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Numero do processo: 12448.727630/2012-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2009
GLOSA DE DESPESA. ERRO DE NOMECLATURA NO REGISTRO CONTÁBIL. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO.
No caso em que a autuação fiscal decorre de glosa da dedução de provisões indedutíveis e o contribuinte comprova tratar-se de mero erro de nomeclatura no registro contábil de custos da operação, cabível o cancelamento do lançamento fiscal.
Numero da decisão: 1201-002.356
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente
(assinado digitalmente)
Luis Fabiano Alves Penteado - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LUIS FABIANO ALVES PENTEADO
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ERRO DE NOMECLATURA NO REGISTRO CONTÁBIL. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO. No caso em que a autuação fiscal decorre de glosa da dedução de provisões indedutíveis e o contribuinte comprova tratarse de mero erro de nomeclatura no registro contábil de custos da operação, cabível o cancelamento do lançamento fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 72 76 30 /2 01 2- 05 Fl. 813DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente). Relatório Contra a Recorrente, pessoa jurídica, já qualificada nos autos, foram lavrados os Autos de Infração e respectivos Anexos, de fls 143/152, a saber: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, no valor de R$6.632.542,70, cumulado com multa de ofício e juros de mora pertinentes, calculados até 28/09/2012. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, no valor de R$2.387.715,36, cumulada com multa de ofício e juros de mora pertinentes, calculados até 28/09/2012. Na descrição dos fatos, a Fiscalização fez as anotações abaixo transcritas: LANÇAMENTO DO IRPJ. “Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente Lançamento de ofício, nos termos do art. 926 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda 1999), tendo em vista que foram apuradas a (s) infração (ões) abaixo descrita (s) aos dispositivos legais mencionados.” 001 – PROVISÕES PROVISÕES NÃO AUTORIZADAS Glosa de provisões apropriadas em contas de resultado por força das mesmas não terem base legal para se tornarem dedutíveis do lucro líquido do exercício, quando da apuração do lucro real, conforme descrito no Termo de Constatação dos Fatos, peça integrante e inseparável do presente Auto de Infração, como se nele estivesse inteiramente transcrito. Fato gerador Valor Tributável ou Imposto Multa (%) 31/12/2009 R$ 13.185.314,32 75,00 ENQUADRAMENTO LEGAL “Art. 13, inciso I, da Lei nº 9.249/95, com as alterações do art. 14, da Lei nº 9.430/96; Arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 299 e 335, do RIR/99.” Fl. 814DF CARF MF Processo nº 12448.727630/201205 Acórdão n.º 1201002.356 S1C2T1 Fl. 3 3 I. 2 DO TERMO DE CONSTATAÇÃO DOS FATOS TCF (FLS. 136/142). Eis os principais pontos abordados pela Fiscalização. (...) Infração: Provisões Não Autorizadas 4. Em decorrência do desenvolvimento da ação fiscal, lavramos o Termo de Intimação Fiscal de 27/12/2011 para o contribuinte apresentar os documentos contábeis comprobatórios do preenchimento da Linha 04 – Prestações de Serviços por Pessoa Jurídica da Ficha 05A – Despesas Operacionais da citada DIPJ/2010, que foi preenchida errada por força da inclusão das contas “7.1.1.1.01 Despesas Subcontratação Serviços” e “7.1.1.2.01 Seguro nos Transportes”, que já tinham sido informadas na Linha 34 – Serviços Prestados por Pessoa Jurídica da Ficha 04A – Custo dos Bens e Serviços Vendidos, conforme esclarecimento prestado por escrito, em anexo. 5. Todavia, em que pese o referido erro de preenchimento da Ficha 05A – Despesas Operacionais da DIPJ/2010 – Original, este fato, por si só, não acarretou redução do IRPJ e de CSLL a pagar, como se pode verificar através do cotejo entre as informações prestadas na DIPJ/2010 – Retificadora, apresentada pelo contribuinte em 20/04/2012, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal de 17/04/2012, e as informações apresentadas em DCTF, no LALUR, no LACS e nas respectivas planilhas de apuração do IRPJ e da CSLL. 6. Cabe frisar que os débitos declarados em DCTF, os registros no LALUR e no LACS em consonância com as planilhas de apuração do IRPJ e da CSLL, corroboram, em seu conjunto, que os valores do IRPJ e da CSLL a pagar foram apurados sem levar em consideração o mero erro de preenchimento Ficha 05A – Despesas Operacionais da DIPJ/2010 – Original. 7. Em outro giro, da análise da conta “7.1.1.1.01 Despesas Subcontratação Serviços” verificamos que o contribuinte apropriou valores referentes a título de “Provisão”, em 31/12/2009, sem, contudo, efetuar a devida adição destes valores ao lucro líquido do exercício, quando da apuração do lucro real, tendo em vista a mesma não ser dedutível do lucro líquido, por absoluta falta de previsão legal. 8. Neste sentido, com foco em possíveis fatos conexos, lavramos o Termo de Intimação Fiscal de 08/05/2012 para o contribuinte relacionar por escrito todas as contas do anocalendário 2009 nas quais foram apropriados valores a título de provisões na data de 31/12/2009. Ato seguinte, anexamos os respectivos razões contábeis destas contas que, em seu conjunto, perfazem o valor de R$13.185.314,32, provisionados em data de 31/12/2009. Fl. 815DF CARF MF 4 9. Ainda nessa linha de raciocínio, no sentido de aprofundar ainda mais a análise dos fatos para a perfeita instrução processual, considerando que o LALUR do contribuinte apresenta a adição de R$6.460.276,62, através do referido Termo de Intimação Fiscal de 08/05/2012 o contribuinte foi intimado a vincular, valor a valor, a adição efetuada com as respectivas provisões apropriadas nas diversas contas, em data de 31/12/2009. 10. Para a maior segurança do crédito tributário e antes de qualquer conclusão definitiva acerca do valor tributável, lavramos o Termo de Reintimação Fiscal de 29/05/2012 para o contribuinte apresentar a citada vinculação, entre a adição no LALUR (R$6.460.276,62) e o valor da provisão em 31/12/2009 (R$13.185.314,32), a seguir demonstrados: (...) 11. Com efeito, em resposta ao referido Termo de Reintimação Fiscal, o contribuinte apresentou: a) uma planilha contendo a composição das adições efetuadas no LALUR, na qual podemos observar o citado valor de R$6.460.276,62, dentre outros valores adicionados: b) duas listagens do citado valor adicionado no LALUR, mas, contudo, sem a devida vinculação, valor a valor, deste valor adicionado (R$6.460.276,62) com o valor das provisões efetuadas em 31/12/2009 (R$13.185.314,32). 12. Portanto, perfeitamente caracterizada está a conduta do contribuinte em, por um lado, apropriar provisões em data de 31/12/2009 que, por falta de previsão legal (RIR/99, artigo 335), não são dedutíveis do lucro líquido, quando da apuração do lucro real do IRPJ e da base de cálculo da CSLL, no valor de R$13.185.314,32, e, por outro lado, também está cabalmente caracterizada a falta de comprovação da necessária vinculação entre este valor provisionado em 31/12/2009 e o valor adicionado no LALUR de R$6.460.276,62. 13. Desta forma, é cristalina a conclusão de que o contribuinte apropriou na conta “2.1.9.1 – Provisões Diversas” encargos de provisões não autorizadas na lei, decorrentes de fretes e outros custos contratados, mas não incorridos, acarretando, por via de consequência, na redução indevida do lucro tributável do ano calendário de 2009, no exato montante das provisões constituídas de R$13.185.314,32. Por derradeiro, pudemos firmar nossa convicção acerca da ocorrência da infração PROVISÕES NÃO AUTORIZADAS, tendo em vista que, pelo conjunto das razões apresentadas anteriormente, é de rigor a procedência integral da acusação que pesa contra o contribuinte. Determinação do Valor Tributável da Infração 14. De tudo quanto foi descrito, vislumbramos que no caso em tela não há necessidade de produção de outras provas, restando Fl. 816DF CARF MF Processo nº 12448.727630/201205 Acórdão n.º 1201002.356 S1C2T1 Fl. 4 5 saneado o processo de exigência do crédito tributário, com base no valor tributável de R$13.185.314,32, na data de 31/12/2009. (...) Impugnação O sujeito passivo contestou o lançamento em 27/11/2012, mediante peça que traz os seguintes argumentos: Dos fatos (...) Segundo a autuação, a Impugnante teria deixado de adicionar ao lucro líquido, na apuração do lucro real, a importância de R$13.185.314,32, correspondente a provisões não dedutíveis constituídas e existentes ao final do exercício de 2009. (...) Contudo, como se demonstrará na presente defesa, o Auto de Infração em referência não merece subsistir, uma vez que, em primeiro lugar, a Fiscalização desconsiderou a efetiva adição ao lucro líquido – realizada pela Empresa, na forma do art. 249, I, do RIR/99, e devidamente comprovada, como atestam a DIPJ e o LALUR – no montante de R$6.884.311,62. Ademais, deixou de considerar a reversão contábil de provisões, no mesmo período de apuração, e correspondente às mesmas contas, no montante de R$7.232.986,20, passível de exclusão do lucro líquido, e que deve ser abatida da importância ora exigida. Assim, pelas razões mencionadas, o lançamento fiscal padece de ilegalidade e merece ser revisto e anulado integralmente, como se passa a demonstrar. III. Da efetiva adição ao lucro líquido de valores correspondentes às provisões em questão (...) Este montante (R$13.185.314,32), por sua vez, corresponde ao total de um determinado grupo de provisões não dedutíveis do lucro líquido, nominadas no lançamento fiscal (item 10 do TCF) e identificadas por diversas contas contábeis compreendidas entre a de nº 7.1.1.1.01 (frete rodoviário) e a de nº 7.1.3.9.24 (despesas de exploração). Vejase esta adição devidamente inserida na DIPJ 2010, na ficha 09A – Demonstração do Lucro Real, linha 38 (fls. 46), em que consta expressamente “38 Outras adições: R$6.884.311,62”. A mesma adição é reproduzida também, pra a apuração da CSLL, na ficha 17, linha 31. Por sua vez, a mesma adição, no mesmo valor, foi devidamente registrada no LALUR, Parte A – Registro dos Ajustes do Lucro Líquido do Exercício, página 13 (fls. 90), em que se lê, como data de 31.dez.2009: “2.1 provisões não dedutíveis: R$ 6.884.311,62”, na coluna “Adições”. Fl. 817DF CARF MF 6 Resta claramente demonstrado, portanto, pela DIPJ e pelo LALUR, que a Impugnante efetuou a adição ao lucro líquido, no montante de R$6.884.311,62, correspondente a estas mesmas provisões não dedutíveis, de modo que este valor deveria ter sido (e deve ser) abatido da base de cálculo considerada no lançamento. (...) O mesmo se depreende ainda do demonstrativo de fls. 94 a 99, em que se observa, na coluna dezembro/2009, o valor adicionado ao lucro líquido, a título de “provisões não dedutíveis” no valor de R$6.884.311,62. Notese ainda que, ao final de cada coluna, é apontado o valor das estimativas mensais, que foram devidamente recolhidas pela Impugnante, como verificado pela autoridade fiscal. (...) A realização da adição deste valor, portanto, deve ser reconhecida e não ignorada pela RFB, pois, como demonstrado, não há dúvidas de que efetivamente houve a aludida adição, que possui como referência o mesmo grupo de provisões referidas no auto de infração ora impugnado. (...) Ademais, como se observa dos demonstrativos contidos nos demais livros de controle contábil (livro diário e livro razão), tratase exatamente das mesmas provisões, de modo que não há cabimento em cogitarse, hipoteticamente, serem as provisões adicionadas distintas daquelas exigidas, até porque a autuação se reporta a todo o grupo de contas das provisões indedutíveis que fossem consideradas na apuração do lucro real do ano calendário de 2009. (...) Logo, notase que já foi oferecido à tributação o valor oportunamente adicionado, de modo que a cobrança em curso se revela ilegal e excessiva em relação a essa parte. (...) IV Da reversão contábil e correspondente exclusão Ao impor a adição das provisões não dedutíveis, ao final do ano calendário de 2009, a fiscalização deixou de considerar que, para estas mesmas contas de provisões, houve no início do período de apuração (janeiro de 2009), a reversão contábil de provisões constituídas no exercício anterior, no montante de R$7.232.986,20, conforme comprova a escrituração contábil (documentos anexos). Assim, tendo havido a reversão contábil de provisões no mês de janeiro do mesmo exercício, este valor é passível de exclusão do lucro líquido na apuração do lucro real. Desta forma, deve ser excluído do lucro líquido o valor das provisões não dedutíveis revertidas em janeiro de 2009, no montante de R$7.232.986,20, sob pena de dupla tributação da mesma receita já oferecida à tributação (...). (...) Por outro lado, este montante não foi incluído na composição do valor de R$9.405.356,98, excluído do lucro líquido, conforme registrado na linha 40 da ficha 09A da DIPJ 2010. Fl. 818DF CARF MF Processo nº 12448.727630/201205 Acórdão n.º 1201002.356 S1C2T1 Fl. 5 7 Tratase de valor adicional àquele excluído na DIPJ, e que, portanto, deve ser reduzido da base de cálculo adotada no lançamento ora impugnado, por corresponder às importâncias revertidas no exercício, referentes às mesmas contas de provisões não dedutíveis objeto da autuação. V – Conclusão Isto posto, pelas razões de fato e de direito ora demonstradas, requer seja acolhida e julgada procedente a presente impugnação. Requer ainda a produção de prova documental complementar, que será oportunamente apresentada aos autos, ou, caso entendase necessário, sejam os autos baixados em diligência, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/72, para verificação destes documentos, como de direito. Aditamento à Impugnação Em 14/08/2013, o sujeito passivo protocolizou, na DRJ/BHE, aditamento à impugnação, mediante o instrumento de fls. 271/284. Eis o seu resumo: "III – Dos Procedimentos adotados pela Impugnante – A Inexistência da Alegada Provisão Indedutível (IRPJ/CSLL) (...) III.2 Os Procedimentos da Impugnante na Apuração do Lucro Real – Despesas Incorridas e Provisões Ao proceder a autuação o Fisco deixou de considerar que os custos deduzidos pela Impugnante na apuração do IRPJ e CSLL do anobase de 2009 não eram provisões e sim verdadeiras “contas a pagar”. Simplesmente, optou por seguir sem maiores indagações os artigos 335 a 338 do RIR/1999. Salienta que o seu objeto social relacionase “as atividades de transporte geral de mercadorias ou quaisquer objetos, inclusive produtos classificados como perigosos”. Explica que não possui caminhões próprios, sendo obrigada a contratar empresas especializadas que farão o transporte das mercadorias de seus clientes. Nesse sentido, salienta: Contratada a transportadora que atua na região do país para a qual se destinam as mercadorias e após o carregamento do caminhão, a Impugnante emite o competente Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC) e fatura contra seu cliente o serviço prestado; Como dispõe de todas as informações necessárias exigidas pela legislação para a dedutibilidade, entre elas o valor do frete para o trecho em que será realizado o transporte, a Impugnante registra essa despesa em seus livros e a considera dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL, a despeito do recebimento da documentação fiscal que somente será emitida em até 15 (quinze) dias após a prestação do serviço. Fl. 819DF CARF MF 8 Na prática, a Impugnante (que não possui caminhões) não pode prestar o serviço e cobrar de seus clientes o transporte de mercadorias e produtos sem que tenha antecipadamente contratado uma das transportadoras com quem regularmente opera. Portanto, antes de emitir cada uma de suas faturas pelos serviços que presta a Impugnante deve ter pleno e prévio conhecimento dos custos de cada uma de suas operações. Diz, para cada receita a Impugnante tem um custo perfeitamente conhecido e atrelado que, como já dito, não sofrerá nenhuma alteração. Essa vinculação entre receita e seus respectivos custos e despesas é objeto de regra específica da Lei das SA (§1º do art. 187), aplicável a todas as empresas. Em função disso, os custos com frete – claramente revestidos de necessidade às operações da Impugnante, de certeza e de confiabilidade – não podem ser tratados como “provisões” e sim como verdadeira “contas a pagar”. A despeito do título da conta contábil (que, como sabemos a Impugnante chama de “provisão” quando deveria chamar de “contas a pagar”), seguindo prática adotada por quase todas as sociedades empresariais que operam no Brasil, a Impugnante registra a contrapartida de seus gastos incorridos com a contratação de fretes como custos. Salienta que nenhum reparo ou questionamento pode ser feito aos procedimentos da Impugnante. Porém, o Fisco: (i) optou por não levar em consideração o procedimento regular acima descrito; (ii) seguiu, sem maiores indagações, a nomenclatura adotada pela Impugnante, que chamou seu “Contas a Pagar” de “Provisões”; em outras palavras, o Fisco não levou em conta que os valores classificados por ele como não dedutíveis são, na verdade, custos (totalmente dedutíveis), pois são certos e conhecidos na data d seu registro; (iii) ao tratar como indedutíveis os custos com o frete contratado pela Impugnante, está contrariando frontalmente o emparelhamento receita/custo o que, na prática, provocará uma indevida antecipação de receitas. (...)" Ao final a Recorrente requer o acolhimento do presente aditamento e reitera o pedido de sua impugnação original para que seja julgado totalmente improcedente o lançamento. Requer também, caso necessário para correta apuração dos fatos, a realização de diligências. Decisão DRJ Fl. 820DF CARF MF Processo nº 12448.727630/201205 Acórdão n.º 1201002.356 S1C2T1 Fl. 6 9 No dia 11 de fevereiro de 2014, a 2ª Turma da DRJ de Belo Horizonte/MG, julgou improcedente a impugnação, para indeferir o pedido de perícia e manter integralmente o crédito tributário em litígio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Recurso Voluntário Foi apresentado Recurso Voluntário que ratifica os termos da Impugnação apresentada. Resolução n° 1201000.190 de 02/02/2016 Através da Resolução n°1201000.190, a presente Turma de Julgamento resolveu converter o julgamento em diligência para que a DRF de origem respondesse os seguintes quesitos: i) os valores adicionados pela Recorrente na parte A do Lalur do período em questão, no montante de R$ 6.884.311,62 se referem às provisões objeto do lançamento fiscal? ii) é possível verificar nos livros contábeis da empresa a reversão de provisão no valor de R$ 7.232.986,20 que tenha afetado (aumentado) o lucro líquido do período sem a correspondente exclusão no Lalur? iii) é possível relacionar parte dos valores tratados contabilmente como provisão pela Recorrente à despesas efetivamente incorrida nas operações? Resposta à Diligência Conforme Relatório de Encerramento de Diligência Fiscal de fls. 794798, a autoridade fiscal apresentou as seguintes respostas: 1) Os valores adicionados pela Recorrente na parte A do Lalur do período em questão, no montante de R$ 6.884.311,62 se referem às provisões objeto do lançamento fiscal? R: A totalidade do valor de R$ 6.884.311,62 não tem relação com o montante de R$ 13.185.312,32 e nem com o valor de R$ 7.232.986,20 e aos respectivos registros contábeis das operações de transporte indicadas neste relatório. Deste montante, foi identificado o total de R$ 6.411.990,98 que na realidade, referese a custos e despesas operacionais considerados pela legislação como não dedutíveis e por essa razão adicionados ao LALUR para fins tributários, quando foi adicionado um montante a maior no valor de R$ 6.884.311,62, sendo a diferença a favor do fisco. 2) É possível verificar nos livros contábeis da empresa a reversão de provisão no valor de R$ 7.232.986,20 que tenha afetado (aumentado) o lucro líquido do período sem a correspondente exclusão no Lalur? Fl. 821DF CARF MF 10 R: Na resposta da recorrente, datada de 05.05.2016, pode se verificar na planilha n. 05 os lançamentos analíticos que compõem o total de R$ 7.232.986,20. Estes montantes encontramse devidamente registrados nos livros contábeis da empresa nas contas 219101, 21903, contrapartida das contas 711101, 71115, 711106, 711107, 711108, com o histórico de: REVERSÃO DE PROVISÃO DE DEZ/08. A contabilidade não procedeu a reversões de provisões, mas sim a reversão de apropriação de custo incorrido de dezembro de 2008 em janeiro de 2009. A planilha n. 05, confirma tal afirmativa, uma vez que apresenta o demonstrado contábil de reversão de apropriação, indevidamente denominada de provisão. A título de esclarecimento, a contabilidade da GEFCO atribuiu a denominação "PROVISÃO" para contas de apropriação e reversão dos custos incorridos, o fato literal afetou a fiscalização quanto na interpretação das contas examinadas. A planilha n. 6 relaciona a movimentação das contas 71101, 71104, 71105 a 71109, 71112, 71113, 711202, 711204, 712204, 712109, 713102, 713201, 713205, 713303713303, 713307, 713605, 713606, 713913, 713915 e 713924. O somatório destas contas referese ao total de R$ 13.185.314,62. A planilha n. 01, apresentada anexa à resposta da recorrente, relaciona todos os documentos fiscais que compõem o referido valor, pormenorizado cada uma das operações de acordo com as notas fiscais equivalente. 3) É possível relacionar parte dos valores tratados contabilmente como provisão pela Recorrente à despesas efetivamente incorrida nas operações? R: As planilhas anexas de n. 04 e 05 fazem esta correlação. A planilha n. 04, relaciona o valor adicionado via LALUR que se referem às Provisões Temporárias; a planilha n. 5 trata das reversões das apropriações de 2008 revertidas em janeiro de 2009. Temos ainda a planilha n. 06 que registra todo o montante dos R$ 13.185.235,03, catalogado por conta contábil e cuja documentação foi examinada nesta diligência. É o relatório Voto Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado Relator O Recurso é tempestivo, preenche todo os requisitos legais de admissibilidade, merecendo, portanto, ser acolhido. Fl. 822DF CARF MF Processo nº 12448.727630/201205 Acórdão n.º 1201002.356 S1C2T1 Fl. 7 11 Mérito Conforme se depreende dos Relatório, o núcleo da presente discussão refere se à dedução indevida pela Recorrente de provisões referente à despesas não incorridas. Portanto, não se trata de uma discussão jurídica acerca da possibilidade de dedução de provisões da base de cálculo do IRPJ e CSLL, mas sim, de questão amparada meramente em questões fáticas e documentais. Segundo a fiscalização, a Recorrente deixou de adicionar ao lucro líquido, por ocasião da apuração do Lucro Real, o montante de R$ 13.185.314,32 que se refere a provisões existentes ao final do ano de 2009. Aduz a fiscalização que a legislação em vigor é muito restrita ao permitir a dedução de provisões no cálculo do Lucro Real, mencionando as exceções relacionadas ao 13 Salário e Férias de funcionários, o que não seria o caso. Por outro lado, a Recorrente alega que a Fiscalização teria ignorado adição efetuada pela Recorrente ao lucro líquido e demonstrada em DIPJ e Lalur, no valor de R$ 6.884.311,62, montante este que deveria ser abatido no cálculo considerado no lançamento fiscal, vez que tal adição tem como referência o mesmo grupo de provisões utilizado na autuação. Além disso, teria também a Fiscalização, deixado de observar reversão de provisão no valor de R$ 7.232.986,20 que seria passível de exclusão do lucro líquido (exclusão de reversão de provisão indedutível), que deveria, portanto, ser abatida da importância exigida. Por fim, alega também a Recorrente que parte dos valores contabilizados como provisões se referiam, na realidade, à despesas operacionais já incorridas e, portanto, dedutíveis para cálculo do Lucro Real. Tendo em vista que os documentos acostados aos autos (DIPJ/LALUR), já traziam os valores mencionados pela Recorrente, contudo, não havia sido possível efetuar a correlação direta entre tais valores, quais sejam, adições efetuadas ao Lucro Líquido e Reversão de provisões não excluída com os valores objeto da autuação, entendeu a presente Turma de Julgamento por converter o julgamento em diligência, decisão esta que mostrouse acertada para o deslinde da presente discussão. Isso porque, conforme destacado ao final do relatório ao norte, a autoridade fiscal em resposta ao quesitos da diligência, conseguiu esclarecer de forma cristalina o que aconteceu: 2) É possível verificar nos livros contábeis da empresa a reversão de provisão no valor de R$ 7.232.986,20 que tenha afetado (aumentado) o lucro líquido do período sem a correspondente exclusão no Lalur? Na resposta da recorrente, datada de 05.05.2016, pode se verificar na planilha n. 05 os lançamentos analíticos que compõem o total de R$ 7.232.986,20. Estes montantes encontramse devidamente registrados nos livros contábeis da empresa nas contas 219101, 21903, contrapartida das contas Fl. 823DF CARF MF 12 711101, 71115, 711106, 711107, 711108, com o histórico de: REVERSÃO DE PROVISÃO DE DEZ/08. A contabilidade não procedeu a reversões de provisões, mas sim a reversão de apropriação de custo incorrido de dezembro de 2008 em janeiro de 2009. A planilha n. 05, confirma tal afirmativa, uma vez que apresenta o demonstrado contábil de reversão de apropriação, indevidamente denominada de provisão. A título de esclarecimento, a contabilidade da GEFCO atribuiu a denominação "PROVISÃO" para contas de apropriação e reversão dos custos incorridos, o fato literal afetou a fiscalização quanto na interpretação das contas examinadas 3) É possível relacionar parte dos valores tratados contabilmente como provisão pela Recorrente à despesas efetivamente incorrida nas operações? R: As planilhas anexas de n. 04 e 05 fazem esta correlação. A planilha n. 04, relaciona o valor adicionado via LALUR que se referem às Provisões Temporárias; a planilha n. 5 trata das reversões das apropriações de 2008 revertidas em janeiro de 2009. Temos ainda a planilha n. 06 que registra todo o montante dos R$ 13.185.235,03, catalogado por conta contábil e cuja documentação foi examinada nesta diligência. Vemos aqui que as supostas provisões indedutíveis que deram origem ao lançamento fiscal refletiam na realidade custos incorridos pela Recorrente em sua operação que poderiam ser deduzidas para fins de apuração do IRPJ/CSLL. Contudo, a adoção equivocada da nomeclatura "Provisão" para as contas contábeis utilizadas pra registro de tais custos, levou a fiscalização a erro. Porém tal erro não pode perdurar após devidamente comprovadas as despesas que na essência são registradas em tais contas. A correlação inequívoca efetuada através das planilhas 04 e 05 mencionada no Relatório de Encerramento de Diligência Fiscal devidamente suportada por documentos fiscais espanca qualquer dúvida a respeito da correção dos lançamentos da Recorrente e conseqüente tratamento tributário. Desta sorte, ao presente julgador não resta qualquer dúvida de que o lançamento fiscal deve ser cancelado. Conclusão Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário para no MÉRITO DARLHE PROVIMENTO. É como voto. (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado Relator Fl. 824DF CARF MF Processo nº 12448.727630/201205 Acórdão n.º 1201002.356 S1C2T1 Fl. 8 13 Fl. 825DF CARF MF
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Numero do processo: 10314.720770/2016-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Oct 22 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL
Não é nulo o procedimento administrativo fiscal que constitui créditos de outro tributo, que, em um primeiro momento, não era objeto da fiscalização expressamente autorizada por ato do Delegado da Receita Federal do Brasil onde tem domicílio o contribuinte. Inteligência do artigo 8º da Portaria RFB nº 3.014/11 e suas posteriores alterações.
IRPJ E CSLL. DESPESAS DEDUTÍVEIS.
As despesas incorridas decorrentes de desfalque, apropriação indébita ou furto, praticados por empregados e terceiros, quando houver inquérito instaurado nos termos da legislação trabalhista ou quando apresentada queixa crime perante a autoridade policial, são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e CSLL, nos termos autorizados pelo artigo 364 do RIR/99.
O contrato de trabalho suspenso, em virtude da eleição do empregado para cargo de diretoria, não deixa de produzir alguns efeitos, tampouco desvirtua o conceito de empregado, para fins de aplicação do que determina o artigo 364 do RIR/99.
Numero da decisão: 1302-003.095
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo e Maria Lucia Miceli votaram pelas conclusões do relator. O conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo solicitou a apresentação da declaração de voto.
(assinado digitalmente)
LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO - Presidente.
