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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8025246 #
Numero do processo: 18239.000526/2008-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Somente a Lei pode conceder isenção do imposto de renda, ocorrendo a isenção do rendimento quando a sua natureza está de acordo com norma legal. Não tendo o contribuinte apresentado provas nos autos que pudessem demonstrar que o rendimento auferido se enquadraria em alguma hipótese de isenção prevista na legislação tributária, fica mantida a omissão apurada com base na DIRF.
Numero da decisão: 2301-006.639
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso e determinar que o imposto de renda do ano-calendário de 2004 seja calculado considerando a omissão do rendimento no valor de R$ 129.604,66 e o imposto de renda retido na fonte de R$ 18.855,08. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Savio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Juliana Marteli Fais Feriato, Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente)
Nome do relator: MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA
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Somente a Lei pode conceder isenção do imposto de renda, ocorrendo a isenção do rendimento quando a sua natureza está de acordo com norma legal. Não tendo o contribuinte apresentado provas nos autos que pudessem demonstrar que o rendimento auferido se enquadraria em alguma hipótese de isenção prevista na legislação tributária, fica mantida a omissão apurada com base na DIRF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso e determinar que o imposto de renda do ano-calendário de 2004 seja calculado considerando a omissão do rendimento no valor de R$ 129.604,66 e o imposto de renda retido na fonte de R$ 18.855,08. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Savio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Juliana Marteli Fais Feriato, Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente) Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado contra o contribuinte acima identificada relativo a Imposto de Renda da Pessoa Física- IRPF devido à constatação de omissão de rendimentos recebidos de pessoa Jurídica no ano/calendário 2004. Após a impugnação a autuação foi julgada procedente e o contribuinte apresentou recurso alegando em síntese: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 23 9. 00 05 26 /2 00 8- 27 Fl. 68DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.639 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18239.000526/2008-27 Que embora haja discrepância entre os valores constantes da DIRF e a Declaração de Ajuste anual não há omissão de rendimentos tributáveis. Afirma que o rendimento auferido da ação judicial em face da DATAPREV seria isento do imposto de renda, conforme orientação recebida pelo recorrente. Que o valor cobrado na autuação foi retido pela DATAPREV e recolhido conforme comprovante anexado aos autos, cujo valor é muito próximo do valor histórico apurado. Por essa razão o recorrente lançou os valores recebidos no processo como “rendimentos isentos e não tributáveis”. Junta comprovação de que o juiz ordenou a conversão do depósito em renda da União, estando a exigibilidade do depósito suspensa nos termos do art. 151, II do CTN. Afirma que em caso idêntico a Delegacia da Receita Federal de São Paulo julgou procedente a impugnação e exonerou o crédito tributário. Anexa o Acórdão 16-038.814 proferido pela 15 ª Turma da DRJ/SP1 em 15/05/2012 nos autos do PA 10830.012274/2008-98. Requer o cancelamento da notificação de lançamento. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, Relator. O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de admissibilidade. Como o recurso do contribuinte reitera os termos da impugnação e não trouxe novos elementos, peço vênia para transcrever a decisão de primeira instância que muito bem rebateu os argumentos do contribuinte e com a qual concordo pelos mesmos fundamentos. “Analisando-se o presente processo contata-se que o mesmo trata exclusivamente de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. No caso em questão não há que ser verificado se o depósito do imposto de renda na fonte foi ou não convertido em renda da União, como aduzido pelo interessado. O contribuinte alegou em sua peça defensória que o rendimento auferido da DATAPREV seria isento do imposto de renda e que teria se baseado em matéria de jornal cujo conteúdo diria respeito à empresa de Consultoria Ernest & Young. Todavia, é mister salientar que somente a Lei pode conceder isenção do imposto de renda. O sujeito passivo tem direito a tal benefício quando restar comprovado nos autos que a quantia auferida possui a natureza de rendimentos isentos enquadrado na legislação tributária. Verifica-se que o contribuinte não apresentou nenhum elemento de prova que pudesse demonstrar que o rendimento recebido da DATAPREV se enquadraria em alguma hipótese de isenção prevista na legislação tributária. Além disso, foi constatado nos Sistemas Informatizados da Receita Federal uma DIRF (fl. 21) emitida pela citada fonte pagadora na qual aponta que o contribuinte recebeu o montante de R$ 154.109,75 a título de rendimento do trabalho assalariado. Fl. 69DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.639 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18239.000526/2008-27 Cabe ressaltar que o impugnante não juntou ao processo o recibo emitido pelo advogado da ação judicial, não sendo possível abater o suposto gasto. Assim, como o autuado apenas declarou a quantia de R$ 24.505,09 (fl. 06), deve ser mantida a omissão de rendimentos no valor de R$ 129.604,66 apurada pela fiscalização. Observe-se ainda que o contribuinte também não declarou o o imposto de renda retido na fonte Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso e determinar que o imposto de renda do ano-calendário de 2004 seja calculado considerando a omissão do rendimento no valor de R$ 129.604,66 e o imposto de renda retido na fonte de R$ 18.855,08.” (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa Fl. 70DF CARF MF

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8007418 #
Numero do processo: 15504.019402/2009-21
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 03/12/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. LEI APLICÁVEL. Incabível a aplicação de lei geral (Lei nº 8.218, de 1991) quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), conforme o princípio da lex specialis derrogat lex generalis.
Numero da decisão: 9202-008.266
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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DESCUMPRIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. LEI APLICÁVEL. Incabível a aplicação de lei geral (Lei nº 8.218, de 1991) quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), conforme o princípio da lex specialis derrogat lex generalis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo. Relatório Conforme exposto no relatório do acórdão recorrido, o auto de infração tem como objeto a imposição de multa por infringência ao art. 11, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.218/1991, uma vez AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 01 94 02 /2 00 9- 21 Fl. 135DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-008.266 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15504.019402/2009-21 que o Contribuinte deixou de apresentar arquivos em meio digital dos exercícios de 2005 e 2006, mesmo intimada a fazê-lo por meio do Termo de Intimação de Procedimento Fiscal. Consta do Relatório Fiscal de fls. 06: RELATÓRIO FISCAL DA INFRAÇÃO — CFL 23 Por meio do Termo de Intimação de Procedimento Fiscal , TIPF, datado de 31/08/2009, foi solicitado, dentre outros documentos, a apresentação dos arquivos da folha de pagamento e Diário, em meio digital. Até a presente data não foram apresentados os arquivos em meio digital dos exercícios de 2005 e 2006. Dessa forma, descumpriu a Lei 8.218 de 29/08/1991, art. 11, parágrafos, 1 0 , 3° e 4°, com a redação dada pela MP 2.158 -35, de 24/08/2001. Após o trâmite processual a 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária deu provimento ao recurso voluntário para cancelar a multa. No entendimento do Colegiado, ao caso concreto não se aplica a Lei nº 8.218/91. A não apresentação da documentação contábil em formato digital enseja infração ao disposto no art. 33, 2º da Lei 8.212/91, único dispositivo legal que deve ser aplicado no caso da exigência de informações acerca do cumprimento das obrigações relativas às contribuições previdenciárias. O acórdão 2401-003.530 recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 03/12/2009 INDICAÇÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO E DO FORMATO DOS ARQUIVOS REQUERIDOS PELO FISCO. NULIDADE POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não deve ser acatada a nulidade da lavratura por cerceamento ao direito de defesa, posto que o fisco, ao contrário do que se afirmou no recurso, indicou o prazo e as especificações técnicas para apresentação dos arquivos digitais. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS DIGITAIS. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO A não exibição de arquivos digitais no prazo fixado pelo fisco caracteriza infração, por descumprimento de obrigação acessória. APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS EM MEIO PAPEL. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE ENTREGAR OS ARQUIVOS DIGITAIS. A falta de apresentação dos arquivos digitais não é suprida pela entrega dos documentos/livros em meio papel. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS EM MEIO DIGITAL. INFORMAÇÕES RELATIVAS AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGISLAÇÃO A SER APLICÁVEL. LEI 8.212/91. ART. 112 DO CTN. INFRAÇÃO AO ART. 33, 2o DA LEI 8.212/91. A não apresentação da documentação contábil em formato digital enseja infração ao disposto no art. 33, 2º da Lei 8.212/91, único dispositivo legal que deve ser aplicado no caso da exigência de informações acerca do cumprimento das obrigações relativas às contribuições previdenciárias. O dispositivo em comento se traduz em lei especial a ser aplicada no caso da inobservância da legislação previdenciária, que expressamente determina a obrigação do contribuinte em apresentar as informações em meio digital de acordo com os manuais e determinações impostas pela legislação ou mesmo apresentação de documentos.. Impossibilidade da aplicação da multa do artigo 12, Fl. 136DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-008.266 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15504.019402/2009-21 inciso I e parágrafo único da Lei 8.218/91. Inteligência do art. 112 do CTN e do princípio da lex specialis derrogat lex generalis. Recurso Voluntário Provido Contra decisão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial. Citando como paradigma o acórdão 2803-002.906, defende a Recorrente ser legitima a aplicação da Lei nº 8.218/91 ao caso concreto. Intimado o Contribuinte apresenta contrarrazões pugnando pela manutenção do acórdão. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Trata-se de recurso interposto pela Fazenda Nacional contra o entendimento da Turma a quo que concluiu pela impossibilidade da aplicação da multa prevista no art. 11, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pela MP nº 2.158-5, de 2001, haja vista haver norma mais específica para o caso concreto. A presente discussão já foi analisada por este Colegiado em recente julgado. Me refiro ao acórdão nº 9202-007.950, da lavra da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, cujos fundamentos adoto como razão de decidir: Quanto à penalidade pelo descumprimento de obrigação instrumental, como é o caso da ausência de apresentação de arquivos digitais, ou de apresentação de arquivos em forma diversa da estabelecida pela RFB, relacionados às Contribuições Previdenciárias, esta Conselheira já se manifestou pela aplicação da Lei nº 8.212, de 1991, de sorte que revela-se incabível tanto a tese do acórdão recorrido como a da Fazenda Nacional, eis que preconizam a aplicação de legislação diversa. Com efeito, a exigência apresentada pela Fiscalização em face da Contribuinte encontra-se prevista no art. 32, inc. III, da Lei 8.212, de 1991, e no art. 8º da Lei 10.666, de 2003, que assim especificam: Lei 8.212/1991: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Lei 10.666/2003: Art. 8º A empresa que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização. Fl. 137DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-008.266 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15504.019402/2009-21 Ademais, ainda conforme o art. 92, da Lei nº 8.212, de 1991, a infração a qualquer dispositivo daquele diploma legal, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, deve ser aplicada conforme o Regulamento da Previdência Social (RPS). Nesse passo, o Decreto nº 3.048, de 1999, assim estabelece: Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo Decreto nº 4.862, de 2003) (...) II. a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: (...) j) deixar a empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça ou o titular de serventia extrajudicial, o síndico ou seu representante, o comissário ou o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial, de exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento ou apresentá-los sem atender às formalidades legais exigidas ou contendo informação diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira; (grifei) Destarte, a legislação previdenciária contempla penalidade específica para a hipótese de falta de apresentação de documentos, como ocorreu no presente caso. Quanto ao art. 11, §§ 1º, 3º e 4º, da Lei 8.218, de 1991, com a redação dada pela MP nº 2.158-35, de 2001, e art. 12, inc. III, par. único, do mesmo diploma legal, que a Fazenda Nacional quer ver aplicados aos autos, tais dispositivos assim estabelecem: “Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 1º A Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao previsto no caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da pessoa jurídica. (...) § 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 4º Os atos a que se refere o § 3º poderão ser expedidos por autoridade designada pelo Secretário da Receita Federal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” “Art. 12. A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: Fl. 138DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-008.266 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15504.019402/2009-21 (...) III - multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Parágrafo único. Para fins de aplicação das multas, o período a que se refere este artigo compreende o ano-calendário em que as operações foram realizadas. Como se pode constatar, esses dispositivos legais são oriundos da Medida Provisória nº 2.158-35/01, que na verdade, no que tange às Contribuições, tratam daquelas para a Seguridade Social (COFINS), para os Programas de Integração Social de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP), tanto assim que a base de cálculo da penalidade é a receita bruta da empresa, no ano-calendário em que as operações tenham sido realizadas. Assim, não há qualquer razão em se aplicar a referida legislação às Contribuições Sociais Previdenciárias que, como se viu acima, possui disposição específica na Lei nº 8.212, de 1991, de sorte que aplica-se aqui o princípio da lex specialis derrogat lex generalis. Quanto à jurisprudência, esta corrobora o entendimento esposado no presente voto, conforme a seguir: Acórdão nº 2403-001.194, de 17/04/2012 "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 PREVIDENCIÁRIO. MULTA ISOLADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EXIGIDOS PELA FISCALIZAÇÃO. ERRO DE CAPITULAÇÃO DA INFRAÇÃO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE. Havendo antinomia, aplica-se a norma especial. Devendo, por conseguinte, ser anulado o Auto de Infração capitulado com base na norma geral. Processo Anulado" Acórdão nº 2402-003.076, de 18/09/2012 "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 (...) APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES MAGNÉTICAS EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS ESTABELECIDAS PELA RFB. MULTA CALCULADA COM BASE NA LEI Nº 8.218/91. FUNDAMENTO LEGAL EQUIVOCADO. IMPOSSIBILIDADE. Não há qualquer razão em se aplicar o art. 12, inc. I, da Lei nº 8.218/91 (que trata essencialmente sobre PIS e COFINS), quando se está tratando de contribuições previdenciárias (e respectivos deveres instrumentais), tendo em vista que estas possuem legislação específica. (...)" Acórdão n° 2401-02.941, de 13/03/2013 Fl. 139DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art72 Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-008.266 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15504.019402/2009-21 "ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS EM MEIO DIGITAL. INFORMAÇÕES RELATIVAS AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGISLAÇÃO A SER APLICÁVEL. LEI 8.212/91. ART. 112 DO CTN. INFRAÇÃO AO ART. 33, 2o DA LEI 8.212/91. A não apresentação da documentação contábil em formato digital enseja infração ao disposto no art. 33, 2o da Lei 8.212/91, único dispositivo legal que deve ser aplicado no caso da exigência de informações acerca do cumprimento das obrigações relativas às contribuições previdenciárias. O dispositivo em comento se traduz em lei especial a ser aplicada no caso da inobservância da legislação previdenciária, que expressamente determina a obrigação do contribuinte em apresentar as informações em meio digital de acordo com os manuais e determinações impostas pela legislação ou mesmo apresentação de documentos. Impossibilidade da aplicação da multa do artigo 12, inciso I e parágrafo único da Lei 8.218/91. Inteligência do art. 112 do CTN e do princípio da lex specialis derrogat lex generalis. Recurso Voluntário Provido." Acórdão nº 2402-003.573, de 15/05/2013 "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES MAGNÉTICAS EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS ESTABELECIDAS PELA RFB. MULTA CALCULADA COM BASE NA LEI Nº 8.218/91. FUNDAMENTO LEGAL EQUIVOCADO. IMPOSSIBILIDADE. Não há qualquer razão em se aplicar a multa prevista no art. 12, inc. II, da Lei nº 8.218/91 (que trata essencialmente sobre PIS e COFINS), quando se está tratando de contribuições previdenciárias (e respectivos deveres instrumentais), tendo em vista que estas possuem legislação específica. Recurso Voluntário Provido." Acórdão nº 2402-003.737, de 17/09/2013 "OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES MAGNÉTICAS EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS ESTABELECIDAS PELA RFB. MULTA CALCULADA COM BASE NA LEI 8.218/1991. FUNDAMENTO LEGAL EQUIVOCADO. IMPOSSIBILIDADE. Não há espaço jurídico para a aplicação da multa prevista no art. 12, inciso II, da Lei 8.218/1991, que trata essencialmente sobre PIS e COFINS, quando se está tratando de contribuições previdenciárias, e respectivos deveres instrumentais, já que estas possuem legislação específica no que tange ao descumprimento de obrigação acessória. Acórdão nº 2301-003.919, de 19/02/2014 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/09/2006 a 30/09/2010 Fl. 140DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-008.266 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15504.019402/2009-21 AUTO DE INFRAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS EM MEIO DIGITAL. INOBSERVÂNCIA DOS PADRÕES ESTIPULADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. A apresentação da documentação contábil em formato digital em desacordo com os padrões estipulados pela SRFB enseja infração ao disposto no art. 32, III, da Lei 8.212/91. Acórdão 2402-004.439, de 27/01/2016 Ementa "ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I. No caso de autuação pelo descumprimento de obrigação acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida no artigo 173, I. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVO DIGITAL. Constitui infração à legislação tributária as omissões e incorreções em dados digitais pela pessoa jurídica que utilize sistemas eletrônicos para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escrituração de livros ou para elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal. É observado o princípio da especialidade quando aplicada a legislação do tributo a que se refere a informação em meio digital." Voto "A fiscalização aplicou a multa na forma do art. 12, inciso II e parágrafo único da Lei n° 8.218, de 29/08/1991. Contudo, entendo não ser essa a regra aplicável à época às contribuições previdenciárias que possuíam norma específica para esse tipo de infração. Como se vê, a Lei nº 8.218/91 editada anteriormente à criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil tem por objeto tributos que adotam como base de cálculo a receita bruta, daí também ter sido esse o critério para a fixação da multa: (...) Para a sistemática das contribuições previdenciárias, vigia à época dos fatos o artigo 33, parágrafos 2º e 3º da Lei nº 8.212/91, combinado com o Artigo 225, §22 do regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99: (...) Dessa forma, a multa tal como aplicada é improcedente, já que foi calculada pela regra geral no art. 12, inciso II e parágrafo único da Lei n° 8.218, de 29/08/1991." Acórdão 9202-007.155, de 30/08/2018 Fl. 141DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-008.266 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15504.019402/2009-21 "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVOS DIGITAIS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL EM DESCONFORMIDADE COM NORMAS ESTIPULADAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL EQUIVOCADA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. O Recurso Especial de Divergência somente poderá ser conhecido quando caracterizado que perante situações fáticas similares os colegiados adotaram decisões diversas em relação a uma mesma legislação. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES MAGNÉTICAS EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS ESTABELECIDAS PELA RFB. MULTA CALCULADA COM BASE NA LEI 8.218/1991. FUNDAMENTO LEGAL EQUIVOCADO. IMPOSSIBILIDADE. Não há espaço jurídico para a aplicação da multa prevista no art. 12, inciso II, da Lei 8.218/1991, que trata essencialmente sobre PIS e COFINS, quando se está tratando de contribuições previdenciárias, e respectivos deveres instrumentais, já que estas possuem legislação específica no que tange ao descumprimento de obrigação acessória." Acórdão 2402-006.660, de 03/10/2018 "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 30/12/2006 (...) OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL DE ACORDO COM O LEIAUTE. PRESTAÇÃO DEFICIENTE. PENALIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NULIDADE. ARTIGO 12, II, DA LEI 8.218/91. Deixar de apresentar informações em meio digital de acordo com o leiaute previsto no manual normativo de arquivos digitais constitui infração aos dispositivos da legislação previdenciária. A adoção de dispositivo diverso (art. 12, II, da Lei 8.218/91) constitui causa de nulidade de auto de infração. In casu há uma falha grave na fundamentação jurídica para a lavratura do auto de infração. O auto foi lavrado com o Código de Fundamentação Legal (CFL) “22”, ao invés do Código CFL “35”, que determina corretamente a aplicação da penalidade constante no inciso III do artigo 32 da Lei 8.212/91. O art. 112 do CTN assevera que a penalidade aplicada deverá ser aquela mais favorável ao acusado quando houver dúvida sobre a capitulação legal do fato, à natureza ou às circunstâncias materiais do fato ou, ainda, quanto à natureza ou extensão dos seus efeitos." Assim, o Auto de Infração há que ser considerado improcedente, por erro na aplicação de penalidade com base em lei geral (Lei nº 8.218, de 1991) quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), o que fere o princípio da lex specialis derrogat lex generalis. Diante do exposto, nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Fl. 142DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-008.266 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15504.019402/2009-21 (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 143DF CARF MF

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Numero do processo: 10380.011698/2004-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2000 OMISSÃO. RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS. CARTÓRIOS. São tributáveis os valores percebidos de pessoas físicas e jurídicas, a título de emolumentos e custas, decorrentes da prestação de serviços de cartório. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. MESMA BASE DE CÁLCULO. CONCOMITÂNCIA. Pacífica a jurisprudência deste Conselho Administrativo de que não cabe a aplicação concomitante da multa de lançamento de ofício com multa isolada, apuradas em face da mesma omissão.
