Sistemas: Acordãos
Busca:
mostrar execução da query

Busca Facetada

Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5634916 #
Numero do processo: 13005.000991/2003-83
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES NO MERCADO EXTERNO. CUSTOS COM ENERGIA ELÉTRICA HAVIDOS PELO ESTABELECIMENTO EXECUTOR DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. Impossível a inclusão, na base de cálculo do crédito presumido do IPI, de aquisições de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem efetuadas no mercado externo, bem como de custos havidos com energia elétrica pelo estabelecimento executor da industrialização por encomenda. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 204-03.041
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 200802

ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES NO MERCADO EXTERNO. CUSTOS COM ENERGIA ELÉTRICA HAVIDOS PELO ESTABELECIMENTO EXECUTOR DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. Impossível a inclusão, na base de cálculo do crédito presumido do IPI, de aquisições de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem efetuadas no mercado externo, bem como de custos havidos com energia elétrica pelo estabelecimento executor da industrialização por encomenda. Recurso Voluntário Negado.

turma_s : Sexta Câmara

numero_processo_s : 13005.000991/2003-83

conteudo_id_s : 7176704

dt_registro_atualizacao_tdt : Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 204-03.041

nome_arquivo_s : 20403041_13005000991200383_200802.PDF

nome_relator_s : HENRIQUE PINHEIRO TORRES

nome_arquivo_pdf_s : 13005000991200383_7176704.pdf

secao_s : Segundo Conselho de Contribuintes

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : ACORDAM os membros da Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.

dt_sessao_tdt : Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2008

id : 5634916

ano_sessao_s : 2008

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:43:01 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042575998255104

conteudo_txt : Metadados => date: 2014-05-08T19:42:14Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2014-05-08T19:42:14Z; Last-Modified: 2014-05-08T19:42:14Z; dcterms:modified: 2014-05-08T19:42:14Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:aff17d8d-44f5-42f8-bdb1-3d87973d75b9; Last-Save-Date: 2014-05-08T19:42:14Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2014-05-08T19:42:14Z; meta:save-date: 2014-05-08T19:42:14Z; pdf:encrypted: false; modified: 2014-05-08T19:42:14Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2014-05-08T19:42:14Z; created: 2014-05-08T19:42:14Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2014-05-08T19:42:14Z; pdf:charsPerPage: 1455; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2014-05-08T19:42:14Z | Conteúdo => CCO2/C0-1 Fls. 135 ."---j—.) MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° Recurso n° Matéria Acórdão n° Sessão de Recorrente Recorrida 13005.000991/2003-83 147.412 Voluntário CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI 204-03.041 13 de fevereiro de 2008 INDÚSTRIA DE CALÇADOS GERMANIA LTDA. DRJ em Porto Alegre/RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES NO MERCADO EXTERNO. CUSTOS COM ENERGIA ELÉTRICA HAVIDOS PELO ESTABELECIMENTO EXECUTOR DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. Impossível a inclusão, na base de cálculo do crédito presumido do IPI, de aquisições de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem efetuadas no mercado externo, bem como de custos havidos com energia elétrica pelo estabelecimento executor da industrialização por encomenda. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. - .7 .. , HENRIQUE PINHEIRO TO Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Airton Adelar Hack, Silvia de Brito Oliveira, Leonardo Siade Manzan e Ana Maria Ribeiro Barbosa. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Roberto Velloso (Suplente). Relatório 1 Processo n° 13005.000991/2003-83 Acórdão n.° 204-03.041 CCO2/C04 Hs. 136 Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, passo a transcrever o relatório da DRJ em Porto Alegre/RS: o estabelecimento acima identificado solicitou ressarcimento de créditos do IPI, relativos ao segundo trimestre de 2003, no valor de R$ 1.643.557,28, conforme Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP), das fis. 1 a 4. A parcela de R$ 1.637.668,76 do valor total solicitado corresponde ao crédito presumido do IPI, apurado pelo regime alternativo da Lei n2 10.276, de 10 de setembro de 2001, como ressarcimento do valor da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Contribuição para a Seguridade Social (Cofins), incidentes nas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI) e material de embalagem (ME), empregados na industrialização de produtos exportados. Além disso, o estabelecimento transmitiu o(s) PER/DCOMP(s) da(s) fl(s). 5 a 8, para compensar parte do ressarcimento solicitado, com débito(s) de sua responsabilidade, no valor de RS 62. 217, 68. 0 saldo de créditos do IPI, remanescente da compensação, foi objeto de ressarcimento em espécie, pela Ordem Bancária mencionada na fl. 65, sendo que o exame da legitimidade dos créditos ocorreu posteriormente, conforme Termo de Verificação Fiscal, das fls. 84 a 86. 0 mencionado termo concluiu pela inclusão indevida, na base de cálculo do crédito presumido do IPI, das aquisições de insunios efetuadas no mercado externo e também concluiu pela inclusão indevida dos gastos com energia elétrica, efetuados por estabelecimentos executores de industrialização sob encomenda do estabelecimento interessado neste processo, o que resultou na glosa total de R$ 190.932,74. As irregularidades referidas, constatadas eni relação a este processo e a outros, do mesmo interessado, justificaram a propositura do indeferimento parcial do crédito presumido, bein como do lançamento de oficio, para fins de devolução do ressarcimento indevido, quando se verificou tal hipótese. Em seguida, acolhendo as conclusões do termo citado no item precedente, foi emitido o Despacho Decisório da fl. 87, pelo Delegado da Receita Federal em Santa Cruz do Sul, que reconheceu o direito credit6rio no valor de apenas R$ 1.643.557,28. 0 mesmo Despacho Decisório não homologou a compensação efetuada pelo sujeito passivo, além do valor do crédito reconhecido. A ciência do interessado ocorreu em 23 de agosto de 2006, pelo que consta nas fls. 94 e 95. Na seqüência, veio aos autos, no devido prazo, a manifestação de inconformidade, das fls. 97 a 106, firmada por advogado, com mandato na fl. 107, e acompanhada por documentos. Em síntese, o interessado alega que as aquisições de insumos provenientes 2 Processo n° 13005.000991/2003-83 Acórdão n.° 204-03.041 CCO2/C04 Fls. do mercado externo também esteio sujeitas el Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, o que justifica o cômputo dessas aquisições, no cálculo do beneficio em discussão. A par disso, afirma ser legitima a inclusão, na base de cálculo do crédito presumido do IPI, dos gastos com energia elétrica, efetuados pelos estabelecimentos executores da industrialização por encomenda. A DRJ em Porto Alegre/RS indeferiu o pleito da contribuinte em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003 CRÉDITO PRESUMIDO DO 'PI As aquisições, no mercado externo, de MP, PI e ME, não se incluem na base de cálculo do crédito presumido, independentemente da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Os gastos com energia elétrica, efetuados por estabelecimentos executores de industrialização por encomenda não são passíveis de inclusão na base de cálculo do credito presumido apurado pelo estabelecimento encomendante, segundo o regime alternativo para cálculo do citado beneficio. Solicitação Indeferida Irresignada com a decisão de Primeira Instância, a contribuinte interpôs o presente Recurso Voluntário reiterando as razões de sua Manifestação de Inconformidade. E o Relatório. Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator As questões a serem tratadas neste voto dizem respeito à inclusão na base de calculo do credito presumido do IPI de aquisições de MP, PI e ME no mercado externo e gastos havidos com energia elétrica efetuados por estabelecimentos executores de industrialização por encomenda. A contribuinte fez seu pedido com base na Lei 10.276/01, que em seu art. 1°, § 10 inciso I, expressamente menciona que apenas as aquisições de PI, ME e MP feitas no mercado interno e utilizadas no processo produtivo podem compor a base de cálculo do crédito presumido do IPI: Art. 1 2 Alternativamente ao disposto na Lei n2 9.363, de 13 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora de f' 3 Processo n° 13005.000991/2003-83 Acórdão n.° 204-03.041 CCO2/C04 Fls. 138 4-1 mercadorias nacionais para o exterior poderá determinar o valor do crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPA como ressarcimento relativo eis contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Património do Servidor Público (PIS/PASEP) e para a Seguridade Social (COFINS), de conformidade com o disposto em regulamento. sç 12 A base de cálculo do crédito presumido será o somatório dos seguintes custos, sobre os quais incidiram as contribuições referidas no caput: I - de aquisição de insumos, correspondentes a matérias- primas, a produtos intermediários e a materiais de embalagem, bem assim de energia elétrica e combustíveis, adquiridos no mercado interno e utilizados no processo produtivo; II - correspondentes ao valor da prestação de serviços decorrente de industrialização por encomenda, na hipótese em que o encomendante seja o contribuinte do IPI, na forma da legislação deste imposto. (grifo nosso) Desta forma, tendo a lei excluído as aquisições feitas no mercado externo, independente da incidência ou não do PIS e da Cofins nas aquisições, não poderia a contribuinte te-las incluído. Quanto à inclusão de gastos havidos com energia elétrica, deve ser dito que tais custos são aqueles arcados pelo produtor-exportador, não havendo previsão para inclusão de custos havidos com energia elétrica pelo estabelecimento executor da industrialização por encomenda. Neste ponto vale dizer que a lei permitiu que se incluísse, também, os custos correspondentes ao valor da prestação de serviços decorrentes da industrialização por encomenda, mas não os custos havidos pelo estabelecimento executor da industrialização por encomenda, quaisquer que sejam eles. Desta forma, voto por negar provimento ao recurso voluntário interposto. Sala das Sessões, em 13 de fevereiro de 2008. , 41.71MutePIN-Hillia'fók6s/- 4

score : 1.0
4872187 #
Numero do processo: 10880.679858/2009-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE Data do fato gerador: 15/07/2005 NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL. Em sendo verificado que tanto o ato de indeferimento da compensação quanto a decisão recorrida apresentam os fundamentos legais que sustentam a prolação do ato administrativo, não ocasionando cerceamento do direito de defesa do contribuinte, não há que se decretar a nulidade da decisão administrativa. Igualmente não incorre em nulidade a decisão que deixa de intimar o contribuinte a apresentar seus próprios documentos contábeis e fiscais para comprovar fato que sustenta seu direito ao indébito tributário. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. PROVA DA EXISTÊNCIA, SUFICIÊNCIA E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Não se homologa a compensação pleiteada pelo contribuinte quando este deixa de produzir prova, através de meios idôneos e capazes, de que o pagamento legitimador do crédito utilizado na compensação tenha sido efetuado indevidamente ou em valor maior que o devido, não bastando a retificação da DCTF como prova do suposto indébito. Preliminar rejeitada.
Numero da decisão: 3402-001.668
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar preliminar de diligência. Vencidos os Conselheiros Silvia de Brito Oliveira e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. No mérito, por unanimidade de votos negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 201202

camara_s : Quarta Câmara

ementa_s : Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE Data do fato gerador: 15/07/2005 NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL. Em sendo verificado que tanto o ato de indeferimento da compensação quanto a decisão recorrida apresentam os fundamentos legais que sustentam a prolação do ato administrativo, não ocasionando cerceamento do direito de defesa do contribuinte, não há que se decretar a nulidade da decisão administrativa. Igualmente não incorre em nulidade a decisão que deixa de intimar o contribuinte a apresentar seus próprios documentos contábeis e fiscais para comprovar fato que sustenta seu direito ao indébito tributário. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. PROVA DA EXISTÊNCIA, SUFICIÊNCIA E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Não se homologa a compensação pleiteada pelo contribuinte quando este deixa de produzir prova, através de meios idôneos e capazes, de que o pagamento legitimador do crédito utilizado na compensação tenha sido efetuado indevidamente ou em valor maior que o devido, não bastando a retificação da DCTF como prova do suposto indébito. Preliminar rejeitada.

turma_s : Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção

numero_processo_s : 10880.679858/2009-33

conteudo_id_s : 7178916

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 3402-001.668

nome_arquivo_s : 340201668_10880679858200933_201202.pdf

nome_relator_s : JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR

nome_arquivo_pdf_s : 10880679858200933_7178916.pdf

secao_s : Terceira Seção De Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar preliminar de diligência. Vencidos os Conselheiros Silvia de Brito Oliveira e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. No mérito, por unanimidade de votos negou-se provimento ao recurso.

dt_sessao_tdt : Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2012

id : 4872187

ano_sessao_s : 2012

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:43:01 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576005595136

conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2158; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 1.334          1 1.333  S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10880.679858/2009­33  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3402­001.668  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  15 de fevereiro de 2012  Matéria  CIDE  Recorrente  TIM CELULAR S/A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE  Data do fato gerador: 15/07/2005  NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL.  Em  sendo  verificado  que  tanto  o  ato  de  indeferimento  da  compensação  quanto a decisão recorrida apresentam os fundamentos legais que sustentam a  prolação  do  ato  administrativo,  não  ocasionando  cerceamento  do  direito  de  defesa  do  contribuinte,  não  há  que  se  decretar  a  nulidade  da  decisão  administrativa.  Igualmente não  incorre  em nulidade  a decisão  que deixa  de  intimar  o  contribuinte  a  apresentar  seus  próprios  documentos  contábeis  e  fiscais para comprovar fato que sustenta seu direito ao indébito tributário.  PEDIDO  DE  COMPENSAÇÃO.  NÃO  HOMOLOGAÇÃO.  PROVA  DA  EXISTÊNCIA, SUFICIÊNCIA E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO. ÔNUS  DO CONTRIBUINTE.  Não  se  homologa  a  compensação  pleiteada  pelo  contribuinte  quando  este  deixa  de  produzir  prova,  através  de  meios  idôneos  e  capazes,  de  que  o  pagamento  legitimador  do  crédito  utilizado  na  compensação  tenha  sido  efetuado  indevidamente  ou  em  valor  maior  que  o  devido,  não  bastando  a  retificação da DCTF como prova do suposto indébito.  Preliminar rejeitada.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  preliminar  de  diligência.  Vencidos  os  Conselheiros  Silvia  de  Brito  Oliveira  e  Francisco  Maurício R. de Albuquerque Silva. No mérito, por unanimidade de votos negou­se provimento  ao recurso.    (assinado digitalmente)     Fl. 97DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR   2 Nayra Bastos Manatta ­ Presidente    (assinado digitalmente)  João Carlos Cassuli Junior ­ Relator    Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gilson Macedo  Rosenburg Filho, Silvia de Brito Oliveira,  Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça e Francisco  Maurício Rabelo de Albuquerque Silva.  Fl. 98DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Processo nº 10880.679858/2009­33  Acórdão n.º 3402­001.668  S3­C4T2  Fl. 1.335          3 Relatório  Versam os presentes autos de Declaração de Compensação, apresentada pelo  sujeito passivo e não homologada, por meio de Despacho Decisório emitido pela Delegacia de  Administração Tributária de São Paulo (DERAT 03).  O referido Despacho informa que tais compensações não foram homologadas  por  não  ter  havido  apuração  de  pagamento  indevido,  pois  o  pagamento  citado  já  teria  sido  utilizado para quitar outros débitos declarados em DCTF.    DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE  Cientificado  do  despacho  decisório  supracitado,  o  interessado  apresentou,  tempestivamente,  Manifestação  de  Inconformidade  e,  em  virtude  da  DRJ  ter  sintetizado  de  maneira  clara  e  eficiente,  transcrevo  a  síntese  dos  fatos  alegados  na  Manifestação  de  Inconformidade e por ela relatados quando da decisão de Primeira Instância:  [...]  3.2  Alega  possuir  elevada  “quantia  creditícia”  perante  a  RFB,  a  título  de  IRRF,  CIDE,  Pis  ­  importação  e  COFINS  –  exportação,  que  teria  utilizado  para  quitar  débitos de COFINS, referentes ao período de apuração dos anos­calendário 2006 e  2007, mediante PER/DCOMP.  3.3 Alega que juntamente com o Despacho Eletrônico em comento, foram emitidos  outros cento e quarenta e sete Despachos Decisórios,  todos decorrentes da falta de  homologação de PER/DCOMP, apresentados pela contribuinte.  3.4 Reconhece que deixou de retificar as DCTF relativas aos períodos que entende  ter  havido  recolhimentos  a maior  de  IRRF, CIDE,  Pis  –  importação  e COFINS  –  exportação, entendendo ser essa a razão do indeferimento das compensações.  3.5 Alega que mero equívoco no preenchimento das DCTF não poderia gerar débitos  fiscais e que o fato deveria ser reconhecido de plano pela RFB.  3.6  Discorre  a  respeito  do  efeito  suspensivo  dos  débitos  declarados  em  compensações, citando dispositivos legais para defender sua tese.  3.7 Alega carência de fundamentação do despacho decisório, violação ao princípio  do  contraditório  e  ampla  defesa,  alegando  que  não  foram  atendidas  as  garantias  constitucionais na decisão proferida no despacho decisório, alegando ser nulo o ato  impugnado.  3.8 Discorre sobre o princípio da verdade material para alegar que o mero erro de  preenchimento  da  DCTF  não  geraria  crédito  em  favor  da  Fazenda  Nacional,  reclamando que “se fosse dado ao contribuinte a chance de apresentar explicações  antes de sofrer a anulação, certamente a Fazenda Nacional pouparia preciso tempo  desta Delegacia de Julgamento com cobranças infundadas com esta.” (sic).  Fl. 99DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR   4 3.9 Alega  que  qualquer  agente  fiscal  que  “  ...  analisa­se  com a mínima  cautela  a  situação  apresentada  nos  fatos,  notaria  que  houve  tão  somente  um  erro  no  preenchimento da declaração, o que não justifica a glosa ora Impugnada.  3.10 Alega ter declarado em DCTF débito que foi pago em DARF que, após revisão   interna teria constatado que os cálculos estavam sendo feitos de maneira incorreta,  restando  inegável  a  existência  de  créditos  de  IRRF após  a  correção  do montante  efetivamente devido.  3.11 Cita os princípios da capacidade contributiva e da busca da verdade material  para  afirmar  que  não  se  admite  cobrança  de  tributo  decorrente  de  erro  na  prestação de  informações ao FISCO, citando a decisão do TRF da 1ª Região que  embasaria  o  que  alega,  além  de  acórdão  do  Conselho  de  Contribuintes  e  tributarias.  3.12 Reclama do exíguo prazo para apresentar cento e quarenta e oito defesas em  apenas  trinta  dias  e  informa  que  já  estaria  levantando  toda  a  documentação  comprobatória  de  seu  direito, mormente  a DCTF  retificadora  que  comprovaria  a  existência do crédito.  3.13  Por  fim  requer  a  suspensão  da  cobrança  dos  débitos  declarados  em  PER/DCOMP, a nulidade do despacho decisório e a conversão do  julgamento em  diligência para ser comprovado o que alega.    DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA  Em  análise  e  atenção  aos  pontos  suscitados  pela  interessada  na  defesa  apresentada, a Quinta Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São  Paulo I/SP, proferiu o Acórdão de nº. 16­27.112, nos seguintes termos:    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  DE  INTERVENÇÃO  NO  DOMÍNIO ECONÔMICO ­ CIDE  Data do fato gerador: 15/07/2005   DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DCOMP  ALTERAÇÃO DE  DCTF  APÓS  CIÊNCIA  DA DECISÃO QUE  NÃO HOMOLOGOU A COMPENSAÇÃO.  A  apresentação  de  DCTF  retificadora,  após  o  despacho  decisório  que  não  homologou  a  compensação,  em  razão  da  coincidência entre os débitos declarados e os valores recolhidos,  não  tem o  condão de  alterar  a decisão  proferida,  uma  vez  que  tanto as DRJ como o CARF limitam­se a analisar a correção do  despacho  decisório,  efetuado  com  bases  nas  declarações  e  registros constantes nos sistemas da RFB na data da decisão.    PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL – NÃO OFENSA  CORREÇÃO DE ALTERAÇÃO DE DCTF NÃO COMPROVADA  EM DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA.  Qualquer alegação de erro de preenchimento em DCTF deve vir  acompanhada  dos  documentos  que  indiquem  prováveis  erros  Fl. 100DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Processo nº 10880.679858/2009­33  Acórdão n.º 3402­001.668  S3­C4T2  Fl. 1.336          5 cometidos  no  cálculo  dos  tributos  devidos,  resultando  em  recolhimentos a maior.  Não  há  ofensa  ao  princípio  da  verdade  matéria  se  não  é  apresentada  a  escrituração  contábil/fiscal,  nem  outra  documentação hábil  e  suficiente,  que  justifique a alteração dos  valores registrados em DCTF.  Mantém­se a decisão proferida, sem o reconhecimento do direito  creditório,  com  a  conseqüente  não  homologação  das  compensações pleiteadas.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido     Inicia o voto destacando que, por ter sido assinado por servidor competente e  no exercício de  suas  funções, não há que se  falar em nulidade do Despacho decisório. Aduz  ainda não encontrar  fundamento o  fato  alegado pela  contribuinte,  no que  tange uma  suposta  falta  de  fundamentação  no  despacho,  sendo  que  todas  as  informações  estariam  claramente  presentes no documento, oferecendo ampla defesa ao contribuinte.  Ressalta o fato de que a contribuinte se limitou a alegar a existência de erro  de preenchimento, nos cálculos de apuração do tributo e, ainda, erro no pagamento da DARF,  não  apresentando  qualquer DCTF  retificadora  até  a  data  da  ciência  do Despacho Decisório,  destacando que  a  conduta  do Fisco Federal  é  pautada  em documentos  formais  e  oficiais  e  a  contribuinte ficou inerte e não promoveu a tempo as retificações cabíveis na DCTF.  Entendeu  ser  desnecessária  a  realização  de  diligências,  que  se  prestariam  mais  a  elucidar  detalhes  cuja  prova  caberia  ao  Fisco,  não  aplicável  ao  caso.  Em  sendo  obrigação  do  contribuinte    apresentar  provas  do  que  alega,  não  cabe  a  Receita  Federal  promover qualquer ação a respeito.  Ressalta que não tendo sido comprovado o erro no preenchimento da DCTF  com  documentação  hábil  e  idônea,  a  alteração  dos  valores  anteriores  não  pode  ser  acatada,  considerando que a DCTF retificadora foi apresentada após o Despacho Decisório.  Ao  fim, votou pela  improcedência da manifestação de  inconformidade, não  reconhecendo qualquer direito creditório e não homologando a PER/DCOMP.    DO RECURSO  Ciente  em  26/11/2010  do  Acórdão  acima  mencionado,  o  contribuinte  apresentou,  tempestivamente,  em 27/12/2010 Recurso Voluntário  a  este Conselho,  alegando,  fundamentado com jurisprudência e doutrina, em síntese:  Assim como o fez em sede de Manifestação de Inconformidade, aduz ser, o  despacho  decisório,  carente  de  fundamentação  legal,  violando  assim  os  princípios  do  contraditório e da ampla defesa;  Fl. 101DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR   6 Invoca  os  princípios  da  estrita  legalidade,  da  verdade  material,  da  razoabilidade e da proporcionalidade, destacando  ter  informado,  equivocadamente,  na DCTF  original,  débito  de  CIDE  quitado  mediante  recolhimento  de  DARF  no  valor  informado  no  despacho  decisório  em  discussão  e  que,  após  revisão,  constatou  o  pagamento  a  maior  do  referido débito, restando créditos de CIDE após a referida correção, não podendo, portanto, um  mero erro material ensejar a cobrança de tributo indevido.  Ressalta  que  o  PER/DCOMP  em  questão,  transmitido  em  18.06.2007,  contemplou  a  utilização  de  crédito  apurado  de  CIDE  recolhido  em  15.07.2005,  conforme  DARF no valor de R$925.981,57, para compensação de COFINS apurada no mês de maio de  2007  no  valor  de  R$201.174,36,  situação  essa  que  foi  espelhada  na  DCTF  retificadora  transmitida  em  05.03.2009,  colocando,  segundo  ele,  por  terra  qualquer  dúvida  acerca  da  liquidez do crédito pleiteado.  Requereu que toda a documentação juntada aos autos,  inclusive em sede de  recurso,  fosse  apreciada  no  ato  do  julgamento,  em  conjunto  com  os  fatos  e  fundamentos  expostos em Recurso Voluntário e Manifestação de Inconformidade.    Após  todo  o  exposto,  requereu  que  o  recurso  fosse  recebido  com  efeito  suspensivo, sustando qualquer ato tendente ao seguimento da  cobrança dos valores objeto do  PER/DCOMP em discussão, até ulterior decisão definitiva em contrário.  Requer ainda que seja declarado nulo o Despacho Decisório que fundamenta  a  exigência  ante  a  patente  carência  de  fundamentação  ou  que,  ainda,  seja  convertido  o  julgamento  em  diligencia  na  forma  do  RI­CARF,  devendo  ser  efetivamente  examinada  a  escrita fiscal da Recorrente, confirmando, ao final, a compensação declarada.    DA DISTRIBUIÇÃO  Tendo  o  processo  sido  distribuído  a  esse  relator  por  sorteio  regularmente  realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo eletrônico, em 01 (um) Volume,  numerado  até  a  folha  87  (oitenta  e  sete),  estando  apto  para  análise  desta Colenda  2ª  Turma  Ordinária da Terceira Seção do CARF.  É o relatório.  Fl. 102DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Processo nº 10880.679858/2009­33  Acórdão n.º 3402­001.668  S3­C4T2  Fl. 1.337          7 Voto             Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, Relator.  O  recurso  atende  os  pressupostos  de  admissibilidade  e  tempestividade,  portanto, dele tomo conhecimento, passando a análise dos fatos articulados pela recorrente.  1.  Preliminar de nulidade por falta de fundamentação:  Alega  a  recorrente  que  a  decisão  que  deixar  de  homologar  a  compensação  pleiteada,  seria  nula  por  lhe  faltar  fundamentação  legal,  inerente  a  todo  e  qualquer  ato  administrativo, máxime em lançamentos tributários.  No entanto, ao verificar o que do Despacho Decisório consta, verifica­se que  o mesmo cita como enquadramento legal os artigos 165 e 170, do Código Tributário Nacional  (Lei nº 5.172/66), e o art. 74, da Lei nº 9.430/96.  Efetivamente,  ao  se  lidar  com  Pedido  de  Restituição/Ressarcimento,  vinculado  a  Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP),  estamos  diante  de  pleito  de  compensação tributária de direito de crédito que o contribuinte alega possuir diante do Fisco,  sendo que as matrizes legais de tal procedimento são, efetivamente, os dispositivos citados pelo  Despacho decisório.  Friso  que  não  se  está  diante  de  lançamento  de  ofício,  por  falta  ou  insuficiência de pagamento, mas de pleito de compensação, sendo que está claro que o motivo  determinante do Ato Administrativo que indeferiu o pedido de compensação, foi a ausência do  crédito  citado  pelo  contribuinte,  sendo  que  esse  referido  crédito  é  pressuposto  para  que  se  maneje o PER/DCOMP.  Realmente, acaso a base fática realmente fosse a afirmada pelo contribuinte,  bem  assim,  se  estivéssemos  diante  de  um  lançamento  tributário  praticado  pelo  Fisco,  seria  hipótese de se decretar a nulidade da decisão recorrida (e não do processo como um todo), ou  conforme o caso, ser cancelado o despacho decisório (se aquele motivo não fosse verdadeiro),  determinando­se  a  prolação  de  novo  julgamento  pela  DRJ  competente,  ou  então,  o  novo  lançamento, conforme o caso.   No  entanto,  no  caso  em  concreto,  não  vislumbro  falta  de  fundamentação  legal,  ou mesmo  que  houvera  alteração  na motivação  da  não  homologação  da  compensação  pleiteada  pela  recorrente.  Continua  ela  sendo  a  mesma,  qual  seja:  inexistência  de  crédito  decorrente de pagamento  indevido para compensação, para cujo manejo os arts. 165, 170 do  CTN, e art. 74, da Lei 9.430/96, exigem como pressuposto.  A  realidade  é  que,  no  despacho  decisório,  emitido  eletronicamente  pela  fiscalização,  há  confronto  entre  o  valor  do  DARF  recolhido,  o  período  de  competência  correspondente, e se o contribuinte, no mesmo período, informou débitos naquele valor. E isso  é o que concretamente ocorreu, já que o contribuinte apresentou DCTF informando exatamente  Fl. 103DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR   8 o valor do DARF por ele recolhido, e, portanto, não materializando o pagamento a maior por  ele informado da PER/DECOMP.  Posteriormente,  com  a  Manifestação  de  Inconformidade,  o  contribuinte  esclareceu que no valor do DARF, estaria contido uma parte de pagamento a maior, ocasião em  que  a Administração conheceu do motivo por ele  alegado da existência  do  crédito utilizado.  Porém,  no  ato  da  decisão  recorrida,  não  se  vislumbrou  o  pagamento  indevido  alegado.  Em  ambos os casos, portanto, a motivação é ausência de crédito disponível para compensação.  As  nulidades  em matéria  tributária,  embora  não  sejam  as  únicas  fontes  de  Direito Positivo que as arrolam, vêm expressamente citadas na norma de regência do Processo  Administrativo Fiscal, aprovada pelo Decreto nº 70.235, de 1972, verbis:    CAPÍTULO – III  DAS NULIDADES   Art. 59. São nulos:   I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II ­ os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com  preterição do direito de defesa.  §  1º  A  nulidade  de  qualquer  ato  só  prejudica  os  posteriores  que  dele  diretamente dependam ou sejam conseqüência.  §  2º  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados,  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento  ou  solução  do  processo.  §  3º  Quando  puder  decidir  do  mérito  a  favor  do  sujeito  passivo  a  quem  aproveitaria  a  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  julgadora  não  a  pronunciará  nem mandará  repetir  o  ato  ou  suprir­lhe  a  falta.  (Parágrafo  acrescentado pela Lei nº 8.748, de 9/12/93)     Art. 60. As  irregularidades,  incorreções e omissões diferentes das referidas  no  artigo  anterior  não  importarão  em  nulidade  e  serão  sanadas  quando  resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado  causa, ou quando não influírem na solução do litígio.     Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar  o ato ou julgar a sua legitimidade.    Portanto,  no  art.  59  estão  arrolados  os  casos  de  nulidade  material,  ou  absoluta, que não poderão, segundo permissão do art. 60, ambos do Decreto nº 70.235/1972,  serem saneadas pela autoridade julgadora em sede de processo administrativo tributário.  Fl. 104DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Processo nº 10880.679858/2009­33  Acórdão n.º 3402­001.668  S3­C4T2  Fl. 1.338          9 Essas  nulidades  deverão  ser  proclamadas  sempre  que  importarem  em  cerceamento do direito de defesa do  contribuinte, o que,  reportando­se  ao caso em concreto,  não se verificou, pois que o contribuinte dispôs de diversas oportunidades para trazer ao PAF  os  documentos  pertinentes,  mas  não  o  fez.  É  dizer:  deixou  de  apresentar  tais  documentos  contábeis e fiscais quando da Manifestação de Inconformidade, ou mesmo quando do Recurso  Voluntário,  e  até  o  momento  do  julgamento,  não  trouxe  os  elementos  que  sustentam  seu  suposto crédito.  Assim, entendo que não há qualquer nulidade na decisão recorrida, pois que  ausente  o  cerceamento  do  direito  de  defesa,  pois  que  foi  garantido  ao  contribuinte  a  ampla  defesa e o contraditório. Do mesmo modo, não vislumbro hipótese de falta de fundamentação  ou mesmo alteração na motivação do ato administrativo de não homologação de compensação.  Ante ao exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade.    2.  Do mérito:  No  tocante  ao  mérito,  a  recorrente  reafirma  que  a  apresentação  de  DCTF  Retificadora, ou ainda, a alegação no sentido da existência de simples erro no preenchimento  da DCTF original, seria suficiente para sustentar o pleito de restituição do indébito, o qual seria  prova bastante para suprir o pedido de compensação correspondente.  Argumenta que o direito creditório esta relacionado com o efetivo pagamento  do tributo e que todos os valores compensados possuem a respectiva guia DARF, legitimando­ lhe, assim, o crédito utilizado na compensação, pois que  tais  recolhimentos seriam indevidos  ou a maior.  Passando a análise dos argumentos despendidos pela recorrente, inicialmente  é de se concluir que a alegação de pagamento indevido ou a maior veio acompanhada apenas  de pedido para apresentação posterior de documentos que respaldariam o pagamento indevido,  e que lhe garantiria o direito a restituição do indébito (ainda que sob a via da compensação),  nos termos do art. 165, do CTN.  No  entanto,  a  prova  do  pagamento  (efetivada  pela  apresentação  do  DARF  autenticado pela  instituição financeira – ou chancelado via  internet),  ainda que acompanhada  por  DCTF  Retificadora,  é  apenas  um  dos  pressupostos  indispensáveis  para  que  haja  a  restituição  do  indébito  tributário  (via  pagamento  em  espécie  ao  contribuinte,  ou  pela  via  da  compensação tributária). O outro elemento, também indispensável, é de que aquele pagamento  seja indevido.  Portanto, para a restituição do indébito, necessário o pagamento indevido. O  primeiro (pagamento) é provado pelo DARF (ou recibo equivalente), e o segundo (o indébito),  é provado ­ de forma precária ­, pela DCTF (original ou retificadora), ou pela documentação  contábil ou fiscal do contribuinte (esta qual amparam a apuração do tributo e as  informações  alocadas na DCTF).  Assim, em que pese ter a recorrente afirmado ter retificado a DCTF (não há  cópia  nos  autos),  bem  assim,  ter  sido  acusado  o  recolhimento  do  tributo  através  de  DARF  (atestado  pelos  registros  da  RFB,  e  não  pelo  documento  em  si),  o  qual  prova  que  houve  Fl. 105DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR   10 pagamento em favor do Fisco, não há provas de que esse efetivo pagamento teria sido indevido  ou a maior.  Essa  prova  deveria  ter  sido  produzida  até  a  data  do  julgamento  através  da  juntada  de  documentos  contábeis  e  fiscais  hábeis  a  demonstrar  que  as  informações  colacionadas pelo  contribuinte na DCTF original,  não  eram exatas,  e,  portanto,  ensejariam  a  retificação daquele documento. É dizer: mesmo tendo retificado a DCTF (e especialmente por  esse motivo), deveria o contribuinte demonstrar que teria elementos materiais que ensejariam  sua retificação, já que aquela reflete os fatos empresariais havidos.  No  tocante a  repartição do ônus da prova, ele segue a  regra do art. 333, do  CPC,  aplicável  subsidiariamente  ao  processo  administrativo  tributário,  pelo  que  compete  a  parte que invoca a prova do fato constitutivo de seu direito, ou impeditivo do direito alegado  pela outra parte.  Portanto,  no  ato  que  o  contribuinte  efetuou  a  transmissão  de  um  PER/DCOMP, atraiu para si o ônus de provar não só o pagamento, mas acima de tudo que o  pagamento  houvera  sido  indevido  ou  a maior. Ao  Fisco  não  cabe  a  produção  de  prova  que  esteja a cargo do particular ou que esteja na posse do próprio contribuinte.  Diferente  seria  se  o  contribuinte  apresentasse  provas  a  seu  cargo,  e  emergissem  dúvidas  na  autoridade  julgadora,  caso  em  que,  aí  sim,  poderia  ser  intimado  o  contribuinte  a  complementar  ou  prestar  esclarecimentos  quanto  as  provas  carreadas  ao  processo  de  fiscalização  ou  ao  processo  administrativo  fiscal.  No  entanto,  não  é  o  que  se  vislumbra no caso dos autos.  A  recorrente  pleiteou,  quando  de  sua  manifestação  de  inconformidade,  o  direito de apresentar documentação que demonstrariam o pagamento indevido ou a maior, mas  não  acostou  aos  autos  até  este  momento,  mesmo  após  a  própria  decisão  recorrida  tem  enfatizado essa omissão por parte do contribuinte. É certo que na busca da verdade material, o  contribuinte deve cumprir o ônus que lhe impõe, para então permitir a autoridade julgadora que  aprecie seus documentos.  Friso  ainda  que  não  competia  a  Fiscalização,  a  DRJ  ou  mesmo  esse  Conselho, intimar o contribuinte para que apresente documentos que estão em sua posse, pois  que o ônus da prova no caso, ficou muito bem delineada desde a primeira oportunidade em que  se prolatou decisão nos autos, o que leva a concluir que a recorrente ou perdeu a oportunidade  de fazê­lo, ou que não possui referida documentação. Em ambos os casos, o resultado prático é  um só, qual seja, a falta de atendimento ao ônus da prova que lhe competia.  Assim, à míngua de prova da existência do crédito  líquido e certo utilizado  para a compensação pleiteada pelo contribuinte, voto no sentido de rejeitar as preliminares,  e, no mérito, negar provimento ao recurso.    (Assinado digitalmente)  Joao Carlos Cassuli Junior ­ Relator              Fl. 106DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Processo nº 10880.679858/2009­33  Acórdão n.º 3402­001.668  S3­C4T2  Fl. 1.339          11                   Fl. 107DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/0 5/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 11/03/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR

score : 1.0
10750317 #
Numero do processo: 10380.900973/2014-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1401-001.037
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1401-001.034, de 16 de julho de 2024, prolatada no julgamento do processo 10380.900066/2014-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro da Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 202407

camara_s : Quarta Câmara

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção

dt_publicacao_tdt : Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024

numero_processo_s : 10380.900973/2014-81

anomes_publicacao_s : 202412

conteudo_id_s : 7177099

dt_registro_atualizacao_tdt : Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 1401-001.037

nome_arquivo_s : Decisao_10380900973201481.PDF

ano_publicacao_s : 2024

nome_relator_s : LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES

nome_arquivo_pdf_s : 10380900973201481_7177099.pdf

secao_s : Primeira Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1401-001.034, de 16 de julho de 2024, prolatada no julgamento do processo 10380.900066/2014-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro da Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado).

dt_sessao_tdt : Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024

id : 10750317

ano_sessao_s : 2024

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:42:44 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576018178048

conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-10T00:55:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-10T00:55:56Z; Last-Modified: 2024-12-10T00:55:56Z; dcterms:modified: 2024-12-10T00:55:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-10T00:55:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-10T00:55:56Z; meta:save-date: 2024-12-10T00:55:56Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-10T00:55:56Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-10T00:55:56Z; created: 2024-12-10T00:55:56Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2024-12-10T00:55:56Z; pdf:charsPerPage: 1780; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-10T00:55:56Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10380.900973/2014-81 RESOLUÇÃO 1401-001.037 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 16 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE SERVAL SERVICOS E LIMPEZA LTDA. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1401-001.034, de 16 de julho de 2024, prolatada no julgamento do processo 10380.900066/2014-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro da Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que reconheceu parcialmente o direito creditório pretendido, decorrente de saldo negativo de IRPJ. Fl. 1626DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.037 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.900973/2014-81 2 Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Ciente da decisão, o recorrente espera que este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF se digne de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente RECURSO VOLUNTÁRIO impetrado e, consequentemente, se digne de reformar o ACÓRDÃO proferido pela DRJ, para que, em síntese: - considere os valores que foram declarados e retidos pelos seus clientes, para fins de recompor o saldo negativo do IRPJ e/ou base de cálculo negativa da CSLL; e - cumpra a decisão judicial transitada em julgado em favor da Recorrente, nos Autos do Processo Judicial n.º 0013919-83.2007.4.05.8100. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Por todo o exposto, voto por converter o presente julgamento em diligência a fim de que a autoridade tributária de jurisdição do sujeito passivo: a) Considerando o determinado na Decisão Judicial, recalcular os valores que foram declarados, objeto da PER/DCOMP nº 41499.63101.120810.1.3.03-8570, com vistas a adequá-los aos valores já apurados pela própria Receita Federal do Brasil – RFB no Dossiê n° 10080.001198/1216-05; b) A autoridade fiscal deverá elaborar relatório conclusivo das verificações efetuadas nos itens anteriores; c) Ao final do relatório conclusivo, o contribuinte deverá ser cientificado do seu resultado, facultando-lhe a oportunidade de se manifestar nos autos sobre suas conclusões Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência. Assinado Digitalmente Fl. 1627DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.037 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.900973/2014-81 3 Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Fl. 1628DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

score : 1.0
10749365 #
Numero do processo: 11516.005532/2009-96
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2006 REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. MERA RECUSA DE ENTREGA DE EXTRATOS BANCÁRIOS. A relação das hipóteses em que exames de extratos bancários são considerados indispensáveis, prevista no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001, é taxativa. Dentre essas hipóteses, consta o embaraço à fiscalização, como definido no inciso I, do art. 33 da Lei 9.430/1996, o qual, contudo, não se caracteriza pela mera recusa de entrega de extratos bancários, sob pena de tornar inúteis todas as demais hipóteses, bem como macular o caráter taxativo das hipóteses relacionadas.
Numero da decisão: 9101-007.213
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação às matérias 1 e 3. No mérito, por maioria, dar provimento parcial para excluir da imputação de omissão de receitas os depósitos referentes aos bancos BESC e Safra, assim como a seus efeitos na inobservância do limite de receita bruta que motivou a exclusão do Contribuinte do Simples Federal no ano-calendário 2007, restando prejudicado o exame de mérito da matéria 1. Vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que negava provimento ao recurso na matéria 3. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli PereiraBessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 202411

camara_s : 1ª SEÇÃO

ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2006 REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. MERA RECUSA DE ENTREGA DE EXTRATOS BANCÁRIOS. A relação das hipóteses em que exames de extratos bancários são considerados indispensáveis, prevista no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001, é taxativa. Dentre essas hipóteses, consta o embaraço à fiscalização, como definido no inciso I, do art. 33 da Lei 9.430/1996, o qual, contudo, não se caracteriza pela mera recusa de entrega de extratos bancários, sob pena de tornar inúteis todas as demais hipóteses, bem como macular o caráter taxativo das hipóteses relacionadas.