(assinado digitalmente)
FLÁVIO MACHADO VILHENA DIAS - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lucia Miceli, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2011 NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL Não é nulo o procedimento administrativo fiscal que constitui créditos de outro tributo, que, em um primeiro momento, não era objeto da fiscalização expressamente autorizada por ato do Delegado da Receita Federal do Brasil onde tem domicílio o contribuinte. Inteligência do artigo 8º da Portaria RFB nº 3.014/11 e suas posteriores alterações. IRPJ E CSLL. DESPESAS DEDUTÍVEIS. As despesas incorridas decorrentes de desfalque, apropriação indébita ou furto, praticados por empregados e terceiros, quando houver inquérito instaurado nos termos da legislação trabalhista ou quando apresentada queixa crime perante a autoridade policial, são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e CSLL, nos termos autorizados pelo artigo 364 do RIR/99. O contrato de trabalho suspenso, em virtude da eleição do empregado para cargo de diretoria, não deixa de produzir alguns efeitos, tampouco desvirtua o conceito de empregado, para fins de aplicação do que determina o artigo 364 do RIR/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo e Maria Lucia Miceli votaram pelas conclusões do relator. O conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo solicitou a apresentação da declaração de voto. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 07 70 /2 01 6- 68 Fl. 1395DF CARF MF 2 LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Presidente. (assinado digitalmente) FLÁVIO MACHADO VILHENA DIAS Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lucia Miceli, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Relatório Tratase, o presente processo, de autuação lavrada em face do ora Recorrente, Whirlpoll S.A., através do qual foram constituídos créditos tributários de IRPJ e CSLL, relativos ao ano calendário de 2011. De acordo com a acusação fiscal, a Recorrente, na condição de sucessora da empresa EMBRACO S/A Empresa Brasileira de Compressores, teria, indevidamente, deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores pagos em decorrência de acordo judicial firmado com o Banco Safra, relativos a empréstimos tomados de forma ilícita e em desacordo com o Estatuto Social da companhia. No Termo de Verificação Fiscal de fls. 811 a 842, o agente autuante, após discorrer sobre o processo de fiscalização, sobre as intimações enviadas ao contribuinte e acerca das respostas por este elaboradas, afirma que as despesas incorridas com o pagamento do acordo judicial firmado com o Banco Safra, nos autos da execução n° 000.01.0961577, não poderiam ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, como fez o Recorrente, uma vez que não estaria enquadrada na hipótese do artigo 364 do RIR/99, tampouco seria uma despesa operacional passível de dedução. Quando intimado da autuação, o Recorrente apresentou Impugnação administrativa, na qual apresentou os argumentos que, supostamente, demonstrariam que a dedução estaria correta, uma vez que autorizada pela legislação em vigor. Os argumentos apresentados naquela Impugnação foram assim sintetizados pelo acórdão ora recorrido, proferido pela DRJ de Ribeirão Preto (SP): Preliminarmente, alega a Impugnante que o auto de infração é nulo, por estar autorizada fiscalização única e exclusivamente em relação ao IRPJ, não abrangendo a CSLL, conforme Portaria RFB nº 1.687/2014 e acórdão colacionado do CARF. Ainda como preliminar, defende que o lançamento da multa isolada incorreu na mesma nulidade, já que foram adicionados valores relativos aos créditos prêmio de IPI, oriundos de do BEFIEX, objeto de fiscalização já encerrada e de lançamento discutido no processo administrativo nº 19515.722229/201279, em grave afronta ao princípio da Segurança Jurídica. Para a Impugnante, se assim o for, “qualquer fiscal poderia simplesmente reautuar a mesma matéria por não concordar com os fundamentos da autuação de seu colega ou por após o encerramento da fiscalização pretender aperfeiçoar o Fl. 1396DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.396 3 lançamento com argumentos adicionais ou incluindo valores que por erro deixou de autuar”. Alem disso, sequer foram indicadas as razões pelas quais foram adicionados os valores relativos aos créditos prêmio de IPI oriundos do BEFIEX, no cálculo da multa isolada, carecendo de motivação e violando as garantias fundamentais da ampla defesa e do contraditório (julgamento do CARF colacionado). No mérito, defende a Impugnante que são improcedentes os argumentos dos Autos de Infração, uma vez que : O prejuízo ocasionou lesão ao seu patrimônio, caracterizadora do desfalque; a exigência de abertura de inquérito trabalhista é inaplicável nas demissões por justa causa, de empregados não estáveis; todos os atos que materializaram o desfalque foram praticados exclusivamente por empregados celetistas da EMBRACO; o beneficiário exclusivo e direto do desfalque foi um terceiro (Distribank), assim como os beneficiários indiretos, seus sócios, também terceiros à EMBRACO; “ainda que o DiretorSuperintendente não tenha praticado nenhum dos atos que materializaram o desfalque, nem se beneficiado diretamente desta conduta criminosa, limitando seu envolvimento à mentoria do esquema, é importante notar que tal Diretor revestia a condição de empregado”; a ausência de registro contábil é irrelevante, pois decorreu do ardil utilizado pelos criminosos e o prejuízo foi reconhecido contabilmente quando da celebração do acordo judicial com o banco; Afirma a Impugnante Whirpool que, além de dedutível nos termos do art. 364 do RIR/99, a despesa também é dedutível nos termos do art. 299, pelos seguintes motivos: o acordo judicial teve como principal objetivo colocar fim a uma discussão judicial complexa , que provavelmente traria perdas econômicas ainda maiores, impactando significativamente suas atividades; não praticou qualquer infração ou ato ilícito, não houver qualquer condenação a indenização, não podendo ser considerada penalidade, sendo sua responsabilidade decorrente de mera ação de execução, com decisão destinada a proteger o terceiros de boafé (Banco Safra), igualmente vítima do desfalque; “os valores pagos também configuram despesa necessária por se referir à cobrança de operação de empréstimo considerado válido, cuja obrigatoriedade do pagamento decorre de imposição judicial”; Fl. 1397DF CARF MF 4 o ilícito cometido pelos empregados não configura ilícito da própria EMBRACO, já que não houve omissão, pois a empresa apurou e puniu o desvio de poder praticado pelo Sr. Bertola (comprovado perante a Comissão de Valores Mobiliários) e demais empregados, demitindoos e tomando providências para a instauração de inquérito policial. A Impugnante faz uma explanação sobre o cenário da época e a operação que resultou em prejuízo da Embraco, por meio de operações de crédito celebradas com o Banco Safra sem o seu consentimento, mediante transferência de recursos para o Distribank. Tais operações resultaram em demissão de todos os empregados envolvidos e colaboração para com o Ministério Público na punição dos envolvidos, concluindo ainda não ser possível adotar medidas para a recuperação dos valores desviados, pois não houve qualquer desembolso financeiro e os valores não transitaram pelas contas da sociedade. Ademais, tanto o Distribank como os envolvidos estavam plenamente insolventes. Para a Impugnante, o processo demonstrou que a EMBRACO, excetuandose os envolvidos na fraude, os demais funcionários e administradores não tinham conhecimento da existência das referidas contas correntes, nem das operações de empréstimo, já que mantidas à margem da contabilidade. A operação de empréstimo decorreu da celebração de contrato de forma irregular, em violação a disposições do Estatuto Social. Mesmo assim, a empresa foi condenada a pagar os valores contratados ao banco, terceiro de boafé. Diante das perspectivas de êxito na discussão judicial na fase executória, informa a impugnante que passou “a considerar a possibilidade de firmar um acordo com o Banco Safra para colocar fim à discussão e mitigar os efeitos econômicos que uma potencial perda poderia lhe trazer ao final do processo”. Assim, optou pela celebração, no final de junho de 2011, de um acordo extrajudicial para pôr fim à demanda, com o valor de liquidação fixado em R$ 958.534.200,00. Com base nesse pagamento, alega a Impugnante que considerou que os valores pagos deveriam ser deduzidos para fins de apuração do seu IRPJ e CSLL, por se tratar de uma despesa necessária à sua atividade e decorrente de prejuízo ocasionado por empregado/terceiro. Alega que foi instaurado o Inquérito Administrativo nº 12/90 pela CVM, com o objetivo de apurar a responsabilidade de administradores, ficando constatado que Rodolpho Bertola cometeu um ato ilícito, enquadrado claramente como desvio de poder previsto no artigo 154 da Lei 6.404/76, sem qualquer benefício, ainda que indireto, para a EMBRACO, ocorrendo em uma perda em seu patrimônio, perda essa integralmente dedutível para fins de IRPJ e CSLL. A Impugnante defende que tomou todas as medidas cabíveis, tanto na esfera cível, como na esfera criminal e trabalhista. Ao final, por ter perdido a discussão judicial e diante das perspectivas de êxito na demanda, e seria um completo absurdo Fl. 1398DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.397 5 admitir que o pagamento teria sido feito pela companhia apenas para possibilitar a redução de IRPJ e CSLL a pagar no ano calendário de 2011. Ao discorrer sobre a aplicação do art. 364 do RIR/99, defende que sua aplicação não deve ser restritiva, tal como indicado pelo Auditor Fiscal. O crime praticado contra a Impugnante se enquadra perfeitamente no conceito de desfalque, que deve ser considerado em sua acepção ampla, a de redução ilícita do patrimônio pelo desvio de dinheiro. Como no presente caso, o termo desfalque é comumente de estelionato, conforme julgados que colaciona. Ao contestar a inexistência de instauração de inquérito trabalhista aos participantes do ato, assevera que o dispositivo legal (art. 364 do RIR) estabelece obrigação alternativa: ou se instaura inquérito nos termos da legislação trabalhista ou se apresenta queixa perante a autoridade policial, com a simples finalidade de confirmar a veracidade dos fatos e a autoria. A Embraco apresentou queixa crime à autoridade policial que, por sua vez, procedeu à instauração de inquérito penal, restando satisfeito o requisito legal. Ademais, a legislação trabalhista não impõe esse procedimento (instauração de inquérito) nos casos aqui tratados, não havendo motivos para que a Autoridade Fiscal o faça. A Impugnante afirma também que não há impedimento legal à dedutibilidade por participação de DiretorSuperintendente no desfalque, já que o Sr. Rodolpho Bertola não era nem sócio nem proprietário da Embraco, mas sim empregado. Defende que a interpretação do Parecer Normativo nº 50/73 é restritiva, ilegal e defasada, mostrandose incoerente “quando a sociedade possui uma pluralidade de sócios que não tiveram qualquer envolvimento ou participação na prática da infração e que, portanto, foram tão lesados quanto à própria sociedade por atos de sócio criminoso”. Acrescenta a Impugnante que o Sr. Bertola, apesar de determinante para a prática do delito, não foi o executor, sendo que os outros participantes, igualmente autores do crime, eram celetistas e foram demitidos (juntamente com o Sr. Bertola, que foi demitido por justa causa e tentou reverter a situação por meio de ação rescisória). Além disso, o Distribank (terceiro) foi a único beneficiário do desfalque. Em relação à ausência de prévio registro contábil do empréstimo, afirma que não há motivos para subordinálo ao desfalque, pois houve uma efetiva redução do seu ativo no momento do pagamento dos valores acordados judicialmente, lançado em seu ativo na conta "Caixa", contra uma despesa no seu resultado. Quanto à caracterização do pagamento como despesa não operacional, equiparável a multas punitivas ou indenização por ato ilícito, defende que a tributação deve ocorrer sobre Fl. 1399DF CARF MF 6 variações patrimoniais positivas, sendo indedutíveis as despesas não consideradas necessárias, usuais ou normais. A necessidade da despesa, critério objetivo, se verifica sempre que ela for inerente à atividade da empresa ou à sua atividade produtora, ou for dela decorrente ou com ela for relacionada. Para o Impugnante, essa posição é corroborada em julgado do CARF e pelo Parecer Normativo CST nº 32/81, segundo o qual “o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos”. No ponto, conclui “que a necessidade de despesa exprime uma relação de pertinência, conexão ou vinculação objetiva do decréscimo patrimonial em que ela se traduz e a atividade da empresa, face às circunstâncias em que a despesa se realizou”. Para Impugnante, seria absurdo afirmar que a empresa que toma as medidas cabíveis para reduzir a sua perda patrimonial, causada por empregados que agiram em interesse pessoal, não está agindo de forma normal e usual. Qualquer empresa está exposta ao risco de que administradores e/ou empregados ajam com base em seus interesses pessoais e em detrimento da sociedade, causandolhe graves prejuízos, devendo ser lembrado que a empresa tentou, por mais de 20 anos de discussão judicial, evitar essa despesa decorrente de fraude. Afirma a Impugnante que o acordo judicial colocou fim ao processo, fixando a meio caminho o valor da dívida cobrada pelo banco, revestindose dos critérios de necessidade, usualidade e normalidade a que se refere o art. 299 do RIR/99. E tal dívida não teve o caráter de penalidade por omissão, tal como defendido no auto de infração, pois não se pode impor multa a si mesma, por ilícito que não cometeu, mas do qual foi vítima. Assim, lembrando que a decisão judicial não resultou de uma declaração de licitude do ato praticado pelos acusados, mas apenas da suposta boafé do Banco Safra, considerando válida a operação de empréstimo e determinando o pagamento dos valores contratuais corrigidos e acrescidos de juros, ao abrigo de processo de execução. Defende que, se não há ato ilícito praticado pela empresa, os pagamentos não tem caráter de multa punitiva ou indenização por ato ilícito, sendo a analogia vedada para amparar a exigência de tributo, conforme §1º, art. 108 do CTN. Ademais, o acordo firmado com o Banco Safra constitui despesa necessária, com características de despesa operacional, já que a empresa encontravase obrigada ao pagamento por determinação judicial, e não por mera liberalidade, guardando similaridade com alguns julgados do CARF. Ao contrariar a exigência cumulada de multa de ofício com multa isolada por falta de recolhimento de IRPJ e CSLL sobre a base mensal estimada no período de julho a dezembro de 2011, alega a Impugnante que a matéria é pacífica na jurisprudência administrativa, inclusive na CSRF, por caracterizar uma indevida dupla penalização do contribuinte (violação ao princípio da consunção), com previsão contida na Súmula CARF Fl. 1400DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.398 7 nº 105 e corroborado pelos votos colacionados e acórdãos colacionados. Acresce ainda que o Plenário do STF reconheceu repercussão geral ao Recurso Especial em que discute o caráter confiscatório da multa isolada. Afirma ainda que foram incluídos na base de cálculo dos tributos valores correspondentes aos créditos prêmio de IPI, indevidamente e sem fundamento legal, auferidos ao abrigo do benefício do BEFIEX, que foram objeto de fiscalização já encerrada e de lançamento discutido no processo administrativo nº 19515.722229/201279. Acrescenta que não foi reconhecido o pagamento de R$ 545.008,19, efetuado em 31/01/2013, relativo à diferença no recolhimento do imposto de renda por estimativa de janeiro de 2011, conforme o comprovante de pagamento anexo, e que não foram compensados o saldo de prejuízos fiscais (R$ 21.145.989,43) e da base negativa da CSLL (R$ 20.634.019,93), havendo valores no SAPLI equivocados. Por fim, requer seja dado provimento à presente Impugnação, a fim de que seja determinado o cancelamento integral da autuação fiscal pelas razões acima resumidas. Em análise aos argumentos apresentados pelo contribuinte em Impugnação administrativa, aquela Delegacia de Julgamento entendeu por bem negar provimento ao apelo, tendo o acórdão proferido recebido a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2011 TRIBUTO INDICADO NO MPF. INCLUSÃO DE TRIBUTOS REFLEXOS. POSSIBILIDADE. Na hipótese em que infrações apuradas também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa no MPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS DECORRENTES DE DESFALQUE. NÃO ATENDIMENTO A REQUISITOS CUMULATIVOS. ATO COMETIDO POR DIRETOR SUPERINTENDENTE. Para a dedutibilidade de despesas decorrentes de desfalque, apropriação indébita ou furto, necessário que haja queixa crime ou inquérito trabalhista, e que o ato seja cometido por terceiros ou empregados. O Diretor Superintendente não é considerado empregado nem terceiro, motivo pelo qual a legislação não permite a dedução de valores da apuração do lucro real, pagos a Fl. 1401DF CARF MF 8 instituição bancária, em decorrência de ato ilícito por ele praticado. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA MENSAL. MULTA ISOLADA. A sanção imposta pelo não recolhimento da estimativa mensal do lucro real anual é a aplicação de multa isolada incidente sobre percentual do imposto que deveria ter sido antecipado. CRÉDITO PRÊMIO DE IPI. UTILIZAÇÃO DE VALORES COM BASE EM LANÇAMENTO ANTERIOR. VALORES INSERIDOS NO SAPLI. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO ATÉ DECISÃO DEFINITIVA EM CONTRÁRIO. O crédito tributário regularmente constituído tem presunção de legitimidade, permanecendo válido enquanto não anulado pela própria Administração Tributária ou pelo Poder Judiciário. A apresentação de impugnação administrativa ao lançamento anterior tem o condão de suspender somente o atributo de exigibilidade do crédito tributário, sendo válida a soma de valores de crédito prêmio de IPI apurados naquele auto de infração e a alteração no sistema SAPLI dos valores de prejuízo fiscalAo ser intimado do acórdão, o Recorrente apresentou extenso Recurso Voluntário, no qual repisa os argumentos lançados em sua Impugnação, acrescentando, contudo, uma preliminar de nulidade da decisão proferida, uma vez que supostamente faltou a esta motivação nas razões de decidir. Devidamente intimado, o Recorrente apresentou Recurso Voluntário, no qual, após discorrer sobre a autuação e apontar como incorretas as razões de decidir da DRJ de Ribeirão Preto (SP), repisa os argumentos apresentados em sua Impugnação, requerendo, ao final, o provimento do Recurso, para que reste exonerado, na integralidade, o crédito tributário constituído em seu desfavor. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao Recurso Voluntário às fls. 1359 a 1393, na qual rebate na integralidade os argumentos do Recorrente, requerendo, ao final, a manutenção do acórdão proferido pela DRJ de Ribeirão Preto (SP). Posteriormente, os autos foram distribuídos a este relator. Este é o relatório. Voto Fl. 1402DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.399 9 Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias DA TEMPESTIVIDADE Como se denota dos autos, o Recorrente foi intimado do teor do acórdão recorrido, via intimação eletrônica, em 23/06/2017 (fl. 1229), sextafeira, apresentando o Recurso Voluntário ora analisado no dia 25/07/2017 (fl. 1232), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Portanto, sem maiores delongas, uma vez que cumpre os demais requisitos de admissibilidade, o Recurso Voluntário deve ser analisado por este colegiado. DA PRELIMINAR DA EXTENSÃO DO MPF. DA AUTORIZAÇÃO PARA NOVA FISCALIZAÇÃO. Em sede preliminar, o Recorrente alega que a autuação seria nula no que tange à constituição do crédito tributário de CSLL, uma vez que, em suas palavras, em despacho proferido, o Delegado da DELEX só concedeu autorização para nova fiscalização do ano de 2011 com relação ao IRPJ, sendo que tal "autorização não abrangeu os seus reflexos, muito menos a CSLL". Nas alegações apresentadas no Recurso Voluntário, o Recorrente pondera que o presente caso seria uma exceção ao que dispõe o então vigente artigo 8º da Portaria RFB nº 3.014/11, uma vez que tal norma não serve "para amparar a 'inclusão automática' de tributos em caso de MPF expedido para situações expecionais como a de reabertura de fiscalização para determinado exercício, como ocorreu no caso em exame". Com a devida vênia, não assiste razão ao Recorrente neste ponto. Como se observa da leitura do mencionado artigo 8º da Portaria RFB nº 3.014/11 (revogada pela Portaria RFB nº 1.687/14, por sua vez revogada pela Portaria RFB nº 6.478/17), caso sejam identificados, no curso da fiscalização, infrações a normas de outros tributos, estes poderão ser "incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa no MPF." Confirase a sua redação: Art. 8º Na hipótese em que infrações apuradas, em relação a tributo contido no MPFF ou no MPFE, também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa no MPF.” Vejase que o dispositivo não faz qualquer distinção, ou seja, o dispositivo não se diz aplicável aos casos de uma primeira fiscalização e inaplicável no caso de autorização para reabertura da fiscalização em um determinado período. O que importa, no presente caso, é que houve autorização expressa do Delegado da Receita Federal do Brasil para que a fiscalização investigasse período anteriormente fiscalizado, como determina o artigo 906 do RIR/99, sendo que foi dada autorização expressa para nova fiscalização do IRPJ e tacitamente, como o dispositivo acima Fl. 1403DF CARF MF 10 transcrito autoriza, para outros tributos, caso as infrações constatadas decorressem dos mesmos fatos, como no presente caso. Não se pode perder de vista, neste ponto, que a CSLL, apesar de ser uma contribuição e, por isso, ter destinação constitucional específica, ao contrário do IRPJ, tem os mesmos fatos imponíveis deste imposto, sendo ambos apurados de forma concomitante. Assim, seria ilógico pensar que, sendo autorizada nova fiscalização do IRPJ, o agente fiscal estaria adstrito a analisar apenas as infrações cometidas em relação a este tributo, mesmo constatando que os fatos apurados também teriam reflexos em um tributo tão próximo ao IRPJ como a CSLL. Não é esse o comando da Portaria RFB nº 3.014/11, nem da Portaria RFB nº 1.687/14, que entrou em vigor no curso da fiscalização. Fiscalização esta que foi, reiterese, devidamente autorizada por ato do Delegado da Receita Federal do Brasil, em procedimento específico. Por outro lado, não se pode perder de vista que, uma vez constituído o crédito tributário, via Auto de Infração, o contribuinte pode contestar eventuais equívocos da fiscalização, quando da instauração do procedimento administrativo ou até mesmo se valer do Poder Judiciário para afastar a cobrança de créditos tributários em desacordo com a legislação em vigor. Não há nenhum prejuízo ao contribuinte, quando o agente fiscal estende o objeto da fiscalização, para abranger outros tributos que não constavam inicialmente do MPF. Desta forma, neste ponto, REJEITASE a preliminar de nulidade da autuação, no que se refere à constituição da CSSL de forma concomitante ao IRPJ. DO MÉRITO Superada a preliminar apresentada no Recurso Voluntário, passase a analisar as razões de mérito invocadas pelo contribuinte. Antes, contudo, de se analisar os fatos e documentos acostados aos autos, entendese como necessária a fixação de algumas premissas, que serão essenciais ao deslinde da questão. DAS PREMISSAS QUANTO A POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE DESPESAS PELAS EMPRESAS QUE APURAM O IRPJ E CSLL PELO LUCRO REAL. De pronto, devese discorrer, mesmo que de forma breve, acerca das despesas dedutíveis na apuração do lucro real, que é a forma de apuração do lucro do Recorrente. Neste contexto, é importante esclarecer que o dispêndio feito pela entidade ou toda obrigação incorrida para aquisição de bens, serviços ou utilidades, deve ser considerado dedutível se for feito com o propósito de manter em funcionamento a fonte produtora de rendimentos. Nessa linha, confirase os ensinamentos de Hiromi Higuchi em sua obra “Imposto de Renda das Empresa: Interpretação e Prática”: As despesas efetuadas pelas pessoas jurídicas podem ser dedutíveis ou indedutíveis na apuração do lucro real. Importante é também o momento em que a despesa operacional é dedutível na determinação do lucro real. A despesa é dedutível pelo regime de competência, ou seja, no momento em que a despesa é considerada incorrida. As despesas operacionais dedutíveis na determinação do lucro real são aquelas que se encaixam nas condições fixadas no art. 299 do RIR/99, isto é, despesas necessárias à atividade da Fl. 1404DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.400 11 empresa e à respectiva fonte produtora de receitas. As despesas necessárias, ainda de acordo com a legislação fiscal, são as despesas pagas ou incorridas e que sejam usuais e normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (HIGUCHI, Hiromi, Imposto de Renda das empresas: interpretação e prática: atualizado até 10012015 – 40º ed. – São Paulo: IR Publicações, 215, p.279) (detacouse). Os conceitos de despesas necessárias, usuais ou normais estão contidos no artigo 299, do RIR/99. Verificase: Art.299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). §1ºSão necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, §1º). §2ºAs despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, §2º). Por sua vez, o Parecer Normativo CST nº 32/1981, previu que “o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos”. Os Tribunais pátrios não destoam deste entendimento, como se observa do julgado, cuja ementa segue transcrita abaixo, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCROCSLL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICAIRPJ. DEDUÇÃO DE DESPESAS TIDAS COMO OPERACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA QUE SE MANTÉM 1 Quanto ao agravo retido, é remansoso o entendimento de que a realização de perícia se revela como o meio de prova oneroso e causador da delonga procedimental, cabendo quando devem ser esclarecidas questões que não possam ser verificadas sem o conhecimento técnico. A não realização de perícia contábil não caracteriza cerceamento de defesa, vez que a matéria tratada na inicial era de direito, possibilitando assim o julgamento da lide. Com efeito, o CPC/2015 permite o julgamento, dispensando a produção de provas, quando a questão for unicamente de direito e os documentos acostados aos autos forem suficientes ao exame do pedido. Também, o art. 370 do CPC/2015 permite ao juiz a possibilidade de indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, assim como determinar a realização das provas que entenda necessárias à instrução do processo, mesmo sem requerimento da parte.Na hipótese, o que se discute é a possibilidade de descontos concedidos a clientes como despesas operacionais e despesas de viagem e estadia de médicos e cirurgiões cardiologistas e técnicos, dedutíveis da base de Fl. 1405DF CARF MF 12 cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo totalmente desnecessária a realização de prova pericial, pelo que rejeito o agravo retido interposto. 2. Despesas operacionais são as pagas ou incorridas para vender produtos ou serviços e administrar a empresa. A legislação de regência prescreve restrições quanto à dedução de despesas efetivamente incorridas e regularmente escrituradas. 3. O Parecer Normativo CST nº 32/81 declara que gasto necessário é o essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. 4. Na determinação da base de cálculo do IRPJ, a legislação considera dedutíveis as despesas operacionais, aquelas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. 5. Na hipótese, no tocante a dedução dos prejuízos operacionais como despesa, não foram cumpridos os requisitos legais, de forma que não se pode simplesmente acolher o argumento genérico de que estão presentes as condições do artigo 299, do RIR/1999. 6. A autoridade fiscal efetuou a glosa dos valores referentes às despesas efetuadas com pessoas não vinculadas a empresa, como viagens, transporte, estadia de médicos para participação em congressos, exposições e conferências, bem como descontos concedidos a clientes. 7. As notas acostadas aos autos, por si só, não demonstram a finalidade, o relacionamento com a atividade desenvolvida pela autora. As viagens ao exterior deveriam estar devidamente escrituradas e de encontro com a atividade da empresa. 8. Embora útil ou vantajoso o emprego do valor, caracterizase um incremento, mas não uma despesa necessária ou operacional. 9. Quanto à verba honorária, esta deve ser mantida, conforme fixada na r. sentença. 10. Agravo retido rejeitado. Apelação não provida. (AC 00089632520114036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 TERCEIRA TURMA, eDJF3 Judicial 1 DATA:18/01/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Devese ressaltar, ainda, que, tendo em vista o regime de competência, mesmo aquelas despesas ainda não efetivamente pagas, mas já reconhecidas na contabilidade (incorridas), podem ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, como, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Vejase: DIREITO TRIBUTÁRIO. IRPJ. LUCRO REAL. DESPESA OPERACIONAL. FÉRIAS. EMPREGADOS. REGIME DE COMPETÊNCIA. AQUISIÇÃO DO DIREITO. CONCEITO DE DESPESA INCORRIDA. 1. Cuidase, na origem, de Ação Declaratória proposta com a finalidade de obter provimento jurisdicional que reconheça o direito à dedutibilidade de despesas incorridas pela aquisição do direito às férias dos empregados, na apuração do IRPJ do ano base de 1978 (fl. 12). 2. A controvérsia posta, desde a inicial, diz respeito ao período em que essa dedução é possível, e não propriamente à existência desse direito, o que se tornou inquestionável. 3. Uma vez adquirido o direito às férias, a despesa em questão corresponde a uma obrigação líquida e certa contraída pelo empregador, embora não realizada imediatamente. Dispõe o art. 134 da CLT que "As férias serão concedidas por ato do Fl. 1406DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.401 13 empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito". 4. De acordo com o § 1° do art. 47 da Lei 4.506/1964, são necessárias as despesas pagas ou incorridas para realizar as transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Tais despesas são consideradas operacionais e a legislação autoriza seu abatimento na apuração do lucro operacional (art. 43 da Lei 4.506/1964). 5. Se a lei permite a dedução das despesas pagas e das incorridas, não só as que já foram efetivamente adimplidas são dedutíveis. Despesa incorrida é aquela que existe juridicamente e possui os atributos de liquidez e certeza. 6. Na legislação tributária, prevalece a regra do regime de competência, de modo que as despesas devem ser deduzidas no lucro real do períodobase competente, ou seja, quando jurídica ou economicamente se tornarem devidas. 7. Com a aquisição do direito às férias pelo empregado, a obrigação de concedêlas juntamente com o pagamento das verbas remuneratórias correspondentes passa a existir juridicamente para o empregador. Nesse momento, a pessoa jurídica incorre numa despesa passível de dedução na apuração do lucro real do anocalendário em que se aperfeiçoou o direito adquirido do empregado. 