Numero da decisão: 2201-001.258
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade acolher os embargos de declaração opostos contra o Acórdão nº 2201-01.102, retificando a decisão no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para excluir a cobrança da multa isolada por concomitância.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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ROBERTO FIUZA MAIA    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 2000    OMISSÃO.  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  DE  PESSOAS  FÍSICAS  E  JURÍDICAS. CARTÓRIOS.  São tributáveis os valores percebidos de pessoas físicas e jurídicas, a título de  emolumentos e custas, decorrentes da prestação de serviços de cartório.   MULTA  ISOLADA  E  MULTA  DE  OFÍCIO.  MESMA  BASE  DE  CÁLCULO. CONCOMITÂNCIA.  Pacífica  a  jurisprudência  deste Conselho Administrativo  de  que  não  cabe  a  aplicação concomitante da multa de lançamento de ofício com multa isolada,  apuradas em face da mesma omissão.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade acolher os embargos  de declaração opostos  contra o Acórdão nº 2201­01.102,  retificando  a decisão no  sentido de  rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para excluir  a cobrança da multa isolada por concomitância.      Assinado Digitalmente  Eduardo Tadeu Farah – Relator     Assinado Digitalmente  Francisco Assis de Oliveira Júnior ­ Presidente      Fl. 819DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH   2   Participaram  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros:  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa,  Rayana  Alves  de  Oliveira  França,  Eduardo  Tadeu  Farah,  Rodrigo  Santos  Masset  Lacombe, Gustavo Lian Haddad e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente).  Relatório  Trata­se  o  processo  de  Auto  de  Infração  (fls.  03/12),  relativo  ao  IRPF,  exercício 2000, que se exige imposto no valor total de R$ 91.641,28, incluindo multa de ofício,  multa isolada e juros de mora.  A  fiscalização  apurou  omissão  de  rendimentos  de  trabalho  sem  vínculo  empregatício  recebidos  de  pessoas  físicas  de  serviços  notariais  e  registrais  no  Cartório  Pergentino Maia,  além de  glosa  de despesas  escrituradas  em  livro­caixa  e multa  isolada por  falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê­leão.  Cientificado da exigência, o contribuinte apresenta Impugnação, fls. 424/438,  alegando, em preliminar, a ocorrência da decadência em relação aos fatos geradores ocorridos  de janeiro a novembro de 1999, e, em relação ao mérito, alega, verbis:  II.II  MÉRITO:  NÃO  OCORRÊNCIA  DAS  INFRAÇÕES  IMPUTADAS AO DEFENDENTE  (...)  II.II.I  INEXISTÊNCIA  DE  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  DE  PESSOAS FÍSICAS SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO VIA “CARNÊ­ LEÃO”  De  acordo  com  o  nobre  auditor  fiscal  (...)  houve  omissão  de  rendimentos provenientes de trabalho sem vínculo empregatício  (serviços notariais e registrais).  Contudo, o que de fato ocorreu foi uma “precipitação” da parte  do nobre autuante, que não atentou com o devido apuro para a  existência de determinadas peculiaridades inerentes à atividade  do defendente, advindo daí a irreal infração a que ele aludiu.  Ocorre  que  o  acontecimento  apto  a  originar  o  nascimento  de  relação  jurídico­tributária,  tendo  por  objeto  o  denominado  Imposto  de  Renda  Pessoa  Física  –  IRPF,  é  o  auferimento  de  renda  (produto  do  capital,  trabalho  ou  ambos)  ou  proventos  (outros acréscimos patrimoniais), fato este que necessariamente  importa acréscimo patrimonial (art.43, CTN).  De  seu  turno,  aquilo  a  que  o  digno  agente  fiscal  reportou­se  (guias  de  FERMOJU/livros  notariais  e  registrais  do  Cartório  Pergentino  Maia)  é  notícia  absolutamente  insuficiente  (e  ineficiente)  para  que  se  cogite  da  existência  de  dever  referente  ao  pagamento de  Imposto de Renda Pessoa Física  –  IRPF por  parte do defendente.  Com  efeito,  foi  realizada  simples  comparação  entre  os  valores  destacados  a  título  de  emolumentos  nas  “Guias  de  Fermoju”  (em  anexo  –  doc.  04)  e  os  valores  constantes  da  Tabela  dos  “Atos e Valores dos Serviços Notariais”, sem ao menos levar em  Fl. 820DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10380.011698/2004­57  Acórdão n.º 2201­01.258  S2­C2T1  Fl. 2          3 consideração  a  prática  existente  no  mercado  de  se  pagar  eventualmente  comissões  a  terceiros,  por  indicação  do  serviço  (ex. corretores de imóveis).  Na verdade, a fim de ser identificada renda tributável é forçoso  que  num  determinado  lapso  de  tempo  (período  anual)  alguém  obtenha  um  incremento  em  seu  patrimônio  (saldo  positivo)  oriundo  de  suas  eventuais  receitas  e  despesas,  situação  esta  impossível  de  ser verificada segundo a metodologia empregada  pelo nobre autuante.  Noutras palavras: a partir do que apurou o ilustre agente fiscal  não  há  como  aceitar  que  o  impugnante  deixou  de  pagar  o  Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF por ele devido no ano­ base  de  1999,  daí  porque  a  acusação  presentemente  rebatida  (“omissão de rendimentos provenientes de trabalho sem vínculo  empregatício  –  CARNÊ­LEÃO”)  merece  ser  julgada  ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE.  II.II.II.LEGITIMIDADE DAS DEDUÇÕES EFETUADAS PELO  DEFENDENTE  É  sabido  de  todos  que  RENDA,  CONCEITO  PRÉ­ ESTABELECIDO  NA  CF/88,  É  ACRÉSCIMO  DE  CAPITAL  MANIFESTADO  ENTRE  DOIS  MOMENTOS  PREFIXADOS  (PERÍODO),  daí  porque  não  é  de  se  aceitar  que  qualquer  ingresso financeiro, tomado de forma isolada, seja utilizado para  definição do conceito a que acabamos de referir.  Por outro lado, afigura­se indispensável levar em conta a noção  de  DESPESAS  (elementos  que  importam  subtração  no  patrimônio do sujeito passivo) para fins de apuração de eventual  situação  jurídica apta a ensejar,  se  for o caso, à  incidência da  regra­matriz  de  incidência  do  Imposto  de Renda Pessoa Física  (IRPF).  Noutro dizer: na composição da base de cálculo do IRPF deve  ser  considerado  o  total  de  custos  necessários  à  obtenção  da  riqueza nova a ser tributada, sob pena de a percussão tributária  recair  sobre  algo  que  efetivamente  não  seja  renda  (incremento  patrimonial).  (...)  Todas as deduções levadas a efeito pelo contribuinte, de acordo  com o “Demonstrativo de Glosas e Despesas do Livro Caixa”,  se  referem  a  despesas  relevantes,  necessárias  a  adequada  prestação  do  serviço  notarial,  razão  pela  qual  desta  forma  procedeu o impugnante.  Destarte,  a  partir  dos  documentos  colacionados  pelo  próprio  Fiscal  (doc. 4) verifica­se que não houve qualquer apropriação  indevida  de  despesas  por  parte  do  defendente,  fato  este  que  justifica per se o reconhecimento da TOTAL IMPROCEDÊNCIA  de  tal  acusamento  (“redução da base de  cálculo do carnê­leão  Fl. 821DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH   4 pleiteada  indevidamente  mediante  uso  de  despesas  indedutíveis”).  II.II.III. NÃO­CABIMENTO DA MULTA ISOLADA APLICADA:  DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIA  Por derradeiro, impende assinalar a impossibilidade de vingar a  aplicação da multa isolada de que cuida o auto de infração aqui  contestado  (item  003)  em  virtude  de  que,  segundo  restou  sobradamente  demonstrado  nos  itens  anteriores,  o  defendente  jamais  deixou  de  recolher  o  IRPF  (CARNÊ­LEÃO)  nos  exercícios em questão (ano­base – 1999).  Ora,  no Direito Tributário  brasileiro  destaca­se  o  princípio  da  TIPICIDADE TRIBUTÁRIA, de sorte que os fatos que sirvam de  suporte  para  a  incidência  de  uma  dada  norma  jurídica  devem  conter  todos  os  atributos  descritos  abstratamente  pela  referida  regra incidente. Do contrário, não são eles colhidos pelo direito.  Isso  significa  que  quando  o  agente  administrativo  efetua  a  lavratura  de  qualquer  auto  de  infração,  ele  é  obrigado  a  demonstrar,  cabalmente,  que  as  condutas  tomadas  como  violadores  da  legislação  tributária  contém  todos  os  aspectos  expressamente descritos na lei fiscal.  Além do mais, por ocasião da prática de tal ato administrativo, é  preciso  que  haja  uma  perfeita  correspondência  entre  os  fatos  efetivamente  acontecidos  e  aqueles  considerados  pelo  Auditor  Fiscal em sua narrativa.  Pois bem, volvendo a atenção para o presente caso, verifica­se  que não restou configurada a ocorrência das infrações descritas  nos “itens 001 e 002” do auto de  infração in examine (...), ora  combatido.  Diante, pois, das razões de fato e direito acima expostas, o auto  de  infração  em  tela  (IRPF),  quanto  à  denominada  “MULTA  ISOLADA” (item 003), merece igualmente ser considerado como  ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE.  III – PEDIDO  Ex  Positis,  requer  o  impugnante  a  esse  Egrégio  Órgão  de  Julgamento que acolha a PRELIMINAR argüida, reconhecendo  a  DECADÊNCIA  quanto  à  constituição  do  crédito  tributário  relativamente  ao  IRPF  inerente  ao  período  de  janeiro  a  novembro de 1999.  Entretanto, caso não seja acolhida, roga que o Auto de Infração  ora impugnado seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE,  por ser medida do mais lídimo direito e da mais salutar justiça.  A  1ª  Turma  da  DRJ  em  Fortaleza/CE  julgou  procedente  em  parte  o  lançamento, reduzindo a multa de ofício exigida isoladamente para R$ 13.923,19, conforme se  verifica das ementas abaixo transcritas:  Omissão de Rendimentos. Livro­caixa.  Fl. 822DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10380.011698/2004­57  Acórdão n.º 2201­01.258  S2­C2T1  Fl. 3          5 As  guias  de  Fermoju  e  os  livros  notariais  e  registrais  são  documentos  hábeis  para  subsidiar  o  procedimento  fiscal  na  apuração do montante das receitas da atividade cartorial.  Deduções. Livro­Caixa.  Prevalecem  as  glosas  de  despesas  de  Livro­Caixa,  quando  o  contribuinte  não  logra  comprovar  que  as  mesmas  são  necessárias à percepção das receitas da atividade.  Multa exigida isoladamente. Redução.  Impõe­se  reduzir  a  multa  exigida  isoladamente  aplicada  no  percentual de 75%, para o percentual de 50%,  em decorrência  do princípio da retroatividade benigna da lei tributária.  Decadência.  O lançamento de tributo é procedimento exclusivo da autoridade  administrativa. Tratando­se de lançamento de ofício o prazo de  cinco  anos  para  constituir  o  crédito  tributário  é  contado  do  exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido  efetuado.  Decisões administrativas. Efeitos.  As decisões administrativas não se constituem em normas gerais,  razão pela qual  seus  julgados não  se aproveitam em relação a  qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão.  Lançamento Procedente em Parte  Intimado da decisão de primeira  instância em 29/09/2007 (fl. 784), Roberto  Fiúza Maia apresenta Recurso Voluntário  em 05/10/2007  (fls.  785 e  seguintes),  sustentando,  essencialmente, os mesmos argumentos postos em sua Impugnação.  Em  11  de  maio  de  2011  o  processo  foi  a  julgamento  neste  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF e a Primeira Turma ordinária da Segunda Câmara  da Segunda Seção, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso.   Com efeito, concluiu o voto condutor do Acórdão nº 2201­01.102:  Portanto, o fato gerador do IRPF de janeiro a novembro de 1999  perfez­se em 31 de dezembro daquele ano. Sendo assim, o dies a  quo para a contagem do prazo de decadência inicia­se em 01 de  janeiro de 2000 e, considerando o lapso temporal de cinco anos  para  que  a  Fazenda  Pública  exerça  o  direito  de  efetuar  o  lançamento,  a  data  fatal  completa­se  em  31  de  dezembro  de  2004.  Destarte,  como  a  ciência  do  lançamento  ocorreu  em  14/12/2005,  fls.  04,  o  crédito  tributário  relativo  ao  ano­ calendário de 1999 já havia sido atingido pela decadência.  Ante ao exposto, voto por DAR provimento ao recurso.   Contudo,  insurge  a  Fazenda  Nacional,  em  seu  instrumento  de  Embargos,  alegando erro material no aresto proferido. Substanciamente, alega a Embargante que, verbis:  Fl. 823DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH   6 Consta  no  voto  condutor  a  afirmação  de  que  “a  ciência  do  lançamento  ocorreu  em  14/12/2005”,  quando  é  possível  constatar, de plano, às fls. 4, que a notificação do lançamento  aconteceu em 14/12/2004, há exatamente 1 (um) ano antes da  data mencionada pelo acórdão embargado.  Tendo  o  fato  gerador  sido  consumado  em  31/12/1999, mesmo  diante do art. 150, §4°, do CTN, no momento da notificação do  lançamento  ao  contribuinte  (14/12/2004),  não  havia  ainda  se  encerrado o prazo quinquenal.  Portanto,  afastado  o  erro  material  na  referência  à  data  da  notificação  do  lançamento,  tem­se  como  conseqüência  o  afastamento da declaração de decadência.  Ante  o  exposto,  requer  a União  (Fazenda Nacional)  que  sejam  acolhidos  e  providos  os  presentes  embargos  de  declaração,  corrigindo­se o erro material apontado, com o respectivo efeito  modificativo do julgado.   Portanto,  requer  a  Fazenda  Nacional  revisão  do  julgamento  com  vistas  a  corrigir  a  data  da  ciência  do  lançamento  pelo  sujeito  passivo  e,  consequentemente,  afastar  a  decadência.  É o relatório.  Voto             Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator  Os embargos são tempestivos, dele tomo conhecimento.    Segundo  se  colhe  dos  autos  o  recorrente  foi  efetivamente  cientificado  do  lançamento em 14/12/2004, fl. 04, e não, em 14/12/2005, conforme erroneamente consignado  no voto condutor do julgamento de segunda instância.   Assim  sendo,  mantido  os  fundamentos  consignados  no  Acórdão  nº  2201­ 01.102, de 11 de maio de 2011, o fato gerador do IRPF de janeiro a novembro de 1999 perfez­ se em 31 de dezembro daquele ano. Sendo assim, o dies a quo para a contagem do prazo de  decadência inicia­se em 01 de janeiro de 2000 e, considerando o lapso temporal de cinco anos  para que a Fazenda Pública exerça o direito de efetuar o lançamento, a data fatal completa­se  em 31 de dezembro de 2004. Destarte, como a ciência do lançamento ocorreu em 14/12/2004,  fl.  04,  o  crédito  tributário  relativo  ao  ano­calendário  de  1999  não  havia  sido  atingido  pela  decadência.  Afastada a preliminar de decadência, passemos a análise do mérito.  Quanto  ao  mérito  a  autoridade  fiscal  apurou  omissão  de  rendimentos  recebidos  de  pessoa  física  decorrentes  de  trabalho  sem  vinculo  empregatício,  de  serviços  notariais e registrais no Cartório Pergentino Maia, onde foram levantadas as diferenças mensais  entre as receitas declaradas pelo contribuinte na sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa  Física  ­ DIRPF  ­  exercício  de 2000  e  as  receitas  apuradas  pela Fiscalização,  tomando  como  base  as  informações  contidas  nas  guias  de  FERMOJU  e  nos  livros  notariais  e  registrais  do  Cartório Pergentino Maia, do qual o contribuinte é Tabelião Titular.  Fl. 824DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10380.011698/2004­57  Acórdão n.º 2201­01.258  S2­C2T1  Fl. 4          7 Em  sua  peça  recursal  alega  o  recorrente  que  “...  foi  realizada  simples  comparação entre os valores destacados a título de emolumentos nas “Guias de Fermoju” (em  anexo  ­  doc.  04)  e  os  valores  constantes  da  Tabela  dos  “Atos  e  Valores  dos  Serviços  Notariais”, sem ao menos levar em consideração a prática existente no mercado de se pagar  eventualmente comissões a terceiros, por indicação do serviço (ex. corretores de imóveis)”.  Pois  bem,  o  art.  45  do  Decreto  nº  3.000,  de  26  de  março  de  1999  ­ Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999 dispõe:  Art.  45.  São  tributáveis  os  rendimentos  do  trabalho  não­ assalariado, tais como (Lei n.º 7.713/88, art. 3º, § 4º):  (...)  IV  ­  emolumentos  e  custas  dos  serventuários  da  Justiça,  como  tabeliães, notários, oficiais públicos e outros, quando não forem  remunerados exclusivamente pelos cofres públicos;  Pelo  que  se  vê  todos  os  valores  recebidos  pelos  serventuários  da  Justiça,  como  tabeliães,  notários,  oficiais públicos  e outros  deverão  ser necessariamente oferecidos  à  tributação, por força da lei.    Assim,  compulsando­se  os  autos, mais  precisamente  o  “Demonstrativo  das  Receitas  e  Emolumentos”,  fls.  25/102,  verifica­se  as  omissões  de  receitas  apuradas  pela  fiscalização  foram  decorrentes  de  informações  prestadas  pelo  próprio  contribuinte,  por meio  dos dados constantes das guias de FERMOJU e nos livros de registros notariais, conforme se  colhe da leitura do Termo de Verificação Fiscal (fl. 13):  Foi  feita  auditoria,  visando apurar  as  receitas  do  contribuinte,  nas guias de recolhimento do FERMOJU e nos livros de notas de  escrituras,  procurações,  substabelecimentos  e  testamentos  do  Cartório  Pergentino  Maia  do  qual  o  contribuinte  é  o  tabelião  titular.  A  auditoria  da  receita  foi  feita  segundo  duas  sistemáticas, a saber:   Primeiro, multiplicando os  valores quantitativos  constantes das  guias  do  Fermoju  pelos  valores  dos  serviços  prestados  pelos  cartórios, constantes das tabelas do Provimento No. 06/97 e pelo  Anexo  à  Resolução  No.  01/97,  instituídos  pelo  Presidente  do  Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.  Segundo, pesquisando nos livros notariais, registro a registro, os  valores  dos  emolumentos  cobrados  pelo  Cartório  Pergentino  Maia  e  totalizando  as  receitas  diárias.  Depois,  somando  os  valores  das  receitas  dos  diversos  serviços  prestados  e  totalizando  por  dia.  E,  finalmente,  somando  os  valores  diários  para obtenção da receita mensal.  Os  valores  levantados  dos  livros  de  notas  foram  comparados  com  os  valores  escriturados  nas  guias  de  recolhimento  do  Fermoju. Desta  comparação,  foi  constatado  que  o  contribuinte  omitiu  receitas  nos  meses  de  agosto,  setembro,  outubro,  novembro  e  dezembro  de  1999  na  Declaração  de  Ajuste  de  Imposto  de  Renda  do  exercício  de  2000,  respectivamente,  nos  Fl. 825DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH   8 valores  de R$3.526,03, R$12.670,47, R$6.748,05, R$6.537,70  e  R$12.664,11.  Pelo que se vê, a fiscalização apurou todas as receitas diárias informadas ao  FERMOJU e comparou com os valores lançados em seu livro caixa e o resultado foi objeto de  tributação, na forma da Lei nº 7.713/1988.   Ressalte­se  que  em  sua  peça  recursal  o  suplicante  não  apresenta  qualquer  documento  capaz  de  roborar  suas  alegações,  limitando­se  a  repetir  as  afirmações  feitas  por  ocasião da Impugnação.  Neste  caso,  meras  alegações  desacompanhadas  de  provas  não  podem  ser  contrapostas aos levantamentos efetuados pelo Fisco.  Destarte, neste ponto, deve ser mantida a exigência.  Quanto às deduções do  livro caixa procedeu à autoridade fiscal da  seguinte  forma:  Foi  feita  também  auditoria  na  documentação  de  despesas  constante do Livro Caixa e foram constatadas algumas deduções  de  despesas  tidas  pela  fiscalização  como  indevidas.  Tais  despesas  indevidas  foram  apuradas  no  "Demonstrativo  das  Glosas  das  Despesas  de  Livro  Caixa".  Neste  demonstrativo  foram transcritas todas as despesas relacionadas no Livro Caixa  do Cartório Pergentino Maia  e  as  referida  deduções  indevidas  foram  classificadas  como  dedutíveis  e  indedutíveis.  As  indedutíveis foram classificadas como:  ­  Sem  Previsão  Legal  —  Despesas  que  embora  efetivamente  feitas  pelo  contribuinte,  não  estão  previstas  na  legislação  tributária como dedutíveis;  ­ Material Permanente — Despesas que  foram relacionadas no  Livro Caixa como Material de Expediente, mas são consideradas  pela  legislação  tributária  como Material  Permanente,  portanto  indedutíveis;  ­ Documentação  inábil — Despesas  constantes  do  Livro Caixa  não comprovadas por documentação hábil e idônea, isto é, sem a  respectiva Nota Fiscal de Vendas ou de Serviços; ­ Diferença no  somatório das Folhas de Pagamento — diferença apurada entre  os valores constantes do Livro Caixa e os valores apurados na  auditoria da Fiscalização;  Da auditoria da documentação de despesas foram consideradas  pela Fiscalização como Despesas Indedutíves...  Depreende­se do excerto  reproduzido que a autoridade  fiscal analisou  todas  as despesas registradas no livro caixa e glosou as consideradas indedutíves. Assim, para que o  recorrente  pudesse  se  beneficiar  das  deduções  tidas  como  necessárias,  principalmente  as  relativas às comissões pagas a terceiros, era necessária sua escrituração, na forma preconizada  pela legislação.  Além do mais,  como bem apontou o próprio  recorrente  em sua defesa,  são  dedutíveis  a  título  de  Livro­Caixa  todas  as  despesas  de  custeio,  necessárias  à  percepção  do  rendimento, bem como as atinentes à manutenção da fonte produtora, de acordo com o artigo  6º da Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990.  Fl. 826DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10380.011698/2004­57  Acórdão n.º 2201­01.258  S2­C2T1  Fl. 5          9 Ressalte­se, ainda, que o recorrente insurge genericamente contra a glosa das  despesas  efetuadas  no  Livro  Caixa  do  Cartório  Pergentino  Maia,  todavia,  não  relaciona,  objetivamente, em seu instrumento recursal, quais seriam essas despesas. Assim, tal afirmação  carece de comprovação.  Destarte, o ônus da prova recai sobre aquele cujo benefício se aproveita.  Portanto, não se constatando nos autos provas documentais contrárias, correta  a glosa dos valores de despesas do Livro­Caixa.  Por fim, no que tange à exigência concomitante da multa de ofício e da multa  isolada,  decorrente  do  mesmo  fato  –  omissão  de  rendimentos  de  trabalho  sem  vínculo  empregatício  recebidos de pessoas físicas e  falta de recolhimento do  IRPF devido a  título de  carnê­leão – entendo não ser possível cumular­se as referidas penalidades.  Com efeito, pacífica é a jurisprudência deste Conselho Administrativo de que  não  cabe  a  aplicação  concomitante  da  multa  de  lançamento  de  ofício  com  multa  isolada,  apuradas em face da mesma omissão. É o que se colhe do entendimento da Câmara Superior de  Recursos Fiscais, consoante à ementa destacada:  MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO – CONCOMITÂNCIA  – MESMA BASE DE CÁLCULO – A aplicação concomitante da  multa isolada (inciso III, do § 1º, do art. 44, da Lei nº 9.430, de  1996)  e  da multa  de  ofício  (incisos  I  e  II,  do  art.  44,  da Lei  n  9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma  base  de  cálculo.  (Câmara  Superior  do  Conselho  de  Contribuintes  /  Primeira  turma,  Processo  10510.000679/2002­ 19, Acórdão n° 01­04.987, julgado em 15/06/2004).  Assim,  na  exigência  de  tributo  por  auto  de  infração  não  há  espaço  para  se  incluir  concomitantemente  a  cobrança  da  multa  de  lançamento  de  ofício  e  a multa  isolada,  sobre a mesma omissão que gerou o lançamento do tributo.  Destarte, não deve prevalecer a imposição da multa isolada.  Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração opostos contra o  Acórdão nº 2201­01.102, retificando a decisão no sentido de rejeitar a preliminar de decadência  e, no mérito, dar parcial provimento ao  recurso para excluir a cobrança da multa  isolada por  concomitância.    Assinado digitalmente  Eduardo Tadeu Farah                            Fl. 827DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH     10 MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE  JULGAMENTO      Processo nº: 10380.011698/2004­57  Recurso nº: 163.953      TERMO DE INTIMAÇÃO        Em  cumprimento  ao  disposto  no  §  3º  do  art.  81  do Regimento  Interno  do Conselho  Administrativo  de Recursos  Fiscais,  aprovados  pela Portaria Ministerial  nº  256,  de  22 de  junho de  2009,  intime­se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto a Segunda  Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº 2201­01.258.      Brasília/DF, 24 de agosto de 2011      ______________________________________    FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNIOR        Presidente da Segunda Câmara / Segunda Seção        Ciente, com a observação abaixo:    (......) Apenas com ciência  (......) Com Recurso Especial  (......) Com Embargos de Declaração    Data da ciência: _______/_______/_________    Procurador (a) da Fazenda Nacional           Fl. 828DF CARF MF Emitido em 19/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 16/09/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por EDUARDO TADEU FARAH

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Numero do processo: 15504.001197/2007-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 30/12/2003 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. TERCEIROS (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). FALTA DE INSCRIÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. FORNECIMENTO DE TICKET. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO IN NATURA. CARACTERIZAÇÃO DE ALIMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado “salário utilidade” ou “prestação in natura”. Nesse contexto, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abrange todas as distribuições e prestações in natura, ou seja, que não em dinheiro, tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida via ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária.