turma_s : 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS

dt_publicacao_tdt : Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2024

numero_processo_s : 11516.005532/2009-96

anomes_publicacao_s : 202412

conteudo_id_s : 7176343

dt_registro_atualizacao_tdt : Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 9101-007.213

nome_arquivo_s : Decisao_11516005532200996.PDF

ano_publicacao_s : 2024

nome_relator_s : GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES

nome_arquivo_pdf_s : 11516005532200996_7176343.pdf

secao_s : Câmara Superior de Recursos Fiscais

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação às matérias 1 e 3. No mérito, por maioria, dar provimento parcial para excluir da imputação de omissão de receitas os depósitos referentes aos bancos BESC e Safra, assim como a seus efeitos na inobservância do limite de receita bruta que motivou a exclusão do Contribuinte do Simples Federal no ano-calendário 2007, restando prejudicado o exame de mérito da matéria 1. Vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que negava provimento ao recurso na matéria 3. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli PereiraBessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

dt_sessao_tdt : Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2024

id : 10749365

ano_sessao_s : 2024

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:42:42 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576033906688

conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-09T13:45:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-09T13:45:44Z; Last-Modified: 2024-12-09T13:45:44Z; dcterms:modified: 2024-12-09T13:45:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-09T13:45:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-09T13:45:44Z; meta:save-date: 2024-12-09T13:45:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-09T13:45:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-09T13:45:44Z; created: 2024-12-09T13:45:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2024-12-09T13:45:44Z; pdf:charsPerPage: 1662; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-09T13:45:44Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 11516.005532/2009-96 ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA SESSÃO DE 6 de novembro de 2024 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE RECORRENTE RNT TRANSPORTES LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2006 REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. MERA RECUSA DE ENTREGA DE EXTRATOS BANCÁRIOS. A relação das hipóteses em que exames de extratos bancários são considerados indispensáveis, prevista no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001, é taxativa. Dentre essas hipóteses, consta o embaraço à fiscalização, como definido no inciso I, do art. 33 da Lei 9.430/1996, o qual, contudo, não se caracteriza pela mera recusa de entrega de extratos bancários, sob pena de tornar inúteis todas as demais hipóteses, bem como macular o caráter taxativo das hipóteses relacionadas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação às matérias 1 e 3. No mérito, por maioria, dar provimento parcial para excluir da imputação de omissão de receitas os depósitos referentes aos bancos BESC e Safra, assim como a seus efeitos na inobservância do limite de receita bruta que motivou a exclusão do Contribuinte do Simples Federal no ano-calendário 2007, restando prejudicado o exame de mérito da matéria 1. Vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que negava provimento ao recurso na matéria 3. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator Fl. 1007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 2 Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli PereiraBessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). RELATÓRIO O recorrente, contribuinte, inconformado com a decisão proferida, por meio do Acórdão nº 1401-003.651, de 14 de agosto de 2019, interpôs, tempestivamente, recurso especial de divergência em relação a três: (i) “os efeitos da ausência do ‘relatório circunstanciado’ sobre o lançamento”, (ii) “a possibilidade de motivação (fática e legal) de forma retroativa – após a expedição do RMF”, (iii) “se o mero não atendimento do contribuinte à intimação para a apresentação dos extratos bancários caracteriza hipótese de embaraço à fiscalização para fins de expedição do RMF”. Cumpre destacar que o feito tem por objeto a exclusão do Simples por excesso de receita, bem como lançamento de crédito tributário decorrente de omissão de receita. Tal excesso decorreu de omissão de receita decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada. E esses depósitos foram identificados pela autoridade fiscal com base em extratos obtidos, em parte, a partir de “Requisição de Movimentação Financeira” (RMF). As três divergências, assim, são relativas justamente a requisitos para obtenção e uso desses extratos pela autoridade fiscal. A ementa do acórdão recorrido apresenta a seguinte redação: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)Exercício: 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou.de investimento mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Nesta presunção, os depósitos bancários sem origem comprovada são considerados de forma individualizada e independente, competindo ao contribuinte esclarecer se, eventualmente, correspondem ao mesmo recurso, ou se existe outra relação entre eles. Eventuais erros de digitação de valores, perfeitamente identificáveis, não importarão na exclusão da matéria tributável da totalidade destes valores, mas, sim, da diferença indevidamente lançada. Fl. 1008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 3 ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. HIPÓTESE Quando as exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no Simples tiverem dado origem à exclusão do sujeito passivo dessa forma de Pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de ofício de crédito tributário delas decorrente serão objeto de um único processo administrativo. Nesta situação específica, o recurso eventualmente interposto contra o mérito de qualquer um destes atos tem o condão de suspender os efeitos de ambos os atos; ante o vinculo de dependência. SIGILO BANCÁRIO. ACESSO AS INFORMAÇÕES PELO FISCO. LEGITIMIDADE. Os agentes do fisco podem ter acesso a informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes sem que isso se constitua violação ao sigilo bancário, eis que se trata de exceção expressamente prevista em lei. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. REQUISIÇÃO ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. HIPÓTESE. As informações referentes à movimentação bancária do contribuinte, podem ser obtidas pelo fisco junto às instituições financeiras, no âmbito de procedimento de fiscalização em curso, quando ocorrer embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fenecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou -atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA (RMF). AUSÊNCIA DO RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO. . Constando do relatório fiscal e demais peças dos autos que a RMF foi emitida por agente competente e nas situações previstas na legislação, de forma a possibilitar ao contribuinte aferir a legalidade do procedimento administrativo, não há que se falar em nulidade do procedimento, ainda que não conste dos autos um relatório circunstanciando a hipótese que determinou a emissão da RMF - ARGUIÇÃO DE NULIDADE. CIÊNCIA DO TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDARIA APOS O PRAZO DE VALIDADE DO MPF. Válida é a ciência do Termo de Sujeição Passiva, ainda que feita após o prazo de validade do MPF, pois este ato não se inclui dentre os procedimentos de fiscalização sujeito ao prazo previsto no MPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Os depósitos em conta-corrente, cuja origem não seja comprovada, presumem-se receitas omitidas. Como bem ressaltado na decisão recorrida, a partir de 1° de janeiro de 1997, com a edição da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 42, a existência dos depósitos Fl. 1009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 4 bancários cuja origem não seja comprovada, foi erigida à condição de presunção legal de omissão de receita. MULTA DE OFÍCIO. MULTA DE MORA. DISTINÇÃO. O cenário de fundo da multa de ofício é o procedimento fiscal instaurado e cientificado ao Contribuinte. Nessa hipótese, se e quando o caso, a multa que se segue é a de ofício, assim regulada pelo art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (na espécie, pelo seu inciso I, quando fixada em 75% do que apurado como devido). INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. SÚMULA CARF N. 2. Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA CARF N. 04. A utilização da taxa Selic para o cálculo dos juros de mora decorre de disposição expressa em lei, não cabendo aos órgãos do Poder Executivo afastar sua aplicação. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF N. 108. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, apresenta-se regular a incidência dos juros de mora sobre os valores de multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL, COFINS E PIS. Solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, estende-se no que couber, aos demais lançamentos decorrentes quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. Cumpre ainda destacar que o contribuinte, antes do recurso especial, apresentou embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo despacho de fls. 805-820. Deu-se seguimento à primeira matéria (os efeitos da ausência do ‘relatório circunstanciado’ sobre o lançamento) em relação aos acórdãos paradigmas nº 1301-003.764 e 9101-005.756, nos seguintes termos: (A) “os efeitos da ausência do ‘relatório circunstanciado’ sobre o lançamento” (...) Fl. 1010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 5 O acórdão recorrido adota os fundamentos da decisão de piso, no sentido de que “não existe determinação legal para que o referido relatório seja cientificado ao fiscalizado, ou para que seja anexado aos autos, denotando, assim, tratar-se de documento previsto no âmbito de procedimentos internos à repartição fiscal (...) o que precisa constar nos autos é a motivação que levou à emissão da RMF pela autoridade competente, pois assim o contribuinte poderá aferir a legalidade da medida adotada pela fiscalização e exercer plenamente o direito de defesa na impugnação”. O paradigma nº 1301-003.764 entende que “O artigo 4º do Decreto [n o 3.274/2001], em especial seus §§5º e 6º, impõe a necessidade de sua emissão [do relatório circunstanciado] (...) a ausência do referido ‘relatório circunstanciado’ acerca do procedimento de obtenção dos extratos bancários pelo Fisco, impede a verificação do cumprimento dos requisitos elencados acima (...) Ou os motivos de fato e direito existem ou não. Existindo-os, deveriam ser encontrados no ‘relatório circunstanciado’ em questão, sob pena de grave cerceamento de defesa do contribuinte”. O paradigma nº 9101-005.756, apreciando recurso especial interposto contra o acórdão nº 1301-003.764 (primeiro paradigma), manteve-o integralmente, pronunciando que: “não constando dos autos o relatório circunstanciado, a obtenção dos extratos bancários se deu de forma irregular, devendo esses documentos serem extraídos do processo (...) ausentes os extratos bancários, correta a conclusão da decisão recorrida ao cancelar o lançamento”. Demonstrado o dissídio entre Turmas, deve-se dar seguimento à matéria (A). Em relação à segunda matéria (a possibilidade de motivação (fática e legal) de forma retroativa – após a expedição do RMF), foi dado seguimento ao recurso em relação ao Acórdão Paradigma nº 1301-003.764, nos termos assim redigidos: (B) “a possibilidade de motivação (fática e legal) de forma retroativa – após a expedição do RMF” (...) Demonstrado o dissídio entre o recorrido e o paradigma nº 1301-003.764, também neste ponto. Ainda que o paradigma registre que naquele caso a motivação para expedição da RMF foi apresentada durante o contencioso (em resposta a diligências demandadas pelo CARF), e que o acórdão recorrido situe a motivação nos documentos de lançamento fiscal (TVF), tal distinção não compromete o dissídio. O que o paradigma refuta é a noção de que a motivação possa retroagir para validar prévia expedição de RMF. O entendimento paradigmático é de que a motivação deveria constar de relatório circunstanciado anterior à expedição da RMF. Fl. 1011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 6 O acórdão recorrido entende suficiente que a motivação (para a emissão da RMF) esteja registrada no TVF: “não existe determinação legal para que o referido relatório [o “relatório circunstanciado”] seja cientificado ao fiscalizado, ou para que seja anexado aos autos, denotando, assim, tratar-se de documento previsto no âmbito de procedimentos internos à repartição fiscal (...) o que precisa constar nos autos é a motivação que levou à emissão da RMF pela autoridade competente, pois assim o contribuinte poderá aferir a legalidade da medida adotada pela fiscalização e exercer plenamente o direito de defesa na impugnação. No caso em concreto, a fiscalização relata no TVF (f. 365) que a emissão das RMF foi desencadeada pela negativa da empresa fiscalizada em fornecer os extratos bancários, (...) sob a justificativa de que os mesmos estavam resguardados pelo sigilo bancário. (...) Desta forma, constando dos autos a devida motivação para a emissão da RMF, não há que se acatar a arguição de nulidade do procedimento fiscal” (grifou-se). O paradigma nº 1301-003.764 vai em sentido oposto: “Embora a fiscalização afirme, quando da diligência, que a solicitação de extratos de movimentação bancária do contribuinte foi realizada em conformidade com a legislação de regência, nos termos do inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 (fl. ...), ainda assim, não há como, a partir de suas afirmações, atribuir o condão de legalidade na produção das provas. Primeiro, porque não há como aceitar que considerações produzidas hoje pelo agente fiscal em resposta à Resolução nº 1301-000.604 possua efeito retroativo para validar prévia expedição de RMF. Ou os motivos de fato e direito existem ou não. Existindo-os, deveriam ser encontrados no "relatório circunstanciado" em questão, sob pena de grave cerceamento de defesa do contribuinte”(grifou-se). Demonstrado conflito interpretativo entre Turmas, deve-se dar seguimento à matéria (B). Por fim, deu-se seguimento também em relação à terceira matéria (se o mero não atendimento do contribuinte à intimação para a apresentação dos extratos bancários caracteriza hipótese de embaraço à fiscalização para fins de expedição do RMF), relativamente aos acórdãos paradigmas nº 1301-003.764 e 9101-005.344, nos termos que se seguem: (C) “se o mero não atendimento do contribuinte à intimação para a apresentação dos extratos bancários caracteriza hipótese de embaraço à fiscalização para fins de expedição do RMF (...) O recorrido e os paradigmas apreciaram hipóteses semelhantes no relevante, e adotaram interpretações divergentes. O acórdão recorrido entende que a negativa do contribuinte em apresentar os extratos bancários, quando intimado, constitui embaraço fiscal nos termos do inciso I do art. 33 da Lei nº 9.430/96. Os paradigmas nos 1301-003.764 e 9101-005.344 entendem que não – o primeiro assenta que “não há como aceitar de que teria ocorrido in casu embaraço à Fl. 1012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 7 fiscalização, pois uma simples conduta de não apresentar extratos bancários, penso, não configura embaraço e muito menos autoriza o acesso a movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias (...)entendo extremamente frágil sustentar que a mera não apresentação dos extratos bancários pelo contribuinte seria suficiente para expedir a RMF e possibilitar ao Fisco o acesso direto dos extratos junto às instituições financeiras (...) parece-me ser uma interpretação abusiva e extensiva, além de não razoável, de dispositivos que devem ser interpretados restritivamente”; e o segundo manifesta que “nas hipóteses em que a emissão da RMF se dá com base no art. 33, I, da Lei nº 9.430/96 (inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/2001), mas a negativa do contribuinte foi tão somente em alcançar os extratos bancários, a requisição da RMF não teria cumprido os requisitos legais, tratando-se de interpretação abusiva desse dispositivo (...) O embaraço à fiscalização de que trata o art. 33, I, da Lei nº 9.430/96 não se resume a uma mera não apresentação de extratos bancários, mas sim, à conduta recalcitrante do fiscalizado que, intimado e reintimado, deixa de apresentar, durante todo o procedimento fiscal, os livros contábeis e fiscais e documentação solicitada pela autoridade fiscal, incluindo a movimentação financeira que neles deve estar registrada. Portanto, a simples não apresentação de extratos bancários não pode levar à conclusão de que resta configurada a hipótese prevista no inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 (...) Ademais, neste processo, (...) a autoridade fiscal, para caracterizar o embaraço à fiscalização, não lavrou o Termo de Embaraço Fiscal ou auto de embaraço (...) Esclareço que, ainda que fosse lavrado o referido termo, no caso concreto, não restaria caracterizado o embaraço à fiscalização, ao menos com os elementos constantes e descritos pelo Fisco nos presentes autos”. Demonstrada a divergência entre Turmas, deve-se dar seguimento à matéria (C). Cientificada, a Procuradoria apresentou contrarrazões tempestivas às fls. 993-1.004, em que questiona apenas o mérito, nos seguintes termos. Em relação à ausência do relatório circunstanciado, aduz que a fase de fiscalização é de natureza inquisitiva e, portanto, não há que se falar em contraditório. Ademais, “nem a Lei Complementar nº 105 nem o Decreto no 3.724, ambos de 2001, preveem que deva ser o contribuinte cientificado da RMF ou do relatório que a antecede. Quem deve estar convencido da necessidade de expedição da RMF é a autoridade administrativa competente e não o contribuinte”. Consigna ainda que o contribuinte negou apresentar os extratos, o que se enquadra no inciso X, art. 3º do Decreto nº 3.724/2001, e a situação não se enquadra nas hipóteses de nulidade do Decreto nº 70.235/72, previstas nos art. 59 a 61. No tocante à alegação de motivação retroativa, assevera que esta não ocorreu, uma vez que a razão para a expedição da RMF foi a negativa do contribuinte de apresentar os extratos bancários. Fl. 1013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 8 Por fim, a Procuradoria aduz, em relação ao tema de não ser suficiente a negativa de entregar os extratos bancários para caracterizar o embaraço a Fiscalização, que a situação se enquadra perfeitamente no art. 33, I, da Lei nº 9.430/96, conclui que a “simples omissão no fornecimento dos extratos bancários é, sim, motivo suficiente para autorizar o acesso à movimentação financeira do contribuinte, mediante requisição às instituições financeiras, porquanto é uma das hipóteses de embaraço à fiscalização, tal como definido pelo legislador” e oferece jurisprudência do CARF para dar suporte à sua assertiva (Acórdãos nº 302-39839, 105- 170.92 e 1103-000.967. É o relatório do essencial. VOTO CONHECIMENTO Quanto ao conhecimento, não temos reparos ao despacho que deu seguimento aos temas (i) “os efeitos da ausência do ‘relatório circunstanciado’ sobre o lançamento” e (iii) “se o mero não atendimento do contribuinte à intimação para a apresentação dos extratos”, em face do que adotamos seus fundamentos como razão de decidir. Nada obstante, discordamos do conhecimento do tema: (ii) “a possibilidade de motivação (fática e legal) de forma retroativa – após a expedição do RMF”. No acórdão paradigma, o feito foi baixado previamente em diligência para anexação de cópia do relatório circunstanciado. Em resposta à diligência, a autoridade aduziu que o referido documento não foi localizado, mas consignou as razões para a emissão da RMF. O paradigma, em face dessa circunstância expressamente consignou: Embora a fiscalização afirme, quando da diligência, que a solicitação de extratos de movimentação bancária do contribuinte foi realizada em conformidade com a legislação de regência, nos termos do inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 (fl. 562/564), ainda assim, não há como, a partir de suas afirmações, atribuir o condão de legalidade na produção das provas. Primeiro, porque não há como aceitar que considerações produzidas hoje pelo agente fiscal em resposta à Resolução nº 1301-000.604 possua efeito retroativo para validar prévia expedição de RMF. (nossos destaques) Fl. 1014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 9 Já o recorrido, além de tratar de situação não similar (inexiste a etapa de diligência com a apresentação de motivos pela autoridade fiscal), não trata em momento algum de qualquer efeito retroativo das razões apresentadas pela autoridade, no termo de verificação fiscal apresentado na oportunidade da própria autuação. Assim, não conheço do tema “possibilidade de motivação (fática e legal) de forma retroativa – após a expedição do RMF”. MÉRITO Quanto ao mérito, passamos diretamente à terceira divergência. A obtenção de informações financeiras dos contribuintes, independentemente de autorização judicial, está prevista no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, nos seguintes termos: Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Da leitura do dispositivo, verifica-se que dois requisitos cumulativos devem ser cumpridos para se validar a obtenção e o exame de informações financeiras à revelia da vontade do seu titular: (i) processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e (ii) que os exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Não há dúvidas quanto à atenção ao primeiro requisito. A controvérsia está centrada no segundo, o qual exige a análise das disposições regulamentares a respeito, no caso, o Decreto nº 3.724/2001. Desse documento normativo, o seu art. 3º estabelece as hipóteses em que os exames serão considerados indispensáveis. Passamos à transcrição do texto em vigor na época do feito: Art. 3º Os exames referidos no § 5º do art. 2º somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007). I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos; Fl. 1015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 10 III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível; VI - remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas; VII - previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996; VIII - pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais: a) cancelada; b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei no 9.430, de 1996; IX - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; X - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira; XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato. Destacamos o vocábulo “somente” para destacar o caráter taxativo das hipóteses. O acórdão recorrido fixou o enquadramento dos fatos no inciso VII. O dispositivo se refere ao art. 33, da Lei nº 9.430/1996. De forma específica, a decisão de piso subsumiu os fatos à hipótese prevista no inciso I do art. 33. Assim, vale também nos debruçar sobre a redação das disposições: Art. 33. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pela sujeito passivo, nas seguintes hipóteses: I - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pela não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; Acima negritamos o trecho que deu suporte à intepretação do recorrido. Segundo o entendimento combatido, o fato de o sujeito passivo, uma vez intimado para apresentar extratos bancários e se recusar, teria praticado “embaraço à fiscalização” por não ter fornecido informações sobre a sua movimentação financeira. Fl. 1016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 11 Pois bem, a se prosperar esse entendimento, todas as demais hipóteses previstas no art.3º Decreto nº 3.724/2001, seriam inúteis. Ademais, qualquer situação poderia ensejar a requisição dos extratos bancários diretamente às instituições financeiras. Para tal, bastaria intimar o sujeito passivo para apresentar os referidos documentos e registrar a sua recusa, o que macula, por completo, o caráter taxativo do dispositivo. Desse modo, a simples recusa de entrega de extratos bancários não pode configurar embaraço a fiscalização como hipótese legitimadora da requisição de movimentação financeira (RMF). Desse modo, adoto o entendimento trazido pelos paradigmas relativamente à primeira dissidência “se o mero não atendimento do contribuinte à intimação para a apresentação dos extratos bancários caracteriza hipótese de embaraço à fiscalização para fins de expedição do RMF”. Aliás, no Acórdão nº 9101-005.344, considerações similares às nossas foram feitas pelo Ilustre Conselheiro Fernando Brasil, conforme trecho do voto vencedor que abaixo transcrevemos: Quanto à obrigatoriedade de o contribuinte apresentar os extratos bancários por supostamente ser documento de guarda obrigatória, discordo de tal entendimento: o que as pessoas jurídicas necessitam dispor e apresentar à Fiscalização são os documentos que dão suporte aos lançamentos contábeis registrados nas “contas bancos”, de modo a possibilitar a identificação da origem das operações registradas a débito e a crédito em cada um dos lançamentos contábeis realizados nessas contas. Ora, se a contabilidade do contribuinte, ou o seu livro caixa, contempla o registro das contas bancárias, em princípio, ali estão contidas as informações sobre movimentação financeira, o que pressuponho que ocorreu no presente caso, pois, se assim não fosse, o Fisco deveria ter arbitrado o lucro, conforme determina a alínea “a” do inciso II do art. 530 do RIR/992 , o qual, aliás, utiliza-se da expressão “movimentação financeira” não como sinônimo de extratos bancários, como, com a devida vênia, está contido nº detalhado voto da ilustre relatora, mas sim como os registros efetuados na escrituração a que o contribuinte esteja obrigado. E, não dispondo o contribuinte de seus extratos bancários, não pode o Fisco compeli-lo a requerê-los junto às instituições financeiras, arcando com o custo correspondente. E também o contribuinte não é obrigado a apresentar, em tese, provas contra si mesmo, dispondo a Fiscalização dos remédios jurídicos adequados, quais sejam, o arbitramento de lucro e o agravamento da penalidade em 50%, por exemplo, sem prejuízo de alcançar os documentos perquiridos por outras vias. Além disso, o art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 dispunha de 11 hipóteses, e atualmente dispõe de 12, para que o Fisco possa solicitar as informações e documentos de interesse diretamente junto às instituições financeiras. Desse Fl. 1017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.213 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.005532/2009-96 12 modo, não há porque se distorcer ou interpretar extensivamente determinadas hipóteses a fim de obter essas informações. (nossos destaques) O julgador prossegue com a assertiva de que uma interpretação flexível dos dispositivos que franqueiam ao Fisco o poder para obter informações submetidas ao sigilo bancário poderia operar em desfavor da própria Fazenda Pública. Enfim, não se pode banalizar esse importante instrumento de fiscalização e para tal exige-se rigorosa interpretação e aplicação dos dispositivos que tratam do tema. Assim, deve ser afastada a omissão de receita calcada em depósitos bancários constantes de informações financeiras obtidas por meio de RMF. No feito, contudo, há omissões esteadas em informações obtidas do próprio sujeito passivo, o que nos impede de atender ao pleito constante do recurso especial, qual seja, o de afastar integralmente as exigências. A dissídio aplica-se exclusivamente à omissão de receitas decorrentes de depósitos bancários identificados a partir de extratos relativos aos bancos BESC e Safra. Fica prejudicado o dissídio relativo ao tema “os efeitos da ausência do ‘relatório circunstanciado’ sobre o lançamento”, uma vez que seu desfecho, caso favorável ao contribuinte, seria o mesmo da dissidência enfrentada. MÉRITO Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação às matérias 1 e 3, para, no mérito, dar provimento parcial para excluir da imputação de omissão de receitas os depósitos referentes aos bancos BESC e Safra, assim como a seus efeitos na inobservância do limite de receita bruta que motivou a exclusão do Contribuinte do Simples Federal no ano-calendário 2007, restando prejudicado o exame de mérito da matéria 1. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Fl. 1018DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
10756141 #
Numero do processo: 11234.721386/2023-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2018 a 31/12/2020 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a arrecadar e recolher nos prazos definidos em lei as contribuições dos segurados empregados e dos contribuintes individuais a seu serviço. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LITÍGIO. INSTAURAÇÃO. A apresentação por escrito de impugnação tempestiva instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal. INOVAÇÃODEDEFESA.PRECLUSÃO. NÃOCONHECIMENTO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamentecontestadapelo impugnante,precluindoodireito de defesa trazidosomente no recurso voluntário. O limite da lide circunscreve-se aos termos da impugnação. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA APRECIAÇÃO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA PENAL. ENCAMINHAMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF). SÚMULA CARF Nº 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Somente após a conclusão na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário relacionado ao ilícito penal, sem o correspondente pagamento, é que as representações são encaminhadas ao órgão do MPF competente para promover a ação penal. NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. ALEGAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INFIRMAR O LANÇAMENTO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Alegações sem qualquer comprovação não tem o condão de infirmar o lançamento fiscal. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. GILRAT/SAT. DIFERENÇA. AUTOENQUADRAMENTO EM GRAU DE RISCO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. É devida a cobrança da diferença de alíquota da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT/SAT), aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau e risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro, conforme classificação na tabela CNAE, vigente à época dos fatos geradores. É responsabilidade da empresa o autoenquadramento na atividade preponderante, cabendo ao fisco, em caso de erro no autoenquadramento, adotar as medidas necessárias à sua correção. Configura-se ônus da empresa a demonstração, mediante documentação idônea, do enquadramento diferenciado da atividade preponderante de cada um de seus estabelecimentos individualmente considerados. ALÍQUOTA GILRAT/SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A alíquota GILRAT/SAT aplicável é aquela atribuída à atividade na qual se encontram o maior número de segurados empregados ou trabalhadores avulsos. Cabe ao contribuinte apresentar provas que contradigam as informações prestadas por ela mesma no preenchimento da GFIP. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. É devida a multa de ofício, no percentual de 75%, sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996. MULTA. VALOR SUPOSTAMENTE EXORBITANTE. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Não pode a autoridade fiscal ou mesmo os órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação da multa legalmente prevista, sob a justificativa de que tem valor exorbitante. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF Nº 5. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. JUROS JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, inciso I da Portaria MF nº 1.634 de 2023. JURISPRUDÊNCIA. EFICÁCIA NORMATIVA. Somente devem ser observados os entendimentos jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.
Numero da decisão: 2201-011.956
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por tratar de matérias estranhas ao litígio administrativo, e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Débora Fófano dos Santos – Relatora Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 202412

camara_s : Segunda Câmara

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção

dt_publicacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_processo_s : 11234.721386/2023-64

anomes_publicacao_s : 202412

conteudo_id_s : 7179178

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 2201-011.956

nome_arquivo_s : Decisao_11234721386202364.PDF

ano_publicacao_s : 2024

nome_relator_s : DEBORA FOFANO DOS SANTOS

nome_arquivo_pdf_s : 11234721386202364_7179178.pdf

secao_s : Segunda Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por tratar de matérias estranhas ao litígio administrativo, e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Débora Fófano dos Santos – Relatora Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).

dt_sessao_tdt : Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024

id : 10756141

ano_sessao_s : 2024

ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2018 a 31/12/2020 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a arrecadar e recolher nos prazos definidos em lei as contribuições dos segurados empregados e dos contribuintes individuais a seu serviço. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LITÍGIO. INSTAURAÇÃO. A apresentação por escrito de impugnação tempestiva instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal. INOVAÇÃODEDEFESA.PRECLUSÃO. NÃOCONHECIMENTO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamentecontestadapelo impugnante,precluindoodireito de defesa trazidosomente no recurso voluntário. O limite da lide circunscreve-se aos termos da impugnação. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA APRECIAÇÃO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA PENAL. ENCAMINHAMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF). SÚMULA CARF Nº 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Somente após a conclusão na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário relacionado ao ilícito penal, sem o correspondente pagamento, é que as representações são encaminhadas ao órgão do MPF competente para promover a ação penal. NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. ALEGAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INFIRMAR O LANÇAMENTO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Alegações sem qualquer comprovação não tem o condão de infirmar o lançamento fiscal. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. GILRAT/SAT. DIFERENÇA. AUTOENQUADRAMENTO EM GRAU DE RISCO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. É devida a cobrança da diferença de alíquota da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT/SAT), aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau e risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro, conforme classificação na tabela CNAE, vigente à época dos fatos geradores. É responsabilidade da empresa o autoenquadramento na atividade preponderante, cabendo ao fisco, em caso de erro no autoenquadramento, adotar as medidas necessárias à sua correção. Configura-se ônus da empresa a demonstração, mediante documentação idônea, do enquadramento diferenciado da atividade preponderante de cada um de seus estabelecimentos individualmente considerados. ALÍQUOTA GILRAT/SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A alíquota GILRAT/SAT aplicável é aquela atribuída à atividade na qual se encontram o maior número de segurados empregados ou trabalhadores avulsos. Cabe ao contribuinte apresentar provas que contradigam as informações prestadas por ela mesma no preenchimento da GFIP. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. É devida a multa de ofício, no percentual de 75%, sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996. MULTA. VALOR SUPOSTAMENTE EXORBITANTE. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Não pode a autoridade fiscal ou mesmo os órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação da multa legalmente prevista, sob a justificativa de que tem valor exorbitante. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF Nº 5. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. JUROS JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, inciso I da Portaria MF nº 1.634 de 2023. JURISPRUDÊNCIA. EFICÁCIA NORMATIVA. Somente devem ser observados os entendimentos jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:42:49 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576065363968

conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-13T12:33:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-13T12:33:44Z; Last-Modified: 2024-12-13T12:33:44Z; dcterms:modified: 2024-12-13T12:33:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-13T12:33:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-13T12:33:44Z; meta:save-date: 2024-12-13T12:33:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-13T12:33:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-13T12:33:44Z; created: 2024-12-13T12:33:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 36; Creation-Date: 2024-12-13T12:33:44Z; pdf:charsPerPage: 1733; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-13T12:33:44Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 11234.721386/2023-64 ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 3 de dezembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE MUNICIPIO DE CURURUPU INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2018 a 31/12/2020 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a arrecadar e recolher nos prazos definidos em lei as contribuições dos segurados empregados e dos contribuintes individuais a seu serviço. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LITÍGIO. INSTAURAÇÃO. A apresentação por escrito de impugnação tempestiva instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal. INOVAÇÃO DE DEFESA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, precluindo o direito de defesa trazido somente no recurso voluntário. O limite da lide circunscreve-se aos termos da impugnação. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA APRECIAÇÃO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA PENAL. ENCAMINHAMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF). SÚMULA CARF Nº 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Somente após a conclusão na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário relacionado ao ilícito penal, sem o correspondente pagamento, é que as representações são encaminhadas ao órgão do MPF competente para promover a ação penal. NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. Fl. 300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 2 A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. ALEGAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INFIRMAR O LANÇAMENTO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Alegações sem qualquer comprovação não tem o condão de infirmar o lançamento fiscal. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. GILRAT/SAT. DIFERENÇA. AUTOENQUADRAMENTO EM GRAU DE RISCO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. É devida a cobrança da diferença de alíquota da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT/SAT), aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau e risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro, conforme classificação na tabela CNAE, vigente à época dos fatos geradores. É responsabilidade da empresa o autoenquadramento na atividade preponderante, cabendo ao fisco, em caso de erro no autoenquadramento, adotar as medidas necessárias à sua correção. Configura-se ônus da empresa a demonstração, mediante documentação idônea, do enquadramento diferenciado da atividade preponderante de cada um de seus estabelecimentos individualmente considerados. ALÍQUOTA GILRAT/SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A alíquota GILRAT/SAT aplicável é aquela atribuída à atividade na qual se encontram o maior número de segurados empregados ou trabalhadores avulsos. Cabe ao contribuinte apresentar provas que contradigam as informações prestadas por ela mesma no preenchimento da GFIP. Fl. 301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 3 ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. É devida a multa de ofício, no percentual de 75%, sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996. MULTA. VALOR SUPOSTAMENTE EXORBITANTE. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Não pode a autoridade fiscal ou mesmo os órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação da multa legalmente prevista, sob a justificativa de que tem valor exorbitante. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF Nº 5. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. JUROS JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, inciso I da Portaria MF nº 1.634 de 2023. Fl. 302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 4 JURISPRUDÊNCIA. EFICÁCIA NORMATIVA. Somente devem ser observados os entendimentos jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por tratar de matérias estranhas ao litígio administrativo, e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Débora Fófano dos Santos – Relatora Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (fls. 227/297) interposto contra decisão no acórdão exarado pela 13ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 01 (fls. 208/219), que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado nos Autos de Infração abaixo relacionados, lavrados em 05/06/2023, acompanhados do Relatório Fiscal (fls. 02/08):  Auto de Infração – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA EMPRESA E DO EMPREGADOR, no montante de R$ 2.692.271,43, já incluídos juros de mora (Calculados até 06/2023) e multa proporcional (Passível de Redução), referente contribuição previdenciária patronal e contribuição para o financiamento dos Fl. 303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 5 benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados/contratados que lhes prestaram serviços, sem os descontos das contribuições previdenciárias (fls. 09/17) e  Auto de Infração - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SEGURADOS, no montante de R$ 999.192,37, já incluídos juros de mora (Calculados até 06/2023) e multa proporcional (Passível de Redução), referente contribuições a cargo dos segurados empregados/contratados, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados/contratados que lhes prestaram serviços, sem os descontos das contribuições previdenciárias (fls. 18/25). Do Lançamento Do Relatório Fiscal extraem-se as seguintes informações (fls. 03/11): (...) 9. Com a documentação disponibilizada e a obtida através do Site do TCE, a Auditoria levantou a Base de Cálculo das remunerações pagas a todos os Segurados, tendo com isso apurado e lançado os devidos créditos tributários; conforme itens abaixo especificados. 10. Através das planilhas “Empenho Por Unidade Orçamentária” disponíveis no site do TCE, foi possível ter acesso a todos os Empenhos emitidos nos exercícios 2018,2019 e 2020. Então, com os Empenhos emitidos, os Resumos das Folhas de Pagamento e as Ordens de Pagamento encontradas foi possível montar a planilha “Folhas de Pagamento (geral)” que apresenta toda movimentação ocorrida durante os exercícios sob fiscalização e relativa a eventos previdenciários. (...) 11. Analisando a planilha “Folhas de Pagamento (geral)” foram observados: a) Pagamentos a Segurados Empregados/Contratados e a Segurados Contribuintes Individuais que não constavam nas Guias de Recolhimentos do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP’s) do período; b) Remunerações em Rubricas pagas ou creditadas a Segurados Empregados/Contratados que não são consideradas pelo Ente Federativo como base de cálculo das contribuições previdenciárias; ou seja: não foram consideradas como saláriode-contribuição e não houve o desconto das Contribuições Previdenciárias relativas a esses servidores; c) Não foram encontradas as Folhas de Pagamento referentes a vários Empenhos liquidados nos exercícios 2018, 2019 e 2020. Tais como: i. De 2018 - NE1800102052; NE1800102054; NE1800102006; NE1800102009; NE1800102019; NE1800102030; NE1800102034 e NE1800102047; Fl. 304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 6 ii. De 2019 - NE1900102027; NE1900102044; NE1900102046; NE1900102009 e NE1900102062. 12. Através do Tif nº 02/2023, de 01/03/2023, enviado via AR nº YJ445479790BR, do qual o sujeito passivo tomou ciência em 07/03/2023, a fiscalização solicitou que o Ente Federativo esclarecesse os fatos encontrados quando da análise dos documentos e apresentasse as Ordens de Pagamento e as Folha de Pagamento ausentes; no entanto, expirado o prazo, o contribuinte não atendeu à intimação; ou seja, não apresentou qualquer documento ou esclarecimento. 13. O Art. 33, § 3° e § 6º da Lei n° 8.212/91 dita: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades e fundos. Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 – DOU DE 4/12/2008 ..... ..... § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 – DOU DE 4/12/2008 .... .... § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. .... .... 14. Então, considerando que os valores descontados em folha de pagamento não abrangeram todos os Servidores Empregados/Contratados, as remunerações onde não houve descontos ou onde não foi possível apurar estes descontos serão consideradas base de cálculo das contribuições previdenciárias, observando-se as disposições legais citadas, e as contribuições a cargo desses servidores foram Fl. 305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 7 apuradas por aferição indireta à alíquota de 8% sobre estas remunerações. Remunerações presentes na coluna “a-R.S.Desc.” da planilha “Folhas de Pagamento (geral)”. 15. A planilha “Folhas de Pagamento (geral)” apresenta, por competências/secretarias, os valores presentes nos resumos das Folhas de Pagamento que foram disponibilizadas pelo ente Federativo e/ou encontradas no site do TCE. A coluna “03.f-Base Inss” destaca os valores considerados pelo Ente Federativo como Base de Cálculo das Contribuições Previdenciárias e a coluna “03.g-Desc.Seg.” mostra os valores descontados em folha de pagamento dos Segurado Empregados/Contratados. Destacamos que: a) Os valores apresentados nas colunas “03.g-Base Inss” e “03.h-Desc.Seg.” foram consolidados na planilha “Folhas de Pagamento (totais)” e lançados no processo nº 11.234.721.385/2023-10; b) A coluna “03.a-R.S.Desc.” exibe as remunerações pagas ou creditadas aos Segurados Empregados/Contratados pertencentes ao Regime Geral de Previdência Social. Ficou constatado que destas remunerações não foram efetuados os descontos das contribuições a cargo dos referidos servidores ou onde não foi possível apurá-los por falta de algumas Folhas de Pagamento não terem sido apresentadas/encontradas, mas onde foi possível levantar, através da planilha “Empenho Por Unidade Orçamentária”, os valores empenhados e relacionados às mesmas. Valores que foram consolidados na planilha “Créditos Tributários Arbitrados”, na coluna “Remunerações Sem os Descontos” e lançados no presente processo; c) A coluna “03.b-Rubricas” destaca as remunerações pagas ou creditadas aos Segurados Empregados/Contratados e que não foram consideradas pelo Ente Federativo base de cálculo das contribuições previdenciárias; referem-se à rubrica “058-Salário Base”. Valores que foram analisados individualmente e caracterizados como pagos a segurados prestadores de serviço na categoria “Contribuinte Individuais”. Como pode ser visto em Folhas de Pagamento, a caracterização deu-se pelo fato de ter havido o desconto do Imposto Sobre Serviços - ISS desses contribuintes. Valores que foram migrados para a planilha “Servidores Contribuintes Individuais (geral)”; d) As linhas com a coluna “02.c-Ord.Pag.” contendo a informação “xxxxx” e que contenha o número do Empenho na coluna “02.b-Empenho” destaca que algumas Folhas de Pagamento foram encontradas, mas não tiveram as suas Ordens de Pagamento apuradas; e) As linhas com a coluna “02.c-Ord.Pag.” SEM informação e que contenha o número do Empenho na coluna “02.b-Empenho” destaca que algumas Folhas de Pagamento NÃO foram encontradas, mas foi possível, através das planilhas “Empenho Por Unidade Orçamentária” e seguindo a metodologia abaixo explicada, levantar os valores relacionados às mesmas. Fl. 306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 8 (...) 18. O fato de não informar em GFIP as remunerações apuradas e citadas nos parágrafos acima, acarreta a não declaração da contribuição patronal a cargo do Ente Público sobre a remuneração dos segurados e às contribuições para os Riscos Ambientais do Trabalho – RAT. Os fatos descritos incrementam por demais os Encargos Previdenciário, devido ao fato de não terem sido contabilizados em GFIP e nem recolhidos através da Guia da Previdência Social (GPS) todas as contribuições registradas. 19. O inciso IV e § 2 ° do art. 225, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99 e alterações posteriores, com base no inciso IV do art 32 da Lei 8.212/91, estabelece a obrigatoriedade de a empresa informar mensalmente ao INSS, até o dia sete do mês seguinte àquele a que se referirem, por intermédio da GFIP, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do instituto. 20. Considerando o previsto nos § 2 ° do art. 32 e § 7 ° do art. 33, ambos da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.528/97, que estabelecem que as informações constantes na GFIP servirão como base de cálculo das contribuições devidas ao INSS, e que o crédito da seguridade social é constituído, dentre outros meios, através de documento declaratório de valores devidos e não recolhidos, apresentado pelo contribuinte (GFIP), a omissão supramencionada resultou em supressão de contribuição previdenciária devida, sendo possível a sua constatação, somente, quando do procedimento fiscal. 21. O Ente Federativo Municipal, apesar da obrigação acessória prevista em lei, a qual não se confunde com a obrigação principal do recolhimento das contribuições previdenciária, deixou de informar, ou seja, omitiu da GFIP as remunerações pagas/ creditadas aos segurados mencionados acima, relativas aos períodos acima mencionados, conforme mostram as planilhas listadas. 22. A não informação à Seguridade Social de todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do instituto nas competências acima configura, em tese, crime na Legislação Penal, como “Sonegação de Contribuição Previdenciária”, previsto no art. 337-A, inciso III, do Decreto-Lei nº 2.848/40 – CÓDIGO PENAL – com redação dada pela Lei nº 9.983/00 a partir de 15/10/2000, motivo pelo qual o fato será objeto de comunicação à autoridade pública competente para a proposição de eventual ação penal pelo Ministério Público Federal, em relatório à parte. 23. Salientamos que os créditos previdenciários constituídos neste Processo são originados, exclusivamente, das remunerações pagas ou creditadas aos segurados vinculados obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social. II – Sonegação – Patronal (Arbitrado): Dados oriundos da planilha “Créditos Tributários Arbitrados Fl. 307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 9 1. Os créditos aqui lançados referem-se às contribuições relativas à parte patronal que incidem sobre as remunerações pagas aos Segurados Empregados/Contratados e a Segurados Contribuintes Individuais e às contribuições para os Riscos Ambientais do Trabalho– RAT, calculadas a partir da operação (2% * FAP); onde o FAP é o Fator Acidentário de Prevenção, cujos valores são 0,5000, 0,9205 e 1,345 para os exercícios 2018, 2019 e 2020 respectivamente. 2. Os dados da coluna “03.a-Remun.” da planilha “Créditos Tributários Arbitrados” apresentam a consolidação de todos os valores presentes na coluna “03.a-R.S.Desc.” da planilha “Folhas de Pagamento (geral)” e que não foram declarados em Gfip e a coluna “03.b-Empresa” apresenta os valores a cargo da Empresa a título de patronal (obtidos da aplicação da alíquota de 20% sobre os valores presentes na coluna "03.a-Remun."). Valores lançados e que podem ser comprovados no Relatório Auto de Infração “Demonstrativo de Apuração/Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador” sob o título “Infração: Patronal Sobre Remunerações Pagas a Segurados Empregados/Contratados Onde não Foram Efetuados os Descontos das suas Contribuições Previdenciárias”. 3. Os dados apresentados na coluna “03.c-Gilrat” da planilha “Créditos Tributários Arbitrados” representam as Contribuições a cargo da Empresa para Riscos Ambientais do Trabalho. Trata-se de Gilrat que tem como base de cálculo as remunerações para as quais o ente federativo não efetivou os descontos das contribuições previdenciárias e que não foram declaradas em Gfip. Valores lançados e que podem ser comprovados no Relatório Auto de Infração “Demonstrativo de Apuração/Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador” sob o título “Infração: Gilrat Sobre Remunerações Pagas a Segurados Empregados/Contratados Onde não Foram Efetuados os Descontos das suas Contribuições Previdenciárias”. III – Sonegação – Segurados (Arbitrado): Dados oriundos da planilha “Créditos Tributários Arbitrados”. 1. Os créditos aqui lançados referem-se às contribuições relativas à parte dos Segurados Empregados/Contratados que incidem sobre as remunerações pagas aos mesmos. Onde as remunerações são aquelas para as quais o ente federativo não efetivou os devidos descontos das contribuições previdenciárias ou onde não foi possível apurá-los por falta de algumas Folhas de Pagamento não terem sido apresentadas; mas onde foi possível levantar os valores empenhados relacionados às mesmas. 2. Os dados apresentados na coluna “02.d-Segurados” da planilha “Créditos Tributários Arbitrados” representam os valores resultantes de lançamento por arbitramento e apurados por aferição indireta à alíquota de 8% sobre a coluna “03.a-Remun.”. Valores que deveriam ter sido descontados em Folhas de pagamento dos Segurados Empregados/Contratados pertencentes ao Regime Fl. 308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 10 Geral de Previdência Social e que NÃO foram declarados em GFIP. Valores lançados e que podem ser comprovados no Relatório do Auto de Infração “Demonstrativo de Apuração/Contribuição Previdenciária dos Segurados” sob o título “Infração: Contribuições a Cargo dos Segurados Empregados/Contratados Sobre Valores Onde não Foram Efetuados os Descontos das suas Contribuições Previdenciárias”. IV – CONCLUSÃO: 1. Os créditos lançados, compreendendo valor originário e juros, foram arrolados no Processo de nº 11.234.721.386/2023-64 e encontram-se fundamentados na legislação constante dos anexos intitulados “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”; especialmente na Lei 8.212/91 e seu Regulamento. (...) Da Impugnação O contribuinte foi cientificado dos lançamentos em 12/06/2023 (AR de fl. 130) e apresentou, em 08/07/2023, impugnação própria para cada um dos autos de infração lançados: contribuições da empresa empregador (fls. 133/168) e contribuições dos segurados (fls. 169/204), ambas com os mesmos argumentos, sintetizados nos tópicos abaixo: DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CABIMENTO DA TEMPESTIVIDADE DO INTERESSE DE AGIR E LEGITIMIDADE PARA RECORRER DA SÍNTESE PRELIMINARMENTE DA NÃO APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA E ENTENDIMENTO DO STF NÃO INCIDENCIA DE JUROS E MULTA COM APLICAÇÃO DA TAXA SELIC DO RECONHECIMENTO DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF PELA RECEITA FEDERAL DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO ADMINISTRATIVO VEJAMOS JURISPRUCÊNCIA (sic) QUE ATESTA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE VERBAS INDENIZATÓRIAS QUE DEVEM SER RETIRADAS DA BASE DE CÁLCULO DO AUTO DE INFRAÇÃO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 24 DO STF QUE ELIDE O CRIME ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E PORTARIA RFB Nº 199, DE 13 DE JULHO DE 2022 DA AUSÊNCIA DE DOLO POR PARTE DA RECORRENTE E NÃO CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Fl. 309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 11 DA APLICAÇÃO DO RAT/FAP AO MENOR PATAMAR POR SER A ATIVIDADE MERAMENTE BUROCRÁTICA DA AUSÊNCIA DE DOLO POR PARTE DA RECORRENTE E NÃO CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DA MULTA E DOS JUROS INDEVIDOS POR TER NATUREZA DE CONFISCO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS A 12% AO ANO ANATOCISMO DO MÉRITO Neste, não há muito a declarar mais por amor ao debate se impõe, visualizando o arcabouço já desfilado de leis, portarias e instruções normativas da RFB, aliada à jurisprudência dos tribunais alhures citados, extinguindo o auto em epígrafe, acatando uma ou todas as preliminares expostas, no valor de R$ 2.692.271,43 (dois milhões, seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), por ser medida a se impor, sendo reconhecida a repetição do indébito no valor de R$ 2.692.271,43 (dois milhões, seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), tendo como consequência a extinção da multa isolada no auto de infração por ser descabida neste momento processual e não ficar comprovado crime ou má-fé do município nos dados apresentados, extinguindo de pronto a representação fiscal para fins penais. DA ROGATIVA Por fim, requeremos a extinção o auto em epígrafe no valor de R$ 2.692.271,43 (dois milhões, seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), extinguindo o auto em epígrafe, acatando uma ou todas as preliminares expostas, por ser medida a se impor, sendo reconhecido a repetição do indébito no valor de R$ 2.692.271,43 (dois milhões, seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), tendo como consequência a extinção da multa isolada no auto de infração por ser descabida neste momento processual e não ficar comprovado crime ou má-fé do município nos dados apresentados, extinguindo de pronto a representação fiscal para fins penais. SUBSIDIARIAMENTE Seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário em debate por força do art. 151 do CTN. Reiterando, Por fim, requeremos a extinção o auto em epígrafe no valor de R$ (...), extinguindo o auto em epígrafe, acatando uma ou todas as preliminares expostas, por ser medida a se impor, sendo reconhecido a repetição do indébito no valor de R$ (...), tendo como consequência a extinção da multa isolada no auto de infração por ser descabida neste momento processual e não ficar comprovado crime ou má-fé do município nos dados apresentados, extinguindo de pronto a representação fiscal para fins penais. Fl. 310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 12 Que todas as intimações sejam direcionadas à Rua Visconde da Parnaíba, nº 2790, bairro Horto, CEP. 64.052-825, CNPJ: 23.654.635/0001- 08, Teresina-Piauí, fone: (86)9961-8302, Teresina-Piauí, e-mail: consultoria.renzo@gmail.com, sob pena de nulidade. Da Decisão da DRJ A 13ª Turma da DRJ01, em sessão de 14 de maio de 2024, no acórdão nº 101- 027.296 (fls. 208/219), julgou as impugnações improcedentes, conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 208): Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2018 a 31/12/2020 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA A SEGURIDADE SOCIAL. Todas as remunerações devem ser declaradas nas Guias de Recolhimentos do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social - GFIP, se não estiverem declaradas, a Autoridade Lançadora deverá efetuar o lançamento das contribuições sociais para a SEGURIDADE SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA A SEGURIDADE SOCIAL - GILRAT - GRAU DE INCIDÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA DECORRENTE DOS RISCOS AMBIENTAIS DE TRABALHO. O GILRAT - grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais de trabalho -RAT é o enquadramento feito pelo contribuinte, conforme a legislação previdenciária, entretanto quando esse enquadramento está em desacordo com a norma a Autoridade Competente deverá efetuar o enquadramento correto. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão em 19/06/2024 (AR de fl. 224) e interpôs recurso voluntário em 04/06/2024 (fls. 227/297), em que repisa alguns argumentos já apresentados na impugnação e, ao mesmo tempo, insere uma série de novas alegações, que estão sintetizadas nos tópicos abaixo: DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA TEMPESTIVIDADE E REGULARIDADE FORMAL DO CABIMENTO DO INTERESSE DE AGIR E LEGITIMIDADE PARA RECORRER DA IMPUGNAÇÃO E RAZÕES RECURSAIS DA SÍNTESE Fl. 311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 13 DA NÃO COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E ENQUADRAMENTO NA LEI 8137/90. NÃO INCIDÊNCIA DE MULTA ISOLADA POR NÃO EXISTIR FALSIDADE NAS DECLARAÇÕES APRESENTADAS INVIABILIDADE DE INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO TÓPICOS SOBRE O ART. 89, §§ 9 e 10º da Lei nº 8.212/1991 NÃO ENQUADRAMENTO POR PARTE DO MUNICÍPIO DA VINCULAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS JURISPRUDÊNCIAS RELACIONADAS ÀS VERBAS INDENIZATÓRIAS TÓPICO DA NOTA PGFN/CRJ/Nº 115/2017 EMITIDA PELA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL PARA DISPENSA DE CONTESTAR E RECORRER SOBRE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DAS DECISÕES DO CARF QUE ADMITE COMPENSAÇÃO PREVIDENCIÁRIA E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E OS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS COM EXCLUSÃO DA MULTA POR COMPENSAÇÃO INDEVIDA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU ADSTRIÇÃO DO VÍCIO MATERIAL 3ª JUSTIFICATIVA: APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO RAT/FAP RESPEITANDO A ATIVIDADE MERAMENTE BUROCRÁTICA NO MUNICÍPIO. DA AUSENCIA DA SINCORGFIP DA APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E BASE LEGAL DA NÃO APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA DA NATUREZA DA VERBA INDENIZATÓRIA E DECISÕES EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO E ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA AUSÊNCIA DE DOLO POR PARTE DA RECORRENTE E NÃO CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DA APLICAÇÃO DO RAT/FAP AO MENOR PATAMAR POR SER A ATIVIDADE MERAMENTE BUROCRÁTICA DA CORREÇÃO MONETÁRIA NACESSÁRIA PARA ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS DO CONTRAPONTO DA ANÁLISE DOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS ATENDIMENTO EXTRA, HORA EXTRA E PLANTÃO, INSALUBRIDADE NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A VERBA PAGA A TÍTULO DE PLANTÃO DA VINCULAÇÃO DA RECEITA ÀS DECISÕES DOS TRIBUNAIS Fl. 312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 14 DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO DA MULTA E DOS JUROS INDEVIDOS POR TER NATUREZA DE CONFISCO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS A 12% AO ANO ANATOCISMO DA AUSENCIA DA SINCORGFIP DA APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO PROIBIÇÃO DE MULTA E DOS JUROS TER NATUREZA DE CONFISCO E NÃO PODEM ULTRAPASSAR 100% DO VALOR DO TRIBUTO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO ADMINISTRATIVO NÃO INCIDENCIA DE JUROS E MULTA COM APLICAÇÃO DA TAXA SELIC DO MÉRITO No mérito não há muito a declarar, mais por amor ao debate se impõe, ACATANDO AS PRELIMINARES E RECONHECENDO O DIREITO, extinguindo o auto de infração em epígrafe no valor de R$ R$ 2.692.271,43 (dois milhões, seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), de contribuição EMPRESA, e R$ 999.192,37 (novecentos e noventa e nove mil, cento e noventa e dois reais e trinta e sete centavos), das contribuições previdenciárias SEGURADO, e como consequência a multa isolada por não ficar comprovado dolo por parte do recorrente, reconhecendo que as verbas indenizatórias não fazem parte da contribuição previdenciária, relativos às gratificações, terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, aviso prévio indenizado, afastamento dos 15 dias e demais verbas de natureza indenizatória não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, temas repetitivos 163, 478, 479 e 737, plantão Atendimento extra, hora extra e insalubridade, por não se tratar de verba salarial que incida contribuição previdenciária, já consagrados pela jurisprudência dos tribunais pátrios nos termos já delineados nas preliminares. Seja devolvido o auto para RFB para o processamento da manifestação de inconformidade, privilegiando a ampla defesa e contraditório. Seja reconhecido a repetição do indébito administrativo arguido em sede preliminar no valor de R$ 2.692.271,43 (dois milhões, seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), de contribuição EMPRESA, e R$ 999.192,37 (novecentos e noventa e nove mil, cento e noventa e dois reais e trinta e sete centavos), das contribuições previdenciárias SEGURADO. DO REQUERIMENTO: Por tudo exposto e devidamente comprovado, vem requerer o que se segue: Seja reconhecida a tempestividade recursal arguida e sede preliminar; Seja extinto o auto de infração em epígrafe no valor de R$ 2.692.271,43 (dois milhões, seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e setenta e um reais e Fl. 313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 15 quarenta e três centavos), de contribuição EMPRESA, e R$ 999.192,37 (novecentos e noventa e nove mil, cento e noventa e dois reais e trinta e sete centavos), das contribuições previdenciárias SEGURADO, e como consequência a multa isolada por não ficar comprovado dolo por parte do recorrente, reconhecendo que as verbas indenizatórias não fazem parte da contribuição previdenciária, relativos às gratificações, terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, aviso prévio indenizado, afastamento dos 15 dias e demais verbas de natureza indenizatória não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, temas repetitivos 163, 478, 479 e 737, plantão Atendimento extra, hora extra e insalubridade, por não se tratar de verba salarial que incida contribuição previdenciária, já consagrados pela jurisprudência dos tribunais pátrios nos termos já delineados nas preliminares. Seja reconhecido a repetição do indébito administrativo arguido em sede preliminar no valor de R$ 2.692.271,43 (dois milhões, seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), de contribuição EMPRESA, e R$ 999.192,37 (novecentos e noventa e nove mil, cento e noventa e dois reais e trinta e sete centavos), das contribuições previdenciárias SEGURADO. SUBSIDIARIAMENTE Caso não seja este o entendimento da Receita Federal, requer sejam acatadas as preliminares de mérito na forma a seguir: Seja devolvido o auto para RFB para o processamento da manifestação de inconformidade, privilegiando a ampla defesa e contraditório. Seja reconhecida a aplicação da taxa SELIC PURA, nos moldes da preliminar arguida; Seja reconhecida a aplicação da Lei vigente ao tempo da compensação aliada à jurisprudência ou a mais benéfica ao recorrente, por ser a medida que mais se coaduna ao direito expendido; Seja sobrestado o processo caso haja dúvida sobre a jurisprudência aplicada em sede de recurso repetitivo já delineada em forma de preliminar, até ulterior decisão dos tribunais, por ser a medida que mais se ajusta ao direito expendido; Seja decretada a vinculação das decisões da RFB ao que preleciona o art. 62 e quejandos do RICARF; Seja suspensa a exigibilidade do crédito até o final do procedimento administrativo força do art. 151 do CTN e demais diplomas legais no mesmo sentido; Requer a não aplicação da multa aplicada, acatando preliminar neste sentido formulada, sendo a real medida a ser deferida; Fl. 314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 16 Requer a não imputação de crime por não ter sido comprovado dolo por parte do recorrente, menos a constituição definitiva do crédito tributário, vide sumula vinculante 24 STF; Seja apresentada a SINCORGFIP na forma requerida para apreciação de provas; Seja deferida a correção monetária necessária para atualização dos créditos com base na SELIC; Seja reconhecida que a multa e os juros indevidos têm natureza de confisco; Seja deferida a limitação dos juros a 12% ao ano; Seja reconhecida a não incidência de contribuição previdenciária no terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e quinze primeiros dias de afastamento, gratificações e demais verbas delineadas nas preliminares; Seja feito o reconhecimento do tema 163 STF, não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, aliado aos temas repetitivos 478, 479 e 737, por não se tratar de verba salarial que incida contribuição previdenciária. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. VOTO Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Da Delimitação do Litígio. Ainda que o objeto dos presentes autos sejam as contribuições previdenciárias relativas à parte: (i) patronal que incide sobre as remunerações pagas aos segurados empregados/contratados e a segurados contribuintes individuais e às contribuições para os Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), calculadas a partir da operação (2% * FAP); onde o FAP é o Fator Acidentário de Prevenção, cujos valores são 0,5000, 0,9205 e 1,345 para os exercícios 2018, 2019 e 2020 respectivamente e (ii) dos segurados empregados/contratados e dos segurados contribuintes individuais, incidentes sobre as remunerações pagas aos mesmos, apuradas por aferição indireta, nos termos do artigo 33, § 6º da Lei nº 8.212 de 1991, no recurso voluntário, em apertada síntese, o Recorrente insurgiu-se em relação aos tópicos abaixo reproduzidos, onde as questões preliminares se confundem com as meritórias, nos mesmos moldes do ocorrido na impugnação, fato este constatado e destacado pelo julgador de primeira instância: (i) REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Fl. 315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 17  Não comprovação de dolo específico e enquadramento na Lei nº 8.137 de 1990.  Inviabilidade de instauração da persecução penal antes da constituição definitiva do crédito tributário.  Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137 de 1990, antes do lançamento definitivo do tributo. (ii) DA NÃO APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA DO ARTIGO 89, § 9º E 10 DA LEI Nº 8.212 DE 1991  Não incidência da multa isolada por ausência de falsidade nas declarações apresentadas. (iii) VINCULAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS JURISPRUDÊNCIAS RELACIONADAS ÀS VERBAS INDENIZATÓRIAS. DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO  Impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional do terço de férias e sobre a parcela paga no afastamento que antecede o auxílio-doença decorresse de caso em que se discutia a contribuição a cargo da empresa (Tema 479 e 738).  Decisões do CARF que admitem compensação previdenciária e terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os quinze dias que antecedem o auxílio-doença. não incidência contribuições previdenciárias com exclusão da multa por compensação indevida.  Alega o relator que que as verbas, gratificação de função, adicional noturno, serviços extraordinários, quinquênio, periculosidade, complemento salarial, 1/3 férias, 2º turno, salário família, e salário maternidade, não estão no rol do artigo 28 da Lei 8.212 de 1991, colacionando somente a letra fria do artigo ventilado, esquecendo novamente de fundamentar o esposado, caindo em erro in procedendo, extraindo conceito que a base da incidência das contribuições previdenciárias abraça todas as verbas que o obreiro recebe, tanto em prestações de serviço, quanto no momento que esta foram do labor.  Requer o sobrestamento do feito até ulterior decisão que venha a aclarar o entendimento da união, tendo em vista a preservação do direito do contribuinte, para evitar a judicialização desnecessária e garantir o devido processo legal, ampla defesa e contraditório aliado à segurança jurídica. (iv) DA APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO Fl. 316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 18  As compensações previdenciárias devem ser regidas sob a égide da Lei ao tempo em que foi realizado o encontro de contas com o fisco, este entendimento está consolidado em sede de recurso repetitivo vide recentíssima decisão a seguir expendida; (STJ - REsp: 1868221 SP 2020/0069967-3, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 07/04/2020).  Assim, há de ser reconhecida a jurisprudência colacionada em sede preliminar e de mérito, devendo seguir estes decisum o colendo CARF, tudo para privilegiar a segurança jurídica, devido processo legal e procedibilidade, amoldando-se ao que prescreve o direito adquirido, aplicando a lei mais benéfica ao recorrente ou a vigente no momento da compensação. (v) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU ADSTRIÇÃO  Ocorreu julgamento contrário às provas dos autos, o auditor deixou de valorar sobre os pedidos da parte ré ao ignorar a apresentação da SINCORGFIP, além de fundamentar decisão com dados alheios ao processo em curso, pedindo desde a anulação da decisão por violar o princípio da congruência ou adstrição. (vi) DO VÍCIO MATERIAL  O despacho do referido auditor se fundamentou em provas alheias ao processo administrativo, cominando em claro vício na decisão proferida. O prosseguimento da referida decisão gera vicio insanável, maculando o processo administrativo. Analisando a jurisprudência em relação ao caso em tela, fica evidente que o vício está na própria fundamentação do despacho, prejudicando a demonstração da ocorrência do fato gerador da obrigação, o que pertence ao núcleo material do despacho e consequente autuação.  No voto, o relator não trata do requerimento de perícia, menos fundamenta ou toca no assunto, se limitando a aplicação da multa isolada, que também não é cabível, tendo em vista que não houve dolo por parte do contribuinte, menos informações falsas à receita federal, tendo em vista que os créditos são oriundos das folhas de pagamento já colacionadas no TCE e GFIP recolhida com valores a maior, já que é de sabença da natureza indenizatórias das verbas compensadas e demonstradas na planilha anexa.  O contribuinte com base no disposto no parágrafo único, artigo 14-D da Lei Nº 10.522 de 2002 c/c o § 4° do artigo 89 da Lei nº 8.212 de 1991 deve proceder a compensação do referido crédito a ele gerado pelo Fl. 317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 19 recolhimento em valores indevidos e a maior do que o constante, referentes ao adicional noturno, função gratificada, gratificação, insalubridade, produtividade, quinquênio 5, 10 e 15 % (por cento), salário maternidade e segundo noturno. (vii) APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO RAT/FAP RESPEITANDO A ATIVIDADE MERAMENTE BUROCRÁTICA NO MUNICÍPIO  Em se tratando de administração pública municipal, onde se desenvolvem atividades preponderantemente burocráticas, com baixo grau de risco, vem-se entendendo aplicar-se a alíquota de 1%. (viii) DA AUSÊNCIA DA SINCORGFIP  A receita se negou a apresentar a SINCORGFIP, fato que reduziu significativamente a ampla defesa e contraditório, afetando a certeza e liquidez dos valores incontroversos reconhecidos, devendo ser periciada toda prova juntada aos autos nesta fase de instrução. (ix) DA APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E BASE LEGAL  A correção monetária é um direito do contribuinte, seja na aplicação desta, seja na multa, portanto cabível as correções na forma colacionada, este é o entendimento do colendo STF, com conclusão dos julgamentos de recursos sobre correção monetária nas condenações contra a Fazenda Pública. (x) ATENDIMENTO EXTRA, HORA EXTRA E PLANTÃO, INSALUBRIDADE NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA  O STF considerou que a contribuição previdenciária do servidor não deve incidir sobre o que não é incorporado à aposentadoria. No caso dos autos, a servidora questionava a incidência da contribuição sobre 13º salário, adicional de férias e horas extras. “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”, diz a tese, redigida pelo relator, ministro Roberto Barroso.  O ente municipal requer o acolhimento do recurso voluntário na sua inteireza, tendo em vista que os recolhimentos demonstrados nos resumos de folhas de pagamento aliados aos créditos ofertados na planilha anexa, são provas suficientes e verídicas para a homologação das compensações, afastando o dolo ou informações falsas, elidindo a multa de 150% por ser descabida colidindo com a súmula 24 do STF. (xi) DA MULTA E DOS JUROS INDEVIDOS POR TER NATUREZA DE CONFISCO Fl. 318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 20  A quantia referente à multa e juros representa acréscimo exorbitante e abusivo ao valor originário do débito apresentado. Isto observa-se facilmente olhando o boleto impugnado.  O que se evidencia é uma verdadeira afronta ao contribuinte, à Constituição Federal, e à ordem moral e jurídica que devem pautar as relações do Estado com seus administrados.  Não há dúvida de que deve haver um limite para a cobrança da exação fiscal, e este limite foi flagrantemente ultrapassado no presente caso, violando o princípio constitucional que veda o confisco através de imposição tributária e da determinação constitucional do artigo 146 da CF.  Diante do exposto, requer a nulidade do processo administrativo ou a homologação das compensações apresentadas acatando esta preliminar de mérito, retirando a mula aplicada por melhor se amoldar ao direito ventilado. (xii) DA LIMITAÇÃO DOS JUROS A 12% AO ANO ANATOCISMO (xiii) PROIBIÇÃO DE MULTA E DOS JUROS TER NATUREZA DE CONFISCO E NÃO PODEM ULTRAPASSAR 100% DO VALOR DO TRIBUTO  Incabível a aplicação da multa no patamar de 150% por ser rechaçada pelos tribunais de superposição em sede de repetitivos, devendo ser acatado este posicionamento por força do artigo 62 e quejandos do RICARF, vinculando a receita a respeitar este entendimento. (xiv) DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO ADMINISTRATIVO  Faz menção ao PARECER/PGFN/CDA/CRJ Nº 396/2013 da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional – PGFN que dispõe sobre o tratamento a ser dado a eventuais pedidos administrativos de restituição, inclusive prazos a serem considerados  Requer seja reconhecida esta preliminar com repetição do indébito no valor de R$ 15.128.878,08 das contribuições previdenciárias SEGURADO e R$ 37.705.225,06 de contribuições EMPRESA. (xv) NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA COM APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A decisão recorrida considerou como matérias não impugnadas, consoante o artigo 17 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, os seguintes fatos geradores (fl. 216): (...) 6 – Verifica-se que o impugnante não contestou especificadamente os FATOS GERADORES dos anexos abaixo: Fl. 319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 21 • ANEXO 11 - – PLANILHA EMPENHOS POR UNIDADE ORÇAMENTÁRIA 2018 A 2020 – FLS. 41 A 73 • ANEXO 12 – PLANILHA FOLHAS DE PAGAMENTO – GERAL – FLS. 74 A 124 • ANEXO 13 - Créditos Tributários Arbitrados Período: 07/2018 a 12/2020 – REMUNERAÇÕES SEM OS DESCONTOS – FLS. 125 A 126 (...) No recurso voluntário, foram trazidos argumentos que não são condizentes com os lançamentos objetos dos presentes autos, em relação aos seguintes pontos: (i) da não aplicação da multa isolada do artigo 89, § 9º e 10 da Lei nº 8.212 de 1991; (ii) da vinculação da Receita Federal às jurisprudências relacionadas às verbas indenizatórias; do pedido de sobrestamento do processo; (iii) do vício material quanto as seguintes alegações: a) o relator ter se fundamentado em provas alheias ao processo administrativo, deixando de valorar sobre os pedidos da parte ré ao ignorar a apresentação da SINCORGFIP, pedindo a anulação da decisão por violar o princípio da congruência ou adstrição e b) com base no disposto no parágrafo único, artigo 14-D da Lei nº 10.522 de 2002 c/c o § 4° do artigo 89 da Lei nº 8.212 de 1991, deve proceder a compensação do referido crédito a ele gerado pelo recolhimento em valores indevidos e a maior do que o constante, referentes ao adicional noturno, função gratificada, gratificação, insalubridade, produtividade, quinquênio 5, 10 e 15 % (por cento), salário maternidade e segundo noturno; (iv) da ausência da SINCORGFIP; (v) da aplicação da correção monetária e base legal; (vi) atendimento extra, hora extra e plantão, insalubridade não incidência de contribuição previdenciária e (vii) proibição de multa e dos juros ter natureza de confisco e não podem ultrapassar 100% do valor do tributo, o Recorrente inova em sua defesa na medida em que apresenta os seguintes argumentos, antes não trazidos na impugnação: (i) da aplicação da lei vigente ao tempo; (ii) da aplicação da correção monetária e base legal; (iii) atendimento extra, hora extra e plantão, insalubridade não incidência de contribuição previdenciária e (iv) proibição de multa e dos juros ter natureza de confisco e não podem ultrapassar 100% do valor do tributo. Saliente-se que as condições necessárias e suficientes para instauração do litígio, no âmbito do processo administrativo fiscal (PAF), estão previstas no artigo 15 do Decreto n° 70.235 de 19721, que exige apenas a apresentação de impugnação por escrito, no prazo de trinta dias da ciência do lançamento, instruída com os documentos em que se fundamentar. Assim, os contornos da lide foram construídos a partir da linha de defesa formulada pelo contribuinte na impugnação, de modo que a decisão de primeira instância se limitou a se manifestar apenas a respeito dos argumentos lá elencados. Consequentemente, não há que se falar em constituição de lide no tocante a matéria de defesa não trazida na impugnação, mas que veio aos autos somente no recurso voluntário em razão da preclusão. 1 DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Fl. 320DF CARF MF Original http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%2070.235-1972?OpenDocument D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 22 A preclusão encontra fundamento no artigo 342 da Lei nº 13.105 de 20152: Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição. E, como já mencionado anteriormente, também no artigo 17 do Decreto nº 70.235 de 1972: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Com fundamento nos textos legais e normativos acima reproduzidos, somente é possível apresentar novas alegações em casos excepcionais, sob pena da ocorrência da preclusão. Constatado que o contribuinte alegou defesa que não constou da impugnação, por certo que em relação a estas matérias se opera a inovação da defesa, pelo que, não poderá ser conhecida no recurso, caso contrário implicaria em aceitar como válida a inovação à lide na fase recursal, ocasionando ofensa ao devido processo legal, bem como ao princípio da devolutibilidade, principalmente porque ao julgador de piso não foi dada a possibilidade de enfrentar as questões agora trazidas no recurso. Em vista destas considerações, permanecem para análise no presente recurso as seguintes matérias arguidas pelo Recorrente: (i) da Representação Fiscal Para Fins Penais; (ii) da violação ao princípio da congruência ou adstrição; (iii) do vício material em relação ao argumento do relator ter se fundamentado em provas alheias ao processo administrativo, cominando em claro vício na decisão proferida e não ter tratado do requerimento de perícia; (iv) da aplicação da alíquota do RAT/FAP respeitando a atividade meramente burocrática no município; (v) da multa e dos juros indevidos por ter natureza de confisco; (vi) da limitação dos juros a 12% ao ano anatocismo; (vii) da repetição do indébito administrativo e (viii) da não incidência de juros e multa com aplicação da taxa Selic. Passamos à análise dos argumentos do Recorrente: Da Representação Fiscal Para Fins Penais. Preliminarmente convém pontuar que a Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP), objeto do processo 11234.721387/2023-17, foi formalizada pelo Auditor-Fiscal responsável pelo procedimento fiscal, em decorrência de ter sido verificado fatos que, EM TESE, configuram a 2 LEI nº 13.105 DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil (CPC). Fl. 321DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 23 prática de ilícito previsto nas legislações previdenciária e penal (artigo 337-A do Decreto-lei nº 2.848 de 1940 - Código Penal), com a seguinte descrição dos fatos caracterizadores do ilícito: (...) 1.2 – Descrição dos Fatos Caracterizadores do Ilícito Suprimiu ou reduziu contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante a omissão de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações (GFIP) previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual (empresário, trabalhador autônomo ou a este equiparado) 1.3 – Processos Administrativos Fiscais Vinculados Processo Tributo Crédito Tributário Representado (R$) 11.234.721.385/2023-10 Contr. Prev. Empresa 37.705.225,06 11.234.721.385/2023-10 Contr. Prev. Segurado 15.128.878,08 11.234.721.386/2023-64 Contr. Prev. Empresa 2.692.271,43 11.234.721.386/2023-64 Contr. Prev. Segurado 999.192,37 (...) Deste modo, não têm fundamento os argumentos do Recorrente, dentre outros, de que a autoridade fiscal tratou o caso de hipótese de compensação indevida por falsidade de declaração do sujeito passivo e que o processo em que se analisa as compensações ainda está pendente de julgamento. De se ressaltar que, nos termos dos atos normativos e legais que regem tal procedimento, somente após a conclusão na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário relacionado ao ilícito penal, sem o correspondente pagamento, é que as representações são encaminhadas ao órgão do MPF competente para promover a ação penal3. 3 Neste sentido assim dispõe o artigo 15 da Portaria RFB nº 1.750 de 2018: Art. 15. As representações fiscais para fins penais serão encaminhadas ao órgão do MPF competente para promover a ação penal, mediante ofício do titular da unidade responsável pelo controle do processo administrativo fiscal, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 199, de 13 de julho de 2022) (Vide Portaria RFB nº 199, de 13 de julho de 2022) I – do encerramento do prazo legal para cobrança amigável, depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário relacionado ao ilícito penal, sem que tenha havido o correspondente pagamento; II – da decisão administrativa definitiva referente a auto de infração do qual não tenha resultado exigência de crédito tributário; III – da decisão definitiva do chefe da unidade que aplicou a pena de perdimento, na hipótese prevista no art. 12; IV – de formalização da representação fiscal, na hipótese prevista no § 2º do art. 12; ou V – de exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento do crédito tributário. § 1º As representações fiscais para fins penais de que trata o art. 7º serão processadas em lote e encaminhadas ao MPF até o último dia do mês subsequente ao de seu processamento. Fl. 322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 24 Por fim, convém trazer a colação o que dispõe a Súmula CARF nº 28: Súmula CARF nº 28 Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009 O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Em vista destas considerações, não há qualquer prejuízo ao exercício pleno dos direitos e obrigações legais do Recorrente, especialmente no que tange à garantia do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, como visto, inexiste competência para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso administrativo tributário. Da Alegação de Nulidade da Decisão da DRJ por Vício Material. No recurso o Recorrente sustenta a nulidade da decisão recorrida, por não ter tratado do requerimento de perícia. As hipóteses de nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal estão previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235 de 1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Nos termos do referido dispositivo são tidos como nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa. Convém observar que na impugnação o contribuinte apenas ventila a necessidade de deferimento de prova pericial, conforme se observa da leitura do último parágrafo do tópico § 2º Nas hipóteses previstas nos incisos I a III do caput, deverão ser juntadas à representação fiscal a ser encaminhada ao MPF cópia da decisão definitiva proferida no processo administrativo e a informação sobre o valor do crédito tributário exigível, se for o caso. § 3º Na hipótese prevista no inciso V do caput, deverão ser juntada à representação fiscal para fins penais os documentos que instruíram o procedimento de exclusão do parcelamento. Fl. 323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 25 “DA AUSÊNCIA DE DOLO POR PARTE DA RECORRENTE E NÃO CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO”, cujo excerto segue abaixo reproduzido, sem, contudo, ter formulado o pedido “em sede de preliminar”, conforme aduzido (fls. 160/164 e 196/200): (...) Assim, não merece acolhida a alegação de prestação de informações falsas, devendo ser modificada esta decisão para melhor se amoldar às provas colacionadas e argumentadas neste procedimento, AFASTANDO O DOLO E CONSEQUENTEMENTE A MULTA APLICADA, OU O DEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL JÁ ESPOSADO EM SEDE PRELIMINAR. (...) Ainda assim, a autoridade julgadora de primeira instância se manifestou no acórdão recorrido sobre o tema, conforme se observa no excerto abaixo reproduzido (fls. 217/218): (...) 7 - O momento de o impugnante apresentar as provas é junto com a impugnação, a menos que haja fatos do parágrafo 4º, do artigo 57, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, o processo de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal e outros processos que especifica, sobre matérias administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, in verbis: Art. 57. A impugnação mencionará (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1º, e pela Lei no 11.196, de 2005, art. 113): I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV - as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, bem como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; e V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. § 1º Considera-se não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV. § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. Fl. 324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 26 § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, incumbe-lhe o ônus de provar o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: I - fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; II - refira-se a fato ou a direito superveniente; ou III - destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º Considera-se motivo de força maior o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (Lei no 10.406, de 2002, art. 393). § 6º A juntada de documentos depois de apresentada a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas no § 4º. § 7º Os documentos apresentados após proferida a decisão deverão ser juntados, por anexação, aos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Quanto, a perícia, os artigos 18 e 28 do Decreto 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal, assim, disciplina, in verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designarão servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito Fl. 325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 27 passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) De forma que não como acolher as alegações do impugnante. (...) No recurso voluntário o contribuinte suscita a nulidade da decisão por vício material sob o argumento do relator não ter tratado no voto acerca do requerimento de perícia (que não foi) formulado na impugnação, conforme se depreende do seguinte excerto do recurso (fl. 240): (...) No voto, o relator não trata do requerimento de perícia, menos fundamenta ou toca no assunto, se limitando a aplicação da multa isolada, que também não é cabível, tendo em vista que não houve dolo por parte do contribuinte, menos informações falsas à receita federal, tendo em vista que os créditos são oriundos das folhas de pagamento já colacionadas no TCE e GFIP recolhida com valores a maior, já que é de sabença da natureza indenizatórias das verbas compensadas e demonstradas na planilha anexa. (...) Em vista destas considerações, as conclusões a que se chegam são as seguintes: (i) não houve o pedido formal de perícia na impugnação; (ii) a menção de perícia também não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 16, IV do Decreto nº 70.235 de 1972, razão pela qual tal pedido é considerado como não formulado, nos termos do § 1º do referido decreto4 e (iii) não há qualquer vício a ser reconhecido capaz de promover a nulidade da decisão recorrida. Por fim, convém ressaltar que a matéria a respeito do indeferimento fundamentado do pedido de diligência não se constituir em cerceamento de defesa, é objeto da Súmula CARF nº 163, abaixo reproduzida, de observância obrigatória por parte de seus membros: Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 4 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Fl. 326DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 28 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Também não tem pertinência alguma a alegação do Recorrente em relação ao argumento do relator ter se fundamentado em provas alheias ao processo administrativo, cominando em claro vício na decisão proferida. Vejamos o trecho do recurso em que tal afirmação é feita (fls. 239/240): (...) DO VÍCIO MATERIAL Como já evidenciado, o despacho do referido auditor se fundamentou em provas alheias ao processo administrativo, cominando em claro vício na decisão proferida. (...) Analisando a jurisprudência em relação ao caso em tela, fica evidente que o vício está na própria fundamentação do despacho, prejudicando a demonstração da ocorrência do fato gerador da obrigação, o que pertence ao núcleo material do despacho e consequente autuação. (...) Tal alegação é totalmente descabida e desconexa com os objetos dos presentes autos, qual seja, o lançamento de contribuições relativas à parte patronal e dos segurados empregados/contratados e dos segurados contribuintes individuais, incidentes sobre as remunerações pagas aos mesmos, apuradas por aferição indireta, de modo que não há que se falar em despacho decisório, que seria pertinente se o objeto dos presentes autos fosse a glosa de compensações, que mais uma vez, frise-se, não é o caso. Do exposto, não há como ser acolhido tal argumento dada sua impertinência. Da Aplicação da Alíquota do RAT/FAP. O Recorrente insurge-se alegando que a atividade do município é meramente burocrática, devendo incidir o menor percentual para todas as verbas citadas, tendo em vista decisão do STF. Colaciona jurisprudência de tribunais e do STF para corroborar sua tese. Sobre o tema assim se manifestou o juízo a quo (fls. 215/216): (...) 5 – O contestador alega que: DA APLICAÇÃO DO RAT/FAP AO MENOR PATAMAR POR SER A ATIVIDADE MERAMENTE BUROCRÁTICA Fl. 327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 29 Verifica-se que a Autoridade Lançadora aplicou as alíquotas do GILRAT e FAP previstas na legislação tributária insertas no ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO, fls. 10, 11 - 15, do AUTO DE INFRAÇÃO – FLS. 09 A 17, combinado com o RELATÓRIO FISCAL – FLS. 02 A 08. A regra geral da alíquota GILRAT para os Municípios é de 2%, quando só houver um CNPJ, determinado pela atividade preponderante. Quando houver mais de um CNPJ o GILRAT é individualizado pelo seu CNAE, conforme a Súmula 351, do Superior Tribunal de Justiça – STJ, in verbis: A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro. De maneira que o impugnante deveria ter apresentado especificadamente competência por competência as alíquotas devidas em conformidade com a Súmula 351, do Superior Tribunal de Justiça – STJ, confrontados com os demonstrativos da Autoridade Lançadora, comprovados por meio de documentos idôneos, pois o ônus probatório é de quem alega, consoante os artigos 28 e 57, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, o processo de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal e outros processos que especifica, sobre matérias administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, in verbis: Art.28. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29 (Lei nº 9.784, de 1999, art. 36). Art.57. A impugnação mencionará (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1º, e pela Lei no 11.196, de 2005, art. 113): I-a autoridade julgadora a quem é dirigida; II-a qualificação do impugnante; III-os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; Pelo exposto acima, não há como acolher as alegações do impugnante. (...) No caso dos autos, o contribuinte alega que a alíquota do GILRAT/SAT a ser aplicada seria de 1% e não de 2%, visto que as atividades desenvolvidas por servidores integrantes da estrutura administrativa do município são, em sua maioria, de natureza preponderantemente burocrática, com baixo grau de risco de acidente laboral. Fl. 328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 30 Ocorre que o Recorrente não juntou aos autos qualquer elemento probatório para comprovar tal alegação. Cabe destacar que, para os órgãos da administração pública em geral, categoria na qual se insere o Recorrente, com a mudança implementada pelo Decreto nº 6.042 de 2007, o correspondente GILRAT passou de 1% (risco leve) para 2% (risco médio), a partir de 06/2007, quando entrou em vigor a tabela CNAE-FISCAL e o correto enquadramento do Órgão passou a ser no código 8411-6/00 – Administração Pública em Geral, conforme anexo V. Ou seja, a Administração Pública em Geral (categoria em que se enquadra a Prefeitura Municipal), código CNAE (8411-6/00), passou a ser classificada como de risco médio, devendo, portanto, ser aplicada a alíquota de 2% (dois por cento) prevista na alínea "h" do inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212 de 1991, a partir de 06/2007, o que não foi observado pelo Recorrente. Vale lembrar que o FAP foi incorporado ao Decreto n° 3.048 de 1999 a partir do advento do Decreto n° 6.042 de 2007, que acrescentou o artigo 202-A e determinou a aplicação desse multiplicador variável apenas a partir do ano de 2010, por força de seu artigo 5°, inciso III, na redação do Decreto nº 6.577 de 2008, o que foi corretamente observado pela fiscalização. Diante desta inafastável ilação, não há como acolher os argumentos do Recorrente, não merecendo reparo o acórdão recorrido. Da Multa e dos Juros Indevidos por terem Natureza de Confisco e da Limitação dos Juros a 12% ao Ano Anatocismo. Da Não Incidência de Juros e Multa com Aplicação da Taxa Selic. O Recorrente relata que a multa e os juros são indevidos por terem natureza confiscatória. Afirma que o limite constitucional para a cobrança de juros previsto no artigo 192, parágrafo 3º da Constituição Federal é de 12% ao ano. Aduz que se caracteriza nesse caso, duas ilegalidades que há muito tempo vêm despertando o debate jurídico: a limitação constitucional dos juros a 12% ao ano e a prática do anatocismo, ou seja, a capitalização de juros. A multa é consequência da constatação da infração à legislação tributária e os juros decorrem do pagamento da obrigação fora do prazo previsto na legislação. O artigo 142 do CTN5 prevê que a autoridade lançadora tem o dever de lavrar a multa de ofício, sob pena de responsabilidade funcional, visto que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. 5 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 31 Nos casos de lançamento de ofício, como se configura a situação presente, as multas aplicadas são as previstas no artigo 44, inciso I da Lei nº 9.430 de 19966 e os juros de mora estão dispostos no artigo 61, § 3º da referida lei7, não havendo previsão para reduzi-los. De se ressaltar que a redação do artigo 192, § 3º do texto constitucional, mencionado pelo Recorrente, foi alterada pela Emenda Constitucional nº 40 de 2003, que dentre outros, excluiu o § 3º que dispunha sobre o limite anual de 12% na taxa de juros, conforme se observa da reprodução abaixo: Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: I - a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso; II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador; II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, de 1996) III - as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente: a) os interesses nacionais; b) os acordos internacionais 6 LEI Nº 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) 7 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 330DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc13.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 32 IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do banco central e demais instituições financeiras públicas e privadas; V - os requisitos para a designação de membros da diretoria do banco central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo; VI - a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União; VII - os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento; VIII - o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras. § 1º A autorização a que se referem os incisos I e II será inegociável e intransferível, permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular, e concedida sem ônus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação ilibada, e que comprove capacidade econômica compatível com o empreendimento. § 2º Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por elas aplicados. § 3º As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) (Vide Lei nº 8.392, de 1991) I - (Revogado). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) II - (Revogado). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) III - (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) a) (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) b) (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) IV - (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) Fl. 331DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8392.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 33 V - (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) VI - (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) VII - (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) VIII - (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) § 1° (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) § 2° (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) § 3° (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) Em relação a alegação do caráter confiscatório da multa, é uma apreciação a ser feita previamente pelo legislador ou no controle da constitucionalidade pelo judiciário. Uma vez vigente a lei, esta goza presunção de constitucionalidade, não cabendo ao aplicador negar sua aplicação sob argumentos desta natureza. No que diz respeito à invocação da violação aos princípios constitucionais aplica-se o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto às alegações de ser inadequado o emprego da taxa Selic e desta sobre a multa, há que se destacar que tais matérias já se encontram pacificadas neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive culminando com a edição das Súmulas nº 4, 5 e 108, a seguir reproduzidas: Súmula CARF nº 4 Aprovada pelo Pleno em 2006 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 5 Aprovada pelo Pleno em 2006 São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 332DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc40.htm#art2 http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 34 Súmula CARF nº 108 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Por fim, a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, o que impede ao fisco de qualquer discricionariedade no momento da constituição do crédito tributário de não exigir a multa de ofício e os juros de mora em virtude do descumprimento a destempo da obrigação tributária. Do exposto, nada a prover neste tópico. Da Repetição do Indébito Administrativo. O Recorrente colaciona excerto do PARECER/PGFN/CDA/CRJ Nº 396/2013 emitido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN que dispõe sobre o tratamento a ser dado a eventuais pedidos administrativos de restituição, inclusive prazos a serem considerados. Aduz que no caso em comento, utilizou planilhas dos últimos cinco anos e está em sede de processo administrativo que suspende a exigibilidade do crédito tributário amparado pelo artigo 151 do CTN, para, ao final, afirmar estar tempestivo no pedido de restituição do indébito administrativo, tendo em vista que os autos em epígrafe estão em pleno andamento. Afirma ser possível o deferimento de eventuais pedidos administrativos, conforme orientação contida no citado parecer, como corolário, inclusive, do contido no § 7º do artigo 19 da Lei nº 10.522 de 19 de julho de 2002. Por fim, requer o reconhecimento da preliminar com repetição do indébito no valor de R$ 2.692.271,43, das contribuições previdenciárias SEGURADO, e R$ 999.192,37, de contribuições EMPRESA. Como já relatado anteriormente o caso em análise não se trata de lançamento de glosa de compensação indevida, de modo ser totalmente desproposital e indevido o pedido do Recorrente. A decisão recorrida refutou os argumentos do contribuinte, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, reproduzidos abaixo, com os quais concordo e utilizo-os como razão de decidir neste tópico, nos termos do artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 21 de dezembro de 2023 (fl. 215): (...) 3 – O contestador alega que: Fl. 333DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 35 DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO ADMINISTRATIVO DA ROGATIVA As alegações do impugnante ficam prejudicadas, pois as repetições do indébito das contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente ou a maior devem ser feitos por processo administrativo específico, comprovando-se a CERTEZA e LIQUIDEZ. Logo, não há como acolher as alegações do impugnante. (...) Jurisprudência, Decisões Administrativas e Doutrina. No que concerne à interpretação da legislação e ao entendimento jurisprudencial indicado pela Recorrente, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional (CTN), somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso. Quanto a jurisprudência de tribunais e administrativa e o entendimento doutrinário colacionado pelo Recorrente, cabe esclarecer que os efeitos das decisões judiciais, conforme artigo 503 da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), somente obrigam as partes envolvidas, uma vez que a sentença judicial tem força de lei nos limites das questões expressamente decididas. Além disso, cabe ao conselheiro do CARF o dever de observância obrigatória de decisões definitivas proferidas pelo STF e STJ, após o trânsito em julgado do recurso afetado para julgamento como representativo da controvérsia, consoante disposição contida no artigo 98 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 21 de dezembro de 20238. Conclusão 8 Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Fl. 334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.956 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.721386/2023-64 36 Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em não conhecer em parte do recurso voluntário por se tratar de matérias estranhas ao litígio administrativo e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Débora Fófano dos Santos Fl. 335DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
10756688 #
Numero do processo: 16327.721110/2015-51
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 DECISÃO JUDICIAL. JULGADO A QUO. NÃO CUMPRIMENTO. ANULAÇÃO. O não conhecimento da manifestação de inconformidade em julgamento de instância anterior com premissa que não se sustenta, tendo decisão judicial que determina a análise da manifestação de inconformidade, leva a nulidade do julgado, devendo ser realizado novo julgamento pela instância a quo.
Numero da decisão: 1002-003.630
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do acórdão de Manifestação de Inconformidade, determinando o retorno dos autos à instância a quo para novo julgamento. Assinado Digitalmente Luis Angelo Carneiro Baptista – Relator Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ailton Neves da Silva (presidente), Luis Angelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, e Ricardo Pezzuto Rufino.
Nome do relator: LUIS ANGELO CARNEIRO BAPTISTA
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 202411

ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 DECISÃO JUDICIAL. JULGADO A QUO. NÃO CUMPRIMENTO. ANULAÇÃO. O não conhecimento da manifestação de inconformidade em julgamento de instância anterior com premissa que não se sustenta, tendo decisão judicial que determina a análise da manifestação de inconformidade, leva a nulidade do julgado, devendo ser realizado novo julgamento pela instância a quo.

turma_s : Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção

dt_publicacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_processo_s : 16327.721110/2015-51

anomes_publicacao_s : 202412

conteudo_id_s : 7179202

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 1002-003.630

nome_arquivo_s : Decisao_16327721110201551.PDF

ano_publicacao_s : 2024

nome_relator_s : LUIS ANGELO CARNEIRO BAPTISTA

nome_arquivo_pdf_s : 16327721110201551_7179202.pdf

secao_s : Primeira Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do acórdão de Manifestação de Inconformidade, determinando o retorno dos autos à instância a quo para novo julgamento. Assinado Digitalmente Luis Angelo Carneiro Baptista – Relator Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ailton Neves da Silva (presidente), Luis Angelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, e Ricardo Pezzuto Rufino.