8. Recurso Especial não provido. (REsp 1313879/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 08/03/2013) (destacouse) Dessa forma, são requisitos básicos para os gastos com despesas serem dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: (i) a comprovação do pagamento ou, na ausência deste, a despesa deve ser ao menos incorrida/reconhecida (regime de competência); (ii) os gastos devem ser úteis ou necessários para a manutenção da entidade e relacionados ao seu objeto social. Esses são os requisitos para a dedutibilidade das despesas em geral incorridas pelo contribuinte. Por outro lado, como exceção à regra geral, como o próprio Parecer Normativo CST n° 50/1973, citado no TVF, afirma, a legislação em vigor traz algumas hipóteses de dedução de despesas que, em última análise, não se enquadrariam nos requisitos acima elencados. E uma dessas exceções é exatamente o que determina o comando do artigo 364 do RIR/99, que tem a seguinte redação: Art.364.Somente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por desfalque, apropriação indébita e furto, por empregados ou terceiros, quando houver inquérito instaurado nos termos da Fl. 1407DF CARF MF 14 legislação trabalhista ou quando apresentada queixa perante a autoridade policial. Como não poderia deixar de ser, este dispositivo contido no Decreto nº 3.000/99 está arrimado no que dispõe o § 3º, do artigo 47 da Lei nº 4.506/64. Vejase: Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da emprêsa. § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa. § 3º Somente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por desfalque, apropriação indébita, furto, por empregados ou terceiros, quando houver inquérito instaurado nos têrmos da legislação trabalhista ou quando apresentada queixa perante a autoridade policial. (destacouse) Pela leitura destes dispositivos, entendese que a despesa incorrida poderá ser deduzida se, de forma concomitante, (i) causar prejuízo à entidade; decorrente de (ii) desfalque, apropriação indébita ou furto; (iii) realizado por empregado ou terceiro e, desde que, (iv) seja instaurado inquérito nos termos da legislação trabalhista ou seja apresentada queixa crime perante a autoridade policial. A ausência de alguns desses requisitos, elencados de forma expressa no artigo 364 do RIR/99, torna a despesa incorrida como indedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo ser glosada pela fiscalização, caso mesmo assim seja deduzida pela entidade. DA DESPESA GLOSADA PELA FISCALIZAÇÃO. DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ARTIGO 364 DO RIR/99. No presente caso, o acórdão proferido pela DRJ de Ribeirão Preto (SP) analisou o cumprimento de cada um requisitos exigidos pela legislação, para que a despesa incorrida possa ser considerada como dedutível, nos termos do artigo 364 do RIR/99. Entretanto, aquela Delegacia de Julgamento não considerou como cumprido um dos requisitos exigidos para se admitir a glosa da despesa, qual seja: a necessidade/imposição de o prejuízo, causado por "desfalque, apropriação indébita ou furto", ter sido realizado por um "empregado ou terceiro" e, por isso, considerou como correta a glosa da despesa na apuração do IRPJ e da CSLL feita pelo agente autuante. Nos requisitos considerados por aquela Delegacia de Julgamento, não há reparos a se fazer no acórdão recorrido. Como se depreende dos autos e de acordo com o que restou relatado acima, a Recorrente teve que suportar o pagamento de empréstimos bancários tomados à margem dos interesses da companhia que sucedeu EMBRACO , em um esquema montado por seus funcionários, que desviavam valores obtidos junto ao Banco Safra, através de diversos Fl. 1408DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.402 15 financiamentos, para a conta de uma empresa que tinha dentre os sócios o filho de um dos envolvidos no esquema ilícito montado dentro da sucedida da Recorrente. Devese pontuar que a EMBRACO, não concordando com o pagamento dos empréstimos tomados em seu desfavor, tentou, ajuizando ação declaratória junto ao Poder Judiciário, se ver livre da obrigação "ilícita" tomada junto ao Banco Safra, uma vez que entendia, em síntese, que os empréstimos foram contratados por pessoas sem poder de representação da empresa. Essa, inclusive, foi a conclusão do agente autuante, como se observa do seguinte trecho do TVF, in verbis: A discussão sobre a efetividade da dívida iniciouse com uma ação declaratória de inexigibilidade da obrigação jurídica na qual a EMBRACO S/A (autora) questionava a validade do empréstimo concedido a ela pelo Banco Safra (ré) através de pessoas que não teriam poderes para representala naquela situação, notadamente os procuradores Moacir Pinheiro, Walter Broesdorf Junior e Antônio Dias Tavares – eles teriam recebido poderes de forma irregular – o mesmo se aplicando ao Sr. Rodolpho Bertola – Diretor Superintendente à época – que teria agido em desacordo com o estatuto ao ultrapassar o limite de empréstimo tomado sem o consentimento do Conselho de Administração. Contudo, a Recorrente se viu vencida naquela ação declaratória, uma vez que, invocado o princípio da aparência, o Poder Judiciário entendeu que os empréstimos foram tomados por pessoas que sempre se relacionavam com o Banco nas operações usuais da entidade. E, mesmo sendo os recursos (valores) desviados para outra empresa, a Recorrente se viu obrigada a arcar com o pagamento de quantia relevante àquela instituição financeira. O Termo de Verificação Fiscal é claro neste sentido. Vejase: Ocorre que a ação declaratória foi julgada em desfavor da EMBRACO S/A, reconhecendose, em razão da “teoria da aparência”, que embora os recursos nunca tivessem aproveitado à EMBRACO S/A, foram obtidos por seus dirigentes em operações usuais, pois outras operações ocorreram em que o limite estatutário para tomada de empréstimos pelo Diretor Superintendente não foi observado e nem essas situações foram submetidas ao Conselho de Administração, tendo sido, nesses casos, regularmente contabilizadas e honradas. Em vista da decisão desfavorável, ficou a EMBRACO S/A, por sua sucessora, obrigada ao pagamento da dívida. Em 2001 o Banco Safra iniciou ação de execução, na qual exigia o pagamento da dívida de R$ 284.485.642,28. Em novembro de 2008 foi lavrada sentença na qual se consignou que a Whirlpool S/A, na condição de sucessora da EMBRACO S/A, fora condenada ao pagamento de R$ 283.138.040,86 – que deveriam ser atualizados pelo índice da tabela judicial e mais 12% de juros ao ano, mais custas do processo e 15% de honorários sobre o valor da condenação. Assim, é evidente, pela leitura do Termo de Verificação Fiscal e, em especial, dos documentos carreados aos autos, que a Recorrente incorreu em "prejuízo", quando teve que desembolsar valores elevados (quase 01 bilhão de Reais, tendo em vista a atualização Fl. 1409DF CARF MF 16 monetária do débito e os valores relativos aos honorários sucumbenciais), para cumprir o acordo judicial firmado pelo Banco Safra, que cobrava o pagamento de empréstimos contraídos pela sucessora da Recorrente, a empresa EMBRACO S/A. Empréstimos estes tomados à margem dos interesses da entidade e cujos recursos foram integramente desviados a terceiros, que participavam do esquema criminoso engendrado. Como constou do acórdão recorrido, o "valor desembolsado é considerado um prejuízo à empresa, em seu sentido amplo, visto que não contribuiu de modo positivo para a formação do resultado contábil apurado, seja ele dedutível ou não. É sinônimo de dano ou perda causado por algum motivo". Não há dúvidas, neste sentido, que a Recorrente, na condição de sucessora da EMBRACO, incorreu em prejuízo relevante, na medida em que pagou por valores que nunca recebeu (os empréstimos foram integralmente desviados, reiterese), sendo que esse pagamento foi determinado pelo Poder Judiciário, quando restou julgada como improcedente a ação declaratória, que tinha, justamente, o objetivo de declarar a inexistência de débito da companhia junto ao Banco Safra. Quanto ao segundo requisito, o agente fiscal que promoveu a autuação, ao verificar que a denúncia oferecida pelo Ministério Público, em face das pessoas que engendraram as operações financeiras, imputou a estes o crime de estelionato, entendeu que não estava configurado "desfalque, apropriação indébita ou furto", como determina o artigo 364 do RIR/99. Vejase a conclusão a que chegou o agente fiscal no TVF: Se não há desfalque, apropriação indébita ou roubo, não cabe a aplicação da norma contida no artigo 364 do RIR/99. Como no caso envolvendo a EMBRACO S/A (Empresa Brasileira de Compressores), o Banco Safra, o Sr. Rodopho Bertola (Diretor Superintendente) e seus comparsas é de ESTELIONATO (aspecto corroborado tanto pelo denunciante como pela autoridade policial e pelo Ministério Público) no qual, salvo melhor juízo, os diretores da denunciante levaram a erro os funcionários do Banco Safra, tomando empréstimos de quantias vultosas com o aval de Rodolpho Bertola e de outros funcionários responsáveis pela “tesouraria” da EMBRACO S/A, não há subsunção dos fatos à norma tributária. Entretanto, este argumento foi afastado de forma precisa pelo acórdão recorrido. Como não há reparos a se fazer, neste ponto, na decisão proferida, transcrevese, como razões de decidir, os argumentos lançados no acórdão da DRJ: O crime de estelionato é definido no art. 171 do Código Penal: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.” A obtenção de vantagem ilícita para outrem foi consumada com a transferência de valores do Banco Safra, por meio de empréstimo realizado em nome da Embraco, a um terceiro (Distribank). A vítima, conforme consta da denúncia do MP, seria a Embraco; os autores seriam os Srs. Rodolpho Bertola, Moacir Pinheiro, Eduardo Augusto Rocha Pocetti, Antonio Marcos Dias Tavares e Rodolpho Bertola Júnior; o beneficiário do crime seria o Distribank; e a vantagem seria ilícita por não Fl. 1410DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.403 17 ser autorizada pela vítima, e os autores do crime teriam induzido o Banco Safra em erro para obter o numerário. Presentes então, em tese, os elementos do tipo penal constante do art. 171. Notese que o objeto jurídico do crime em análise é a perda patrimonial (de valores), pertencendo o crime de estelionato ao Título II da Parte Especial do Código Penal: Dos Crimes contra o Patrimônio. Assim, a consumação do crime teria ocorrido no momento dessa perda patrimonial. Não podemos dizer que o crime de fato ocorreu, pois não houve sentença condenatória com trânsito em julgado em virtude de suspensão do processo, nos termos da Lei nº 9.099/95, conforme histórico propiciado pelo Impugnante em sua peça defensiva. Mas o desfalque compreende o estelionato? Do conceito jurídico de desfalque definido na obra de De Plácido e Silva, transcrito no Relatório Fiscal, vejo que, de modo contrário ao entendimento da Autoridade Fiscal, há perfeito ajustamento do termo à situação fática. Houve, de fato, redução ou diminuição no valor de alguma coisa, qual seja, o patrimônio da empresa lesada. Afirma a Autoridade que “… no desfalque sempre existem dois elementos essenciais: uma diminuição do patrimônio da vítima em razão da ação delituosa e a quebra da confiança depositada naquele a quem se conferiu a guarda do dinheiro. Por esse segundo ponto, parece remota a possibilidade do autor ser pessoa não vinculada à vítima”. Ao querer vincular o autor do desfalque com a vítima, entraremos no requisito de número 3 exigido pelo art. 364, § 3º (o prejuízo for cometido por empregados ou terceiros). Recorrendo ao dicionário Aurélio (Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.11), vemos o significado de desfalque e de desfalcar: “desfalque [Dev. de desfalcar.] Substantivo masculino. 1.Ato ou efeito de desfalcar. 2.Diminuição ou redução de uma quantidade: A chegada repentina do inverno ocasionou um desfalque na venda de roupas de lã. 3.Alcance (8): O desfalque na empresa causou pânico entre os acionistas. 4.O resultado material do desfalque (3); rombo: O desfalque no banco atinge cifras altíssimas.” De modo semelhante, o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Houaiss Eletrônico, versão monousuário 2009.3 – novembro de 2009) traz o significado de desfalque: “desfalque Datação: 1789 substantivo masculino ato ou efeito de desfalcar; desfalcamento 1 supressão de uma parte, retirada de um ou mais elementos de um todo Fl. 1411DF CARF MF 18 Exs.: dar, praticar um d. foi bem grande o d. em suas jóias 2 redução de uma quantia, de um montante 3 Derivação: por metonímia. aquilo que se diminuiu ou reduziu 4 desvio de dinheiro alheio; retirada ilícita; roubo Exs.: houve vários d. na caixa da empresa o d. foi da ordem de milhões de reais 5 Derivação: por metonímia. dinheiro desviado fraudulentamente; roubo, alcance 6 Rubrica: futebol. jogador ausente de uma partida” Pela definição de ambos os dicionários, parece não haver necessidade de o autor do desfalque tenha a “guarda do dinheiro” ou de que o autor seja “pessoa vinculada à vítima”. Mesmo porquê este último requisito já faz parte do próprio texto do parágrafo 3º, como dito acima. O Código Penal de 1940 (DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) já estava em vigor quando da elaboração da Lei nº 4.506, de 1964. Vasculhandose o Código, não se encontra o crime de desfalque ou mesmo a palavra desfalque em seu texto. A busca em outros textos legais, tais como o CPC de 1939 ou de 1973, além do atual CPC de 2015, não retorna outro resultado que não o sentido de diminuição, sem qualquer conotação criminal, como era de se esperar em um texto que regula atos cíveis. Por exemplo, no CPC de 1939 temos uma única menção a desfalque: “Art. 417. A ação dos confrontantes para reivindicação de área invadida pela divisão ou demarcação será, exercida contra os condôminos, si intentada antes de passar em julgado a sentença homologatória, ou contra os quinhoeiros dos terrenos reclamados, ai proposta posteriormente. Parágrafo único. Neste último caso, e pela mesma sentença que os obrigar a restituição, os réus poderão haver dos outros condôminos, litisconsortes na divisão, ou de seus sucessores a título universal, a composição pecuniária proporcional ao desfalque sofrido.” (grifei) Veja que, mesmo buscando o sentido de desfalque na legislação cível, não encontramos nada diferente do estabelecido em dicionário ou no conceito popular. É de se considerar que desfalque, adequado ao caso em apreço, corresponde à diminuição do patrimônio experimentado pela pessoa jurídica. E o ato de desfalcar, obtendo para outrem o numerário da Impugnante, mantendo ou induzindo a pessoa em erro, configura, em tese, o crime de estelionato. Nesse contexto, o desfalque sofrido pela Embraco tem íntima ligação com o estelionato. Fl. 1412DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.404 19 Por outro lado, não há confronto com o Parecer CST nº 50/73 até o momento, já que, como transcrito acima, o conceito de desfalque nele não é esmiuçado. Assim, de modo contrário ao defendido pela Autoridade Fiscal e como ficou acima explicitado, ocorreu o prejuízo nas contas da Impugnante, ocasionado por desfalque no seu patrimônio por meio de atos praticados por pessoas posteriormente denunciadas por estelionato, atendido o requisito de número 2 para a dedutibilidade da despesa. Pelo o que restou decidido pela DRJ de Ribeirão Preto, não há dúvidas: o estelionato praticado gerou um desfalque na entidade sucedida EMBRACO S/A, que teve que ser suportado pela Recorrente, face o que restou decidido na ação de declaratória e na posterior ação de execução, esta última ajuizada pelo Banco Safra. Demonstrado o cumprimento de dois requisitos, dos 04 necessários para se admitir a dedução da despesa ora em debate, para fins didáticos e para um melhor entendimento da fundamentação do presente acórdão, antes se analisar o terceiro requisito (se os agentes que praticaram a ação que decorreu o desfalque na entidade são aqueles descritos no dispositivo legal), analisarseá se o quarto requisito, qual seja: a necessidade de se instaurar inquérito nos termos da legislação trabalhista ou de apresentação da queixa crime perante a autoridade policial, foi cumprido. Consta do Termo de Verificação Fiscal a afirmação de que, por se tratar de estelionato cometido por empregados, não foi cumprido um dos requisitos do comando legal que autoriza a dedução da despesa, que seria a instauração de inquérito trabalhista. Vejase o trecho daquele TVF: “Como se verifica da definição proposta, no desfalque sempre existem dois elementos essenciais: uma diminuição do patrimônio da vítima em razão da ação delituosa e a quebra da confiança depositada naquele a quem se conferiu a guarda do dinheiro. Por esse segundo ponto, parece remota a possibilidade do autor ser pessoa não vinculada à vítima. Tratandose de empregado a quem se confiou o poder da guarda do dinheiro, o prejuízo somente seria dedutível para fins de imposto de renda se instaurado o devido inquérito previsto na CLT. Na hipótese (remota) de se tratar de pessoa sem vínculo, caberia à empresa vítima providenciar a queixa para autoridade policial.” (destacouse) Contudo, verificase dos autos, que a empresa EMBRACO, sucedida pela Recorrente, através de advogados devidamente constituídos, representou à Autoridade Policial Delegacia de Estelionatos do Departamento Estadual de Investigações Criminais em São Paulo queixa crime, na qual descreve de forma minuciosa tudo o que foi apurado, quando da constatação do desfalque perpetrado por seus empregados. O documento consta às fls. 442 a 450 dos autos. Daquela queixa crime, podese depreender que a empresa EMBRACO cumpriu com o que determina o comando do artigo 364 do RIR/99, ao reportar à autoridade policial o desfalque em suas contas. A esta mesma conclusão chegou o relator do acórdão recorrido, sendo consignado naquela decisão o seguinte: Fl. 1413DF CARF MF 20 Realmente, a Embraco representou à Autoridade Policial pela ocorrência do suposto crime de estelionato contra seu patrimônio, descrevendo os fatos ocorridos e as pessoas envolvidas, entre os quais o Sr. Rodolpho Bertola, seu filho Rodolpho Bertola Júnior e os demais diretores da empresa (fls. 442 a 450). Com isso, em que pese a Autoridade Fiscal fazer constar em seu relatório que “todas as pessoas diretamente envolvidas no caso foram demitas sem justa causa, sendolhes pagos todos os valores indenizatórios...”, para o requisito analisado isso é irrelevante. Basta a representação criminal à Autoridade, como possibilidade de início da persecução penal, para atender ao requisito em análise. Sequer é necessário utilizarse da defesa da Impugnante de que “a exigência de abertura de inquérito trabalhista é inaplicável nas demissões por justa causa, de empregados não estáveis”. Assim, preenchido está o último requisito para a dedutibilidade. (...) Cumpre esclarecer, ainda, no que concerne a esse requisito, que o comando legal artigo 364 do RIR/99 traz a preposição OU. Assim, para se admitir a dedução da despesa, o contribuinte pode abrir inquérito nos termos da legislação trabalhista ou apresentar queixa crime perante a autoridade policial. Não há nada no comando legal que imponha a adoção das duas medidas de forma concomitante. Desta feita, não há reparos a se fazer na decisão a quo, quando reconhece, de acordo com a análise dos fatos, documentos e da legislação em vigor, que 03 dos 04 requisitos exigidos pela legislação para tornar a despesa dedutível foram cumpridos. Para não se ter dúvidas, os requisitos lá reconhecidos e aqui ratificados são: (i) prejuízo incorrido pela entidade; (ii) desfalque nas contas da empresa, pelo o crime de estelionato praticado; (iv) apresentação de queixa crime perante a autoridade policial. Pois bem. Como mencionado alhures, a douta DRJ de Ribeirão Preto (SP) entendeu como correta a glosa da despesa efetivada pela fiscalização, uma vez que, no entendimento daquele colegiado, uma das pessoas que promoveu o desfalque na entidade estaria com o contrato de trabalho suspenso, já que exercia cargo diretivo Superintendente da companhia e membro do Conselho de Administração na época dos fatos e, por isso, o desfalque não teria sido praticado por empregado ou terceiro, como determina o comando do artigo 364 do RIR/99. No Termo de Verificação Fiscal, o agente autuante, em longo arrazoado, parte da mesma premissa de que, sendo o Senhor Rodolpho Bertola Diretor Superintendente e membro do Conselho de Administração da companhia na época em que os empréstimos foram contratados de forma fraudulenta com Banco Safra, esse não poderia ser considerado como empregado e muito menos terceiro. Alegou ainda, o agente autuante, que, como o Conselho de Administração não "fiscalizou" de forma correta a atuação de seu Superintendente e membro, agindo com negligência e deixando aquele gestor tomar empréstimos em desacordo com o Estatuto Social Fl. 1414DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.405 21 da companhia, estaria configurada a hipótese em que o sócioadministrador "se apropria do patrimônio da sociedade em detrimento de outros sócios". Assim, a fiscalização afirmou que, tendo o desfalque ocorrido à revelia do Conselho de Administração, que não exerceu o seu poder de fiscalização, a entidade, mesmo sem cobrar em ação própria (ação de regresso) os valores dos responsáveis, entendeu que "esse ônus deveria ser partilhado com o Estado na medida em que reduziu seu resultado tributável a fim de pagar menos imposto sobre seu lucro apurado em 2011". O acórdão recorrido, por sua vez, em um primeiro momento, afirma que não se tem dúvidas que os demais coautores dos atos praticados, excetuado o senhor Rodolpho Bertola e seu filho e o diretor Eduardo Augusto Rocha Pocetti, "eram empregados da autuada, já que as vinculações trabalhistas (relação de emprego) dos mesmos não foram contestadas pela Autoridade Fiscal." Por isso, toda a decisão recorrida se fundamenta no fato de que o contrato de trabalho do Senhor Rodolpho Bertola, pela condição dentro da companhia, estaria suspenso quando houve o desfalque e, por isso, este não poderia ser enquadrado na condição de empregado e/ou de terceiro, como determina o texto do artigo 364 do RIR/99. A conclusão a que chegou o colegiado a quo pode ser resumida com a transcrição do seguinte trecho do acórdão proferido: Ou seja, dúvidas não há, pela própria Impugnante, de que não havia relação de emprego, nos termos da CLT, entre a empresa Embraco e o Sr. Rodolpho Bertola, em que pese contestar o auto de infração alegando ser o Sr. Rodolpho empregado da mesma. E a utilização do termo “empregado”, no parágrafo 3º do art. 47 da Lei nº 4.506/64, não há de ser outra que não a extraída da legislação vigente, corroborada pela jurisprudência dominante (súmula TST): o sr. Rodolpho Bertola não era empregado da Embraco à época do desfalque. Com toda vênia, contudo, não há razão, neste ponto, ao acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP). Explicase. O primeiro ponto que se deve levantar é que, independentemente da condição daquele agente (que, ressaltese, será analisada em seguida), o desfalque na companhia se deu com concurso de várias pessoas, que eram empregados, sem qualquer peculiaridade no contrato de trabalho, como deixou bem claro o agente autuante e o próprio relator do acórdão recorrido. Como se depreende dos autos, em especial do inquérito policial acostados às fls. 1005 e seguintes, apesar de os atos praticados de forma ilícita e de encontro ao Estatuto Social da EMBRACO, terem tido, a princípio, participação ativa do Senhor Rodolpho Bertola, os demais empregados da empresa tiveram um papel preponderante no cometimento do ilícito praticado na empresa de que eram então empregados. Citase o que constou da investigação da autoridade policial (depoimento do gerente do Banco Safra em Joinville): Luiz Carlos Nespeca, gerente geral da filial do Banco Safra em Joinville (SC), afirmou que a pedido de Rodolpho Bertola, Eduardo Pocetti e Moacir Pinheiro foi aberta uma nova conta corrente para a EMBRACO junto àquele Banco, com o número 000.6366. Conta esta que, posteriormente, seria utilizada no ilícito cometido. Fl. 1415DF CARF MF 22 O referido gerente afirmou que no cartão de assinaturas da nova conta corrente constavam as assinaturas dos diretores Eduardo Pocetti e Moacir Pinheiro e do Gerente da Tesouraria da empresa, Antônio Marcos Dias Tavares. O gerente do banco, então depoente, esclareceu que a conta poderia ser movimentada "desde que contivesse no mínimo duas assinaturas em conjunto das pessoas acima referidas". O gerente Luiz Carlos Nespeca esclareceu que restou combinado com os representantes da EMBRACO que a nova conta seria movimentada apenas com cheques administrativos e que a autorização para essa forma de movimentação foi dada por Moacir Pinheiro e por Antônio Marcos Dias Tavares através de assinatura em "impresso próprio do Banco Safra". Esclareceu ainda, aquele gerente, que foi aberta conta empréstimo (conta nº 101.0136) a pedido de Eduardo Pocetti e Moacir Pinheiro, no dia 14 de Junho de 1988, sendo o contrato assinado na sua presença pelos dois empregados da EMBRACO. Foi apontado ainda que, por "um mero lapso" de quem preencheu o contrato no Banco, foi datilografado o nome do superintendente da EMBRACO, Rodolpho Bertola, no documento como avalista, mas que o contrato não foi assinado por aquele superintendente. Como avalistas assinaram Eduardo Pocetti e Moacir Pinheiro. Constou ainda do depoimento que a Nota Promissória que garantiria o pagamento do empréstimo, após ser preenchida internamente pelo próprio Banco, foi assinada por Moacir Pinheiro e Rodolpho Bertola. O gerente do Banco Safra esclareceu ainda que "todas as operações envolvendo o Banco Safra e a EMBRACO, os seus diretores ou procuradores tinham em conta a própria EMBRACO e nunca a pessoa física de RODOLPHO BERTOLA". Houve o esclarecimento de que "diariamente existiam operações de 'hot money', com os respectivos contratos e notas promissórias, sendo que desses documentos constaram várias assinaturas de RODOLPHO BERTOLA." Pelo o que se denota dos trechos acima, em que pese o senhor Rodolpho Bertola ter assinado alguns documentos, em especial Notas Promissórias, como esclarecido pelo gerente geral do Banco Safra em Joinville (SC), a participação dos outros empregados no esquema engendrado foi crucial. Foram os empregados da EMBRACO que assinaram o contrato de empréstimo, cujos valores posteriormente seriam desviados da companhia. Estes mesmos empregados assinaram os cheques administrativos utilizados para desviar os valores da entidade, até mesmo porque era o nome deles que constava no cartão de assinaturas (cartão acostado aos autos às fls. 1.020). Não se está aqui, esclareçase, querendo tirar a responsabilidade dos atos praticados pelo DiretorSuperintendente, até mesmo porque o Poder Judiciário, na ação penal ajuizada, já o condenou. Na denúncia apresentada pelo Ministério Público (fl. 1.028 e seguintes), inclusive, o Sr. Rodolpho Bertola e seu filho foram indicados como mentores dos ilícitos praticados. Não se pode contestar essa realidade, já reconhecida pelo Poder Judiciário, reiterese. Fl. 1416DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.406 23 Contudo, é patente que a participação dos empregados da EMBRACO foi crucial para que o ilícito contra a companhia fosse perpetrado. Sem a participação deles, ao certo, não haveria como desviar tão vultuosas quantias, até mesmo porque, como constou denúncia do Ministério Público, "os empréstimos abaixo do limite de 3% do capital social , poderiam ser efetuados com a assinatura de dois diretores ou de um diretor e de um procurador". No esquema criminoso, utilizouse dessa prerrogativa, além das omissões dos atos junto à contabilidade da empresa, quando o valor do empréstimo superava aquele percentual. Com isso, podese concluir que, em que pese haver um mentor dos crimes praticados, estes tiveram a participação efetiva e crucial de empregados da sociedade, ocorrendo, assim, a subsunção do fato à norma contida no artigo 364 do RIR/99, o que autorizaria a dedução da despesa que foi, data venia, indevidamente glosada pela fiscalização. Não bastasse essa conclusão, para que não se tenha dúvidas acerca da dedutibilidade da despesa ora em discussão, entendese que equivocouse o acórdão recorrido, quando concluiu que, pelo fato do contrato de trabalho do DiretorSuperintendente Rodolpho Bertola estar suspenso, ele não poderia ser considerado empregado e, por isso, a despesa não se amoldaria ao comando do artigo 364 do RIR/99. Como se depreende daquela decisão, arrimado no que preceitua a súmula 269 do TST, o douta turma julgadora a quo entendeu que, como se verifica de trecho acima transcrito, a nomeação do senhor Rodolfo Bertola em cargo diretivo afastaria os pressupostos da relação de emprego, em especial, a subordinação. De fato, o Poder Judiciário, notadamente a Justiça do Trabalho, já firmou o posicionamento de que a eleição de empregado para cargo diretivo suspende o contrato de trabalho. É o que consta do verbete da súmula 269 do TST. Eis o seu teor: DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. (destacou se) Vejase que a súmula diz que (i) o efeito da suspensão seria a não contagem de tempo de serviço no período, além de fazer uma ressalva de que (ii) não haverá suspensão daquele contrato caso permaneça, na relação, a subordinação do diretor. No presente caso, em que pese, pela leitura do Estatuto Social da companhia (fl. 1.044 e seguintes), ter o DiretorSuperintendente que se reportar ao Presidente do Conselho de Administração, não se consegue, como demonstrado no acórdão recorrido, ver uma subordinação, a configurar a não suspensão do contrato de trabalho, como é o comando da súmula e, por consequencia, ver computado o tempo de serviço do período. Os poderes dados ao detentor do cargo são amplos e de efetiva administração da sociedade. Entretanto, faltou aquele diretor com o dever que tinha perante a sociedade, quais seja: Lealdade. O descumprimento deste dever, inerente a qualquer cargo de direção perante às companhia abertas, em especial, acaba por afetar a própria companhia e, por isso, Fl. 1417DF CARF MF 24 exige do investido no cargo atitudes condizentes com a sua posição perante a entidade. Fábio Ulhoa Coelho, comentando o artigo 154 da Lei das Sociedades Anônimas, assim se posiciona acerca dos limites impostos aos que tem cargo diretivo: Em outros termos, o enunciado prescritivo, resultante das diversas definições e vedações listadas no art. 154 da LSA e seus parágrafos, afirma, em síntese, a proibição de determinadas práticas, que o legislador considera desvio de poder. Especificamente, estabelece a lei a seguinte série de condutas proibidas: o administrador não pode privilegiar o grupo de classe de acionistas que o elegeu; não pode incorrer em liberalidade à custa da companhia, admitida apenas a prática de atos gratuitos razoáveis em favor de empregados ou da comunidade, quando autorizado pelo conselho de administração ou pela diretoria; não pode, sem prévia autorização da assembléia geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, nem usar em benefício próprio ou de outrem seus bens, serviços e crédito; e não pode, por fim, sem autorização estatutária ou assemblear, receber de terceiro vantagem de qualquer tipo em razão do seu cargo. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2 5. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA São Paulo: Saraiva, 2002. Pág. 245) (destacouse) Vejase que a conduta praticada pelo diretor vai de encontro ao dever de lealdade que tinha perante a companhia, que acabou, em última análise, sendo lesada juntamente com os seus sócios, já que teve que arcar com o prejuízo causado pela conduta desleal dos seus empregados, dentre eles membros do seu quadro diretivo. Contudo, independentemente desta conclusão, devese indagar: a suspensão do contrato de trabalho teria o efeito de cessar, por completo, a relação de emprego, ao ponto de se afirmar que não existe qualquer efeito nesta relação? Entendese que não. Neste sentido, ressaltese que o Recorrente juntou aos autos parecer do renomado professor de Direito do Trabalho da USP, Estevão Mallet (fls. 1.341 e seguintes), no qual o parecerista demonstra de forma insofismável, ao responder os questionamentos do consulente, que a eleição de empregado para diretoria suspende o contrato de trabalho, mas não extingue essa relação. Confirase o que constou daquele arrazoado: "(...) O empregado eleito diretorsuperintendente não perde a condição de empregado. Segundo o entendimento hoje pacificado, inclusive por conta da jurisprudência Sumulada do Superior Tribunal do Trabalho, o exercício das funções diretivas leva no máximo, à suspensão do contrato de trabalho, o qual não se extingue, portanto. Conserva o trabalhador, via de consequencia, a condição jurídica de empregado. Este entendimento, inclusive, vai ao encontro do que leciona Amauri Mascaro Nascimento, que assim se posiciona: "(...) Com razão Mario de la Cueva ao dizer que a suspensão nas relações individuais de emprego é uma instituição que tem por objetivo conservar a vida das relações, suspendendo a produção de seus efeitos, sem a responsabilidade para o trabalhador e o empregador, quando advém alguma circunstância que não Fl. 1418DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.407 25 decorre dos riscos do trabalho e que impede o trabalhador de exercer sua atividade. (....) O contrato não se suspende; alguns dos seus efeitos continuarão. Em férias, mas habitando o apartamento do edifício do qual é empregado, ou doente e recebendo da organização previdenciária na mesma situação, o zelador do prédio continuará desfrutando da habitação, a ver mantidos os efeitos do contrato. Da mesma maneira, se em dia de folga o empregado vai ao estabelecimento e comete falta grave, por exemplo, agredindo superior, não deixarão de produzir efeitos os atos que praticou. Logo, a suspensão não é do contrato. A suspensão é do trabalho, seus efeitos são determinados pelas normas jurídicas. Suspendemse, com o trabalho, algumas obrigações contratuais". (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. Págs. 545 e 546.) Vejase que a súmula do TST nº 269, que norteou toda a decisão da turma julgadora da DRJ, é clara ao dizer que o efeito da suspensão do contrato de trabalho, no caso de empregados eleitos para cargos diretivos, é um só: impossibilidade de contagem do tempo de serviços. Quando se analisa os precedentes que deram origem à mencionada súmula (e desta análise deve sempre partir o intérprete de qualquer súmula), podese verificar que neles se discutia a contagem do tempo de serviço do trabalhador, que em algum momento foi eleito como diretor. Neste sentido, como exemplo, são os acórdãos proferidos no ERR 4383/1983, RR 705/1981 e RR 1263/1983. É salutar ao presente caso, inclusive, o que restou decidido no RR1263/1983. Neste julgado, o Tribunal Superior do Trabalho fez a ressalva de que é assegurado ao trabalhador "o direito de retorno ao emprego efetivo, desde que não tenha havido a rescisão formal do contrato em decorrência da eleição para diretor de sociedade anônima". Vejase a redação da ementa do acórdão: Durante o período em que exerce o mandato de diretor, eleito em assembléia geral de sociedade anônima, o empregado, face a suspensão de seu contrato de trabalho, não adiquire direitos de natureza trabalhista, sem implicar em afronta aos artigos quatrocentos e noventa e nove da CLT e cento e sessenta e cinco da Constituição Federal. Ao empregado, contudo, é assegurado o direito de retorno ao emprego efetivo, desde que não tenha havido rescisão formal do contrato em decorrência da eleição para diretor de sociedade anônima. Revista parcialmente conhecida e provida. (RR1263/1983 Relator Ministro Nelson Tapajos. DJ de 28/09/1984) (destacouse) Como se depreende da documentação acostada aos autos, uma vez constatado o desfalque perpetrado por um grupo de empregados, dentre eles o seu Diretor Superintendente, o Conselho de Administração da EMBRACO promoveu a destituição deste do cargo ao qual estava investido, para, posteriormente, rescindir o contrato de trabalho que, apesar de suspenso, continuava válido. A carteira de trabalho do senhor Rodolpho Bertola está Fl. 1419DF CARF MF 26 acostada aos autos às fl. 1.022 ("doc. 07" da Impugnação). Se houve rescisão do contrato de trabalho, em data posterior à eleição e destituição do cargo de diretor, não há dúvidas de que este estava válido, apesar de suspenso. Mutatis mutandis, podese fazer uma analogia na presente discussão, quando ocorre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151 do CTN) e a extinção deste mesmo crédito (artigo 156 do Código). Como ensina Paulo de Barros Carvalho, na suspensão, "o direito positivo prevê situações em que o atributo da exigibilidade do crédito fica temporariamente sustado, aguardando nessas condições sua extinção, ou retomando sua marcha regular para ulteriormente extinguirse" (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21, ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pág. 475). Por outro lado, uma vez ocorrida uma das hipóteses de extinção do crédito tributário, que estão elencadas no artigo 156 do CTN, desaparece, por consequencia, a obrigação tributária. Mais uma vez se vale dos ensinamentos do festejado professor da PUC/SP e da USP, que assim leciona: "(...) claro está que desaparecido o crédito tributário decompõe se a obrigação tributária, que não pode subsistir na ausência desse nexo relacional que atrela o sujeito pretensor ao objeto e que consubstancia seu direito subjetivo de exigir a prestação. O crédito tributário é apenas um dos aspectos da relação jurídica obrigacional, mas sem ele inexiste o vínculo. Nasce no exato instante em que irrompe a obrigação e desaparece juntamente com ela." (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21, ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pág. 488) Vejase: na suspensão, o crédito tributário continua existindo e, por consequencia, o vínculo obrigacional entre o sujeito passivo e o sujeito ativo. O que não se admite (e esse é o efeito da suspensão neste caso) é que este, o sujeito ativo, promova qualquer espécie de cobrança do tributo. Já nas hipóteses de extinção do crédito tributário, este crédito desaparece, juntamente com a obrigação tributária, que deixa de existir. E a analogia ao caso ora tratado se mostra pertinente, uma vez que, sendo suspenso o contrato de trabalho, em que pese não haver possibilidade de contagem de prazo do tempo de serviço como é a inteligência do Súmula 269 do TST , o vínculo obrigacional entre empregado e empregador continua existindo. Só com a efetiva extinção do contrato, é que o vínculo desaparecerá. Assim, não se pode ratificar o acórdão recorrido neste ponto, na medida em que, por tudo o que restou aqui exposto, o contrato de trabalho entre o DiretorSuperitendente, Rodolpho Bertola, em que pese estar suspenso alguns dos seus efeitos, ainda continuava válido e vigente à época dos fatos que deram origem ao desfalque suportado pela empresa EMBRACO. E este entendimento se aplica ao cargo Eduardo Augusto Rocha Pocetti, que era diretor da companhia ao tempo dos fatos. Por outro lado, não consta dos autos nenhuma imputação de que a empresa EMBRACO se beneficiou, de alguma forma, do esquema ilícito. Pelo contrário, como demonstrado, a empresa foi lesada pelo desfalque perpetrado por um grupo de empregados que Fl. 1420DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.408 27 se uniram para praticar ilícitos contra a entidade que deveriam proteger, até mesmo pelo nível dos cargos que ocupavam. Princípio da Lealdade. Por fim, cumpre afastar a argumentação da fiscalização no sentido de que os atos praticados pelo DiretorSuperintendente, sem a devida fiscalização do Conselho de Administração, seriam equiparados aos atos de sócio e, por isso, não se aplicaria ao desfalque efetuado na companhia o disposto no artigo 364 do RIR/99, como é a orientação do Parecer Normativo CST n° 50/1973. Renovando a vênia, não se pode, de forma alguma, equiparar o administrador de uma sociedade anônima com o figura de sócio dessa mesma sociedade, ainda mais quando se tem em vista o prejuízo que este administrador causou à companhia. É claro que a legislação impõe a este uma série de condutas que, se não cumpridas, poderão ser objeto de sanção à companhia, sendo dever, inclusive, dos órgãos de controle, a fiscalização da administração. Mas passa ao largo qualquer possibilidade de, pelo simples fato de ser administrador, este ser confundido com a figura do sócio da sociedade. Neste sentido, se vale, mais uma vez, dos ensinamentos do professor de Direito do Trabalho da USP, Estevão Mallet, cujo parecer foi acostado aos autos pelo Recorrente (fls. 1.341 e seguintes). Vejase as lúcidas ponderações ali lançadas: Equiparar o empregado eleito diretorsuperintendente a um sócioadministrador é baralhar figuras completamente diferentes. O diretor não é sócio. Apenas pratica atos de gestão, nos limites de sua função, tal como definida no Estatuto e segundo a Assembléia Geral de Sócios e o Conselho de Administração. No caso da consulta, aliás, o estatuto da empresa deixa expresso que o diretor pode ser acionista ou não, a tornar completamente impossível a equiparação do diretor com sócio. Não se pode perder de vista que a prática dos ilícitos realizados pelos empregados da EMBRACO foram feitas à margem dos controles realizados pelo Conselho de Administração, sem registros na contabilidade. Ou seja, os sócios da sociedade anônima é que foram lesados pela atitude criminosa do administrador e demais empregados da companhia. Entender que o fato de ser administrador, com amplos poderes, equipara este ao sócio, como bem colocado no citado parecer, é "baralhar figuras completamente distintas." Não se pode olvidar, neste ponto, que a Lei das S/A's (Lei nº 6.404/76) é clara quando limita a responsabilidade do sócio "ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas", como é a inteligência do artigo 1º daquele diploma legal. E esta limitação é decorrência lógica do entendimento pacificado de que a personalidade jurídica do sócio e da sociedade são autônomas e não se confundem. Por outro lado, aquela mesma lei traz em seu artigo 158 e seguintes diversas hipóteses em que o administrador poderá ser responsabilizado pessoalmente pelos seus atos, notadamente aqueles atos praticados em desfavor da entidade que representam. Vejase que a responsabilidade do sócio é limitada ao preço da ação que possuí. Já o administrador será pessoal e ilimitadamente responsável caso pratique atos descritos na legislação e que sejam contrários aos interesses da entidade que representa. Fl. 1421DF CARF MF 28 Sócio até pode ser administrador e, por consequencia, ter imputada responsabilidade pelo pagamento de eventuais débitos da sociedade (inclusive débitos tributários, como é o comando do artigo 135 do CTN), mas administrador não necessariamente é sócio da entidade. Ademais, como consta da acusação fiscal, os recursos obtidos com os empréstimos tomados de forma ilícita por parte dos empregados da EMBRACO foram todos direcionados à empresa DISTRIBANK, que acabou por se beneficiar diretamente dos crimes praticados. E os sócios dessa empresa não eram empregados da EMBRACO, apesar de um deles ser filho de Rodolpho Bertola. Independentemente deste fato, contudo, não restou comprovado pela fiscalização que algum sócio da EMBRACO tenha se beneficiado diretamente dos crimes praticados. É claro que quem se beneficiou foram os empregados e terceiros envolvidos na prática ilícita. Os sócios, em verdade, foram lesados pelos atos praticados ao arrepio da lei e dos estatutos da companhia. Por todo exposto, DÁSE PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, para, reformando o acórdão proferido pela DRJ de Ribeirão Preto (SP), anular o Auto de Infração combatido. Como se está dando provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte, não se analisará os argumentos subsidiários apresentados em seu apelo, em especial (i) "quanto à normalidade da despesa incorrida" (artigo 299 do RIR/99, (ii) a "impossibilidade de exigência cumulativa da multa isolada com a multa de lançamento de ofício", (iii) descabimento da adição dos créditos de BEFIEX no cálculo da multa isolada" e (iv) erro material da autuação, por supostamente não ter incluídos nos cálculos pagamento efetuado em decorrência de diferença de estimativas de Janeiro de 2011. É como voto. (assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Relator Declaração de Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo Contanto concorde com as conclusões a que chega o Relator em seu voto, entendo ser necessário manifestar a minha discordância em relação a parte dos fundamentos nele empregados para anular o lançamento de que tratam os presentes autos. É que, para o Relator, não procede a tese da autoridade fiscal de que "sendo o Senhor Rodolpho Bertola Diretor Superintendente e membro do Conselho de Administração da companhia na época em que os empréstimos foram contratados de forma fraudulenta com Banco Safra, esse não poderia ser considerado como empregado e muito menos terceiro", de modo que não se aplicaria a possibilidade de dedução das despesas com o desfalque praticado contra a Recorrente, na forma do art. 364 do RIR/99. Fl. 1422DF CARF MF Processo nº 10314.720770/201668 Acórdão n.º 1302003.095 S1C3T2 Fl. 1.409 29 Tal conclusão derivaria do fato de que a suspensão do contrato de trabalho não teria o efeito de cessar, por completo, a relação de emprego, tendo como único efeito a impossibilidade de contagem do tempo de serviços. Ademais, tendo o Conselho de Administração da EMBRACO promovido a destituição do Sr. Rodolpho do cargo no qual estava investido, para, posteriormente, rescindir o contrato de trabalho, não haveria dúvidas de que este estava válido, apesar de suspenso. Não tenho dúvidas de que a nomeação do empregado para o cargo de administrador não faz cessar a relação de emprego. De fato, a hipótese não é de extinção, mas de suspensão do contrato de trabalho. Tal fato, contudo, não autoriza, no meu entender, que o administrador, durante o período da suspensão, continue a ostentar a condição de empregado, de modo a se incluir na hipótese prevista no art. 364 do RIR/99. É o que se conclui da própria caracterização da suspensão do contrato de trabalho, conforme Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed. São Paulo: LTr, 2006. pp. 10551056): "A figura celetista em exame traduz a sustação da execução do contrato, em suas diversas cláusulas, permanecendo, contudo, em vigor o pacto. Corresponde à sustação ampla e bilateral de efeitos do contrato empregatício, que preserva, porém, sua vigência. Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc. No período suspensivo, empregado e empregador tem, desse modo, a ampla maioria de suas respectivas prestações contratuais sem eficácia." Semelhantemente, Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2005. p.826): "A suspensão do contrato implica cessação de seus efeitos por determinado lapso de tempo. Recupera sua eficácia quando cessarem as causas que a motivaram." Esta mesma doutrinadora, tratando da hipótese de suspensão do contrato de trabalho em virtude do desempenho de posto de direção, explicita a incompatibilidade da condição de administrador com a de empregado (op. cit., p. 831): "Em princípio, à luz da doutrina pátria, entendese que o diretor ou administrador de sociedade anônima, como pessoa física e representante legal da pessoa jurídica, não pode ser, simultaneamente, empregado, porquanto integra um dos órgãos indispensáveis à existência dessa sociedade e é por meio dele que a sociedade se exterioriza. Ou, como doutrina José Martins Catharino, "quando a intensidade da colaboração suplanta a subordinação, no plano jurídico, desaparece a relação de emprego. Fl. 1423DF CARF MF 30 Ocorre, porém, que um empregado pode galgar a esse cargo, ou seja, o contrato de trabalho poderá preceder à eleição para exercício do cargo de diretoria. (...) Entendemos que, no plano jurídico, ocorre a suspensão contratual quando, modificandose a relação jurídica, o empregado passa a autêntico diretor de sociedade anônima (e não diretor empregado, situação em que os efeitos são os inerentes aos empregados de confiança), integrante de um de seus órgão, assumindo, como consequência, a posição de empregador (Enunciado n. 269 do TST)." Ou seja, o contrato de trabalho não é desfeito, mas perde a sua eficácia. A relação de emprego se transfigura em relação distinta, posto que o empregado passa a se confundir com o empregador. Por esta razão, Hiromi Higuchi (Imposto de renda das empresas, 38ª ed. São Paulo: IR Publicações, 2013. p. 288), na mesma linha do aqui defendido, lecionava: "O diretor ou administrador, por agir como órgão da sociedade, não pode ser considerado empregado nem, muito menos, terceiros, para efeitos de aproveitamento da dedução prevista no art. 364 do RIR/99, mesmo que a empresa tenha movido ação penal contra esse diretor por lhe ter causado prejuízo e o tenha apontado como autor do crime de apropriação indébita, conforme decidiu o 1º C.C. no Ac. nº 10307.974/87 (DOU de 250887)." Assim, no caso sob exame, caso a fraude perpetrada contra a Recorrente tivesse como único causador o Sr. Rodolpho Bertola, a conclusão seria pela não configuração da possibilidade de dedução na forma do art. 364 do RIR/99, por este não ostentar a condição de empregado ou terceiro, como exigido pelo referido dispositivo. As provas nos autos, porém, como bem analisado pelo Relator, revelam que o Sr. Rodolpho agiu em concurso com outras pessoas, cuja condição de empregados não é infirmada pela autoridade fiscal, e cuja participação no desvio de recursos teria sido, inclusive, mais crucial que a do Diretor. Não há qualquer comprovação, ainda, de que os demais partícipes tenham sido mero instrumentos, utilizados pelo Sr. Bertola, para a realização do golpe, sem a participação nos resultados deste. Deste modo, portanto, concluo pela dedutibilidade das despesas, com o provimento do Recurso Voluntário e cancelamento dos autos de infração. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 1424DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.001377/2010-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 09 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 06 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Constatada omissão no acórdão, acolhem-se os embargos de declaração, para que seja sanado o vício apontado.
RECUSA DO SINDICATO EM PARTICIPAR DAS NEGOCIAÇÕES PARA PAGAMENTO DA PLR. INOBSERVÂNCIA PELA EMPRESA DAS POSSIBILIDADES LEGAIS PARA EXIGÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO.
No caso de recusa do Sindicato em participar das negociações para pagamento da participação nos lucros e resultados, deve o empregador comunicar a recusa ao Ministério do Trabalho e Emprego, para adoção das providências legais cabíveis ou mesmo adotar as possibilidades da própria Lei nº 10.101/2000 para os casos de impasse na negociação.
Numero da decisão: 2202-004.711
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher os Embargos de Declaração, para fins de integrar o acórdão embargado, sem efeitos infringentes, vencidos os conselheiros Martin da Silva Gesto e Júnia Roberta Gouveia Sampaio. Votaram pelas conclusões os conselheiros Dilson Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente.
(assinado digitalmente)
Rosy Adriane da Silva Dias - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (suplente convocada), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson.
Nome do relator: ROSY ADRIANE DA SILVA DIAS
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Constatada omissão no acórdão, acolhem-se os embargos de declaração, para que seja sanado o vício apontado. RECUSA DO SINDICATO EM PARTICIPAR DAS NEGOCIAÇÕES PARA PAGAMENTO DA PLR. INOBSERVÂNCIA PELA EMPRESA DAS POSSIBILIDADES LEGAIS PARA EXIGÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO. No caso de recusa do Sindicato em participar das negociações para pagamento da participação nos lucros e resultados, deve o empregador comunicar a recusa ao Ministério do Trabalho e Emprego, para adoção das providências legais cabíveis ou mesmo adotar as possibilidades da própria Lei nº 10.101/2000 para os casos de impasse na negociação.
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MORGAN S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Constatada omissão no acórdão, acolhemse os embargos de declaração, para que seja sanado o vício apontado. RECUSA DO SINDICATO EM PARTICIPAR DAS NEGOCIAÇÕES PARA PAGAMENTO DA PLR. INOBSERVÂNCIA PELA EMPRESA DAS POSSIBILIDADES LEGAIS PARA EXIGÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO. No caso de recusa do Sindicato em participar das negociações para pagamento da participação nos lucros e resultados, deve o empregador comunicar a recusa ao Ministério do Trabalho e Emprego, para adoção das providências legais cabíveis ou mesmo adotar as possibilidades da própria Lei nº 10.101/2000 para os casos de impasse na negociação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher os Embargos de Declaração, para fins de integrar o acórdão embargado, sem efeitos infringentes, vencidos os conselheiros Martin da Silva Gesto e Júnia Roberta Gouveia Sampaio. Votaram pelas conclusões os conselheiros Dilson Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 13 77 /2 01 0- 13 Fl. 740DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Rosy Adriane da Silva Dias Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (suplente convocada), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson. Relatório Tratamse de Embargos de Declaração opostos pelo Contribuinte (fls. 531/536), em face do Acórdão nº 2403002.092 (fls. 478/491). Para conhecimento dos autos, reproduzo o relatório do Acórdão embargado, o qual sintetiza os fatos ocorridos até aquele momento: Tratase Auto de Infração por descumprimento de obrigação principal, lavrado contra a empresa acima identificada, referentes à contribuição social correspondente à parte de Terceiros (Salário Educação e INCRA), no período de 01/2005 a 01/2007, com ciência do contribuinte em 29/10/2010. De acordo com o Relatório Fiscal de fls 14/23, o lançamento teve por fatos geradores: a) Vale Transporte e b) pagamento de Participação nos Resultados em desacordo com a Lei 10.101/2000. Foi efetuado o levantamento sobre a rubrica Vale transporte uma vez que a fiscalização identificou o pagamento era efetuado em pecúnia aos segurados empregados Sobre a Participação nos Lucros ou Resultados a fiscalização efetuou o lançamento por entender que: i) ausência de participação da entidade sindical da categoria nas PLR's celebradas nos anos de 2004 e 2005; ii) falta regras claras e objetivas, metas e mecanismos de aferição, iii) O acordo de 2006 foi assinado em dezembro daquele ano, ou seja, no final do período a ser avaliado. Desta forma, considerou as distribuições efetuadas com base naquelas PLR's como sendo pagamentos efetuados em desacordo com os requisitos legais para exclusão das contribuições previdenciárias, ou seja, mera verba que complementa o salário. Inconformada com Decisão de primeira instância (fls. 323/346), a empresa apresentou recurso onde alega em apertada síntese: Em sede preliminar argüiu a nulidade da decisão de primeira instância ante a ausência de análise de todos os argumentos apresentados na defesa, em especial, a alegação de nulidade da autuação em face da extrapolação dos limites temporais do Mandado de Procedimento Fiscal MPF, uma vez que este tinha como objeto a fiscalização de contribuições do período de 01/2005 a 01/2007 e exigiu documentação relativa a 2002 e 2004, ou seja, em período decaído. Fl. 741DF CARF MF Processo nº 16327.001377/201013 Acórdão n.º 2202004.711 S2C2T2 Fl. 741 3 Entende que, uma vez decaído o direito do Fisco questionar a legalidade dos planos de PLR celebrados em 2002 e 2004, não poderia lançar os valores relativos aos pagamentos realizados em 2005, posto que estes se originaram daqueles planos. Que deve ser aplicada a decadência qüinqüenal das parcelas relativas às competências anteriores a 10/2005, com base no art. 150, § 4o do CTN. Do Mérito Sobre os valores pagos a título de vale transporte, a recorrente defende a não incidência de contribuições, traçando um histórico da legislação que trata do assunto citando ainda jurisprudência sobre a matéria. Afirma que o TST autorizou aos bancos, como a recorrente, o pagamento do vale transporte em dinheiro ante sua natureza jurídica eminentemente indenizatória, razões pela qual jamais poderia compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Que tais verbas não se consubstanciam retribuição pelo trabalho, MS sim, para o trabalho pois se destinam unicamente a possibilitar o deslocamento residênciaemprego e emprego residência. Cita doutrina e jurisprudência sobre o tema para afastar o caráter retributivo de tais verbas. Com relação à PLR, afirma que a ausência do Sindicato nos Acordos de Participação nos Lucros e Resultados PLR, não encontra respaldo na Lei 10.101/00 que não estabelece a adoção de qualquer procedimento nos casos em que o Sindicato se negue a participar da negociação, portanto, não deve proceder a pretensão fiscal. Defende que, no caso em apreço, não devem ser aplicadas as disposições contidas nos arts. 616 e 617 da CLT, pois, eles apenas regulamentam as relações jurídicas vinculadas a Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, que são instrumentos de negociação que não se assemelham ao Acordo Próprio entre a empresa e os seus trabalhadores. Entende estar diante de uma obrigação impossível de ser cumprida já que a recorrente não possuía qualquer subsídio legal capaz de obrigar o Sindicato a participar das negociações de PLR. No que tange a alegação da decisão de primeira instância deu que não constavam regras claras e objetivas e mecanismo de aferição, a recorrente se insurge aduzindo que a decisão recorrida se calcou em duas premissas equivocadas. Afirma que os mecanismos de aferição previstos nos Acordos de PLR são as avaliações de desempenho relacionadas a três critérios de resultados: Resultados Coorporativos; Resultados das Areais e Resultados Individuais. Fl. 742DF CARF MF 4 Informa que nos Anexos que integram os Acordos de PLR estão expressa, clara e objetivamente descritos todos os critérios utilizados na distribuição das PLR, em conformidade com o que foi negociado com os trabalhadores. Transcreve os trechos do :Anexo para corroborar suas afirmações. Mantém este raciocínio argumentando que todos os elementos objetivos necessários à configuração do merecimento ou não do PLR são claros e respeitaram o tratamento isonômico dispensado a todos os trabalhadores. Conclui que, o fato das avaliações de desempenho terem sido efetuadas pelos gerentes ou supervisores não afronta a Lei 10.101/00 e questiona " a quem a DRJ esperava ver outorgada a competência para a definição de metas e resultados que fundamentam a PLR e a atividade empresarial da Recorrente?" Defende que a Lei 10101/00 não exige que os acordos prevejam metas ou valores de forma detalhada ou numérica e que, o art. 2o, § Io, inciso II da referida lei trata de mera faculdade arrolada pelo legislador que apontou alguns critérios que poderiam ser utilizados na elaboração de um acordo de PLR. Cita o art. 7o, inciso XI da Constituição Federal para defender a não incidência de contribuição social sobre o pagamento de valores à título de participação nos lucros, sendo o requisito essencial, a existência de lucros e resultados a serem compartilhados com o empregado e que qualquer outra condição decorrente de legislação ordinária, que torne impeditivo o gozo de direito garantido pela Constituição Federal deve ser entendida como inconstitucional. Colaciona jurisprudência deste conselho para sustentar suas alegações; Sobre a ausência de negociação prévia das metas que fundamentam os pagamentos de PLR, afirma que qualquer acordo somente pode ser assinado após o encerramento de um período prévio de negociações e que muitas vezes este período pode ser bastante extenso. Que as negociações entre a recorrente, a comissão de empregados e o Sindicato ocorreram antes do período ao qual o desempenho dos empregados seria analisado para a verificação de alcance de resultados para fins de direito ao recebimento de PLR e ainda que o Acordo tenha sido assinado próximo ao final do período no qual houve essa análise, as negociações e a própria fixação de tais critérios ocorreram em período anterior, ou seja em tempo hábil para que os empregados soubessem qual a performance era esperada pela empresa. Ademais os acordos de PLR em nada inovaram, quando comparados com os programas que vinham sendo utilizados desde 1999 e aos quais os empregados já estavam bastante familiarizados. Insurgese contra a cobrança da Contribuição Adicional de 2,5% e pugna pela revisão da multa plicada para a aplicação da Lei 11.941/09, à fim de se adequar à legislação em vigor na época dos fatos. Considera ilegal a majoração da multa pelo decurso de tempo por ter sido revogado o art. 35 da Lei 8212/91 após a edição da MP 449/2008. Fl. 743DF CARF MF Processo nº 16327.001377/201013 Acórdão n.º 2202004.711 S2C2T2 Fl. 742 5 A decisão do colegiado da 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento foi assim resumida (fls. 478/491): Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. Acolher parcialmente a preliminar de decadência para excluir do lançamento as contribuições lançadas até a competência 09/2005. No mérito dar Provimento Parcial ao recurso para, por unanimidade de votos, excluir do levantamento os valores referentes ao vale transporte e a PLR 2006 pagos após 12/2006; e por maioria de votos determinar o recalculo da multa de mora nos termos do art. 35 da Lei 8.212 (art. 61 da Lei 9.430/96), prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. O Contribuinte foi intimado da decisão em 11/11/2016, em seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB (fls. 528/529) e apresentou embargos de declaração (fls. 531/533) em 17/11/2016, em função da identificação de omissão no acórdão CARF nº 2403002.093, de 18/06/2013, uma vez que: [...] o acórdão nada dispõe acerca da alegação do Embargante quanto à recusa do Sindicato em participar das negociações pertinentes aos anos de 2004 e 2005. Não se discute se há ou não ausência do Sindicato, mas sim se sua ausência proposital tem o condão de tornar o acordo estabelecido entre as partes inadequado frente às exigências contidas na Lei nº 10.101/00. Os embargos foram admitidos, conforme despacho de fls. 735/739, para que fosse sanada a omissão apontada. O processo foi sorteado para minha relatoria, por se tratar de Embargos de Declaração de Turma extinta e o Conselheiro não mais integrar o colegiado. É o relatório. Voto Conselheira Rosy Adriane da Silva Dias, Relatora Acolho os Embargos por preencherem os requisitos de admissibilidade. Analisando o acórdão Embargado, percebese que existe, efetivamente, a omissão indicada pelo Embargante: falta de pronunciamento em relação à recusa do Sindicato em participar das negociações, nos termos do despacho às fls. 735/739. Diante de tal omissão, passo a examinar os argumentos esposados no Recurso Voluntário, especificamente em relação à PLR: Fl. 744DF CARF MF 6 [...] a Lei n.º 10.101/2000 não estabelece a adoção de qualquer procedimento nos casos em que o Sindicato se nega a participar das negociações de PLR. Na verdade, apenas nos casos em que as negociações resultem em impasse (o que pressupõe a participação do Sindicato) a Lei n.º 10.101/2000 prevê que deve ser utilizado o mecanismo da mediação ou da arbitragem. Sendo assim, face à ausência de previsão legal a respeito dos procedimentos que devem ser adotados pela empresa e/ou comissão de empregados em caso de omissão por parte do Sindicato, bem como à ausência de previsão dos efeitos jurídicos que tal omissão geram, o negócio jurídico em questão (Acordo de PLR) foi desconsiderado pelo Fisco com base em ato de sua vontade e por mero inconformismo, o que é juridicamente inaceitável. E, nesse mesmo sentido, nem se alegue que seriam aplicáveis ao presente caso as disposições contidas nos artigos 616 e 617 da CLT, pois eles apenas regulamentam as relações jurídicas vinculadas a Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, que são instrumentos de negociação que não se assemelham por sua forma, alcance e finalidade ao Acordo Próprio que fundamentou os pagamentos de PLR no presente caso. O até aqui exposto converge para a conclusão de que se está diante de uma verdadeira obrigação impossível de ser cumprida pelo Recorrente, já que não possuía qualquer subsídio legal capaz de obrigar o Sindicato a participar das negociações de PLR. O argumento da recorrente já foi objeto de debate neste Conselho, nos autos do processo nº 36624.000688/200631, em que ela figurou como parte. E, por concordar com os fundamentos do voto vencedor daquele julgamento, exarado no acórdão nº 9202005.211, de 21/12/2017, da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, de lavra da Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, adotoos como razões de decidir: Da participação do representante do sindicato. Conforme descrito acima, ao tratar das negociações entre empregador e empregados para o pagamento da PLR o legislador colocou à disposição das partes dois instrumentos negociais, quais sejam: convenção coletiva/acordo coletivo ou comissão formada por representantes da empresa e dos trabalhadores, esta obrigatoriamente com participação do ente sindical. Eis a disposição legal: Art.2° A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. Importante destacar que o referido dispositivo foi, inclusive, alterado recentemente, passando o inciso I a exigir que a comissão formada para negociar a PLR seja paritária, Fl. 745DF CARF MF Processo nº 16327.001377/201013 Acórdão n.º 2202004.711 S2C2T2 Fl. 743 7 mantendose inalterada a obrigatoriedade de participação do sindicato. Eis o texto alterado: I comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei n" 12.832, de 20 de junho de 2013) Concluise, que ao negociar o pagamento da PLR sem a participação da entidade sindical, a recorrente descumpriu o art. 2. da Lei n. 10.101/2000. Portanto, é de se reconhecer que o pagamento foi efetuado em dissonância com a lei que rege a matéria. Não há de se acatar qualquer argumentação de que a participação do sindicato é mera formalidade e que o descumprimento desse requisito não pode acarretar na desconsideração da natureza jurídica do pagamento. A presença de representante do sindicato nas negociações, antes de representar uma faculdade para as partes, constitui norma obrigatória, cujo desiderato é resguardar os interesses dos empregados mediante a assistência da sua entidade sindical. Essa exigência nada mais é que um desdobramento do que dispõe o inciso III do art. 8o. da Constituição Federal do 1988, a qual se reporta ao sindicato como legítimo representante dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, dentre os quais, inegavelmente, situase a participação nos lucros e resultados da empresa. Essa exigência nada mais é que um desdobramento do que dispõe o inciso III do art. 8o. da Constituição Federal do 1988, a qual se reporta ao sindicato como legítimo representante dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, dentre os quais, inegavelmente, situase a participação nos lucros e resultados da empresa. Por outro lado, mesmo que não explicitamente provada, a alegação de que mesmo convocado para participar das negociações, o sindicato não comparaceu (sic) não serve como fundamento para descumprir o preceito legal. Embora plausível esta alegação da empresa, não serve de escusa para descumprimento da exigência legal de participação de representante sindical nas negociações para pagamento da PLR. E que, primeiro a empresa teria outro instrumento para formalizar o pagamento de PLR em conformidade com a lei 10.101/2000, no caso acordos os (sic) convenções coletivas. E nem se venha argumentar que se já fora difícil a participação do sindicado na comissão, tão difícil quanto, será exigir do sindicato firmar acordos coletivos. O ordenamento pátrio prevê remédio para esses tipos de situação. Fl. 746DF CARF MF 8 Quanto aos acordos e conveções (sic) coletivas assim, prevê a Consolidação das Leis do Trabalho — CLT: Nos termos do art. 616 da CLT: "Art. 616. Os sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusarse à negociação coletiva. § 1° Verificandose recusa à negociação coletiva, cabe aos sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos sindicatos ou empresas recalcitrantes. § 2°No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabulada, é facultada aos sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo. Assim, diante da recusa do ente sindical em participar das negociações coletivas, tem a empresa ao seu dispor de instrumento legal para suscitar ao Ministério do Trabalho a sua convocação compulsória. Para os que entendem que essa possibilidade de convocação compulsória não seria aplicável, no caso de recusa de participação do representante sindical na comissão da empresa, a própria lei 10.101/2000 estabelece remédio em seu art. 4o, razão pela qual não há que se mitigar a participação do sindicato, conforme defende o recorrente. Art. 4º—Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio: Imediação; II arbitragem de ofertas finais, utilizandose, no que couber, os termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996.(Redação dada pela Lei n° 12.832, de 2013)(Produção de efeito) §1ºConsiderase arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringirse a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. §2ºO mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. §3ºFirmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. §4º0 laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial. Fl. 747DF CARF MF Processo nº 16327.001377/201013 Acórdão n.º 2202004.711 S2C2T2 Fl. 744 9 Não tendo a recorrente adotado quaisquer dessas providências, resta caracterizado o descumprimento do requisito obrigatório previsto no art. 2o. da Lei n. 10.101/2000. E de se concluir que a falta de participação do representante sindical nas negociações para pagamento da PLR constitui afronta a lei específica, estando em perfeita consonância com a lei a incidência de contribuições sobre as parcelas pagas título de participações nos lucros e resultados, face não restar atendida a norma constante na alínea "j" do § 9. do art. 28 da Lei n.° 8.212/1991. [...]. Portanto, diante da recusa de participação do Sindicato apontada pela embargante, não vislumbro nos autos que a empresa tenha se utilizado de outros instrumentos oferecidos pela Lei para que essa participação fosse efetivada. Ressalto que, ao contrário do que afirma a embargante, os artigos 616 e 617 da CLT são plenamente aplicados ao caso, pois se a Lei nº 10.101/2000 disponibilizou à empresa dois instrumentos para a negociação com seus empregados sobre a participação nos lucros ou resultados, na impossibilidade de que um dos instrumentos não pudesse ser concretizado, por falta de um dos requisitos, como a efetiva participação do sindicato, a empresa disporia do outro, como convenção ou acordo coletivo, com todas as garantias que regem esses instrumentos, inclusive os dispostos nos artigos citados. Nesse sentido, quando a Lei nº 10.101/00 relaciona como um dos instrumentos para a negociação da PLR a convenção ou acordo coletivo, não tira deles a carga de requisitos que lhes dão validade, conforme estipulado na CLT. Por isso, a Lei nº 10.101/00 não deve ser interpretada isoladamente, mas com toda a integração jurídica que lhe é própria. Assim, não se tratava de "obrigação impossível de ser cumprida pelo Recorrente", mas de obrigação a qual a Lei deu todas as garantias para seu efetivo cumprimento. Dessa forma, deve permanecer inalterada a conclusão exposta no acórdão embargado. Conclusão Diante do exposto, voto por acolher os Embargos, para fins de integrar o acórdão embargado, sem efeitos infringentes. (assinado digitalmente) Rosy Adriane da Silva Dias Fl. 748DF CARF MF 10 Fl. 749DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10882.003475/2007-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 09 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 06 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/09/2008
PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÃO DE JULGAMENTO FAVORÁVEL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. SÚMULA CARF Nº 1.