Numero da decisão: 2201-005.729
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fofano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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TERCEIROS (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). FALTA DE INSCRIÇÃO. AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO. FORNECIMENTO DE TICKET. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO IN NATURA. CARACTERIZAÇÃO DE ALIMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado “salário utilidade” ou “prestação in natura”. Nesse contexto, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abrange todas as distribuições e prestações in natura, ou seja, que não em dinheiro, tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida via ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fofano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 00 11 97 /2 00 7- 85 Fl. 72DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Relatório 01- Adoto inicialmente como relatório a narrativa constante do Acórdão da DRJ de (e- fls. 55/60) por sua precisão e as folhas dos documentos indicados no presente são referentes ao e-fls (documentos digitalizados): “Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada que, de acordo com o relatório fiscal de fls. 27 a 33, refere-se à contribuição destinada à Seguridade Social, parte dos empregados, da empresa, inclusive para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e para Terceiros (Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), incidentes sobre valores pagos a empregados a título de alimentação, no período de 01/2002 a 12/2003. A notificada custeia parte da alimentação de seus empregados, fornecendo-lhes tíquetes, sem que esteja devidamente inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) instituído pela Lei 6.321, de 1976, condição necessária para que não haja incidência de contribuições sobre os valores dispendidos a esse título, conforme artigo 28, § 9°, alínea “c”, da Lei 8.212, de 1991. Para apuração da base de cálculo mensal, foi considerada a diferença entre os valores registrados a débito correspondentes às notas fiscais de aquisição dos tíquetes restaurantes pela empresa e os lançados a crédito, correspondentes aos descontos em folha de pagamento (custo do empregado). Para cálculo da contribuição devida pelo empregado, aplicou-se a alíquota de 8%, prevista no artigo 20 da Lei 8212, de 1991, uma vez que não foi declarado pela notificada, o custo da alimentação por empregado, para enquadramento na respectiva faixa salarial, de forma não cumulativa, por segurado, embora solicitado através do Termo de Intimação para apresentação de Documento - TIAD, fls. 24. A ação fiscal foi precedida do Mandado de Procedimento Fiscal n° 09423650F00, de 25/09/2007, do Termo de Início da Ação Fiscal - TIAF, fls. 22/23, do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD, fls. 24, tendo sido encerrada em 23/11/2007, conforme Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal, fls. 25/26. Foi constituído o crédito previdenciário no valor de R$ 102.771,49 (cento e dois mil setecentos e setenta e um reais e quarenta e nove centavos). A empresa teve ciência da Notificação Fiscal, em 26/11/2007, fls. 01, e apresentou defesa, em 21/12/2007, fls. 38 a 41, através de procurador. Em suas razões alega: Os tíquetes refeição não se destinaram a retribuir o trabalho; a autuação foi realizada pela suposição de que os empregados tiveram acréscimo em sua remuneração, o que a toma nula; O relatório fiscal não identifica os beneficiários do programa nem o valor adicional autuado a título de complementação de suas contribuições à previdência social; A arrecadação pretendida que será destinada aos cofres da Receita Federal, configura apropriação indébita, uma vez que omite os verdadeiros beneficiários, ou seja, os contribuintes supostamente empregados da impugnante; Fl. 73DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 A declaração firmada pelo sócio gerente de que não dispõe dos valores individualizados, não supre a obrigação do auditor de consultar as folhas de pagamento do período, onde identificaria todos os seus empregados; A ação fiscal assim constituída foi arbitrária, conforme artigo 142, parágrafo único, do CTN; Se fossem identificados os recebedores dos tíquetes, não haveria impedimento para que as contribuições fossem destinadas a cada um deles, melhorando suas condições financeiras quando das respectivas aposentadorias; O beneficio em questão só poderia integrar o salário dos empregados, após trânsito em julgado de sentença proferida pela Justiça do Trabalho, pois a Previdência Social não está autorizada a arrecadar contribuições em tais situações; e Pede seja julgado improcedente o lançamento, com a consequente extinção da multa exigida no AI 37.027.125-4.” 02- A impugnação do contribuinte foi julgada improcedente de acordo com decisão da DRJ abaixo ementada. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 30/12/2003 SALÁRIO INDIRETO. TÍQUETE RESTAURANTE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NO PAT. PREVIDÊNCIA SOCIAL. RGPS. RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPETÊNCIA. PROCEDÊNCIA. O fornecimento de alimentação aos segurados empregados, somente não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias se comprovada pelo contribuinte sua participação no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, aprovado pelo Ministério do Trabalho. A Previdência Social tem caráter contributivo, participação obrigatória e rege-se pelo princípio da repartição simples, onde os benefícios atuais são pagos pelas contribuições relativas aos atuais trabalhadores. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais. Lançamento Procedente 03 - Houve a interposição de recurso voluntário pelo contribuinte às fls. 64/66, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Sendo o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, Relator. Fl. 74DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 05- Conheço do recurso por estarem presentes as condições de admissibilidade. 06 – Conforme dito alhures no relatório indicado pela decisão de piso o lançamento do crédito tributário previdenciário proveem da verificação no TVF de fls. 28/34 da autoridade lançadora tendo os seguintes fundamentos: 2- O fato gerador das contribuições lançadas na presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD são os valores pagos pela empresa referentes a beneficio de alimentação concedido a seus empregados, através de ticket (salário indireto), no período de 01/2002 a 12/2003, não considerados como parcela de incidência de contribuição para Previdência Social e Terceiros. 3- O fato gerador indicado anteriormente foi verificado e apurado da seguinte forma: 3.1- Os pagamentos efetuados pela empresa referentes benefício de alimentação, através de fornecimento de ticket, concedido aos seus empregados (salário indireto), no período de 01/2002 a 12/2003, foram extraídos da contabilidade, não sendo considerados pela mesma como parcela de incidência de contribuição para Previdência Social e Terceiros, cujos valores correspondentes ao presente levantamento, encontram-se lançados nesta NFLD sob o seguinte código e título: - ALI - TICKT ALIMENTAÇÃO SEM PAT 3.2- Mediante exame da contabilidade, no período de O1/2002 a 12/2003, foi verificada a contabilização de diversos gastos com alimentação (aquisição de ticket restaurante), sem a competente inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, cujas contas contábeis de custos ou despesas que suportaram o referido encargo, encontram-se indicadas no campo observações do Anexo: RL - Relatório de Lançamentos, que integra a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. 3.3- Para apuração da base de cálculo mensal foi considerada a diferença entre os valores registrados a Débito e Crédito nas contas contábeis referidas anteriormente, cujo resultado líquido se constituiu no salário-de-contribuição, respeitando o limite de 20% do salário-de-contribuição dos empregados, estando os totais mensais indicados no Anexo: RL – Relatório de Lançamentos, que integra a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. 3.4- Os valores lançados a débito nas contas de custos ou despesas de alimentação correspondem à nota fiscal de aquisição dos tickets restaurantes para distribuição, e os lançados a crédito, aos descontos em folha de pagamento (parte do empregado), constituindo-se este último em reembolso de parte do gasto, portanto, a diferença mencionada no item anterior, representa o real valor de custo para empresa. 3.5- Os valores pagos pela empresa relativos ao benefício de alimentação concedido aos segurados empregados, constituem-se em parcela integrante do salário de contribuição, portanto, são bases de cálculo para as contribuições devidas à Seguridade Social, nos termos da Legislação Previdenciária, art. 28 - inciso I, da Lei n° 8.212, de 24/07/91 c/c art. 214, inciso I do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048 de 06/05/1999. 3.6 Por oportuno é importante verificar o que diz o Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999, publicado no D.O.U. de 07/05/99, em seu artigo 214: “§ 99 Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...) Fl. 75DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 “III - a parcela in natura recebida de acordo com programa de alimentação aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976 ”; (...) “§1 0. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. " 3.7- Para que o benefício concedido pela empresa a seus trabalhadores, não se constitua base de incidência de contribuições previdenciária e de terceiros, urge que o mesmo seja paga em conformidade com o programa de alimentação aprovado pelo Ministério do Trabalho e do Emprego - MTE, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976. 3.8- A empresa não comprovou a entrega do termo de adesão ao programa de alimentação aprovado pelo Ministério do Trabalho e do Emprego - MTE, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, para o período de 01/2002 a 12/2003. 3.9- Tem-se, portanto, configurada que a parcela paga pela empresa correspondente ao benefício concedido a seus trabalhadores, a título de “Alimentação” está em desacordo com a legislação pertinente, integrando assim o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, conforme art. 214 - §10 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048 de 06/05/1999. 07 – No caso, não houve apuração por parte da fiscalização de pagamento de alimentação ou ticket alimentação diretamente em dinheiro, e portanto, de acordo com outras decisões dessa Turma, por exemplo no Ac. 2201-003.549 j. 04/04/2017 de minha relatoria, entendo que deve ser dado provimento ao recurso, sendo que utilizo do mesmo fundamento que esse acórdão de assentada anterior. 08 – Nos itens 2 a 3 do relatório fiscal, a autuação é clara, “fornecimento de auxílio alimentação, sob a forma de ticket refeição”. O fundamento do lançamento é o auxílio alimentação fornecido através de ticket em desacordo com o PAT. Não há questionamento sobre requalificar a verba como in natura ou não, apenas que foi concedido em desacordo com o PAT eis os fundamentos do lançamento. 09 - No plano normativo, a Constituição Federal dispõe que: “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (CF, Art. 201, §11). 10 - Nesse contexto, entende-se que os ganhos percebidos a qualquer título pelo empregado deverão incorporar seu salário de contribuição, para fins previdenciários, exceto quando forem objeto de exclusões legais, conforme abaixo: Lei nº 8.212/91, Art. 28, § 9º “§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976.” Fl. 76DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Lei nº 6.321/76, Art. 3º “Art. 3.º Não se inclui como salário de contribuição à parcela paga ‘in natura’ pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho”. Decreto nº 05/91, Art. 6º “Art. 6º Nos programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador”. 11 - Neste caso, se poderia aventar que o auxílio-alimentação fornecido por empresa que não aderiu ao PAT caracterizar-se-ia como “vantagem econômica”, em benefício do empregado, pois integrante do seu salário de contribuição. 12 - Ocorre que o fornecimento de vale-refeição ou vale-alimentação é considerado como sendo parcela paga in natura, ante sua finalidade de fornecer alimentos aos empregados para proporcionar seu aumento de produtividade e eficiência laboral, sem corresponder à contraprestação da relação de trabalho, sendo disponibilizado em prol dos resultados esperados do trabalho. 13 - Nesse contexto, tem-se que o vale-refeição decorre do sistema de convênio que possibilita o empregado se alimentar em qualquer estabelecimento conveniado; da mesma forma que o vale-alimentação decorre do sistema de convênio que possibilita o empregado adquirir gêneros alimentícios in natura em mercados conveniados, como os produtos da cesta básica. 14 - E por ser considerado parcela paga in natura, e, assim, não possuir natureza salarial, não é passível de incidência pela contribuição previdenciária, independentemente da inscrição no PAT. 15 - No plano judicial, o Poder Judiciário tem entendido que, estando o empregador inscrito ou não no PAT, o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial. Para este Poder, a questão trata de uma atitude do empregador que visa tão somente proporcionar um incremento à produtividade e eficiência funcionais. 16 - A questão encontrasse pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme evidencia o acórdão paradigma proferido no Recurso Especial nº 1.119.787/SP, publicado no DJe em 13/05/2010, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, cuja ementa é a seguir transcrita: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA . NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O pagamento do auxílio-alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, razão pela qual não integra as contribuições para o FGTS. Fl. 77DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Precedentes: REsp 827.832/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 298; AgRg no REsp 685.409/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 24/08/2006 p. 102; REsp 719.714/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 24/04/2006 p. 367; REsp 659.859/MG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 171.” 2. Recurso especial a que se nega seguimento.” 17 - No mencionado acórdão, a Primeira Turma do STJ afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de vale alimentação, mesmo na hipótese de a empresa não estar inscrita no PAT. Na decisão, os ministros do STJ entenderam que o ticket-refeição (ou vale-alimentação) se aproxima muito mais do fornecimento de alimentação in natura do que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados, considerando a inscrição no PAT mera obrigação acessória, cujo descumprimento não descaracteriza a natureza jurídica desse fornecimento. 18 - Diante da jurisprudência pacífica do STJ, como forma de adequação dos seus procedimentos ao entendimento daquele tribunal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), editou o Parecer PGFN/CRJ nº 2.117/11, esclarecendo que, esteja ou não o empregador inscrito no PAT, o auxílio-alimentação pago in natura não ostenta natureza salarial e, portanto, não deve integrar a remuneração do trabalhador. Nessa manifestação, a PGFN recomendou a edição de Ato Declaratório. Vejamos: “PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”. JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787SP (DJe 13/05/2010), Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº 476.194/PR (DJ 01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ 24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ 17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/11/2007). Brasília, 20 de dezembro de 2011. ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO” 19 - Assim, como reflexo legal do Parecer PGFN nº 2.117/11, a mesma PGFN editou o Ato Declaratório Executivo (ADE) nº 03/11, a seguir transcrito, publicando e reforçando seu entendimento sobre o tema, que vincula a atuação dos seus membros e da Receita Federal do Brasil (RFB), a saber: Fl. 78DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 “Tributário. Contribuição Previdenciária. Auxílio-alimentação in natura. Não incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos.” 20 - Na esteira deste raciocínio, este próprio C. Conselho vem estruturando sua jurisprudência, conforme julgado abaixo, proferidos no Ac. Nº Acórdão 9202-007.966 j. 18/06/2019, verbis: Ementa(s) Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 ALIMENTAÇÃO NA FORMA DE TICKET. PAGAMENTO IN NATURA. EQUIPARAÇÃO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O ticket-refeição mais se aproxima do fornecimento de alimentação in natura que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados. Diante da máxima hermenêutica no sentido de que onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir, deve ser mantido o entendimento acerca da não incidência das contribuições previdenciárias sobre a alimentação paga na forma de ticket, em razão do caráter indenizatório. 21 – Oportuno indicar os termos do voto vencedor da I. Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, egressa dessa C. Turma julgadora, o qual também adoto como razões de decidir, verbis: “Não obstante o bem fundamentado voto proferido pelo Relator, a maioria do Colegiado esposou entendimento diverso a respeito da incidência das contribuições previdenciárias sobre o recebimento de alimentação na forma de “ticket”. O ticket refeição (ou vale alimentação) mais se aproxima ao fornecimento de alimentação in natura que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados. Acrescento que não se faz relevante a forma pela qual é feito o pagamento da verba, pois a maneira do fornecimento da alimentação, por si só, não altera a sua natureza, a sua essência e a sua finalidade. Evidentemente, o pagamento pelo fornecimento direto dos alimentos na própria empresa reduz o risco da utilização indevida da verba, mas, apesar desse contexto, não é possível entender que o pagamento na forma de ticket (fornecimento de alimentos por empresas conveniadas, fora das instalações da empresa, mediante apresentação de um Fl. 79DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 cartão) seria necessariamente utilizado para remunerar o trabalhador, pois a má-fé não se presume, devendo ser comprovada. Pelo que se depreende dos autos, a rubrica foi considerada como base para incidência da contribuição previdenciária pelo fato de ter sido paga na forma de ticket e não pela constatação do abuso do pagamento, ou seja, pela demonstração de que o valor correspondia, na verdade, à remuneração e não à verba indenizatória, ou seja, não houve descaracterização da natureza da verba pela fiscalização. Assim, utilizando-me da máxima hermenêutica no sentido de que onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir, não vejo como afastar o fornecimento de alimentação na forma de ticket da norma isentiva aplicada nos demais casos nos quais há fornecimento de alimentação in natura. De acordo com os artigos 3º da Lei n.º 6.321/76 e 6º do Decreto n.º 5/1991, o pagamento in natura do auxílio alimentação pela empresa nos programas de alimentação previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária e do FGTS. No mesmo sentido, a Lei n° 8.212/1991 estabelece em seu artigo 28, parágrafo 9º, alínea “c”, que a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321/1976 não integrará base de cálculo da contribuição previdenciária.” 22 – Outrossim, na mesma esteira e adotando como razões de decidir trecho do voto da I. Conselheira Rita Bacchieri, no Ac. 9202-007.430 j. 11/12/2018, verbis, com grifos no original: “Quanto a não incidência da contribuição sobre os valores pagos in natura podemos resumir o entendimento pacificado e vinculante (por força do art. 62, §1º, II, 'c' do RICARF), nos termos em que exposto no parecer da PGFN/CRJ nº 2.117/11: Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o pagamento in natura do auxílio alimentação, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Entende o Colendo Superior Tribunal que tal atitude do empregador visa tão somente proporcionar um incremento a produtividade e eficiência funcionais. Referido parecer não se aplica ao caso concreto pois o mesmo utiliza a expressão in natura em seu sentido estrito (gênero alimentício), e conforme consta da peça recursal estamos diante de fornecimento de alimentação em pecúnia. Vale citar trechos da referida peça onde o Contribuinte afirma que o pagamento foi deito em espécie/dinheiro: Mais a mais, servindo, igualmente, a desconstituir os levantamentos relativos aos Vales-transportes, não se pode olvidar que a recorrente, em verdade, se viu obrigada a substituir os vales aqui comentados por pecúnia, haja vista as inúmeras dificuldades trazidas pela sua operação negocial - bastante atípica, diga-se de passagem e os entraves impostos pelas companhias responsáveis pelo fornecimento dos papéis, especialmente as de transporte público, sobre as quais inexiste qualquer possibilidade de controle. Tais características devem ser levadas em consideração, por força dos princípios da proporcionalidade e razoabilidades. Fl. 80DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 ... Ademais, inobstante ter-se fornecido tais rubricas sob a forma de pecúnia em determinadas ocasiões, é certo que nenhuma delas vale alimentação/refeição e vale transporte se mostrou contraprestativa, ou seja, denotou o cumprimento de obrigação da contribuinte em relação ao trabalho prestado pelos empregados. Independente do entendimento pacificado para o fornecimento in natura, filio-me a corrente de que o pagamento de auxílio alimentação por meio de vales, cartões ou tickets também não comporiam a base de cálculo da contribuição, nos temos do art. 28, §9º, "c" da Lei nº 8.212, de 1991. Em uma análise ampla, realizando uma interpretação lógica da jurisprudência e das normas que regulamentam o Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, entendo que devem ser considerados como pagos in natura as três modalidade de execução do programa previstas no art. 4º do Decreto nº 05/1991. Vejamos: A Lei nº 8.212/91, quando trata da matéria, prevê entre as exceções do §8º do art. 28 que não integram o salário de contribuição, exclusivamente, a parcela a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. A legislação previdência se limitou a reproduzir o art. 3º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976 a qual originalmente trata dos efeitos do benefício sobre a tributação do Imposto de Renda. O citado art. 3º assim dispõe: "Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho." O Decreto nº 05/1991, o qual regulamenta com mais detalhes os requisitos de enquadramento no PAT, prevê que para a execução dos programas de alimentação do trabalhador, a pessoa jurídica beneficiária pode se valer de três modalidades de fornecimento de alimentação: i) manter serviço próprio de refeições, ii) distribuir alimentos e iii) firmar convênio com entidades fornecedoras de alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades comerciais e sociedades cooperativas. O mesmo decreto reforça: "Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador. Vale citar a Portaria da Secretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho nº 3/2002, que baixa instruções sobre a execução do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) faz os seguintes esclarecimentos sobre as modalidades de fornecimento de alimentação: Art. 8º Para a execução do PAT, a pessoa jurídica beneficiária poderá manter serviço próprio de refeições ou distribuição de alimentos, inclusive não preparados, bem como firmar convênios com entidades que forneçam ou prestem serviços de alimentação coletiva, desde que essas entidades sejam registradas pelo Programa e se obriguem a cumprir o disposto na legislação do PAT e nesta Portaria, condição que deverá constar expressamente do texto do convênio entre as partes interessadas. Art. 9º As empresas produtoras de cestas de alimentos e similares, que fornecem componentes alimentícios devidamente embalados e registrados nos órgãos competentes, para transporte individual, deverão comprovar atendimento à legislação vigente. (Redação dada pela Portaria nº. 61/ 2003) Fl. 81DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Art. 10. Quando a pessoa jurídica beneficiária fornecer a seus trabalhadores documentos de legitimação (impressos, cartões eletrônicos, magnéticos ou outros oriundos de tecnologia adequada) que permitam a aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais, o valor o documento deverá ser suficiente para atender às exigências nutricionais do PAT. ... Art. 12. A pessoa jurídica será registrada no PAT nas seguintes categorias: I – fornecedora de alimentação coletiva: a) operadora de cozinha industrial e fornecedora de refeições preparadas transportadas; b) administradora de cozinha da contratante; c) fornecedora de cestas de alimento e similares, para transporte individual. II – prestadora de serviço de alimentação coletiva: a) administradora de documentos de legitimação para aquisição de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares (refeição convênio); b) administradora de documentos de legitimação para aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais (alimentação convênio). Parágrafo único. O registro poderá ser concedido nas duas modalidades aludidas no inciso II, sendo, neste caso, obrigatória a emissão de documentos de legitimação distintos. Se interpretarmos como fornecimento de parcela in natura apenas as duas primeiras modalidades citadas no Decreto nº 05/1991 (manter serviço próprio de refeições e distribuir alimentos), forçosamente, deveríamos concluir que apenas essas não comporiam o salário de contribuição. O fornecimento de alimentação por meio de "documentos de legitimação" expedidos por empresas prestadoras de serviço de alimentação coletiva (vales, cartões e outros), ainda que haja a inscrição no PAT não estariam incluídos na exceção do art. 28, §9º da Lei nº 8.212/91 e do art. 3º da Lei nº 6.321/76. Ocorre que não é isso o que acontece. O entendimento que prevalece, inclusive na Justiça Especializada do Trabalho é o de que os valores pagos com observância das regras previstas no PAT (não sendo feita qualquer ressalva quanto a modalidade de execução) não compõe o salário e estão isentos dos encargos sociais. Vale citar informação disponível no sítio do Ministério do Trabalho no portal do PAT " PAT Responde Orientações": 3 Quais as vantagens para o empregador que adere ao PAT? A parcela do valor dos benefícios concedidos aos trabalhadores paga pelo empregador que se inscreve no Programa é isenta de encargos sociais (contribuição para o Fundo de Garantia sobre o Tempo de Serviço – FGTS e contribuição previdenciária). Além disso, o empregador optante pela tributação com base no lucro real pode deduzir parte das despesas com o PAT do imposto sobre a renda. Referência normativa: arts. 1º, caput e 3º, da Lei nº 6.321, de 1976; arts. 1º e 6º, do Decreto nº 5, 4 de 1991. Fl. 82DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Diante desta realidade, onde para a jurisprudência e para a Administração Pública ainda que a lei cite a expressão in natura também não incide contribuição previdenciária sobre alimentação fornecida na modalidade de vales, cupons e tickets quando ocorrer o correto cadastro no PAT, temos como conclusão lógica a de que todas as modalidades de execução do programa de alimentação do trabalhador possuem natureza de fornecimento in natura de alimentos aos empregados das empresas beneficiárias. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de o pagamento in natura do auxílio alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Ora, conforme exposto, considerando que o Decreto nº 05/1991 não faz distinção entre as respectivas modalidades de execução do programa onde todas são classificadas como pagamento in natura, devo entender que seja na entrega de refeição, de cesta básica ou nos serviços prestados por meio de empresas de alimentação coletiva, o fornecido da alimentação é feita pela própria empresa, razão pela qual ainda que não seja esse o conteúdo da parecer da PGFN/CRJ nº 2.117/11 não vejo como afastar o entendimento do STJ para os valores repassados aos trabalhadores por meio de "documentos de legitimação para aquisição de refeições" e " documentos de legitimação para aquisição de gêneros alimentícios". No meu entendimento, somente irão compor o salário de contribuição o auxílio alimentação pago com habitualidade e por meio da entrega ao trabalhador de moeda corrente ou mediante crédito em conta (onde não há a participação de empresa especializada em alimentação coletiva), nestes casos os valores assumirão feição salarial e, desse modo, integrarão a base de cálculo da contribuição previdenciária. E para reforçar o entendimento acima, incidência da Contribuição sobre valores pagos em espécie, julgo pertinente destacar a nova redação dada pela Lei nº 13.467/2017 ao art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): “Art. 457. .......................................................... § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. ............................................................................................. § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.” (NR) Entre os pontos da reforma trabalhista o legislador optou por considerar como verba remuneratória apenas o auxílio alimentação pago em dinheiro. Analisando as justificativas das emendas apresentadas pelos parlamentares ao longo do processo legislativo, concluí que os vales/tíquetes não estariam abrangidos por essa hipótese. Por oportuno, e embora não traga impactos para o presente julgamento já que estamos tratando de pagamento dinheiro, destaco que as conclusões da maioria deste Colegiado Fl. 83DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 é no sentido de que equipara-se a pagamento em pecúnia/espécie o fornecimento de auxílio alimentação por meio de vales/tickets.” 23 - Portanto, tendo o lançamento tratado de auxílio alimentação, e o fato de ter sido fornecido através de ticket não exclui o caráter in natura ou de salário utilidade da verba, sendo que a autoridade lançadora não o desqualifica como sendo parcela in natura mas apenas que foi concedida em desacordo com o PAT. A respeito do tema 01631-2006-102-10-00-6 RO (Acordão 1ª Turma) Relator Desembargador André R. P. V. Damasceno Data de publicação: 26/10/2007: Ementa: "VALE-REFEIÇÃO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. "O tíquete, seja ele refeição ou alimentação, não tem o perfil de contraprestação pelo trabalho prestado. Seu fornecimento ao trabalhador tem finalidade até mesmo etimológica, alimentar. Insere-se no contexto contratual ou institucional, onde a mão- de-obra é despendida com objetivo nutricional. O tíquete-alimentação, porque destinado ao mesmo fim alimentar, também não foge a essa regra. Nessa ordem de ideias, o benefício deve ser visto quanto à sua realidade institucional, assumindo o caráter de ajuda de custo ao trabalhador em relação a um bem da vida essencial, como é o caso do vale-transporte. A concessão do benefício tem previsão legal insculpida no § 2º do art. 457 da CLT , que a autoriza sem integração ao salário, reforçada pelas disposições do § 2ºdo artigo o seguinte, pois ao empregador tanto interessa proteger o empregado de acidentes, fornecendo-lhe equipamentos de proteção ou outros acessórios necessários para o trabalho, como principalmente manter- lhe a saúde, onde não raro, por deficiência nutricional, ocorrem acidentes de trabalho. O fato de o empregador estar ou não vinculado ao Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT é irrelevante para o deslinde da quaestio, por objetivar meramente efeitos de beneficiar as instituições junto ao fisco. Os incentivos fiscais visam exatamente estimular a concessão da ajuda; mas, se por outro lado, estabelece-se desequilíbrio, com decisões judiciais determinando a incorporação dos respectivos valores, evidentemente que a tendência natural será a retração em face da subtração do capital atualmente empatado entre o incentivo fiscal e o custo da ajuda". (Juíza Terezinha C. Kneipp Oliveira) 24 - Assim, entendo que os valores fornecidos aos empregados na forma de vale- refeição ou vale-alimentação (ticket), não integram o conceito de remuneração e, por conseguinte, não devem compor o salário de contribuição dos segurados favorecidos para os específicos fins de incidência de contribuições previdenciárias. Conclusão 25 - Diante do exposto, conheço do recurso e no mérito, DOU PROVIMENTO, na forma da fundamentação acima. (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 84DF CARF MF

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Numero do processo: 16682.720924/2011-03
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-CHILE PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Chile para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema.
Numero da decisão: 9101-004.583
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Lívia De Carli Germano e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Cristiane Silva Costa. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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TRATADO BRASIL-CHILE PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Chile para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano- calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Lívia De Carli Germano e Amélia AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 09 24 /2 01 1- 03 Fl. 2202DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Wakako Morishita Yamamoto, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Cristiane Silva Costa. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial interposto por BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S.A ("Contribuinte", e-fls. 2147/2168) em face da decisão proferida no Acórdão nº 1301-002.762 (e-fls. 2048/2062), na sessão de 19 de fevereiro de 2018, no qual o Colegiado a quo, por voto de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild, que votaram por lhe dar provimento A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO. Para fim de determinação da base de cálculo do IRPJ, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-CHILE DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Chile e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2007, 2008 CSLL E IRPJ. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. MESMA DECISÃO. Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL recaírem sobre a mesma base fática, há de ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à legislação de cada tributo. Fl. 2203DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro nos anos- calendário 2007 e 2008 a partir da constatação de não oferecimento à tributação dos lucros auferidos por intermédio da controlada Rexam Chile S/A (e-fls. 1602/1634). A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente a exigência (e-fls. 1934/1960). O Colegiado a quo, por sua vez, negou provimento ao recurso voluntário. Cientificada em 03/05/2018 (e-fls. 2071), a Contribuinte interpôs recurso especial em 17/05/2018 (e-fls. 2147/2168) no qual arguiu divergência admitida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 2178/2180, do qual se extrai: Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35/2001 no caso dos tratados para evitar a dupla tributação da renda” Decisão recorrida: LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL- CHILE DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158- 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Chile e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. [...]. A recorrente afirma, sem razão, que o art. 74 da MP nº 2.158-35 alcança o lucro da empresa chilena e, assim, viola o artigo 7. [...]. A recorrente, por outro lado, sustenta que o lançamento, realizado com fulcro no referido art. 74, estaria desrespeitando o artigo 10 do tratado, uma vez que a tributação incidiu sobre dividendos não distribuídos. [...]. [...]. Quanto à suposta ofensa ao artigo 10 do tratado, ela não existe. Acórdão paradigma nº 101-95.802, de 2006: LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA — Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto nº 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil. Não são também tributados no Brasil os dividendos recebidos por um residente do Brasil e que, de acordo com as disposições da Convenção, são tributáveis na Espanha. [...]. Nessa linha de raciocínio, concluo que a tributação com fulcro no art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas, e não sobre os dividendos. Nessa circunstância, tendo em vista o art. 7º da Convenção, não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua, enquanto não disponibilizados. [...]. Assim, ainda dentro da segunda linha de raciocínio, que considera que os rendimentos sobre cuja tributação se controverte podem ser considerados dividendos, e se regem pelo Artigo 10 da Convenção, ainda assim não caberá a tributação, em face do que dispõe o parágrafo 4 do Art. 23. Fl. 2204DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que os arts. 7 e 10 das Convenções sobre Dupla Tributação não impedem a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 (a recorrente afirma, sem razão, que o art. 74 da MP nº 2.158-35 alcança o lucro da empresa chilena e, assim, viola o artigo 7; quanto à suposta ofensa ao artigo 10 do tratado, ela não existe), o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 101-95.802, de 2006) decidiu, de modo diametralmente oposto, que os arts. 7 e 10 das Convenções sobre Dupla Tributação impedem a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001 (tendo em vista o art. 7º da Convenção, não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua [empresa espanhola], enquanto não disponibilizados; dentro da segunda linha de raciocínio, que considera que os rendimentos sobre cuja tributação se controverte podem ser considerados dividendos, e se regem pelo Artigo 10 da Convenção, ainda assim não caberá a tributação). Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. Aduz a Contribuinte, ao finalizar a demonstração da divergência, que: 27. Conforme demonstrado, o v. acórdão recorrido simplesmente divergiu, sem qualquer motivo, da orientação jurisprudencial desse Egrégio Conselho, mantendo a exigência fiscal em comento, enquanto que o v. acórdão paradigma, de forma brilhante, demonstrou que a tributação dos lucros, nos moldes preconizados pelo artigo 74 da MP 2.158-35/2001, viola o Tratado celebrado pata evitar a dupla tributação e deve ser afastado. 28. Nem se alegue que os métodos utilizados pelos Tratados Brasil-Chile e Brasil- Espanha para eliminar a dupla tributação seriam distintos — método do crédito no primeiro tratado e método na isenção no segundo tratado. Ora, os métodos para resolução da questão da dupla tributação, regulados respectivamente no artigo 21 do Tratado Brasil-Chile e 22 do Tratado Brasil- Espanha sequer foram objeto de controvérsia nos julgados. A questão objeto da divergência a ser pacificada diz respeito à aplicação do artigo 74 da MP n° 2.158- 35/2001 vis-a-vis o artigo 7º e o artigo 10 dos referidos tratados, o que autoriza o conhecimento do recurso neste ponto. No mérito, afirma a prevalência dos tratados sobre as disposições da legislação tributária interna, na forma do art. 98 do CTN, e defende que os dispositivos do Tratado Brasil- Chile impedem a tributação em tela, promovida embora os lucros da controlada no exterior em momento algum tenham sido efetivamente distribuídos como dividendos para a Recorrente. Isto porque o artigo 7º do Tratado prevê expressamente que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante (no caso, Chile) só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante (no caso, o Brasil) por meio de um estabelecimento permanente, o qual inexiste no caso concreto. Para além disso, o Tratado firma como momento de tributação o efetivo recebimento dos dividendos por uma sociedade residente do Brasil, conforme seu Artigo 10. Discorda do acórdão recorrido quando afirma que a vedação do Artigo 10 seria dirigida apenas ao país de residência da empresa controlada ou coligada que apura lucros, mas também do país de residência da empresa que tem direito de receber os respectivos dividendos. Em seu entendimento, referida disposição somente permite que o Estado brasileiro tribute a Recorrente caso a sua controlada Rexam Chile S.A. distribua dividendos, o que não ocorreu. Do contrário, o artigo 10 do Tratado perderia completamente o seu sentido, restando morta a sua eficácia. Fl. 2205DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Quanto ao aparente entendimento fixado no acórdão recorrido, no sentido de que o Artigo 7º do Tratado estaria apenas e tão somente impedindo que o Brasil tributasse o lucro auferido no Chile por uma sociedade do Chile, aduz que uma tributação nesses moldes consistiria em um atentado à soberania fiscal e aos princípios internacionalmente reconhecidos de tributação da renda - princípio da fonte e da residência - exigindo-se, no Brasil, imposto sobre um não residente sobre os lucros integralmente auferidos no exterior, sem qualquer elemento de conexão com o País. Referido artigo, portanto, seria peremptório ao negar competência ao Brasil para tributar esse lucro, não podendo essa exigência fiscal subsistir. Acrescenta que: 45. Alegar que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 seria aplicado a despeito da existência do Tratado Brasil-Chile importa esvaziar o conteúdo do seu artigo 7º, permitindo-se a tributação no País dos lucros das controladas e coligadas da Recorrente no exterior, uma vez que esse lucro seria sempre considerado disponibilizado de forma ficta na data em que apurados em balanço. Como se vê, não há qualquer razoabilidade nessa interpretação. 46. Daí porque essa tese foi veementemente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.325.709 - (“Caso Vale”), cujo acórdão ressaltou a incompatibilidade da tributação nos moldes do artigo 74 da MP n° 2.158-35/2001, com a regra prevista no artigo 7° da Convenção Modelo da OCDE sobre a Tributação da Renda e do Capital, reproduzida nos tratados celebrados pelo Brasil com Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo: [...] 47. Frise-se que essa proibição da tributação indireta dos lucros, que decorre da própria sistemática do tratado, tem no caso do Tratado Brasil-Chile uma vedação expressa no Artigo 7°, item 6, no qual se prevê, com todas as letras, que o Brasil não irá submeter “os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre os mesmos” 2 . É precisamente isso que o artigo 74 da MP no 2.158-35/2001 faz, de forma incompatível com o tratado em questão. E, quando conjugados o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 com o Artigo 10 do Tratado Brasil-Chile, aduz que o v. acórdão recorrido acaba por violar o próprio conceito de dividendos estabelecido no Tratado em seu artigo 10, item 3. Como dito no paradigma, “o significado do termo ‘dividendos’ atribuído pela legislação brasileira sempre foi o de lucros disponibilizados”. Ademais: 52. Frise-se que próprio Tratado Brasil-Chile, no seu artigo 10, item 1, ao tratar da tributação dos dividendos, se refere aos dividendos pagos pela sociedade. No item 3 do artigo 10, por sua vez, há previsão de que os dividendos são um rendimento distribuído ao acionista. Todas essas disposições permitem concluir que, nos termos do Tratado Brasil-Chile, não se pode tributar como dividendos os lucros da Rexam Chile S.A., que, pelo artigo 74 da MP 2.158-35/2001, seriam fictamente considerados disponibilizados à Recorrente. 53. Isso seria equiparar lucros a dividendos, desconsiderando o próprio Tratado. Mesmo porque, a simples apuração de lucro não implica necessariamente a distribuição de dividendos. Como sabido, a distribuição de dividendos é decorrente de uma deliberação da assembleia de acionistas, nos termos do artigo 132, inciso II, da Lei Federal n° 6.404/1976 (“Lei das Sociedades Anônimas”), cabendo à assembleia “deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos”. Argumenta que o fato de ser controladora da Rexam Chile S/A não significa que foram ou serão distribuídos dividendos, pois os acionistas da Rexam Chile S.A. podem perfeitamente deliberar por não distribuir dividendos, como fizeram no caso concreto, Fl. 2206DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 reinvestindo esse valor na sociedade, destinando-o a alguma reserva, aumento de capital, ou qualquer outra finalidade que não a distribuição do resultado aos seus acionistas. E observa: 55. Além disso, a tributação pura e simples do lucro apurado, sem considerar os tributos sobre ele incidentes e os descontos porventura incidentes sobre esse lucro antes da distribuição dos dividendos só reforça que o v. acórdão recorrido está tributando verdadeiramente o lucro e não os dividendos. Prosseguem afirmando que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não se trata de uma típica regra de Controlled Eoreign Corporation rules (“CFC”), uma vez que está alcançando os lucros auferidos por uma empresa produtiva no Chile, um país com níveis de tributação normais no plano internacional. Aduz que: 59. Com a devida vênia ao v. acórdão recorrido, a regra contida no artigo 74 da MP 2.158-35/2001 só pode ser considerada uma regra CFC no nome, na medida em que se aplica ao lucro auferido por sociedades controladas no exterior, sendo, aliás, nesse aspecto, até mais ampla do que as regras CFC existentes em outros países, uma vez que a regra brasileira se aplica, na dicção literal do seu texto, também ao lucro auferido no exterior por sociedades coligadas3. 60. A regra do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 é destituída de uma propriedade característica das regras CFC, que é a de se evitar a chamada elisão fiscal abusiva. Para isso, as regras CFC geralmente contêm alguns requisitos, na forma de testes, que são feitos para que elas se apliquem e, como consequência, autorizem o país de residência a tributar os lucros auferidos por sociedades controladas em fonte estrangeira, evitando-se o diferimento na tributação. 