dt_sessao_tdt : Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024

id : 10756688

ano_sessao_s : 2024

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:42:49 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576089481216

conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-13T14:19:16Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-13T14:19:16Z; Last-Modified: 2024-12-13T14:19:16Z; dcterms:modified: 2024-12-13T14:19:16Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-13T14:19:16Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-13T14:19:16Z; meta:save-date: 2024-12-13T14:19:16Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-13T14:19:16Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-13T14:19:16Z; created: 2024-12-13T14:19:16Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2024-12-13T14:19:16Z; pdf:charsPerPage: 1384; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-13T14:19:16Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16327.721110/2015-51 ACÓRDÃO 1002-003.630 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 6 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE BANCO ORIGINAL S/A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 DECISÃO JUDICIAL. JULGADO A QUO. NÃO CUMPRIMENTO. ANULAÇÃO. O não conhecimento da manifestação de inconformidade em julgamento de instância anterior com premissa que não se sustenta, tendo decisão judicial que determina a análise da manifestação de inconformidade, leva a nulidade do julgado, devendo ser realizado novo julgamento pela instância a quo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do acórdão de Manifestação de Inconformidade, determinando o retorno dos autos à instância a quo para novo julgamento. Assinado Digitalmente Luis Angelo Carneiro Baptista – Relator Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ailton Neves da Silva (presidente), Luis Angelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, e Ricardo Pezzuto Rufino. Fl. 459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.630 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.721110/2015-51 2 RELATÓRIO Adoto relatório da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 10 (DRJ 10), por bem representar até aquele momento processual: Trata-se de Manifestação de Inconformidade em face do Despacho Decisório eletrônico da DEINF/SP (número de rastreamento 110411034) que considerou “Não Declaradas as Compensações” apresentadas pela interessada no Per/Dcomp nº 20995.42615.150715.1.3.03-0307, transmitido em 15/07/2015, cujo crédito pleiteado refere-se ao Saldo Negativo de CSLL do exercício 2014 (ano-calendário 2013), sob o fundamento de que tratava-se de matéria que já havia sido apreciada administrativamente e o direito creditório reconhecido integralmente, já havia sido utilizado em compensações/restituições/ressarcimentos do sujeito passivo, não restando, portanto, saldo disponível para a extinção de novos débitos por compensação. Conforme descrito no item quatro do Despacho Decisório, tratando-se de “Compensação Não Declarada”, não caberia impetrar Manifestação de Inconformidade. Razões da Interessada (fls 2 a 12): Apesar da vedação, a interessada, instituição financeira, apresentou Manifestação de Inconformidade em 27/11/2015 onde ratifica seu crédito. Alega que o Per/Dcomp nº 20995.42615.150715.1.3.03-0307, objeto deste litígio, não utilizou Fl. 460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.630 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.721110/2015-51 3 o mesmo crédito já reconhecido conforme se fundamentou o Despacho Decisório atacado para considerar como “Não Declaradas as Compensações”. Informa que usou um crédito complementar gerado a partir da retificação de sua DIPJ, pois havia se equivocado no preenchimento da DIPJ original transmitida em 27/06/2014, deixando de informar valores relativos ao incentivo fiscal da Inovação Tecnológica, e que esse crédito (complementar ao já deferido pelo Despacho Decisório original) estaria demonstrado na DIPJ retificadora transmitida em 28/07/2015 (antes do Despacho Decisório de indeferimento emitido em 27/10/2015). Ou seja, a DIPJ retificadora apura e demonstra um saldo negativo de CSLL maior do que aquele que já havia sido apurado e utilizado anteriormente. Salienta no item 17 e seguintes de sua Manifestação de Inconformidade (MI) que cumpriu todos os requisitos legais para usufruir do referido benefício fiscal. Informa (item 23 da MI) que tentou retificar o Per/Dcomp original, mas isso não foi possível, pois o crédito originalmente pleiteado (a menor, conforme apurado na DIPJ original) já havia sido homologado, conforme previsto no art. 88 da IN 1300/12 (junta cópia de telas de tentativa de retificação), não lhe restando outra alternativa senão a formulação de novo pedido (Per/Dcomp nº 20995.42615.150715.1.3.03-0307) ora indeferido para pleitear o crédito complementar. Junta (item 26 e 27 da MI) tabelas visando demonstrar que o crédito pleiteado no Per/Dcomp nº 20995.42615.150715.1.3.03-0307 resulta da diferença entre o apurado na DIPJ Retificadora e a Original, ou seja, que trata-se de crédito complementar ao que já havia sido homologado e utilizado (pelos Per/Dcomps relacionados no item 12 da Manifestação de Inconformidade): Junta (item 29 da MI) jurisprudência do CARF. Ao final, pede o recebimento, o conhecimento e o provimento da presente MI, com o consequente cancelamento do Despacho Decisório atacado (rastreamento 110411034), homologando-se totalmente a compensação requerida por meio do Per/Dcomp nº 20995.42615.150715.1.3.03-0307. Fl. 461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.630 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.721110/2015-51 4 Manifestação de Inconformidade não conhecida (fl. 185) Em 07/01/2016, foi emitido o Termo de Ciência nº 6, cuja parte “4 – CIÊNCIA” colaciono abaixo, cientificando a interessada de que não cabe impetrar Manifestação de Inconformidade contra decisão que considerou não declarada a compensação, conforme dispõe o art. 77, § 8 da IN RFB nº 1300/2015: Recurso Voluntário (fls. 190/219) Inconformada, em 05/02/2016, a interessada apresentou nova petição (“Recurso Voluntário”) ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF em face do Termo de Ciência nº 6 de 07/01/2016. Em síntese, repetiu as mesmas alegações da Manifestação da Manifestação de Inconformidade impetrada em 27/11/2015. Em 24/02/2016, foi emitido pela Diort/Deinf Despacho de “Não conhecimento” do Recurso Voluntário (fls. 223/224) repetindo o mesmo fundamento pelo qual a Manifestação de Inconformidade apresentada em 27/11/2015 também não havia sido conhecida. Mandado de Segurança (fls. 225/233) A interessada impetrou Mandado de Segurança (processo nº 0001511- 85.2016.403.61003 - Tipo A) onde pediu a nulidade de decisão que considerou suas compensações demonstradas nos Per/Dcomp nºs 06052.43249.150715.1.3.02-06284 e 20995.42615.150715.1.3.03-0307 como não declaradas e, em consequência, não permitiam o cabimento da presente Manifestação de Inconformidade. A segurança foi concedida em 05/09/2016 afastando os efeitos da “Não declaração” das compensações pleiteadas e, em consequência, determinando o recebimento e a apreciação das razões da interessada nos seguintes termos: Fl. 462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.630 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.721110/2015-51 5 Frente a decisão judicial tomada, o processo foi encaminhado à DRJ 10 para apreciação. Foi, então, exarado o Acórdão 110-006.326 – 5ª TURMA/DRJ 10 (fls. 250 a 260) de 26/08/2021, cuja manifestação de inconformidade foi não conhecida por não ter crédito em litígio. Na decisão da DRJ, o Acordão expressa que o contribuinte tinha pleiteado o crédito adicional de R$ 207.181,62 em duas PERDCOMP: 1) PERDCOMP 18346.19318.080715.1.2.03-7309, controlado pelo processo 16327.721082/2015-71, transmitida em 08/07/2015 as 15:23:40; 2) PERDCOMP 20995.42615.150715.1.3.03-0307, controlado pelo processo 16327.721110/2015-51, transmitida em 15/07/2015 as 10:35:35. Desta sorte, a DRJ 10 decidiu anular o Despacho Decisório presente no processo 16327.721082/2015-71 e devolver à unidade de origem para realizar novo despacho decisório, realizando a apuração do direto creditório do contribuinte. Logo, por entender que se tratava de pedidos em duplicidade e dois recursos de mesma espécie (Manifestações de Inconformidade) pleiteando o mesmo direito creditório (R$ 207.181,62 referente ao saldo negativo de CSLL do exercício 2014), a decisão foi pelo não conhecimento da manifestação de inconformidade presente neste processo pela preclusão consumativa. O contribuinte tomou ciência da decisão em epígrafe em 20/09/2021 (fl. 265). Inconformado, apresentou Recurso Voluntário (fls. 269 a 295) no dia 20/10/2021 (fl. 267), alegando, em síntese: a) Que não houve pedido em duplicidade, conforme relatado pelo Acórdão da DRJ, mas sim um pedido de restituição (PERDCOMP 18346.19318.080715.1.2.03- 7309, processo 16327.721082/2015-71) e um pedido de compensação vinculado ao pedido de restituição (PERDCOMP 20995.42615.150715.1.3.03- 0307, processo 16327.721110/2015-51). O presente processo é o que controla a compensação. b) Que a decisão recorrida descumpriu a decisão judicial ao não analisar o direito creditório. Fl. 463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.630 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.721110/2015-51 6 c) Repetindo a manifestação inicial, justifica toda a origem do crédito complementar de R$ 207.181,62. Este é o relatório. VOTO Conselheiro Luis Angelo Carneiro Baptista, Relator Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma dos art. 43 e 65 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023. A ciência do Acórdão 110-006.326 – 5ª TURMA/DRJ 10 se deu em 20/09/2021 (fl. 265), sendo o recurso voluntário apresentado em 20/10/2021 (fl. 267). Logo, o recurso é tempestivo. Houve um erro da DRJ 10 ao analisar o pedido de compensação controlado por este processo. O julgado a quo entendeu que havia pedido em duplicidade nos processos 16327.721082/2015-71 (que controla o PERDCOMP 18346.19318.080715.1.2.03-7309) e 16327.721110/2015-51 (este processo, que controla o PERDCOMP 20995.42615.150715.1.3.03- 0307). Mas não é o que se observa. O PERDCOMP 18346.19318.080715.1.2.03-7309, controlado pelo processo 16327.721082/2015-71, foi transmitido em 08/07/2015 as 15:23:40 (fl. 48). Ele é um pedido de restituição de Saldo Negativo de CSLL no valor de R$ 207.181,62 (fls. 49 a 52). Ou seja, este é o pedido de restituição complementar de Saldo Negativo de CSLL a que o contribuinte se refere e teve o direito de análise reconhecido judicialmente. Este processo foi analisado pela DRJ 10 e foi devolvido à origem para que fosse analisado o direito creditório do recorrente. Já o PERDCOMP 20995.42615.150715.1.3.03-0307, controlado pelo atual processo (16327.721110/2015-51), foi transmitido em 15/07/2015 as 10:35:35 (fl. 63). Ele é um pedido de compensação com créditos de Saldo Negativo de CSLL cuja origem está no PERDCOMP 18346.19318.080715.1.2.03-7309 – processo 16327.721082/2015-71 (fls. 64 a 67). Ou seja, este processo não controla créditos. Ele somente controla débitos, cujos créditos têm sua origem no outro processo (16327.721082/2015-71), encaminhado à unidade de origem para que seja analisado o direito creditório. A premissa, então, utilizada para DRJ 10 para não conhecer a manifestação de inconformidade (duplicidade de pedido) está equivocada e o não conhecimento da manifestação de inconformidade pode ser interpretado como descumprimento de ordem judicial ou cobrança de crédito tributário que deveria estar suspenso. Fl. 464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.630 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.721110/2015-51 7 Explico. Em sentença judicial (fls. 226 a 233), há a determinação para que os PERDCOMPs sejam considerados como não-homologadas, recebendo seus recursos como manifestação de inconformidade. Não conhecer da manifestação de inconformidade apresentada pelo recorrente neste processo a partir de uma premissa equivocada (duplicidade de pedido) pode ser considerado como descumprimento de ordem judicial. Além disso, o PERDCOMP aqui analisado (20995.42615.150715.1.3.03-0307), não estando vinculado ao PERDCOMP que tem a origem do crédito (18346.19318.080715.1.2.03- 7309), pode desencadear em cobrança de tributo confessado na PERDCOMP deste processo de forma indevida. A Instrução Normativa RFB Nº 1300/2012, que estabelecia normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso na época da entrega dos PERDCOMP em questão, assim previa no seu art. 77: Art. 77. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso ou, ainda, da data da ciência do despacho que não homologou a compensação por ele efetuada, apresentar manifestação de inconformidade contra o indeferimento do pedido ou a não homologação da compensação. (...) § 3º Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade, caberá recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. § 4º A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam o caput e o § 3º obedecerão ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 1972. § 5º A manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, bem como o recurso contra a decisão que julgou improcedente essa manifestação de inconformidade, enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 do CTN relativamente ao débito objeto da compensação. (grifamos) Ou seja, não resta dúvida que os débitos compensados neste processo devem estar suspensos enquanto estiver em debate, na esfera administrativa, o direito creditório que é controlado no processo 16327.721082/2015-71 (PERDCOMP 8346.19318.080715.1.2.03-7309). Porém, o resultado do julgado a quo desencadeou o inverso, já que quando da liquidação da decisão o contribuinte foi cobrado de débito que deveria estar suspenso (fls. 262 a 263). Por fim, a vinculação entre o atual processo e o que controla os créditos (16327.721082/2015-71) é inconteste, pois o resultado de um implicará no resultado de outro. A situação se amolda ao disposto no artigo 47 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 21 de dezembro de 2023, em que são intitulados de processos vinculados por decorrência, como se vê: Art. 47 Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando- se o disposto neste artigo. Fl. 465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.630 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.721110/2015-51 8 § 1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fatos idênticos, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. (...) § 4º Se o processo principal, nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º, não estiver localizado no CARF, o processo decorrente ou reflexo será enviado à unidade de origem, para apensação ao processo principal, ou mantido no CARF na hipótese de vinculação. (grifamos) Por todo contexto aqui explanado, este processo deve retornar à instância a quo para realização de novo julgamento, cumprindo a decisão judicial exarada, considerando que a premissa do julgado anterior não se sustenta e as previsões legais aplicáveis para o caso em tela. Dispositivo Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o retorno dos autos à instância a quo para novo julgamento de primeira instância. É como voto. Assinado Digitalmente Luis Angelo Carneiro Baptista Fl. 466DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
4757738 #
Numero do processo: 13606.000169/2002-62
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 31/01/1999,01/02/1999 a 31/03/1999 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DE DECISÃO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO, A PROVA DOS AUTOS E OS ARGUMENTOS DE DEFESA. É nula, por cerceamento do direito de defesa, decisão de primeiro grau que apresenta contradições entre os argumentos da peça de acusação, da peça de defesa e os motivos elencados para manutenção do auto de infração. Processo Anulado
Numero da decisão: 204-03.064
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
materia_s : PIS - ação fiscal (todas)

dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 200802

ementa_s : Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 31/01/1999,01/02/1999 a 31/03/1999 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DE DECISÃO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO, A PROVA DOS AUTOS E OS ARGUMENTOS DE DEFESA. É nula, por cerceamento do direito de defesa, decisão de primeiro grau que apresenta contradições entre os argumentos da peça de acusação, da peça de defesa e os motivos elencados para manutenção do auto de infração. Processo Anulado

turma_s : Quarta Câmara

dt_publicacao_tdt : Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008

numero_processo_s : 13606.000169/2002-62

anomes_publicacao_s : 200802

conteudo_id_s : 7177572

dt_registro_atualizacao_tdt : Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 204-03.064

nome_arquivo_s : 20403064_128055_13606000169200262_006.PDF

ano_publicacao_s : 2008

nome_relator_s : JULIO CESAR ALVES RAMOS

nome_arquivo_pdf_s : 13606000169200262_7177572.pdf

secao_s : Segundo Conselho de Contribuintes

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.

dt_sessao_tdt : Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008

id : 4757738

ano_sessao_s : 2008

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:42:59 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576095772672

conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T15:42:54Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T15:42:54Z; Last-Modified: 2009-08-06T15:42:54Z; dcterms:modified: 2009-08-06T15:42:54Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T15:42:54Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T15:42:54Z; meta:save-date: 2009-08-06T15:42:54Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T15:42:54Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T15:42:54Z; created: 2009-08-06T15:42:54Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-06T15:42:54Z; pdf:charsPerPage: 1385; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T15:42:54Z | Conteúdo => • / — !.^ , CCO2/C04 Fls. I .. , e /. • •4 MINISTÉRIO DA FAZENDA.,... -, . x, • : ,%; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'ti. ? . 1 zn ?:. '%>. 't 4,;:t? QUARTA CÂMARA Processo n° 13606.000169/2002-62 Recurso n° 128.055 Voluntário Matéria PIS CoidOites Acórdão n° 204-03.064 of-s°063 fils-- da.0 ,442.„32.A_ ,nrelnel010° i dt.' . Sessão de 14 de fevereiro de 2008 Rubdoe •, Recorrente CASA JOSÉ JOÃO RIBEIRO LTDA. Recorrida DRJ-BELO HORIZONTE/MG Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep 1 i :riF - SEGUN`s0 CONSEL: GE Wh rkalINTES MUER': COM O ORIGINAL Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/1998, 01/01/1999 a Bradá. 0 \ f 91" i Og . a . O--;Navais • Mat Siz 1641 31/01/1999, 01/02/1999 a 31/03/1999 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DE nMu DECISÃO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO, A PROVA DOS AUTOS E OS ARGUMENTOS DE DEFESA. É nula, Por cerceamento do direito de defesa, decisão de primeiro grau que apresenta contradições entre os argumentos da peça de acusação, da peça de defesa e os motivos elencados para manutenção do auto de infração. Processo Anulado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. 45'--...4:...-p, .t.,, HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente ill ‘fls1 e1 n;6 t ir J . 10 CÉSAR A VES • • OS R4jttor 28270142549 I Processo n.° 13606.000169/2002-62 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.064 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rodrigo Bemardes de Carvalho, Ma Maria Barbosa Ribeiro (Suplente), Airton Adelar Hack, Leonardo Siade Manzan e Silvia de Brito Oliveira. --------- ME SEGuCONFERE'N. EC liti fRe °I G—Ni f "n" a.? &I I "T E S Brasília, 08 Maria 1..t Novais Mut. Sitp: 916.31 • 28270142549 set3u;;T.,:,C.iiELtc tECONTROUNTES Processo n.° 13606.00016912002-62 CONFERE COM O CRIONA. CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.064 Fls. 3.Ofj Ø 3- 02? • Man , Novais. dien Relatório Trata-se de recurso contra decisão da DRJ Belo Horizonte-MG que não conheceu de impugnação a auto de infração em que se exigem diferenças da contribuição ao PIS devida nos meses de agosto de 1997 a dezembro de 1998 e janeiro de 1999, fevereiro de 2000 e março de 2000. Tais diferenças teriam sido constatadas pela fiscalização mediante o confronto entre a base de cálculo decorrente das receitas registradas pela empresa em suas escritas contábil e fiscal e a correspondente aos valores declarados espontaneamente pela empresa. Tudo conforme demonstrativos que a fiscalização elaborou com base nos registros contábeis também por ela juntados. A fiscalização teve ainda o cuidado de intimar a empresa a justificar as divergências apuradas, a que ela teria respondido apenas anexando cópias de decisões judiciais em ações próprias. Do exame dessas decisões, observou a fiscalização que a empresa possui uma ação em que questiona a alteração na sistemática de apuração do PIS promovida pelos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449 e uma outra ação relativa ao Finsocial. Examinando as decisões proferidas em ambas, o AFRF autuante concluiu não haver autorização para qualquer compensação, nem suspensão da exigibilidade dos valores lançados de oficio. Isso porque, na primeira ação apenas foi deferido, em grau de sentença, o direito à restituição dos valores recolhidos em excesso ao que determinava a Lei Complementar tf 7/70; contra essa sentença haveria recursos de apelação tanto da empresa quanto da União ainda não definitivamente julgados. A fiscalização não afirma que a empresa tenha postulado judicialmente a compensação desses débitos de PIS. Na outra ação, a fiscalização informa que já foi proferido acórdão pelo TRF da 3' Região deferindo a compensação mas apenas após o trânsito em julgado da ação, em respeito ao art. 170-A do CTN expressamente mencionado no voto condutor da decisão. Não noticia se à época dos fatos geradores essa decisão já transitara em julgado. Em conseqüência, incluiu, normalmente, a multa de 75% dos débitos autuados. Na impugnação tempestivamente ofertada a empresa buscou demonstrar que fez a compensação dos débitos lançados com o direito creditório do PIS reconhecido na sentença. Alongou-se, em sua petição, em tentar demonstrar ser isso possível, mesmo estando ainda o processo em grau de julgamento de recurso, porque a compensação realizada estaria lastreada na autorização contida no art. 66 da Lei n° 8.383/91, que o permitiria, ao contrário do que preceitua o art. 170. Nessa sua impugnação, não afirmou que tenha postulado judicialmente a compensação desses débitos de PIS; ao contrário, defende ser isso desnecessário. Tratar-se-ia, pois, aparentemente, de mera utilização do instituto da compensação como argumento de defesa, uma vez que a empresa não lograra demonstrar ter feito, de fato, a compensação. Ela limitou-se a buscar demonstrar que tinha direito a ela. A DRJ Belo Horizonte-MG julgou o feito em decisão assim ementada: Ementa: Verificada a falta de recolhimento da contribuição, impõe-se o lançamento de oficio nos termos da legislação vigente. n4s 28270142549 ... Processo n.° 13606.000169/2002-62 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.064 Fls. 4 A propositura pela contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas. Impugnação não Conhecida Embora seja essa a ementa da decisão, o voto condutor adentrou o exame dos argumentos da empresa quanto "aos efeitos da compensação segundo as diferentes normas legais", entendendo necessária a observância do art. 14, § 6° da IN n°21/97. Afirmou ainda que a convalidação prevista na IN n° 32/97 não se aplicaria porque "o crédito usado pela contribuinte é decorrente de ação judicial". Passou então a tratar o lançamento como decorrente de glosa de compensação indevida, considerando-o definitivo nos termos do Ato Declaratório Normativo n° 03/96, por considerar que os créditos utilizados na compensação estariam sendo discutidos judicialmente. Ainda que considerasse "definitivo" o lançamento, dele retirou a multa de oficio e determinou a aplicação da multa de mora. Dessa estranha decisão, recorre a empresa afirmando a obscuridade do voto proferido e ressaltando ter desistido da execução da decisão favorável e a desnecessidade do trânsito em julgado para que promovesse a compensação. É o Relatório f jv i I r"---n3,li;Ej.:-Cé::,71:4.'.:C.;B::::;::lt,it'llflA11.3tjiHTES • m,,,„ , Irri,vatç\.. „ .. .. . .. , 28270142549 I ...am.a non t ae non pa..~.• .11F • SEGUNDO CONSELHO DE CONTROUINTES Processo n.° 13606.000169/2002-62 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C04 Acórdão n.°204-03.064 Bits.:1? O I , 0 )- - " i C9 Fls. 5 ilt 4 Man- . •., , a 14,)sals nen..~rasnessee....... Voto Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS, Relator Sendo tempestivo, o recurso deve ser conhecido. E deve-se começar reconhecendo o que no lançamento não consta. Deveras, ele não acusou a empresa de ter feito declaração indevida; logo, não está fundamentado no art. 90 da Medida Provisória n°2.158-35/2001, até porque pelo demonstrativo de fl. 13 a empresa não declarou os débitos aqui discutidos em sua DCTF, nada afetando nisso o tê-los declarado na "declaração de PRPJ" como dito no voto (ainda que com isso se queira referir à DIPJ). Tampouco afirmou que a empresa tivesse postulado judicialmente a compensação. Tudo que disse foi que não havia autorização judicial para que se fizesse compensação, naquele momento, nem que suspendesse a exigibilidade. E o afirmou apenas porque a fiscalizada, atendendo a intimação sua (e apenas ai, porque não declarada em DCTF) alegara ter feito compensação. Assim, não se consegue entender o que foi decidido em primeira instância. Lá se afirmou, segundo a ementa, não se ter conhecido da impugnação, mas o voto examina os argumentos expendidos. E ao examiná-los afirma ser o lançamento decorrente de compensação indevida, o que não consta da acusação fiscal. Por fim, considera que o fato de a contribuinte estar discutindo o montante dos créditos corresponde à identidade de objetos entre a ação judicial e a administrativa, embora a acusação fiscal não tenha afirmado que a empresa pleiteasse judicialmente a compensação com os créditos do PIS, informação ratificada pela empresa em sua impugnação, em que afirma exatamente o contrário: a desnecessidade dessa providência. Como primeiro tópico de seu recurso, a contribuinte alega, acertadamente, obscuridade na decisão prolatada em primeiro grau administrativo. Acolho esse argumento. Com efeito, ao ler a ementa, tem-se a nítida impressão de que o lançamento fora mantido na íntegra, na medida em que não se conhecera da impugnação. Convicção que é confirmada pela redação da parte dispositiva da decisão prolatada em que se afirma ter sido o lançamento considerado definitivo. Qual não é a surpresa, porém, quando, lendo o voto, vê-se que há nele considerações acerca dos argumentos da defesa e, pior, o lançamento foi ao mesmo tempo considerado definitivo mas modificado em seu valor (?!) e o foi para excluir a multa de oficio (?) sobre valores regularmente lançados por diferenças que a fiscalização não considerou estarem com exigibilidade suspensa e para incluir (!) uma parcela que não constara na autuação: a multa de mora. Com essas considerações, face à patente contradição entre a decisão proferida, os fundamentos expendidos e as provas dos autos, impossível não considerar o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, que não consegue, em grau de recurso, organizar contra- fundamentos aos utilizados na decisão. 28270142549 I i Qat \[ I . • Processo n.° 13606.00016912002-62 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.064 Fls. 6 Com essas considerações, voto por anular a decisão proferida para que outra seja proferida de acordo com a acusação fiscal formulada e a defesa apresentada. É como voto. Sala das Sessões em 14 de fevereiro de 2008. -dr e p, J LIO CÉSAR ALV. S RAMOS, IMF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRiBUINTES CONFERE CO1 O ORIGNAL Brzsilia. t ... ..yár Novais S:- c 9 ;ht 28270142549 Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1

score : 1.0
10756186 #
Numero do processo: 16682.722538/2016-52
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011 ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE. EMPRESA VEÍCULO. Mesmo uma holding pura requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ. Não há a geração de ágio na situação em que, no momento da aquisição, a holding dita adquirente era apenas um CNPJ, existente no âmbito formal, mas materialmente vazia. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.
Numero da decisão: 9101-007.205
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais da Fazenda Nacional e do Contribuinte. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por dar provimento; e (ii) relativamente ao recurso do Contribuinte: (a) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso quanto à matéria “amortização de ágio”, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a exigência de multas isoladas concomitante, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou também intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli - Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 202411

camara_s : 1ª SEÇÃO

ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011 ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE. EMPRESA VEÍCULO. Mesmo uma holding pura requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ. Não há a geração de ágio na situação em que, no momento da aquisição, a holding dita adquirente era apenas um CNPJ, existente no âmbito formal, mas materialmente vazia. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.

turma_s : 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS

dt_publicacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_processo_s : 16682.722538/2016-52

anomes_publicacao_s : 202412

conteudo_id_s : 7179195

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 9101-007.205

nome_arquivo_s : Decisao_16682722538201652.PDF

ano_publicacao_s : 2024

nome_relator_s : LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI

nome_arquivo_pdf_s : 16682722538201652_7179195.pdf

secao_s : Câmara Superior de Recursos Fiscais

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais da Fazenda Nacional e do Contribuinte. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por dar provimento; e (ii) relativamente ao recurso do Contribuinte: (a) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso quanto à matéria “amortização de ágio”, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a exigência de multas isoladas concomitante, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou também intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli - Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

dt_sessao_tdt : Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024

id : 10756186

ano_sessao_s : 2024

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:42:49 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576173367296

conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-13T12:35:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-13T12:35:52Z; Last-Modified: 2024-12-13T12:35:52Z; dcterms:modified: 2024-12-13T12:35:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-13T12:35:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-13T12:35:52Z; meta:save-date: 2024-12-13T12:35:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-13T12:35:52Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-13T12:35:52Z; created: 2024-12-13T12:35:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 85; Creation-Date: 2024-12-13T12:35:52Z; pdf:charsPerPage: 1828; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-13T12:35:52Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16682.722538/2016-52 ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA SESSÃO DE 5 de novembro de 2024 RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE RECORRENTES FAZENDA NACIONAL DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011 ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE. EMPRESA VEÍCULO. Mesmo uma holding pura requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ. Não há a geração de ágio na situação em que, no momento da aquisição, a holding dita adquirente era apenas um CNPJ, existente no âmbito formal, mas materialmente vazia. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais da Fazenda Nacional e do Contribuinte. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Fl. 2670DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 2 Pinto que votaram por dar provimento; e (ii) relativamente ao recurso do Contribuinte: (a) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso quanto à matéria “amortização de ág io”, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a exigência de multas isoladas concomitante, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou também intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli - Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) e pela contribuinte acima identificada, em face do Acórdão nº 1401-002.275 (fls. 2.210/2.241), o qual deu provimento parcial ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2011 Fl. 2671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 3 ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 CTN. INEXISTÊNCIA. DIFERENTES FATOS GERADORES. ANOS-CALENDÁRIO DIVERSOS. O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes fatos geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária. Assim, tal dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar um auto de infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para o ano-calendário seguinte, alegar outro fundamento para uma nova autuação. ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE. EMPRESA VEÍCULO. Mesmo uma holding pura requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ. Não há a geração de ágio na situação em que, no momento da aquisição, a holding dita adquirente era apenas um CNPJ, existente no âmbito formal, mas materialmente vazia. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ABSORÇÃO OU CONSUNÇÃO. A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Tratando-se de mesmo tributo, esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem. JUROS SOBRE MULTA. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. Intimada da decisão, a PGFN interpôs o recurso especial (fls. 2.243/2.257), que foi assim admitido (fls. 2.335/2.337): Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Inaplicabilidade do princípio da consunção à multa isolada e à multa de ofício” [...] Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Fl. 2672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 4 Enquanto a decisão recorrida entendeu que, pelo princípio da absorção ou consunção [...] não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 9101- 002.802, de 2017) decidiu, de modo diametralmente oposto, que o princípio da consunção não é aplicável nas infrações referidas. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui -se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto Já a contribuinte opôs embargos de declaração (fls. 2.310/2.325) e ofereceu contrarrazões (fls. 2.517/2.524). Os embargos foram rejeitados (fls. 2.329/2.330). Foi, então, interposto recurso especial (fls. 2.346/2.409), tendo sido este parcialmente admitido, nos seguintes termos (fls. 2.546/2.561): [...] Do objeto do recurso especial Pode-se deduzir do recurso especial que a Recorrente argui divergência em relação às seguintes matérias: 1) Quando há “nexo de conexão e causalidade entre os fatos e a fundamentação jurídica” com outro processo administrativo, “resolvido um dos processos, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao outro”. 2) “Papel da empresa Holding” 3) “Inocorrência de Simulação” 4) “Impossibilidade de cobrança da multa isolada” Passa-se à análise de cada uma das arguições de divergência. [...] 3) “Inocorrência de Simulação” Em relação esta terceira matéria, a Recorrente apresenta o paradigma nº 1302- 001.182 (1ª Seção/3ª Câmara/2ª TO), acessível mediante consulta ao sítio do CARF, não reformado até a presente data, e que recebeu a seguinte ementa naquilo que é relevante destacar: [...] No caso, a similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles restaram demonstradas pela recorrente, até mesmo Fl. 2673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 5 porque o acórdão paradigmático analisou exatamente as mesmas operações societárias que deram origem ao ágio que veio a ser posteriormente amortizado pela recorrente qual seja, nas palavras do acórdão recorrido: “a operação que deu origem ao ágio em questão, a autoridade autuante entendeu que a operação efetiva consistiu na aquisição das quotas da Recorrente pela sociedade uruguaia Delmey Sociedad Anomina (Delmey), sendo que a Dufry do Brasil Participações Ltda. (Dufry Participações) "nunca existiu materialmente, apenas formalmente, funcionando como mero veículo para a aquisição com ágio da fiscalizada pelo grupo internacional DUFRY de forma a tornar juridicamente possível a posterior amortização e dedução fiscal desse ágio.". Em outros termos, considerou a autoridade autuante que "a realidade é que as pessoas físicas, então quotistas da Brasif Duty Free Shop Ltda. Negociaram suas quotas com a Delmey S.A., e não com a Dufry do Brasil Participações Ltda.". De fato. a empresa autuada, no paradigma, é a própria ora recorrente, e o período sob fiscalização, naquele caso, foi o período de 2006 a 2010 (no acórdão recorrido foi o ano seguinte àquela sequência, 2011). E mais, provas e fundamentos da autuação foram os mesmos, nas palavras da própria fiscalização transcritas no relato do acórdão recorrido, sendo inclusive “utilizados termos lavrados e documentos obtidos naquele procedimento”. Confira-se trechos do relatório do acórdão recorrido fazendo referência indi reta à conexão do paradigma apresentado ao presente processo: Quanto ao presente processo, o relatório da decisão recorrida assim descreve a fiscalização e os argumentos da impugnação: 6. A Fiscalização informa, inicialmente, que o ágio foi objeto de procedimento fiscal anterior, que resultou, relativamente às amortizações indevidas, lançamentos de IRPJ e CSLL, nos anos-calendário 2006 a 2010, bem como esclarece que, com o conhecimento da Fiscalizada, foram utilizados termos lavrados e documentos obtidos naquele procedimento: Em 21/12/2010, teve início procedimento fiscal, respaldado pelo Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº 07.1.852010003406, com o objetivo de analisar o processo de reorganização societária de incorporação envolvendo a fiscalizada e sua controladora no ano-calendário de 2006, em especial a amortização do ágio gerado quando da transferência da propriedade das quotas de seu capital social bem como seus efeitos tributários. O mencionado procedimento fiscal abrangeu o período de 2006 a 2010. Esse MPF foi encerrado em 16/12/2011 com a lavratura de Auto de Infração formalizado no processo 16682.721.132/201148 referente às diferenças de IRPJ e CSLL nos anos -calendário de 2006 a 2010 relativas à dedução indevida da parcela do ágio amortizado não adicionado pela fiscalizada. (Destacou-se) E, enquanto o acórdão recorrido manteve a glosa de despesas com dedutibilidade do ágio, sob o fundamento de que a empresa holding (investida, a Dufry do Brasil Participações Ltda. (Dufry Participações) seria empresa-veículo da real investida (a (Delmey), o acórdão paradigmático deu provimento ao recurso voluntário Fl. 2674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 6 apresentado, cancelando a glosa das despesas efetuadas pelo fisco do período de 2006 a 2010, proveniente do mesmo ágio, porque não restaram “demonstrados a simulação, o abuso de direito e a fraude à lei na geração do ágio”. Portanto, proponho que esta terceira matéria seja admitida em face da demonstração do dissídio jurisprudencial 4)“Impossibilidade de cobrança da multa isolada” Em relação esta quarta e última matéria, a Recorrente apresenta os paradigmas nº 1402-001.865 (1ª Seção/4ª Câmara/2ª TO) e nº 1202-001.228 (1ª Seção/2ª Câmara / 2ª TO), acessíveis mediante consulta ao sítio do CARF, não reformados até a presente data, e que receberam as seguintes ementas naquilo que é relevante destacar: [...] Análise do 2º Paradigma-Acórdão nº 1202-001.228 Examinando-se o acórdão recorrido contra o 2º paradigma, verifica-se que nele foi aplicado o princípio da consunção e abraçou-se o entendimento de que seria incabível o lançamento da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais do IRPJ e CSLL, não sendo aceita a denominada “concomitância com a multa de ofício" aplicada sobre o imposto devido anualmente, mesmo lidando-se com períodos vigentes a partir de 2007, depois das alterações promovidas pela Lei nº 14.888/2007, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. De observar que o referido paradigma juntamente com o acórdão recorrido, diferente do paradigma anterior, possuem fatos geradores a partir de 2007 (inclusive), em consonância com a entrada em vigor da Lei nº 14.888/2007, de 2007 e assim possuindo arcabouços jurídicos compatíveis. De outra parte, o acórdão recorrido diverge da interpretação do 2º paradigma, não aplicando o princípio da consunção, e considerando como totalmente devidas as multas isoladas quando aplicadas em conjunto com a multa de ofício incidente sobre o valor apurado ao final do exercício, ficando assentado também que o cancelamento só ocorreu no caso de as bases da multa isoladas ultrapassarem as bases da multa de ofício. Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos examinados revelam-se divergentes, restando plenamente configurada a divergência jurisprudencial apontada pela recorrente. Portanto, proponho que seja ADMITIDA esta quarta matéria, em face da demonstração do dissídio jurisprudencial, mas apenas por meio do 2º paradigma (1202- 001.228). CONCLUSÃO: Por todo o exposto, OPINO por DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial do sujeito passivo (art. 68, §2o , do Anexo II do RICARF) para que sejam rediscutidas apenas as seguintes matérias (e temas correlacionados): Fl. 2675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 7 3)“Inocorrência de Simulação” 4)“Impossibilidade de cobrança da multa isolada” (apenas por meio do 2º paradigma - acordão nº 1202-001.228); e NÃO ADMITIR os seguintes temas: 1)Quando há “nexo de conexão e causalidade entre os fatos e a fundamentação jurídica” com outro processo administrativo, “resolvido um dos processos, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao outro”. 2)“Papel da empresa Holding”. Contra as matérias não admitidas o sujeito passivo apresentou Agravo (fls. 2.573/2.590), o qual foi rejeitado (fls. 2.624/2.631). Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 2.640/2.655). Não ataca o conhecimento recursal, pugnando apenas pela manutenção da glosa e restabelecimento integral das multas isoladas. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli Conhecimento Os recursos especiais são tempestivos, não tendo nenhuma das partes questionado o seu cabimento. Nesse contexto, e por concordar com os despachos de admissibilidade, conheço dos Apelos nesses mesmos termos. Mérito (3) Inocorrência de simulação A glosa das despesas com o ágio em comento já foi objeto de análise por esta E. 1ª Turma da CSRF, que apreciou seus efeitos para os anos-calendário 2012 e 2013 no Acórdão nº 9101-006.789. Considerando que, naquela ocasião, o presente Julgador apresentou declaração de voto para expor as razões que me levaram a divergir do voto do I. Relator que manteve a infração, reproduzo-as para reafirmar meu entendimento favorável à dedutibilidade: Fl. 2676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 8 Podemos dizer que a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei nº 1.598/1977, publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo regramento contábil previsto na Lei nº 6.404/1976, notadamente no que diz respeito ao tratamento da diferença entre o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial – MEP. Segundo o artigo 248 da Lei nº 6.404/1976 (LSA), os investimentos considerados relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que devem ser registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua participação no patrimônio líquido da investida, submetendo-se, assim, à apuração de diferenças, para mais ou para menos, em relação ao custo de aquisição1. É importante notar que a legislação societária (LSA) não fez (e ainda não faz) nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas quem está sujeito ao MEP. Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/772, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em duas rubricas: (a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da sociedade x percentual de participação), e (b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima. Foi o próprio Direito Tributário que, após incorporar por remissão à figura societária do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um conceito próprio de ágio ou deságio, representados justamente pela diferença (positiva ou negativa) apurada em razão do MEP. Ainda previa o § 2º do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei societária não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem -, que o lançamento do ágio ou deságio deveria indicar seu fundamento econômico, dentre os seguintes: a) valor de mercado de bens do ativo da col igada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou 1 Antes da LSA, o Decreto-Lei n. 2.627/1940, por meio do seu artigo 129, determinava a avaliação de todo tipo de investimento com base no custo de aquisição efetivo. 2 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquis ição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. Fl. 2677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 9 c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária daquela época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que poderiam levar a apuração do ágio ou deságio, não previa o tratamento fiscal da baixa do investimento (e, consequentemente, do sobrepreço) em função do seu fundamento econômico (motivo do ágio), conforme evidencia as disposições dos artigos 25, 31, 333 e 34 do Decreto-Lei nº 1.598/77, in verbis: Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4º), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente. Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na al ienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (...) Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) 3 Esse artigo foi alterado pela Lei nº 12.973, de 2014. Fl. 2678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 10 § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (grifamos) Da leitura desses dispositivos, verifica-se que desde 1977 o ágio gerado na aquisição de participações societárias já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do investimento por fusão, incorporação ou cisão, sujeitando-se o contribuinte à apuração de um ganho tributável ou uma perda de capital dedutível nessas operações. Assim dispunha o referido art. 34: nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão de empresas com investimento entre elas (ou, nas palavras do Legislador, da extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra), o resultado do confronto entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor do acervo líquido avaliado a mercado que as substituir: se negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como perda de capital, inclusive com a opção, prevista na norma, deste saldo ser registrado no Ativo Diferido para amortização em até 10 (dez) anos; e se positivo, deveria ser tributado como ganho de capital. Ora, sendo uma parcela integrante do custo de aquisição do investimento, resta até lógico, dentro do contexto da tributação da renda líquida, que o ágio seja dedutível quando da liquidação ou baixa deste ativo, sob pena de tributar o próprio patrimônio, e não o lucro. Ao contrário do que alguns autores afirmam, o direito à dedução do ágio não constitui um benefício fiscal em sentido técnico (renúncia estatal), tendo em vista que a sua natureza é de custo incorrido na aquisição de participação societária (ativo), custo este que, na ausência de regra legal específica, já seria dedutível como perda (decréscimo patrimonial) quando da extinção do investimento. Como bem observou João Francisco Bianco4: Sendo o ágio uma parcela do custo de aquisição do investimento, o art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 está absolutamente correto ao estabelecer que a contrapartida da redução do valor do ágio não será computada na determinação do lucro real, enquanto não houver a baixa ou liquidação do investimento. 4 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. P. 203. Fl. 2679DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 11 O comando previsto no art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 não decorre do fato de que o resultado de equivalência patrimonial é neutro para fins fiscais, mas, sim, da constatação de que o custo de aquisição do investimento permanece registrado no ativo da pessoa jurídica enquanto não houver nenhum evento de realizaçã o que justifique o seu trânsito em resultado. Trata-se, portanto, da mesma regra aplicável a qualquer outro bem de capital adquirido pela pessoa jurídica, que não esteja sujeito à depreciação, amortização ou exaustão, como ocorre, por exemplo, com um terreno. Em outras palavras, o ágio é neutro antes do evento de incorporação, fusão ou cisão, porque o investimento ainda não foi realizado, assim como o resultado de equivalência patrimonial é neutro porque os lucros ou dividendos da sociedade investida ainda não foram distribuídos, refletindo mero ajuste contábil de caráter provisório e aproximado, que tem o objetivo de ajustar o valor do investimento para refletir a situação econômica atual da sociedade investida. Dúvidas existiam, na verdade, sobre a aplicação do tratamento fiscal na hipótese de incorporação da empresa investidora pela investida, até mesmo porque a legislação, além de não tratar da incorporação reversa de forma expressa, se valia da expressão extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, o que poderia, ao menos em uma leitura mais apressada, dar margem para uma interpretação no sentido de que a dedução estaria restrita à incorporação direta, afinal é a investidora quem possui ações ou quotas da investida, e não vice -versa. Quanto ao fundamento econômico do ágio (razão econômica), repita-se que a lei originária não o considerada relevante na definição do seu tratamento fiscal. O que a lei determinava, conforme visto acima, era que a perda de capital passível de dedução deveria corresponder à diferença entre o valor contábil das ações ou quotas e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado. Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei nº 1.598/77, os Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo tratamento fiscal para a “baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito através das regras introduzidas pela Medida Provisória nº 1.602/19975, a 5 Da exposição de motivos da Medida Provisória (publicada no Diário do Congresso Nacional de 02.12.1997 (páginas 18.021/18.023) extrai -se que: Tenho a honra de submeter a apreciação de Vossa Excelência o incluso Projeto de Medida Provisória, que altera a legislação tributária e dá outras providências. 2. O Projeto se insere no contexto de modernização e aperfeiçoamento da legislação tributária do País, que vem sendo perseguido ao longo do Governo de Vossa Excelência, com a finalidade de torna -la mais compatível com a realidade econômica atual. 3. O Projeto, ao mesmo tempo que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir a renuncia fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais atualmente em vigor, cria mecanismos que estimulam a atividade produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e do exterior. (...) 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, util izando dos já referidos ‘planejamentos tributários’, vêm util izando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio Fl. 2680DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 12 qual, após sua conversão na Lei nº 9.532/1997, passou a regulamentar a matéria no bojo dos artigos 7o e 8o a seguir transcritos. Artigo 7º - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 6 : (grifamos) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos - calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.” 6 Artigo 20 - (...) § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser basea do em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Fl. 2681DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2c http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2c http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2b D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 13 a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior util ização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Artigo 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador: (i) alterar a redação (caput do artigo 7º) quanto à pessoa jurídica que pode se valer da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação societária adquirida com ágio. (ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado7), mas com diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração; (iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao MEP; e (iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na incorporação direta, mas também na incorporação reversa. O artigo 7o da Lei nº 9.532/1997, portanto, reconheceu o direito da empresa que detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda de capital à baixa do ágio por extinção do investimento. 7 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do acervo líquido a mercado. Fl. 2682DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 14 Na prática, sob a vigência das regras legais veiculadas pelos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/1997, nem é preciso dizer que a dedução fiscal da perda de capital, que, repita-se, passou a poder ser calculada a valor contábil, seja pelas pessoas jurídicas que detinham o investimento adquirido com ágio demonstrado pela rentabilidade futura da investida, seja pela investida quando da incorporação reversa expressamente autorizada pela lei, deu tremendo fôlego ao mercado de aquisições de empresas estatais e, consequentemente, às fusões, cisões e incorporações de sociedades. Obviamente que o aproveitamento de 34% do ágio (IRPJ – 25% + CSLL – 9%), que notoriamente influenciava o próprio preço do negócio, constituiu um meio eficaz para atrair propostas mais rentáveis, inclusive por investidores estrangeiros, atendendo o propósito da própria lei tributária em questão. Como pontua Valter Lobato8: É preciso destacar que a autorização legal de amortização fiscal do ágio surgiu no contexto do Plano Nacional de Desestatização (PND), levado a efeito pelo Governo Federal à época. Tinha-se o objetivo claro de atrair investimentos, primordialmente externos, que deveriam recair sobre empresas estatais brasileiras, como foi o caso das empresas de telefonia. Contudo, é preciso apontar que a lei não ficou restrita a investimentos em estatais, ou seja, àqueles que seriam realizados no âmbito do PND, mas sim toda e qualquer aquisição, nos termos da referida lei. Desde então, ou seja, após a edição da Lei 9.532/97, a figura do "ágio" fundamentado na rentabilidade futura foi sendo amplamente utilizada também no contexto de aquisições entre particulares, partes independentes ou não, em operações com variadas estruturas, o que acabou colocando o assunto ágio como um dos principais alvos de autuações fiscais. A crescente utilização da dedução de ágio, todavia, chamou a atenção das autoridades fiscais, que reagiram com um verdadeiro “caça às bruxas” às operações com ágio, passando a autuar os contribuintes muitas vezes no modo "piloto automático", mas sem perceber que, em grande parte dos casos, acabaram confundindo operações feitas ao abrigo da lei com operações simuladas ou fraudulentas, estas sim repudiáveis. Muitas vezes, aliás, a negação ao direito de amortizar o ágio nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei n. Lei 9.532/97 parte de argumentos exclusivamente contábeis, não raramente até com menção específica a dispositivos previstos em normativos de órgãos regulatórios ou contábeis, como CVM e o CPC, mas que , a todo rigor, não devem prevalecer quando conflitantes com a legislação fiscal. É certo que, dentro do contexto da convergência e uniformização das regras contábeis brasileiras com as normas e princípios contábeis internacionais, o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) não mais está sujeito à amortização contábil, sujeitando-se ao teste de recuperabilidade ( impairment) 8 O Novo Regime Jurídico do Ágio na Lei 12.973/2014. In: O ágio no direito tributário e societário: questões atuais. São Paulo: Quartier Latin. 2015. P. 101. Fl. 2683DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 15 pelo menos uma vez ao ano, na linha do que determina o Pronunciamento Contábil nº 1 do CPC (“Redução ao Valor Recuperável de Ativos”). Ocorre que esse regramento contábil acabou sendo regulamentado pela legislação tributária apenas com o advento da MP 627/2013, convertida na Lei n. 12.973/2014, lei esta que alterou a regra fiscal prevista no artigo 20 do Decreto- Lei 1.598/77, mas que, por ser posterior aos fatos geradores ora analisados, não será objeto de nossa análise. Pois bem. De acordo com o voto vencedor do I. Relator, a glosa do ágio ora tratado restou mantida por dois fundamentos centrais: (i) em razão da simulação da empresa veículo (Dufry Participações); e (ii) pela ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente, considerado a sociedade estrangeira Delmey Sociedad Anonima e a empresa investida (Brasif Duty Free Shop Ltda.), “confusão patrimonial” esta aferida com base na análise do fluxo financeiro dos recursos empregados na aquisição do investimento em tela e tida como pressuposto legal para a amortização fiscal do ágio. Do uso de empresa veículo Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em conformidades com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de gerar economia fiscal, deve sempre ser aferida com base em critérios previstos exclusivamente na lei, notadamente em torno da interpretação de uma norma geral antielisiva, quando existente, ou da ocorrência ou não de simulação, e não por motivos pessoais, ideologias, preconceitos, crenças ou importação de teorias alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e estrita legalidade, princípios estes que, além de nortear a tributação, constituem valores fundamentais consagrados no ordenamento jurídico. Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos - estão restritos, além dos casos que envolverem infração direta a uma lei ou condutas ilícitas ou fraudulentas, às hipóteses de simulação. Tanto é assim que o artigo 149, VII, combinado com o art. 142, ambos do CTN e abaixo transcritos, permitem a revisão do lançamento, em casos que envolvem simulação, mediante a requalificação jurídica dos fatos. Confira-se: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 2684DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 16 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa cons tituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Além, então, da fraude, onde o dolo e a falsidade integram seu próprio conceito, o fisco, no exercício de sua atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para se opor aos efeitos de atos ou negócios jurídicos simulados. É a substância, pois, que deve prevalecer sobre a forma, e não o inverso. A redação atual do referido artigo 116 do CTN9, aliás, tal como foi positivada após sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o seu viés, a dissimulação) como circunstância ensejadora da requalificação jurídica dos fatos; e (ii) permitiu que lei ordinária crie novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios jurídicos específicos, de modo a instituir normas antielisivas propriamente ditas. Isso fica claro na seguinte passagem do voto condutor da Ministra Cármen Lucia, quando do julgamento da ADI 2.446, que, ao declarar a constitucionalidade do parágrafo único em questão, assim pontuou: ... a desconsideração autorizada pelo dispositivo está l imitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador. O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que argumenta a autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja lei para caracterizar tal fato gerador ” (fl . 3, e-doc. 2, grifos nossos). Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado. Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efeti vidade não apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade tributária. Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas. A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e 9 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera -se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídi cos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Fl. 2685DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 17 comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada. (...) 8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”. Tem-se no artigo 110: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001. 9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir -se ao pagamento da obrigação tributária devida. Grifamos. (...) Não se pode perder de vista, ademais, que o Governo buscou “incorporar” a teoria do propósito negocial e do abuso de forma no Direito Tributário Brasileiro por intermédio do artigo 14 da Medida Provisória nº 66/200210, mas este dispositivo foi rejeitado pelo Congresso Nacional quando da conversão da referida MP na Lei nº 10.637/2002, o que significa dizer que tais figuras definitivamente são estranhas ao nosso sistema jurídico tributário. Isso significa dizer que apenas na hipótese de estruturas que envolvam ato ou negócio simulado é que estaremos diante de caso de planejamento inoponível ao fisco, que tem o poder-dever de, nestas situações, recapitular os fatos em prol da verdade material e atingimento da efetiva capacidade contributiva. Afastada, porém, a ocorrência de simulação (além da fraude), e não havendo violação de norma antielisiva própria, estaremos diante de hipótese de elisão fiscal, ou seja, 10 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. § 1º- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever -se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I - falta de propósito negocial; ou II - abuso de forma. § 2º - Considera-se indicativo de falta de propósito negocia l a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. § 3º- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado. Fl. 2686DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 18 de planejamento fiscal legítimo e assegurado ante os princípios da livre iniciativa e legalidade. Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto11, provadas a simulação ou a dissimulação, perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não restarem comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo ordenamento jurídico nacional. Nesse contexto, e considerando que não existe nenhuma lei antielisiva que proíba o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio quanto para serem extintas pelas investidas de modo a “antecipar” os seus efeitos fiscais, a questão ora em controvérsia passa a girar exclusivamente em torno da existência ou não de simulação por ocasião do uso da Holding Dufry Participações para adquirir o investimento e em seguida ser incorporada pela investida Brasif Duty Free Shop Ltda., passando esta a deduzir fiscalmente o ágio pago na operação entre partes não relacionadas. A dificuldade, aqui, repousa na vagueza do termo “ato simulado”. Como evidenciou Sérgio André Rocha12: ..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de casos concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar se os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem. Nesse sentido, não é à toa que Marco Aurélio Greco13 chegou a afirmar “que hoje, em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um significado”. A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara . É este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara14, civilista italiano que muito influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da teoria voluntarista, leciona que o negócio simulado implica a ocorrência de uma aparência diferente da realidade. Assim, a característica marcante do negócio simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a declaração, visando iludir terceiros. A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida divergência. Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o que querem, não seria pertinente falar na existência de conf lito entre a vontade e a declaração. É certo que não querem os efeitos, mas querem a forma do negócio; a aparência desse negócio é indispensável por razões que as levam a simular15. 11 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 60. 12 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50. 13 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395. 14 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50 15 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P. 37. Fl. 2687DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 19 Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor influência que a teoria voluntarista – e que, também conferindo o aspecto subjetivo à simulação, passa a sustentar que a vontade interna não possuiria significado enquanto não seja declarada, razão pela qual a simulação deveria ser vista como um conflito entre declarações. Desse modo, as partes emitiriam uma declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para conhecimento restrito delas (um “contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do negócio seria neutralizado. O negócio simulado, então, não seria um negócio inexistente, mas sim uma espécie de negócio sem resultado jurídico. O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o negócio simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua origem corresponderia a um ato doloso e aparente. Nesses termos a contradeclaração não teria como revelar caráter modificativo, mas meramente declaratório, além do que a prerrogativa da nulidade advém do ordenamento jurídico, e não da autonomia da vontade16. Passou-se a simulação, então, não mais ser vista exclusivamente com esse viés subjetivo, tendo sido desenvolvida a dita teoria objetivista (ou teoria causalista). Francesco Carnelutti17 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à inadequação da causa do ato praticado com seus com os seus respectivos efeitos jurídicos. Sob essa perspectiva, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou “função típica”, que correspondente aos efeitos jurídicos que o Direito espera do negócio celebrado. A causa, pois, equivale às conseqüências jurídicas inerentes a cada tipo negocial. Na visão de Orlando Gomes18, não é a causa antecedente, mas causa final, isto é, o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de celebrar certo contrato. E segundo Emílio Betti19, também expoente da tese objetivista, e que não raramente costuma ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado de um conflito insanável entre o escopo típico e a sua causa. Verificado, assim, um desvio da função instrumental do contrato, caracterizada a simulação, objetivamente considerada. Para Heleno Tavares Torres20: Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato que põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica. 16 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158 17 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938. 18 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57. 19 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578. 20 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142. Fl. 2688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 20 Por isso, a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma operação apreciável economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de tutela pelo direito positivo. E para cada contrato ou ato jurídico, somente uma causa. No contrato de venda e compra, a causa é o intuito de entregar um bem recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por outro, a causa já individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de doação. A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à "função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o motivo que leva à formação dos negócios jurídicos. Em suas palavras21: Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso, preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses meios jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que indiretamente permitem que as partes que deles se util izam alcancem um fim diverso com efeitos mais ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a distinção, que é fundamental, entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prática a que visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro (preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel). Essa causa, nada mais é, em última análise, do que uma causa objetiva que traduz o esquema que a lei adota para cada figura típica, como é a compra e venda, como é a locação. Já o motivo, não. O motivo é de ordem subjetiva das partes que se util izam de determinado negócio jurídico. Por exemplo, uma pessoa pode util izar - se do contrato de compra e venda para adquirir alguma coisa com – e é o motivo – a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa. Enfim, o motivo, as finalidades subjetivas, que não se confundem com aquela coisa objetiva e que diz respeito ao esquema do próprio negócio jurídico... Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade) ao próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de Andrade Júnior22. Após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em um defeito no negócio jurídico, o autor busca demonstrar, no negócio simulado, uma manifestação de autonomia privada típica pela qual as partes conjugam esforços para, através do engano, perseguirem um determinado resultado, e que é nula porque a lei assim estipula23. 21 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 13. 22 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19. 23 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de autonom ia privada pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a i lusão negocial, assim entendido o erro coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico”. Fl. 2689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 21 Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando este a ser causa de nulidade nos termos do artigo 167, in verbis: Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. §1º - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós -datados. Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 24: [...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O novo Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata, necessariamente, de um defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da presença de um requisito de validade aparentemente consistente com as regras de validade, mas, na verdade, inconsistente. [...] Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas um fato (econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par. 2º) ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Por exemplo, o Fisco. [...] Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção, mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os resultados típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins. [...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações que apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as partes, ao eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com isso, mostram que verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas outro. Com isso, o negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram apartados. grifamos Tal, então, como positivado e integrado com os demais dispositivos legais 25, notadamente aqueles que impõem o dever do Estado de verificar a efetiva ocorrência do fato gerador e identificar a correta matéria tributável, o instituto da simulação no Brasil, enquanto limitadora de planejamentos fiscais, incorporou as duas referidas teorias (voluntarista e causalista), permitindo que o fisco negue 24 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de Direito Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10. 25 Nesse sentido são as expressões “fim econômico ou social”, constante do artigo 187, “função social do contrato”, reportada no artigo 421 e, ainda, no signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do Código Civil: “Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê -lo”. “Art. 187. Também comete ato il ícito o titula r de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os l imites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa -fé ou pelos bons costumes”. “Art. 421. A l iberdade de contratar será exercida em razão e nos l imites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”. Fl. 2690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 22 eficácia aos atos e negócios jurídicos simulados, podendo, portanto, requalificar juridicamente os fatos declarados desde que prove a existência de uma mentira consciente ou desde que demonstre haver uma desconformidade do ato/negócio praticado com sua respectiva finalidade jurídica. Embora o artigo 167 acima transcrito não tenha veiculado uma definição expressa do que seja simulação, chama atenção que o Legislador, após fazer referência à nulidade do negócio jurídico simulado – o que a nosso ver, dentro de uma relação Fisco x contribuinte, deve ocorrer mediante a requalificação jurídica dos atos/negócios - enunciou três diferentes categorias de simulação no seu parágrafo primeiro. Valendo-se da exposição de Luiz Carlos de Andrade Júnior26: Suas notas características não são apresentadas sob a forma de uma proposição descritiva, mas mediante uma formulação exemplificativa de subtipos, a saber: (i) a simulação subjetiva (negócio subjetivamente simulado - §1º, I); (ii) a simulação objetiva (negócio objetivamente simulado - §1º, II); e (iii) a simulação de data (negócio simulado quanto à data - §1º, III). Para esse caso concreto, no qual alega-se a artificialidade da dita empresa veículo (Dufry Participações), não se pode perder de vista que, quando o art. 167, §1º, I, prescreve que haverá simulação nos negócios jurídicos que aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, ele evidentemente repudia a interposição fictícia. Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio, ainda que em interesse e por conta e ordem de outrem, tornando-se titular dos direitos e obrigações derivados do negócio que intervém, na interposição fictícia o interposto figura na aparência, como uma espécie de “laranja”, limitando-se à aposição do seu nome no documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado. As questões, portanto, que se colocam para aferir a dita artificialidade (ou simulação) da estrutura ora analisada são as seguintes: uma empresa holding, como é o caso da Dufry Participações, pode, aos olhos jurídicos, receber recursos de sua controladora estrangeira para adquirir um investimento com ágio e logo em seguida ser extinta por incorporação reversa? Uma empresa veículo constituída e extinta exclusivamente para permitir o aproveitamento fiscal do ágio possui causa jurídica? Enfim, o Direito admite que uma empresa não operacional tenha como única finalidade criar as condições para aproveitamento fiscal de despesa incorrida com ágio? As respostas a meu ver são positivas, o que afasta a alegada simulação. Senão, vejamos. Tratam-se as rotuladas empresas veículos de holdings, ou seja, sociedades que têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena 26 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 112. Fl. 2691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 23 conformidade com o comando previsto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/76. Confira-se: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. [...] § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa27 esclarece que “tem assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”. A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, afinal sua causa jurídica ou finalidade social, consiste justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico. E para aqueles que entendem que mesmo uma holding com propósito específico deveria possuir um mínimo de substância, que mínimo seria esse? Um funcionário ou mais de 10 (dez)? Uma contabilidade com ao menos 2 (dois) ou 10 (dez) registros ou um balanço auditado? Ao menos três meses de vida ou tem que superar 1 (um) ano? A dúvida sempre pairaria no ar, constituindo típico critério traria uma tremenda insegurança jurídica, além de restringir indevidamente a lei. O que precisa ficar claro, pois, é que ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços que, como regra geral , demandam um mínimo de “tempo de vida”, estrutura física e de pessoal para de fato operarem, a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios. O Direito assim tutela. Alinhado ao que leciona Charles William McNaughton28: (...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria função social. Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como englobado na função social da sociedade. O que se opera no caso da empresa-veículo util izada para aproveitamento do ági o? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a 27 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 15. 28 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas -veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São Paulo: Quartier Latin. 2019. P. 97/98. Fl. 2692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 24 expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica. O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado futuro menos o valor pago por esse resultado. (...) A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está sendo atingida. Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. O artigo 997, também do Código Civil, ainda estabelece, em seu inciso II, que os atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding. De acordo com Edmar Oliveira Andrade Filho29: No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a constituição e util ização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento jurídi co já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade. Ora, é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como mero canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios e administradores dentro de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar os resultados nos limites da lei. Se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições de investimentos com ágio. Com efeito, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas 29 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304. Fl. 2693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 25 holdings, espécie de sociedade que é usualmente utilizada como meio próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no país. Na linha do que constatou Guilherme Neves30: A doutrina especializada em fusões e aquisições, a partir do pressuposto de que a legislação oferece esta possibil idade, constatou que a util ização de holdings para implementar a alienação indireta de controle é modelo amplamente util izado no país. Há diversas razões gerenciais e negociais para que sociedades holdings sejam util izadas como meios de viabilizar a materialização de combinações de negócios complexas, as quais variarão em função das peculiaridades de cada caso concreto. Nesse ponto, digno de nota é o Acórdão nº 1402-002.373, cuja ementa ora transcrevo: ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA DURAÇÃO. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO. CONTEÚDO ECONÔMICO E OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS. AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS. O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar a glosa do ágio verificado em tais operações. A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional, principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar do mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e costumeira, dentro da dinâmica de um mercado globalizado. Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos econômicos, financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu devido aproveitamento como despesa dedutível, independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde que lícitos. A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada incorporação reversa, desde que não tenha como resultado o aparecimento de novo ágio, não constitui economia de tri butos por meio il ícito ou abuso. A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada, de que determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de atos i l ícitos ou simulados, dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de Direito Comercial brasileiros. Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das formas jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou viciadas, independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente verificados. 30 O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro. São Paulo: Dialética. 2021. P. 45. Fl. 2694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 26 Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou aparência sobre a existência, causa e finalidade da empresa veículo Dufry Participações. E qual foi a sua finalidade? Ora, foi a de adquirir o investimento com ágio, pago a parte não relacionada, de forma também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós incorporação reversa. Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3º, do artigo 2º, da Lei nº 6.404/76 acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas que indubitavelmente ratifica a legitimidade do uso de uma holding brasileira para um investidor estrangeiro adquirir participação societária no País. Daí a não ocorrência da alegada simulação. Da ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente e a empresa investida O I. Relator, considerando que como os recursos utilizados para pagamento do preço do negócio haviam sido transferidos da controladora domiciliada no exterior (Delmey) para a Dufry Participações, afirma que o real adquirente seria a empresa estrangeira, e não a empresa veículo. Em razão, então, do fluxo financeiro, e sob a premissa de que a norma fiscal vigente (artigo 7º e 8º já transcritos) condicionaria a dedução fiscal do ágio à confusão patrimonial entre real adquirente e investida, o voto ora divergido conclui que não haveria que se falar em direito à amortização fiscal do ágio também por este ângulo. Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, a existência de dois “detalhes” da maior relevância: (i) não houve simulação (ou artificialidade) da Dufry Participações, conforme visto no tópico anterior; e (ii) a rastreabilidade da origem dos recursos é irrelevante para fins de reconhecimento do direito à amortização fiscal do ágio. Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente31, tal tese definitivamente não se sustenta em face do princípio da legalidade. Isso porque o referido artigo 7º autorizava a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7º da Lei 9.532/1997), o que significa 31 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis: “(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é neces sário que haja o “irreal”, o “falso”, o “ilegítimo”. Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de aplicação muito restrito, l imitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade ci vil. Acaba justamente sendo, por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código Civil, em seu art. 167, § 1º, I – negócios que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem”. A util ização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita, especialmente para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam respeito a simulação, fraude ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.”. (Realidade do “real adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto ... P. 225). Fl. 2695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 27 dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se cabalmente da fonte dos recursos empregados no negócio. Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos utilizados na aquisição do investimento, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito, inclusive de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf. artigo 8º). Ora, a utilização da expressão “na qual detenha participação societária adquirida” pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do ágio na operação ora analisa. A propósito, no Acórdão nº 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese fazendária em caso comparável ao presente, o ex. Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior expôs com propriedade o quanto segue: Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores estrangeiros, ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras, resolveram aportar capital em subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem com ágio as empresas visadas e posteriormente, com as incorporações reversas, as adquiridas pudessem se valer da dedutibil idade da amortização do ágio. Ora, qual o ilícito de tal conduta? Nenhum, pois são caminhos permitidos pela legislação tributária. Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo ágio) das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando assim a personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então, concluir que não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se confunde, pois a norma aplicável na espécie é o art. 8° que trata de incorporações reversas), porque não teria havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo ágio e o patrimônio da sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros justificadores desse pagamento. Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não me parece que se possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades, ainda que regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta de qualquer suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão. Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste ponto. Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria o controlador em razão da origem da origem (e aqui a redundância é proposital), com a devida Fl. 2696DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 28 vênia, permitiria colocar o intérprete na indevida posição de Legislador, autorizando-lhe alterar a literalidade e conteúdo do texto legal, o que não se sustenta. [...] Destaca-se, ainda, a recente decisão da 1ª Turma do STJ, proferida por unanimidade de votos no Resp 2.026.473/SC, que validou o uso de empresa veículo como meio de operacionalizar a aquisição de investimentos por empresas estrangeiras, sem prejuízo da dedução do ágio, conforme atesta a seguinte passagem do voto condutor do Min. Gurgel de Faria: Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto no art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar -se de incentivos fiscais”). Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo" para facil itar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...). A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fos se internacional); permite a negociação com base na moeda local; pode facil itar a realização de operações locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc. Assim, fi l io-me à orientação de que: A Lei n° 9.532/1997 e a Lei nº 12.973/2014 apenas exigem a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)”. Mas, não é só. Em se tratando de recursos provenientes do exterior, a tese do real adquirente também encontra-se óbice em face do princípio da isonomia e da regra legal de não discriminação de capital estrangeiro, prevista no artigo 2º da Lei nº 4.131/6232, in verbis: Art. 2º - Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei. O que precisa ficar claro, pois, é que ainda que o capital usado na aquisição tenha passado da pessoa jurídica estrangeira para uma holding no Brasil, tal fato de 32 Sobre o tema, vide a obra já referida de NEVES, Guilherme. "O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro". São Paulo: Dialética. 2021. Fl. 2697DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 29 maneira nenhuma poderia ensejar a alegada perda do direito não só à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/9733, mas também em face da proibição de discriminação do capital estrangeiro. O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância irrelevante, não interferindo no direito de amortização fiscal. Até mesmo porque seguir o entendimento fiscal de condicionar o direito de deduzir o ágio à origem da origem (e aqui a redundância é proposital) dos recursos utilizados na compra inclusive conduziria ao absurdo cenário de que tudo na economia seria sempre da controladora, que até mesmo deixaria de existir na figura de uma sociedade, que não passa de uma ficção jurídica, considerando que no topo de qualquer estrutura societária estão os sócios pessoas físicas, que passariam a ser taxados de adquirentes de tudo. Como diria Carlos Maximiliano34: ... a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da lei. (...) Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer às suas prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva (...) Essas são as razões, contudo, que me levaram a divergir do I. Relator para dar provimento ao recurso especial do contribuinte. Essas são as razões, contudo, que me levam a reformar a decisão recorrida, de modo a afastar a glosa das despesas com o ágio. 4)“Impossibilidade de cobrança da multa isolada” A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. 33 A própria lógica da dedução do ágio não se altera com essa passagem, afinal, havendo absorção da empresa detentora do ágio ou da investida, não haveria mais como alienar o investimento e deduzir a respectiva perda de capital. Daí a lei ter autorizado o aproveitamento das despesas incorridas com a amortização do ágio pela empresa sucessora. 34 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 20ª edição. P. 103 e 226. Fl. 2698DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 30 Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o- O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na Fl. 2699DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 31 declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins 35, da 2ª Turma desse E. Tribunal: Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. 35 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 2700DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 32 As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). Mais recentemente, os Ministros da 2ª Turma do STJ, por unanimidade de votos, reiteraram esse posicionamento, conforme atesta a ementa do julgamento proferido no Resp 1.708.819/RS, de 16/11/2023. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96). 2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96). 3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/3/2015. Fl. 2701DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 33 4. Recurso especial provido. A propósito, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: (...) Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): (...) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. Fl. 2702DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 34 A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra36. Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. (...) 36 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 2703DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 35 Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: (...) é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano- calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Fl. 2704DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 36 Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve - se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Fl. 2705DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 37 Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as Fl. 2706DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 38 razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano- calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração- fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Nesse sentido, a cobrança das multas isoladas não se sustenta. Conclusão Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da contribuinte e nego provimento ao recurso especial da PGFN. É como voto. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli VOTO VENCEDOR Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do recurso especial da Contribuinte na matéria “amortização do ágio”. A maioria qualificada Fl. 2707DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 39 compreendeu que deveriam ser reiterados, aqui, os fundamentos adotados no Acórdão nº 9101- 006.789, que concordaram com o voto condutor do acórdão recorrido, nº 1401-002.725. Naquela ocasião, o relator, Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, também concordou com o voto desta Conselheira acerca da operação sob exame, assim deduzido no acórdão lá recorrido, nº 1402-003.850: A maioria qualificada do Colegiado também discordou da conclusão do I. Relator no sentido de que considera-se a amortização de ágio procedida pela Recorrente como plenamente lícita e válida, devem ser integralmente canceladas as Autuações, considerando, por todos motivos acima expostos, válida a utilização da empresa Dufry do Brasil Participações Ltda, a qual deve figura-se titular legal e legítima do ágio percebido nas operações de 2006. Foi mantido o entendimento reiteradamente manifestado por este Colegiado contrariamente à amortização fiscal de ágio em tais circunstâncias. Isto porque os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as operações foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). [...] Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. § 1º - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente. § 2º - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). (negrejou-se) Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – Fl. 2708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 40 LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei nº 6.404/76: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei nº 6.404/76 e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei nº 1.598/77, o legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo: Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pel o tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e b) mantiver, no livro de que trata o i tem I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. Nos casos em que a incorporação, fusã o ou cisão ocorre em momento próximo à aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado. Fl. 2709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 41 De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer á gio apurado na aquisição de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível. A exposição de motivos da Lei nº 9.532/97 expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito: O art. 8 o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas util izando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm util izando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Neste contexto, as disposições da Lei nº 9.532/97 podem ser interpretadas como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos - calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. Fl. 2710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 42 § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior util ização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportar-se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67): Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória n o 1.602/1997 deixou hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico-tributários que o justificassem. Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pel o valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio, classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei nº 9.532/97 a amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro real, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização. Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua Fl. 2711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 43 baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita dimensionar sua amortização. Esta abordagem não autoriza a conclusão de que a Lei nº 9.532/97 tenha instituído um benefício fiscal. A regra expressa em seus artigos 7 o e 8 o , nos termos de sua exposição de motivos, prestou-se, em verdade, a evitar planejamentos tributários que viabilizassem a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento, e as justificativas apresentadas pela Comissão de Finanças e Tributação para negar sua revogação por meio do Projeto de Lei nº 2.922/2000 não alteram a motivação originalmente apresentada para a edição dos dispositivos legais em referência. Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 766): Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível - haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão deve-se ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição da dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do Decreto-lei n. 1598. Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art. 7º, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão". Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida. O art. 8º, letra "b", dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a absorção da investidora pela investida (a chamada "incorporação para baixo" ou "down stream merger") do mesmo modo que a absorção da investida pela investidora (a "incorporação para cima" ou "up stream merger"), que está prevista no art. 7o. Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de duas pessoas jurídicas) pessoas jurídicas, por um dos atos jurídicos previstos nos dois artigos. Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida. Na sistemática vigente à época, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o l imite temporal mínimo estabelecido pela legislação. Fl. 2712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 44 Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, a real adquirente (Delmey Sociedad Anonima) e a investida (Brasif Duty Free Shop Ltda) permaneceram existindo. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6 o , § I o ), acabou possibil itando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora alocado o ágio em empresa veículo, e na seqüência na incorporadora desta, os efeitos econômicos do investimento contabilizado na controladora por ocasião do aporte de caixa na empresa veículo subsistem. Em consequência, a incorporação entre a investida e esta empresa que localizou temporariamente o ágio não atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recorde-se o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos - Fl. 2713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 45 calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica -se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejou-se) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. A interposição de uma empresa veículo não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora ("Société"), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7 o da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibil idade do ágio submete-se à regra geral exposta, à época, no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). [...] Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Fl. 2714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 46 Daí porque a acusação fiscal validamente conclui que, considerando o disposto no art. 386 do RIR/99, a incorporação promovida sob a invocação do art. 8º da Lei nº 9.532/97 não se prestou a viabilizar a dedutibil idade fiscal do ágio. Inexiste, portanto, qualquer víc io no fundamento legal da exigência. Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida. Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. A provisão determinada pela Instrução Normativa CVM n o 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no patrimônio da investidora apenas o valor l íquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7 o da Lei n o 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. (destaques do original) À época, esta Conselheira já adicionara aos seus fundamentos as razões da ex- Conselheira Lívia De Carli Germano, expressas no acórdão recorrido e que, no precedente nº 9101- 006.789 foram relevantes para o voto assim declarado pelo Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, adotado também pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto: Examinando as operações do presente caso entendo que a questão central passa pela existência de fato (ou não) da empresa-veículo interposta no negócio para viabilizar a amortização do ágio que seria pago na aquisição do investimento que seria realizado pela empresa situada no exterior. A cronologia, encadeamento e conclusão dos atos explicitadas pela autoridade fiscal demonstraram com clareza a absoluta ausência de participação concreta da empresa Dufry Participações na consecução do negócio e, mais, da realização de qualquer ato concreto que demonstrasse a sua existência, para além do aspecto formal. Fl. 2715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 47 Observo que não sou adepto da aplicação direta da tese do “real adquirente” pelo simples fato de o negócio ser estruturado com a util ização de uma empresa -veículo que receba aporte de capital (total ou parcial) de outra empresa para a aquisição do investimento. Entendo que tal fato, por si só, não é suficiente para viciar as operações com vistas ao aproveitamento fiscal do ágio. Com efeito, não se deve buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que ela pretende regular ou a eles se refira. A lei prevê que o aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2º. Inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação. 37 37 Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ági o cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artig o anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos -calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para ca da mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 1º). § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 2º): I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma previ sta no inciso III; II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 3º): I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se compr ovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior util ização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 4º). § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 5º). § 6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 7º Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). Fl. 2716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 48 Verifica-se que a confusão patrimonial exigida pela lei decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a util ização do benefício de amortização antecipada do ágio pago. A figura da companhia holding encontra -se prevista no art. 2º, § 3º da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A). 38 52 Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em diversos dispositivos da Lei nº 6.404/1976. 39 A referência às companhias e sociedades pela Lei das S/A, que detém participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação, fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata de uma com a outra sociedade, independente do seu controle direto ou indireto por outras pessoas jurídicas. Estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial, não cabendo que a sua definição, conteúdo e alcance sejam interpretados de forma di versa para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e 110 do CTN. Portanto, não há na norma um impedimento específico para a util ização da empresa - veículo na realização do negócio societário entabulado, mas impõe-se de examinar a sua real existência e util idade no negócio, com vistas a aquilatar se não se caracteriza uma mera simulação, com único propósito de redução da carga tributária da empresa investida. De outra parte, os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípi os da boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente formais e sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de benefícios fiscais. Em síntese, a empresa-veículo deve ter existência de fato, não apenas formal. No presente caso, entendo que a empresa-veículo foi inserida nas operações apenas no papel. Não se demonstrou nenhum ato concreto do negócio que efetivamente tenha decorrido da existência da empresa Dufry Participações. Não apenas os recursos foram provenientes da sua controladora no exterior e imediatamente repassadas aos vendedores, como todas as alegadas situações que justificariam a sua existência não foram comprovadas, tanto que foi extinta por incorporação pela empresa investida apenas 16 dias depois do pagamento da compra. 38 Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar -se de incentivos fiscais. 39 Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. [...] Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. [...] Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. Fl. 2717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 49 Desta feita há que se concordar com a precisa análise feita pela d. ex -conselheira Livia De Carli Germano ao analisar as mesmas operações em face de outros períodos de apuração (Acórdão nº 1401-002.725), também referida no acórdão recorrido e pelo próprio relator deste recurso, demonstrando a mera simulação na existência da empresa Dufry Participações, do qual destaco, verbis: [...] As justificativas prestadas pela Recorrente, algumas delas contestadas já pela autoridade autuante, são consistentes em tese, mas não há prova de que se apliquem ao caso. Explico. O argumento da necessidade de ter uma pessoa jurídica no Brasil para viabilizar e coordenar a aquisição das participações societárias no Brasil não subsiste quando se verifica a completa ausência de provas quanto à efetiva atuação da Dufry Participações na operação. A própria fiscalização já havia tecido comentários neste sentido, ao contestar as respostas à intimação fornecidas pela contribuinte, vejase, por exemplo, o seguinte trecho do TVF: A argumentação de que a Dufry do Brasil Participações Ltda. seria fundamental para a realização do negócio, pois a sua finalização através de uma entidade não residente seria demasiadamente onerosa, difícil e de resultados incertos, não é suficiente já que todos os recursos empregados, todas as garantias fornecidas e toda a capacidade operacional para a realização da operação foram proporcionados pela Delmey S.A. mediante aumento de capital e concessão de empréstimo à Dufry do Brasil Participações Ltda.. Assim, a realidade é que as pessoas físicas, então quotistas da Brasif Duty Free Shop Ltda. negociaram suas quotas com a Delmey S.A., e não com a Dufry do Brasil Participações Ltda. A emissão de parecer favorável da Secretaria de Acompanhamento Econômico –CADE – bem como a aprovação pela INFRAERO não estavam, de maneira alguma, condicionadas à criação de outra empresa, mesmo porque essa sociedade não tinha qualquer autonomia, capacidade financeira ou operacional para a realização dessa operação. Os parâmetros para as referidas concessões envolvem variáveis de naturezas distintas às apresentadas na argumentação exposta, até porque se existissem restrições à realização de aquisições societárias por empresas situadas no Uruguai, não seria a criação de empresa interposta que viabilizaria a operação. Da mesma forma, não se justifica a utilização da Dufry do Brasil Participações Ltda. em função da necessidade de abertura de conta bancária de caução (escrow account) para o depósito da parcela correspondente à 7,5% do negócio (item 2.5 do Acordo de Compra e Venda de Ações Reformulado, doc. 4). Tal cláusula foi estabelecida simplesmente pela vontade das partes, não havendo qualquer determinação legal para isso. Destaca-se o fato de que todos os recursos para a concretização da operação foram supridos pela empresa uruguaia Delmey S.A. Assim, qualquer garantia eventualmente necessária à realização da operação Fl. 2718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 50 poderia ter sido fornecida diretamente pelo real adquirente (Delmey) em benefício dos antigos proprietários das quotas. Destaque-se ainda que, como já foi exposto anteriormente, todas as operações financeiras ocorridas no ano-calendário 2006 na Dufry do Brasil Participações Ltda. foram registradas na contabilidade no dia 23/03/2006. Nessa data, consta o registro contábil do valor total da operação, não tendo sido identificadas parcelas anteriores desembolsadas a título de garantia. Concluindo, todos os motivos apresentados como justificativa para a criação da empresa Dufry do Brasil Participações Ltda. não se revelaram imprescindíveis à concretização da operação. Eis que as formalidades alegadas poderiam ter sido cumpridas por um simples representante do real adquirente: Delmey S.A. (fl. 17381739). O argumento de que foi fundamental que a Dufry Participações pudesse internar os recursos necessários para a aquisição e tê-los disponíveis para tanto também não subsiste quando se verifica que, na prática, os recursos não ficaram "disponíveis" no Brasil, pois no mesmo dia em que a Dufry Participações recebeu os valores de sua controladora estrangeira ela realizou os pagamentos às pessoas físicas vendedoras. A Dufry Participações também não parece ter sido fundamental na negociação com os 6 vendedores pessoas físicas brasileiras, em especial quando se leva em consideração que ela foi adquirida pela Delmey no mesmo dia em que as pessoas físicas se tornaram detentoras da participação societária a ser alienada, não sendo crível que uma negociação desse porte tenha se concretizado em apenas 4 dias (entre os dias 7 e 11 de março, data da primeira versão do contrato de compra e venda apresentado às autoridades concorrenciais e cujos termos não foram essencialmente alterados). Em outras palavras, não foi ela (nem por meio dela) que foram feitas as negociações, e não obstante as alegações não há provas no processo de que ela tenha sido de qualquer forma relevante nesse processo. Vale notar, ademais, que a documentação enviada e recebida da Infraero acostada aos autos pela contribuinte (fls. 2012 a 2017) não prova que o fato de se tratar de atividade altamente regulada levou à necessidade de aquisição realizada por empresa brasileira. Ali consta apenas carta datada de 14 de março de 2006 na qual o "Grupo Dufry" noticia a conclusão das negociações para a transferência do controle societário da Recorrente, bem como documentos da Infraero registrando que a mera transferência de controle societário de concessionária não compromete os contratos firmados. Ou seja, da documentação constante dos autos não se extrai nenhuma informação sobre a efetiva atuação da Dufry Participações. Também os documentos juntados aos autos pela ora Recorrente referentes às comunicações às autoridades concorrenciais nada dizem sobre a atuação da Dufry Participações. Os documentos de fls. 2019 a 2021 apenas comprovam que tal notificação foi realizada, e que a operação sido aprovada em 3 1 de janeiro de 2007. Por fim, sobre o fato de se ter aventado a possibil idade de a Dufry Participações realizar Oferta Pública de Ações após a aquisição, a Recorrente não traz qualquer explicação a respeito, nem nenhum início de prova de que tal tenha ocorrido. Fl. 2719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 51 Em resumo, portanto, embora a defesa tenha mencionado pontos em tese relevantes, da análise das provas acostadas aos autos não é possível extrair qualquer conclusão sobre a atuação ou a materialidade da Dufry Participações. Não parece ter sido ela a verdadeira adquirente da participação societária que deu origem ao ágio. Por outro lado, o Termo de Verificação Fiscal foi bem enfático quanto à interposição e da existência apenas "no papel" de tal pessoa jurídica, tendo trazido indícios convergentes para esta conclusão, sobretudo quando observou a efemeridade da sua existência e a ausência de registros contábeis relacionados a despesas que seriam comuns a qualquer tipo de empresa, o que releva que, na prática, a Dufry Participações efetivamente nunca atuou como pessoa jurídica, ou seja, como sujeito de deveres e obrigações (ou que apenas assim atuou com relação à operação societária que se pretende descaracterizar, no caso, a aquisição que deu origem ao ágio). Como tenho observado em meus votos sobre o assunto, mesmo uma holding requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ. Não se nega que uma companhia possa ter por objeto exclusivamente participar de outras sociedades até porque a própria Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) prevê tal possibil idade em seu artigo 2º, § 3º, observando, ademais, que tal participação pode ocorrer ainda que não prevista no estatuto, seja como meio de realizar o objeto social seja para beneficiar-se de incentivos fiscais(*). (*) Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. (...) § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Ocorre que qualquer sociedade, mesmo a chamada "holding pura", não prescinde de um conteúdo material mínimo não se exige, por óbvio, atividades operacionais, nem necessariamente a contratação de empregados, mas toda empresa tem um endereço sede, alguém que lhe prepare a contabilidade, alguém que assine por ela e lhe "presente" perante terceiros (Pontes de Mi randa), custos com registros de seus atos societários, e tudo isso envolve um mínimo de despesas que, se não são arcadas diretamente por ela, são pagas por alguém em nome dela, e de um modo ou de outro devem, pelo menos, constar de seus registros patrimoni ais e contábeis. A ausência de qualquer tipo de despesa, aliada à inexistência de quaisquer outros bens ou direitos que não a participação societária que se adquiriu com ágio, enfraquece muito o cenário que se pretende defender, que é de efetiva existência da pessoa jurídica. Note que, quando dizemos "efetiva existência da pessoa jurídica" estamos nos referindo à existência da pessoa jurídica como "sociedade" ou "empresa", e não como um mero registro formal. O contrato de sociedade é assim conceituado pel o artigo 981 do Código Civil (Lei 10.406/2002): Fl. 2720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 52 Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Como se sabe, o Direito Brasileiro atual simpatiza com a teoria dos perfis da empresa de Asquini, a qual trata a empresa como "fenômeno poliédrico que assume, sob o aspecto jurídico, em relação ao diferentes elementos nele concorrentes, não um mas diversos perfis: subjetivo, como empresário; funcional, como atividade; objetivo, como patrimônio; corporativo, como instituição” (Exposição de Motivos Complementar apresentada pelo Prof. Sylvio Marcondes responsável pela elaboração do Livro II — “Direito da Empresa” no anteprojeto do Código Civil/2002). Assim, só há que se falar em "sociedade" ou "empresa" na presença de "atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens" (BULGARELLI, Waldírio. Tratado de Direito Empresarial, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1995, p.100). No Direito Tributário isso fica claro em diversas passagens. A noção jurídica de empresa está disposta, por exemplo, no caput do art. 132 do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre a responsabilidade da pessoa jurídica que resulta da fusão, transformação ou incorporação, pelos tributos devidos pelos antecessores. Segundo este dispositivo, existe uma figura jurídica associada a uma empresa mas, caso tal figura jurídica desapareça, o desaparecimento não causa a “morte” da empresa, que continua como entidade autônoma, com vida jurídica própria, respondendo por atos pretéritos. Ressalte-se que o acima é apenas um exemplo ilustrativo mas, no caso em questão, nem era preciso ir tão longe. No caso, e em resumo, considerando a existência meramente formal da Dufry Participações no momento da geração do ágio, a conclusão a que se chega é de que não houve a necessária l iquidação do investimento e que, portanto, está ausente um dos requisitos legais para a dedução das despesas com amortização de ágio. Registre-se que não se está aqui a discorrer sobre os conceitos de propósito negocial e substância econômica, até porque estes carecem de fundamento legal, tornando-se deveras subjetivos e abrangentes. Nem se pretende investigar, na operação, a existência de razões econômicas que vão além da obtenção de vantagem fiscal (ou seja, não se adentra a questionamentos sobre a "necessidade" da operação), já que tal requisito, assim considerado, também inexiste em nosso ordenamento. [...] Dizemos que não é preciso ir tão longe já que a questão é bem mais simples: se uma operação é realizada por uma sociedade empresária, o mínimo que se espera é que esta exista. Em outras palavras, não se pode admitir como existentes sociedades - nem mesmo holdings constituídas apenas no papel, sem qualquer substrato material mínimo, eis que, em tais casos, não existe de fato a empresa -- i .e., esta não passa de uma simulação, de um nada jurídico. Fl. 2721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 53 Vamos a um exemplo um pouco mais extremo, apenas no intuito de ilustrar o que se diz acima: nossa legislação garante determinadas reduções de tributos a contribuintes que se estabeleçam na Zona Franca de Manaus. Pois bem. Quando as autoridades fiscais investigam os contribuintes que se beneficiam de tais incentivos, não questionam qual foi o motivo extratributário que levou à decisão de se estabelecer em tal área. Pelo contrário, muitas vezes tais contribuintes realmente não têm outra justificativa, eis que se distanciam de seu mercado consumidor e não raro não encontram lá uma melhor infraestrutura ou maior oferta de mão de obra qualificada. O objetivo é, portanto, o gozo do incentivo fiscal, e isso é garantido às empresas que cumpram todos os requisitos da legislação independentemente do "propósito negocial" da decisão de se estabelecer na Zona Franca de Manaus. Mas o que se espera de tais pessoas jurídicas? Que elas realmente se estabeleçam na região da Zona Franca de Manaus e lá produzam seus produtos. Assim, uma pessoa jurídica que o faça apenas formalmente, "no papel", não terá direito ao gozo dos benefícios não porque a operação não tenha "propósito negocial", mas simplesmente porque a pessoa jurídica não existe como "sociedade empresária", por não haver "empresa" naquele local. O mesmo se pode dizer da amortização fiscal do ágio. A legislação traz requisitos para que o valor do ágio seja deduzido como despesa que, uma vez presentes, devem levar ao resultado pretendido, independentemente dos "motivos não fiscais" que levaram à aquisição do investimento ou à incorporação. Mas isso desde que a pessoa jurídica que se diz adquirente e incorporadora/incorporada exista como "sociedade empresária", do contrário o negócio não passará de uma simulação. Daí porque alguns - talvez de maneira não técnica - qualificam este tipo de negócio como "abusivo". Tal "abuso" é a qualificação que estes dão à util ização de um instituto jurídico (no caso, o da pessoa jurídica) sem se atingir seu fim próprio -- fim este que outros chamam de "causa" (e, no caso da sociedade empresária, é o exercício de atividade econômica e a partilha dos respectivos resultados). Por tais razões oriento meu voto para negar provimento ao recurso voluntário com relação à glosa de despesas com amortização de ágio. [...] (g.n) Desta feita, concordo com as conclusões do d. relator do presente recurso que, na esteira da análise acima reproduzida finaliza seu voto, verbis: [...] Pois bem, os fatos consubstanciados no recorrido conferem contundente certeza de que Dufry Participações correspondeu apenas a uma “empresa de papel”, sem qualquer materialidade, existindo apenas formalmente por um curto interregno. Cito alguns desses elementos: Existência da Dufry Participações por apenas 8 (oito) meses, dos quais apenas 3 (três) após a sua aquisição pela Delmey; Fl. 2722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 54 No ano-calendário de 2006, os únicos lançamentos contábeis em Dufry Participações foram relativos às entradas dos recursos e a saída para pagamento das quotas da recorrente; Não há qualquer outro lançamento no período, como pagamento de empregados, aquisição de imobilizado, gastos com manutenção da sede, dentre outros aptos a caracterizar materialmente uma sociedade, mesmo uma holding; Inexistência de provas da efetiva participação da Dufry Participações nas operações de aquisição das quotas da recorrente; Os recursos recebidos de Delmey foram util izados no mesmo dia para pagamento das quotas da recorrente; Inexistem provas de que Dufry Participações tenha participado das negociações para a aquisição das quotas da recorrente e os prazos envolvidos levam à conclusão de que não tenha mesmo assim atuado, os recursos para as transações apenas passaram, num interregno fugaz, por suas contas bancárias e todos os elementos (e a ausência também, como gastos para a material existência e condução de uma pessoa jurídica) apontam para a existência apenas formal da entidade. Enfim, a Dufry Participações é o exemplo de estereótipo de institutos que tipicamente maculam qualquer possibil idade de se considerar legalmente válida a amortização de ágio, quais sejam: (i) empresa-veículo; (i i) duração efêmera; e (i i i) ausência de substrato material da sua existência. Estamos, assim, diante de uma clara hipótese de simulação, uma vez que se buscou dar a aparência de confusão patrimonial e extinção do investimento, pela passagem do investimento por uma empresa sem materialidade econômica. [...] Assim, acompanho o voto do relator, pelas conclusões, e voto por negar provimento ao recurso especial da contribuinte, nesta parte. (destaques do original) Estabilizadas as circunstâncias fáticas dos casos comparados, não prospera a pretensão da Contribuinte de ver prevalecer a interpretação da legislação tributária afirmada no paradigma. O acórdão recorrido, assim, deve subsistir por força de seus próprios fundamentos, NEGANDO-SE PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na matéria “amortização de ágio”. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa O recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999, vez que o Fl. 2723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 55 paradigma também tem em conta exigência de multas isoladas concomitantemente com a multa de ofício proporcional, sendo mantidos os valores exigidos nos anos -calendário 2008 e 2009, ou seja, depois das alterações inseridas pela Medida Provisória nº 351/2007 no art. 44 da Lei nº 9.430/96. O recurso especial da Contribuinte também deve ser CONHECIDO sob os fundamentos expressos no exame de admissibilidade, do qual destaca-se: E, enquanto o acórdão recorrido manteve a glosa de despesas com dedutibilidade do ágio, sob o fundamento de que a empresa holding (investida, a Dufry do Brasil Participações Ltda. (Dufry Participações) seria empresa-veículo da real investida (a (Delmey), o acórdão paradigmático deu provimento ao recurso voluntário apresentado, cancelando a glosa das despesas efetuadas pelo fisco do período de 2006 a 2010, proveniente do mesmo ágio, porque não restaram “demonstrados a simulação, o abuso de direito e a fraude à lei na geração do ágio”. (destaque do original) Divergência jurisprudencial semelhante foi conhecida no Acórdão nº 9101-006.789, em face do Acórdão nº 1402-003.850, com base no mesmo paradigma nº 1302-001.182. Naquela ocasião, o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes foi acompanhado por este Colegiado40 ao concordar com os termos do exame de admissibilidade, dos quais se destaca: Pois bem, como visto no item 1 deste despacho, o acórdão paradigma nº 1302- 001.182 foi exarado quando do julgamento recurso voluntário interposto também pela ora recorrente, o qual igualmente tratou da glosa de despesas de amortização do ágio gerado no ano de 2006, o mesmo que está sob exame no presente processo. Há, portanto, como dito anteriormente, perfeita identidade entre os fatos examinados no recorrido e aqueles tratados no paradigma, com a única distinção de que, aqui, a glosa de despesas com a amortização do ágio (gerado em 2006) refere-se aos anos de 2012 e 2013, enquanto que lá refere-se aos anos de 2006 a 2010. Nesse sentido, pelo cotejo entre os já transcritos trechos do acórdão recorrido e do acórdão paradigma, bem como do inteiro teor destes acórdãos, é possível verificar que a recorrente demonstrou a existência desta quarta divergência interpretativa. De fato, (i) enquanto no acórdão recorrido entendeu-se como simulada a existência da holding, pois meramente formal, (ii) no paradigma entendeu-se que as operações que culminaram com a geração do ágio não foram simuladas, e isso, por óbvio, inclui a questão da existência da holding. (destaque do original) 40 Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli , Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 2724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 56 Esta Conselheira somente adicionou fundamentos aos expostos pelo relator para conhecer de outra matéria correlata – eficácia imediata da norma geral antielisiva – que nestes autos não foi arguida. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado também acompanhou o relator pelas conclusões no conhecimento, mas não declarou voto neste ponto. Com respeito ao recurso especial da PGFN, esta Conselheira manifesta sua divergência em relação ao voto do I. Relator. Isto porque não há impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente com a multa de ofício a partir de 2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas também para afastar as objeções à aplicação da penalidade depois do encerramento do exercício e à pretensão de aplicação do princípio da consunção: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibil idade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Fl. 2725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 57 Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, l imitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar l imitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi previs ta nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição , inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja -se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] Fl. 2726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 58 III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em puni ções equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma bas e de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75 % calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prej uízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); Fl. 2727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 59 III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101 -002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101-001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibil idade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibil idade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Fl. 2728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 60 Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou -se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas : I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: Fl. 2729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 61 o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano- calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente 41 . Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e l imitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a al teração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 42 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 43 [...] 41 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 42 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. 43 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. Fl. 2730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 62 ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 44 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 45 44 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. 45 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 2731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 63 [...] ANEXO I [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibil idade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada Fl. 2732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 64 sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares 46 à parcela do litígio já pacificada. Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de 46 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, s alvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 2733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 65 recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem Fl. 2734DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 66 jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Fl. 2735DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 67 Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido util izados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibil idade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta -se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é princi pal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tri butária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Fl. 2736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 68 § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada cons iderando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo - constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os Fl. 2737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 69 casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos , segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo d o IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciull i Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Fl. 2738DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 70 Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata-se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 47 e exigidas de forma isolada. 47 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico - Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar -se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, l imitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, l imitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, l imitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 2739DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 71 Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntar iamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano- calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção Fl. 2740DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 72 O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta 48 : O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a 48 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 2741DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 73 elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administra tivo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicíl io pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibil idade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou -se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas : I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse Fl. 2742DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 74 esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência i solada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar l imitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acess ória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrên cia no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Fl. 2743DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 75 Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Fl. 2744DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 76 Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor 49 . Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de 49 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calcul ada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica l imitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 2745DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 77 pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à Fl. 2746DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 78 estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselhei ro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica -la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibil idade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano - calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais Fl. 2747DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 79 tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no voto condutor do Acórdão nº 9101-006.05650: A alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01 -05503 - 101- 134520). Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão util izada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o i lustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103 -23.370, Sessão de 24/01/2008): [...] Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. 50 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli , Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto . Fl. 2748DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 80 Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Vil legas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é abs olutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte.” Desse modo, após o advento da MP nº 351/2007, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de Fl. 2749DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 81 cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate: “Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais i l ícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consutivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave. 51 . Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os i l ícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um minus em direção a um plus. 52 (destaques acrescidos). Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a ques tão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal l inha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. 51 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010. 52 Idem, Idem Fl. 2750DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 82 Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder -se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer l imitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo.” Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base na s regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o l ivro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor -Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: Fl. 2751DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 83 I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema foram editadas, apenas, no âmbito da 2ª Turma, e o posicionamento desta, inclusive, está renovado em acórdão mais recente, mas sem acréscimos nas razões de decidir, exarado nos autos do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/202053 e assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado. II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ficando consignado o entendimento de que é i legal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996. III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é i legal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. IV - Agravo interno improvido. Recentemente, porém, noticiou-se que as duas turmas do Superior Tribunal de Justiça teriam se alinhado sob este entendimento, nos termos dos julgados proferidos à unanimidade no REsp nº 2.104.963/RJ54, de 05/12/2023, e no REsp nº 1.708.819/RS55, de 07/11/2023. Primeiramente cabe observar que o REsp nº 2.104.963/RJ não teve em conta exigência cumulada de multa proporcional com multa de ofício isolada por falta de recolhimento 53 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator Francisco Falcão. 54 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcã o e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques. 55 Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator Sérgio Kukina. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Fl. 2752DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 84 de estimativas. A cumulação da multa proporcional, no caso, se deu com multa de ofício aplicada por inobservância do dever de manter arquivos magnéticos, como registrado no voto condutor do acórdão de 05/12/2023: Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial, verificar -se-á que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência concomitante e cumulada das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em face da exigibil idade da infração fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, seja pela multa fiscal impingida em razão da inobservância da obrigação tributária concernente ao dever da contribuinte de entregar corretamente a autoridade fiscal, os arquivos digitais com registros contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/1991. De toda a sorte, como antes registrado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já vinha se manifestando contrariamente à cumulação da multa de ofício proporcional com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Apenas que tal julgado, de 2020, contou com a participação de Ministros que não mais integram a Segunda Turma. Com respeito ao julgado proferido no REsp nº 1.708.819/RS, releva notar que a unanimidade foi extraída sem a participação do Ministro Benedito Gonçalves, ausente justificadamente. Ainda, embora os fundamentos da decisão em questão tratem dos dispositivos legais que autorizam a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas concomitantemente com a multa proporcional, nas duas passagens do voto que referem o caso em discussão, vê-se que o questionamento era dirigido a penalidades no âmbito aduaneiro: O magistrado a quo denegou a ordem, decisum este mantido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por fundamentos que podem ser resumidos nos seguintes termos: (I) constituem multas isoladas aquelas aplicadas pela Administração Aduaneira em decorrência de infração administrativa ao controle das importações; (II) a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada tem natureza diversa da multa de ofício. Esta última objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e sua apli cação não implica i legalidade, podendo, inclusive, incidir de forma cumulativa; e (III) a concessão de parcelamento é atividade discricionária da administração tributária, devendo o optante submeter-se às suas regras especiais e condições bem como aos seus requisitos. [...] Na espécie, entendeu o acórdão recorrido pela possibil idade de cumulação das multas, nos seguintes termos (fls. 620/621): Como se vê, pretende a impetrante o reconhecimento de que as multas administrativas aplicadas constituem multa de ofício, para fins de gozo dos benefícios previstos na Lei 11.941 de 2009, que estabelece regime de parcelamento de débitos tributários. Com efeito, cabe observar que a multa de ofício objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e, com isso, obriga o Fisco, mediante complexo procedimento de fiscalização, a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido. Todavia, a multa aqui analisada decorre da infração administrativa ao controle das importações, sendo irrelevante que tenha havido ou não o pagamento dos tributos incidentes na importação. É Fl. 2753DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.205 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16682.722538/2016-52 85 certo, pois, que se trata de multa isolada, e não de multa de ofício. No que se refere à alegação de impossibil idade de cumulação da multa isolada e de ofício, melhor sorte não assiste à impetrante. Conforme esclareceu o juiz da causa, 'a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada - caso dos autos - tem expressa permissão para ser aplicada cumulativamente com outras penalidades administrativas, conforme disposto no § 2º do art. 84 da Medida Provisória 2.158-35/2001. [...] Estes descompassos, somados ao fato de que ainda não se verificou o trânsito em julgado das referidas decisões, assim como não há notícia se houve interposição de recurso extraordinário nos correspondentes autos, impedem qualquer cogitação de mudança do entendimento até então afirmado por esta Conselheira. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Assim, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Fl. 2754DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

score : 1.0
10756745 #
Numero do processo: 10920.900767/2011-73
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO DE IRPJ DECORRENTE DE IRRF. COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO MEDIANTE REGISTROS CONTÁBEIS. POSSIBILIDADE. Admite-se a dedução de IRRF na apuração de saldo negativo de IRPJ por outros meios distintos do comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora, desde que o sujeito passivo faça prova, por quaisquer meios de que dispõe, que a retenção foi efetivamente realizada. Súmula CARF nº 143 (vinculante).
Numero da decisão: 1002-003.644
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 6 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Ricardo Pezzuto Rufino – Relator Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Aílton Neves da Silva (Presidente), Luís Ângelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Ricardo Pezzuto Rufino.
Nome do relator: RICARDO PEZZUTO RUFINO
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 202411

ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO DE IRPJ DECORRENTE DE IRRF. COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO MEDIANTE REGISTROS CONTÁBEIS. POSSIBILIDADE. Admite-se a dedução de IRRF na apuração de saldo negativo de IRPJ por outros meios distintos do comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora, desde que o sujeito passivo faça prova, por quaisquer meios de que dispõe, que a retenção foi efetivamente realizada. Súmula CARF nº 143 (vinculante).

turma_s : Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção

dt_publicacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_processo_s : 10920.900767/2011-73

anomes_publicacao_s : 202412

conteudo_id_s : 7179226

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 1002-003.644

nome_arquivo_s : Decisao_10920900767201173.PDF

ano_publicacao_s : 2024

nome_relator_s : RICARDO PEZZUTO RUFINO

nome_arquivo_pdf_s : 10920900767201173_7179226.pdf

secao_s : Primeira Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 6 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Ricardo Pezzuto Rufino – Relator Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Aílton Neves da Silva (Presidente), Luís Ângelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Ricardo Pezzuto Rufino.

dt_sessao_tdt : Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024

id : 10756745

ano_sessao_s : 2024

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:42:50 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576201678848

conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-13T14:17:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-13T14:17:45Z; Last-Modified: 2024-12-13T14:17:45Z; dcterms:modified: 2024-12-13T14:17:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-13T14:17:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-13T14:17:45Z; meta:save-date: 2024-12-13T14:17:45Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-13T14:17:45Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-13T14:17:45Z; created: 2024-12-13T14:17:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2024-12-13T14:17:45Z; pdf:charsPerPage: 1187; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-13T14:17:45Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10920.900767/2011-73 ACÓRDÃO 1002-003.644 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 6 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE OPEN TECH SISTEMAS DE GERENCIAMENTO DE RISCOS S/A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO DE IRPJ DECORRENTE DE IRRF. COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO MEDIANTE REGISTROS CONTÁBEIS. POSSIBILIDADE. Admite-se a dedução de IRRF na apuração de saldo negativo de IRPJ por outros meios distintos do comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora, desde que o sujeito passivo faça prova, por quaisquer meios de que dispõe, que a retenção foi efetivamente realizada. Súmula CARF nº 143 (vinculante). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 6 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Ricardo Pezzuto Rufino – Relator Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Fl. 1263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.644 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.900767/2011-73 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Aílton Neves da Silva (Presidente), Luís Ângelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Ricardo Pezzuto Rufino. RELATÓRIO Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/SPO, complementando-o em seguida: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório de fl. 488 que homologou em parte a compensação declarada no(s) PER/DCOMP(s) vinculado(s) ao saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário 1º trimestre de 2008. O crédito no montante de R$ 38.450,68 indicado no PER/DCOMP identificado sob nº 15261.95164.141010.1.7.02-7240 foi analisado de forma eletrônica pelo sistema de processamento da Receita Federal do Brasil - RFB que emitiu o Despacho Decisório em comento, assinado pelo titular da unidade de jurisdição da requerente, pelo qual foi apurado saldo negativo de IRPJ disponível para compensação no valor de R$ 28.405,17. Segundo o despacho decisório as parcelas de formação do saldo negativo indicadas no PER/DCOMP foram confirmadas como segue: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CRÉDITO INFORMADAS NO PER/DCOMP Valores em R$ As parcelas de IRRF, não confirmadas no processamento do PER/DCOMP foram detalhadas no demonstrativo disponibilizado no site da RFB (cópia às fls. 489 a 492). O contribuinte, irresignado, impugnou o despacho decisório, manifestando a sua inconformidade às fls. 493 a 508, na qual alega, em apertada síntese, o seguinte: - em face do princípio da verdade material, é interesse e dever da Administração Pública apreciar todos os dados e fatos que envolvem o problema a si submetidos; Fl. 1264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.644 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.900767/2011-73 3 - a Manifestante junta neste processo documentos que fazem prova do valor total dos serviços prestados e do valor efetivamente recebido pelos seus clientes, tomadores de serviços; - em relação aos valores que constam no despacho decisório como "retenção na fonte não comprovada", ou "receita não submetida à tributação", junta todas as notas fiscais que originaram os créditos, bem como livro razão da empresa comprovando o valor efetivamente recebido em relação a cada nota fiscal; - os documentos apresentados fazem prova de que o valor efetivamente recebido pela empresa não foi o valor total dos serviços prestados, comprovando-se, assim, a retenção do tributo em questão; - não pode ser responsabilizada pela comprovação do pagamento do imposto retido por terceiros de forma que compete ao Fisco reconhecer os créditos lançados em obediência ao principio da verdade real, ou material. No mínimo, deve antes de efetuar o lançamento realizar seu dever de fiscalização intimando a todos os Responsáveis para que demonstrem o recolhimento dos tributos ora apontados; - como não é responsável pelo recolhimento dos valores retidos não pode ser penalizada com a exigência da multa incidente sobre a parcela dos tributos não compensados por falta de confirmação dos tributos retidos por terceiros; - caso o emérito Julgador entenda insuficientes as provas ora carreadas, a Manifestante requer que seja efetuada diligência no sentido de intimar todos os tomadores de serviços de serviços da Manifestante cujos créditos foram desconsiderados para informarem: (1) o valor total dos serviços prestados pela Manifestante, de acordo com as notas fiscais recebidas pelos tomadores; (2) os valores efetivamente pagos pelos tomadores de serviços em relação a cada nota fiscal; e (3) os valores retidos a titulo de IRPJ e CSLL em relação a cada nota fiscal. A Manifestação de Inconformidade foi parcialmente procedente pela DRJ/SPO, conforme acórdão nº 16-81.627, de 07 de março de 2018 (fls. 1.188 a 1.196), concluindo que: No entanto verifica-se no relatório "DIRF - Resumo do Beneficiário", elaborado com dados extraídos dos arquivos eletrônicos da RFB, através do sistema DW- DIRF, que no 1º trimestre de 2008 a requerente consta como beneficiária de retenções no valor total de R$ 30.295,12, sendo R$ 30.295,12, incidente sobre serviços prestados. Observa-se, ainda, na ficha 06A da DIPJ/2009 que os rendimentos oferecidos à tributação, R$ 2.037.263,50 a titulo de prestação de serviços, possibilitam a compensação da retenção confirmada em DIRF Assim apesar de os valores de retenção relacionados pelo contribuinte no PER/DCOMP não coincidir de forma exata com os montantes informados na DIRF pela fonte pagadora dos rendimentos, em atenção ao princípio da verdade material é possível validar, para fins de formação do saldo negativo de IRPJ apurado no 1º trimestre de 2008, a totalidade do IRRF ora confirmado(a). Fl. 1265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.644 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.900767/2011-73 4 Destarte o saldo negativo disponível para compensação deve ser revisto como segue: No Recurso Voluntário (fls. 1.199 a 1.216) o sujeito passivo manifesta sua discordância da decisão, repetindo, em linhas gerais, os fundamentos expendidos em sede de Manifestação de Inconformidade, discriminados resumidamente na sequência: - Sobre os valores que constam no despacho decisório como “retenção na fonte não comprovada”, ou “receita não submetida à tributação”, a Recorrente juntou todas as notas fiscais que originaram os créditos. Também juntou a cópia do livro razão da empresa comprovando o valor efetivamente recebido em relação a cada nota fiscal. Assim, requer a consideração, com a devida análise, dos documentos juntados pela Recorrente que fazem prova cabal de que faz jus aos créditos pleiteados em PER/DCOMP. - Argumenta que está sofrendo uma sanção decorrente da ausência de repasse dos valores pelo tomador de serviços da Recorrente. Com isso, diante do princípio da individualização da pena, caso seja mantida a glosa do tributo em pedido sucessivo requer-se seja excluída a multa aplicada. - Ao final, requer que seja anulado e julgado improcedente o despacho decisório na parte que não homologou a compensação realizada pela recorrente, que seja homologada a compensação realizada pela Recorrente de acordo com o PER/DCOMP apresentado. E, caso não seja homologada a compensação realizada pela Recorrente, requer-se a não aplicação de qualquer penalidade em relação aos valores glosados. Em sessão realizada em 03 de fevereiro de 2021, por esta 2ª Turma Extraordinária da 1ª Seção de Julgamento, proferiu-se a Resolução nº 1002-000.260 (fls. 1.233 a 1.240) e, na oportunidade, acabou concluindo por converter o julgamento do processo em Diligência para que a Autoridade fiscal da jurisdição da Contribuinte adotasse as seguintes providências: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta possa analisar a documentação apresentada pelo contribuinte (notas fiscais e livro razão) e confirmar se o contribuinte efetivamente lançou em sua contabilidade o recebimento dos valores líquidos das fontes pagadoras, o que deve ser confrontado com a sua DIPJ, inclusive para confirmar que os respectivos rendimentos foram oferecidos à tributação. As informações apuradas em diligência deverão constar de relatório conclusivo do qual se dará ciência ao contribuinte para que, querendo, se manifeste, no prazo de trinta dias. Em seguida, os autos foram remetidos à Unidade de Origem, a qual procedeu ao quanto determinado na referida Resolução, bem como elaborou o Relatório de Diligência no bojo Fl. 1266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.644 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.900767/2011-73 5 da Informação nº 2.254, de 09 de agosto de 2023 - EQAUD1/DRF/PTG/DEVAT/SRRF09/RFB (fls. 1.252 a 1.254), em que dispôs o seguinte: Finalizados os trabalhados determinados no bojo da Resolução nº 1002-000.260, a Contribuinte foi intimada da elaboração da Informação através de sua caixa postal, considerado Fl. 1267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.644 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.900767/2011-73 6 seu domicílio tributário eletrônico (DTE) perante a RFB (fl. 1.256), e, na ocasião, acabou não apresentando Manifestação complementar em face do resultado da Diligência. É o relatório. VOTO Conselheiro Ricardo Pezzuto Rufino, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma dos artigos 43 e 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF). A ciência do Acórdão 16-81.627 - 5ª Turma da DRJ/SPO foi consumado em 05/04/2018 (fl. 1.231), mesma data de apresentação do Recurso Voluntário (fls. 1.199 a 1.216), devido ao não encaminhamento de intimação com ciência formal por parte da RFB. Logo, o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito A controvérsia dos autos refere-se à comprovação do IRRF na composição do saldo negativo do 1º trimestre do 2008, homologado parcialmente pelo Despacho Decisório Eletrônico. Conforme informado, a Manifestação de Inconformidade foi julgada parcialmente procedente, com um valor ainda em questionamento neste Recurso Voluntário de R$ 8.155,56. O Acórdão Recorrido afirma que os documentos da própria emissão do contribuinte não fazem prova a seu favor, havendo-se que recorrer às empresas participantes da transação para confirmação dos valores constantes das faturas e/ou notas fiscais. Embora não tenha havido a apresentação do informe de rendimentos para comprovação do IRRF, tal como determina a legislação de regência, entendo que os registros contábeis constituem elementos de prova suficientes a justificar o reconhecimento do direito do Recorrente. Verifica-se a matéria que foi objeto da Súmula CARF nº 143. Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Fl. 1268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.644 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.900767/2011-73 7 E conforme diligência realizada por determinação deste colegiado, a Autoridade Tributária, no relatório da Informação nº 2.254/2023, fez consignar que foi comprovada a identificação de um valor de retenção maior que o pendente de comprovação (R$ 8.155,56). E que os rendimentos destas retenções foram oferecidos a tributação (fls. 1.252 a 1.254). Assim, considerando as informações constantes nos autos, bem como o resultado da Diligência confirmando que as parcelas do IRRF compuseram o saldo negativo, tem-se que reconhecer crédito total de IRRF no valor de R$ 38.450,68 a favor do Recorrente conforme abaixo (em R$): 1º Trimestre 2008 Confirmado DD Confirmado DRJ Confirmado CARF (+) IRPJ Devido 0,0 0,0 0,0 (-) IRRF 28.405,17 30.295,12 38.450,68 (=) SN Disponível 28.405,17 30.295,12 38.450,68 Logo, o Acórdão recorrido merece reforma. Dispositivo Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, reconhecendo o saldo negativo de R$ 38.450,68 no 1º trimestre de 2008, homologando as compensações até o limite do crédito reconhecido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Ricardo Pezzuto Rufino Fl. 1269DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
10750565 #
Numero do processo: 13971.724459/2018-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 SOBRESTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO §5º DO ART 47 DO RICARF AO CASO CONCRETO. Em que pese a aparente decorrência, com o resultado da diligência foi possível verificar que os referidos todos os processos administrativos já tiveram julgamento realizado por uma Turma Ordinária do CARF. O referido dispositivo do RICARF determina o sobrestamento até que seja proferida decisão da mesma instância, o que já ocorreu, estando parte dos processos já submetidos à instância da CSRF e, os demais processos não seriam suficientes para reconstituir o prejuízo fiscal da Recorrente para fazer face ao débito exigível do AC 2013. Assim, nos termos do que preconiza a própria Solução de Consulta Interna da COSIT n. 8 de 2019, não há razoabilidade no sobrestamento face a situação fática e a ausência de efetivo benefício ao Recorrente, pelo menos em relação ao presente processo. GLOSA DE COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LANÇAMENTO. DEFINITIVIDADE. EFEITOS NO PF E BN. O lançamento regularmente realizado e notificado ao sujeito passivo tem caráter definitivo, ainda que sujeito à impugnação administrativa ou qualquer das outras previsões [taxativas] de modificação ou extinção Desta forma, o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL serão modificadas conforme o ato da autoridade fiscal e refletirão seus efeitos nos períodos de apuração seguintes, independentemente de instaurado o contencioso para discussão administrativa do lançamento que os afeta. ÁGIO DECORRENTE DA INCORPORAÇÃO DA BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. ÁGIO PARCIALMENTE FORMADO INTRAGRUPO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. DESLOCAMENTO DO ÁGIO PARA A INCORPORADA. ÁGIO DE SI MESMA. INDEDUTIBILIDADE. Na espécie, o grupo econômico formou parte do ágio internamente, em operação entre duas pessoas jurídicas com controle comum. Ademais, o ágio foi deslocado com o uso de empresa veículo para ser amortizado diretamente na investida, sem a necessária confusão patrimonial com o verdadeiro investidor, caracterizando a amortização de “ágio sobre si mesma”. LANÇAMENTO REFLEXOS. CSLL. A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração da CSLL, uma vez que ambos os lançamentos, do IRPJ e da CSLL, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2013 MULTA DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO. As multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL. ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 169. Nos temos da Súmula CARF 169, de aplicação vinculante, o art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 1401-007.312
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a aplicação do art. 24 da LINDB, rejeitar o pedido de sobrestamento e, no mérito, negar provimento ao recurso no tocante à compensação de prejuízos de exercícios anteriores. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à glosa de despesas com o ágio BPAR. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva (relator), Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lisias que lhe davam provimento no ponto. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso relativamente à multa isolada sobre estimativas pagas a menor; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lisias que lhe davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza. Sala de Sessões, em 19 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado).
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Sat Dec 21 09:00:01 UTC 2024

anomes_sessao_s : 202411

camara_s : Quarta Câmara

ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 SOBRESTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO §5º DO ART 47 DO RICARF AO CASO CONCRETO. Em que pese a aparente decorrência, com o resultado da diligência foi possível verificar que os referidos todos os processos administrativos já tiveram julgamento realizado por uma Turma Ordinária do CARF. O referido dispositivo do RICARF determina o sobrestamento até que seja proferida decisão da mesma instância, o que já ocorreu, estando parte dos processos já submetidos à instância da CSRF e, os demais processos não seriam suficientes para reconstituir o prejuízo fiscal da Recorrente para fazer face ao débito exigível do AC 2013. Assim, nos termos do que preconiza a própria Solução de Consulta Interna da COSIT n. 8 de 2019, não há razoabilidade no sobrestamento face a situação fática e a ausência de efetivo benefício ao Recorrente, pelo menos em relação ao presente processo. GLOSA DE COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LANÇAMENTO. DEFINITIVIDADE. EFEITOS NO PF E BN. O lançamento regularmente realizado e notificado ao sujeito passivo tem caráter definitivo, ainda que sujeito à impugnação administrativa ou qualquer das outras previsões [taxativas] de modificação ou extinção Desta forma, o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL serão modificadas conforme o ato da autoridade fiscal e refletirão seus efeitos nos períodos de apuração seguintes, independentemente de instaurado o contencioso para discussão administrativa do lançamento que os afeta. ÁGIO DECORRENTE DA INCORPORAÇÃO DA BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. ÁGIO PARCIALMENTE FORMADO INTRAGRUPO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. DESLOCAMENTO DO ÁGIO PARA A INCORPORADA. ÁGIO DE SI MESMA. INDEDUTIBILIDADE. Na espécie, o grupo econômico formou parte do ágio internamente, em operação entre duas pessoas jurídicas com controle comum. Ademais, o ágio foi deslocado com o uso de empresa veículo para ser amortizado diretamente na investida, sem a necessária confusão patrimonial com o verdadeiro investidor, caracterizando a amortização de “ágio sobre si mesma”. LANÇAMENTO REFLEXOS. CSLL. A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração da CSLL, uma vez que ambos os lançamentos, do IRPJ e da CSLL, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2013 MULTA DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO. As multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL. ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 169. Nos temos da Súmula CARF 169, de aplicação vinculante, o art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção

dt_publicacao_tdt : Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024

numero_processo_s : 13971.724459/2018-02

anomes_publicacao_s : 202412

conteudo_id_s : 7177128

dt_registro_atualizacao_tdt : Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024

numero_decisao_s : 1401-007.312

nome_arquivo_s : Decisao_13971724459201802.PDF

ano_publicacao_s : 2024

nome_relator_s : DANIEL RIBEIRO SILVA

nome_arquivo_pdf_s : 13971724459201802_7177128.pdf

secao_s : Primeira Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a aplicação do art. 24 da LINDB, rejeitar o pedido de sobrestamento e, no mérito, negar provimento ao recurso no tocante à compensação de prejuízos de exercícios anteriores. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à glosa de despesas com o ágio BPAR. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva (relator), Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lisias que lhe davam provimento no ponto. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso relativamente à multa isolada sobre estimativas pagas a menor; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lisias que lhe davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza. Sala de Sessões, em 19 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado).

