sociedade anônima de capital fechado à época da realização do investimento, os investidores teriam preferido a intermediação de uma empresa de capital aberto (como era o caso da COPA) porque isto permitiria mais mobilidade na hipótese de futura alienação da participação societária adquirida, uma vez que as correspondentes ações poderiam ser ofertadas na bolsa de valores. Apesar de ser acompanhado por outro julgador, o voto qualificado vencedor do presidente da turma rechaçou esse argumento pela circunstância de a recorrente ter se transformado numa companhia de capital aberto apenas alguns meses depois da aquisição da participação societária pelos investidores estrangeiros. Fixou-se, além disso, no fato de que havia o firme propósito do aproveitamento do ágio. Fl. 5242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.450 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721195/2018-71 135 Sem embargo, pelas razões já deduzidas, discordo dessa conclusão. A discussão é despicienda para a análise do caso. Afasto, assim, a glosa das amortizações do “ágio COPA”. Referida decisão tornou-se definitiva com o Acórdão CSRF nº 9101-006.847, de 05.03.2024, que não conheceu do Recurso Especial interposto pela PGFN por falta de indicação de paradigma em que a sociedade capitalizada pelo investidor estrangeiro tenha desenvolvido função negocial na estrutura então adotada. Os autos alegam ainda que, após aproximadamente um ano, os INVESTIDORES passaram a participar diretamente do capital do RECORRENTE, o que indicaria que a utilização de COPA não era essencial e que ela se destinava exclusivamente a viabilizar o aproveitamento fiscal do ÁGIO COPA. No entanto, conforme esclarecido pela Recorrente, em 10.11.2011, a Recorrente passou a ser uma companhia aberta e, a partir desse momento, a existência de COPA perdeu sua razão de ser. Portanto, se no início das tratativas para a aquisição da participação no Recorrente, COPA era importante instrumento para viabilizar o negócio – como reconheceu a decisão– a partir da abertura de capital do Recorrente, a relevância daquela holding não mais existia. Enfim, a incorporação de COPA pelo Recorrente, ocorrida em 31.12.2011 (menos de dois meses após o registro do Recorrente como uma companhia aberta), foi o caminho necessário e justificável para se atingir os resultados, razão pela qual entendo que as operações que geraram o ágio merecem ser validadas. Assinado Digitalmente Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni Fl. 5243DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto
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Numero do processo: 11080.910052/2010-40
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 10 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Dec 31 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIADE. SUMULA CARF Nº 11.
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
IRPJ. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS. VALORES UTILIZADOS NA APURAÇÃO ANUAL.
Os valores antecipados de IRPJ ao longo do ano-calendário e utilizados na apuração do imposto devido no ajuste anual na declaração de rendimentos, não podem ser considerados na apuração de saldo negativo passível de restituição ou compensação.
MULTA DE MORA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SUMULA CARF Nº 203.
A compensação não equivale a pagamento para fins de aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional, que trata de denúncia espontânea.
Numero da decisão: 1002-004.057
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Assinado Digitalmente
Aílton Neves da Silva – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto[a] integral), Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ailton Neves da Silva (Presidente).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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PROCESSO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIADE. SUMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. IRPJ. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS. VALORES UTILIZADOS NA APURAÇÃO ANUAL. Os valores antecipados de IRPJ ao longo do ano-calendário e utilizados na apuração do imposto devido no ajuste anual na declaração de rendimentos, não podem ser considerados na apuração de saldo negativo passível de restituição ou compensação. MULTA DE MORA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SUMULA CARF Nº 203. A compensação não equivale a pagamento para fins de aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional, que trata de denúncia espontânea. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Fl. 139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.057 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.910052/2010-40 2 Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto[a] integral), Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ailton Neves da Silva (Presidente). RELATÓRIO Adotando o relatório do acórdão recorrido, o presente processo trata de DCOMP com demonstrativo de crédito nº 03031.78721.310108.1.3.04-7852, transmitida em 31/01/2008, cuja compensação a ela vinculada não foi homologada, nos seguintes termos: A empresa apresentou sua manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que haveria direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de estimativa de IRPJ na PERDCOMP. A Delegacia de Julgamento, por meio do Acórdão n.º 16-83.799, julgou improcedente a manifestação de inconformidade. No entendimento do Colegiado “o motivo do indeferimento da compensação requerida residiu no fato do direito creditório informado na DCOMP referir-se a estimativa mensal de pessoa jurídica tributada pelo lucro real, caso em que o recolhimento somente poderia ser utilizado como dedução do IRPJ devido no encerramento do respectivo período de apuração. (...) em função de a IN RFB n.º 900/2008 não trazer mais essa vedação, conclui-se pela ocorrência de sua revogação tácita, devendo prevalecer a interpretação de que, a partir de então, é possível a formação de indébito tributário a partir do pagamento Fl. 140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.057 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.910052/2010-40 3 indevido ou a maior das estimativas mensalmente devidas. (...) Portanto, não há óbice para pleitos de restituição/compensação de valores de IRPJ/CSLL calculados por estimativa recolhidos em valores indevidos ou maiores do que os devidos. (...) entende-se NÃO preenchida a segunda condição para o reconhecimento do indébito da estimativa de IRPJ em foco, vez que o pagamento a maior indicado na DCOMP integrou a apuração anual do IRPJ, vez que o contribuinte computou os valores ora solicitados como indébito no cálculo do imposto de renda anual.” Intimado da decisão em 19/09/2018 (fls. 121) o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 18/10/2018 (fls. 122 e 124/131) alegando em síntese: preliminarmente, refere-se que no presente processo administrativo operou-se a prescrição intercorrente. A manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que homologou apenas parcialmente o crédito declarado em PERD/COMP foi protocolada no dia 29/10/2010, tendo sido encaminhado ao SECOJ/DRJPOA para prosseguimento no dia 08/12/2010. Todavia, o processo permaneceu absolutamente paralisado, sem qualquer nova movimentação, despacho ou decisão da Receita Federal até o dia 03/04/2018, quando foi encaminhado para apreciação. Portanto, 8 anos se passaram até que a manifestação fosse julgada, ficando evidente que sobre este procedimento administrativo operou-se a prescrição intercorrente; a questão controvertida que é objeto do presente Recurso Voluntário está relacionada com o fundamento que amparou o julgamento improcedente, porquanto, conforme será demonstrado, não é capaz de impedir o reconhecimento do direito da contribuinte em ter sua compensação homologada. em 28/12/2007 foi recolhido em favor da União, referente a novembro, a título de IRPJ, calculado com base em estimativa mensal de lucro, R$ 646.568,93. Contudo, verificou-se que o valor de fato devido pela contribuinte era de apenas R$ 42.301,34, o que acabou por lhe gerar um crédito de R$ 604.267,50. mesmo que se admita que a contribuinte tenha incorrido em erro formal de processamento, isto, por si só, não pode ser capaz de impedir o reconhecimento do seu direito creditório e consequente compensação, senão vejamos. O valor que pretende o Fisco cobrar da contribuinte (R$ 604.267,59) já foi pago em 31/12/2007, referente ao IRPJ apurado pela estimativa mensal de lucro de novembro de 2007, sendo que negar a compensação faria com que a empresa tivesse que buscar, novamente, a repetição do referido crédito! Toda a declaração da empresa foi absolutamente transparente e é evidente o que aconteceu, não podendo se admitir uma criação jurídico-tributário Fl. 141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.057 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.910052/2010-40 4 que não tem qualquer respaldo. A contribuinte, em dezembro de 2007, declarou o valor efetivamente devido e o pagou, mediante compensação parcial. Apenas em 2010, em razão da não-homologação da DCOMP transmitida, é que acabou por retificar a DIPJ de dezembro de 2007 para fazer constar como imposto a pagar o valor que de fato havia pago naquele mês, proveniente da diferença do valor apurado com o crédito que possuía pelo pagamento a maior no mês anterior. o acórdão ora recorrido presumiu que a recorrente teria que imaginar, de forma antecipada, a forma como a DIPJ e PERDCOMP seria regulamentada pela IN 900/2008. Apresenta tese pelo cancelamento da multa de mora, afirma “que o valor principal registrado no DARF está correto, relativamente à multa de mora impõe-se demonstrar que esta necessariamente deve ser afastada, visto que, efetivamente, houve a denúncia espontânea