61. Embora esses requisitos e testes variem na legislação de cada país, de uma maneira geral, a experiência tributária internacional demonstra que as regras CFC costumam focar em duas principais propriedades para definir o âmbito de aplicação das regras CFC: (i) o fato de o lucro estar sendo auferido por uma sociedade localizada em uma jurisdição de baixa tributação ou em uma jurisdição que opõe sigilo à composição societária ou às informações econômico-fiscais da pessoa jurídica, o chamado método ju risdiciona 1 (“furisdictional approach”); e (ii) o fato de o lucro em questão não decorrer de uma atividade econômica substantiva da sociedade localizada no exterior, as chamadas “rendas passivas” (“transactional approach”). 62. O artigo 74 da MP 2158-35/2001 é excessivamente amplo e não se dirige especificamente a qualquer dos requisitos mencionados acima. A norma parte da presunção - ou mesmo ficção— de que se houve lucro na empresa controlada pela Recorrente no exterior, esse lucro pode ser considerado disponibilizado para a matriz no Brasil. 63. Ou seja, trata-se de uma norma muito mais abrangente do que uma regra CFC, uma vez que, ao invés de a regra do artigo 74 da MP 2158-35/2001 tributar o lucro da CFC em situações excepcionais, ela busca tributar os lucros auferidos pela controlada da Recorrente no exterior, de qualquer forma, pouco importando onde esteja sediada a empresa controlada no exterior e a natureza desses rendimentos. Transcreve doutrina e conclui: 66. Como a norma em questão distancia-se muito das características típicas das regras CFC existentes no plano internacional, deve ser peremptoriamente rejeitada qualquer tentativa de se compatibilizar a regra contida no artigo 74 da MP 2158-35/2001 com o Tratado Brasil-Chile, ao argumento de que a regra em questão seria uma regra CFC e a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), nos comentários à sua Convenção Modelo, entenderia pela compatibilidade das regras CFC com a convenção. Fl. 2207DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 67. De plano, esse entendimento parte da premissa de que a regra em questão é uma regra CFC típica, nos moldes previstos na legislação dos países membros da OCDE, o que, como visto acima, não é o caso da regra brasileira do artigo 74 da MP 2158- 35/2001, ao contrário do que entendeu o v. acórdão recorrido. 68. A regra do artigo 74 da MP 2158-35/2001 não pode ser compatível com o tratado Brasil-Chile porque ela é uma disposição diametralmente oposta ao Artigo 7º do referido tratado, devendo o texto da convenção prevalecer sobre eventuais comentários, até porque o Brasil sequer é membro da OCDE. 69. De mais a mais, a própria OCDE entende que a aplicação de regras CFC deve ser excepcional, para coibir abusos e não deve ser aplicada para tributar a renda auferida no exterior em países que tributam essa renda normalmente. É essa a recomendação expressa do Parágrafo 26 dos Comentários ao Artigo 10 da Convenção Modelo da OCDE de 2010, em tradução livre abaixo: “Estados que adotam regras CFC ou outras regras anti-abuso (anti eluisivas) referidas anteriormente em suas legislações fiscais internas buscam manter a equidade e neutralidade dessas leis em um contexto internacional caracterizado por cargas tributárias muito diferentes, mas essas medidas devem ser utilizadas apenas pata essa finalidade. Como regra geral, essas medidas não devem ser aplicadas quando a renda relevante tenha sido sujeita a uma tributação que é comparável àquela existente no país de residência do contribuinte.” 6 (Não grifado no original.) 70. Nesse cenário, mostra-se completamente inconsistente com as recomendações da OCDE a manutenção da exigência fiscal no caso concreto, em se tratando de um país como o Chile, um parceiro comercial do Brasil, país com o qual o Brasil concluiu recentemente o tratado e que tributa os lucros da controlada da Recorrente, em patamares regulares para o padrão internacional. Pede, assim, que o recurso seja admitido e provido, para que, reformando-se o v. acórdão recorrido, seja integralmente cancelada a exigência consubstanciada no auto de infração em referência, com a reversão das glosas feitas em seus prejuízos fiscais e em suas bases negativas de CSLL. Cientificada em 24/09/2018 (e-fls. 2181), a PGFN apresentou contrarrazões em 06/10/2018 (e-fls. 2182/2198) na qual inicialmente discorre sobre o alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN nº 2.588 e sobre a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 541.090/SC acerca da incidência em questão recair sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Na sequência, defende que a natureza do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001, é de norma CFC, conforme reconhecido pela doutrina. Nesse ponto, convém frisar que é da essência da norma CFC brasileira o reconhecimento da personalidade jurídica distinta da controladora ou coligada e das suas controladas e coligadas residentes no exterior. Dessa maneira, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica das empresas situadas no exterior, para fins de tributação. Com efeito, o intuito na norma brasileira é definir o momento da disponibilização dos lucros para as pessoas jurídicas residentes no país. Significa dizer que a base material da tributação são os lucros dos sócios residentes no Brasil – apurados a partir dos lucros provenientes de suas controladas ou coligadas no exterior. Afirma a aplicabilidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, frente ao Tratado para Evitar Dupla Tributação firmado entre o Brasil e o Chile, e discorre sobre o entendimento da OCDE sobre a eficácia das normas CFC em face dos tratados para evitar dupla tributação, concluindo que a autoridade administrativa responsável pelo lançamento não violou o disposto no art. 7º do Tratado Brasil-Chile, nos seguintes termos: Fl. 2208DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 As normas brasileiras não extrapolaram os limites do referido Tratado internacional, uma vez que definiram o que seria o lucro da pessoa jurídica situada no Brasil – termo não especificado na Convenção. Por sua vez, também não se verifica incompatibilidade entre o disposto em normas brasileiras e nas normas do Chile. Isso porque o art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, apresenta preceitos que correspondem ao âmbito de competência do Brasil – ou seja, define o que deve ser entendido como lucro das empresas brasileiras e o momento em que será possível haver incidência do IR e da CSLL sobre estes lucros. Dessa maneira, resta evidente que a Fiscalização fundamentou seu trabalho no conceito de lucro fornecido pela legislação brasileira. Com efeito, a autoridade administrativa responsável pelo lançamento, tendo como parâmetro de interpretação o direito interno, constatou a existência de valores que se subsumiriam à hipótese que autoriza a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. O principal argumento utilizado pela recorrente, para tentar afastar a tributação no Brasil, diz respeito ao critério de competência definido no art. 7º. Basicamente, alega-se que as autoridades brasileiras estariam – com base no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 – tributando os lucros das controladas ou coligadas situadas no exterior, e que essa postura violaria o art. 7º das Convenções. Entretanto, tais afirmações não condizem com a realidade. Primeiramente, conforme demonstrado acima, o objeto da Lei nº 9.249, de 1995, e do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não é o lucro de empresa estrangeira, mas os lucros da sociedade controladora sediada no Brasil. Significa dizer que o enfoque da legislação nacional foi delimitar o conceito de lucro real, incluindo na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas. Implica dizer que os valores apurados pelas controladas estrangeiras caracterizam lucros da controladora residente no Brasil – nos termos do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. [...] Sendo assim, é de se rechaçar veementemente as alegações no sentido de que (i) a autoridade fiscal estaria tributando lucros da controlada residente no exterior; e (ii) a tributação lastreada no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, viola o disposto no Tratado firmado entre o Brasil e Chile. Quanto ao item 3 do Artigo 10 do Tratado Brasil-Chile, defende que dividendo pago equivale àquele disponibilizado de alguma maneira ao sócio, ainda que em decorrência de presunção legal. Dessa forma, constata-se que os lucros auferidos no exterior, através das controladas, enquadram-se no conceito de dividendos previsto no item 3 do Art. 10 do Tratado. Ademais, por força do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, tais lucros são considerados pagos (i.e., disponibilizados) no momento em que foram apurados nos balanços, na proporção da participação societária da REXAM BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S.A. em sua controlada residente no exterior. Também se opõe às objeções quanto à tributação do montante integral dos lucros, porque cuida-se de simples técnica de tributação, que consiste em apurar a base de cálculo considerando o rendimento bruto auferido no exterior e depois deduzindo o imposto pago no país da controlada, técnica esta explicitada no art. 1º, §7º da Instrução Normativa SRF nº 213/2002, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Afirma, ainda, que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não viola o item 6 do Artigo 10 do Tratado – o qual impede a criação de “imposto sobre lucros não distribuídos”. Com efeito, o dispositivo em questão simplesmente regula a tributação no país da fonte pagadora dos dividendos, ou seja, não se destina ao país de residência do beneficiário dos dividendos. Fl. 2209DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Pede, assim, que seja mantida a tributação dos lucros baseada na participação da recorrente em suas controladas. Os autos foram sorteados para relatoria do Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado, mas com sua saída deste Colegiado, promoveu-se novo sorteio. Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. O recurso especial da Contribuinte deve ser conhecido com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 9 de fevereiro de 2017. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano (suplente convocada), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. O Conselheiro Relator André Mendes de Moura foi acompanhado pelos Conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente). O Conselheiro Luis Flávio Neto apresentou declaração de voto e a Conselheira Cristiane Silva Costa declarou-se impedida de participar do julgamento. A decisão está formalizada no Acórdão nº 9101-002.561, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-CHILE PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Chile para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros Fl. 2210DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. Naqueles autos a divergência foi suscitada em face do mesmo paradigma (Acórdão nº 101-95.802) e a discussão presente nestes autos, à semelhança do precedente citado, cinge-se à tributação de lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio da controlada direta Rexam Chile S/A, situada no Chile. Apenas que a discussão nestes autos se refere aos anos- calendário 2007 e 2008, e o precedente aos anos-calendário 2005 e 2006. As razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria: Tratados para Evitar Dupla Tributação da Renda e Art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001. A princípio, transcrevo a norma em debate: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos, que estaria expressamente autorizada pelo art. 10 da Convenção firmada entre Brasil e Chile. Nesse contexto, negou provimento ao recurso voluntário. Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos. Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa. Constituem- se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum inferior ao dos lucros. MARTINS 1 , no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts. 203 e 202 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição: Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros foram entregues aos sócios. 1 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2ª ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 4337. Fl. 2211DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado. Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão Fl. 2212DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil- Chile. Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna nº 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “ 10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. Fl. 2213DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção- Modelo: " 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Destaca ainda a solução de consulta que nos tratados celebrados com a Dinamarca (Decreto nº 75.106, de 20 de dezembro de 1974) e com as Repúblicas Tcheca e Eslovaca (Decreto nº 43, de 25 de fevereiro de 1991), foi estabelecida cláusula expressa no sentido de não são tributar os lucros não distribuídos. Ou seja, nesse caso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, ao dispor sobre aspecto temporal da disponibilização dos lucros, em tese entraria em conflito com o celebrado no tratado. De qualquer forma, tal constatação ratifica entendimento de que, de fato, o art. 7º, no caso concreto, entre Brasil e Chile, não dispõe sobre os lucros auferidos pela investidora brasileira em razão de sua participação na investida localizada no exterior. Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Chile não se aplica ao caso em análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação da segunda divergência apontada pela Contribuinte, de que a aplicação do Tratado Brasil-Chile deveria ser estendida à CSLL. (destaques do original) Nestes termos, o precedente refuta os questionamentos da Contribuinte acerca da inobservância do art. 98 do CTN, vez que demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos 7 e 10 do referido Tratado. Em tais circunstâncias, deixa de ter qualquer relevo a interpretação que a Contribuinte extrai das disposições do Artigo 10, uma vez demonstrado que a incidência se dá sobre lucros, bem como esclarecido ser outro o conteúdo atribuído ao termo “disponibilizados” presente no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. E isto inclusive em relação ao item 6, impropriamente associado pela Contribuinte ao Artigo 7, mas que integra o Artigo 10 do Acordo firmado entre Brasil e Chile, objeto do Decreto nº 4.852, de 2003: ARTIGO 10 Dividendos 1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado. 2. Todavia, esses dividendos podem também ser tributados no Estado Contratante em que resida a sociedade que os pague e de acordo com a legislação desse Estado, mas, se Fl. 2214DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 o beneficiário efetivo dos dividendos for um residente do outro Estado Contratante, o imposto assim exigido não poderá exceder de: a) 10 por cento do montante bruto dos dividendos, se o beneficiário efetivo for uma sociedade que controle, direta ou indiretamente, pelo menos 25 por cento das ações com direito a voto da sociedade que pague tais dividendos; b) 15 por cento do montante bruto dos dividendos em todos os demais casos. Este parágrafo não afeta a tributação da sociedade em relação aos lucros que dão origem ao pagamento dos dividendos. 3. O termo "dividendos" no sentido deste Artigo compreende os rendimentos provenientes de ações ou outros direitos, com exceção dos direitos de crédito, que permitam participar dos lucros, assim como os rendimentos de outros direitos de participação sujeitos ao mesmo tratamento tributário que os rendimentos de ações pela legislação do Estado Contratante do qual a sociedade que os distribui seja residente. 4. As disposições dos parágrafos 1 e 2 deste Artigo não são aplicáveis se o beneficiário efetivo dos dividendos, residente de um Estado Contratante, exerce, no outro Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos, uma atividade empresarial por meio de um estabelecimento permanente aí situado ou presta nesse outro Estado serviços pessoais independentes por meio de uma base fixa aí situada e a participação geradora dos dividendos está vinculada efetivamente a esse estabelecimento permanente ou base fixa. Nesta hipótese, são aplicáveis as disposições do Artigo 7 ou do Artigo 14, conforme o caso. 5. Quando um residente de um Estado Contratante mantiver um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante, esse estabelecimento permanente poderá aí estar sujeito a um imposto distinto do imposto que afeta os lucros do estabelecimento permanente nesse outro Estado Contratante e segundo a legislação desse Estado. Todavia, esse imposto distinto do imposto sobre os lucros não poderá exceder o limite estabelecido no subparágrafo a) do parágrafo 2 do presente Artigo. 6. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante obtiver lucros ou rendimentos provenientes do outro Estado Contratante, esse outro Estado não poderá exigir nenhum imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto na medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou na medida em que a participação geradora dos dividendos pagos estiver vinculada efetivamente a um estabelecimento permanente ou a uma base fixa situados nesse outro Estado, nem submeter os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre os mesmos, ainda que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam, total ou parcialmente, de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado. (negrejou-se) Oportuno esclarecer que a ressalva feita na Solução de Consulta Interna nº 18, de 2013, diz respeito a outra disposição, ausente no Acordo firmado entre Brasil e Chile: 32. É importante destacar contudo que, quando um Estado Contratante opta por abrir mão de tributar o seu próprio residente, ele o faz expressamente nos acordos, como se verifica em algumas convenções internacionais assinadas pelo Brasil, a exemplo dos tratados celebrados com a Dinamarca (Decreto nº 75.106, de 20 de dezembro de 1974.) e com as Repúblicas Tcheca e Eslovaca (Decreto nº 43, de 25 de fevereiro de 1991), em que foi estabelecida cláusula mediante a qual não são tributáveis os lucros não distribuídos: “ARTIGO 23 Métodos para eliminar a dupla tributação 5. Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado Contratante não são tributáveis no último Estado.” Fl. 2215DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 De fato, neste ponto o referido Acordo traz expresso que: CAPÍTULO IV Métodos para Eliminar a Dupla Tributação ARTIGO 22 Método de Crédito 1. No caso do Chile, a dupla tributação será evitada da maneira seguinte: Quando um residente do Chile obtiver rendimentos que, de acordo com as disposições da presente Convenção, sejam tributáveis no Brasil, poderá creditar contra os impostos chilenos correspondentes a esses rendimentos os impostos pagos no Brasil, de acordo com as disposições aplicáveis da legislação chilena. Este parágrafo será aplicado a todos os rendimentos a que se refere a Convenção. 2. No caso do Brasil, a dupla tributação será evitada da maneira seguinte: Quando um residente do Brasil obtiver rendimentos que, de acordo com as disposições da presente Convenção, sejam tributáveis no Chile, o Brasil admitirá a dedução, do imposto sobre os rendimentos desse residente, de um montante igual ao imposto sobre os rendimentos pago no Chile, de acordo com as disposições aplicáveis da legislação brasileira. Todavia, tal dedução não poderá exceder a fração do imposto sobre a renda, calculado antes da dedução, correspondente aos rendimentos tributáveis no Chile. 3. Quando em conformidade com qualquer disposição da Convenção os rendimentos obtidos por um residente de um Estado Contratante estiverem isentos de tributação nesse Estado, tal Estado poderá, todavia, considerar os rendimentos isentos para fins de determinação do montante do imposto sobre o restante dos rendimentos de tal residente. Anote-se, ainda, que a possibilidade de os sócios da investidas deliberarem reinvestir os lucros na sociedade, sem distribuí-lo na forma de dividendos, em nada afeta as conclusões aqui adotadas, pois, no plano lógico, a capitalização do lucro tem como pressuposto a disponibilização do lucro ao acionista ou cotista. Quanto às críticas tecidas pela Contribuinte acerca da interpretação atribuída ao Artigo 7, sob a ótica de ser ele peremptório ao negar competência ao Brasil para tributar esse lucro, não podendo essa exigência fiscal subsistir, bastaria consignar que tal conclusão desconsidera as circunstâncias bem postas no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.561, para concluir que a tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a compatibilidade da norma legal em referência com os Artigos 7 e 10 dos acordos internacionais, ainda que para tributar lucros auferidos por uma empresa produtiva no Chile, um país com níveis de tributação normais no plano internacional, como alega a Contribuinte, até porque, muito embora naquele caso concreto o debate tenha sido construído em face do Tratado Brasil – Holanda, a análise feita tem em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU: Fl. 2216DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil- Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Fl. 2217DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); Fl. 2218DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo Fl. 2219DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 2 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não 2 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 2220DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Fl. 2221DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Fl. 2222DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) Fl. 2223DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 3 (Negritou-se). O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento. 4 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º - a Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. 3 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180. 4 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) Fl. 2224DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 5 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi 5 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. Fl. 2225DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 6 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de transferência). 7 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente 6 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. 7 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012. Fl. 2226DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º. 8 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 9 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo 8 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. 9 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003). Fl. 2227DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 10 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 11 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 12 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. 