1. Em consonância com a Súmula CARF nº 1, importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
2. Se há julgamento favorável aos interesses da contribuinte, tal julgamento torna insubsistente o lançamento, o qual foi efetuado apenas para prevenir os efeitos da decadência.
Numero da decisão: 2402-006.522
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho - Presidente
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Denny Medeiros da Silveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregorio Rechmann Junior.
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
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INFORMAÇÃO DE JULGAMENTO FAVORÁVEL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. SÚMULA CARF Nº 1. 1. Em consonância com a Súmula CARF nº 1, importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. 2. Se há julgamento favorável aos interesses da contribuinte, tal julgamento torna insubsistente o lançamento, o qual foi efetuado apenas para prevenir os efeitos da decadência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 00 34 75 /2 00 7- 16 Fl. 257DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Denny Medeiros da Silveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregorio Rechmann Junior. Relatório A DRJ fez um relato preciso do lançamento, da impugnação e dos incidentes ocorridos neste processo até a prolatação do acórdão de impugnação, o qual passa a integrar, em parte, o presente relatório. 1. Tratase de crédito lançado pela fiscalização (NFLD n° 37.043.7586), contra a empresa acima identificada, referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parcela da empresa, segurados, financiamento dos benefícios concedidos em razão de grau de incidência laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como referente a contribuições destinadas a Terceiros, quais sejam, Salário Educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE. Constituem fatos geradores dessas contribuições as remunerações pagas devidas ou creditadas aos segurados empregados que prestaram serviços à Notificada no período abrangido pelas competências 01/2002 a 09/2007. 1.1. As remunerações dizem respeito a pagamentos efetuados, em dinheiro, a título de vale transporte, o que contaria as disposições da legislação previdência que isentam tal verba do pagamento de contribuição previdenciária. 1.2. De acordo com o Relatório Fiscal, às fls. 46/47, as remunerações foram obtidas nos resumos gerais das folhas de pagamento, tendo sido deduzidos os valores descontados dos segurados empregados sob os códigos “055 Reembolso Vale Transporte” e “080Reembolso Adiantamento Vale Transporte”. 1.3. Ainda de acordo com o Relatório Fiscal, o lançamento foi feito com o fim de prevenir os efeitos da decadência, uma vez que a exigibilidade dessas contribuições incidentes sobre o vale transporte pago em dinheiro está sendo discutida nos autos da ação judicial, Processo n° 2001.03.99.0229235. 1.4. Os fatos geradores foram enquadrados como “Dispensado de declarar em GFIP (com redução de multa)”. Importa o crédito no valor de R$ 1.630.656,10 (um milhão, seiscentos e trinta mil, seiscentos e cinqüenta e seis reais e dez centavos), consolidado em 26/12/2007. 2. Através do instrumento de fls. 67/79, a Impugnante impugnou, tempestivamente, o lançamento. Alega, em síntese, que: Fl. 258DF CARF MF Processo nº 10882.003475/200716 Acórdão n.º 2402006.522 S2C4T2 Fl. 3 3 2.1. A NFLD decorre de processo de auditoria básica na remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais no período de janeiro de 1997 a setembro de 2007. 2.2. O lançamento foi feito com a finalidade de impedir que se operasse a decadência de suposto débito de contribuição previdenciária incidente sobre pagamentos feitos a título de valetransporte no período de janeiro de 2002 a setembro de 2007. 2.3. Ainda foram lavradas outras três NFLD e um Autode Infração por descumprimento de obrigação acessória, os quais também são objeto de impugnações autônomas. 2.4. Conforme será demonstrado o lançamento é absolutamente improcedente 2.5. A incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba está sendo discutida nos autos do processo n° 2001.03.99.0229235 (recurso de apelação em curso no TRF3° Região, cujo processo originário foi autuado sob o n° 98.00087320 e tramitou perante a 8° Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo). 2.6. Ao dar ciência em dezembro de 2007, supostos débitos cujos fatos geradores ocorreram no período de janeiro a novembro de 2002, estão decaídos. 2.7. Na forma do art. 173, do CTN, o crédito tributário extingue se após cinco anos (transcreve o artigo). 2.8. Entretanto, por tratarse de contribuição sujeita a lançamento por homologação (transcreve o art. 150, § 4°, do CTN), bem se vê que o lançamento fiscal, no período de 01/2002 a 11/2002, foi, irremediavelmente, alcançado pela decadência. Os tribunais administrativos já reconheceram, inclusive, a impossibilidade da aplicação do art. 3° do Decreto Lei n° 2.049/83 c/cart. 45, caput, e inciso I, da Lei 8.212/91, que prevêem o prazo decadencial de 10 anos, em detrimento do disposto no CTN. 2.9. Transcreve decisões do Conselho de Contribuintes. 2.10. Assim, o lançamento ora impugnado deve ser julgado insubsistente nessa parte. 2.11. O valetransporte foi instituído pela Lei 7.418/85 e determina ao empregador que participe do custo incorrido pelo empregado no transporte entre a sua residência e o local de trabalho. 2.12. De acordo com o art. 2°, desse diploma legal, o vale transporte não constitui base de cálculo de incidência de contribuição previdenciária. 2.13. O pagamento do valetransporte em espécie, como é possível observar dos relatórios que instruem a NFLD, não era Fl. 259DF CARF MF 4 regra adotada pela Impugnante, mas uma opção, o que é facultado pelo Decreto n° 95.247/87, que regulamentou a matéria. 2.14. O Fiscal autuante deixou de registrar que a possibilidade de pagamento em espécie estava prevista em acordo coletivo, que tal era feito com observância às regras expostas na Lei n° 7.418/85 e Decreto n° 95.247/87. 2.15. A Impugnante também procedia à retenção de uma parcela do valor pago pelo valetransporte de seus funcionários, fato que deixou de ser registrado nos relatórios que instruem a NFLD, mas podem ser depreendidos dos registros da Impugnante. 2.16. É nesse sentido que a jurisprudência já se consolidou, efetuar o pagamento de valetransporte em espécie, sem que este configure natureza salarial, desde que tal esteja consignado em acordo coletivo e haja o desconto de uma parcela dos empregados. 2.17. Esse fato decorre da omissão da legislação quanto ao pagamento em espécie, valendo ressaltar que tal possibilidade está prevista em lei e que o pagamento nessas condições não altera a natureza desse auxílio, que não integra o salário. 2.18. O artigo 7°, XXVI, da CF determina o reconhecimento das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho. No caso havia acordos que admitiam o pagamento em espécie. 2.19. Há ainda que se considerar que a MP 2.165/0 instituiu o pagamento em pecúnia do auxílio transporte para os servidores públicos, sob o fundamento de que o mesmo não integraria os vencimentos. 2.20. O tratamento desigual entre servidores públicos e trabalhadores em geral fere o princípio da isonomia disposto no art. 150 da CF. 2.21. Assim, é totalmente improcedente a cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos a titulo de vale transporte, a empregados da Impugnante. 2.22. O lançamento teve a finalidade de constituir o crédito tributário e prevenir a sua decadência, uma vez que foi reconhecido pelo próprio Fiscal Autuante que o mesmo é objeto de discussão judicial, estando com a exigibilidade Suspensa por força de decisão proferida nos autos do processo n° 98.0008732 0, ora em fase de recurso de apelação (2001.03.99.0229235). 2.23. Contudo, acresceuse ao suposto crédito tributário, além dos juros de mora, multa. 2.24. Nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, não poderia a RFB imputar multa ao principal. 2.25. Suspensa a exigibilidade do crédito tributário, são írritas e nulas quaisquer tentativas fiscais de impor sanções e cobrar o crédito fiscal, nos termos do art. 63, da Lei 9.430/96. Fl. 260DF CARF MF Processo nº 10882.003475/200716 Acórdão n.º 2402006.522 S2C4T2 Fl. 4 5 2.26. A hipótese vertida na presente impugnação não se reveste de complexidade. Suspensa a exigibilidade pela liminar concedida no MS n° 98.00087320, confirmada por sentença, impossível, portanto, aplicarse multa e juros. 2.27. A multa, frente ao seu nítido caráter sancionatório, não se justifica na espécie, uma vez que não há mora e não há cogitar em multa de ofício, uma vez que a liminar antecedeu qualquer procedimento administrativo. 2.28. Julgado procedente o pedido em decisão transitada em julgado fica sem efeito a própria NFLD, todavia, na eventualidade de insucesso do processo, a Impetrante, ora Impugnante, poderá recolher sem multa o débito em até 30 dias após a decisão que retirar a causa de suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 63 da Lei n° 9.430/96. 3. Diante do exposto requer: seja reconhecida a decadência parcial argüida, ou caso assim não se entenda, seja julgado improcedente o lançamento, em face da ilegalidade da inclusão do “vale transporte” na base de cálculo da contribuição previdenciária e a inaplicabilidade da multa. A DRJ julgou a impugnação improcedente, conforme decisão assim ementada: VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. BASE DE CALCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O valor pago, em dinheiro, a título de vale transporte, constitui base de cálculo de contribuição previdenciária. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. JULGAMENTO DA MATÉRIA DIFERENCIADA. A propositura de ação judicial antes do lançamento implica renúncia à via administrativa, no tocante à matéria em que os pedidos administrativo e judicial são idênticos, devendo o julgamento aterse à matéria diferenciada. VIGÊNCIA DE MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO. MULTA DE MORA. INTERRUPÇÃO. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO NO PRAZO E CONDIÇÕES FIXADOS EM LEI. A multa aplicada nos lançamentos realizados antes das alterações promovidas pela MP 449/2008, tem natureza moratória, razão pela qual ela deve integrar o crédito tributário que se encontra com a exigibilidade suspensa. A medida liminar que suspende a exigibilidade da contribuição interrompe a multa de mora desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devida a contribuição. O afastamento da multa de mora ou de parte dela só poderá ocorrer quando da extinção do crédito, já que a interrupção da Fl. 261DF CARF MF 6 mesma depende de um evento futuro e incerto a ser praticado pelo sujeito passivo, qual seja, o pagamento do crédito dentro do prazo e condições fixados em lei. A contribuinte foi intimada da decisão em 10/06/2009, através do aviso de recebimento de fl. 116, e interpôs recurso voluntário em 10/07/2009, no qual pediu a reforma parcial do acórdão recorrido, para que fosse reconhecida a decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN, e fosse determinada a redução da multa para 20%, com fulcro no § 2º do art. 61 da Lei 9430/96, combinado com a alínea a do inc. II do art. 106 do CTN. Em 10/12/2015, às fls. 245 e seguintes, a recorrente informou que o mandado de segurança teria transitado em julgado em março de 2012, com decisão favorável aos seus interesses. Juntou documentos às fls. 250/254, mais especificamente a cópia do relatório fiscal desta NFLD e a cópia da ementa do agravo legal em apelação/reexame necessário, no qual ela figuraria como apelada, que demonstraria que o TRF3 teria reconhecido a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o valetransporte pago em dinheiro. Aparentemente, não houve a juntada do inteiro teor do acórdão e nem da certidão do trânsito em julgado. Foi juntado dossiê à fl. 256, segundo o qual não teria sido juntada aos autos a documentação apresentada pela contribuinte. Vejase com destaques: [...] Sr. Chefe, Recepcionei a documentação de fls. 2 a 11, para ser juntada ao processo 10882.003475/200716. O referido processo encontrase no CARF/MF/DF, conforme pesquisa anexada às fls 12, na atividade “Converter papel para digiital”, o que impediu a juntada solicitada. Diante do exposto, proponho o encaminhamento do presente dossiê para a atual localização do processo, a fim de que seja providenciada a juntada da documentação recepcionada. Osasco, 13 de janeiro de 2016. Os autos foram distribuídos a este conselheiro. Sem contrarrazões ou manifestação pela PGFN. É o relatório. Voto Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci Relator 1 Conhecimento Conforme relatado, às fls. 245 e seguintes, a recorrente informou que o mandado de segurança impetrado para afastar a exigibilidade das contribuições sobre o vale transporte, ainda que pago em dinheiro, teria transitado em julgado em março de 2012, com decisão favorável à sua tese. Juntou documentos às fls. 250/254, mais especificamente a cópia Fl. 262DF CARF MF Processo nº 10882.003475/200716 Acórdão n.º 2402006.522 S2C4T2 Fl. 5 7 do relatório fiscal desta NFLD e a cópia da ementa do agravo legal em apelação/reexame necessário, no qual ela figura como apelada, o que demonstraria que o TRF3 teria reconhecido a não incidência das contribuições previdenciárias na hipótese sob comento. Vejase: AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO COMO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. RECONSIDERAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALETRANSPORTE EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Agravo regimental da impetrante conhecido como legal, tendo em vista ser este o recurso correto no caso de decisões proferidas nos moldes do art. 557 do Código de Processo Civil. 2. A despeito da decisão objeto do presente agravo mencionar que a controvérsia estava sedimentada nesta E. Corte Regional e no C. Superior Tribunal de Justiça e, portanto, passível de apreciação monocrática do Relator, o fato é que há precedentes em relação aos quais o pronunciamento das Cortes Superiores é contrário e que, ademais disso, restaram sagrados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 478.410. 3. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor pago em dinheiro, a título de valetransporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa, de modo que não se admite a incidência da contribuição previdência em tal hipótese. 4. Revisão da orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça, que passou a inadmitir a incidência da contribuição previdência em tal hipótese. Precedente: RESP 200901216375. 5. Mantida a decisão agravada no tocante ao afastamento da preliminar, da condenação em verba honorária e em relação à decadência. 6. Agravo regimental conhecido como legal, a que se dá parcial provimento, para reconhecer a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre o vale transporte, ainda que pago em dinheiro. (AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 000873252.1998.4.03.6100/SP, RELATOR Desembargador Federal LUIZ STEFANINI, APELANTE União Federal (FAZENDA NACIONAL, APELADO BRADESCO PREVIDÊNCIA E SEGUROS S/A, D.E. 08/02/2012) Não houve a juntada do inteiro teor do acórdão e nem da certidão do trânsito em julgado, e em dossiê a própria Delegacia da Receita Federal do Brasil em Osasco reportou que a contribuinte teria solicitado a juntada de documentos aos autos, que não teriam sido anexados porque o PAF estaria no CARF na atividade "converter papel para digital". Fl. 263DF CARF MF 8 A rigor, portanto, poderseia parecer necessária a conversão do julgamento em diligência, para que fossem anexados aos autos os demais documentos da ação mandamental. Contudo, a própria recorrente, maior interessada no julgamento da lide administrativa, mormente das matérias estranhas à demanda judicial (decadência e redução da multa), reportou ter havido julgamento definitivo favorável à tese da não incidência. O acolhimento de tal tese, por razões óbvias, implicaria a insubsistência do presente lançamento, o qual foi efetuado apenas para prevenir os efeitos da decadência. Desta sorte, este relator entende que o fato de ter sido concedida a segurança pleiteada em juízo, conforme informações prestadas pelo próprio sujeito passivo, implica renúncia ao contencioso administrativo fiscal, aplicandose, assim, a Súmula CARF nº 1: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Imporseia o conhecimento do recurso voluntário no tocante à matéria distinta se não tivesse havido o julgamento favorável à recorrente, hipótese em que subsistiria interesse recursal na apreciação das teses relativas à decadência e à redução da multa. Como teria havido julgamento favorável, e como tal julgamento afasta totalmente os efeitos do lançamento, o recurso voluntário não deve ser conhecido. 2 Conclusão Diante do exposto, votase no sentido de não conhecer do recurso voluntário. (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci Fl. 264DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720019/2016-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1201-000.531
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência no sentido de que a PFN apresente sua manifestação quanto a aplicação do art.24 da Lei nº 13.655/2018, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente
(assinado digitalmente)
Luis Fabiano Alves Penteado - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LUIS FABIANO ALVES PENTEADO
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência no sentido de que a PFN apresente sua manifestação quanto a aplicação do art.24 da Lei nº 13.655/2018, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 65 61 .7 20 01 9/ 20 16 -2 6 Fl. 2830DF CARF MF Erro! A origem da referência não foi encontrada. Fls. 3 ___________ Relatório Em 10/03/2016, autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ (fls. 1585/1601) no valor total de R$ 21.200.110,92, e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido CSLL no valor total de R$ 7.632.039,92 (fls. 1602/1614), foram lavrados contra o sujeito passivo, CTEEP COMPANHIA DE TRANSMISSAO DE ENERGIA ELETRICA PAULISTA, em função de Custos/Despesas operacionais/Encargos não dedutíveis; de seus reflexos em CSLL e da Falta de recolhimento de IRPJ sobre base de cálculo estimada. Houve exigência da Multa de Ofício no percentual de 75%. Relatório Fiscal – fls. 1551/1583 A fiscalização glosou as despesas com a amortização fiscal de ágio com fundamento no art. 3º da Lei 9.249/95, nos arts. 247, 249, 324, 385, 386 e 391 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda RIR) e nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. O ágio em questão foi gerado nas operações entre as seguintes sociedades: Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista –CTEEP, sujeito passivo deste processo, CNPJ 02.998.611/000104. A CTEEP é uma sociedade de capital aberto constituída em 04/02/1999 e atua no segmento de transmissão e transformação de energia elétrica. ISA Capital do Brasil S/A –ISA Capital. CNPJ 08.075.006/000130. A ISA Capital foi constituída em 28/04/2006 com capital estrangeiro, tendo por sócia a Interconexión Elétrica S/A E.S.P., empresa sediada em Medellín, Colômbia, com a finalidade de participar de leilão e adquirir o bloco de controle da CTEEP, anteriormente detido pelo Estado de São Paulo. ISA Participações do Brasil S/A – ISA Participações, CNPJ 08.989.507/0001 21. A ISA Participações foi constituída em 10/07/2007, sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada e até sua extinção por incorporação, em 28/02/2008, não apresentou qualquer movimentação negocial, exceção feita apenas para o aumento de capital em 30/01/2008 mediante conferência de ações da CTEEP e ágio correspondente, além de sua incorporação pela empresa investida CTEEP. Fl. 2831DF CARF MF Processo nº 16561.720019/201626 Resolução nº 1201000.531 S1C2T1 Fl. 4 3 A operação foi descrita esquematicamente no TVF da seguinte maneira: De acordo com a fiscalização, a operação não cumpriu os requisitos legais. Impugnação Fl. 2832DF CARF MF Processo nº 16561.720019/201626 Resolução nº 1201000.531 S1C2T1 Fl. 5 4 O Termo de ciência de lançamentos e encerramento parcial do procedimento fiscal foi entregue pessoalmente ao sujeito passivo em 11/03/2016, fls. 1617/1618. Irresignado, o sujeito passivo apresentou impugnação em 12/04/2016, fls. 2626/2627, alegando, em síntese, o que se segue: Preliminarmente, alega que, ao deixar de indicar norma que lhe autorize afastar os efeitos fiscais oriundos da reorganização societária levada a cabo pela Impugnante e suas controladores, a Fiscalização incorreu em erro de direito, o qual implica nulidade do presente auto de infração. Alega, também, que houve decadência do direito de o Fisco questionar a forma de registro do ágio, uma vez que passados mais de cinco anos desde a sua formação. Em seguida, defende que a acusação de inexistência de propósito negocial decorre de análise segmentada da operação pela Fiscalização com violação à própria tese que embasa os lançamentos. Afirma que a intenção original era que a Impugnante incorporasse diretamente a ISA Capital após esta ter adquirido o seu controle, tal como pretendido pela Fiscalização para reconhecer o direito à amortização fiscal do ágio. Não obstante, em razão de proibição contida nas normas da CVM, bem como restrições advindas da ANEEL, foi necessária a adoção de outra estrutura societária, aprovada pela União Federal por meio de seu agente regulador (ANEEL). O propósito negocial para a utilização da ISA Participações advém de imposições normativas trazidas pela CVM e ANEEL. Alega que a Fiscalização se equivoca em buscar propósito negocial em apenas uma parte do conjunto de operações realizadas ao longo do processo de desestatização da Impugnante e defende que o propósito negocial deve ser observado no contexto de todos os fatos e operações e não de forma isolada em uma das partes das operações realizadas. Acrescenta que não houve efetivo ganho fiscal, uma vez que o mesmo resultado – amortização fiscal do ágio – poderia ser obtido por diversas outras estruturas. Afirma que agiu em absoluta conformidade com a legislação aplicável e que não obteve economia fiscal indevida, uma vez que o resultado tributário obtido nas operações realizadas poderia ter sido atingido, inclusive, por meio de outras operações societárias. Afirma que, na realidade, a estrutura adotada pela Impugnante e suas controladoras implicou maior ônus tributário que a simples incorporação da ISA Capital, não havendo, portanto, quaisquer motivos para se questionála. Defende que foram observados os requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à amortização do ágio: (a) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; (b) a realização das operações originais entre partes não ligadas; (c) a demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na expectativa de rentabilidade futura. Explica que, após a aquisição de participação societária na Impugnante ocorrida quando da integralização de seu capital, a ISA Participações tornouse efetiva investidora na Impugnante, tendo apurado ágio na operação e assim, quando da incorporação da ISA Participações, ao contrário do alegado pela autoridade lançadora, houve o atendimento aos Fl. 2833DF CARF MF Processo nº 16561.720019/201626 Resolução nº 1201000.531 S1C2T1 Fl. 6 5 quesitos legais para o início do aproveitamento do benefício fiscal da amortização do ágio – incluindo unificação patrimonial entre investidora e investida. Afirma que todos os lançamentos contábeis feitos pela Impugnante e suas controladoras foram realizados em consonância com a legislação fiscal e societária aplicável e que não implicam em duplo aproveitamento do ágio. Aduz que considerando que a ISA Capital não tem qualquer intenção de alienar a Impugnante, não há que se falar em aproveitamento do ágio na apuração do ganho de capital e, consequentemente, em “duplo aproveitamento do ágio”. Cita julgados do CARF. Defende a inexistência de disposição legal que imponha qualquer vedação a dedutibilidade do ágio para fins de apuração da CSLL. Subsidiariamente, defende a ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa. Finalmente, protesta pela produção de todas as provas admitidas em Direito e pela oportuna sustentação oral de suas razões de defesa. Decisão da DRJ Em sessão de julgamento de 21/02/2017, a 2°Turma da DRJ/BHE, por unanimidade, manteve integralmente o lançamento fiscal, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2012 ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Em virtude de absoluta ausência de previsão legal, o ágio incorrido na aquisição de participação societária, uma vez transferido para empresa veículo por meio de aumento de capital, não pode ser objeto da amortização antecipada de que trata o inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. PRESENÇA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE. A possibilidade de amortização fiscal do ágio por meio de determinada estrutura organizacional não significa que todas as estruturas possíveis permitem o mesmo efeito. Se existem óbices societários, regulatórios ou comerciais que impedem ou desaconselham a reorganização societária entre a investidora e a investida, não é oponível ao Fisco a operação que dribla esses entraves por meio de reorganizações societárias inexistentes de fato. ÁGIO. INCORPORAÇÃO FICTA. INDEDUTIBILIDADE. A incorporação sem substância econômica que une em uma única sociedade uma pessoa jurídica existente no mundo dos negócios e outra sem existência econômica não é bastante para configurar o requisito legal que autoriza a amortização fiscal do ágio sob pena de fazer letra morta do requisito legal que prevê a necessidade da Fl. 2834DF CARF MF Processo nº 16561.720019/201626 Resolução nº 1201000.531 S1C2T1 Fl. 7 6 ocorrência de reorganização societária sob uma de suas formas: incorporação, cisão ou fusão para a amortização fiscal do ágio. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2012 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que couber, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2012 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. FATO GERADOR. O fato gerador do IRPJ é constituído por uma série de eventos jurídicos, ocorridos ao longo do anobase. Em 31 de dezembro, encerrase a apuração do imposto. Nessa data, ocorre o fato gerador e surge a obrigação tributária. DECADÊNCIA. FATOS PRETÉRITOS. NATUREZA PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE. A análise da formação do ágio tem natureza de prova e independentemente da data do fato a que se reporte, está sujeita à livre apreciação pelo fisco que pode efetuar o lançamento com base nela desde que o fato gerador esteja dentro do prazo decadencial. Não existe, na legislação tributária, qualquer limitação temporal, em relação à utilização de prova consubstanciada por fato ocorrido há mais de cinco anos. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 2012 SUSTENTAÇÃO ORAL. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal não existe previsão da sustentação oral no julgamento da impugnação, feito em 1ª Instância Administrativa. NULIDADE. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. Recurso Voluntário Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário no qual aborda os seguintes tópicos: Preliminar i) erro de direito por ausência de motivação válida para desconsiderar a reorganização societária da Recorrente e ii) decadência do direito do fisco questionar a reestruturação societária Mérito i) existência de propósito negocial na reestruturação; Fl. 2835DF CARF MF Processo nº 16561.720019/201626 Resolução nº 1201000.531 S1C2T1 Fl. 8 7 ii) cumprimento dos requisitos legais para amortização do ágio; iii) reflexos na CSLL e iv) ilegalidade de cobrança de juros sobre multa. Aplicação do LINDB pelo CARF Posteriormente ao Recurso Voluntário, a Recorrente apresentou questão de ordem para fins de requerer a aplicação imediata do artigo 24, do DecretoLei nº 4.657/42, incluído pela Lei nº 13.655/2018, com o conseqüente cancelamento das respectivas autuações fiscais. É o Relatório. Voto Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos legais, assim, merece ser apreciado. Questão de Ordem Como acima relatado, a Recorrente apresentou questão de ordem para fins de requerer a aplicação imediata do artigo 24, do DecretoLei nº 4.657/42, incluído pela Lei nº 13.655/2018, com o consequente cancelamento das respectivas autuações fiscais. É cediço que o tema relacionado à amortização do ágio, em seus diversos enfoques de discussão, sempre foi extremamente controvertido nos tribunais judiciais, sendo notório o movimento pendular da jurisprudência relacionada. Sobre este aspecto mutante da jurisprudência, destaco o art. 20 da LINDB, ao dispor que: "Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, Fl. 2836DF CARF MF Processo nº 16561.720019/201626 Resolução nº 1201000.531 S1C2T1 Fl. 9 8 ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.” Indo além na análise, destaco o artigo 24, da LINDB que proíbe expressamente que a administração tributária aplique de forma retroativa a nova interpretação sobre a legislação tributária, in verbis: LINDB "Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideramse orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público." (grifos nossos) O dispositivo acima criou verdadeira celeuma no mundo jurídico tributário brasileiro, especialmente, em razão das expressões "orientações gerais da época", entendidas como "jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público". No presente caso, discutese a amortização de ágio viabilizado através de utilização de suposta empresa e a Recorrente alega que o artigo 24, da LINDB deve ser aplicado ao caso, por entender que a jurisprudência administrativa era majoritária na época dos fatos geradores objeto do lançamento fiscal. Segundo a Recorrente: " Em 2012, a vasta maioria das decisões administrativas (10 de 12) adotavam entendimento favorável aos contribuintes nas hipóteses em que as seguintes condições fossem observadas: a) operação entre partes independentes; b) existência de sacrifício financeiro (desembolso de preço); c) fundamento em rentabilidade futura; e, d) existência de incorporação de empresas, ainda que mediante emprego de "empresa veículo." Para comprovar o alegado, a Recorrente traz aos autos a jurisprudência favorável que menciona em fls. 27982811. Em face do exposto, julgo necessária a remessa dos autos à unidade preparadora com o objetivo de intimar a PGFN para se manifestar acerca da questão de ordem suscitada pela Recorrente e, em especial, sobre a relação de decisões apresentadas pela Recorrente que Fl. 2837DF CARF MF Processo nº 16561.720019/201626 Resolução nº 1201000.531 S1C2T1 Fl. 10 9 demonstram o entendimento majoritário favorável à amortização do ágio em casos similares à época das operações perpetradas pela Recorrente Na sequência, retornem os autos ao E. CARF para julgamento. Conclusão Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário, para CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para a remessa dos autos à unidade preparadora com o objetivo de intimar a PGFN para se manifestar acerca da questão de ordem suscitada pela Recorrente e, em especial, sobre a relação de decisões apresentadas pela Recorrente que demonstram o entendimento majoritário favorável à amortização do ágio em casos similares à época das operações perpetradas pela Recorrente Na sequência, retornem os autos ao E. CARF para julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado Relator Fl. 2838DF CARF MF
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Numero do processo: 10865.900378/2008-54
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 10 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Oct 01 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 12/04/2001
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. ADMISSIBILIDADE.
A admissibilidade do recurso especial de divergência está condicionada à demonstração de que outro Colegiado do CARF ou dos extintos Conselhos de Contribuintes, julgando matéria similar, tenha interpretado a mesma legislação de maneira diversa da assentada no acórdão recorrido.
Conseqüentemente, não há que se falar divergência jurisprudencial, quando estão em confronto situações diversas, que atraem incidências específicas, cada qual regida por legislação própria.
Da mesma forma, se os acórdãos apontados como paradigma só demonstram divergência com relação a um dos fundamentos assentados no acórdão recorrido e o outro fundamento, por si só, é suficiente para a manutenção do decisum, não há como se considerar demonstrada a necessária divergência de interpretação.