dt_sessao_tdt : Mon Nov 18 00:00:00 UTC 2024

id : 10750565

ano_sessao_s : 2024

atualizado_anexos_dt : Sat Dec 21 09:42:45 UTC 2024

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1819042576210067456

conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-10T00:56:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-10T00:56:52Z; Last-Modified: 2024-12-10T00:56:52Z; dcterms:modified: 2024-12-10T00:56:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-10T00:56:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-10T00:56:52Z; meta:save-date: 2024-12-10T00:56:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-10T00:56:52Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-10T00:56:52Z; created: 2024-12-10T00:56:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 66; Creation-Date: 2024-12-10T00:56:52Z; pdf:charsPerPage: 1969; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-10T00:56:52Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 13971.724459/2018-02 ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 19 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE BUNGE ALIMENTOS S/A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 SOBRESTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO §5º DO ART 47 DO RICARF AO CASO CONCRETO. Em que pese a aparente decorrência, com o resultado da diligência foi possível verificar que os referidos todos os processos administrativos já tiveram julgamento realizado por uma Turma Ordinária do CARF. O referido dispositivo do RICARF determina o sobrestamento até que seja proferida decisão da mesma instância, o que já ocorreu, estando parte dos processos já submetidos à instância da CSRF e, os demais processos não seriam suficientes para reconstituir o prejuízo fiscal da Recorrente para fazer face ao débito exigível do AC 2013. Assim, nos termos do que preconiza a própria Solução de Consulta Interna da COSIT n. 8 de 2019, não há razoabilidade no sobrestamento face a situação fática e a ausência de efetivo benefício ao Recorrente, pelo menos em relação ao presente processo. GLOSA DE COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LANÇAMENTO. DEFINITIVIDADE. EFEITOS NO PF E BN. O lançamento regularmente realizado e notificado ao sujeito passivo tem caráter definitivo, ainda que sujeito à impugnação administrativa ou qualquer das outras previsões [taxativas] de modificação ou extinção Desta forma, o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL serão modificadas conforme o ato da autoridade fiscal e refletirão seus efeitos nos períodos de apuração seguintes, independentemente de instaurado o contencioso para discussão administrativa do lançamento que os afeta. ÁGIO DECORRENTE DA INCORPORAÇÃO DA BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. ÁGIO PARCIALMENTE FORMADO INTRAGRUPO. USO Fl. 8710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 2 DE EMPRESA VEÍCULO. DESLOCAMENTO DO ÁGIO PARA A INCORPORADA. ÁGIO DE SI MESMA. INDEDUTIBILIDADE. Na espécie, o grupo econômico formou parte do ágio internamente, em operação entre duas pessoas jurídicas com controle comum. Ademais, o ágio foi deslocado com o uso de empresa veículo para ser amortizado diretamente na investida, sem a necessária confusão patrimonial com o verdadeiro investidor, caracterizando a amortização de “ágio sobre si mesma”. LANÇAMENTO REFLEXOS. CSLL. A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração da CSLL, uma vez que ambos os lançamentos, do IRPJ e da CSLL, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2013 MULTA DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO. As multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL. ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 169. Nos temos da Súmula CARF 169, de aplicação vinculante, o art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a aplicação do art. 24 da LINDB, rejeitar o pedido de sobrestamento e, no mérito, negar provimento ao recurso no tocante à compensação de prejuízos de exercícios anteriores. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à glosa de despesas com o ágio BPAR. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva (relator), Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lisias que lhe davam provimento no ponto. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso relativamente à multa isolada sobre estimativas pagas a menor; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lisias que lhe davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza. Fl. 8711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 3 Sala de Sessões, em 19 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão proferido pela 15ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo contribuinte contra o Auto de Infração lavrado com o objetivo de constituir crédito tributário referente ao IRPJ e à CSLL, incidente no ano-calendário de 2013, no valor histórico de R$ 371.945.671,79. Tendo tomado ciência acerca do lançamento, o contribuinte apresentou Impugnação (fls. 7.856/7.909), o que fez com base nas seguintes alegações, para cada uma das cinco infrações: a) Alega que em 2004 a controladora da Bunge Brasil S.A., que controlava as duas empresas operativas (Bunge Alimentos S.A. e Bunge Fertilizantes S.A.), entendeu ser conveniente fechar o capital da mesma, que se encontrava pulverizado no mercado; b) Que para fins de fechamento de capital da Bunge Brasil, foi feita uma oferta pública de compra de ações através da Bunge Participações Ltda. (controlada pela Bunge BIC Holdings BV, na Holanda), criada para este fim, em cuja aquisição, realizada a valor de mercado, a adquirente apurou ágio, Fl. 8712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 4 conforme laudo de avaliação (“Ágio Gerado na BPAR” objeto do Item 3.1.1 do RF); c) Que foi resolvido que o caminho para integrar o ágio nas empresas operativas, seria concentrar na Bunge Brasil S.A. as participações dispersas pelo grupo. Assim, a Bunge Investimento e Consultoria Ltda. incorporou a Bunge Investimento Ltda. e foi incorporada pela Bunge Brasil S.A., ao mesmo tempo em que esta incorporou a Bunge Participações Ltda, sendo que na sequência procedeu-se à incorporação da Bunge Brasil S.A. pela Bunge Fertilizantes S.A., com o que a totalidade dos ágios veio para esta; a cisão parcial da Bunge Fertilizantes S.A., com versão de patrimônio para a Bunge Alimentos Participações Ltda., seguida de incorporação desta pela Bunge Alimentos S.A., através do que apenas o ágio pertinente à Bunge Fertilizantes S.A. ficou nela, e o ágio relativo à Bunge Alimentos S.A. passou para esta. Após estes atos, a Bunge Alimentos S.A. passou a ser controlada diretamente pelas controladas das Bunge Ltd. no exterior, o mesmo acontecendo com a Bunge Fertilizantes S.A; d) Que a operação de fechamento do capital foi realizada segundo os padrões de mercado, mediante oferta pública de aquisição, sob supervisão e controle da CVM e com pagamento efetivo em dinheiro, de modo que, na essência, o que houve é a aquisição de participação societária junto a terceiros, com pagamento em dinheiro e a reunião do ágio apurado com o patrimônio que o gerou, o que autoriza a amortização fiscal do ágio, por estar em sintonia com a letra e com a teleologia do art. 7º da Lei n. 9532; e) Que havia uma série de alternativas para que fosse implementada essa operação, e que foi escolhida, legitimamente, aquela que era a mais adequada, tendo sido cumpridas todas as etapas necessárias e inerentes à opção escolhida, tendo seguido o regime jurídico adotado de forma coerente e consistente, não havendo que se falar, portanto, em empresa veículo; f) Que não era e nunca foi proibida a adoção da estrutura utilizada pelo Grupo, tanto que ela foi acolhida pelo mercado, que aceitou vender as ações para a Bunge Participações, e foi devidamente chancelada pelas autoridades regulatórias, no caso, a CVM; g) Que a própria legislação societária autoriza que o fechamento do capital se opere mediante OPA realizada pela sociedade controladora, direta ou indireta, conforme se verifica no art. 4º, parágrafo 4º, da Lei n. 6404; h) Que o verdadeiro sentido da norma inserta nos art. 7º e 8º da Lei n. 9532 é permitir que a amortização fiscal do ágio faça frente à rentabilidade futura que lhe fundamentou, de modo que a lógica que permeia a norma em estudo consiste no “emparelhamento de custos e receitas”, segundo o qual as receitas devem ser consumidas pelos esforços (custos e despesas) sacrificados para sua obtenção; Fl. 8713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 5 i) Que levando em conta o espírito da norma, a legislação condiciona a amortização fiscal do ágio à “união”, em um mesmo patrimônio, desse ágio com as receitas que justificaram a sua apuração, mas permite que essa união ocorra por meio de cisão, incorporação (inclusive reversa) ou fusão, não se tratando, portanto, de condicionar a amortização fiscal à extinção de uma ou outra empresa, via incorporação, fusão ou cisão, mas de reunir os patrimônios para que receitas e despesas sejam emparelhadas; j) Que a despeito do intenso combate às amortizações fiscais de ágio por parte do Fisco, a Administração Tributária jamais emitiu um ato declaratório ou instrução normativa qualquer esclarecendo a sua posição acerca de quais seriam os requisitos indispensáveis à validação do ágio pago em uma aquisição de participação societária e tampouco de sua amortização, na forma do art. 7º, da Lei n. 9532, de modo que o contribuinte não pode ser surpreendido com armadilhas interpretativas repentinas; k) Que, assim, a desconsideração de uma operação em razão da utilização de suposta empresa veículo que teria “transferido o ágio” para amortização pela empresa operacional não pode prevalecer, eis que a lei efetivamente autoriza esse tipo de situação, fazendo inclusive referência à incorporação reversa, desde que haja a reunião do ágio com o lucro auferido pelo patrimônio que o gerou, o que foi observado no caso em tela; l) Que a jurisprudência do CARF havia se consolidado, nos anos de 2011, 2012 e 2013, no sentido de que o uso da chamada empresa veículo, por si só, não seria suficiente para a invalidação da dedutibilidade das amortizações implementadas, desde que preenchidos determinados requisitos, o que se verifica no presente caso, e que nos termos do art. 24 da LINDB, a revisão, na esfera administrativa, quanto à validade de ato deverá levar em conta orientações gerais da época, aqui incluída a jurisprudência majoritária; m) Que as instruções da CVM facultam a adoção, pelo avaliador, dos critérios que julgar mais adequados na definição do preço justo a ser pago pelo investimento, podendo, inclusive, utilizar somente a métrica do fluxo de caixa descontado, não havendo previsão na lei de que o ágio esteja fundamentado apenas em rentabilidade futura; n) Que apesar de não discutir o mérito do ágio BIL, não procedem as glosas dos saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa utilizados para compensação, na medida que as glosas decorrem de procedimentos fiscais anteriores, ainda pendentes de conclusão administrativa, de modo que os presentes autos devem ser sobrestados até a conclusão daqueles julgamentos; o) Por fim, alega que não é possível a cobrança simultânea da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício sobre o valor lançado sobre a diferença de tributo ao final do período de apuração, dado que se escoram no mesmo fato, culminando em dupla penalidade com mesmo fundamento. Fl. 8714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 6 Posteriormente, a 15ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, proferiu o Acórdão n.º 14-91.178 (fls. 7.954/8.000) abaixo ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013 ÁGIO. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os art. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. São duas as condições em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio), situação em que se autoriza a amortização do ágio devidamente fundado em expectativa de rentabilidade futura. LANÇAMENTO. DEFINITIVIDADE. EFEITOS NO PF E BN. O lançamento regularmente realizado e notificado ao sujeito passivo tem caráter definitivo, ainda que sujeito à impugnação administrativa ou qualquer das outras previsões [taxativas] de modificação ou extinção Desta Fl. 8715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 7 forma, o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL serão modificadas conforme o ato da autoridade fiscal e refletirão seus efeitos nos períodos de apuração seguintes, independentemente de instaurado o contencioso para discussão administrativa do lançamento que os afeta. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. Constatada a falta/insuficiência do recolhimento das estimativas devidas, fica a pessoa jurídica sujeita à multa de ofício isolada sobre os valores inadimplidos. MULTA ISOLADA. INCIDÊNCIA. O artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1996, ao prever as infrações por falta de recolhimento de antecipação e de pagamento do tributo ou contribuição (definitivos) não significa duplicidade de tipificação de uma mesma infração ou penalidade. Ao tipificar essas infrações o artigo 44 da Lei nº.9.430, de 1996, demonstra estar tratando de obrigações, infrações e penalidades tributárias distintas, que não se confundem e não se excluem. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 DILIGÊNCIA/PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. A conversão do julgamento em diligência ou perícia só se revela necessária para elucidar pontos duvidosos que requeiram conhecimento técnico especializado para o deslinde de questão controversa. Não se justifica a sua realização quando presentes nos autos elementos suficientes a formar a convicção do julgador. INTIMAÇÃO AO PROCURADOR. IMPOSSIBILIDADE. No processo administrativo fiscal, é prevista a intimação unicamente ao domicílio fiscal do sujeito passivo, sendo incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2012 LANÇAMENTO REFLEXOS. CSLL. A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração da CSLL, uma vez que ambos os lançamentos, do IRPJ e da CSLL, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. Fl. 8716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 8 Impugnação improcedente. Crédito Tributário Mantido. Em síntese, a DRJ entendeu que a amortização antecipada do ágio é excepcionalmente autorizada quando restar impossibilitada a sua consideração em condições usuais, pela precoce extinção da empresa adquirida em decorrência de posterior incorporação, cisão ou fusão, e somente nos casos em que este ágio é fundado em expectativa de rentabilidade futura, tendo em vista o teor do art. 391 do RIR/99 c/c inciso III do art. 386 do RIR/99. Ademais, aduziu que a Lei nº 9.532/97 se limitou a regular as situações em que o ágio não seria normalmente deduzido posteriormente, preocupando-se em elencar as situações que de fato se adequassem à dedutibilidade, as quais se relacionam com afastar a tributação de investimentos realizados, prevenindo-se, por outro lado, a utilização de situações artificiais, meramente formais, para a realização da amortização, e que, nesse contexto, a permissão legal para amortização do ágio está direcionado à investida e à investidora real, que assume o risco do investimento e efetivamente desembolsa a mais valia. Quanto à pleiteada aplicação do artigo 24 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657 de 1942) esclareceu que inexiste qualquer contestação nos autos combatidos à validade dos atos, contratos, ajustes, processo ou norma administrativa, bem como que não houve a desconsideração da personalidade jurídica ou dissolução de empresas, mas apenas o lançamento de tributos indevidamente apurados através da utilização de amortizações indedutíveis, mas apenas os efeitos de caráter tributário restam questionados. Ademais, consignou que o art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB não pode ser aplicado pelos órgãos administrativos de julgamento, no âmbito do processo administrativo fiscal, sem que a vinculação destes esteja definida em normas jurídicas complementares, que também definam os critérios de aplicação, principalmente, quanto à definição do conceito de “jurisprudência administrativa majoritária”. Sustenta que, no presente caso, caberia à Bunge Ltd o registro do investimento acompanhado do ágio pago e, no caso da extinção do investimento (confusão de patrimônios), a amortização antecipada do ágio referente ao investimento extinto, e que os procedimentos utilizados pelo contribuinte para tornar o ágio formalmente amortizável foi uma diretriz, o que, por si, revela artificialidade procedimental. Demonstrou que os fatos "principais" (captação de recursos pela BUNGE LTD e recompra das ações das ações dos minoritários da BBRASIL, fechando o capital), e os demais fatos, que não sustentam outra razão senão a de forçar a amortização antecipada do ágio pago: (i) o empréstimo a empresa não operacional lastreado em exportações, (ii) concedido por subsidiária integral sediada em paraíso fiscal, sendo que a (iii) BPAR, controladora da financiadora, tinha um capital social de R$ 10.000,00, mas sua subsidiária seria capaz de lhe emprestar tão vultuosa Fl. 8717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 9 quantia, para então (iv) ser incorporada pela empresa recém fechada e "tornar" o ágio dedutível, e (v) suceder uma série de modificações na estrutura do grupo para distribuir o ágio e o empréstimo às empresas operacionais. Além disso, mencionou que se a intenção era direcionar o ágio para as empresas operacionais por estas serem a razão do ágio, extingue-se, em princípio, a própria razão de dedutibilidade antecipada do ágio. Ressaltou ainda que o fato de ser possível que em determinada operação o ágio se funde completamente em rentabilidade futura, não se justifica, por si, visto que essa conclusão deve levar em conta outros elementos, além de ser necessário justificar sua composição. Não se trata, portanto, de uma opção de como justificar o ágio, mas em detalhar a avaliação do investimento com critérios preestabelecidos pela legislação tributária, os quais gerarão repercussões, especialmente quanto à possibilidade de amortização. Afastou o pedido de sobrestamento dos autos, por entender que o lançamento regularmente realizado e notificado ao sujeito passivo tem caráter definitivo, ainda que sujeito à impugnação administrativa ou qualquer das outras previsões [taxativas] de modificação ou extinção. Por fim, manteve o lançamento da multa de ofício em concomitância com a multa isolada, por entender tratar-se de infrações distintas e com previsão legal específica. Ciente da decisão do Acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 8.015/8.071), em que basicamente reitera os argumentos tecidos na defesa, sendo necessário evidenciar os seguintes argumentos: a) Alega que não há artificialidade procedimental na operação levada a cabo pela Recorrente, tendo em vista que a artificialidade somente ocorre quando é criado um negócio inexistente, aparente, apenas para buscar economia tributária, o que não se aplica ao caso, em que houve um proposito negocial, qual seja o fechamento do capital da Bunge Brasil; b) Que a prova de que não existe na lei uma ordem de preferência entre os fundamentos econômicos para o ágio é que, em 2013, com a edição da Medida Provisória n. 627/2013, a qual foi convertida na Lei n. 12973, de 13.5.2014, existe disposição expressa no art. 2º, ao dar nova redação ao art. 20 do Decreto-lei n. 1598/77, no sentido de que o ágio, agora denominado pela lei como goodwill, deve ser apurado após a alocação do valor justo de ativos, de forma residual, sendo lógico que esta norma não se aplica a atos pretéritos; c) Que a inexistência de fraude no presente caso decorre do próprio trabalho fiscal, que não fez qualquer acusação nesse sentido, não tendo inclusive imputado a multa qualificada prevista no parágrafo 1º do art. 44 da Lei n. 9430; Fl. 8718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 10 Posteriormente, a PGFN apresentou contrarrazões ao Recurso Voluntário (fls. 8.082/8.128), em que reque que seja negado provimento ao recurso, o que fez com base nas seguintes alegações: a) Alega que praticamente todas as Turmas da 1ª Seção e inclusive a 1ª e 2ª Turmas da Câmara Superior já manifestaram o entendimento de que é inviável a invocação do art. 24 da LINDB para suscitar a desconstituição de lançamentos tributários; b) Que o art. 24 da LINDB somente é aplicável nas situações em que há espaço para juízo discricionário do aplicador Lei, o que não se coaduna com o ato de lançamento de tributos, atividade vinculante e obrigatória, bem como que não lhe parece que a autoridade administrativa possa, sem violar diversas normas específicas que regem o Direito Tributário, concluir pela ocorrência do fato gerador e, ao mesmo tempo, afastar a tributação, sob suposta autorização do art. 24; c) Que a recorrente busca extrair do art. 24 da LINDB uma regra geral, imperativa e automática, de modulação de efeitos no caso de alteração de jurisprudência - um arremedo mal-feito e piorado do art. 927, § 3º do Código de Processo Civil, que dá apenas aos Tribunais, e em caráter excepcional, a iniciativa da modulação - quando assim impuserem critérios de interesse social e segurança jurídica; d) Que a partir dos fatos narrados no processo, resta evidente a ausência de propósito negocial e de substrato econômico das operações envolvendo o ágio em questão, e em particular da constituição e participação da efêmera BPAR na reorganização societária; e) Que a constituição e uso dessa sociedade-veículo decorre, a toda evidência, da crença da contribuinte no direito subjetivo absoluto de “criar” as condições para a amortização de todo e qualquer ágio pago na aquisição de participações societárias, mesmo que artificialmente; f) Que se fosse intenção da Lei 9.532 ver os patrimônios unidos, ela assim o determinaria, mas não o fez. O que a legislação faz, efetivamente, é determinar um certo efeito tributário, benéfico ao contribuinte, cabível se e quando vier a ocorrer a união de patrimônios, bem como que esta união é causa, requisito da amortização fiscal do ágio, e não o objetivo dela, como supõe a tese recursal; g) Que os arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 não instituíram um favor fiscal nem subvenção àqueles que adquiriram investimentos com o pagamento de ágio, e que desde o Decreto-Lei 1.598/77, já era bastante claro que o ágio não seria amortizável da base de cálculo do IRPJ, mas comporia o custo do investimento na sua alienação; Fl. 8719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 11 h) Que na extinção do investimento com a incorporação, o efeito de reduzir a base de cálculo do IRPJ na alienação desse investimento (mediante a agregação do ágio ao seu custo – art. 33 do DL 1598/77) restaria inviabilizado. Por esse motivo, os arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 permitiram que na incorporação do investimento fosse possível amortizar o ágio; i) Que ao contrário do que entende a recorrente, a Lei nº 9.532 não veio permitir a amortização do ágio como método de emparelhamento. A amortização sempre foi permitida como método de emparelhamento; o que a lei 9.532 veio autorizar foi a dedução fiscal da amortização para determinadas hipóteses, efetivamente antecipando a dedutibilidade de valores que, de outro modo, só impactariam a base tributável quando da alienação ou da liquidação do investimento; j) Que uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva, uma interposta pessoa como investidor (empresa-veículo) não permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99, já que é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido EFETIVAMENTE suportada por alguma das pessoas que participa da confusão patrimonial (encontro num mesmo patrimônio do investidor com o investimento); k) Que no presente caso, não houve confusão entre adquirente e adquirida, mas sim a incorporação de empresa veículo interposta sem nenhum propósito ou função, a não ser levar a efeito a crença da recorrente de que todo ágio pago é imediatamente dedutível; l) Que ainda que o contribuinte demonstre que a empresa veículo se prestava a atender objetivos colaterais do grupo econômico adquirente, permanece o fato de que a empresa-veículo foi mero instrumento na aquisição, não se havendo que falar em aplicação do art. 386 em razão de incorporação que lhe envolva; m) Que o pedido de sobrestamento dos autos não se sustenta, pois a pendência de processo administrativo fiscal, com a correspondente vicissitude de os autos de infração anteriores serem eventualmente julgados improcedentes, não tem o condão de tornar os prejuízos e as bases de cálculo da CSLL, objeto de compensação naqueles lançamentos, imediatamente disponíveis; n) Por fim, que não há qualquer ilegalidade na manutenção da multa de ofício e isolada, tendo em vista que possuem previsão legal distinta, assim como não incidem sobre a mesma base de cálculo. Por meio da Resolução n.º 1401-001.019 (fls. 8.610/8.625), esta Turma resolveu por converter os autos em diligência, tendo em vista o entendimento de que antes de adentrar nas matérias preliminares ou de mérito recursal, seria necessário que a unidade de origem informe a situação dos processos de n.º 13971.005344/2010-50, n.º 13971.724030/2013-01, n.º 13971.723958/2015-21, n.º 13971.723959/2015-76, e de eventuais outros processos que tenham consumido o prejuízo fiscal que acarretou no lançamento do imposto que foi compensado no AC Fl. 8720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 12 2013, bem como para que verifique se já existe decisão de mérito definitiva favorável que tenha o condão de reconstituir, no todo ou em parte, o prejuízo fiscal utilizado pelo recorrente no AC 2014, bem como para elaborar relatório conclusivo. Isso porque, esta turma entendeu que em razão das limitações de acesso e consulta de processos a que nós conselheiros estamos sujeitos, não é possível aferir, de forma segura, se seria caso de distribuição do presente processo a outro relator, se seria caso de vinculação dos demais processos com o presente processo, ou se seria o caso de sobrestamento para aguardar a decisão definitiva nos demais, tendo em vista que o resultado do presente julgamento depende da decisão definitiva dos demais processos. Em atendimento à diligência, a Unidade de Origem elaborou relatório (fls. 8.628/8.636), em que concluiu que nenhum dos quatro processos foi julgado de forma definitiva, e que por essa razão não seria possível liquidar o valor devido nestes processos e, consequentemente, eventual valor de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL disponíveis para serem utilizadas em períodos subsequentes. Após ter tomado ciência do relatório, o Recorrente apresentou manifestação (fls. 8.643/8.645), em que concorda com as conclusões fiscais no sentido de que, somente após proferidas decisões definitivas no âmbito dos processos anteriores, será possível aferir com precisão os montantes de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL passíveis de compensação nos períodos autuados no presente caso, para requerer que o presente processo seja sobrestado até que sejam proferidas decisões definitivas no âmbito dos referidos processos, nos termos do art. 47, parágrafo 5º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n. 1.634, de 21.12.2023. É o relatório do essencial. VOTO VENCIDO Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Conforme acima relatado, da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado, em grande parte constitui-se basicamente em reprodução da impugnação cujos argumentos foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. No mais, o Fl. 8721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 13 Recurso em grande parte reafirma e busca reforçar seu argumento defensivo, alegando em parte suposta inovação de fundamentos pela DRJ, o que desde já ressalto que não ocorreu. Mas antes de prosseguir na análise de mérito, entendo necessário apreciar o pedido de sobrestamento realizado: Da Compensação indevida de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa da CSLL no ano calendário de 2013 por insuficiência de saldo a compensar – Pedido de sobrestamento em razão da de decorrência relativa aos processos n. 13971.005344/2010-50 (anos-calendário 2005, 2006 e 2007), n. 13971.724030/2013-01 (anos-calendário 2008 e 2009), n. 13971.723958/2015-21 e n. 13971.723959/2015-76 (anos-calendário 2010, 2011 e 2012) Na referida resolução essa foi a conclusão a que esta TO chegou: Entretanto, antes de adentrar na análise das matérias preliminares ou no mérito recursal, entendo necessário apreciar pedidos relacionados diretamente ao Item 3.2 relativa a Compensação indevida de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa da CSLL no ano calendário de 2013 por insuficiência de saldo a compensar. Nesta infração estamos falando de crédito tributário de imposto exigido no montante aproximado de R$ 317 milhões, acrescidos de multa de ofício de 75%. No que se refere a esta infração os argumentos levantados pela Recorrente repetem a impugnação e se resumem a: 3. Compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSL (Item 3.2 do RF). No item 3.2 do RF, a fiscalização efetuou a glosa da compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSL realizada em 2013, em razão da suposta insuficiência dos saldos acumulados pela recorrente. Para facilitar a compreensão, confira-se o seguinte trecho do RF: “De acordo com o Livro LALUR 201333, em 31/12/2012, a CONTRIBUINTE possuía um saldo de PF a compensar de R$ 1.321.140.790,41, e pelo Livro LACS 2013, o saldo de BCN a compensar era de R$ 1.366.424.285,54. De outro lado, pelos controles da RFB, conforme Sistema SAPLI34, o saldo a compensar do IRPJ em 31/12/2012 era igual a R$ 213.418.552,57, já o saldo a compensar da CSLL era nulo. Tais divergências advêm de glosas realizadas em Procedimentos Fiscais anteriores, como nos PAF 2010, PAF 2013 e PAF 2015, os quais estão em fase de julgamento administrativo. Para fins dos lançamentos de ofício aqui constituídos, devemos utilizar os saldos constantes dos controles da RFB. Fl. 8722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 14 Em 2013, a FISCALIZADA, entendendo dispor de saldos de PF e de BCN, realizou compensações no valor de R$ 530.502.630,13. Como não havia saldos suficientes de PF e BCN, a CONTRIBUINTE incorreu em compensação indevida neste exercício, tanto na apuração do IRPJ como na CSLL. No IRPJ dispunha apenas de R$ 213.418.552,57 de saldos de PF, gerando uma compensação indevida de R$ 317.084.077,56. Já na CSLL, não dispunha de saldo algum, incorrendo em compensação indevida no valor integral compensado, de R$ 530.502.630,13.” Como se vê, a infração em questão, assim como aquela impugnada no item 1.3, decorre de autuações lavradas em face da recorrente, nas quais houve o consumo de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSL apurados pela recorrente, e que foram utilizados para as compensações efetuadas em 2013. Em razão das glosas efetuadas nos processos n. 13971.005344/2010-50 (anos- calendário de 2005, 2006 e 2007), n. 13971.724030/2013-01 (anos-calendário de 2008 e 2009), n. 13971.723958/2015-21 e n. 13971.723959/2015-76 (anos- calendário de 2010, 2011 e 2012), os saldos apontados pela recorrente em seu LALUR e em seu LACS eram diferentes dos saldos apontados no SAPLI, controle da RFB. Ocorre, contudo, que as glosas efetuadas naqueles processos não são definitivas, eis que não houve o desfecho definitivo de nenhum deles. Além disso, é imperioso ressaltar que as decisões de 1ª instância proferidas naqueles processos cancelaram substancial parte das infrações apuradas. A despeito disso, também essas decisões não são definitivas, sendo passíveis de revisão por recurso de ofício. Diante desse cenário, as decisões proferidas naqueles processos devem impactar no presente caso, o que justifica que este processo fique suspenso até o encerramento definitivo daqueles processos, de modo a evitar decisões conflitantes. O referido pedido se justifica pela evidente relação de conexão entre a glosa objeto deste processo, e a matéria discutida naqueles processos. Com efeito, nos termos do art. 55 do Código de Processo Civil: “Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.” No presente caso, a identidade está presente no que diz respeito à causa de pedir. Realmente, em razão das glosas efetuadas naqueles processos administrativos, atualmente pendentes de julgamento de recursos voluntários, foi gerada a presente autuação. Resta evidente a necessidade de reunião do presente processo com o processo n. 13971.005344/2010-50, n. 13971.724030/2013-01, n. 13971.723958/2015-21 e n. 13971.723959/2015-76, para o fim de que se aguarde a prolação de decisão final em seus autos para o deslinde do presente caso, o que facilitará o andamento das Fl. 8723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 15 causas, otimizando o trabalho, tanto do contribuinte, quanto dos julgadores, competentes para decidir a questão na seara administrativa. Vale ressaltar, ainda, que a reunião dos processos está amparada no princípio da economia processual, o qual prevê que o processo deve sempre ser conduzido da forma mais célere e barata, visando eliminar aqueles atos que são meramente dilatórios ou prescindíveis. Decorre deste princípio a determinação de que o processo deve correr em tempo razoável, determinação essa, aliás, contida no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, sob pena de onerar demais as partes. Ademais, segundo este princípio, o processo deve enquadrar-se no binômio custo-benefício, ou seja, um processo muito longo pode, muitas vezes, em seu final, causar prejuízo para o vencedor, que deveria ter sua pretensão alcançada desde logo. A conexão de processos, com a determinação de sua reunião para julgamento conjunto, é forma consagrada de aplicação desse princípio. Dessa forma, evitam- se custos com o andamento de diversos processos, impedindo-se, ainda, que processos correlacionados tenham decisões diferentes. Neste momento, válido ressaltar a posição da doutrina11, quando trata do princípio da economia processual: “Típica aplicação desse princípio encontra-se em institutos como a reunião de processos em casos de conexidade ou continência”. A respeito da possibilidade da união de processos administrativos é a doutrina12: “A previsão legal de reunir, num único processo, diversas autuações que tenham o mesmo fundamento fático é medida que facilita e acelera o julgamento dos processos.” Em sintonia com o princípio da economia processual, o art. 6º, parágrafo 1º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, baixado pela Portaria MF n. 343, de 9.6.2015, prevê que, assentando-se sobre os mesmos fatos, os respectivos processos podem ser distribuídos e julgados conjuntamente, inclusive quando se tratar de sujeitos passivos distintos. Confira-se: “Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando- se a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e Fl. 8724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 16 III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos.”. (destaques da recorrente) Estabelece, ainda, o Regimento Interno do CARF, por meio do parágrafo 3!2, do art. 6!2, do Anexo II13, que a distribuição de processos conexos poderá ser requerida pelas partes. Nesse mesmo sentido, manifestou-se a 5,2 Câmara do antigo 1° Conselho de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no acórdão n. 105-17.246 de 9.3.2009, como seja: “CONEXÃO DE MATÉRIAS - ANÁLISE CONJUNTA - NECESSIDADE - Identificada conexão entre as matérias contidas em processos administrativos distintos, os autos devem ser reunidos para que as decisões prolatadas sejam fundadas na totalidade dos elementos trazidos à consideração da autoridade julgadora”. (destaques da recorrente) Igualmente se manifestou a 2,2 Turma Ordinária, da 3,2 Câmara da 1,2 Seção de julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, no acórdão n. 1302-001.792 de 1.3.2016. A referida turma julgadora não apenas reconheceu a necessidade da conexão entre processos que possuem influência direta um no outro, como também enfatizou a suspensão dos efeitos de decisão proferida em apenas um dos processos até que este se dê por encerrado, corroborando com o que expôs a recorrente até o momento. Veja-se: “CONEXÃO – EFEITOS PROCESSUAIS - A conexão, ou continência, estabelecida entre os processos administrativos fiscais, que importa seus julgamentos em conjunto, quando a decisão de um processo influenciar na decisão de outro, implica na suspensão dos efeitos executórios até que as fases de recurso de cada processo seja exaurida, em razão da possibilidade de alteração do resultado final cujo efeito repercutirá na demanda do outro processo.” Ainda nessa linha de raciocínio, a 2ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da 1ª Seção do CARF, no acórdão n. 2102-00.385, de 30.10.2009, ao bem pontuar que: “(...) muito embora inexista no âmbito do Processo Administrativo Fiscal Federal norma que tome obrigatório o julgamento conjunto de processos, havendo a relação de conexão, bem como elementos que permitam o julgamento em conjunto, há de se reunir os feitos a fim de evitar decisões conflitantes sobre o mesmo objeto”. Do exposto, postula a recorrente pelo acolhimento deste pedido, de modo a haver julgamento conjunto do presente processo com os processos administrativos acima relacionados, no que tange ao presente tópico, em obediência aos princípios da celeridade e da economia processual. Fl. 8725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 17 Caso contrário, a decisão proferida no presente processo deverá ao menos considerar as decisões proferidas naqueles casos, para que não haja a cobrança de tributos e consectários legais de forma indevida. Pois bem, neste particular entendo que a Recorrente tem razão quanto ao seu pedido subsidiário. Como relatado, a infração acima trata de lançamento de crédito tributário que a fiscalização entendeu como indevidamente compensado com prejuízos fiscais que seriam nulos em razão de outros lançamentos. Estamos falando de um crédito aproximado de R$ 317 milhões a ser acrescido com multa de 75%. A autoridade fiscal entendeu que não havia mais saldo disponível para compensação a partir do AC 2013. Isto decorre diretamente de glosas realizadas em Procedimentos Fiscais anteriores, como nos PAF 2010, PAF 2013, PAF 2015 e PAF 2018, os quais estão em fase de julgamento administrativo. Assim, a infração em questão decorre de autuações lavradas em face da Recorrente, nas quais houve o consumo de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL, que foram utilizados para as compensações efetuadas no ano- calendário 2014. Isto decorrente das exigências lançadas nos processos n. 13971.005344/2010-50 (anos-calendário 2005, 2006 e 2007), n. 13971.724030/2013-01 (anos-calendário 2008 e 2009), n. 13971.723958/2015-21 e n. 13971.723959/2015-76 (anos-calendário 2010, 2011 e 2012). O art. 47 do novo RICARF estabelece o conceito de processos vinculados, e assim dispõe no seu inc. II do §1º e o §5º, sem grifos no original: Art. 47 Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando- se o disposto neste artigo. § 1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fatos idênticos, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. (...) § 5º Na impossibilidade de distribuição, ao mesmo relator, dos processos principal e decorrente ou reflexo, será determinada a vinculação dos autos e o Fl. 8726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 18 sobrestamento do julgamento do processo decorrente ou reflexo, até que seja proferida decisão de mesma instância relativa ao processo principal. Entendo ser exatamente este o caso. Verifica-se, portanto, que a decorrência pode acontecer em duas hipóteses: (i) a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou (ii) de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal. Como se verifica do próprio TVF, o fundamento para o lançamento da Infração 02 remete, exatamente, às glosas dos prejuízos fiscais realizadas em outros processos administrativos fiscais, assim, entendo restar enquadrado na primeira hipótese de decorrência. Por sua vez, também não podemos deixar de considerar que, o lançamento também decorreu de atos do sujeito passivo que acarretaram na compensação de prejuízos fiscais, que possui natureza jurídica de benefício fiscal, conforme decidiu o STF no Recurso Extraordinário de n. 591.340 (com repercussão geral). Assim, também entendo restar caracterizada a segunda hipótese de decorrência. Não bastasse isso, a Recorrente invocou, de forma acertada, a Solução de Consulta Interna da COSIT n. 8 de 2019 que assim dispõe na sua ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA PROCESSOS CONEXOS. PREJUDICIALIDADE. RITOS. REUNIÃO DE PROCESSOS. SUSPENSÃO DE PROCESSOS. Em prol da eficiência do contencioso administrativo, podem as autoridades julgadoras se valer da legislação processual civil ─ ainda que não lhes seja impositiva ─ para promover a reunião de processos para julgamento conjunto, se sob o mesmo rito processual e conexos, ou suspenderem o seu andamento, por prazo razoável, para as situações de ritos distintos e prejudicialidade externa. Dispositivos Legais: arts. 54 a 63 e 313 Lei nº13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil. Em que pese entenda que as Soluções COSIT não possuem caráter vinculante a este Conselho, ela possui perante a própria Receita Federal, e formaliza entendimento do órgão sobre determinada matéria. Entretanto, antes de determinar o sobrestamento do presente processo, entendo prudente a conversão do presente processo em diligência para que a unidade de origem informe a condição atual de cada um dos processos que acarretaram nas glosas de prejuízo e que ocasionaram no lançamento da Infração descrita no item 3.2 do TVF. Isto porque, em razão das limitações de acesso e consulta de processos a que nós conselheiros estamos sujeitos, não é possível este Relator aferir, de forma segura, se seria caso de distribuição do presente processo a outro relator, se seria caso de vinculação dos demais processos com o presente processo, ou se seria o caso de sobrestamento para aguardar a decisão definitiva nos demais. Até mesmo para se Fl. 8727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 19 aferir a duração razoável de tal medida de sobrestamento, buscando garantir a eficiência do processo administrativo. Tal medida aparenta ser razoável na medida em que também não seria justo impor ao Recorrente o recolhimento do tributo acrescido de multa de 75% e, posteriormente, parte do prejuízo ser reconstituído. A título de exemplo, o Processo administrativo n. 13971.723958/2015-21 foi julgado por esta mesma TO por relatoria do Cons. André Luis Ulrich Pinto, e teve julgamento parcialmente favorável, o que poderia ter o condão de reconstituir parte do prejuízo fiscal original. Assim é que, oriento o meu voto no sentido de converter o presente processo em diligência para que a unidade de origem: a) Informe a situação processual das exigências lançadas nos processos n. 13971.005344/2010-50 (anos-calendários 2005, 2006 e 2007), n. 13971.724030/2013-01 (anos-calendários 2008 e 2009), n. 13971.723958/2015-21, n. 13971.723959/2015-76 (anos-calendários 2010, 2011 e 2012), e eventuais outros processos que tenham consumido o prejuízo fiscal que acarretou no lançamento do imposto que foi compensado no AC 2013; b) Verifique se já existe decisão de mérito definitiva favorável que tenha o condão de reconstituir, no todo ou em parte, o prejuízo fiscal utilizado pelo recorrente no AC 2014; c) Elabore relatório conclusivo; d) Intime o contribuinte para dele se manifestar no prazo de 30 dias; e) Após, com ou sem manifestação, retornem os autos para julgamento. Veja que, em sede de resolução em diligência, já me manifestei por entender que a Infração 02 objeto do presente lançamento enquadrava-se, claramente no caso de decorrência. Isto porque, como se verifica do próprio TVF, o fundamento para o lançamento da Infração 02 remete, exatamente, às glosas dos prejuízos fiscais realizadas em outros processos administrativos fiscais, assim, entendo restar enquadrado na primeira hipótese de decorrência. Desta feita, esta TO de forma prudente converteu o presente processo em diligência para fins de verificar a possibilidade de se operacionalizar o previsto no §5º do art. 47 do RICARF: § 5º Na impossibilidade de distribuição, ao mesmo relator, dos processos principal e decorrente ou reflexo, será determinada a vinculação dos autos e o Fl. 8728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 20 sobrestamento do julgamento do processo decorrente ou reflexo, até que seja proferida decisão de mesma instância relativa ao processo principal. Pois bem, inicialmente cumpre ressaltar a dificuldade que se teria ao determinar qual seria o processo principal, se o presente processo ou um dos outros 04 processos que, em que pese não definitivamente julgados, acarretaram na glosa do prejuízo fiscal da Recorrente. Entretanto, o fato é que, como resultado da diligência foi possível verificar que os referidos processos administrativos já tiveram julgamento realizado por uma Turma Ordinária do CARF, sendo que: 02 deles estão pendentes de análise de Recurso Especial da PGFN; 01 deles pendente de julgamento de Embargos de Declaração, com juízo prevento; e 01 deles convertido em diligência. Neste panorama, entendo ser desnecessária a realização de sobrestamento na medida em que o referido dispositivo do RICARF determina o sobrestamento até que seja proferida decisão da mesma instância, o que já ocorreu, estando parte dos processos já submetidos à instância da CSRF e, os demais processos não seriam suficientes, por si sós, para reconstituir o prejuízo fiscal da Recorrente para fazer face ao débito exigível do AC 2013. Isto porque, eventuais sobras de prejuízos fiscais relativos aos demais lançamentos deveriam ser, inicialmente, aproveitados em relação aos débitos relativos aos anos-calendários de 2005 a 2012, o que esgotaria o saldo de prejuízo fiscal. Assim, nos termos do que preconiza a própria Solução de Consulta Interna da COSIT n. 8 de 2019, que busca dar eficiência ao contencioso administrativo, prevendo o sobrestamento, quando possível, por prazo razoável, o fato é que não há razoabilidade no sobrestamento face a situação fática e a ausência de efetivo benefício ao Recorrente, pelo menos em relação ao presente processo. Um sobrestamento, neste momento, seria apenas prolongar de maneira irrazoável o deslinde do feito, e o resultado dos demais processos que estão em mesma instância de julgamento, não são hábeis a aproveitar o presente processo. Assim, face o exposto, indefiro o pedido de sobrestamento formulado. Do Ágio BIL (Item 3.1.2 do TVF) – compensação de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL. No mérito, o Ágio BIL (Item 3.1.2 do TVF) não é objeto de litígio, mas tão somente a compensação dos prejuízos fiscais fundado no argumento que as outras glosas não são definitivas. Entendo que a questão já foi bem explicada acima quando tratei do sobrestamento. Em que pese os processos que acarretaram na glosa dos prejuízos não estejam definitivamente Fl. 8729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 21 julgados, são processos que gozam de presunção de liquidez e certeza, não podendo serem desconsiderados. A decisão recorrida enfrentou muito bem a questão nesse ponto: Uma vez constituído o crédito tributário, nos termos dos artigos 142 e 149 da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional - CTN), a impugnação pode alterá-lo, conforme previsão do mesmo diploma. Todavia, exceto pela hipótese de sua extinção, neste contexto, pela decisão administrativa irreformável (Art. 156, IX, CTN), a impugnação não altera os efeitos do lançamento, exceto por suspender a exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II, CTN). Destaque-se que o efeito suspensivo é sobre a exigibilidade, sendo que, consoante inteligência do artigo 149 do CTN (c/c arts 142 e 145), o lançamento constituiu e/ou reviu o crédito tributário declarado pelo contribuinte, sendo realidade no mundo jurídico. Dessa forma, o PF ou a BN refletirão essa realidade. Ainda que o PF e a BN não sejam créditos tributários (CT), estes refletem a apuração realizada pela autoridade tributária com o fim de quantificá-los (CT), e, sendo realizada a constituição/modificação, esta não nasce suspensa, mas firma relação jurídica que, ainda que com suspensão da possibilidade de execução, vincula as partes e refletirá nos saldos e apurações seguintes do contribuinte. (...) Portanto, o lançamento regularmente realizado e notificado ao sujeito passivo tem caráter definitivo, ainda que sujeito à impugnação administrativa ou qualquer das outras previsões [taxativas] de modificação ou extinção. Desta forma, o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL serão modificadas conforme o ato da autoridade fiscal e refletirão seus efeitos nos períodos de apuração seguintes, independentemente de instaurado (mas não encerrado) o contencioso para discussão administrativa do lançamento que os afeta. Desta forma, deve-se considerar os efeitos dos lançamentos constantes dos processos nº 13971.005344/2010-50 (anos-calendário de 2005, 2006 e 2007), 13971.724030/2013-01 (anos-calendário de 2008 e 2009), 13971.723958/2015-21 e 13971.723959/2015-76 (anos-calendário de 2010, 2011 e 2012), até que sobrevenha decisão definitiva que os altere. Assim, adotando os argumentos da decisão recorrida, neste particular, nego provimento ao Recurso Voluntário. Do Ágio BPAR – Acusações de empresa veículo e laudo de avaliação inconsistente. Fl. 8730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 22 Esta operação de ágio já foi analisada por esta TO em pelo menos duas oportunidades. No processo 13971.005344/2010-50 que resultou no Acórdão n. 1401-003.731 de Relatoria da ex-conselheira Letícia Domingues Costa Braga, em relação a essa matéria orientou seu voto por dar provimento ao Recurso, no entanto restou vencida. Na oportunidade também orientei meu voto no sentido de dar provimento ao Recurso. E mais recentemente no processo 13971.723958/2015-21 que resultou no Acórdão n. 1401-006.291 de Relatoria do Conselheiro André Luis Ulrich Pinto. Na oportunidade, em relação a esta operação o Relator afastou o argumento relativo à precariedade do laudo, mas negou provimento ao Recurso Voluntário por entender caracterizada a “empresa veículo”. Na oportunidade também dele divergi no sentido de dar provimento ao Recurso em relação a esta operação. Esses são os pontos controvertidos da lide. Fora argumentos subsidiários relativos a: (i) LINDB (matéria sumulada) e (ii) cumulação de multa isolada e de ofício. Pois bem, mantendo a coerência com as posições por mim manifestadas, e não tendo mudado de opinião sobre o caso, também entendo que deva ser dado provimento ao recurso neste ponto. Por oportuno, cumpre reproduzir os fundamentos do voto vencido no Acórdão n. 1401-003.731 com o qual concordei: II - Ágio da Bunge Participações Ltda. Fechamento de capital da Bunge Alimentos S/A – incorporação da Bunge Alimentos Participações Ltda. Em 2004 a Bunge Brasil S/A, que controlava a Bunge Alimentos S/A e a Bunge Fertilizantes S/A, entendeu ser conveniente fechar o capital da empresa que se encontrava pulverizado no mercado. A OPA foi feita através da Bunge Participações Ltda. Por bem relatar os fatos, transcrevo abaixo as considerações do Ilustre Relator da DRJ que reproduz passagem do TVF e da impugnação: 3,2Amortização de Ágio da incorporação de BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. A contabilidade de 2006 da BUNGE ALIMENTOS evidencia nova amortização de ágio, desta feita da BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 07.712.535/0001-34. Para esclarecer esta nova operação, solicitamos, através do Termo de Intimação Fiscal n° 005, DOCUMENTO 27, itens 9 a 11: "9. Justificar as despesas com amortização de ágio das contas contábeis 0300191208312 - BUNGE AL PARTIC ( BIL - BIC) e 0300191208311 - BUNGE AL Fl. 8731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 23 PARTIC (BRASIL-OPA), juntando a documentação comprobatória da constituição do ágio, seu fundamento econômico e os livros diário e razão da empresa incorporada. 10.Apresentar o Livro de Atas das Assembleias Gerais Ordinárias e Extraordinárias da empresa BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 07.712.535/0001-34. 11.Justificar a criação (novembro de 2005) e incorporação (fevereiro de 2006) da empresa BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 07.712.535/0001-34 em menos de quatro meses.” Na sua resposta, DOCUMENTO 31, a BUNGE ALIMENTOS elencou uma série de metas perseguidas com o processo de simplificação de sua organização societária, tendo obtido "benefício secundário fiscal de amortização de ágios devidamente constituídos e fundamentados conforme previsão legal". Para comprovar, juntou 12 anexos, DOC 9/1 a DOC 9/12. Os documentos apresentados evidenciam os fatos envolvidos na incorporação da BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA., que serão divididos em três etapas. A primeira etapa aconteceu em 2005 com quatro incorporações consecutivas, seguidas de cisão parcial, todas acontecidas no dia 31 de outubro, com as empresas que funcionavam exatamente no mesmo endereço: Av. Maria Coelho de Aguiar, 215 - Santo Amaro/SP - Bloco D, 5º. andar. E, excetuando a BUNGE BRASIL e a BUNGE FERTILIZANTES, eram representadas pela mesma administradora: Hildegard Gutz Horta, CPF 761.642.258-68, que também representava a BUNGE LTD., BUNGE BIC HOLDINGS BV, BUNGE BRASIL HOLDINGS BV, a BUNGE COOPERATIEF UA, inclusive a BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES originada da cisão parcial da BUNGE FERTILIZANTES. As incorporações: 1. Da BUNGE INVESTIMENTOS LTDA, CNPJ 07.052.334/0001-58 pela BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA, CNPJ 67.866.863/0001-17; 2. Da BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA, CNPJ 67.866.863/0001-17, pela BUNGE BRASIL S/A, CNPJ 61.074.092/0001-49; 3. Da BUNGE PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 06.282.557/0001-49 pela BUNGE BRASIL S/A, CNPJ 61.074.092/0001-49; 4. Da BUNGE BRASIL S/A, CNPJ 61.074.092/0001-49 pela BUNGE FERTILIZANTES S/A, CNPJ 61.082.822/0001-53; E a cisão parcial da BUNGE FERTILIZANTES S/A, CNPJ 61.082.822/0001-53, resultando na BUNGE ALIMENTOS PARICLP AÇÕES LTDA., CNPJ 07.712.535/0001-34. Todas empresas do mesmo grupo econômico, controlado por BUNGE LTD. Houve o milagre da multiplicação dos ágios. Com base no mesmo laudo de avaliação econômica da BUNGE BRASIL S/A (DOC 9/2 em DOCUMENTO 31) foram gerados os ágios na aquisição da BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA pela BUNGE INVESTIMENTOS LTDA. e na aquisição de 124.345.274 ações da BUNGE BRASIL S/A pela BUNGE PARTICIPAÇÕES LTDA. Isso só seria possível se as Fl. 8732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 24 empresas fizessem parte do mesmo grupo econômico e estivessem sob o mesmo controle. A INCORPORAÇÃO DA BUNGE INVESTIMENTOS LTDA. A Bunge Investimentos Ltda. foi criada em 30/09/2004 e incorporada em 31/10/2005. A primeira desta série de incorporações foi precedida por um aumento de capital da BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA, CNPJ 67.866.863/0001-17, através de aproveitamento de créditos em conta corrente, conforme 25ª ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL DA BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA, DOC 9/6 em DOCUMENTO 31, ocorrida em 03/12/2004. Em 06/12/2004, três dias depois do aumento de capital, nova alteração no contrato social da BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA registra a cessão das cotas da sua controladora, BUNGE BIC HOLDINGS BV, para BUNGE INVESTIMENTO LTDA, CNPJ 07.052.334/0001-58, em troca de uma nota promissória de US$ 332,617,465.00 da BUNGE INVESTIMENTO LTDA.. Esta transação teria gerado ágio de R$400.439.243,50 na contabilidade da BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA., DOC 9/4 em DOCUMENTO 31, cujo fundamento seria a participação de 18,06% que a BUNGE INVESTIMENTOS detinha na BUNGE BRASIL. Que, por sua vez, decorria de sua participação na BUNGE ALIMENTOS e na BUNGE FERTILIZANTES, conforme laudo DOC 9/2 de DOCUMENTO 31. A INCORPORAÇÃO DA BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA. Segundo resposta da fiscalizada, DOC 9/1 de DOCUMENTO 31, R$ 61.666.394,00 corresponderiam ao ágio originado da aquisição do investimento Cevai Alimentos S/A. Ratifica a informação em DOCUMENTO 43, item nº 9, acrescentando que a aquisição ocorreu em 1997. Interessante notar que as ações da Cevai Alimentos S/A foram substituídas pelas da Bunge Brasil S/A quando do fechamento do seu capital (primeira etapa do relato da infração anterior - item 3.1). Com a extinção do investimento, o ágio não poderia, em tese, remanescer na contabilidade da investidora. O restante do ágio aproveitado pela BUNGE BRASIL S/A nesta incorporação seria oriundo da incorporação da BUNGE INVESTIMENTOS LTDA. pela BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA.. A INCORPORAÇÃO DA BUNGE PARTICIPAÇÕES LTDA. A compra de 124.345.274 ações da Bunge Brasil S/A pela Bunge Participações Ltda. teria gerado o ágio de R$389.373.463,92. Ressalto que a empresa BUNGE PARTICIPAÇÕES LTDA. foi criada em 14/05/2004, com capital social de R$ 10.000,00. Adquiriu as ações da Bunge Brasil no valor de Fl. 8733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 25 R$ 820.863.072,59 em agosto de 2004, mesmo sem qualquer receita registrada em sua DIPJ naquele ano. Declarou não possuir empregados em 2004 e 2005. E foi extinta em 31/10/2005 ao ser incorporada. A INCORPORAÇÃO DA BUNGE BRASIL S/A. Após ter incorporado as BUNGE PARTICIPAÇÕES LTDA. e BUNGE INVESTIMENTO E CONSULTORIA LTDA., a BUNGE BRASIL foi incorporada pela BUNGE FERTILIZANTES, trazendo consigo a carga de ágios gerada nas operações anteriores. A CISÃO PARCIAL DA BUNGE FERTILIZANTES S/A EM BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. Por uma conveniência tributária, a cisão da BUNGE FERTILIZANTES serviu para segregar o ágio das operações anteriores originados da avaliação da BUNGE ALIMENTOS na BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. que passou a deter a totalidade do capital da BUNGE ALIMENTOS, mais parte dos ágios descrita no DOC 9/1 em DOCUMENTO 31, como: "171.324.324,12 Origem: parte do ágio decorrente da operação de compra das ações da empresa Bunge Brasil S/A pela Bunge Participações Ltda. 176.193.267,14 Origem: parte do ágio decorrente da operação de compra do investimento pela Bunge Investimentos e Consultoria Ltda. 61.666.394,00 Origem: totalidade do ágio incorporado da empresa Bunge Investimentos e Consultoria Ltda. 409.183.985,26 TOTAL DO ÁGIO DECORRENTE DA CISÃO DA BUNGE FERTILIZANTES, O QUAL FOI VERTIDO PARA A BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. (conforme pag.3 do Laudo de Avaliação do Patrimônio Líquido contábil da parcela cindida em 31/10/05 da Bunge Fertilizantes) ". Do citado laudo, DOC 9/7 de DOCUMENTO 31, o valor correspondente à totalidade do ágio (409.183.985,26) está escriturado no Ativo Permanente - Diferido. O que aconteceu neste planejamento tributário foi uma reprise do relatado no item anterior (item 3.1), quando da incorporação da BUNGE II DE PARTICIPAÇÕES S/A engordada pelo "ágio" de "aquisição" (ou transferência de titularidade, para ser mais específico) anterior, tudo dentro do mesmo grupo econômico controlado pela BUNGE LTD.. Agora, com algumas peculiaridades: a incorporada foi a BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA., resultada de cisão parcial e carregada por "ágios" de um maior número de incorporações anteriores. Mas tudo dentro do mesmo grupo econômico controlado pela BUNGE LTD. Logo, todas as considerações tecidas para o item 3.1 são transpostas para cá, mutatis mutandis. Fl. 8734DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 26 Na incorporação da BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES pela BUNGE ALIMENTOS não houve aquisição de participação societária, posto que as próprias quotas do capital não são participações societárias (nenhuma empresa participa de si mesma) e o valor contabilizado pela BUNGE ALIMENTOS em conta de ativo diferido, a título de ágio, não se enquadra no conceito de ágio: não era despesa paga nem incorrida, pois a contrapartida do lançamento foi em conta de reserva (patrimônio líquido). Se fosse despesa, o lançamento teria se originado de um pagamento ou de um valor a pagar. Não sendo despesa, por questões óbvias, não poderia ter influenciado a apuração do resultado, por também não preencher o requisito de despesa necessária. Resta que tal despesa com a amortização do ágio em questão é não dedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL; Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável, do ponto de vista econômico, tais transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes para merecer registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade e, consequentemente, o ágio delas decorrentes não se enquadra na hipótese de dedutibilidade prevista no art. 386 do RIR/99. Assim, efetuamos a adição do valor amortizado de ágio, constituído nessas condições, pela sua não oposição contra o Fisco, principalmente porque reduziu o resultado da própria sociedade em relação à qual o ágio foi constituído (ágio de si mesmo). Na impugnação apresentada (fls.1.754 a 1.756, Vol.IX), as alegações, em resumo: - II - AMORTIZAÇÃO DE ÁGIOS NA INCORPORAÇÃO DA BUNGE ALIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. (Item 3.2 do TVF) -Inicialmente, a impugnante pede que todos os fundamentos jurídicos apresentados no Item I desta impugnação sejam considerados na apreciação do Item 3.2 do TVF, seguindo na trilha desse mesmo termo, quando especificou que todas as suas considerações tecidas quanto ao Item 3.1 foram transpostas para este novo; - Os fatos, contudo, que ocorreram em 2004 (quanto ao nascimento dos ágios) e 2005 (quanto às incorporações), são radicalmente diferentes e precisam ser detalhados, pois são vários e aparentemente complexos (embora possam ser vistos de forma simplificada quando observados em função do contexto dos ágios); - Destarte, ainda que legislação aplicável seja a mesma abordada no Item 3.1 e deva receber a mesma interpretação já debatida anteriormente, sua aplicação aos fatos deste novo item requer atenção sobre as diferentes ocorrências. - O TVF relaciona os fatos dividindo-os em partes, não havendo divergência quanto ao que ocorreu na realidade, restando, pois, somente questionamentos em torno do tratamento tributário cabível sobre eles; - Destarte, a impugnante prefere iniciar pela apresentação desses fatos sob a ótica dos motivos empresariais para os quais eles foram praticados; - Em resumo, além dos motivos já expostos à fiscalização, particularmente nos esclarecimentos prestados em Fl. 8735DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 27 23.8.2010, para os fins desta impugnação é importante relatar que em 2004 a controladora da Bunge Brasil S.A., que controlava as duas empresas operativas (Bunge Alimentos S.A. e Bunge Fertilizantes S.A.), entendeu ser conveniente fechar o capital da mesma, que se encontrava pulverizado no mercado; - Para tanto, foi feita uma oferta pública de compra de ações através da Bunge Participações Ltda. (controlada pela Bunge BIC Holdings BV, na Holanda), criada para este fim, em cuja aquisição, realizada a valor de mercado, a adquirente apurou ágio, conforme laudo de avaliação; - Nesse mesmo ano, parte do capital da Bunge Brasil S.A. que pertencia ao grupo Bunge (cujo controle indireto era da Bunge Ltd.) através de uma pessoa jurídica que já existia no Brasil, a Bunge Investimentos e Consultoria Ltda., foi transferida para a Bunge Investimento Ltda., controlada da referida Bunge BIC Holdings BV, tendo a adquirente apurado ágio, uma vez que o valor atribuído foi pouco inferior ao da oferta pública, e equivalente ao valor do investimento estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil; - O passo seguinte, ocorrido em 2005, teve em mira integrar os ágios nas empresas operativas (Bunge Alimentos S.A. e Bunge Fertilizantes S.A., controladas integrais da Bunge Brasil S.A.), eis que, à toda evidência e conforme as avaliações efetivadas, era a elas que se referiam os dois ágios originados nas operações anteriores, isto é, na oferta pública de aquisição das ações da Bunge Brasil S.A., feita pela Bunge Participações Ltda., e na aquisição da Bunge Investimentos e Consultoria Ltda. pela Bunge investimento Ltda. Isto porque, afinal, as operações anteriores tiveram por objeto ações da Bunge Brasil S.A., e as duas empresas operacionais eram suas subsidiárias integrais; - Para tanto, inicialmente foi resolvido que o caminho para isto seria concentrar na Bunge Brasil S.A. as participações dispersas pelo grupo. Assim, a Bunge Investimento e Consultoria Ltda. incorporou a Bunge Investimento Ltda. e foi incorporada pela Bunge Brasil S.A., ao mesmo tempo em que esta incorporou a Bunge Participações Ltda.; - A seguir foram tomadas providências para alocar os ágios nas empresas operativas a que se referiam, procedendo-se à: - incorporação da Bunge Brasil S.A. pela Bunge Fertilizantes S.A., através do qual a totalidade dos ágios vieram para esta; - cisão parcial da Bunge Alimentos S.A., com versão de patrimônio para a Bunge Alimentos Participações Ltda., seguida de incorporação desta pela Bunge Alimentos S.A., através do que apenas o ágio pertinente à Bunge Fertilizantes S.A. ficou nela, e o ágio relativo à Bunge Alimentos S.A. passou para esta. - Depois desses atos, a Bunge Alimentos S.A. passou a ser controlada diretamente pelas controladas das Bunge Ltd. no exterior, o mesmo acontecendo com a Bunge Fertilizantes S.A.; - O TVF, de modo parecido com o que fez quanto ao Item 3.1, afirmou que aqui houve o "milagre da multiplicação dos ágios", quando na verdade foram dois ágios distintos, relativos às mesmas empresas operativas, mas derivados de dois atos independentes e cada um deles referente a determinadas participações acionárias; - É de se observar, também, que o resultado final Fl. 8736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 28 poderia ter sido alcançado por outras estruturas mais simples, em qualquer delas sem necessidade da Bunge Alimentos Participações Ltda., tais como: - a cisão total da Bunge Brasil S.A. com versão de parcelas do seu patrimônio total diretamente para a Bunge Fertilizantes S.A. e a Bunge Alimentos S.A.; - a incorporação direta e em um único ato jurídico, pela Bunge Brasil S.A., da Bunge Participações Ltda., da Bunge Investimentos Ltda. e da Bunge Investimento e Consultoria Ltda., e no mesmo ato jurídico a cisão total da Bunge Brasil S.A. com versão de parcelas do seu patrimônio total diretamente para a Bunge Fertilizantes S.A. e a Bunge Alimentos S.A. - Também cumpre à impugnante dizer algo sobre a aquisição da Ceval Alimentos S.A., mencionada no TVF quando alude à incorporação da Bunge Investimento e Consultoria Ltda.; - Essa aquisição foi feita em 1997 pela Bunge Investimento e Consultoria Ltda., e não tem qualquer influência no deslinde deste processo, pois nela também foi apurado ágio, mas ágio que não foi objeto das amortizações ora em discussão. Quando das operações aqui visadas, a Ceval Alimentos S.A. nem mais existia, pois fora incorporada, e o acervo correspondente a ela simplesmente fazia parte do patrimônio da Bunge Brasil S.A. - É neste contexto, e pelas mesmas razões apontadas no Item 3.1, que a impugnante espera que também as exigências fiscais relacionadas a este Item 3.2 sejam canceladas. Com relação a esse ágio específico, vemos uma grande diferença com relação ao ágio anterior. Nesse caso ocorreu efetivamente uma venda da participação acionária dos minoritários através da Oferta Pública de Ações. Há muitas modalidades de OPA previstas em lei e na regulamentação vigente no Brasil. A OPA, nas palavras de Modesto Carvalhosa, “destina-se a conferir a todos os acionistas de determinada companhia aberta a possibilidade de alienar as ações de sua propriedade em igualdade de condições, em situações que envolvam alterações significativas na composição acionária da companhia”, As modalidade de OPA obrigatórias na Lei das S/As são: i)OPA para cancelamento de registro; ii)OPA por aumento de participação; e iii)OPA por alienação de controle. Estamos aqui, portanto, tratando de uma OPA para cancelamento de registro, e portanto, obrigatória. Ou seja, não foi por mera liberalidade que a operação foi realizada, tampouco houve qualquer fraude que pudesse ser arguida pelo fisco. Temos efetivamente uma operação societária que a contribuinte, por razões estratégicas, societárias, optou pelo fechamento do seu capital, ou seja, cancelamento do registro e foi compelida pela própria legislação nacional a realizar a oferta pública de ações, pagando um valor pelas ações de seus minoritários, conforme laudo. Importante ressaltar que nessa operação temos a participação efetiva e fiscalizadora da CVM. Fl. 8737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 29 Nos termos descritos no art. 4º da Instrução 361 da CVM, os principais princípios que devem ser observados na realização de uma OPA são: (i)A OPA será sempre dirigida indistintamente aos titulares de ações da mesma espécie e classe daquelas que sejam objeto da OPA; (ii)A OPA será realizada de maneira a assegurar tratamento equitativo aos destinatários, permitindo-lhes a adequada informação quanto à companhia objeto e ao ofertante, e dotá-los dos elementos necessários à tomada de uma decisão refletida e independentemente quanto à aceitação da OPA; (iii)A OPA será lançada por preço uniforme, salvo a possibilidade de fixação de preço diverso conforme a classe e espécie de ações objeto da OPA, desde que compatível com a modalidade da OPA e se justificada a diferença pelo laudo de avaliação da companhia objeto ou por declaração expressa do ofertante, quanto às razões de sua oferta. Assim, demonstra-se que os objetivos da OPA são de preservar a igualdade e a transparência entre os acionistas, permitindo que vendam suas ações simultaneamente e ao mesmo tempo. Sendo certo que toda OPA obrigatória, como é o caso dos autos estarão sujeitas a registro na CVM. Quanto à avaliação da companhia objeto, a contratação de laudo é obrigatória sempre que a OPA for formulada pela própria companhia, pelo acionista controlador ou pessoa a ele vinculado. Ademais, o caso do autos, qual seja, de cancelamento de registro é para que a cia aberta, cujos valores mobiliários são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários possa cancelar seu registro de cia aberta no processo denominado fechamento de capital, desde que o acionista controlador ou a sociedade que detenha o seu controle, ou mesmo a própria cia, promova uma OPA para adquirir a totalidade das ações em circulação do mercado. Tal determinação está consubstanciada no parágrafo 4º, do art. 4º da Lei 6.404/76: §4º. O registro de companhia aberta para a negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor da avaliação da companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, de patrimônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, assegurada a revisão do valor de oferta em conformidade com o disposto no art. 4 4º A. Nesse sentido, foi realizada a OPA pela Bunge Alimentos e Participações Ltda., sociedade constituída pela controladora para possibilitar o cancelamento de registro das ações da Bunge Alimentos S/A. Nada mais natural que o ágio Fl. 8738DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 30 resultante dessa operação societária nos termos da Lei Societária (art. 254A da Lei 6.404/76) fosse registrado no patrimônio da sociedade legalmente definida como ofertante. Com relação ao outro fundamento da autuação, concernente à utilização de empresa veículo como forma de viabilizar a posterior amortização do ágio pago, entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo tributário (maior vantagem tributária, em verdade). É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda, por esse mesmo motivo, neguei o aproveitamento do primeiro ágio, por não entender que a incorporação de ações daria esse direito à Contribuinte. Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas ao grupo econômico. No presente caso, entendo que a operação se amolda à previsão legal que autoriza a amortização do ágio. Existe um valor efetivamente pago a terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, a adquirente foi absorvida por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa. Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo i. relator da DRJ, o meu entendimento é o de que a utilização da empresa chamada "veículo" para a aquisição do investimento encontra respaldo no ordenamento societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que a empresa tem para conduzir os seus negócios, inclusive de modo a lhe propiciar o menor custo ou a maior vantagem tributária. Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua concretização. No caso, a própria CVM, que é o órgão encarregado de fiscalizar as sociedades anônimas autorizou a realização da OPA por meio de uma holding brasileira. Ora, ao par dos motivos apresentados pela recorrente quanto a utilização da empresa holding, ainda que esta tenha tido efêmera existência, o objetivo de Fl. 8739DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 31 aproveitar o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 (arts. 385 e 386 do RIR/1999), parece-me legítimo neste caso e é parte da própria estruturação do negócio realizado, levando em conta o ordenamento societário e fiscal. Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, mas como dito acima, sem criar factoides onde a lei não os prevê. Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em operações internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício patrimonial e justificativa econômica. No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que ela pretende regular ou a eles se refira. No presente caso, a possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2º. inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação. Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago. E, no caso, concreto, a pessoa jurídica que detinha o investimento era, indubitavelmente, a empresa holding que foi a responsável pela aquisição da participação societária no Brasil, ainda que os recursos tenham vindo, declaradamente, de empresa situada no exterior. Portanto, os reais detentores do investimento no Brasil, neste caso, eram as empresas do grupo BUNGE situadas no exterior, mas ao contrário do que sustenta a fiscalização, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão. Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts. 7ª e 8º da Lei nº 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos na lei comercial, para fins de definição do benefício fiscal de amortização antecipada do ágio, não existindo espaço para interpretá-los de forma diversa. Diante desses pressupostos, estando, atendidos os requisitos para a dedutibilidade do ágio relativo a aquisição das ações por meio da OPA, a glosa efetuada pela fiscalização deve ser cancelada. Fl. 8740DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 32 Ante ao exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário quanto a este ágio para dar provimento ao recurso voluntário, permitindo a amortização do ágio gerado por ocasião da Oferta Pública de Ações. Pois bem. Sempre defendi que a análise quanto à dedutibilidade do ágio precisa levar em consideração o contexto histórico da criação de tal benefício, bem como as situações fáticas de cada caso. Os debates no CARF acerca das condições para dedução da amortização do ágio na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL frequentemente envolvem os conceitos de empresa- veículo, propósito negocial e mais recentemente de real adquirente. A validade jurídica de todas as operações realizadas pela Recorrente não são questionadas no presente lançamento, mas sim a suposta existência de empresa veículo efêmera e o propósito negocial de um dos quadros da operação societária realizada. De fato, existem duas grandes correntes interpretativas sobre o tema. A primeira entende que a amortização do ágio constitui benefício fiscal expressamente previsto em lei, originalmente concedido como incentivo à privatização e à reorganização societária das empresas. Para essa corrente, a dedução prescindiria da existência de propósito negocial e a utilização de empresa-veículo seria legítima para se alcançar a redução da base tributável, desde que cumpridos os demais requisitos legais. Nestes termos identifica-se na jurisprudência administrativa o Acórdão 105-16.774 (08/11/2007), o qual foi mantido pela CSRF na decisão de Acórdão 9101-001.657 (15/05/2013). A segunda corrente defende a obrigatoriedade da existência de elementos de fato caracterizadores da necessidade da realização da operação societária, razão pela qual a realização de operações sem fim negocial caracterizaria planejamento tributário abusivo, com o único propósito de economia tributária, baseada nas figuras de fraude à lei, abuso de direito e simulação. Como pode-se inferir do TVF, corroborado pela DRJ, o ponto principal da argumentação em relação e esse ágio seria a utilização de empresa veículo na realização de um planejamento tributário abusivo. Por sua vez o Recorrente em sua vasta argumentação defende que, além de ter havido propósito negocial necessário à conclusão do negócio, a operação foi realizada com base na legislação vigente, aprovada pela CVM e com o objetivo de realização de uma OPA para fechamento de capital. É inegável que a segurança jurídica e suas garantias derivadas, como proibição de excesso, proporcionalidade, razoabilidade, acessibilidade e confiança legítima, configuram-se como típicas garantias asseguradas aos contribuintes, as quais, ainda que não expressamente discriminadas, constituem-se em modalidades de “limitações constitucionais ao poder de tributar” Fl. 8741DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 33 e, por conseguinte, acomodam-se ao conjunto das regras de identidade do sistema constitucional, como expressões de cláusulas pétreas, protegidas pelo artigo 60, parágrafo 4º, “A”, da CF. Pois bem. Traçadas essas premissas das duas principais correntes interpretativas sobre o tema me alinho à primeira, a qual também é defendida pelo Recorrente. Não obstante o alto grau de subjetividade existente em qualquer discussão relacionada à existência ou inexistência de propósito negocial nas operações, face à mais que concreta objetividade da lei quanto às regras para dedução do ágio, não deixarei de enfrentar as questões de fato, muito embora entendo que o cerne da questão é avaliar se a escolha de negócio da Recorrente infringe a lei tributária ou não, de forma a impossibilitar a dedução do ágio. Isto porque, o conceito de propósito negocial carece de expresso fundamento legal, tornando-se absolutamente subjetivo e abrangente. Partindo deste conceito adotado pelo Fisco, a presença de um propósito negocial deve ser precedente e, além, originária na operação, de modo a concretizar a amortização do ágio e o concomitante gozo do benefício fiscal como uma consequência natural e lógica. Entretanto, a indefinição dos conceitos no ordenamento jurídico impede a formação de entendimento uniforme, tornando qualquer discussão acerca das operações de ágio como ao menos parcialmente subjetivas, afastando-se do princípio da tipicidade cerrada que foi base de formação do direito tributário. É frequente utilização pelo Fisco da teoria da ausência de propósito negocial por meio do qual defende que a simples inexistência sob sua ótica outros motivadores para a operação que não o alcance do benefício fiscal, tem sido usada como elemento suficiente para invalidar os atos do contribuinte ou o benefício fiscal almejado. Tal lógica a meu ver se afasta da necessária objetividade da lei tributária, fundada no princípio da tipicidade cerrada, além de afetar a segurança jurídica vez que diversas regras e estruturas criadas pelo legislador brasileiro oferecem um benefício fiscal aos contribuintes como parte integrante de uma política econômica. Nesse sentido entendo ser absolutamente claro o exemplo trazido pelo ex- Conselheiro desta Primeira Seção, Luiz Fabiano Alves Penteado em caso semelhante ao aqui tratado: Usualmente menciono em meu votos, de forma exemplificativa, o regime fiscal da Zona Franca de Manaus, que oferece incentivos fiscais para as empresas que lá se estabelecerem e produzirem, gerando empregos, desenvolvimento econômico/social e, mesmo, arrecadação de tributos para a região. Neste caso, não há qualquer exigência de que as empresas lá estabelecidas tenham propósitos negociais além do gozo do incentivo fiscal em si, para lá se estabelecerem. Fl. 8742DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 34 Isso porque, nenhuma empresa busca a Zona Franca de Manaus em razão da maior proximidade com o mercado consumidor, melhor infraestrutura ou maior oferta de mão de obra qualificada. O objetivo é o gozo do incentivo fiscal, que seja suficiente para compensar os desafios e dificuldades adicionais. Isso é garantido às empresas que cumpram todos os requisito da legislação, independentemente da existência de outras razões. Este é um exemplo do caráter indutor da norma, no sentido de que quando a legislação cria um determinado benefício, acaba por induzir o contribuinte a agir de determinada forma. Desta feita, entendo que a ausência de propósito negocial, sob a ótica do fisco, por si só, não pode ser suficiente para a glosa da dedução da amortização do ágio. Por outro lado, a utilização da chamada empresa-veículo, expressão que tem sido usada como sinônimo de ilegalidade tributária, por si só, não torna a operação ilegal, se desacompanhada de qualquer ato fraudulento ou simulado. Esta linha de jurisprudência já é adotada por este Conselho: "AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago. A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei. (Acórdão 1102000.982 1° Câmara / 2° Turma Ordinária Sessão de 04/12/2013 Voto Vencedor Conselheiro José Evande Carvalho Araujo) Destaque-se trecho de voto proferido no Acórdão n. 1201-001.267: "(...) Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". Fl. 8743DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 35 No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação." Esse também é entendimento firmado no CARF: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago. A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei. (Acórdão 1102000.982 1° Câmara / 2° Turma Ordinária Sessão de 04/12/2013 Voto Vencedor Conselheiro José Evande Carvalho Araujo) No mesmo sentido foi o voto do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no Acórdão 1302-001.186 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária: Por outro lado, a constituição da NAVPAR teve como propósito possibilitar o aproveitamento do ágio, como afirma a autoridade lançadora? A resposta é irrefragavelmente não, pelas seguintes razões. Primeiro, ninguém discute a existência do ágio e o seu efetivo pagamento pela recorrente aos membros da família Schwec. Logo, mesmo que não existisse a NAVPAR, se a recorrente e a Sogil tivessem adquirido diretamente o controle da Auto Viação Navegantes com ágio, poderiam cindi-la e passar a deduzir a amortização do ágio das suas bases tributáveis. Logo, fica evidente que esse malabarismo societário se deve a razões meramente empresariais, que os obrigavam a preservar a Auto Viação Navegantes, ou seja, preferindo assim criar uma intermediária. Além disso, caso viesse a ser declarado nulo o ato de constituição da NAVPAR, por ser um ato simulado, subsistiria o ato dissimulado, o qual consistiria em uma participação da recorrente na Auto Viação Navegantes com ágio no mesmo valor que fora registrado na aquisição da NAVPAR, sendo que, por óbvio, para que a sua amortização viesse a ser dedutível do IR e da CSLL, bastava que houvesse a mesma operação que foi feita com a NAVPAR. Fl. 8744DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 36 Logo, ainda que se admita a existência de um pacto prévio de constituição da NAVPAR, este não serviu para dissimular ato tributariamente mais oneroso, pois os efeitos tributários seriam os mesmos caso a NAVPAR não viesse a ser constituída, razão pela qual entendo que não houve simulação fiscal. Ressalte-se ainda, que foi na década de 1990, no contexto histórico do Plano Nacional de Desestatização – “PND”, que a Lei n.º 9.532/97 passou a autorizar a dedução do ágio na determinação do lucro real, como estímulo aos agentes econômicos privados a adquirirem empresas estatais e de economia mista. Trata-se, portanto, de política econômica de governo que verdadeiramente estimulou agentes privados participarem dos leilões para aquisição de empresas estatais e, levando-se em consideração restrições regulatórias quanto a propriedade nacional de alguns ramos de atividade, a criação de empresas nacionais apenas para essa finalidade foi o instrumento estimulado e utilizado pela iniciativa privada. Ora, não havia sentido em se exigir que um investidor estrangeiro migrasse atividades para o Brasil sem a garantia de que, por exemplo, seria vencedor em um dos leilões. Ademais, para fins de participação era necessário que o participante fosse empresa nacional, daí a necessidade de abertura de empresas nacionais com essa finalidade, para servirem de instrumento jurídico que viabilizasse a participação das concorrências. Como detalhado pela Recorrente: a) Alega que em 2004 a controladora da Bunge Brasil S.A., que controlava as duas empresas operativas (Bunge Alimentos S.A. e Bunge Fertilizantes S.A.), entendeu ser conveniente fechar o capital da mesma, que se encontrava pulverizado no mercado; b) Que para fins de fechamento de capital da Bunge Brasil, foi feita uma oferta pública de compra de ações através da Bunge Participações Ltda. (controlada pela Bunge BIC Holdings BV, na Holanda), criada para este fim, em cuja aquisição, realizada a valor de mercado, a adquirente apurou ágio, conforme laudo de avaliação (“Ágio Gerado na BPAR” objeto do Item 3.1.1 do RF); c) Que foi resolvido que o caminho para integrar o ágio mas empresas operativas, seria concentrar na Bunge Brasil S.A. as participações dispersas pelo grupo. Assim, a Bunge Investimento e Consultoria Ltda. incorporou a Bunge Investimento Ltda. e foi incorporada pela Bunge Brasil S.A., ao mesmo tempo em que esta incorporou a Bunge Participações Ltda, sendo que na sequência procedeu-se à incorporação da Bunge Brasil S.A. pela Bunge Fertilizantes S.A., com o que a totalidade dos ágios veio para esta; a cisão parcial da Bunge Fertilizantes S.A., com versão de patrimônio para a Bunge Alimentos Participações Ltda., seguida de incorporação desta pela Fl. 8745DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 37 Bunge Alimentos S.A., através do que apenas o ágio pertinente à Bunge Fertilizantes S.A. ficou nela, e o ágio relativo à Bunge Alimentos S.A. passou para esta. Após estes atos, a Bunge Alimentos S.A. passou a ser controlada diretamente pelas controladas das Bunge Ltd. no exterior, o mesmo acontecendo com a Bunge Fertilizantes S.A; d) Que a operação de fechamento do capital foi realizada segundo os padrões de mercado, mediante oferta pública de aquisição, sob supervisão e controle da CVM e com pagamento efetivo em dinheiro, de modo que, na essência, o que houve é a aquisição de participação societária junto a terceiros, com pagamento em dinheiro e a reunião do ágio apurado com o patrimônio que o gerou, o que autoriza a amortização fiscal do ágio, por estar em sintonia com a letra e com a teleologia do art. 7º da Lei n. 9532; e) Que havia uma série de alternativas para que fosse implementada essa operação, e que foi escolhida, legitimamente, aquela que era a mais adequada, tendo sido cumpridas todas as etapas necessárias e inerentes à opção escolhida, tendo seguido o regime jurídico adotado de forma coerente e consistente, não havendo que se falar, portanto, em empresa veículo; f) Que não era e nunca foi proibida a adoção da estrutura utilizada pelo Grupo, tanto que ela foi acolhida pelo mercado, que aceitou vender as ações para a Bunge Participações, e foi devidamente chancelada pelas autoridades regulatórias, no caso, a CVM; g) Que a própria legislação societária autoriza que o fechamento do capital se opere mediante OPA realizada pela sociedade controladora, direta ou indireta, conforme se verifica no art. 4º, parágrafo 4º, da Lei n. 6404; Pois bem, a partir daí, com a cisão das atividades procedeu-se à reorganização societária transferindo-se para as empresas vocacionadas cada uma das atividades e, por consequência, o respectivo ágio. Ora, a BPAR foi empresa constituída para sua finalidade essencial de aquisição de outras sociedades por seu controlador, e com a finalidade de promover a OPA de fechamento de capital adquirindo participações societárias de terceiros independentes. Seguindo de forma legítima todas as regras determinadas pela legislação e pela CVM, foi reconhecida por órgãos governamentais, cumpriu suas obrigações fiscais, realizou contratos materialmente válidos, mas não possui substância econômica? Me parece que no presente caso a acusação fiscal não se sustenta. O que vejo, com o devido respeito, é por vezes uma busca por tentar desqualificar alguma perna da operação, simplesmente pela discordância da existência de tal benefício fiscal. Vejam bem, este Relator já se manifestou academicamente no sentido de não concordar com a sistemática do ágio, entendo que deveria ser instrumento limitado exatamente, e tão somente, para captação de recursos externos. Entretanto, minha discordância pessoal e acadêmica não Fl. 8746DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 38 pode me afastar da conclusão de que, efetivamente, a existência de tal benefício é uma decisão e escolha de governo e do legislador. A partir daí, não podemos enfrentar uma verdadeira cruzada para sempre buscar justificativas que inviabilizem o aproveitamento do ágio, por mais que eu pessoalmente não concorde com a sistemática de tal benefício. Veja que a maioria dos argumentos para classificar uma empresa como veículo é sua efemeridade e inexistência de atividades. Entretanto, a finalidade de uma holding não é adquirir participações societárias? E no caso da BPAR o propósito negocial era exatamente a realização da OPA, o que efetivamente ocorreu. Também se questiona a captação de empréstimos com suas controladoras no exterior. Ora, tratando-se de uma holding cujo objeto social é aquisição de participações societárias, controlada por uma investidora, para captar recursos e realizar sua atividade empresarial (aquisição de empresas) a quem ela iria recorrer? Poderia recorrer a seu controlador através de aporte de capital (mas ai se depara com acusações de real adquirente distinto), poderia contrair mútuos com empresas ligadas (mas ai se depararia com acusações de real adquirente distinto) ou poderia ir a mercado se endividar, para isso certamente precisaria de um garantidor (mas ai se depararia com acusações de real adquirente distinto). Me parece, com a devida vênia, que temos passado por um verdadeiro exagero na utilização de conceitos jurídicos abstratos e sem definição legal, apenas para enquadrar com o contexto ou interpretação a que a autoridade fiscal defende. No final das contas, o real adquirente sempre será o acionista, então jamais haverá confusão patrimonial na ótica da fiscalização. Não deixo de observar que o fundamento justificado para os empréstimos é de fato questionável, uma vez que foram garantidos por operações de exportação (para uma empresa que sabia-se que tinha o propósito de realizar a opa e participar da reorganização societária do grupo). Entretanto, tal fundamento não invalida o empréstimo na medida em que tratando-se de controladora tal justificativa seria desnecessária. Também não entendo ser fundamental o questionamento relativo ao efetivo pagamento do empréstimo, isto porque, mesmo que não tivesse sido pago a holding também poderia captar recursos através de aporte de capital. Ressalte-se ainda que, a operação de OPA foi realizada com partes independentes, a BPAR consta como efetiva adquirente, inclusive na CVM, e efetivamente pagou o preço. Outrossim, a contração de mútuos junto a empresas ligadas, desde que devidamente registrados e consistentes com uma operação comercial normal de mercado, também nada tem de inusual, pelo contrário. Inusual seria se endividar com terceiros quando se tem a possibilidade de captar recursos dentro do mesmo grupo em iguais condições ou, até mesmo, condições mais vantajosas. Fl. 8747DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 39 Não quero dizer com isso que se trata de um “cheque em branco” para realização de operações simuladas. O que quero defender é que, diante da autonomia empresarial e liberdade negocial, faz parte das atividades usuais de uma empresa (ainda mais se tratando de uma holding) a aquisição de participações societárias e, para isso, a captação de recursos para sua finalidade. Por sua vez, tratando-se de empresa que é investida de um grupo empresarial, natural a captação através de aportes ou, ainda, a mercado, seja em instituições financeiras seja dentro do próprio grupo. São operações lícitas e legítimas. Ora, a empresa serve para realização de todos esses atos jurídicos e negociais validados pelo Governo Federal, mas não é considerada válida para geração e amortização de ágio? Entendo ser no mínimo contraditório. No que se refere à alegada transferência de ágio, a autoridade fiscal sequer enfrentou os argumentos negociais apresentados pela Recorrente, os quais são absolutamente consistentes e razoáveis dentro da lógica negocial. Veja que a cisão de atividades pode, inclusive, permitir a negociação separada das empresas. No final das contas, o desenho da organização societária antes e depois das operações demonstram, claramente, uma simplificação da estrutura dentro da margem de estrita legalidade e liberdade negocial: A possibilidade da utilização de holdings em operações societárias, mesmo que efêmeras, especialmente em casos em que se realiza a denominada “compra alavancada” já foram objeto de análise deste CARF e, em especial desta TO: LEGITIMIDADE DO ÁGIO. PARTES INDEPENDENTES. AMORTIZAÇÃO ÁGIO T4U. RESTABELECIMENTO DA DESPESA. Do ponto de vista negocial - que é o enfoque relevante para fins de verificação da legitimidade de ágio -, mesmo que combinem a estruturação de um negócio, as partes permanecem ocupando polos de interesses Fl. 8748DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 40 antagônicos, desde que não submetidas a um comando único. Em outras palavras, o fato de as partes interessadas conjuntamente definirem a estruturação do negócio não retira delas o atributo de independência, caso se verifique que não se encontrem submetidas a um único polo de interesses. EMPRESA VEÍCULO. COMPRA ALAVANCADA. PROPÓSITO NEGOCIAL. Na hipótese em que restar evidenciada a presença de outra finalidade - além da economia tributária produzida - que justifica a existência, ainda que efêmera, de sociedade investidora que venha a ser incorporada pela sociedade na qual possuía participação societária adquirida anteriormente com ágio, como no caso da chamada “compra alavancada”, é legítimo o aproveitamento das amortizações do referido ágio pela incorporadora, à luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do RIR/99. (Acórdão 1401-003.082 – Sessão de 22/01/2019 - Rel. Cons. Cláudio Camerano) E mais recentemente, em outro caso julgado à unanimidade por esta TO: HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS. O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding) para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo contexto operacional/societário de um grupo econômico. Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na sua dedutibilidade fiscal. Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de CSLL. (Acórdão 1401-006.922 – Sessão de 09/04/2024 - Rel. Cons. Cláudio Camerano) Fl. 8749DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 41 Em que pese reconheça que o referido colega relator acima citado tenha a coerente posição de analisar a situação a cada caso concreto, e nos precedentes em que essa TO analisou a operação da Recorrente tenha se posicionado no sentido de negar provimento ao Recurso, entendo que o racional aplicável pelos precedentes é o mesmo. O que vemos, portanto, é um grande grau de subjetividade na análise de conceitos jurídicos incertos como empresa veículo ou propósito negocial, mas dentro da liberdade de convencimento de cada julgador. Seguindo, a forma de captação de recursos pela adquirente, desde que legítima, é decisão negocial da empresa. Tendo a compradora optado por captar recursos através de empréstimo, operação legal e usual, e não tendo a autoridade fiscal comprovado que a negociação não foi legitimamente realizada entre as partes não há como desconsiderá-la como legal. E para mim não existem dúvidas que houve efetivo pagamento, sacrifício econômico e, após a incorporação da BPAR, a junção do sacrifício econômico do ativo com o patrimônio representado pelo fluxo gerador de receitas da investida, incorporação revestida, portanto, dos requisitos permissíveis à utilização da amortização dedutível do ágio pago. Os demais requisitos formais e legais para geração do ágio também foram cumpridos (trataremos do laudo na sequência). Cito mais um trecho do voto do Conselheiro Cláudio Camerano no Acórdão 1401- 006.922 que se encaixa perfeitamente à situação: Destaque-se, ainda, que a assertiva fiscal de existência de real adquirente (mais um indevido rótulo criado) em aquisição de empresas, não encontra espaço na legislação (supra), e com muito acerto por parte do legislador, pois são inúmeras as situações, inclusive com utilização de empresa rotulada de empresa veículo (outro rótulo, pecha de irregular), inteiramente legais como no caso ora visto, assim como são também inúmeras as situações apresentadas com requintes de simulação. Assim, constatado que no caso ora visto nos autos, não se vislumbra nenhum indício de simulação nas operações realizadas no âmbito de seu contexto negocial, entendo plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a deduzir fiscalmente o ágio pago na operação. Neste sentido, em recente julgamento deste Colegiado, mas de outra turma ordinária, o acórdão de nº 1201-006.260, em sessão de 22 de fevereiro de 2024, do qual reproduzo a seguir sua ementa e excertos de seu voto: Fl. 8750DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 42 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Julgados administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos colegiados, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário. DOUTRINA. EFEITOS. Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade, quanto ao arcabouço normativo que lhe seja aplicável. ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo legal em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos - aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído. NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que, sem inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as mesmas conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há qualquer mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena consonância às normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e venda da correspondente participação societária, apurado Fl. 8751DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 43 ganho de capital e/ou efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o patrimônio líquido, aquele tem como base o custo de aquisição. ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA. Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de ofício - incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas - e as denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de estimativas de tributos. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve- se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os débitos fiscais recolhidos em atraso estão sujeitos à incidência de juros de mora calculados com base na taxa Selic. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO. A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de proveito econômico mútuo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Fl. 8752DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 44 Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de ofício e afastar a imputação de responsabilidade. O Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Genero Serra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Eduardo Genero Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Neste acórdão, o voto do Relator foi no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, mas apenas o fizera pela natureza de órgão colegiado: [...] Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto, declarada como correta a glosa do ágio. Tampouco assim não fora, este Colegiado, amparado em contemporânea, elevada e respeitável jurisprudência, vem se posicionando em sentido contrário. Temos afirmado a validade da amortização do ágio gerado com emprego de empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha sido constituída sob estratagema doloso. Adiante, no capítulo “Da multa de ofício”, será exposta a conclusão deste Relator pela ausência de dolo. De tal modo, em face do princípio da colegialidade insto- Fl. 8753DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 45 me a não carrear voz discordante, curvando-me ao judicioso entendimento da maioria da Turma, bem ilustrado na figura dos seguintes julgados: Acórdão CSRF nº 9101-006.486, de 07/03/2023: UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei n° 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. (grifei) [...] Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico, pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser afastadas. A situação espelhada no Acórdão 1201-006.260 da 1ª Turma Ordinária, em sessão de 22 de fevereiro de 2024, é bastante semelhante ao do processo ora em julgamento, com a diferença de que, no caso daquela Turma, a maior parte dos recursos para a aquisição da investida no Brasil foi captada via FPE no exterior (aproximadamente 72%), os quais foram integralizados em quotas de FIP no Brasil, posteriormente integralizados em quotas de empresa de participações, também no Brasil. Fl. 8754DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 46 Destaco, ainda, no citado Acórdão nº 9101-006.486 – CSRF / 1ª Turma, onde só constou no voto daquela Turma a reprodução das ementas, que tratou-se de apreciação de Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte: Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento parcial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Portanto, entendo legítimo o ágio gerado pela operação realizada pela BPAR. No que se refere aos questionamentos formulados ao laudo apresentado, razão não assiste ao autuante. Neste particular o nobre colega Conselheiro André Luis Ulrich Pinto no Acórdão 1401-006.291 que afastou tal argumento, e com o qual concordo: Fl. 8755DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 47 No que diz respeito ao segundo fundamento da glosa, qual seja, precariedade do laudo de avaliação, entendo que a questão foi, de fato, superada pela DRJ, por ausência de comprovação da alegada precariedade do laudo. Verifica-se que a Fiscalização, pretendendo desqualificar o laudo de avaliação apresentado pela Recorrente, alegou que ele deveria ter atribuído, ao menos em parte, a mais valia dos ativos da Bunge Brasil. Ocorre que legislação tributária vigente à época dos fatos não impedia que o ágio estivesse apenas fundamentado em rentabilidade futura. Foi apenas em 2013, com a edição da MP 327/2013, convertida na Lei nº 12.973/2004, que passou a ser obrigatória a apuração do ágio após a alocação do valor justo dos ativos. Dessa forma, adoto como minhas as razões de decidir constantes do voto condutor do acórdão recorrido: No caso, a impugnante não admite que a “demonstração” nos termos trazidos pela fiscalização poderia ser o verdadeiro espírito da lei. Sobre a questão, já me manifestei diversas vezes no sentido de que a inclusão expressa de um comando normativo pode buscar simplesmente a diminuição dos litígios ante à cultura positivista brasileira. Não se pode à priori determinar que essa inclusão é novidade. Entretanto, no caso em discussão, não me parece ser essa a questão relevante. A tese da fiscalização decorre de uma interpretação claramente ampliativa dos contornos da "demonstração" exigida pelo legislador, criando-se ordem de prioridade inexistente na lei. Na mesma linha argumentativa defendida no item anterior, lá contrária à argumentação do contribuinte, aqui contrária à argumentação da autoridade fiscal, essa interpretação ampliativa é frágil e inadequada para fundamentar infrações relativas a benefício fiscal. Por essa razão, não acolho a tese da fiscalização em relação à precariedade do laudo, respondendo não à pergunta “É imprestável o laudo que não especifica as parcelas do ágio referentes ao valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, e o fundo de comércio, os intangíveis e as outras razões econômicas?”. De qualquer forma, mesmo após se afastar o fundamento da precariedade do laudo de avaliação, a glosa deve ser mantida, com base no fundamento da utilização da empresa veículo. Por sua vez, igualmente legítima a transferência dos ágios a partir das reestruturações realizadas a partir da cisão de atividades operacionais, fatos absolutamente justificados e com proposito negocial. Tratando-se o ágio de ativo amortizável, natural que as operações de cisão e incorporação levem o patrimônio cindido ou incorporado. Fl. 8756DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 48 O tratamento fiscal do ágio sofreu algumas modificações com a edição da Lei nº 12.973/2014 com o objetivo de reduzir o contencioso, isso é um fato. Porém, não houve alteração em relação a temas igualmente contenciosos, como o da transferência de investimento com ágio analisado nos presentes autos. Trata-se, a meu ver, de um silêncio eloquente do legislador, como reconhecimento do direito de auto-organização garantido ao particular pelo princípio da livre iniciativa, de forma não haver sanção a tal transferência, obviamente na hipótese do aproveitamento do ágio ter sido legitimamente apurado na operação originária de aquisição de investimento relevante. Diferente do que fez com o ágio interno. Assim, há de se concluir que não inexiste disposição expressa na Lei nº 9.532/97 que vede a transferência de ágio ou indique a perda da possibilidade de amortização do ágio, na hipótese de eventual diferença de titularidade desse direito. Além disso, não se pode negar a efetiva neutralidade dessas operações de transferência, pois não altera a esfera de direitos do contribuinte, como também não causa prejuízo algum ao fisco em decorrência de redução indevida de tributos. Essa operação é neutra, indiferente, pois a nova empresa, por sucessão universal de todos os direitos e obrigações, é que passa a deter o investimento da empresa cuja rentabilidade futura justificou o pagamento de ágio. Tal operação é indiferente sob a perspectiva tributária, pois nem é vedado e nem gera o direito à amortização fiscal do ágio. Assim, face a tudo o quanto exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para afastar a glosa com amortização do ágio BPAR, restando prejudicadas as demais razões subsidiárias do recurso voluntário. Sendo vencido no mérito, sigo nas questões subsidiárias. Restando vencido quanto ao mérito, entendo que matéria subsidiária deva ser acatada, qual seja, da impossibilidade de cumulação entre multa isolada e de ofício. Isto porque, sigo o entendimento acerca da impossibilidade da aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do ano-calendário e da multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo ano-calendário. Tal fato se deve à conclusão de que o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da execução da infração. Uma vez que as estimativas são meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significa dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato. Tratando-se, portanto, de aplicação de penalidade, o ius puniendi está sujeito a mecanismos e princípios de controle do Poder punitivo do Estado razão pela qual, um único ilícito tributário não pode acarretar em duas punições sob pena de bis in idem. Neste ponto me permito valer dos fundamentos aduzidos pelo Conselheiro Guilherme Adolfo Mendes no Acórdão 1201-00.235: Fl. 8757DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 49 As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°: Art. 3" - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Fl. 8758DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 50 Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal. Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso. É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do dever de antecipar. Assim, pune-se com multa proporcional. Todavia, se há uma mera omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, pune-se a não antecipação com multa isolada. Diga-se ainda, que a questão é objeto de Súmula do CARF nº 105, que entendo permanecer aplicável aos fatos geradores posteriores à edição da Lei nº 11.488/07 in verbis: Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Outrossim, tal posição encontra guarida em diversas decisões deste Conselho, incluindo-se esta mesma Turma Ordinária e também, mais recentemente através de precedente da CSRF de 01/09/2020 através do Acórdão 9101-005.080: Fl. 8759DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 51 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. Quanto ao precedente acima citado, peço vênia para reproduzir a brilhante declaração de voto proferida pela Conselheira Livia de Carli Germano, que já compôs esta TO, e que enfrenta de forma direta e exaustiva o argumento relativo à inaplicabilidade da referida Súmula 105: Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas quais, com a devida vênia, divergi da i. Relatora com relação às exigência das multas isoladas lançadas para o ano calendário de 2007. Em síntese, tenho orientado meus votos no sentido de que o racional da Súmula CARF n. 105 permanece aplicável mesmo após a alteração legislativa promovida pela Lei 11.488/2007, eis que, compreendo, esta modificou apenas o texto normativo, em nada alterando quanto à norma jurídica subjacente. A redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996 era a seguinte (grifamos): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; Fl. 8760DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 52 III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; O caput do artigo 44 traz a base de cálculo das multas em questão, fazendo menção à “totalidade de tributo ou contribuição”. A uma primeira vista, tal referência parece mesmo se reportar ao valor devido no ajuste anual, inclusive em razão do emprego do termo “totalidade” – de fato, a princípio, parece não fazer sentido pensar que a norma fala em “totalidade de tributo” querendo se referir ao valor da estimativa mensal, eis que não se “totaliza” o valor de um pagamento que é único a cada mês. A questão é: nesses termos, como compatibilizar o caput do dispositivo com os incisos de seu parágrafo primeiro? Explica-se. O caput do artigo 44 prevê que a base de cálculo da multa será “a totalidade do tributo ou contribuição”. Se isso significa o valor devido no ajuste anual, qual seria o conteúdo do inciso IV do parágrafo primeiro (acima grifado), em especial considerando: (i) a possibilidade (remota, mas existente) de verificação da ausência de recolhimento de estimativa ainda no curso do ano- calendário (quando ainda não há ajuste anual apurado), e (ii) a previsão de que a multa isolada pode ser exigida “ainda que que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente”? Em ambas as hipóteses acima, teríamos um problema quanto à base de cálculo para a multa isolada a ser aplicada, eis que, (i) no caso de verificação, ainda no curso do ano calendário, de ausência de recolhimento da estimativa mensal, a base de cálculo da multa isolada seria inexistente, e (ii) no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa no ajuste anual, a base de cálculo da multa isolada seria zero. É dizer, nessas situações, (i) a multa isolada não poderia (impossibilidade prática) ser aplicada antes da entrega da declaração, por ausência de base de cálculo, e (ii) o trecho final do inciso IV do parágrafo 1º traria uma afirmação em si mesma contraditória, eis que ele estaria dizendo que a multa isolada poderia ser exigida ainda que sua base de cálculo fosse zero. A MP 303, de 29 de junho de 2006, que perdeu eficácia em 27 de outubro daquele ano, e MP 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei 11.488/2007, alterou o texto legal de maneira que o caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996 Fl. 8761DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 53 deixou de indicar a base de cálculo das multas, sendo certo que a base de cálculo da multa isolada atualmente é, nos termos do inciso II, o valor do pagamento mensal devido. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) A legislação foi alterada sem qualquer previsão expressa de ter sido interpretativa (art. 106 do CTN), o que leva à conclusão de que a alteração, por si só, não teria influência na interpretação a ser dada à legislação vigente anteriormente. Por oportuno, observo que a circunstância de um texto legal (palavras/literalidade) ter sido alterado nada diz sobre se, de fato, houve alteração da norma jurídica subjacente (isto é, do significado formado a partir da interpretação de tal texto). Isso porque a alteração de um texto normativo pode ser realizada tanto para trazer novo sentido à norma como meramente para fazer com que a literalidade reflita o sentido lógico já contido na norma anterior (neste último caso se compreende a alteração como tendo natureza interpretativa). No caso, para períodos anteriores a 2007, temos o seguinte dilema: ou (a) se considera que o caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996, quando menciona “totalidade de tributo ou contribuição”, está se referindo ao ajuste anual -- hipótese em que (i) não se aplica a multa isolada se verificada no curso do ano calendário, em virtude da ausência de base de cálculo, e (ii) deve ser ignorado o trecho final do inciso IV do parágrafo 1º (“ainda que que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente”), porque contraditório com o caput, ou (b) se confere ao caput do artigo 44 um sentido diverso, compreendendo-se o significado de “totalidade de tributo ou contribuição” como sendo, genericamente, o valor devido que deixou de ser recolhido, e integrando-o de acordo com a hipótese prevista em cada um dos incisos do parágrafo primeiro em questão – assim, para os incisos I e II ele significaria o ajuste anual, enquanto que, para os incisos III e IV, seria o valor do recolhimento mensal devido. Fl. 8762DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 54 Muitos sustentam que não se pode interpretar que a legislação esteja mencionando “tributo” querendo se referir às estimativas já que, tecnicamente, estas não são tributo mas mera antecipação. Sem embargo, não vejo problemas em tal raciocínio já que, na qualidade de antecipação de uma prestação potencialmente devida, a estimativa tem, em sua origem, a qualidade e a natureza do que busca antecipar. Portanto, considerando o arrazoado acima, compreendo que a única forma de compatibilizar o trecho final do caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996, em sua redação original, com o trecho final do inciso IV do seu parágrafo 1º, é considerar que a menção do caput à “totalidade de tributo ou contribuição” deva ser compreendida de forma integrada com os incisos do parágrafo primeiro, sem negar eficácia a nenhuma de suas disposições. Deste modo, muito embora tal termo se identifique com o valor devido no ajuste anual nos incisos I e II do parágrafo 1º (o que, inclusive, justificaria a menção ao vocábulo “totalidade”), no caso de ausência de recolhimentos mensais (incisos III e IV do parágrafo 1º), a base de cálculo da multa necessariamente é o valor do recolhimento mensal devido. Não se nega que o caput orienta a matéria a ser tratada na norma, nem o fato de os parágrafos serem dedicados a expressar “os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida” (Lei Complementar 95/98, art. 11, III, “c”), não obstante também se deve ter em mente a máxima de hermenêutica segundo a qual a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda – i.e., as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia). Assim, compreendo não ser adequado, especialmente quando possível uma interpretação que pressuponha a coerência do texto normativo, optar por uma interpretação que resulte em se considerar como não escrita a integralidade do trecho final do inciso IV do parágrafo 1º do artigo 44, da Lei 9.430/1996. Tal interpretação revela-se, ainda, coerente com o princípio geral de que, em se tratando de penalidade, a graduação deve levar em conta a gravidade da falta, sendo assim adequado o entendimento de que a multa tenha por base de cálculo o valor da estimativa mensal devida e não recolhida. Além disso, em se estabelecendo a base de cálculo da penalidade como sendo o valor do recolhimento mensal devido e não realizado, a interpretação se coaduna com a faculdade que se confere ao sujeito passivo de interromper os pagamentos por antecipação quando apure, mediante balanços ou balancetes mensais, que o valor já pago da estimativa acumulada excede o valor do tributo calculado com base no lucro ajustado do período em curso (parágrafo 2° do artigo 39 da Lei 8.383/1991). É dizer, a multa isolada não poderá ser aplicada na hipótese em que o recolhimento mensal não seja devido -- em razão do levantamento de balancetes de suspensão – e proporcionalmente, em caso de balanços de redução. E isso, Fl. 8763DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 55 ressalte-se, independentemente de transcrição e tais balancetes no Diário, como enuncia a Súmula CARF 93: “A falta de transcrição dos balanços ou balancetes de suspensão ou redução no Livro Diário não justifica a cobrança da multa isolada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, quando o sujeito passivo apresenta escrituração contábil e fiscal suficiente para comprovar a suspensão ou redução da estimativa”. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Estas são as razões pelas quais considero também que, de maneira geral, a multa isolada sobre as estimativas não pagas é devida independentemente do resultado final da apuração do ajuste anual. Nesse ponto, não ignoro a linha de raciocínio segundo a qual, após o término do ano-calendário, a exigência de recolhimentos por estimativa perderia sua eficácia, prevalecendo a exigência do tributo efetivamente devido e apurado com base no lucro. Segundo essa linha, haveria, entre as estimativas e o tributo devido no final do ano, uma relação de meio e fim, ou de parte e todo, de modo que a multa isolada cobrada em razão da ausência de recolhimento de estimativas apenas poderia ser aplicada durante o ano-calendário, ou seja, antes do ajuste anual. Não discordo das premissas de tal raciocínio, isto é, concordo que é inerente ao dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa. Não obstante, compreendo que a conclusão a que ele chega não é adequada, e isso essencialmente porque, aqui, não estamos tratando de incidência de principal de tributo, mas de norma que estabelece penalidade. É dizer, embora se trate, essencialmente, do mesmo tributo (IRPJ/CSLL anual), as condutas exigidas do contribuinte são distintas: a primeira é o dever de antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória (estimativas mensais), e a segunda é o dever de pagar este mesmo tributo efetivamente apurado como devido ao final do ano-calendário (ajuste anual). Uma conduta independe logicamente da outra, ou seja, o dever de recolher estimativas pode existir sem que venha a haver tributo devido no ajuste anual, e vice-versa. Além disso, tais condutas visam a atender bens jurídicos distintos, sendo uma destinada a manter o fluxo de caixa do governo durante o ano, e outra dirigida ao recolhimento do tributo efetivamente devido. Daí porque tais condutas podem ser, como de fato são, penalizadas de forma especifica – nos das atuais, a primeira à razão de 50% da estimativa não recolhida e a segunda à razão de 75% do valor do ajuste anual devido. Vale notar que a conclusão acima não contradiz o disposto no enunciado da Súmula CARF 82 (vinculante, conforme Portaria MF 277/2018), que diz: Súmula CARF 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas. Fl. 8764DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 56 Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano- calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece -- e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena Fl. 8765DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 57 por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve- se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado Fl. 8766DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 58 nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, deve-se investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passando-se de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) Fl. 8767DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 59 É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano- calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração- fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Com a devida vênia, afastar a aplicação das razões de decidir da referida Súmula uma vez que esta foi editada antes da alteração da redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 promovida pela Lei nº 11.488/2007, como se tal alteração legislativa fulminasse de morte toda a lógica e racionalidade da referida Súmula me parece postura muito perigosa para fins da segurança jurídica. Nesse ponto, e para entender e compreender as razões de decidir necessário se faz analisar os precedentes que justificaram a produção da referida Súmula, e a conclusão que posso chegar é a de que os fundamentos da ratio decidendi permanece intacta e inalterada mesmo com a alteração do artigo 44 da Lei nº 9.430/96. Entendo ainda que, a lógica é a mesma no que se refere à aplicação da Súmula Vinculante CARF n. 22 mesmo para exclusões realizadas no âmbito do SIMPLES NACIONAL, muito embora a mesma se refira ao SIMPLES FEDERAL. Veja que, neste caso específico, o que ocorreu foi sim, de fato, uma mudança completa no regime do Simples Federal, instituído pela Lei nº 9.317/1996, substituído pela LC 123/2006. Fl. 8768DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 60 O que ocorreu neste exemplo, foi uma completa mudança no regime de tributação diferenciado para os micro e pequenos empresários e, mesmo assim, não são poucos os precedentes deste CARF - e desta mesma TO- que aplicam a mesma ratio decidendi da referida Súmula para anular atos de exclusão realizados já no âmbito do novo regime. Para mim deve ser aplicada a mesma lógica. Diante do exposto, entendo assistir razão ao Recorrente neste ponto razão pela qual voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa isolada. Nos demais argumentos subsidiários, quanto à aplicação da LINDB o argumento não merece guarida e encontra-se sumulado através de súmula vinculante de aplicação obrigatória: Súmula CARF nº 169 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Conclusão Diante do exposto, oriento meu voto no sentido de conhecer do recurso voluntário rejeitar o pedido de sobrestamento e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para exonerar o crédito tributário relativo glosa de despesas de amortização do ágio BPAR e afastar a multa isolada. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 8769DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 61 VOTO VENCEDOR Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza, redator designado Em que pese a bem fundamentada decisão e a clareza dos fundamentos esposados pelo ilustre conselheiro relator em seu voto, peço vênia para dela discordar quanto ao entendimento da matéria “concomitância entre a multa isolada e a multa de ofício” e da infração relativa à “dedutibilidade ágio decorrente da incorporação da Bunge Alimentos Participações Ltda”. Desta forma, fui incumbido pelo colegiado a tarefa de registrar a fundamentação utilizada pela Turma para divergir da posição do relator quanto as matérias acima citadas. Em relação a multa isolada, o relator votou por dar provimento ao recurso voluntário, restando vencido pela maioria da Turma. O presente caso abrange a discussão de fatos posteriores à alteração normativa ocorrida no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e, portanto, não estão alcançados pela Súmula CARF n° 105. Pois bem, o ilustre Relator segue o entendimento pela impossibilidade da aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do ano-calendário e da multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo ano-calendário, pois para ele, o pagamento das estimativas são meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significa dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato. Respeitosamente, penso de maneira divergente, conforme passo a fundamentar. O que se observa é que o dispositivo legal possui bens jurídicos distintos protegidos pelo legislador e dessa forma não há que se falar em dupla penalização. A multa de ofício ocorre para preservar o crédito tributário apurado ao final do período e de forma diversa, a multa isolada é uma penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória, qual seja, a quitação de antecipação mensal por estimativa. Ressalta-se a literalidade da obrigação presente na alínea “b” do inciso II do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 que incide inclusive quando apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL. É possível uma situação em que não há incidência da multa de ofício (prejuízo ou base de cálculo negativa), mas em contrapartida o contribuinte seja obrigado a pagamento mensal sobre uma base estimada mensal. O que o legislador fez foi determinar sanção específica para o descumprimento desse mandamento legal previsto no art. 44 da Lei 9430/1996, com as alterações promovidas pela Lei 11.488/2007. Fl. 8770DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 62 Cito as ementas dos acórdãos abaixo: ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de forma incorreta, ao final do período base de incidência (Acordão 1201-003.581 - Sessão de 11 de fevereiro de 2020). ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o encerramento do período-base de incidência. Na consunção um dos crimes apresenta-se tão somente como meio necessário ao cometimento do crime fim, ocasião em que o fato previsto em norma mais abrangente é absorvido por outra menos abrangente. Na espécie, não há falar-se em consunção, haja vista a multa isolada não ser absorvida pela multa de ofício, tampouco pelo tributo devido ao final do período, porquanto tem suporte fático e legal distinto. (Acordão 1201- 003.615 - Sessão de 10 de março de 2020) Portanto, não se identifica qualquer óbice à convivência das duas multas, logo a decisão da turma foi por negar provimento ao afastamento da cobrança de multa isolada. Sobre a infração relativa à dedutibilidade ágio decorrente da incorporação da Bunge Alimentos Participações Ltda, nesse ponto o Relator restou vencido por voto de qualidade, ressaltando que se trata de um processo extremamente complexo, tendo o relator abordado brilhantemente todos os aspectos relativos a sua convicção. Como citado no voto, essas operações societárias já foram objeto de apreciação por esta Turma, tendo o relator mantido a coerência a posição a favor da validade da dedutibilidade do ágio nas operações societárias analisadas. No Acórdão n° 1401-003.731, sessão de 17 de setembro de 2019 (Processo: 13971.005.344/2010-50), o recurso voluntário foi negado por voto de qualidade. Mais recente, na sessão de 16 de novembro de 2022 (Processo 13971.723.958/2015-21), através do Acordão n° 1401-006.291, foi negado provimento ao recurso voluntário, tendo o colegiado entendido pela caracterização de uso inadequado de “empresa veículo” e como dito, o relator divergiu, sendo mais uma vez vencido. O Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, redator designado no Acordão n° 1401-003.731, delimitou bem os fatores que levaram essa mesma Turma ao analisar a mesma reorganização societária: Fl. 8771DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 63 Na espécie, três fatores foram preponderantes para a decisão que foi tomada: (i) parte do ágio seria interno; (ii) houve a utilização de empresa veículo e (iii) deslocou-se o ágio para a investida, sem que se configurasse a exigida confusão patrimonial entre a real investidora e a investida. Tais conclusões requereram cuidadoso exame dos fatos, tendo em vista a intrincada cadeia de atos societários, que incluíram a oferta pública de compra de ações, diversas incorporações e uma cisão parcial. Em relação ao ágio interno, deve-se ressaltar que toda operação societária consistiu em 02 (duas) etapas distintas que compõe todo imbróglio. A primeira foi uma oferta pública de compra de ações (OPA), tendo sido pago valor maior pelas ações dos minoritários gerando o atual ágio sob análise, em seguida, as ações foram adquiridas pela Bunge Investimentos e Consultoria Ltda (BIC), que foi incorporada pela Bunge Brasil S/A (BBRASIL), na mesma data da incorporação da Bunge Participações Ltda (BPAR), 31/10/2005, todas pertencentes ao Grupo Bunge. Não há dúvidas na oferta pública de compra de ações (OPA), contudo na segunda operação, claramente é realizada entre partes dependentes pertencentes ao mesmo GRUPO, caracterizando o chamado “ágio intragrupo”. Como bem pontuado no TVF, a Bunge Participações Ltda (BPAR) apenas entra na estrutura na posição do MERCADO, conforme as figuras apresentadas, sendo a composição do Grupo Bunge bem clara. Ao ser intimada no curso da fiscalização à esclarecer a participação da Bunge Participações Ltda (BPAR) na operação, a própria Recorrente confirma que esta já pertencia ao grupo Bunge, confirmando o entendimento da autoridade fiscal do ágio intragrupo: Fl. 8772DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 64 No segundo fator, que consiste na utilização de “empresa veículo”, o relator pontuou de forma precisa a grande controvérsia existente nos julgamentos de caso de ágio, citando inclusive precedentes na própria turma, nos quais a participação de holdings, mesmo que efêmeras, foram consideradas válidas para fins de comprovação da dedutibilidade do ágio, com decisão unânime do colegiado. Nesse diapasão, esse mesmo redator julgou procedente o recurso voluntário no qual houve a utilização de uma holding no processo de reestruturação societária com ágio: AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. ÁGIO INTERNO. EMPRESA VEÍCULO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Os requisitos previstos nos artigos 7º, inciso III e 8º da Lei n° 9.532/97 são autorizadores da amortização do ágio com base na expectativa de rentabilidade futura. São eles: i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; e iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida. Restando suficientemente comprovado nos autos o atendimento adequado a todos os requisitos, não deve subsistir a glosa fiscal equivocada em enquadrar tal operação idônea como aparente abuso de planejamento fiscal, ainda mais sem efetiva comprovação do alegado (Acordão CARF n° 1401-007.141 – sessão de 13/08/2024) Ocorre que a análise da situação fática deve ocorrer de forma individual, caracterizando efetivamente, nas próprias palavras do relator, “um grande grau de subjetividade na análise de conceitos jurídicos incertos como empresa veículo” Coaduno com a conclusão e entendimento da autoridade fiscal ao analisar a situação fática da participação da Bunge Participações Ltda (BPAR), conforme trecho extraído do TVF: Aqui surge um primeiro questionamento: por que colocar a BPAR neste processo de aquisição, se a própria BBRASIL poderia fazer este papel de ofertante na aquisição de suas ações? (...) (...) a única justificativa apresentada foi a “melhor estrutura societária e financeira” detida pela BPAR. Com a devida vênia, mas esta afirmação não coaduna com a realidade! A BPAR foi criada apenas em 14/05/2004, com capital social de R$ 10.000,00! Ela passou a ter essa boa “estrutura societária e financeira” com o aporte de capital, quase bilionário, feito pela BUNGE TRADE, em 15/07/2004! Só que essa “estrutura societária e financeira” poderia ser perfeitamente “criada” na própria BBRASIL. Bastava direcionar os recursos para ela! Mas, como já dito anteriormente, a norma exigia uma reorganização societária para que o ágio pudesse ser amortizado. Esse foi o único motivo para o uso da BPAR neste processo de fechamento do capital da BBRASIL. Fl. 8773DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 65 No terceiro ponto, sobre a necessidade de confusão patrimonial, tenho que o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, redator designado no Acordão n° 1401-003.731 foi preciso, tendo a turma mantido o entendimento nesse julgamento: Por fim, é preciso registrar a discordância em relação à posição adotada pela douta relatora na questão atinente à necessidade de confusão patrimonial entre a verdadeira investidora e a investida. Na espécie, o que se viu foi a utilização de intrincada sequência de operações societárias que redundaram na manutenção do controle do grupo Bunge, liderado pela Bunge Ltd, sobre as duas empresas operacionais, Bunge Alimentos e Bunge Fertilizantes, enquanto essas passaram a amortizar “ágio de si mesmas”. Neste diapasão, trago os seguintes precedentes: ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras. (Acórdão CARF nº 9101-002.213, de 03/02/2016) AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma- se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. (Acórdão CARF nº 9101-003.733, de 11/09/2018) MULTA QUALIFICADA. ÁGIO INTERNO. ÁGIO DE SI MESMO. OCORRÊNCIA DE FRAUDE E CONLUIO. A consecução de atos que culminaram com a supressão ilícita de tributos, obtida com a dedução da amortização de ágio, ágio esse que, surgido da reavaliação de participação na empresa autuada, em operação intragrupo, foi por ela mesma contabilizado e deduzido, de forma artificial e sem qualquer dispêndio, evidencia conduta dolosa tendente a impedir a Fl. 8774DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.312 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.724459/2018-02 66 ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal ("fraude", na inteligência do art. 72 da Lei n° 4.502, de 1964) e ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas visando os efeitos em questão ("conluio", conforme art. 73 da mesma Lei). Impõe-se, assim, a qualificação da multa de ofício. (Acórdão CARF nº 9101-002.503, de 12/12/2016) Em razão da fundamentação exposta, voto por negar provimento ao recurso voluntário em relação à infração relativa à dedutibilidade ágio decorrente da incorporação da Bunge Alimentos Participações Ltda e ao afastamento da cobrança de multa isolada Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza Fl. 8775DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

score : 1.0