no presente caso”. ao fim requer o reconhecimento da prescrição intercorrente e o provimento do recurso para reconhecer o seu direito creditório. Não foram juntados documentos com o recurso. É o relatório. VOTO Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Da Admissibilidade: O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Do recurso: Como exposto o acórdão recorrido julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Três são as teses devolvidas para debate: 1) prescrição intercorrente, 2) comprovação do pagamento a maior de imposto e do direito ao crédito debatido, e 3) exclusão da multa pela caracterização de denúncia espontânea. Quanto ao primeiro ponto – prescrição intercorrente, afasta-se a pretensão da recorrente com a aplicação ao caso concreto da Súmulas CARF nº 11: Súmula CARF nº 11 Fl. 142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.057 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.910052/2010-40 5 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 Quanto ao crédito é importante lembrar que originalmente o despacho de decisório indeferiu o pedido compensação em razão de o direito creditório informado na DCOMP referir-se a estimativa mensal que somente poderia ser utilizado como dedução do IRPJ devido no encerramento do respectivo período de apuração. Por sua vez o acórdão recorrido superando esse óbice, haja vista alteração de entendimento da própria administração pública, passou à análise do crédito e concluiu que o mesmo já havia sido utilizado quando da apuração anual do imposto devido. Pela pertinência transcrevemos parte do acórdão Portanto, não há óbice para pleitos de restituição/compensação de valores de IRPJ/CSLL calculados por estimativa recolhidos em valores indevidos ou maiores do que os devidos. Destarte, passa-se à análise da efetiva existência do indébito indicado na DCOMP. O reconhecimento do indébito de estimativa, passível de embasar declarações de compensação, somente é possível quando, cumulativamente, cumpridas as seguintes condições em relação ao indébito alegado: (i) Não tenha sido (a) integralmente utilizado em outra(s) declaração(ões) de compensação entregue(s) anteriormente ou (b) veiculado em pedido de restituição já pago ao contribuinte; (ii) Não tenha sido computado na apuração anual do tributo (ou seja, a estimativa recolhida indevidamente ou a maior não deve ter composto a apuração anual do tributo); ... Quanto à segunda condição, nos sistemas informatizados da RFB (Portal IRPJ), há uma duas DIPJ entregues para o ano-calendário de 2007, com as seguintes informações em relação à estimativa de IRPJ do mês de novembro de 2007 e sobre a apuração anual do tributo: 1 DIPJ ND 1670032, entregue em 30/06/2008, Original/Retificada: Fl. 143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.057 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.910052/2010-40 6 ... 2- DIPJ ND 1949445, entregue em 26/10/2010, Retificadora: ... Logo, entende-se NÃO preenchida a segunda condição para o reconhecimento do indébito da estimativa de IRPJ em foco, vez que o pagamento a maior indicado na DCOMP integrou a apuração anual do IRPJ, vez que o contribuinte computou os valores ora solicitados como indébito no cálculo do imposto de renda anual. Isto porque o contribuinte considerou na apuração anual do IRPJ da DIPJ Retificadora como imposto de renda pago por estimativa o montante de R$ 1.150.826,74, valor este que incluiu o indébito ora pleiteado. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido segue os precedentes deste Tribunal Administrativo. A estimativa, ainda que recolhida indevidamente, quando utilizada na apuração do imposto ao final do exercício, não gera direito à restituição ou compensação a Fl. 144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.057 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.910052/2010-40 7 posteriori. Isso porque ela já produziu os efeitos possíveis: reduziu o tributo devido — nos casos em que há saldo a pagar — ou aumentou o crédito recuperável na modalidade de saldo negativo. Pelo exposto, deve ser mantido o acórdão recorrido. Por fim, quanto a caracterização da denúncia espontânea e afastamento das penalidades, trata-se de mais uma tese cuja aplicação deve ser afastada em razão da aplicação de súmula deste Conselho – a Súmula CARF nº 203: Súmula CARF nº 203 Aprovada pelo Pleno da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 A compensação não equivale a pagamento para fins de aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional, que trata de denúncia espontânea. Acórdãos Precedentes: 9303-014.401; 9303-014.698; 9303-014.718; 9101- 006.876 Assim, nego provimento ao recurso também neste ponto. Conclusão: Diante do exposto, conheço do recurso para no mérito negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 145DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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