Numero da decisão: 9303-007.051
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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BASE DE CÁLCULO. BONIFICAÇÕES. Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado INDÚSTRIA CERÂMICA FRAGNANI LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 12/04/2001 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. ADMISSIBILIDADE. A admissibilidade do recurso especial de divergência está condicionada à demonstração de que outro Colegiado do CARF ou dos extintos Conselhos de Contribuintes, julgando matéria similar, tenha interpretado a mesma legislação de maneira diversa da assentada no acórdão recorrido. Conseqüentemente, não há que se falar divergência jurisprudencial, quando estão em confronto situações diversas, que atraem incidências específicas, cada qual regida por legislação própria. Da mesma forma, se os acórdãos apontados como paradigma só demonstram divergência com relação a um dos fundamentos assentados no acórdão recorrido e o outro fundamento, por si só, é suficiente para a manutenção do decisum, não há como se considerar demonstrada a necessária divergência de interpretação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 03 78 /2 00 8- 54 Fl. 617DF CARF MF Processo nº 10865.900378/200854 Acórdão n.º 9303007.051 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional ao amparo do art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, em face do Acórdão n° 3401002.117, que, na parte de interesse ao presente julgamento, decidiu que as bonificações em mercadorias não integram a base de cálculo das contribuições. Não conformada com tal decisão, a Fazenda Nacional interpõe o presente recurso. Aduz divergência de interpretação da legislação tributária referente à conceituação de desconto incondicional. Para comprovar a divergência apresentou o acórdão nº 20312.371. Mediante despacho de exame de admissibilidade o Presidente da Câmara competente do CARF deu seguimento ao recurso. Devidamente cientificada, a Contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pelo não conhecimento do especial interposto. Alternativamente, caso o Colegiado entenda pelo conhecimento do recurso, requer lhe seja negado provimento. No essencial é o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303007.049, de 10/07/2018, proferido no julgamento do processo 10865.900370/200898, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303007.049): "O Recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, restando contudo investigar adequadamente o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, prerrogativa, em última análise, da composição plenária da Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a qual tem competência para não conhecer de recurso especiais nos quais não estejam presentes os pressupostos de admissibilidade respectivos. Primeiramente, se faz necessário relembrar e reiterar que a interposição de Recurso Especial junto à Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao contrário do Recurso Voluntário, é de cognição restrita, limitada à demonstração de divergência jurisprudencial, além da necessidade de atendimento a diversos outros pressupostos, estabelecidos no artigo 67 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Fl. 618DF CARF MF Processo nº 10865.900378/200854 Acórdão n.º 9303007.051 CSRFT3 Fl. 4 3 Por isso mesmo, essa modalidade de apelo é chamado de Recurso Especial de Divergência e tem como objetivo a uniformização de eventual dissídio jurisprudencial, verificado entre as diversas Turmas do CARF. Neste passo, ao julgar o Recurso Especial de Divergência, a Câmara Superior de Recursos Fiscais não constitui uma Terceira Instância, mas sim a Instância Especial, responsável pela pacificação dos conflitos interpretativos e, conseqüentemente, pela garantia da segurança jurídica dos conflitos, não tendo espaço para questões fáticas, que já ficaram devidamente julgadas no Recurso Voluntário. Após essa breve introdução, passemos, então, ao exame do caso em espécie. In caso, a DRJ Ribeirão Preto que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que não homologou a compensação do débito tributário de IRPJ, vencido em 30/06/2004, declarado na Declaração de Compensação (Dcomp) às fls. 02/06, transmitida em 30/06/2004, com crédito financeiro de Cofins, decorrente pagamento a maior efetuado em 13/10/2000, referente à competência de setembro desse mesmo ano. A DRF não homologou a compensação do débito fiscal declarado sob o argumento de que o crédito financeiro declarado já havia sido utilizado integralmente para quitar o débito da Cofins declarado na respectiva DCTF, para aquele mês, conforme despacho decisório às fls. 07. Com efeito, a 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária da 3º Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, deu provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito de a recorrente excluir da base de cálculo da Cofins, apurada para a competência de setembro de 2000, os valores das mercadorias dadas em bonificações, conforme as cópias de notas fiscais às fls. 40/207. Por sua vez, a Fazenda Nacional interpõe o presente Recurso, contestando o acórdão e apontando divergência jurisprudencial no sentido de que as bonificações constituem ingressos definitivos no patrimônio da pessoa jurídica e se estes decorreram do exercício de sua atividade típica (requisito este necessário apenas em relação aos fatos geradores regidos pela Lei nº9.718), tais requisitos foram preenchidos, razão pela qual ficam caracterizados como receita operacional. Visando comprovar o dissenso aponta como paradigma, o Acórdão 20312.371, que possui a seguinte ementa, transcrita na parte de interesse: "PIS/FATURAMENTO. OUTRAS RECEITAS. BONIFICAÇÕES RECEBIDAS EM MERCADORIA. LEI N° 9.718/98. TRIBUTAÇÃO. Nos termos da Lei n° 9.718/98, a receita bruta, base de cálculo da COFINS, inclui as bonificações recebidas em mercadorias. Recurso negado. Voto Reportome ao relatório e voto do ilustre relator, para dele discordar por interpretar que as bonificações recebidas em mercadorias integram, sim, a base de cálculo do PIS/Faturamento, quando levado em conta a definição de receita bruta estabelecida pelo art. 3° da Lei n°9.718/98. Sublinho não poder considerar, nesta oportunidade, a inconstitucionalidade do § 10 do art. 3° da Lei n° 9.718/98, declarada pelo STF por ocasião dos julgamentos dos Recursos Extraordinários nos 357.950, 358.273 e 390.840 (relator, para estes três Fl. 619DF CARF MF Processo nº 10865.900378/200854 Acórdão n.º 9303007.051 CSRFT3 Fl. 5 4 publicados no DJ de 15/08/2006, p. 25, o Min. Marco Aurélio) e 346.084 (relator para este último, publicado em 01 /09/2 006, o Min. limar Gaivão). As bonificações, na forma como recebidas pela recorrente, são doações "ofertadas" pelos fornecedores. Por isto a inclusão na base de cálculo da Cofins, após a Lei n° 9.718/98. Claramente, se constituem em doações recebidas pela recorrente. Para proceder à exclusão pretendida necessário seria que as bonificações em mercadorias implicassem em redução do preço das mercadorias compradas, e tal redução fosse espelhada nos documentos fiscais da operação. Tomese o exemplo segundo o qual o fornecedor da recorrente cobra por 12 unidades de um produto o preço de 10. Para descaracterizar a doação e evitar a incidência do PIS Faturamento, o valor consignado na nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor, por unidade, deveria seria múltiplo de 12 (cada unidade vendida corresponderia a doze avos do preço total cobrado, de modo a reduzir o valor da operação para fins da tributação do ICMS e, se o produto for vendido por contribuinte do IPI, também para fins desse imposto). Do contrário — isto é, com a emissão de duas notas fiscais: uma pelo preço total cobrado, equivalente a dez unidades; outra pelo valor correspondente a duas unidades e referente à bonificação as bonificações em mercadorias não reduzem os preços das mercadorias, devendo inclusive ser tributadas pelo ICMS e, se for o caso, pelo IPI". Em que pese o exame de admissibilidade ter reconhecido a divergência jurisprudencial, pelo confronto entre as razões de decidir do acórdão recorrido e o excerto do voto condutor do paradigma, não se comprova divergência. A decisão recorrida deu provimento ao Recurso Voluntário, no esteio de que os valores das mercadorias dadas em bonificações, ainda tenham sido mediante a emissão de notas fiscais e não descontos incondicionais nas respectivas notas fiscais, não compõem a receita operacional bruta e, portanto, não integram o faturamento, não implicam em ingressos de recursos nem aumento do patrimônio líquido da pessoa jurídica. Já o acórdão paradigma apresentado pela Fazenda Nacional, discute se as mercadorias recebidas em bonificação devem ser consideradas receitas para o fim de recolher PIS/COFINS. No presente caso, as mercadorias foram objeto de bonificação concedida pela Contribuinte ( desconto incondicional), ou seja, não houve qualquer recebimento de valor que pudesse vir a integrar a base de cálculo das contribuições. Ademais, a tese encampada pela Fazenda Nacional, demonstra divergência favorável a Contribuinte, pois prestam à demonstrar dissenso favorável, considerando a tributação do PIS/COFINS sobre bonificações concedidas, independente de seu enquadramento em "desconto incondicional". Como se vê, não houve comprovação de divergência jurisprudencial, o paradigma apresentado pela Fazenda Nacional não se aplica ao presente caso, uma vez que trata de bonificações em mercadorias que foram recebidas de fornecedores, já no presente caso, as bonificações são objeto da venda de mercadorias. Deste modo, as dessemelhanças fáticas e normativas impedem o estabelecimento de base de comparação para fins de dedução da divergência jurisprudencial. Em se tratando de espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, não há como se estabelecer comparação e deduzir divergência. Neste sentido, reportome ao Acórdão no CSRF/010.956: “Caracterizase a divergência de julgados, e justificase o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos Fl. 620DF CARF MF Processo nº 10865.900378/200854 Acórdão n.º 9303007.051 CSRFT3 Fl. 6 5 confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterálo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.” Dispositivo Ex positis, em razão das dessemelhanças fáticas e normativas que impedem o estabelecimento de base de comparação para fins de dedução de divergência jurisprudencial, não tomo conhecimento do Recurso interposto pela Fazenda Nacional." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial da Fazenda Nacional não foi conhecido. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 621DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13896.723096/2016-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 04 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Oct 30 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 2201-000.320
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(Assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente), Dione Jesabel Wasilewski, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 07-40.151 - 6a Turma da DRJ/FNS, o qual julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte.
Adotamos o relatório da decisão de primeira instância, por bem sintetizar os fatos:
Trata o presente processo de Impugnação ao Auto de Infração de fls. 3.254 a 3.263 (lançamento original), lavrado contra a pessoa jurídica em epígrafe, ora Impugnante, por meio do qual é exigida a importância de R$ 9.719.219,52 a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), acrescida de multa de ofício de 75% e dos juros de mora legais, referente a fatos ocorridos ao longo do ano de 2012.
Além do Auto de Infração acima referido, foi ainda lavrado o lançamento complementar de fls. 3.231 a 3.240, por meio do qual à exigência original foi adicionada a importância de R$ 1.715.156,42, também a título de IRRF, acrescida de multa de ofício de 75% e dos juros de mora legais, relativamente aos mesmos fatos abrangidos pelo lançamento original.
Segundo consta do Termo de Verificação n° 01 de fls. 3.269 a 3.328, a motivação apresentada pela Autoridade Fiscal para formalizar a exigência acima discriminada é a falta de retenção e recolhimento do Imposto incidente sobre pagamentos ou remessas realizadas pela Impugnante, em razão de serviços que lhe foram prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no exterior. O Imposto foi exigido nos termos do que dispõem os arts. 682 e 685 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR).
Quanto à matéria tributável que compõe o objeto do presente processo, no item 1.2.5 do Termo de Verificação n° 01 a Autoridade Fiscal esclarece que intimou a Impugnante a comprovar a retenção do Imposto incidente sobre o montante de R$ 84.503.824,24, informado na Ficha 45 da DIPJ 2013 (AC 2012) na linha reservada a Serviços Técnicos e de Assistência sem Transferência de Tecnologia, Prestados no Exterior (fls. 169 a 171).
Segundo informação contida na Ficha 45 da DIPJ 2013, o total pago ou remetido a beneficiários no exterior pela Impugnante, ao longo do ano de 2012, a título de remuneração por serviços técnicos e de assistência sem transferência de tecnologia, é composto das seguintes parcelas:
PAÍS
VALOR (R$)
Alemanha
33.955,04
China
50.099.065,96
Coréia do Norte (sic)
9.288,45
Estados Unidos
17.582.923,27
Itália
2.537.806,61
Jordânia
189.279,50
Letônia
5.431,46
Noruega
48.890,30
Holanda
7.462.514,61
Reino Unido
45.281,80
Suécia
6.487.509,24
Suíça
1.878,00
Total
84.503.824,24
O valor total remetido a cada país acima mencionado encontra-se detalhado em planilha anexada ao processo (fl. 1.272), em que são discriminados, individualmente, cada um dos pagamentos ou remessas.
Embora na DIPJ conste que valores tenham sido remetidos à Coréia do Norte, na verdade, trata-se de um claro equívoco no preenchimento da declaração, pois, segundo consta na planilha anexada à fl. 1.272, duas remessas que totalizaram R$ 9.288,45 tiveram como beneficiária a empresa SGS Korea Co Ltd., domiciliada em Seul, na Coréia do Sul. Inclusive, conforme se verá adiante, o fato de a Impugnante ter apresentado argumento específico relativo à Convenção1 celebrada pelo Brasil com a Coréia do Sul reforça tal conclusão.
Em atendimento à intimação fiscal, a Impugnante não apresentou comprovação de que teria efetuado a retenção do Imposto sobre as remessas identificadas na Ficha 45 da DIPJ 2013. Em verdade, afirmou que não seria aplicável tal incidência em razão (i) de os pagamentos serem referentes a fornecimento de materiais, e não a prestação de serviços; e (ii) da existência de Acordos para evitar a dupla tributação.
A Autoridade Fiscal não acolheu tais argumentos, expondo suas razões no Termo de Verificação. Por consequência, constituiu de ofício o crédito tributário exigido no presente processo.
Às fls. 3.340 a 3.429, encontram-se juntadas as Convenções para Evitar a Bitributação, firmadas pelo Brasil com China, Coréia do Sul, Holanda, Itália e Suécia.
Do montante total remetido ao exterior, informado pela Impugnante (R$ 84.503.824,24), apenas a parte correspondente a R$ 64.794.797,63 foi considerada como matéria tributável no presente processo. A parcela restante - no valor de R$ 19.709.026,61 e que teve como beneficiárias as empresas MJP Engineering and Consulting LLC e Remazel Engineering SpA - compõe a matéria tributável do processo n° 13896.723091/2016-35, por ter sido considerada pagamento sem causa.
O valor lançado neste processo, a título de IRRF (R$ 9.719.219,52), corresponde ao resultado da aplicação da alíquota de 15% sobre cada um dos pagamentos ou remessas ao exterior que integram a matéria tributável de R$ 64.794.797,63, discriminada no Auto de Infração.
Quanto à alíquota aplicável, a Autoridade Fiscal assim se manifestou no Termo de Verificação:
Enquanto a prestação de serviços em geral sofre a incidência de IRRF a uma alíquota de 25%, a teor do já transcrito artigo 7° da Lei 9.779 de 1999, a remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes e os serviços técnicos e de assistência administrativa se sujeitam a uma alíquota de 15%, respectivamente, conforme art. 3° da MP n° 2-159-70 de 2001 e o art. 2° A da Lei n° 10.168/2000.
O Auto de Infração original foi lavrado em 18/10/2016. Dias depois, em 24/10/2016, a Autoridade Fiscal lavrou o Auto de Infração complementar de fls. 3.231 a 3.240, justificado por meio da seguinte exposição, contida no Termo de Verificação n° 02 (fls. 3.242 a 3.245):
Segundo consta do Termo de Verificação n° 01 citado, item 3.4, o IRRF a ser lançado sobre remessas ao exterior, e formalizado em processo 13.896.723.096/2016-68 deveria ter tido como bases de cálculo o valor enviado ao exterior reajustado. Isto é, o valor remetido ao exterior deveria ser dividido por 0,85 para fins de apuração da Base de Cálculo reajustada sobre a qual deveria ter sido calculado o IRRF, como ali demonstrado. E também como demonstrado em "Planilha apresentada pelo contribuinte como rol de composição do valor constante da ficha 04A linha 20 (Ficha 45) com valores de base e imposto (IRRF e CIDE) calculados pela fiscalização", planilha que foi entregue ao contribuinte em papel e em meio magnético, em 19/10/2016.
Ocorre que foi verificado, conforme pode ser visualizado em "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE" do Auto de Infração de IRRF, recebido pelo contribuinte em 19/10/2016, inserto no arquivo"PROCESSO_IRRF_13896_723_096 _2016_68_ Auto_de_ lnfracao_proc96IRRF_1_.pdf', que as bases utilizadas para lançamento não foram as bases reajustadas, e sim as bases da remessa em valor originalmente enviado ao exterior.
[...]Em razão dos fatos acima narrados, com base na legislação abaixo reproduzida, procederemos o presente lançamento complementar ao lançamento de ofício procedido em 19/10/2016, referente a diferença detectada:
[...]Quanto ao reajustamento da base de cálculo, no Termo de Verificação n° 01, referente ao lançamento original, consta o seguinte:
2.2.2) Do Reajuste da Base de Cálculo Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei n° 4.154, de 1962, art. 5°, e Lei n° 8.981, de 1995, art. 63, § 2°). " [...]3.4) Da base do IRRF sob os pagamentos enviados a pessoa jurídica domiciliada no exterior, tributados a 15%: (e da Base do CIDE)
Os valores remetidos em pagamento a pessoa jurídica domiciliado no exterior o serão a alíquota de 15% (sic). Para tanto reproduzimos abaixo os valores constantes da planilha apresentada pelo contribuinte, apenas excluindo as linhas referentes a empresa MJP que já estão sendo objeto de tributação em itens anteriores a alíquota de 35%.
Também aqui haverá a necessidade de se reajustar os valores enviados ao exterior, pelos mesmos motivos expostos anteriormente. Apenas que, tendo em vista a alíquota aplicável ser de 15%, o ajuste se dará da forma abaixo demonstrada:
Valor enviado(ou líquido) = Valor Bruto - 0,15*Valor Bruto Valor enviado(ou líquido) = 0,85 * Valor Bruto. Ou seja, Valor Bruto (base de cálculo) = Valor liquido/0,85 [...]Como se nota, já no Termo de Verificação n° 01, a Autoridade Fiscal informou que iria reajustar a base de cálculo do lançamento. Nesse sentido, no próprio item 3.4 do Termo de Verificação n° 1, consta uma planilha com a demonstração do cálculo do IRRF, em que foi considerado o reajustamento da base de cálculo. No entanto, na confecção do Auto de Infração original a Autoridade Fiscal não procedeu dessa forma, de modo que a matéria tributável foi levada ao lançamento sem que fosse considerado o reajustamento.
Tal fato fica evidente quando se verifica que, na linha final da planilha contida no item 3.4 do Termo de Verificação n° 1, o valor total do IRRF calculado pela Autoridade Fiscal alcançou o montante de R$ 11.882.224,28, e não os R$ 9.719.219,52 que constam no lançamento original. Esta foi a justificativa apontada no Termo de Verificação n° 02 para o lançamento complementar.
Também cumpre aqui observar que, somando-se o valor originalmente lançado (R$ 9.719.219,52) e o valor lançado no Auto complementar (R$ 1.715.156,42), o resultado encontrado é R$ 11.434.375,94, que não coincide com o montante de R$ 11.882.224,28 encontrado na planilha contida no item 3.4 do Termo de Verificação n° 1.
A diferença de R$ 447.848,34 ( = R$ 11.882.224,28 - R$ 11.434.375,94) se explica pelo fato de que o pagamento realizado pela Impugnante à empresa Remazel, no valor de R$ 2.537.806,61, foi computado na matéria tributável (R$ 67.332.604,24) que serviu de base para o cálculo dos R$ 11.822.224,28 informados na planilha, ainda que a própria Autoridade Fiscal, no rodapé daquela mesma planilha, tenha observado que não iria incluir tal pagamento na matéria tributável deste processo. A observação no rodapé da planilha se deve ao fato de que o referido pagamento foi levado à base de cálculo do lançamento do IRRF que compõe o objeto do processo n° 13896.723091/2016-35, em razão de ter sido considerado sem causa.
Do Auto de Infração original a Impugnante foi cientificada em 19/10/2016 (fl. 3.464 do processo n° 13896.723091/2016-35), e do Auto de Infração complementar, em 25/10/2016 (fl. 3.245). Irresignada, em 17/11/2016 apresentou a Impugnação de fls. 3.440 a 3.460, em que requer o cancelamento integral da exigência lançada em razão da existência de Acordos para evitar a bitributação.
Subsidiariamente, a Impugnante requer (i) a exclusão dos valores pagos à COSCO e à REMAZEL da base de cálculo do Imposto lançado, em razão de dizerem respeito a contratos de fornecimento, e não de prestação de serviços técnicos; (ii) a exclusão dos valores pagos a residentes na Suécia da base de cálculo do Imposto lançado, em razão de o Acordo firmado pelo Brasil com aquele País não ter equiparado rendimentos oriundos de contratos de prestação de serviços e assistência técnica aos rendimentos classificados como royalties; (iii) em relação aos pagamentos efetuados a residentes na Coréia do Sul, que seja observada a alíquota de 10% do IRRF; e (iv) que seja afastado o reajustamento da base de cálculo do IRRF, efetuado ao amparo de norma legal inaplicável ao caso, de forma que o IRRF seja calculado sobre os rendimentos efetivamente pagos aos domiciliados no exterior.
Por fim, cumpre registrar que, além do IRRF, em relação aos mesmos pagamentos aqui analisados também foi lançada a Cide-Remessas, conforme Auto de Infração que compõe o objeto do processo n° 13896.723.095/2016-13.
É o relatório.
Foi prolatado o Acórdão nº 07-40.151 - 6a Turma da DRJ/FNS (fls. 3508/3501), que julgou a impugnação procedente em parte, nos termos da seguinte ementa:
CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO DO TRATAMENTO CONFERIDO A ROYALTIES.
Nos termos dos protocolos anexos ao Acordo Brasil-China e às Convenções Brasil-Coréia do Sul, Brasil-Holanda e Brasil-Noruega, os rendimentos provenientes da prestação de serviços técnicos devem receber o mesmo tratamento que é conferido aos royalties, autorizando, desta forma, a incidência do Imposto na fonte.
CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. CORÉIA DO SUL. ALÍQUOTA APLICÁVEL.
Nos termos do art. 1° do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 3, de 17 de março de 2006, em relação aos [...] royalties de que trata a alínea "b" do parágrafo 2° do art. XII da mencionada Convenção e a quaisquer rendimentos de assistência técnica e de serviços técnicos tratados no item 4 de seu Protocolo, ressalvado tratamento mais benéfico estabelecido em lei interna, o imposto de renda na fonte, quando o beneficiário efetivo for um residente ou domiciliado na Coréia, não excederá dez por cento do montante bruto dos valores em questão.
CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. SUÉCIA. FUNDAMENTAÇÃO EQUIVOCADA.
Considerando que não há, na Convenção Brasil-Suécia, equiparação do tratamento a ser dado às contraprestações de serviços técnicos aos conferidos aos rendimentos de profissões independentes (artigo 14), o fundamento adotado pela Autoridade Fiscal encontra-se equivocado, razão pela qual há que ser cancelada a parte do lançamento referente às remessas efetuadas a empresa domiciliada na Suécia.
REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.
Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 02/02/2012, 24/04/2012, 27/04/2012, 21/05/2012, 18/06/2012, 19/07/2012, 08/08/2012, 27/08/2012, 18/09/2012 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
Em face dessa decisão, cuja ciência se deu em 25/08/2017 (fl.3579) e o recurso voluntário foi protocolado tempestivamente em 22/09/2017 (fls. 3584/3600), tendo apresentado as razões recursais, a seguir sintetizadas:
1) Acordos para evitar a bitributação e não autorização da cobrança do IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos que não envolvam transferência de tecnologia 1.1) A questão - e aqui reside a divergência - é que não é toda remuneração por serviço técnico/ de assistência técnica que pode ter tratamento fiscal equiparado ao pagamento de royalties, como pretende o v. acórdão recorrido, mas tão somente a remuneração feita em contrapartida aos contratos que importem em transferência/cessão de tecnologia. Do contrário, forçosamente teríamos que reconhecer que a remuneração por todo e qualquer serviço poderia ser equiparada à remuneração por royalties, afinal, todo serviço é técnico, pois que envolve o conhecimento de uma técnica por parte daquele que o executará.
2) Os pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD.
2.1) Consoante registrado no v. acórdão recorrido, a Autoridade Fiscal sustentou que todos os pagamentos realizados à empresa COSCO no ano de 2012 têm natureza e remuneração por serviços prestados, estes, diga-se, tomados como serviços técnicos e, portanto, sujeitos à incidência da IRRF.
2.2) Em defesa, a ora Recorrente defendeu que os valores pagos eram vinculados a contrato de contração de plataformas e, que, como tal, não estariam sujeitos à incidência do IRRF, porquanto o contrato de fornecimento não poderia ser confundido com o contrato de prestação de serviços técnicos. Defendeu a Recorrente que a maioria dos pagamentos efetuados à COSCO se referiu ao fornecimento de materiais e não a prestação de serviços.
2.3) Pois, fazendo referência às transcrições feitas pela Autoridade Administrativa de trechos de um Contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO, mais especificamente, o Contrato identificado por ECXP01197-00-1Z, indicativas de uma prestação de serviços, assim concluiu a r. decisão recorrida:
"Como visto acima, o próprio contrato faz ampla referência a prestação de serviços pela Contratada. Sobre esse ponto, cumpre observar que em nenhum momento a Impugnante apresentou um contraponto concreto, identificado, por exemplo, a obrigação de a Contratada fornecer um bem, conforme alegado na Impugnação. E o que é mais importante, também não apresentou qualquer vinculação entre os valores alcançados pelo Auto de Infração e uma eventual obrigação de a Contratada fornecer um bem."
2.4) Ocorre que a conclusão acima parte de uma premissa equivocada, qual seja premissa de que apenas existiria um contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO.
2.5) A Recorrente apresentou, no curso da fiscalização, todos os contratos firmados com a COSCO e que estavam em vigor no ano de 2012 (fls. 714/842 dos autos deste processo administrativo), contratos estes nos quais se apoiaram os pagamentos efetuados a COSCO.
2.6) Pois desses contratos, cujo quadro-resumo segue abaixo, é possível verificar que apenas 10% dos valores contratados com a COSCO são relativos à contratação de serviços, sendo os demais 90% referentes à compra de bens/equipamentos:
Fls. dos autos
Contrato
Descrição Objeto
Natureza
Preços (US$)
Fls.
714/729 e 758/783
EXP00002/00-1S
Fornecimento de 6 Modules for accommodations and helidecks.
Venda de
Bens/Equipamentos
223,775,000.00
Fls.
784/813
EXP01197/00-1S
Fornecimento de 2 Modules for accommodations and helidecks.
Venda de
Bens/Equipamentos
75,245,000.00
Fls.
730/756
EXP01197/1Z
Consultant Work for Project Management
Prestação de Serviços
6,000,000.00
Fls.
730/756
EXP00002/00-1Z
Consultant Work for Project Management
Prestação de Serviços
14,000,000.00
Fls.
814/842
EXP01197/1Z
Detail Engineering And Workshop Design
Prestação de Serviços
5,760,000.00
Fls.
814/842
EXP00002/00-1Z
Detail Engineering And Workshop Design
Prestação de Serviços
13,440,000.00
2.7) Logo, inaceitável a presunção fiscal de que 100% dos valores pagos à COSCO no ano-calendário de 2012 o foram em remuneração da prestação de serviços.
3) Houve erro da metodologia utilizada para apuração da base de cálculo do IRRF supostamente devido.
4) Por fim, requer:
4.1) Seja determinado o cancelamento total da autuação tendo em vista que a inexigibilidade de IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos / assistência técnica que não envolvam transferência de tecnologia, os quais devem ser tomados como integrantes dos lucros a que se refere o artigo 7° dos Acordos Internacionais para Evitar a Dupla Tributação, sobre os quais apenas se admite a tributação no País do prestador de serviço.
4.2) Subsidiariamente, acaso não acolhido o item acima, seja declarada a insubsistência do lançamento quanto aos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP, ante à manifesta falha da Autoridade Administrativa, que apressadamente vinculou todos os pagamentos efetuados à citada empresa a um único Contrato de Prestação de Serviços, quando é certo que, no ano de 2012, estavam em vigor 5 (cinco) outros Contratos (todos apresentados no curso da fiscalização), dois dos quais, de maior valor, relativos à Compra de Bens/Equipamentos, cujos pagamentos, portanto, não poderiam se sujeitar à incidência da CIDE.
4.3) Alternativamente, requer que seja o julgamento convertido em diligência a fim de que seja feita a devida segregação entre: (i) os valores pagos pela Recorrente à COSCO a título da prestação dos serviços contratados nos Contratos EXP 01197/1Z e EXP00002/00-1Z e (ii) os valores pagos em contrapartida ao fornecimento dos bens/equipamentos contratados nos Contratos EXP 01197/00-1S e EXP00002/00-1S; reconhecendo-se, por conseguinte, a não incidência da CIDE sobre esses últimos;
4.4) Seja afastado o reajustamento de base perpetrado pela I. Auditora Fiscal com base, de forma que o IRRF, acaso mantido, seja recalculado sobre os rendimentos efetivamente pagos aos domiciliados no exterior, posto que representativos da verdade e única remuneração bruta dos serviços.
É relatório.
Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
Admissibilidade
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido.
Da Diligência
Consoante relatado, a recorrente se insurge contra o fato de a totalidade dos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD integrarem a base de cálculo do presente lançamento, como relativos à contratação de serviços.
Assevera a recorrente em relação aos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD.
Consoante registrado no v. acórdão recorrido, a Autoridade Fiscal sustentou que todos os pagamentos realizados à empresa COSCO no ano de 2012 têm natureza e remuneração por serviços prestados, estes, diga-se, tomados como serviços técnicos e, portanto, sujeitos à incidência da IRRF.
Em defesa, a ora Recorrente defendeu que os valores pagos eram vinculados a contrato de contração de plataformas e, que, como tal, não estariam sujeitos à incidência do IRRF, porquanto o contrato de fornecimento não poderia ser confundido com o contrato de prestação de serviços técnicos. Defendeu a Recorrente que a maioria dos pagamentos efetuados à COSCO se referiu ao fornecimento de materiais e não a prestação de serviços.
Pois, fazendo referência às transcrições feitas pela Autoridade Administrativa de trechos de um Contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO, mais especificamente, o Contrato identificado por ECXP01197-00-1Z, indicativas de uma prestação de serviços, assim concluiu a r. decisão recorrida:
Como visto acima, o próprio contrato faz ampla referência a prestação de serviços pela Contratada. Sobre esse ponto, cumpre observar que em nenhum momento a Impugnante apresentou um contraponto concreto, identificado, por exemplo, a obrigação de a Contratada fornecer um bem, conforme alegado na Impugnação. E o que é mais importante, também não apresentou qualquer vinculação entre os valores alcançados pelo Auto de Infração e uma eventual obrigação de a Contratada fornecer um bem."
Ocorre que a conclusão acima parte de uma premissa equivocada, qual seja premissa de que apenas existiria um contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO.
A Recorrente apresentou, no curso da fiscalização, todos os contratos firmados com a COSCO e que estavam em vigor no ano de 2012 (fls. 714/842 dos autos deste processo administrativo), contratos estes nos quais se apoiaram os pagamentos efetuados a COSCO.
Pois desses contratos, cujo quadro-resumo segue abaixo, é possível verificar que apenas 10% dos valores contratados com a COSCO são relativos à contratação de serviços, sendo os demais 90% referentes à compra de bens/equipamentos:
Fls. dos autos
Contrato
Descrição Objeto
Natureza
Preços (US$)
Fls.
714/729 e 758/783
EXP00002/00-1S
Fornecimento de 6 Modules for accommodations and helidecks.
Venda de
Bens/Equipamentos
223,775,000.00
Fls.
784/813
EXP01197/00-1S
Fornecimento de 2 Modules for accommodations and helidecks.
Venda de
Bens/Equipamentos
75,245,000.00
Fls.
730/756
EXP01197/1Z
Consultant Work for Project Management
Prestação de Serviços
6,000,000.00
Fls.
730/756
EXP00002/00-1Z
Consultant Work for Project Management
Prestação de Serviços
14,000,000.00
Fls.
814/842
EXP01197/1Z
Detail Engineering And Workshop Design
Prestação de Serviços
5,760,000.00
Fls.
814/842
EXP00002/00-1Z
Detail Engineering And Workshop Design
Prestação de Serviços
13,440,000.00
Logo, inaceitável a presunção fiscal de que 100% dos valores pagos à COSCO no ano-calendário de 2012 o foram em remuneração da prestação de serviços.
Este Relator, ao analisar os documentos mencionados pela Recorrente às fls. 714/842 (numeração descontínua), se deparou com documentos redigidos em língua estrangeira. Não obstante a existência de lacuna no Decreto nº 70.235/1972, deve o Código de Processo Civil ser aplicado subsidiariamente ao presente caso, mediante recurso à analogia, isto é, à busca da disciplina prevista no sistema normativo para casos semelhantes, com fundamento no art. 108 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional.
Reza o Novo Código de Processo Civil
Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa.
Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado.
Desta forma, entendo que a recorrente deve ser intimada para juntar a versão dos documentos colacionados aos autos em língua portuguesa, firmada por tradutor juramentado, sob pena de indeferimento da prova.
Após cumprida a intimação, deverão os aludidos documentos ser apreciados pela autoridade lançadora, para manifestação conclusiva acerca de eventual fornecimento de materiais por parte da COSCO à Recorrente, que não devam integrar a base de cálculo, por não poder ser considerado fato gerador da exação lançada.
Conclusão
Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, para que:
- Seja intimada a recorrente para a juntada da versão dos documentos em língua portuguesa, firmada por tradutor juramentado, sob pena de invalidade da prova apresentada.
- A autoridade fiscal se manifeste conclusivamente acerca da existência de previsão de fornecimento de materiais, cujos valores tenham sido considerados globalmente como prestação de serviços, em parte dos contratos colacionados aos autos.
(assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (Assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente), Dione Jesabel Wasilewski, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 07-40.151 - 6a Turma da DRJ/FNS, o qual julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte. Adotamos o relatório da decisão de primeira instância, por bem sintetizar os fatos: Trata o presente processo de Impugnação ao Auto de Infração de fls. 3.254 a 3.263 (lançamento original), lavrado contra a pessoa jurídica em epígrafe, ora Impugnante, por meio do qual é exigida a importância de R$ 9.719.219,52 a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), acrescida de multa de ofício de 75% e dos juros de mora legais, referente a fatos ocorridos ao longo do ano de 2012. Além do Auto de Infração acima referido, foi ainda lavrado o lançamento complementar de fls. 3.231 a 3.240, por meio do qual à exigência original foi adicionada a importância de R$ 1.715.156,42, também a título de IRRF, acrescida de multa de ofício de 75% e dos juros de mora legais, relativamente aos mesmos fatos abrangidos pelo lançamento original. Segundo consta do Termo de Verificação n° 01 de fls. 3.269 a 3.328, a motivação apresentada pela Autoridade Fiscal para formalizar a exigência acima discriminada é a falta de retenção e recolhimento do Imposto incidente sobre pagamentos ou remessas realizadas pela Impugnante, em razão de serviços que lhe foram prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no exterior. O Imposto foi exigido nos termos do que dispõem os arts. 682 e 685 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR). Quanto à matéria tributável que compõe o objeto do presente processo, no item 1.2.5 do Termo de Verificação n° 01 a Autoridade Fiscal esclarece que intimou a Impugnante a comprovar a retenção do Imposto incidente sobre o montante de R$ 84.503.824,24, informado na Ficha 45 da DIPJ 2013 (AC 2012) na linha reservada a Serviços Técnicos e de Assistência sem Transferência de Tecnologia, Prestados no Exterior (fls. 169 a 171). Segundo informação contida na Ficha 45 da DIPJ 2013, o total pago ou remetido a beneficiários no exterior pela Impugnante, ao longo do ano de 2012, a título de remuneração por serviços técnicos e de assistência sem transferência de tecnologia, é composto das seguintes parcelas: PAÍS VALOR (R$) Alemanha 33.955,04 China 50.099.065,96 Coréia do Norte (sic) 9.288,45 Estados Unidos 17.582.923,27 Itália 2.537.806,61 Jordânia 189.279,50 Letônia 5.431,46 Noruega 48.890,30 Holanda 7.462.514,61 Reino Unido 45.281,80 Suécia 6.487.509,24 Suíça 1.878,00 Total 84.503.824,24 O valor total remetido a cada país acima mencionado encontra-se detalhado em planilha anexada ao processo (fl. 1.272), em que são discriminados, individualmente, cada um dos pagamentos ou remessas. Embora na DIPJ conste que valores tenham sido remetidos à Coréia do Norte, na verdade, trata-se de um claro equívoco no preenchimento da declaração, pois, segundo consta na planilha anexada à fl. 1.272, duas remessas que totalizaram R$ 9.288,45 tiveram como beneficiária a empresa SGS Korea Co Ltd., domiciliada em Seul, na Coréia do Sul. Inclusive, conforme se verá adiante, o fato de a Impugnante ter apresentado argumento específico relativo à Convenção1 celebrada pelo Brasil com a Coréia do Sul reforça tal conclusão. Em atendimento à intimação fiscal, a Impugnante não apresentou comprovação de que teria efetuado a retenção do Imposto sobre as remessas identificadas na Ficha 45 da DIPJ 2013. Em verdade, afirmou que não seria aplicável tal incidência em razão (i) de os pagamentos serem referentes a fornecimento de materiais, e não a prestação de serviços; e (ii) da existência de Acordos para evitar a dupla tributação. A Autoridade Fiscal não acolheu tais argumentos, expondo suas razões no Termo de Verificação. Por consequência, constituiu de ofício o crédito tributário exigido no presente processo. Às fls. 3.340 a 3.429, encontram-se juntadas as Convenções para Evitar a Bitributação, firmadas pelo Brasil com China, Coréia do Sul, Holanda, Itália e Suécia. Do montante total remetido ao exterior, informado pela Impugnante (R$ 84.503.824,24), apenas a parte correspondente a R$ 64.794.797,63 foi considerada como matéria tributável no presente processo. A parcela restante - no valor de R$ 19.709.026,61 e que teve como beneficiárias as empresas MJP Engineering and Consulting LLC e Remazel Engineering SpA - compõe a matéria tributável do processo n° 13896.723091/2016-35, por ter sido considerada pagamento sem causa. O valor lançado neste processo, a título de IRRF (R$ 9.719.219,52), corresponde ao resultado da aplicação da alíquota de 15% sobre cada um dos pagamentos ou remessas ao exterior que integram a matéria tributável de R$ 64.794.797,63, discriminada no Auto de Infração. Quanto à alíquota aplicável, a Autoridade Fiscal assim se manifestou no Termo de Verificação: Enquanto a prestação de serviços em geral sofre a incidência de IRRF a uma alíquota de 25%, a teor do já transcrito artigo 7° da Lei 9.779 de 1999, a remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes e os serviços técnicos e de assistência administrativa se sujeitam a uma alíquota de 15%, respectivamente, conforme art. 3° da MP n° 2-159-70 de 2001 e o art. 2° A da Lei n° 10.168/2000. O Auto de Infração original foi lavrado em 18/10/2016. Dias depois, em 24/10/2016, a Autoridade Fiscal lavrou o Auto de Infração complementar de fls. 3.231 a 3.240, justificado por meio da seguinte exposição, contida no Termo de Verificação n° 02 (fls. 3.242 a 3.245): Segundo consta do Termo de Verificação n° 01 citado, item 3.4, o IRRF a ser lançado sobre remessas ao exterior, e formalizado em processo 13.896.723.096/2016-68 deveria ter tido como bases de cálculo o valor enviado ao exterior reajustado. Isto é, o valor remetido ao exterior deveria ser dividido por 0,85 para fins de apuração da Base de Cálculo reajustada sobre a qual deveria ter sido calculado o IRRF, como ali demonstrado. E também como demonstrado em "Planilha apresentada pelo contribuinte como rol de composição do valor constante da ficha 04A linha 20 (Ficha 45) com valores de base e imposto (IRRF e CIDE) calculados pela fiscalização", planilha que foi entregue ao contribuinte em papel e em meio magnético, em 19/10/2016. Ocorre que foi verificado, conforme pode ser visualizado em "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE" do Auto de Infração de IRRF, recebido pelo contribuinte em 19/10/2016, inserto no arquivo"PROCESSO_IRRF_13896_723_096 _2016_68_ Auto_de_ lnfracao_proc96IRRF_1_.pdf', que as bases utilizadas para lançamento não foram as bases reajustadas, e sim as bases da remessa em valor originalmente enviado ao exterior. [...]Em razão dos fatos acima narrados, com base na legislação abaixo reproduzida, procederemos o presente lançamento complementar ao lançamento de ofício procedido em 19/10/2016, referente a diferença detectada: [...]Quanto ao reajustamento da base de cálculo, no Termo de Verificação n° 01, referente ao lançamento original, consta o seguinte: 2.2.2) Do Reajuste da Base de Cálculo Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei n° 4.154, de 1962, art. 5°, e Lei n° 8.981, de 1995, art. 63, § 2°). " [...]3.4) Da base do IRRF sob os pagamentos enviados a pessoa jurídica domiciliada no exterior, tributados a 15%: (e da Base do CIDE) Os valores remetidos em pagamento a pessoa jurídica domiciliado no exterior o serão a alíquota de 15% (sic). Para tanto reproduzimos abaixo os valores constantes da planilha apresentada pelo contribuinte, apenas excluindo as linhas referentes a empresa MJP que já estão sendo objeto de tributação em itens anteriores a alíquota de 35%. Também aqui haverá a necessidade de se reajustar os valores enviados ao exterior, pelos mesmos motivos expostos anteriormente. Apenas que, tendo em vista a alíquota aplicável ser de 15%, o ajuste se dará da forma abaixo demonstrada: Valor enviado(ou líquido) = Valor Bruto - 0,15*Valor Bruto Valor enviado(ou líquido) = 0,85 * Valor Bruto. Ou seja, Valor Bruto (base de cálculo) = Valor liquido/0,85 [...]Como se nota, já no Termo de Verificação n° 01, a Autoridade Fiscal informou que iria reajustar a base de cálculo do lançamento. Nesse sentido, no próprio item 3.4 do Termo de Verificação n° 1, consta uma planilha com a demonstração do cálculo do IRRF, em que foi considerado o reajustamento da base de cálculo. No entanto, na confecção do Auto de Infração original a Autoridade Fiscal não procedeu dessa forma, de modo que a matéria tributável foi levada ao lançamento sem que fosse considerado o reajustamento. Tal fato fica evidente quando se verifica que, na linha final da planilha contida no item 3.4 do Termo de Verificação n° 1, o valor total do IRRF calculado pela Autoridade Fiscal alcançou o montante de R$ 11.882.224,28, e não os R$ 9.719.219,52 que constam no lançamento original. Esta foi a justificativa apontada no Termo de Verificação n° 02 para o lançamento complementar. Também cumpre aqui observar que, somando-se o valor originalmente lançado (R$ 9.719.219,52) e o valor lançado no Auto complementar (R$ 1.715.156,42), o resultado encontrado é R$ 11.434.375,94, que não coincide com o montante de R$ 11.882.224,28 encontrado na planilha contida no item 3.4 do Termo de Verificação n° 1. A diferença de R$ 447.848,34 ( = R$ 11.882.224,28 - R$ 11.434.375,94) se explica pelo fato de que o pagamento realizado pela Impugnante à empresa Remazel, no valor de R$ 2.537.806,61, foi computado na matéria tributável (R$ 67.332.604,24) que serviu de base para o cálculo dos R$ 11.822.224,28 informados na planilha, ainda que a própria Autoridade Fiscal, no rodapé daquela mesma planilha, tenha observado que não iria incluir tal pagamento na matéria tributável deste processo. A observação no rodapé da planilha se deve ao fato de que o referido pagamento foi levado à base de cálculo do lançamento do IRRF que compõe o objeto do processo n° 13896.723091/2016-35, em razão de ter sido considerado sem causa. Do Auto de Infração original a Impugnante foi cientificada em 19/10/2016 (fl. 3.464 do processo n° 13896.723091/2016-35), e do Auto de Infração complementar, em 25/10/2016 (fl. 3.245). Irresignada, em 17/11/2016 apresentou a Impugnação de fls. 3.440 a 3.460, em que requer o cancelamento integral da exigência lançada em razão da existência de Acordos para evitar a bitributação. Subsidiariamente, a Impugnante requer (i) a exclusão dos valores pagos à COSCO e à REMAZEL da base de cálculo do Imposto lançado, em razão de dizerem respeito a contratos de fornecimento, e não de prestação de serviços técnicos; (ii) a exclusão dos valores pagos a residentes na Suécia da base de cálculo do Imposto lançado, em razão de o Acordo firmado pelo Brasil com aquele País não ter equiparado rendimentos oriundos de contratos de prestação de serviços e assistência técnica aos rendimentos classificados como royalties; (iii) em relação aos pagamentos efetuados a residentes na Coréia do Sul, que seja observada a alíquota de 10% do IRRF; e (iv) que seja afastado o reajustamento da base de cálculo do IRRF, efetuado ao amparo de norma legal inaplicável ao caso, de forma que o IRRF seja calculado sobre os rendimentos efetivamente pagos aos domiciliados no exterior. Por fim, cumpre registrar que, além do IRRF, em relação aos mesmos pagamentos aqui analisados também foi lançada a Cide-Remessas, conforme Auto de Infração que compõe o objeto do processo n° 13896.723.095/2016-13. É o relatório. Foi prolatado o Acórdão nº 07-40.151 - 6a Turma da DRJ/FNS (fls. 3508/3501), que julgou a impugnação procedente em parte, nos termos da seguinte ementa: CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO DO TRATAMENTO CONFERIDO A ROYALTIES. Nos termos dos protocolos anexos ao Acordo Brasil-China e às Convenções Brasil-Coréia do Sul, Brasil-Holanda e Brasil-Noruega, os rendimentos provenientes da prestação de serviços técnicos devem receber o mesmo tratamento que é conferido aos royalties, autorizando, desta forma, a incidência do Imposto na fonte. CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. CORÉIA DO SUL. ALÍQUOTA APLICÁVEL. Nos termos do art. 1° do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 3, de 17 de março de 2006, em relação aos [...] royalties de que trata a alínea "b" do parágrafo 2° do art. XII da mencionada Convenção e a quaisquer rendimentos de assistência técnica e de serviços técnicos tratados no item 4 de seu Protocolo, ressalvado tratamento mais benéfico estabelecido em lei interna, o imposto de renda na fonte, quando o beneficiário efetivo for um residente ou domiciliado na Coréia, não excederá dez por cento do montante bruto dos valores em questão. CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. SUÉCIA. FUNDAMENTAÇÃO EQUIVOCADA. Considerando que não há, na Convenção Brasil-Suécia, equiparação do tratamento a ser dado às contraprestações de serviços técnicos aos conferidos aos rendimentos de profissões independentes (artigo 14), o fundamento adotado pela Autoridade Fiscal encontra-se equivocado, razão pela qual há que ser cancelada a parte do lançamento referente às remessas efetuadas a empresa domiciliada na Suécia. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 02/02/2012, 24/04/2012, 27/04/2012, 21/05/2012, 18/06/2012, 19/07/2012, 08/08/2012, 27/08/2012, 18/09/2012 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Em face dessa decisão, cuja ciência se deu em 25/08/2017 (fl.3579) e o recurso voluntário foi protocolado tempestivamente em 22/09/2017 (fls. 3584/3600), tendo apresentado as razões recursais, a seguir sintetizadas: 1) Acordos para evitar a bitributação e não autorização da cobrança do IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos que não envolvam transferência de tecnologia 1.1) A questão - e aqui reside a divergência - é que não é toda remuneração por serviço técnico/ de assistência técnica que pode ter tratamento fiscal equiparado ao pagamento de royalties, como pretende o v. acórdão recorrido, mas tão somente a remuneração feita em contrapartida aos contratos que importem em transferência/cessão de tecnologia. Do contrário, forçosamente teríamos que reconhecer que a remuneração por todo e qualquer serviço poderia ser equiparada à remuneração por royalties, afinal, todo serviço é técnico, pois que envolve o conhecimento de uma técnica por parte daquele que o executará. 2) Os pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD. 2.1) Consoante registrado no v. acórdão recorrido, a Autoridade Fiscal sustentou que todos os pagamentos realizados à empresa COSCO no ano de 2012 têm natureza e remuneração por serviços prestados, estes, diga-se, tomados como serviços técnicos e, portanto, sujeitos à incidência da IRRF. 2.2) Em defesa, a ora Recorrente defendeu que os valores pagos eram vinculados a contrato de contração de plataformas e, que, como tal, não estariam sujeitos à incidência do IRRF, porquanto o contrato de fornecimento não poderia ser confundido com o contrato de prestação de serviços técnicos. Defendeu a Recorrente que a maioria dos pagamentos efetuados à COSCO se referiu ao fornecimento de materiais e não a prestação de serviços. 2.3) Pois, fazendo referência às transcrições feitas pela Autoridade Administrativa de trechos de um Contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO, mais especificamente, o Contrato identificado por ECXP01197-00-1Z, indicativas de uma prestação de serviços, assim concluiu a r. decisão recorrida: "Como visto acima, o próprio contrato faz ampla referência a prestação de serviços pela Contratada. Sobre esse ponto, cumpre observar que em nenhum momento a Impugnante apresentou um contraponto concreto, identificado, por exemplo, a obrigação de a Contratada fornecer um bem, conforme alegado na Impugnação. E o que é mais importante, também não apresentou qualquer vinculação entre os valores alcançados pelo Auto de Infração e uma eventual obrigação de a Contratada fornecer um bem." 2.4) Ocorre que a conclusão acima parte de uma premissa equivocada, qual seja premissa de que apenas existiria um contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO. 2.5) A Recorrente apresentou, no curso da fiscalização, todos os contratos firmados com a COSCO e que estavam em vigor no ano de 2012 (fls. 714/842 dos autos deste processo administrativo), contratos estes nos quais se apoiaram os pagamentos efetuados a COSCO. 2.6) Pois desses contratos, cujo quadro-resumo segue abaixo, é possível verificar que apenas 10% dos valores contratados com a COSCO são relativos à contratação de serviços, sendo os demais 90% referentes à compra de bens/equipamentos: Fls. dos autos Contrato Descrição Objeto Natureza Preços (US$) Fls. 714/729 e 758/783 EXP00002/00-1S Fornecimento de 6 Modules for accommodations and helidecks. Venda de Bens/Equipamentos 223,775,000.00 Fls. 784/813 EXP01197/00-1S Fornecimento de 2 Modules for accommodations and helidecks. Venda de Bens/Equipamentos 75,245,000.00 Fls. 730/756 EXP01197/1Z Consultant Work for Project Management Prestação de Serviços 6,000,000.00 Fls. 730/756 EXP00002/00-1Z Consultant Work for Project Management Prestação de Serviços 14,000,000.00 Fls. 814/842 EXP01197/1Z Detail Engineering And Workshop Design Prestação de Serviços 5,760,000.00 Fls. 814/842 EXP00002/00-1Z Detail Engineering And Workshop Design Prestação de Serviços 13,440,000.00 2.7) Logo, inaceitável a presunção fiscal de que 100% dos valores pagos à COSCO no ano-calendário de 2012 o foram em remuneração da prestação de serviços. 3) Houve erro da metodologia utilizada para apuração da base de cálculo do IRRF supostamente devido. 4) Por fim, requer: 4.1) Seja determinado o cancelamento total da autuação tendo em vista que a inexigibilidade de IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos / assistência técnica que não envolvam transferência de tecnologia, os quais devem ser tomados como integrantes dos lucros a que se refere o artigo 7° dos Acordos Internacionais para Evitar a Dupla Tributação, sobre os quais apenas se admite a tributação no País do prestador de serviço. 4.2) Subsidiariamente, acaso não acolhido o item acima, seja declarada a insubsistência do lançamento quanto aos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP, ante à manifesta falha da Autoridade Administrativa, que apressadamente vinculou todos os pagamentos efetuados à citada empresa a um único Contrato de Prestação de Serviços, quando é certo que, no ano de 2012, estavam em vigor 5 (cinco) outros Contratos (todos apresentados no curso da fiscalização), dois dos quais, de maior valor, relativos à Compra de Bens/Equipamentos, cujos pagamentos, portanto, não poderiam se sujeitar à incidência da CIDE. 4.3) Alternativamente, requer que seja o julgamento convertido em diligência a fim de que seja feita a devida segregação entre: (i) os valores pagos pela Recorrente à COSCO a título da prestação dos serviços contratados nos Contratos EXP 01197/1Z e EXP00002/00-1Z e (ii) os valores pagos em contrapartida ao fornecimento dos bens/equipamentos contratados nos Contratos EXP 01197/00-1S e EXP00002/00-1S; reconhecendo-se, por conseguinte, a não incidência da CIDE sobre esses últimos; 4.4) Seja afastado o reajustamento de base perpetrado pela I. Auditora Fiscal com base, de forma que o IRRF, acaso mantido, seja recalculado sobre os rendimentos efetivamente pagos aos domiciliados no exterior, posto que representativos da verdade e única remuneração bruta dos serviços. É relatório. Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Da Diligência Consoante relatado, a recorrente se insurge contra o fato de a totalidade dos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD integrarem a base de cálculo do presente lançamento, como relativos à contratação de serviços. Assevera a recorrente em relação aos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD. Consoante registrado no v. acórdão recorrido, a Autoridade Fiscal sustentou que todos os pagamentos realizados à empresa COSCO no ano de 2012 têm natureza e remuneração por serviços prestados, estes, diga-se, tomados como serviços técnicos e, portanto, sujeitos à incidência da IRRF. Em defesa, a ora Recorrente defendeu que os valores pagos eram vinculados a contrato de contração de plataformas e, que, como tal, não estariam sujeitos à incidência do IRRF, porquanto o contrato de fornecimento não poderia ser confundido com o contrato de prestação de serviços técnicos. Defendeu a Recorrente que a maioria dos pagamentos efetuados à COSCO se referiu ao fornecimento de materiais e não a prestação de serviços. Pois, fazendo referência às transcrições feitas pela Autoridade Administrativa de trechos de um Contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO, mais especificamente, o Contrato identificado por ECXP01197-00-1Z, indicativas de uma prestação de serviços, assim concluiu a r. decisão recorrida: Como visto acima, o próprio contrato faz ampla referência a prestação de serviços pela Contratada. Sobre esse ponto, cumpre observar que em nenhum momento a Impugnante apresentou um contraponto concreto, identificado, por exemplo, a obrigação de a Contratada fornecer um bem, conforme alegado na Impugnação. E o que é mais importante, também não apresentou qualquer vinculação entre os valores alcançados pelo Auto de Infração e uma eventual obrigação de a Contratada fornecer um bem." Ocorre que a conclusão acima parte de uma premissa equivocada, qual seja premissa de que apenas existiria um contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO. A Recorrente apresentou, no curso da fiscalização, todos os contratos firmados com a COSCO e que estavam em vigor no ano de 2012 (fls. 714/842 dos autos deste processo administrativo), contratos estes nos quais se apoiaram os pagamentos efetuados a COSCO. Pois desses contratos, cujo quadro-resumo segue abaixo, é possível verificar que apenas 10% dos valores contratados com a COSCO são relativos à contratação de serviços, sendo os demais 90% referentes à compra de bens/equipamentos: Fls. dos autos Contrato Descrição Objeto Natureza Preços (US$) Fls. 714/729 e 758/783 EXP00002/00-1S Fornecimento de 6 Modules for accommodations and helidecks. Venda de Bens/Equipamentos 223,775,000.00 Fls. 784/813 EXP01197/00-1S Fornecimento de 2 Modules for accommodations and helidecks. Venda de Bens/Equipamentos 75,245,000.00 Fls. 730/756 EXP01197/1Z Consultant Work for Project Management Prestação de Serviços 6,000,000.00 Fls. 730/756 EXP00002/00-1Z Consultant Work for Project Management Prestação de Serviços 14,000,000.00 Fls. 814/842 EXP01197/1Z Detail Engineering And Workshop Design Prestação de Serviços 5,760,000.00 Fls. 814/842 EXP00002/00-1Z Detail Engineering And Workshop Design Prestação de Serviços 13,440,000.00 Logo, inaceitável a presunção fiscal de que 100% dos valores pagos à COSCO no ano-calendário de 2012 o foram em remuneração da prestação de serviços. Este Relator, ao analisar os documentos mencionados pela Recorrente às fls. 714/842 (numeração descontínua), se deparou com documentos redigidos em língua estrangeira. Não obstante a existência de lacuna no Decreto nº 70.235/1972, deve o Código de Processo Civil ser aplicado subsidiariamente ao presente caso, mediante recurso à analogia, isto é, à busca da disciplina prevista no sistema normativo para casos semelhantes, com fundamento no art. 108 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional. Reza o Novo Código de Processo Civil Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado. Desta forma, entendo que a recorrente deve ser intimada para juntar a versão dos documentos colacionados aos autos em língua portuguesa, firmada por tradutor juramentado, sob pena de indeferimento da prova. Após cumprida a intimação, deverão os aludidos documentos ser apreciados pela autoridade lançadora, para manifestação conclusiva acerca de eventual fornecimento de materiais por parte da COSCO à Recorrente, que não devam integrar a base de cálculo, por não poder ser considerado fato gerador da exação lançada. Conclusão Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, para que: - Seja intimada a recorrente para a juntada da versão dos documentos em língua portuguesa, firmada por tradutor juramentado, sob pena de invalidade da prova apresentada. - A autoridade fiscal se manifeste conclusivamente acerca da existência de previsão de fornecimento de materiais, cujos valores tenham sido considerados globalmente como prestação de serviços, em parte dos contratos colacionados aos autos. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1729; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C2T1 Fl. 3.719 1 3.718 S2C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13896.723096/201668 Recurso nº Voluntário Resolução nº 2201000.320 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Data 04 de outubro de 2018 Assunto Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF Recorrente ECOVIX CONSTRUCOES OCEANICAS S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Presidente (Assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente), Dione Jesabel Wasilewski, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Tratase de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 0740.151 6a Turma da DRJ/FNS, o qual julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte. Adotamos o relatório da decisão de primeira instância, por bem sintetizar os fatos: Trata o presente processo de Impugnação ao Auto de Infração de fls. 3.254 a 3.263 (lançamento original), lavrado contra a pessoa jurídica em epígrafe, ora Impugnante, por meio do qual é exigida a importância de R$ 9.719.219,52 a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), acrescida de multa de ofício de 75% e dos juros de mora legais, referente a fatos ocorridos ao longo do ano de 2012. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .7 23 09 6/ 20 16 -6 8 Fl. 3719DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.720 2 Além do Auto de Infração acima referido, foi ainda lavrado o lançamento complementar de fls. 3.231 a 3.240, por meio do qual à exigência original foi adicionada a importância de R$ 1.715.156,42, também a título de IRRF, acrescida de multa de ofício de 75% e dos juros de mora legais, relativamente aos mesmos fatos abrangidos pelo lançamento original. Segundo consta do Termo de Verificação n° 01 de fls. 3.269 a 3.328, a motivação apresentada pela Autoridade Fiscal para formalizar a exigência acima discriminada é a falta de retenção e recolhimento do Imposto incidente sobre pagamentos ou remessas realizadas pela Impugnante, em razão de serviços que lhe foram prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no exterior. O Imposto foi exigido nos termos do que dispõem os arts. 682 e 685 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR). Quanto à matéria tributável que compõe o objeto do presente processo, no item 1.2.5 do Termo de Verificação n° 01 a Autoridade Fiscal esclarece que intimou a Impugnante a comprovar a retenção do Imposto incidente sobre o montante de R$ 84.503.824,24, informado na Ficha 45 da DIPJ 2013 (AC 2012) na linha reservada a “Serviços Técnicos e de Assistência sem Transferência de Tecnologia, Prestados no Exterior” (fls. 169 a 171). Segundo informação contida na Ficha 45 da DIPJ 2013, o total pago ou remetido a beneficiários no exterior pela Impugnante, ao longo do ano de 2012, a título de remuneração por serviços técnicos e de assistência sem transferência de tecnologia, é composto das seguintes parcelas: PAÍS VALOR (R$) Alemanha 33.955,04 China 50.099.065,96 Coréia do Norte (sic) 9.288,45 Estados Unidos 17.582.923,27 Itália 2.537.806,61 Jordânia 189.279,50 Letônia 5.431,46 Noruega 48.890,30 Holanda 7.462.514,61 Reino Unido 45.281,80 Suécia 6.487.509,24 Suíça 1.878,00 Total 84.503.824,24 O valor total remetido a cada país acima mencionado encontrase detalhado em planilha anexada ao processo (fl. 1.272), em que são discriminados, individualmente, cada um dos pagamentos ou remessas. Embora na DIPJ conste que valores tenham sido remetidos à Coréia do Norte, na verdade, tratase de um claro equívoco no preenchimento da Fl. 3720DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.721 3 declaração, pois, segundo consta na planilha anexada à fl. 1.272, duas remessas que totalizaram R$ 9.288,45 tiveram como beneficiária a empresa SGS Korea Co Ltd., domiciliada em Seul, na Coréia do Sul. Inclusive, conforme se verá adiante, o fato de a Impugnante ter apresentado argumento específico relativo à Convenção1 celebrada pelo Brasil com a Coréia do Sul reforça tal conclusão. Em atendimento à intimação fiscal, a Impugnante não apresentou comprovação de que teria efetuado a retenção do Imposto sobre as remessas identificadas na Ficha 45 da DIPJ 2013. Em verdade, afirmou que não seria aplicável tal incidência em razão (i) de os pagamentos serem referentes a fornecimento de materiais, e não a prestação de serviços; e (ii) da existência de Acordos para evitar a dupla tributação. A Autoridade Fiscal não acolheu tais argumentos, expondo suas razões no Termo de Verificação. Por consequência, constituiu de ofício o crédito tributário exigido no presente processo. Às fls. 3.340 a 3.429, encontramse juntadas as Convenções para Evitar a Bitributação, firmadas pelo Brasil com China, Coréia do Sul, Holanda, Itália e Suécia. Do montante total remetido ao exterior, informado pela Impugnante (R$ 84.503.824,24), apenas a parte correspondente a R$ 64.794.797,63 foi considerada como matéria tributável no presente processo. A parcela restante no valor de R$ 19.709.026,61 e que teve como beneficiárias as empresas MJP Engineering and Consulting LLC e Remazel Engineering SpA compõe a matéria tributável do processo n° 13896.723091/201635, por ter sido considerada “pagamento sem causa”. O valor lançado neste processo, a título de IRRF (R$ 9.719.219,52), corresponde ao resultado da aplicação da alíquota de 15% sobre cada um dos pagamentos ou remessas ao exterior que integram a matéria tributável de R$ 64.794.797,63, discriminada no Auto de Infração. Quanto à alíquota aplicável, a Autoridade Fiscal assim se manifestou no Termo de Verificação: Enquanto a prestação de serviços em geral sofre a incidência de IRRF a uma alíquota de 25%, a teor do já transcrito artigo 7° da Lei 9.779 de 1999, a “remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes” e os “serviços técnicos e de assistência administrativa ” se sujeitam a uma alíquota de 15%, respectivamente, conforme art. 3° da MP n° 215970 de 2001 e o art. 2° A da Lei n° 10.168/2000. O Auto de Infração original foi lavrado em 18/10/2016. Dias depois, em 24/10/2016, a Autoridade Fiscal lavrou o Auto de Infração complementar de fls. 3.231 a 3.240, justificado por meio da seguinte exposição, contida no Termo de Verificação n° 02 (fls. 3.242 a 3.245): Segundo consta do Termo de Verificação n° 01 citado, item 3.4, o IRRF a ser lançado sobre remessas ao exterior, e formalizado em processo 13.896.723.096/201668 deveria ter tido como bases de cálculo o valor enviado ao exterior reajustado. Isto é, o valor remetido ao exterior Fl. 3721DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.722 4 deveria ser dividido por 0,85 para fins de apuração da Base de Cálculo reajustada sobre a qual deveria ter sido calculado o IRRF, como ali demonstrado. E também como demonstrado em "Planilha apresentada pelo contribuinte como rol de composição do valor constante da ficha 04A linha 20 (Ficha 45) com valores de base e imposto (IRRF e CIDE) calculados pela fiscalização", planilha que foi entregue ao contribuinte em papel e em meio magnético, em 19/10/2016. Ocorre que foi verificado, conforme pode ser visualizado em "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE" do Auto de Infração de IRRF, recebido pelo contribuinte em 19/10/2016, inserto no arquivo"PROCESSO_IRRF_13896_723_096 _2016_68_ Auto_de_ lnfracao_proc96IRRF_1_.pdf', que as bases utilizadas para lançamento não foram as bases reajustadas, e sim as bases da remessa em valor originalmente enviado ao exterior. [...]Em razão dos fatos acima narrados, com base na legislação abaixo reproduzida, procederemos o presente lançamento complementar ao lançamento de ofício procedido em 19/10/2016, referente a diferença detectada: [...]Quanto ao reajustamento da base de cálculo, no Termo de Verificação n° 01, referente ao lançamento original, consta o seguinte: 2.2.2) Do Reajuste da Base de Cálculo “Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei n° 4.154, de 1962, art. 5°, e Lei n° 8.981, de 1995, art. 63, § 2°). " [...]3.4) Da base do IRRF sob os pagamentos enviados a pessoa jurídica domiciliada no exterior, tributados a 15%: (e da Base do CIDE) Os valores remetidos em pagamento a pessoa jurídica domiciliado no exterior o serão a alíquota de 15% (sic). Para tanto reproduzimos abaixo os valores constantes da planilha apresentada pelo contribuinte, apenas excluindo as linhas referentes a