10 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408. 11 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf 12 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 2228DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 13 É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 14 (Negritou-se). Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-Holanda, busca-se 13 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC. 14 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se). Fl. 2229DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas pertinentes. 15 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil-Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Destaque-se que o voto antes transcrito manifesta-se na mesma linha exposta pela PGFN acerca do alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN nº 2.588, exposto com mais detalhamento nas contrarrazões aqui apresentadas e adotadas neste voto, na forma a seguir reproduzida: 15 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202. Fl. 2230DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Diante do impasse, o tribunal houve por bem PROCLAMAR o resultado na ADI 2588, para após, diante do que sobejasse, adentrar na discussão dos recursos extraordinários, caso a caso. Assim, restou fixado o seguinte entendimento: a) Questões para as quais houve quórum constitucional: • A declaração da inconstitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, localizadas em países de tributação dita “normal”, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. • A declaração de constitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, localizadas em países com tributação favorecida, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. b) Questões que não alcançaram quórum constitucional: • Tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, situadas em países com tributação favorecida. • Tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, situadas em países com tributação dita “normal”. O quanto ora é relatado está devidamente registrado nos votos apresentados pelos Ministros, e foi retratado na ementa do acórdão da ADIN. Veja-se o teor da ementa lavrada: “Ementa: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; Fl. 2231DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. (ADI 2588, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, DJe-027 DIVULG 07-02-2014 PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL-02719-01 PP-00001) Na mesma assentada, a Suprema Corte procedeu ao julgamento de dois RREE que versavam sobre a mesma matéria, e decidiu, no RE 541090/SC (já com votos de novos Ministros que não haviam votado na ADI, como Teori Zavascki), que a norma do art 74 seria aplicável também às controladas sediadas em países com tributação dita “normal”. O teor da ementa é cristalino, quanto a isto, particularmente em seu parágrafo 2: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 541.090 SANTA CATARINA RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA REDATOR DO ACÓRDÃO:MIN. TEORI ZAVASCKI ACÓRDÃO RECTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) :EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A ADV.(A/S) :SÉRGIO FARINA FILHO E OUTRO(A/S) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. 1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação. 2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002. 3. Recurso extraordinário provido, em parte. Fl. 2232DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Assim, no que se refere ao caso em apreço, que cuida de empresas controladas em países sem tributação favorecida, já há manifestação do STF no sentido da aplicabilidade da norma. Da mesma forma, a Corte Suprema já assentou que a incidência em questão recai sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Neste sentido, veja-se trecho do voto condutor do mencionado RE 541090/SC: Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se a dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: (...) Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais - TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. Portanto, é contra essa Lei que se deveria opor a alegação de dupla tributação e, não, ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, aqui questionado. Portanto, qualquer alegação de que a tributação com base no art. 74 da MP 2.158-35/01 recai sobre a controlada estrangeira, bem como qualquer interpretação que conflua desta premissa ou deságue nesta conclusão, deverá ser prontamente rechaçada. Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade esta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 16 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários 16 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295. Fl. 2233DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para Fl. 2234DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. Acrescente-se, por fim, que, apesar da doutrina citada pela Contribuinte em abono ao seu entendimento, há manifestações em sentido diverso, como bem pontuado no voto condutor do Acórdão nº 1302-003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo: Do dispositivo em questão como norma CFC Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001. Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC (Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca alcançar as entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e transferência artificial de lucros. O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em questão (São as Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no Exterior "Regras CFC"? Análise a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto BEPS, in: Estudos de Direito Tributário Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. pp. 64-67), reconhece tratar-se de uma regra CFC, cujo objetivo não seria antielusivo, mas de eliminação do diferimento da tributação: "Analisando-se a passagem de Alberto Xavier entes transcrita (nota 1), é possível inferir que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC' reuniria as seguintes características essenciais: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. · Finalidade antielusiva da norma, que buscaria inibir planejamentos fiscais agressivos praticados pelos contribuintes. Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina seriam essenciais para a qualificação de um conjunto de regras como 'CFC', a sistemática brasileira de Tributação em Bases Universais não poderia ser caracterizada como 'Regras CFC'. Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada obstante, ousamos divergir desta interpretação. Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de transparência fiscal que prevalecem nos países membros da OCDE, especialmente nos países europeus, para determinar o núcleo do tipo 'regras CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras CFC' normalmente têm as características acima, passou-se a apontar que as regras brasileiras não seriam 'regras CFC', por tributarem lucros auferidos por controladas no exterior de forma indiscriminada, mesmo quando decorrentes de atividades econômicas desenvolvidas em países de alta tributação. Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo do tipo 'regras CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas europeus de transparência fiscal são limitados pelos direitos fundamentais comunitários. Assim, apenas e tão somente nos casos em que presente o abuso, materializado a artificialidade da estrutura implementada pelo contribuinte, será legítima uma 'regra CFC' de um país membro da União Europeia. Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um traço essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente possível a existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não esteja presente. Fl. 2235DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra apenas as seguintes características: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel Sandler, quando este afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes objetivos. De um lado, podem elas perseguir a eliminação integral de todo o diferimento da tributação de lucros auferidos por controladas no exterior como é o caso do regime brasileiro ou ter foco no controle de operações que reflitam planejamento abusivos. Segundo o autor, a maioria dos regimes enquadram-se nesta segunda categoria. Contudo, tal fato não implica na descaracterização de regras que se enquadrem no primeiro grupo como 'regras CFC'. Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases Universais seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal caracterização." De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus detratores), mas exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil, reduza a sua base tributável, por meio do investimento em países sem nenhuma tributação ou com tributação reduzida, ou ainda, por meio do diferimento indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada. É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior, inegavelmente, ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E tal base permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida no Exterior seja distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal distribuição e/ou remessa nunca aconteça. Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida pelo referido art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz com que o lucro apurado no exterior seja considerado distribuído tão logo seja apurado no balanço da Investida. Diante de todo o exposto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Relatora Fl. 2236DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Declaração de Voto Conselheira Cristiane Silva Costa Com a devida vênia ao entendimento da D. Relatora, por quem tenho profunda admiração, divirjo quando aos pontos tratados a seguir. O artigo 7º do Tratado Brasil-Chile (Decreto nº 4.852/2003) impede a tributação de lucros apurados pela sociedade sediada no Chile. É o teor do citado artigo 7º: ARTIGO 7 Lucros das Empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante somente podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça ou tenha exercido sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exerce ou tiver exercido sua atividade na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas somente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Ressalvadas as disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente, os lucros que o mesmo teria podido obter se fosse uma empresa distinta e separada que exercesse atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e tratasse com absoluta independência com a empresa da qual é um estabelecimento permanente. 3. Para a determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, será permitida a dedução das despesas necessárias e efetivamente realizadas para a consecução dos fins desse estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo mero fato de que este compre bens ou mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem rendimentos tratados separadamente em outros Artigos desta Convenção, as disposições desses Artigos não serão afetadas pelas disposições do presente Artigo. Sobreleva considerar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que os Tratados Internacionais prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão de sua especialidade, nos termos do artigo 98, do Código Tributário Nacional, conforme acórdão cuja ementa é parcialmente transcrita a seguir: “(...) 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e Fl. 2237DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7o, § 1o. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP (Recurso Especial nº 1.325.709, 1ª Turma, DJe de 20/05/2014 - grifamos) É importante ponderar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento referido, também reconheceu a ilegalidade do artigo 7º, §1º, da IN/SRF 213/2002, que trata do reflexo na contabilidade da investidora pelo Método de Equivalência Patrimonial. O artigo 7º, §1º da IN/SRF 213/2002 tem a seguinte redação: Art. 7º A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil. § 1º Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Nesse sentido, destaco trecho da íntegra do acórdão (Resp 1.325.709) a respeito da ilegalidade IN/SRF 213/2002: 63. Repita-se que a sistemática adotada pela Fazenda Pública, de adicionar o lucro obtido pela empresa controlada no Exterior para cômputo do lucro real da empresa controladora importa na tributação daquele mesmo lucro, em contraste com o disposto nas referidas Convenções Internacionais. (...) 66. Nesse contexto, quanto à base de cálculo, como sustentado pela recorrente, o art. 7o, § 1o. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP 2.158-35/01) a qual objetivou regular. Fl. 2238DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 67. Com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35/01, constata-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultados de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. Ressalvo que o acórdão referido não foi submetido à sistemática de recursos repetitivos (artigo 543-C, do CPC/1973 e 1.036 a 1.041, do CPC/2015), não sendo obrigatória sua aplicação pelos Conselheiros do CARF (art. 62, §2º, RICARF/2015). De toda sorte, compartilho do entendimento daquela Corte Superior, pela impossibilidade de tributação dos lucros por força de Tratados Internacionais. Nesse contexto, voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte, para reforma do acórdão recorrido. (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Fl. 2239DF CARF MF

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8044932 #
Numero do processo: 13736.002157/2008-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.
Numero da decisão: 2201-005.856
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de recurso voluntário em face do Acórdão exarado pela Delegacia da Receita Federal Brasil de Julgamento. O contencioso administrativo tem origem na Notificação de Lançamento que considerou omitida parte do rendimento tributável recebido no curso do ano-calendário em AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 73 6. 00 21 57 /2 00 8- 82 Fl. 44DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.856 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13736.002157/2008-82 discussão, tendo em vista a divergência entre os valores declarados e aqueles informados em DIRF pela respectiva fonte pagadora. Cientificado do lançamento, inconformado, o contribuinte autuado formalizou, tempestivamente sua impugnação, em que, basicamente, alega que sobre os valores considerados omitidos não incide tributação, já que excluídos da incidência do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física pela Lei 8.852/94. Debruçada sobre os termos da impugnação, a autoridade recorrida considerou improcedente os argumentos da defesa, por entender que as exclusões do conceito de remuneração contidos na Lei 8.852/94 não correspondem a isenção de tributo. Ciente do Acórdão da DRJ, ainda inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário em que reitera o argumento de que os rendimentos em comento seriam isentos de tributação em virtude do preceito contido na citada Lei 8.852/94. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. Por ser tempestivo e por atender aos demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Uma análise perfunctória dos termos da Lei 8.852/94 é suficiente para se constatar que tal diploma legal não trata de isenção tributária, mas apenas dispõe sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal. A inaplicabilidade da previsão legal suscitada pela defesa para fins de isenção poderia ter um maior detalhamento no presente voto, contudo, a questão é tema que não merece maiores considerações, pois sobre ele este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente, tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula Carf nº 68 A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Portanto, não prosperam os argumentos recursais. Fl. 45DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.856 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13736.002157/2008-82 Conclusão Por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões e fundamentos legais acima expostos, nego provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em negar provimento ao recurso voluntário.. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 46DF CARF MF

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Numero do processo: 15586.001724/2010-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. LEITE IN NATURA. As aquisições de leite in natura junto a pessoas físicas e cooperativas, inclusive os serviços de frete correspondentes por elas realizados, ensejam o direito à apuração somente de crédito presumido, tendo em vista a inocorrência de pagamento da contribuição nessas operações. FRETES REALIZADOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. A ausência de pagamento da contribuição nas operações de fretes realizadas pelo próprio contribuinte adquirente dos bens não tributados, bem esses sujeitos apenas à apuração de crédito presumido, afasta a possibilidade de desconto de crédito integral relativamente àqueles serviços. Recurso Voluntário Improvido
Numero da decisão: 3201-006.074
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. LEITE IN NATURA. As aquisições de leite in natura junto a pessoas físicas e cooperativas, inclusive os serviços de frete correspondentes por elas realizados, ensejam o direito à apuração somente de crédito presumido, tendo em vista a inocorrência de pagamento da contribuição nessas operações. FRETES REALIZADOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. A ausência de pagamento da contribuição nas operações de fretes realizadas pelo próprio contribuinte adquirente dos bens não tributados, bem esses sujeitos apenas à apuração de crédito presumido, afasta a possibilidade de desconto de crédito integral relativamente àqueles serviços. Recurso Voluntário Improvido

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LEITE IN NATURA. As aquisições de leite in natura junto a pessoas físicas e cooperativas, inclusive os serviços de frete correspondentes por elas realizados, ensejam o direito à apuração somente de crédito presumido, tendo em vista a inocorrência de pagamento da contribuição nessas operações. FRETES REALIZADOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. A ausência de pagamento da contribuição nas operações de fretes realizadas pelo próprio contribuinte adquirente dos bens não tributados, bem esses sujeitos apenas à apuração de crédito presumido, afasta a possibilidade de desconto de crédito integral relativamente àqueles serviços. Recurso Voluntário Improvido Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 17 24 /2 01 0- 94 Fl. 1021DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.074 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001724/2010-94 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada pelo contribuinte acima identificado em contraposição ao despacho decisório da repartição de origem que deferira apenas parcialmente o Pedido de Ressarcimento e homologara a compensação no limite do direito creditório reconhecido. O Pedido de Ressarcimento se refere a créditos do mercado interno da contribuição não cumulativa de que tratam o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e art. 16 da Lei nº 11.116/2005, consubstanciados pelo art. 3º da Lei nº 10.833/2003. O contribuinte foi identificado pela Fiscalização como uma empresa de produção agroindustrial que adquire leite in natura de produtores rurais pessoas físicas (em sua grande maioria) e de pessoas jurídicas e, posteriormente, industrializa-o para produção de laticínios. No despacho decisório, reconheceu-se direito creditório em montante inferior ao solicitado em razão da reclassificação como crédito presumido das compras de leite realizadas e das respectivas despesas de frete, estas consideradas como integrantes dos custos de aquisição, bem como em razão da utilização de percentual incorreto no rateio dos créditos vinculados a receitas não tributadas. Glosou-se, ainda, o crédito integral relativo a despesas de frete incorridas na aquisição de leite das associações de produtores rurais pessoas físicas, por terem sido os serviços de frete realizados pela própria empresa fiscalizada. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte, após discorrer sobre as peculiaridades da não cumulatividade das contribuições, requereu o reconhecimento do direito a ressarcimento e compensação de crédito integral da contribuição relativo a fretes na aquisição do leite, pois, em seu entendimento, as despesas com o frete na aquisição do leite in natura não possuíam a mesma natureza do produto transportado e, considerando sua natureza de despesa necessária e essencial ao processo produtivo, o crédito correlato era o básico, calculado nos termos do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e não o presumido. A DRJ ratificou a decisão da repartição de origem, considerando que o crédito presumido apurado com base no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 tinha metodologia de cálculo e fundamentação legal diversas dos créditos apurados com base no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, podendo o crédito presumido somente ser deduzido dos débitos da contribuição apurada no período, não sendo passível de ressarcimento ou compensação. Em relação aos fretes pagos na aquisição de leite in natura, a DRJ também considerou que eles, por comporem o custo do bem adquirido, deviam ser reclassificados como crédito presumido, não passíveis de ressarcimento ou compensação, em conformidade com a Solução de Divergência Cosit n° 7/2016. Fl. 1022DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.074 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001724/2010-94 Cientificado da decisão da DRJ, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e requereu a reforma do acórdão de primeira instância, repisando os argumentos de defesa, destacando mais uma vez que o texto legal, ao prever o crédito presumido na aquisição de leite in natura, não determinara a sua extensão aos demais insumos da cadeia produtiva, como o eram os serviços de frete, serviços esses essenciais ao processo produtivo, pois, sem eles, não haveria o principal insumo utilizado na produção de derivados do leite. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3201- 006.061, de 23 de outubro de 2019, proferido no julgamento do processo 15586.001708/2010- 00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Portanto, transcreve-se como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201-006.061): O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de Pedido de Ressarcimento (PER) da contribuição para o PIS não cumulativa, cumulado com Declaração de Compensação (DComp), cujo crédito foi admitido somente em parte pela repartição de origem, decisão essa mantida na Delegacia de Julgamento (DRJ). Não obstante a apreciação mais abrangente do pleito do contribuinte na repartição de origem, a controvérsia que aporta a esta segunda instância restringe-se ao direito ao crédito integral decorrente de despesas com fretes nas aquisições de leite in natura, aquisições essas que se submetem à apuração do crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Deve-se destacar, de pronto, que a controvérsia não abrange a vedação ao ressarcimento e à compensação do referido crédito presumido, restringindo-se, conforme já apontado no parágrafo anterior, à apuração de créditos quanto aos serviços de frete decorrentes das aquisições dos respectivos bens. De acordo com o Parecer Sefis nº 138/2011 e Despacho Decisório (e-fls. 654 a 673), os fretes nas aquisições de leite in natura junto a pessoas jurídicas, dependendo da natureza jurídica dessas pessoas, haviam sido incorridos da seguinte forma: a) cooperativas: nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pela própria cooperativa; Fl. 1023DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.074 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001724/2010-94 b) associações (de produtores rurais pessoas físicas); nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pelo contribuinte destes autos (Laticínios Rezende Ltda.); c) laticínios: nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pela própria empresa fornecedora. Referidas pessoas jurídicas, ainda de acordo com o Parecer da Fiscalização, não haviam emitido nota fiscal e nem efetuado pagamento da contribuição (salvo PIS sobre a folha das cooperativas), fato esse que levou a Fiscalização à conclusão de que, por não ter havido tributação das contribuições não cumulativas nas referidas aquisições, por conseguinte, não havia direito a crédito passível de ressarcimento, salvo a título de crédito presumido, no que incluíam os dispêndios com fretes que, conforme entendimento da Receita Federal (art. 289, § 1º, do RIR/90), compunham o custo de aquisição. Feitas essas considerações, passa-se à análise da presente controvérsia, iniciando-se pela reprodução dos artigos da Lei nº 10.925/2004 que cuida do crédito presumido da agroindústria, verbis: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1o do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Com base nos dispositivos supra, é possível concluir que o crédito presumido é apurado em relação a aquisições junto a (i) pessoas físicas, (ii) pessoas físicas cooperadas e (iii) pessoas jurídicas em cujas vendas a incidência da contribuição encontra-se suspensa; logo, trata-se de aquisições não tributadas, não havendo, portanto, pagamento da contribuição. Nesse contexto, por força do contido no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, segundo o qual a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento Fl. 1024DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.074 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001724/2010-94 da contribuição não dá direito a crédito, afasta-se a pretensão do Recorrente de se creditar dos fretes nas aquisições de leite in natura junto a cooperativas e pessoas jurídicas em cujas vendas não houve pagamento da contribuição ou a incidência da contribuição encontrava-se suspensa. Destaque-se que, conforme acima apontado, nas aquisições da mercadoria junto a cooperativas e laticínios, os fretes foram realizados por essas mesmas pessoas jurídicas, não tendo havido pagamento da contribuição sobre tais serviços. Resta perquirir sobre os gastos com transporte do leite suportados pelo Recorrente nas aquisições junto às associações, que também não efetuaram nenhum pagamento da contribuição não cumulativa no período. Conforme constou do Parecer da Fiscalização, referidas associações foram consideradas cooperativas, pois, em verdade, elas recebiam o leite de pequenos produtores rurais pessoas físicas e o repassavam aos adquirentes, tendo o ora Recorrente providenciado a instalação de resfriador na sede de uma dessas associações. O frete nas aquisições de leite junto a essas associações era realizado pelo Recorrente, restando verificar se, nesse caso específico, há direito a crédito integral ou presumido. Ora, como os serviços de frete, nesses casos, foram prestados pelo próprio Recorrente, nesses serviços, logicamente, não houve pagamento da contribuição, pois a sua base de cálculo é o faturamento ou receitas, situação essa que, por força do referido inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 1 , afasta a possibilidade de se apurar crédito integral (básico). Poder-se-ia argumentar que, apesar de não ter havido tributação dos serviços de fretes realizados pelo próprio Recorrente, ele poderia ter pagado a contribuição na aquisição dos bens e serviços por ele mesmo suportados na realização dos fretes, como combustível e manutenção do veículo. Contudo, mesmo considerando, por hipótese, que tais bens e serviços tivessem sido tributados pela contribuição, esse mesmo raciocínio deveria ser aplicado em relação aos serviços de fretes não tributados realizados por terceiros pessoas jurídicas, possibilidade essa não encampada pela lei, pois, conforme já destacado, inexistindo pagamento pelo serviço (no caso, o frete), não há direito a crédito básico da contribuição. Destaque-se que o Recorrente aduz possuir direito a tal crédito, mas não identifica a natureza específica de tais gastos, a eles se referindo de forma genérica. Portanto, por não ter havido pagamento da contribuição nos serviços de frete realizados pelas cooperativas e pelos laticínios, nem pelas associações de produtores rurais pessoas físicas, por força do contido no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo o direito à apuração de créditos em relação a referidos serviços, quando cabível, somente na modalidade de crédito presumido da agroindústria. Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. 1 § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Fl. 1025DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.074 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001724/2010-94 Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo recorrente, nos termos do voto paradigma para manter o direito à apuração de créditos em relação a referidos serviços, quando cabível, somente na modalidade de crédito presumido da agroindústria. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 1026DF CARF MF

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Numero do processo: 10480.913060/2009-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 26/01/2006 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Para fazer jus à compensação pleiteada, o contribuinte deve comprovar a existência do crédito reclamado à Secretaria da Receita Federal do Brasil, sob pena de restar seu pedido indeferido. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-006.982
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Para fazer jus à compensação pleiteada, o contribuinte deve comprovar a existência do crédito reclamado à Secretaria da Receita Federal do Brasil, sob pena de restar seu pedido indeferido. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão que manteve a não homologação da compensação do débito declarado pelo contribuinte, em virtude de constar nos sistemas da RFB que o alegado recolhimento indevido já tinha sido utilizado integralmente para quitação de outros débitos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 91 30 60 /2 00 9- 39 Fl. 162DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.913060/2009-39 Confira-se o teor do Despacho Decisório na origem: Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: 20.274,93. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Em manifestação de inconformidade, sustentou o contribuinte que o Despacho Decisório não teria fundamentação, tampouco motivação. Por isso, teria havido cerceamento do seu direito de defesa. As razões foram bem sintetizadas pela decisão de piso: 3.1. De início, diz da tempestividade e argui o efeito suspensivo da manifestação de inconformidade, com base nos dispositivos legais e infralegais que transcreve. 3.2. Levanta preliminar de nulidade com base na carência de fundamentação legal do despacho decisório, carência essa que viola o exercício dos seus direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa. Reproduz doutrina. Acrescenta que "(...) o princípio do contraditório visa garantir aos litigantes o direito de defesa", ou seja, que "Os sujeitos envolvidos na contenda, por meio do contraditório, têm o direito de serem ouvidos com igualdade, de produzirem prova, de demonstrarem suas razões fáticas e os fundamentos jurídicos do seu pleito. Intimamente ligada ao contraditório, a ampla defesa significa que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretação de fatos e interpretações jurídicas, não pode ser restrita. Daí a expressão 'com os meios e recursos a ela inerentes'." E, ainda: "Por isso, não se pode dizer que tenham sido atendidas as mencionadas garantias constitucionais ante a lídima justificativa fornecida no Despacho Decisório para a não homologação pleiteada, sem a qual se deve declarar nulo o ato ora impugnado." 3.3. Com fundamento nos arts. 165 e 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), argui ser detentora do crédito indicado no PER/DCOMP, crédito esse não fulminado pelo prazo decadencial e ainda oponível ao Fisco. Aduz que a autoridade administrativa "(...) considerou o crédito inexistente através do Despacho Decisório em comento, o qual não permite à ora Impugnante conhecer o motivo real do indeferimento da compensação requerida. Mesmo assim, pode-se logicamente inferir a ocorrência de mero equívoco de ordem material no preenchimento da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF do período de apuração do crédito vindicado." No entanto, ainda que se reconheça a ocorrência desse desacerto, ainda continua credora da Fazenda Nacional, não havendo, pois, como se sustentar a não-homologação da compensação e, a teor dos §§ 1° e 2° do art. 147 do CTN e do princípio da verdade material, "(...) o preenchimento equivocado da DCTF não se presta - e nem poderia - a alterar a realidade dos fatos ou mesmo fazer surgir obrigação tributária que, em realidade, não existia." Traz doutrina e decisões administrativas de segundo grau acerca do princípio da verdade material, de erro no preenchimento de declarações para afirmar que "(...) o mero erro no preenchimento da DCTF não é suficiente para fazer surgir exigência tributária, motivo pela (sic) qual o cancelamento da exigência fiscal ora combatida é medida que se faz necessária." 3.4. "Além disso, os créditos utilizados pela ora Impugnante são facilmente comprovados por meio de todos os documentos fiscais já apresentados à Secretaria da Receita Federal do Brasil, sendo seu conhecimento, ao contrário de uma faculdade, dever da administração que, não custa lembrar, possui como corolário os princípios da moralidade e do não enriquecimento sem causa. Neste espírito, destaque-se a expressa autorização conferida pelo artigo 11 da Instrução Normativa n° 903/2008 para a retificação de ofício pelo Fisco das informações prestadas pelo contribuinte em DCTF viciadas por erro de preenchimento. (...) ao Fisco Fl. 163DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.913060/2009-39 cabe proceder à análise profunda do pedido de compensação efetuado, sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa do Estado." 3.5. "(...) descabida a cobrança de acréscimos legais sobre os débitos objeto de compensação uma vez que não ocorrida a falta de recolhimento de tributos com a apresentação tempestiva de PER/DCOMP." 3.6. Ao final, requer: i) seja a manifestação de inconformidade recebida com efeito suspensivo, sustando-se a cobrança dos valores objeto do PER/DCOMP até a decisão definitiva que lhe será favorável, nos termos do inciso III do art. 151 do CTN, c/c o Decreto n° 70.235, de 1972; ii) seja sustada sua inscrição no Cadin ou outro órgão de proteção ao crédito; seja "(...) declarado nulo o despacho decisório que fundamenta a exigência ante a patente carência de fundamentação deste" ou, se assim não entender a autoridade julgadora, iv) "(...) seja determinada a conversão do julgamento em diligência para que seja efetivamente examinada a escrita fiscal da ora Impugnante, confirmando-se, ao final, a compensação declarada." E, no complemento de sua manifestação de inconformidade: 4.1. "Ao analisar as possíveis razões pelas quais o pedido de compensação não teria sido homologado, a Peticionaria constatou, a despeito da existência do crédito, a falta de retificação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF relativa ao período em que ocorreu o recolhimento a maior de COFINS - Importação de Serviços, daí surgindo a suposta falta de créditos para homologação da compensação pretendida." 4.2. "Entretanto, é pacífico que mero equívoco incorrido quando no (sic) preenchimento de declarações não pode gerar débitos fiscais, o que deve ser reconhecido de plano pela Receita Federal do Brasil (...)." 4.3. "Mais ainda, urge destacar que a DCTF referente ao período de apuração em questão já fora devidamente retificada (doc.4), não subsistindo qualquer irregularidade que vede o aproveitamento dos créditos objeto do PER/DCOMP em questão." 4.4. "Isto posto, não tendo sido possível, ao apresentar a referida Manifestação de Inconformidade, efetuar a instrução da mesma com documentação acostada a (sic) presente manifestação e, dada a sua fundamental importância para a comprovação do incontestável direito pleiteado pela Peticionária, e em total consonância com o Princípio da Verdade Material, requer-se a juntada da documentação anexa a esta, em conjunto com as razões e fundamentos expostos na Manifestação de Inconformidade, possam ser apreciadas por V.Sa., ao julgar este processo." A 2ª Turma de Julgamento da DRJ/REC, no acórdão n° 11-34.487, negou provimento à manifestação de inconformidade, com decisão assim ementada: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando o ato administrativo revestido de suas formalidades essenciais e, não tendo restado comprovada a ocorrência de preterição do direito de defesa nem de qualquer outra hipótese expressamente prevista na legislação, não se há que decretar sua nulidade. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não há que se falar em cerceamento dos direitos de defesa e ao contraditório, quando o contribuinte tem acesso à descrição dos fatos, à motivação e A fundamentação legal, bem como conhece todos os elementos que embasaram o despacho decisório. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. A compensação, nos termos em que definida pelo artigo 170 do CTN, só poderá ser homologada se o crédito do contribuinte em relação à Fazenda Pública estiver revestido dos atributos de liquidez e certeza. Fl. 164DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.913060/2009-39 INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao sujeito passivo o ônus da prova relativo a direito creditório utilizado em declaração de compensação. INDÉBITO INCOMPROVADO. COMPENSAÇÃO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO. A não comprovação do direito credit6rio alegado implica a não-homologação da compensação em que ele foi utilizado e a consequente cobrança do débito indevidamente compensado. DCTF. APRESENTAÇÃO. ESPONTANEIDADE. O primeiro ato escrito praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária, implica a perda da espontaneidade para retificar as declarações apresentadas. DCTF. RETIFICAÇÃO. PRODUÇÃO DE EFEITOS. A retificação da DCTF não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a tributos que tenham sido objeto de exame em procedimento de fiscalização ou em relação aos quais a pessoa jurídica haja sido intimada de inicio de procedimento fiscal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA E PEDIDO DE DILIGÊNCIA. A autoridade julgadora poderá determinar a realização de diligências que entender necessárias, indeferindo o pedido quando as considerar prescindíveis, tendo em conta que cumpre ao contribuinte instruir a peça de defesa com todos os documentos que a fundamentarem e que estão em seu poder. Em recurso voluntário, repisa os argumentos de sua defesa anterior. Ao final, defende a reforma da decisão de primeira instância, para declarar insubsistente o despacho decisório que não homologa a compensação e acolher o recurso para homologá-la. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora. O recurso voluntário reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. Sustenta a empresa que o Despacho Decisório é nulo por ausência de motivação/fundamentação, o que lhe impede de fazer a comprovação/fundamentação do direito ao crédito, constituindo o cerceamento de defesa. Não há razão no argumento, pois a devida motivação reside no fato de que o alegado pagamento indevido não foi restituído/compensado em virtude da utilização para quitar outros débitos. Por outro lado, não se observa as hipóteses do art. 59, do Decreto n° 70.235/72, sendo inexistente, por conseguinte, qualquer nulidade. Ademais, a Recorrente não traz apontamento da origem do indébito e tampouco qualquer elemento de prova. Limitou-se a afirmar que: 2. Em estreita síntese, a Recorrente é contribuinte de diversas contribuições, destacando-se a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), relacionada ao débito em aberto, e para o qual supostamente não Fl. 165DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.913060/2009-39 haveria crédito compensável suficiente, ensejando o r. Despacho Decisório em comento. 3. Como já explicitado na Manifestação de Inconformidade, por conta da sistemática tributária vigente, a Recorrente apurou créditos tributários a seu favor (recolhimento indevido ou a maior de diversos impostos e contribuições administrados pela d. Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB), sendo certo que tais montantes são plenamente utilizáveis para fins de compensação de débitos relativos a outros tributos federais também administrados pela SRFB. 4. Com efeito, a partir de meados de 2006, a ora Recorrente constatou ter efetuado recolhimento a maior a título de IRRF, CIDE, PIS-importação, COFINS-importação incidentes sobre operações de remessa ao exterior de royalties pela cessão de direitos de uso de programas de computador, bem como pela contraprestação de serviços técnicos e administrativos, recolhimentos estes realizados desde o ano-calendário de 2004 e que foram compensados com débitos de COFINS apurada na competência da PER/DCOMP declarada. (...) 43. Em busca do reconhecimento do direito ao crédito na forma declarada à Fiscalização mediante PER/DCOMP que, é possível vislumbrar o PER/DCOMP de n. 19277.28596.180707.1.3.04.9903, em questão, transmitido em 18.07.2007 (já acostado nos presentes autos), contemplou a utilização de crédito apurado de COFINS - Importação de Serviços recolhido a maior em 26.01.2006, no valor de R$ 139.262,25 (cento e trinta e nove mil, duzentos e sessenta e dois reais e vinte e cinco centavos), para compensação de COFINS - Faturamento apurado no valor de R$ 24.244,76 (vinte e quatro mil, duzentos e quarenta e quatro reais e setenta e centavos), situação esta que foi finalmente e adequadamente espelhada na DCTF retificadora transmitida em 30.11.2009 (já acostado nos presentes autos), a qual põe por terra quaisquer dúvidas quanto 5 liquidez do crédito cuja compensação foi pleiteada pelo PER/DCOMP sob exame. 44. Da análise do Acórdão recorrido é possível verificar que o fiscal optou por aferir a inexistência do direito creditório da Recorrente com base exclusivamente em telas internas de controle da apuração da Empresa, que espelham somente valores consolidados, o que torna impossível a verificação da regularidade da compensação realizada pelo contribuinte. (...) 48. Data venha, causa espanto o fato do ilmo. Julgador de primeira instância ignorar o crédito claramente demonstrado e deduzido da análise de documentação já presente nos autos. 49. Além de não ter analisado a documentação juntada pela Recorrente, conclui- se que o Fisco optou por desconsiderar o crédito e o débito apontado pelo Contribuinte, não homologando a compensação analisando créditos e débitos não apontados pela Recorrente em sua PER/DCOMP ou DCTF. Não há óbice para a retificação de DCTF, desde que haja a comprovação documental do erro objeto de correção. Fl. 166DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.913060/2009-39 A compensação via PER/DCOMP não está vinculada a retificação de DCTF. Isso porque o indébito tributário decorre do pagamento indevido, nos termos dos art. 165 e 168 do CTN, a retificação da DCTF não “cria” o direito de crédito. Por conseguinte, se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. Não é o caso do presente processo. A Recorrente não demonstrou a base de cálculo utilizada para apurar a COFINS- importação paga. Dessa forma, não há como se afirmar qual ou quais valores integraram erroneamente a sua base de cálculo. Não se pode afirmar a origem/causa do pagamento indevido. Em pedido de sua iniciativa, cabia-lhe: a) Apresentar planilha com apuração de base de cálculo; b) Sustentar o indébito nos livros fiscais; c) Exibir demais documentos que permitissem a verificação do pagamento indevido. Isso porque, dispõe o art. 170, do CTN que a compensação depende da comprovação da liquidez e certeza dos créditos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Dessa forma, na ausência de documentação referente ao crédito, entendo que a pretensão da Recorrente não merece acolhida, uma vez que, regra geral, considera-se que o ônus de provar recai a quem alega o fato ou o direito: CPC/2015 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo, é da própria empresa o ônus de registrar, guardar e apresentar os documentos e demais elementos que testemunhem o seu direito ao creditamento. Então, restou demonstrado que a interessada se omitiu em produzir a prova que lhe cabia, segundo as regras de distribuição do ônus probatório do processo administrativo fiscal. Não o fazendo, acertadamente, a compensação não foi homologada. Fl. 167DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.913060/2009-39 Do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Fl. 168DF CARF MF

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Numero do processo: 19679.015089/2005-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIES A QUO E PRAZO PARA EXERCÍCIO DO DIREITO. ART. 62, §2º, DO ANEXO II DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O CARF está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543B e 543C, do antigo CPC (art. 62A do Anexo II do RICARF). Assim, conforme entendimento firmado pelo STF no RE nº 566.621RS, bem como aquele esposado pelo STJ no REsp nº 1.269.570MG, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, formalizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005, ou seja, antes de 09/06/2005, o prazo para o contribuinte pleitear restituição/compensação é de cinco anos, conforme o artigo 150, §4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto no artigo 168, I, desse mesmo código, contados da ocorrência do fato gerador do tributo pago indevidamente ou a maior que o devido (tese dos 5 + 5). Entendimento sumulado (Súmula CARF nº 91). Somente com a vigência do art. 3º da LC nº 118/2005, esse prazo passou a ser de 5 anos, contados da extinção do crédito pelo pagamento efetuado.
Numero da decisão: 1402-004.232
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para, i) afastar a decadência; e, ii) determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem a fim de que seja analisado o mérito do pedido do contribuinte. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
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1402­004.232  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  12 de novembro de 2019  Matéria  IRPJ  Recorrente  CLÍNICA DE FRATURAS ZONA NORTE S/C LTDA.  Recorrida  FAZENDA PÚBLICA.    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 1999  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.  DIES  A  QUO  E  PRAZO  PARA  EXERCÍCIO  DO  DIREITO.  ART.  62,  §2º,  DO  ANEXO  II  DO  REGIMENTO INTERNO DO CARF.  O CARF está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF  e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543B e 543C, do antigo CPC (art.  62A do Anexo II do RICARF). Assim, conforme entendimento firmado pelo  STF no RE nº 566.621RS, bem como aquele esposado pelo STJ no REsp nº  1.269.570MG,  para  os  pedidos  de  restituição/compensação  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  formalizados  antes  da  vigência  da  Lei  Complementar  nº  118,  de  2005,  ou  seja,  antes  de  09/06/2005,  o  prazo  para  o  contribuinte  pleitear  restituição/compensação  é  de  cinco  anos,  conforme o artigo 150, §4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto  no artigo 168, I, desse mesmo código, contados da ocorrência do fato gerador  do  tributo  pago  indevidamente  ou  a maior  que  o  devido  (tese  dos  5  +  5).  Entendimento sumulado (Súmula CARF nº 91). Somente com a vigência do  art.  3º  da LC nº  118/2005,  esse  prazo  passou  a  ser  de  5  anos,  contados  da  extinção do crédito pelo pagamento efetuado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento  parcial ao recurso voluntário para,  i) afastar a decadência; e,  ii) determinar o  retorno dos autos à  Unidade de Origem a fim de que seja analisado o mérito do pedido do contribuinte.    (assinado digitalmente)     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 67 9. 01 50 89 /2 00 5- 87 Fl. 237DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 238          2 Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.     (assinado digitalmente)    Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,  Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo  Visco,  Junia  Roberta  Gouveia  Sampaio,  Paula  Santos  de  Abreu  e  Paulo  Mateus  Ciccone  (Presidente).                                          Fl. 238DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 239          3 Relatório    Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  face  v.  acórdão  proferido  pela  Delegacia da Receita Federal do Brasil que decidiu manter o r. Despacho Decisório que negou  o pedido de restituição pleiteado pela Recorrente, devido ao decurso do prazo decadencial de  cinco  anos  do  crédito  de  IRPJ  oriundo  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  feito  no  ano­ calendário de 1999.  Conforme  r.  Despacho  Decisório,  não  procedem  os  pedidos  de  restituição  efetuados após cinco anos da data do pagamento, uma vez que o referido direito já foi atingido  pelo instituto da decadência.  A Recorrente ofereceu impugnação alegando que não ocorreu a decadência,  eis que deve ser aplicado o prazo de 10 anos, ou seja a tese dos 5 mais 5 anos.  Em  seguida,  foi  proferido  v.  acórdão  mantendo  o  r.  Despacho  Decisório,  registrando a seguinte ementa:    Ano­calendário: 1999  REST1TUIÇÃO.DECADÊNCIA.   O  direito  de  o  contribuinte  pleitear  a  restituição  de  tributo  ou  contribuição  pago  indevidamente,  ou  em  valor  maior  que  o  devido,  extingue­se  após  o  transcurso  do  prazo  de  5  (cinco)  anos, contado da data da extinção do crédito tributário.  ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  E  ILEGALIDADE.   Não  compete  à  autoridade  administrativa  a  apreciação  das  questões  de  constitucionalidade  e  legalidade  das  normas  tributárias, cabendo­lhe observar a legislação em vigor.  Solicitação Indeferida    Inconformada com o v. acórdão, a Recorrente  interpôs Recurso Voluntário  repisando os mesmos argumentos da impugnação.    Ato contínuo, os autos retornaram para o E. CARF/MF e foram distribuídos  para este Conselheiro relatar e votar.   É o relatório.       Fl. 239DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 240          4 Voto               Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator      O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  possui  os  requisitos  previstos  na  legislação, motivos pelos quais deve ser admitido.     A Recorrente  pleiteou  em  21/12/2005  a  restituição  dos  valores  de  IRPJ  do  ano­calendário de 1999.    Os  créditos  tributários  de  IRPJ  que  a  Requerente  pretende  restituir  são  derivados de pagamentos  indevidos ou  a maior,  cujo o marco  inicial  segundo o  r. Despacho  Decisório e o v. acórdão recorrido é no ano de 1999.    Sendo  assim,  o  tema  principal  da  lide  consiste  em  analisar  se  o  pedido  de  restituição decaiu ou não antes de se verificar o reconhecimento do direito creditório.    Vejamos.     O v. acórdão da DRJ, que acompanhou o r. Despacho Decisório de origem,  negou provimento ao pedido de restituição do Recorrente sob o argumento de que o prazo para  pleitear restituição de indébito tributário encerra­se após 5 anos contados da data do pagamento  indevido,  tendo  ocorrido,  portanto,  no  presente  caso,  suposta  decadência  do  pedido  de  restituição, nos termos do art. 168, I, do CTN.    Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue­se com  o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:  I  nas  hipóteses  dos  incisos  1  e  11  do  artigo  165,  da  data  da  extinção do crédito tributário;  (...)  Ocorre que o STF, no RE nº 566.621RS, bem como o Superior Tribunal de  Justiça  ­  STJ,  no  REsp  nº1.269.570MG,  já  se  manifestaram  considerando  que  quanto  aos  pedidos de restituição formulados antes da entrada em vigor da LC 118/2005, deve­se aplicar o  prazo  decadencial  de  10  anos,  consubstanciado  na  tese  dos  5+5  (cinco  para  homologar  nos  termos do artigo 150, parágrafo quarto, mais cinco para repetir nos termos do artigo 168, inciso  I ambos do CTN).  Nesse sentido,  resta nítida a divergência entre o posicionamento da DRJ de  origem e o entendimento firmado pelo STF sobre a matéria, diante do que, tendo em vista o art.  62­A  do  RICARF,  deve  se  preservar  o  mérito  sedimentado  pelo  STF,  de  modo  que  o  posicionamento  deste  E.  Conselho  Fiscal  reproduza  o  entendimento  firmado  pelo  Pretório  Excelso.  Fl. 240DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 241          5 Acerca da matéria, observe­se o manifesto entendimento deste E. Conselho:  Acórdão n. 9303002.214  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  PERÍODO  DE  APURAÇÃO:  01/09/1989  A  31/03/1992.  FINSOCIAL.  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.  PRAZO PARA EXERCER 0 DIREITO.   O prazo para repetição de  indébito, para pedidos efetuados até  08 de junho de 2005, era de 10 anos, contados da ocorrência do  fato  gerador  do  tributo  pago  indevidamente  ou  a  maior  que  o  devido (tese dos 5 + 5), a partir de 9 de junho de 2005, com o  vigência do art. 3º da Lei complementar n° 118/2005, esse prazo  passou  a  ser  de  5  anos,  contados  da  extinção  do  crédito  pelo  pagamento  efetuado.  Para  restituição/compensação  de  créditos  relativos a  fatos geradores ocorridos entre  setembro de 1989 e  março de 1992, cujo pedido foi protocolado até 08 de junho de  2005, aplicava­se o prazo decenal tese dos 5 + 5.  Acórdão n. 2802002.944  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  DATA DO FATO GERADOR: 31/12/1989, 31/12/1990. PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  PRAZO.  TRIBUTO  SUJEITO  AO  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  LEI  COMPLEMENTAR N.° 118/2005.   No  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  n.°  566.621,  sob  o  rito  do  art.  543C  do  Código  de  Processo  Civil,  o  Pleno  do  Supremo Tribunal Federal decidiu que a contagem do prazo de 5  (cinco)  anos  para  repetição  ou  compensação  de  indébito  tributário a partir do pagamento antecipado de tributo sujeito ao  lançamento  por  homologação,  tal  como  previsto  na  Lei  Complementar n.° 118, de 2005, aplica­se a partir de 9 de junho  de 2005, data do início de vigência da referida lei. Assim, para  as ações e/ou pedidos protocolados a partir deste termo inicial,  o  prazo  aplicável  é  de  cinco  anos,  contado  do  pagamento  indevido.  Por  outro  lado,  nos  casos  de  ações  e/ou  pedido  protocolados  antes  da  citada  data,  ausente  a  homologação  expressa  do  lançamento,  o  prazo  é  de  cinco  anos  a  contar  do  fato gerador, acrescido de mais cinco anos. No caso do caso dos  autos, o pedido foi feito antes da entrada em vigor do art. 3º da  lei Complementar 118/2005, porém após o interstício decenal o  que  impede que o mérito  seja apreciado. Entendimento do STF  que  deve  ser  reproduzido  por  força  da  norma  prevista  no  art.  62A  do  Regimento  Interno  do  CARF.  Efeito  que  se  estende  à  declaração de compensação.  Vejam D. Julgadores, a matéria dos autos já foi analisa por este E. CARF/MF  diversas vezes, conforme ementas acima colacionadas,  tendo sido inclusive editada a Súmula  Carf numero 91 sobre o assunto.  “Ao  pedido  de  restituição  pleiteado  administrativamente  antes  de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento  Fl. 241DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 242          6 por  homologação,  aplica­se  o  prazo  prescricional  de  10  (dez)  anos, contado do fato gerador.”  Sendo assim,  tem­se esclarecido que, no presente caso, o prazo decadencial  se  encerra  depois  de  transcorridos  10  (dez)  anos  da  extinção  do  crédito  tributário,  conforme  entendimento  sedimentado  pelo  STF  e  reproduzido  veementemente  por  esse  E.  Conselho  Fiscal.  Verifica­se,  pois,  que  não  restou  configurada  a  decadência  do  direito  da  Recorrente  de  pedir  a  restituição  de  créditos  de  IRPJ,  posto  que  se  trata  de  pagamentos  feitos/recolhido  no  ano­calendário  de  1999  e  o  pedido  de  restituição  foi  protocolizado  em  21/12/2005, não havendo a perfectibilização do prazo decadencial de 10 anos.  Nesta toada, determino o retorno dos autos para a delegacia de origem para  analisar, no mérito, o pedido de restituição formulado.  CONCLUSÃO  Em razão do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário,  conforme  razões acima apresentadas, para determinar o  retorno dos autos para  a Unidade de  Origem a fim de que, superada a decadência para pleitear a restituição, seja analisado o mérito  do pedido do contribuinte.      É como voto.      (assinado digitalmente)  Leonardo Luis Pagano Gonçalves                               Fl. 242DF CARF MF

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Numero do processo: 11618.001528/2008-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1992 a 31/12/2001 IDENTIDADE DE OBJETO ENTRE PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO Não deve ser conhecido do recurso voluntário, haja vista a identidade de objeto entre os processos administrativo e judicial. Aplicação da Súmula CARF n° 1. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA Não deve ser homologada a compensação realizada com crédito, antes do trânsito em julgado da respectiva ação judicial.
Numero da decisão: 3301-007.002
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar provimento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
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CONCOMITÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO Não deve ser conhecido do recurso voluntário, haja vista a identidade de objeto entre os processos administrativo e judicial. Aplicação da Súmula CARF n° 1. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA Não deve ser homologada a compensação realizada com crédito, antes do trânsito em julgado da respectiva ação judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar provimento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: “1. Trata-se de compensações, informadas em DCTF, de débitos do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, Código 1097, com supostos créditos, também do IPI, oriundos do Processo (judicial) n° 2002.82.00.007737-4,-2° Vara/PB 2. Na ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, autuada em 21/10/2002 (fls. 003), a empresa pleiteia, em síntese, o direito à fruição do "Crédito- Prêmio" instituído pelo art. 10 do Decreto-lei n° 491/69, no período de abril de 1992 a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 8. 00 15 28 /2 00 8- 20 Fl. 143DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.002 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11618.001528/2008-20 dezembro de 2001, no valor de R$ 4.443.797,80, mais juros e correção monetária, para compensação com débitos próprios e de terceiros (vide petição inicial ás fls. 004 a 022). 3. O juízo de l° instância indeferiu o pedido de antecipação de tutela (fls. 023 a 029). 4. Em sede de Apelação Cível, o TRF da 5' Região negou provimento à apelação da autora e deu provimento à apelação da Fazenda Nacional (fls. 033 a 051), em acórdão assim ementado: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTARIA. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPI. CRÉDITO— PRÊMIO. ART. 1 ° DO DECRETO— LEI 491/69. DECRETO—LEI N ° 1.658/1979. DECRETO—LEI N° 1.722/79. DECRETOS—LEIS N ° 1.724/79 E 1894/81. DELEGAÇÃO DO PODER DE SUSPENDER, REDUZIR OU EXTINGUIR BENEFÍCIOS FISCAIS AO MINISTRO DA FAZENDA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS "EX NUNC". INEXISTÊNCIA DE REPRISTINAÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI N° 1.658/79. EXTINÇA0 DO CRÉDITO-PRÊMIO EM 30.06.1983. INEXISTÊNCIA DE NORMA PREVENDO A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ 05.10.1990. ART. 41 DO ADCT. INEXISTÊNCIA DE RESTAURAÇÃO DO CRÉDITO PRÊMIO PELA LEI N° 8.402/92. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ART. 111 DO CTN. 1. Nas ações que visam ao reconhecimento do direito ao creditamento escritural do IPI, o col. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que, em tais hipóteses, o prazo prescricional de cinco anos contados do ato ou fato do qual originou- se o crédito. Precedente. 2. Não incide correção monetária sobre os créditos escriturais, tendo em vista a ausência de previsão legal. Precedente do col. STJ. 3. A compensação de créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública sujeita-se à incidência do art. 170-A, que impede a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 4. Não é possível a autorização judicial a compensação tributária, requerida em valores exatos e normalmente apurados, unilateralmente, pelo próprio contribuinte, sem a efetivação de prova pericial, em que sejam assegurados as partes o contraditório e a ampla defesa, de sorte a se apurar o exato valor dos créditos/débitos a compensar. 5. Incabível a determinação à autoridade fazendária para a expedição de Documento Comprobatório de Compensação - DCC, quanto aos créditos alegados e apurados pelo próprio contribuinte, determinando a compensação nos moldes em que fora requerida, usurpando a competência da Administração Pública no exame da liquidez e certeza dos créditos e débitos, bem assim, de cobrar eventual saldo devedor. 6. Caberia, apenas, a declaração judicial do direito à compensação, se este for reconhecido ao requerente, a ser realizada por sua conta e risco, sujeitando-se, o encontro de contas, á fiscalização da administração fazendária. 7. O "Crédito-Prêmio de IPI", criado pelo art. 10 do Decreto-Lei n° 491/1969, foi extinto pelo Decreto- Lei 1.658/79, cujo art. 10 foi modificado pelo Decreto-lei 1.722/79, prevendo a extinção total do mencionado beneficio em 30.06.1983, não tendo sido restaurado pela Lei n°. 8402/1992. 8. A declaração da inconstitucionalidade das normas veiculadas no art. 1° do Decreto- lei 1.724/79 e no art. 3° do Decreto-lei 1.894/81, não ocasionou a revogação das disposições contidas nos Decretos-leis 1.658/79 e 1.722/79, nem ocasionou a repristinagão do art. 10 do Decreto-Lei n° 491/1969, haja vista o reconhecimento da inconstitucionalidade dos citados dispositivos referir-se à extrapolação dos limites da Fl. 144DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.002 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11618.001528/2008-20 delegação de competência legislativa para alterar as condições de vigência de incentivo fiscal. 9. Não se pode admitir tenha a declaração de inconstitucionalidade das normas que atribuíram ao Ministro da Fazenda o poder para suspender, reduzir ou extinguir beneficio fiscal tenha restaurado a vigência, por tempo indeterminado, de incentivo cuja exclusão gradual já era prevista pelo legislador, devendo-se ressaltar, ainda, a previsão contida no art.41 do ADCT, ao considerar revogados todos os incentivos que não tivessem sido confirmados após dois anos de vigência da CF/88. 10. Em matéria de incentivo fiscal, não cabe interpretação extensiva (art. 111 do CTN). Assim, o crédito-prêmio de IPI não fora restaurado não fora restaurado pela Lei n°. 8.402/1992, ou por qualquer outra norma. 11. A Primeira Seção do col. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 541.239-DF, em 09.11.2005, pacificou o entendimento no sentido da extinção do crédito-premio do IPI em 1983. 12. Apelação da parte autora improvida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial providas. (AC n° 363.446/PB, Rel. Des. Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, DJ 25/01/2006) 5. O mesmo tribunal rejeitou os Embargos de Declaração (fls. 052 a 058), interpostos com a alegação de que o acórdão foi omisso quanto à edição, pelo Senado Federal, da Resolução n° 71/2005: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITO- PRÊMIO DO IPI. RESOLUÇÃO N° 71/2005 DO SENADO FEDERAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. CLAREZA E EXAUSTÃO DA DECISÃO EMBARGADA. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO DO RECURSO. - Embargos de declaração opostos contra o acórdão que reconheceu inexistir direito aos créditos do IPI relativos às exportações de produtos industrializados, os chamados créditos-prêmios do IPI. - Alegação de que o acórdão foi omisso quanto à edição, pelo Senado Federal, da Resolução n° 71/2005, que suspendeu “a execução, no art. 1° do Decreto-Lei n° 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expressão 'ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir', e, no inciso I do art. 3°, do Decreto-Lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expressões 'reduzi-los' e 'suspendê-los ou extingui-los', preservada a vigência do que remanesce do art. 10 do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969." Segundo a embargante, tal omissão ofende o que dispõe o art. 462 do CPC. - o acórdão embargado, mesmo não tendo se manifestado sobre a mencionada Resolução n° 71/2005 do Senado Federal, foi expresso sobre a questão das manifestações do STF nos REs n°s 186.623, 186.359 e 180.828, considerando não possível acolher-se o fundamento de que a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos que atribuíam poderes ao Ministro da Fazenda para reduzir, suspender ou extinguir incentivos fiscais ocasiona a manutenção do crédito-prêmio, porquanto tal beneficio já fora extinto pelo § 2° do art. 10 do Decreto-lei n° 1.658/79. Assim, a suspensão da execução dos citados dispositivos legais pela Resolução no 71/2005 não alterou o teor da decisão, já que não teria havido a repristinaçâo do art. 10 do Decreto- Lei n° 491/1969. - Não se vislumbra qualquer violação ao art. 462 do CPC, pois a Resolução n° 71/2005 não tem o condão de alterar o teor da decisão ora embargada. - As omissão e contradição apontadas inexistem, Encontrando-se patente o inconformismo da embargante com o teor do decisum, para cuja reforma, em geral, não se prestam os embargos de declaração. (STJ, Sexta Turma, EAREsp n° 572122/RS, Rel. Min. PAULO MEDINA, julg. em 25/06/2004, publ. DJU de 16/08/2004, pag. 296). Fl. 145DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.002 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11618.001528/2008-20 -"O intuito de prequestionamento da matéria, por si mesmo, não acarreta a admissibilidade dos embargos declaratórios. Seria necessária a presença dos requisitos específicos do recurso processual, inexistentes no caso em exame." EDAC n° 253232/CE, rel. Des. Federal Paulo Machado Cordeiro (convocado), julg. em 28/11/2002, publ. DJ de 1/02/2003, pág. 538). - Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. (Embargos de Declaração na AC no 363.446/PB, Rel. Des. Federal Ubaldo Ataide Cavalcante, DJ 30/03/2007) 6. À luz deste posicionamento do TRF e considerando que os recursos encaminhados aos tribunais superiores não tinham efeito suspensivo, a autoridade competente, acatando o proposto no Parecer DRF/JPA/SACAT no 054/2008 (fls. 068 a 074), não homologou as compensações, determinando a cobrança dos débitos, conforme Despacho Decisório as fls. 075, do qual o contribuinte foi cientificado em 08/04/2008 (fls. 077). 7. Irresignada, a interessada apresentou, em 07/05/2008 (tempestivamente, portanto) Manifestação de Inconformidade (fls. 079 a 090), alegando, em resumo, que: 7.1 Não deve prevalecer a decisão da DRF João Pessoa, pois a Resolução n° 71/2005 do Senado Federal determina a aplicabilidade do art. 1° do Decreto-lei n° 491/69, sem condicionar a utilização do Crédito-Prêmio a qualquer outro requisito, tornando sem efeito os julgados que entendiam pela revogação do beneficio. 7.2. Não há identidade entre a discussão judicial travada na Ação Ordinária n° 2002.82.00.007737-4 e o questionamento acerca do desrespeito à resolução do Senado, pois a norma é superveniente à propositura da medida judicial e deve ser aplicada obrigatoriamente pela Administração, em função do principio da legalidade. 7.3. Apesar de ser inegável que o resultado da ação ordinária determinará a extinção ou a continuidade do processo administrativo, a procedência da manifestação de inconformidade poderá ocorrer, mesmo que a empresa não logre êxito no Judiciário, pois a peça impugnatória "acrescenta razões para homologação da compensação, as quais vão além daquelas discutidas no âmbito judicial". 7.4. Não há assim concomitância de discussões na esfera administrativa e judicial, devendo a manifestação de inconformidade ser apreciada pela DRJ. 8. Ao expor suas "razões da reforma", faz um breve análise da evolução histórica do Crédito-Premio, desfiando alguns argumentos em defesa da inexistência de um termo final para a sua vigência, pois o beneficio teria sido, em parte (apenas para as Trading Companies) "revigorado" pelo Decreto-lei n.° 1.894/81 e, em sua inteireza, restabelecido pela Lei n° 8.402/92. 9. Ao final, retoma o argumento central, dizendo que a não-homologação das compensações "exige o afastamento da vigência da Resolução n° 71/2005 do Senado Federal, o que só pode ocorrer em sede de controle de constitucionalidade a cargo do Judiciário, e não pela Administração". É o relatório.” A DRJ no Recife (PE) não conheceu da manifestação de inconformidade improcedente e o Acórdão nº 11-25.102, de 21/01/09, foi assim ementado: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de Apuração: 01/04/1992 a 31/12/2001 Fl. 146DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.002 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11618.001528/2008-20 CREDITO-PRÊMIO INSTITUÍDO PELO ART. 10 DO DECRETO-LEI N° 491/69. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. O contribuinte que busca a tutela jurisdicional abdica da esfera administrativa, na parte em que trata do mesmo objeto. Impugnação não Conhecida” Inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário, em que contesta a decisão da DRJ de não conhecer da manifestação de inconformidade, em razão de concomitância, discorre sobre a evolução legislativa do crédito-prêmio e, por fim, destaca que, à época, o tema ainda não havia sido apreciado pelo STF, em relação ao qual fora reconhecida repercussão geral. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Concordo com a DRJ em não conhecer dos argumentos que sustentam a legitimidade do crédito, pois a matéria foi levada à cognição do Poder Judiciário. Por outro lado, nego provimento ao pedido de homologação das compensações do crédito prêmio com débitos de IPI relativos aos 1° e 2° decêndios de 01/2004, 2° quinzena de 08/04, 1º e 2° quinzenas de 09/04, 10/04 e 11/04, realizadas por meio da apresentação das respectivas DCTF, pois não havia certeza e liquidez dos créditos, uma vez que não havia trânsito em julgado favorável à recorrente (art. 170-A do CTN e caput do art. 74 o CTN). Em suma, conheço parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, nego provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira Fl. 147DF CARF MF

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