empresa MJP que já estão sendo objeto de tributação em itens anteriores a alíquota de 35%. Também aqui haverá a necessidade de se reajustar os valores enviados ao exterior, pelos mesmos motivos expostos anteriormente. Apenas que, tendo em vista a alíquota aplicável ser de 15%, o ajuste se dará da forma abaixo demonstrada: Valor enviado(ou líquido) = Valor Bruto 0,15*Valor Bruto Valor enviado(ou líquido) = 0,85 * Valor Bruto. Ou seja, Valor Bruto (base de cálculo) = Valor liquido/0,85 [...]Como se nota, já no Termo de Verificação n° 01, a Autoridade Fiscal informou que iria reajustar a base de cálculo do lançamento. Nesse sentido, no próprio item 3.4 do Termo de Verificação n° 1, consta uma planilha com a demonstração do cálculo do IRRF, em que foi considerado o reajustamento da base de cálculo. No entanto, na confecção do Auto de Infração original a Autoridade Fiscal não procedeu dessa forma, de modo que a matéria Fl. 3722DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.723 5 tributável foi levada ao lançamento sem que fosse considerado o reajustamento. Tal fato fica evidente quando se verifica que, na linha final da planilha contida no item 3.4 do Termo de Verificação n° 1, o valor total do IRRF calculado pela Autoridade Fiscal alcançou o montante de R$ 11.882.224,28, e não os R$ 9.719.219,52 que constam no lançamento original. Esta foi a justificativa apontada no Termo de Verificação n° 02 para o lançamento complementar. Também cumpre aqui observar que, somandose o valor originalmente lançado (R$ 9.719.219,52) e o valor lançado no Auto complementar (R$ 1.715.156,42), o resultado encontrado é R$ 11.434.375,94, que não coincide com o montante de R$ 11.882.224,28 encontrado na planilha contida no item 3.4 do Termo de Verificação n° 1. A diferença de R$ 447.848,34 ( = R$ 11.882.224,28 R$ 11.434.375,94) se explica pelo fato de que o pagamento realizado pela Impugnante à empresa Remazel, no valor de R$ 2.537.806,61, foi computado na matéria tributável (R$ 67.332.604,24) que serviu de base para o cálculo dos R$ 11.822.224,28 informados na planilha, ainda que a própria Autoridade Fiscal, no rodapé daquela mesma planilha, tenha observado que não iria incluir tal pagamento na matéria tributável deste processo. A observação no rodapé da planilha se deve ao fato de que o referido pagamento foi levado à base de cálculo do lançamento do IRRF que compõe o objeto do processo n° 13896.723091/201635, em razão de ter sido considerado “sem causa”. Do Auto de Infração original a Impugnante foi cientificada em 19/10/2016 (fl. 3.464 do processo n° 13896.723091/201635), e do Auto de Infração complementar, em 25/10/2016 (fl. 3.245). Irresignada, em 17/11/2016 apresentou a Impugnação de fls. 3.440 a 3.460, em que requer o cancelamento integral da exigência lançada em razão da existência de Acordos para evitar a bitributação. Subsidiariamente, a Impugnante requer (i) a exclusão dos valores pagos à COSCO e à REMAZEL da base de cálculo do Imposto lançado, em razão de dizerem respeito a contratos de fornecimento, e não de prestação de serviços técnicos; (ii) a exclusão dos valores pagos a residentes na Suécia da base de cálculo do Imposto lançado, em razão de o Acordo firmado pelo Brasil com aquele País não ter equiparado rendimentos oriundos de contratos de prestação de serviços e assistência técnica aos rendimentos classificados como royalties; (iii) em relação aos pagamentos efetuados a residentes na Coréia do Sul, que seja observada a alíquota de 10% do IRRF; e (iv) que seja afastado o reajustamento da base de cálculo do IRRF, efetuado ao amparo de norma legal inaplicável ao caso, de forma que o IRRF seja calculado sobre os rendimentos efetivamente pagos aos domiciliados no exterior. Por fim, cumpre registrar que, além do IRRF, em relação aos mesmos pagamentos aqui analisados também foi lançada a CideRemessas, conforme Auto de Infração que compõe o objeto do processo n° 13896.723.095/201613. Fl. 3723DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.724 6 É o relatório. Foi prolatado o Acórdão nº 0740.151 6a Turma da DRJ/FNS (fls. 3508/3501), que julgou a impugnação procedente em parte, nos termos da seguinte ementa: CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO DO TRATAMENTO CONFERIDO A ROYALTIES. Nos termos dos protocolos anexos ao Acordo BrasilChina e às Convenções BrasilCoréia do Sul, BrasilHolanda e BrasilNoruega, os rendimentos provenientes da prestação de serviços técnicos devem receber o mesmo tratamento que é conferido aos royalties, autorizando, desta forma, a incidência do Imposto na fonte. CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. CORÉIA DO SUL. ALÍQUOTA APLICÁVEL. Nos termos do art. 1° do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 3, de 17 de março de 2006, “em relação aos [...] royalties de que trata a alínea "b" do parágrafo 2° do art. XII da mencionada Convenção e a quaisquer rendimentos de assistência técnica e de serviços técnicos tratados no item 4 de seu Protocolo, ressalvado tratamento mais benéfico estabelecido em lei interna, o imposto de renda na fonte, quando o beneficiário efetivo for um residente ou domiciliado na Coréia, não excederá dez por cento do montante bruto dos valores em questão”. CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. SUÉCIA. FUNDAMENTAÇÃO EQUIVOCADA. Considerando que não há, na Convenção BrasilSuécia, equiparação do tratamento a ser dado às contraprestações de serviços técnicos aos conferidos aos rendimentos de profissões independentes (artigo 14), o fundamento adotado pela Autoridade Fiscal encontrase equivocado, razão pela qual há que ser cancelada a parte do lançamento referente às remessas efetuadas a empresa domiciliada na Suécia. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 02/02/2012, 24/04/2012, 27/04/2012, 21/05/2012, 18/06/2012, 19/07/2012, 08/08/2012, 27/08/2012, 18/09/2012 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Em face dessa decisão, cuja ciência se deu em 25/08/2017 (fl.3579) e o recurso voluntário foi protocolado tempestivamente em 22/09/2017 (fls. 3584/3600), tendo apresentado as razões recursais, a seguir sintetizadas: Fl. 3724DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.725 7 1) Acordos para evitar a bitributação e não autorização da cobrança do IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos que não envolvam transferência de tecnologia 1.1) A questão e aqui reside a divergência é que não é toda remuneração por serviço técnico/ de assistência técnica que pode ter tratamento fiscal equiparado ao pagamento de royalties, como pretende o v. acórdão recorrido, mas tão somente a remuneração feita em contrapartida aos contratos que importem em transferência/cessão de tecnologia. Do contrário, forçosamente teríamos que reconhecer que a remuneração por todo e qualquer serviço poderia ser equiparada à remuneração por royalties, afinal, todo serviço é técnico, pois que envolve o conhecimento de uma técnica por parte daquele que o executará. 2) Os pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD. 2.1) Consoante registrado no v. acórdão recorrido, a Autoridade Fiscal sustentou que todos os pagamentos realizados à empresa COSCO no ano de 2012 têm natureza e remuneração por serviços prestados, estes, digase, tomados como serviços técnicos e, portanto, sujeitos à incidência da IRRF. 2.2) Em defesa, a ora Recorrente defendeu que os valores pagos eram vinculados a contrato de contração de plataformas e, que, como tal, não estariam sujeitos à incidência do IRRF, porquanto o contrato de fornecimento não poderia ser confundido com o contrato de prestação de serviços técnicos. Defendeu a Recorrente que a maioria dos pagamentos efetuados à COSCO se referiu ao fornecimento de materiais e não a prestação de serviços. 2.3) Pois, fazendo referência às transcrições feitas pela Autoridade Administrativa de trechos de um Contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO, mais especificamente, o Contrato identificado por ECXP01197001Z, indicativas de uma prestação de serviços, assim concluiu a r. decisão recorrida: ʺComo visto acima, o próprio contrato faz ampla referência a prestação de serviços pela Contratada. Sobre esse ponto, cumpre observar que em nenhum momento a Impugnante apresentou um contraponto concreto, identificado, por exemplo, a obrigação de a Contratada fornecer um bem, conforme alegado na Impugnação. E o que é mais importante, também não apresentou qualquer vinculação entre os valores alcançados pelo Auto de Infração e uma eventual obrigação de a Contratada fornecer um bem." 2.4) Ocorre que a conclusão acima parte de uma premissa equivocada, qual seja premissa de que apenas existiria um contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO. 2.5) A Recorrente apresentou, no curso da fiscalização, todos os contratos firmados com a COSCO e que estavam em vigor no ano de 2012 (fls. 714/842 dos autos deste processo administrativo), contratos estes nos quais se apoiaram os pagamentos efetuados a COSCO. 2.6) Pois desses contratos, cujo quadroresumo segue abaixo, é possível verificar que apenas 10% dos valores contratados com a COSCO são relativos à contratação de serviços, sendo os demais 90% referentes à compra de bens/equipamentos: Fls. dos autos Contrato Descrição Objeto Natureza Preços (US$) Fl. 3725DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.726 8 Fls. 714/729 e 758/783 EXP00002/00‐ 1S Fornecimento de 6 Modules for accommodations and helidecks. Venda de Bens/Equipamento s 223,775,000.0 0 Fls. 784/813 EXP01197/00‐ 1S Fornecimento de 2 Modules for accommodations and helidecks. Venda de Bens/Equipamento s 75,245,000.00 Fls. 730/756 EXP01197/1Z Consultant Work for Project Management Prestação de Serviços 6,000,000.00 Fls. 730/756 EXP00002/00‐ 1Z Consultant Work for Project Management Prestação de Serviços 14,000,000.00 Fls. 814/842 EXP01197/1Z Detail Engineering And Workshop Design Prestação de Serviços 5,760,000.00 Fls. 814/842 EXP00002/00‐ 1Z Detail Engineering And Workshop Design Prestação de Serviços 13,440,000.00 2.7) Logo, inaceitável a presunção fiscal de que 100% dos valores pagos à COSCO no anocalendário de 2012 o foram em remuneração da prestação de serviços. 3) Houve erro da metodologia utilizada para apuração da base de cálculo do IRRF supostamente devido. 4) Por fim, requer: 4.1) Seja determinado o cancelamento total da autuação tendo em vista que a inexigibilidade de IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos / assistência técnica que não envolvam transferência de tecnologia, os quais devem ser tomados como integrantes dos lucros a que se refere o artigo 7° dos Acordos Internacionais para Evitar a Dupla Tributação, sobre os quais apenas se admite a tributação no País do prestador de serviço. 4.2) Subsidiariamente, acaso não acolhido o item acima, seja declarada a insubsistência do lançamento quanto aos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP, ante à manifesta falha da Autoridade Administrativa, que apressadamente vinculou todos os pagamentos efetuados à citada empresa a um único Contrato de Prestação de Serviços, quando é certo que, no ano de 2012, estavam em vigor 5 (cinco) outros Contratos (todos apresentados no curso da fiscalização), dois dos quais, de maior valor, relativos à Compra de Bens/Equipamentos, cujos pagamentos, portanto, não poderiam se sujeitar à incidência da CIDE. 4.3) Alternativamente, requer que seja o julgamento convertido em diligência a fim de que seja feita a devida segregação entre: (i) os valores pagos pela Recorrente à COSCO a título da prestação dos serviços contratados nos Contratos EXP 01197/1Z e EXP00002/001Z e (ii) os valores pagos em contrapartida ao fornecimento dos bens/equipamentos contratados nos Contratos EXP 01197/001S e EXP00002/001S; reconhecendose, por conseguinte, a não incidência da CIDE sobre esses últimos; 4.4) Seja afastado o reajustamento de base perpetrado pela I. Auditora Fiscal com base, de forma que o IRRF, acaso mantido, seja recalculado sobre os rendimentos Fl. 3726DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.727 9 efetivamente pagos aos domiciliados no exterior, posto que representativos da verdade e única remuneração bruta dos serviços. É relatório. Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Da Diligência Consoante relatado, a recorrente se insurge contra o fato de a totalidade dos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD integrarem a base de cálculo do presente lançamento, como relativos à contratação de serviços. Assevera a recorrente em relação aos pagamentos efetuados à COSCO SHIPYARD GROUP CO LTD. “Consoante registrado no v. acórdão recorrido, a Autoridade Fiscal sustentou que todos os pagamentos realizados à empresa COSCO no ano de 2012 têm natureza e remuneração por serviços prestados, estes, digase, tomados como serviços técnicos e, portanto, sujeitos à incidência da IRRF. Em defesa, a ora Recorrente defendeu que os valores pagos eram vinculados a contrato de contração de plataformas e, que, como tal, não estariam sujeitos à incidência do IRRF, porquanto o contrato de fornecimento não poderia ser confundido com o contrato de prestação de serviços técnicos. Defendeu a Recorrente que a maioria dos pagamentos efetuados à COSCO se referiu ao fornecimento de materiais e não a prestação de serviços. Pois, fazendo referência às transcrições feitas pela Autoridade Administrativa de trechos de um Contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO, mais especificamente, o Contrato identificado por ECXP01197001Z, indicativas de uma prestação de serviços, assim concluiu a r. decisão recorrida: Como visto acima, o próprio contrato faz ampla referência a prestação de serviços pela Contratada. Sobre esse ponto, cumpre observar que em nenhum momento a Impugnante apresentou um contraponto concreto, identificado, por exemplo, a obrigação de a Contratada fornecer um bem, conforme alegado na Impugnação. E o que é mais importante, também não apresentou qualquer vinculação entre os valores alcançados pelo Auto de Infração e uma eventual obrigação de a Contratada fornecer um bem." Ocorre que a conclusão acima parte de uma premissa equivocada, qual seja premissa de que apenas existiria um contrato firmado entre a Recorrente e a COSCO. A Recorrente apresentou, no curso da fiscalização, todos os contratos firmados com a COSCO e que estavam em vigor no ano de 2012 (fls. 714/842 dos autos deste processo administrativo), contratos estes nos quais se apoiaram os pagamentos efetuados a COSCO. Fl. 3727DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.728 10 Pois desses contratos, cujo quadroresumo segue abaixo, é possível verificar que apenas 10% dos valores contratados com a COSCO são relativos à contratação de serviços, sendo os demais 90% referentes à compra de bens/equipamentos: Fls. dos autos Contrato Descrição Objeto Natureza Preços (US$) Fls. 714/729 e 758/783 EXP00002/00‐ 1S Fornecimento de 6 Modules for accommodations and helidecks. Venda de Bens/Equipamento s 223,775,000.0 0 Fls. 784/813 EXP01197/00‐ 1S Fornecimento de 2 Modules for accommodations and helidecks. Venda de Bens/Equipamento s 75,245,000.00 Fls. 730/756 EXP01197/1Z Consultant Work for Project Management Prestação de Serviços 6,000,000.00 Fls. 730/756 EXP00002/00‐ 1Z Consultant Work for Project Management Prestação de Serviços 14,000,000.00 Fls. 814/842 EXP01197/1Z Detail Engineering And Workshop Design Prestação de Serviços 5,760,000.00 Fls. 814/842 EXP00002/00‐ 1Z Detail Engineering And Workshop Design Prestação de Serviços 13,440,000.00 Logo, inaceitável a presunção fiscal de que 100% dos valores pagos à COSCO no anocalendário de 2012 o foram em remuneração da prestação de serviços”. Este Relator, ao analisar os documentos mencionados pela Recorrente às fls. 714/842 (numeração descontínua), se deparou com documentos redigidos em língua estrangeira. Não obstante a existência de lacuna no Decreto nº 70.235/1972, deve o Código de Processo Civil ser aplicado subsidiariamente ao presente caso, mediante recurso à analogia, isto é, à busca da disciplina prevista no sistema normativo para casos semelhantes, com fundamento no art. 108 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1996 Código Tributário Nacional. Reza o Novo Código de Processo Civil Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado. Desta forma, entendo que a recorrente deve ser intimada para juntar a versão dos documentos colacionados aos autos em língua portuguesa, firmada por tradutor juramentado, sob pena de indeferimento da prova. Após cumprida a intimação, deverão os aludidos documentos ser apreciados pela autoridade lançadora, para manifestação conclusiva acerca de eventual fornecimento de materiais por parte da COSCO à Recorrente, que não devam integrar a base de cálculo, por não poder ser considerado fato gerador da exação lançada. Fl. 3728DF CARF MF Processo nº 13896.723096/201668 Resolução nº 2201000.320 S2C2T1 Fl. 3.729 11 Conclusão Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, para que: Seja intimada a recorrente para a juntada da versão dos documentos em língua portuguesa, firmada por tradutor juramentado, sob pena de invalidade da prova apresentada. A autoridade fiscal se manifeste conclusivamente acerca da existência de previsão de fornecimento de materiais, cujos valores tenham sido considerados globalmente como prestação de serviços, em parte dos contratos colacionados aos autos. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Ecovix.doc Fl. 3729DF CARF MF
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Numero do processo: 15504.730409/2014-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Sep 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO
A interpretação do art. 2° da LC n° 70/91 deve ser no sentido de que a COFINS incide sobre todas as receitas das atividades-fim do contribuinte. No caso de instituições financeiras, não apenas sobre os serviços prestados, como também sobre as receitas financeiras derivadas de suas operações típicas, tal como a resultante de intermediações financeiras.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO
É lícita a cobrança de juros sobre multa de ofício.
MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO
O contribuinte depositou judicialmente a COFINS, porém calculada exclusivamente sobre as receitas de serviços. Desta forma, é correto o lançamento da COFINS sobre as demais receitas derivadas das atividades-fim, com multa de ofício.
Numero da decisão: 3301-004.860
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Candido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
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BDMG Recorrida FAZENDA NACIIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO A interpretação do art. 2° da LC n° 70/91 deve ser no sentido de que a COFINS incide sobre todas as receitas das atividadesfim do contribuinte. No caso de instituições financeiras, não apenas sobre os serviços prestados, como também sobre as receitas financeiras derivadas de suas operações típicas, tal como a resultante de intermediações financeiras. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO É lícita a cobrança de juros sobre multa de ofício. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO O contribuinte depositou judicialmente a COFINS, porém calculada exclusivamente sobre as receitas de serviços. Desta forma, é correto o lançamento da COFINS sobre as demais receitas derivadas das atividades fim, com multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 73 04 09 /2 01 4- 64 Fl. 838DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 839 2 Marcelo Costa Marques d'Oliveira Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Candido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: "O contribuinte acima identificado teve contra si lavrado o Auto de Infração de fls. 3 a 10, pela insuficiência de recolhimento da Cofins dos períodos de apuração compreendidos entre 1º de janeiro de 2010 a 31 de dezembro de 2011. O contribuinte ofereceu à tributação apenas parte de suas receitas: as receitas operacionais de prestação de serviços. Dessa forma, procedeuse à apuração das bases de cálculo mensais da Cofins nos anoscalendário em questão, sendo consideradas na composição das referidas bases todas as receitas operacionais auferidas (de prestação de serviços e de intermediação financeira), com as exclusões e deduções legais previstas na Lei nº 9.718/98, conforme o disposto na Instrução Normativa SRF nº 247, de 21/11/2002, e sua redação vigente no período fiscalizado, sendo observado ainda o disposto na Nota Técnica COSIT/SRF nº 21, de 28/08/2006, e o Parecer PGFN/CAT nº 2.773, de 13/12/2007, anteriormente citados. O Termo de Verificação Fiscal (fls. 12 a 20) traz a explanação minudente de todo o procedimento realizado, assim como da fundamentação legal e fática utilizada para o lançamento. A ciência quanto ao lançamento e aos demais documentos ocorreu em 19 de dezembro de 2014, conforme termo de fls. 39 e 40. Em 19 de janeiro de 2015, foi protocolada a impugnação de fls. 735 a 748, na qual, após relato dos fatos, foi alegado, em apertada síntese, que: a) a interpretação correta do julgamento pelo STF em face da inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998 afasta aquela defendida pela PGFN no Parecer PGFN/CAT nº 2.773/2007; b) por conta desse julgamento, é nula a norma veiculada no dispositivo supramencionado; c) o STF não fez distinção entre os ramos de atividade econômica dos contribuintes, determinando, de forma indistinta, que “faturamento” equivale à receita decorrente de vendas de mercadorias e serviços; d) as operações financeiras típicas, como a intermediação financeira, não têm natureza de relação de consumo; e) “... a receita de prestação de serviços, que configura o ‘faturamento’ das instituições financeiras, engloba todos os tipos de taxas e tarifas cobradas pelas instituições para prestar serviços bancários. Por sua vez, a receita, da atividade financeira propriamente dita, está fora do conceito de ‘faturamento’ fixado pelo.STF”; Fl. 839DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 840 3 f) não é viável a revisão ou a reinterpretação da coisa julgada favorável aos contribuintes, instituições financeiras, em face do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1988; g) a contribuição foi calculada e recolhida por meio de depósitos, em conformidade com decisão judicial proferida nos autos de Mandado de Segurança; h) a fiscalização, com base no citado parecer da PGFN, adotou o conceito de renda da atividade empresarial típica, fazendo distinção entre receita operacional e não operacional, submetendo à tributação as primeiras; i) não houve insuficiência de recolhimentos, uma vez que as receitas decorrentes da prestação de serviços foram consideradas para fins de apuração da Cofins; j) não pode incidir juros de mora sobre a multa de ofício lançada; k) “... o Mandado de segurança impetrado pelo BDMG, autos n° 1999.38.00.0107843, questionando o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovido pelo § 1° do art. 3o da Lei n° 9.718/98, obteve liminar, que foi parcialmente confirmada pela sentença para garantir o direito do Banco ao recolhimento do PIS em conformidade com a Lei Complementar n° 07/70 e Lei n° 9.715/98 e da COFINS com base na LC 70/91, o Mandado de Segurança n° 1999.38.00.0107843 atualmente prossegue apenas com a discussão acerca da inconstitucionalidade do §1° do art. 3o da Lei n° 9.718/98, que é objeto de discussão nos recursos especial e extraordinário apresentados pela União Federal, ainda não julgados”; l) “... suspensa a exigibilidade da COFINS e do PIS sobre receitas que não resultem da venda de mercadoria, prestação de serviços ou a combinação de ambos; nos termos do art. 63 da Lei n° 9.430/96, descabida a imposição da multa do ofício aplicada”. Ao final, requer seja provida a impugnação com o cancelamento do Auto de Infração lavrado." A DRJ em Campo Grande (MS) julgou a impugnação improcedente e o Acórdão n° 0440.797, de 24/05/16, foi assim ementado: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS. A cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício só é passível de impugnação a partir do momento em que o fato se materializar, sendo defeso ao órgão de julgamento apreciar a matéria preventivamente. MANDADOS DE SEGURANÇA. ALCANCE. Considerase que houve renuncia às instâncias administrativas, somente no caso em que o objeto da impugnação seja coincidente com o da ação judicial. Fl. 840DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 841 4 COFINS. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da Cofins é a receita bruta da pessoa jurídica, com as exclusões contidas nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, sem abarcar, todavia, as receitas não operacionais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido" Inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário, em que repete os argumentos apresentados na impugnação, e adicionaou o seguinte, em resposta à leitura da DRJ acerca da decisão que obtivera em sede do MS n° 99.38.00.010784 3: a decisão determinou que o cálculo da COFINS fosse efetuado com base nos artigos 1° e 2° da LC n° 70/91, isto é, exclusivamente sobre a venda de mercadorias e serviços, motivo pelo qual a recorrente efetuou depósitos judicial exclusivamente sobre a receita de serviços auferida; o alargamento da base de cálculo da COFINS, promovido pelo § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 foi considerado inconstitucional; e a incidência da COFINS sobre a receitas das atividades integrantes do objeto principal da empresa encontra respaldo legal na Lei n° 12.973/14, vigente, contudo, somente a partir de 01/01/15. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Marcelo Costa Marques d'Oliveira O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido. O Fisco lavrou auto de infração para cobrança de COFINS dos anos de 2010 e 2011 sobre todas as receitas produzidas pelas atividadesfim da recorrente (instituição financeira), líquidas das deduções e exclusões admitidas, de acordo com o art. 2º da Lei Complementar nº 70/91, artigos 1° a 3° da Lei n° 9.718/98, art. 18 da Lei n° nº 10.684/03, IN SRF n° 247/02 e Parecer PGFN/CAT n° 2.773/07. As seguintes receitas foram computadas na base de cálculo da COFINS pela fiscalização (TVF, fl. 18): "7.1.1.00.001 Rendas de Operações de Crédito 7.1.2.00.004 Rendas de Arrendamento Mercantil 7.1.3.00.007 Rendas de Câmbio 7.1.4.00.000 Rendas de Aplicações Interfinanceiras de Liquidez 7.1.5.00.003 Rendas com Títulos e Valores Mobiliários e Instrumentos Financeiros Derivativos Fl. 841DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 842 5 7.1.7.00.009 Rendas de Prestação de Serviços 7.1.9.00.005 Outras Receitas Operacionais" A recorrente, por sua vez, adotando uma interpretação mais restritiva do conceito de faturamento, base de cálculo da COFINS, de acordo com o art. 1º da Lei Complementar nº 70/91, entende que somente as receitas de serviços abaixo devem sofrer incidência da COFINS (TVF, fl. 13), contidas no rol de receitas apurado pela fiscalização, acima indicado: “(. . .) Rendas de Prestação de Serviços” conta COSIF nº 7.1.7.00.009, bem como as receitas lançadas na conta contábil “Rendas em Operações de Arrendamento” nº 7.1.2.10.00.01, e as receitas lançadas na conta “Rendas de Garantias Prestadas” conta COSIF nº 7.1.9.70.00.4 (. . .)" Em sede do MS n° 199938000107843, obteve decisão favorável, autorizando o cálculo da COFINS com base na LC n° 70/91, cujos valores passaram a ser depositados em juízo. A peça de defesa foi apresentada em quatro tópicos: "I ALCANCE DO MANDADO DE SEGURANÇA 199938000107843" "II O CONTEÚDO DO PARECER PGFN/CAT Nº 2773/2007 E O CONCEITO DE FATURAMENTO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF" "III O CONCEITO DE FATURAMENTO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS" "IV DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS" "V NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO" "VI – DA MULTA DE OFÍCIO" Os quatro primeiros tópicos serão enfrentados em conjunto e os demais, individualmente. Tópicos I ao IV do recurso voluntário Em síntese, nos citados tópicos, a recorrente apresentou os seguintes argumentos: a) Depositou em juízo a COFINS, calculada exclusivamente sobre as receitas de serviços, nos termos do provimento judicial, que determinou que o cálculo fosse efetuado de acordo com o art. 2° da LC n° 70/91 "(. . .) faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza." Adicionalmente, foi declarada a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, que pretendia fazer incidir a contribuição sobre todas as receitas auferidas pela Fl. 842DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 843 6 pessoa jurídica, exceto quanto as previstas no § 2°, tais como receitas da venda de bens do ativo permanente. b) O conceito de receita bruta somente foi ampliado, para abranger todas as receitas da atividade principal, com a publicação da Lei n° 12.973/14, em vigor a partir de 01/01/15. c) O conceito de faturamento adotado pela fiscalização foi o contido no Parecer PGFN/CAT n° 2.773/07, cujo objetivo foi o de explicitar o alcance da decisão do STF, em sede do RE n° 357.950/RS. Este parecer, todavia, está incorreto. d) O fato de a decisão que será proferida no RE 609.096/RS ter sido alçada à condição de repercussão geral reforça o entendimento que as decisões anteriores daquele órgão acerca do tema tiveram alcance restrito e não abrangente. e) A PGFN considera como serviços e, por conseguinte, sujeitos à COFINS, os serviços bancários, remunerados via tarifas, e as operações bancárias (intermediação financeira), com base nas definições do Anexo sobre Serviços Financeiros do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), firmado na Nota Técnica COSIT n° 21/06, na LC n° 116/03 (tributação pelo ISSQN) e no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Contudo, não se pode aplicar o GATS, pois o art. 110 do CTN não admite alterações nos conceitos de direito privado. Quanto à LC n° 116/03, o STF já decidiu que serviço é "obrigação de fazer", o que excluiria as receitas de intermediação financeira. E, no tocante ao CDC, o STF, por meio da ADIN n° 2.591, reconheceu que as operações de intermediação financeira não têm natureza de relação de consumo. f) Em debate travado no curso do julgamento do RE 390.840, os Ministros Nelson Jobim e Carlos Brito teriam deixado claro que as receitas financeiras de instituições financeiras estariam fora do conceito de faturamento. g) Cita decisão de turma ordinária do CARF, no processo n° 10675.902020/200900, que tratava da interpretação de decisão judicial proferida em favor de instituição financeira. O colegiado decidiu que o PIS não alcançaria as receitas financeiras. Neste ponto, reputo imprescindível informar que a citada decisão foi revertida pela CSRF, por meio do Acórdão n° 9303005.955. De pronto, informo ao colegiado que o citado processo judicial da recorrente foi sobrestado e aguarda a sentença a ser proferida no RE 609.096/RS, em regime de repercussão geral. Os argumentos da fiscalização para efetuar o lançamento já foram anteriormente sumariados, os quais foram ratificados, pela DRJ. Esta turma já apreciou o tema, em mais de uma oportunidade, e de forma desfavorável ao contribuinte. No mesmo sentido, há inúmeras decisões do CARF. Como é de conhecimento deste colegiado, alinhome às citadas decisões. E manifesteime, formalmente sobre a questão, em sede do Acórdão n° 3301002.761, de 27/01/16, cujo voto sagrouse vencedor por maioria de votos. Reproduzo a ementa: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Fl. 843DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 844 7 Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008 TEMPESTIVIDADE VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL Conhecido o Recurso, uma vez que o vício de representação processual foi sanado em prazo razoável. ASSUNTO: Contribuição para o Programa de integração Social PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS Anoscalendário: 2005, 2006, 2007 e 2008 DESRESPEITO À COISA JULGADA CONCEITO DE FATURAMENTO INCONStITUCIONALIDADE DO § 1° do ART. 3° DA LEI N° 9.718/98 Não houve afronta à coisa julgada inconstitucionalidade da ampliação das bases de cálculo do PIS e da COFINS pelo § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 pois as receitas financeiras são típicas da atividade fim das instituições financeiras e, portanto, componentes do seu faturamento. FATURAMENTO PARA AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS RECEITA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LC 116/03 A tipificação dos bens e serviços foi posta em segundo plano pelo STF, posto que, para ser sofrer a incidência das contribuições, basta que a receita seja decorrente do objeto social da pessoa jurídica. DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALOR RECOLHIDO A MAIOR COM A CONTRIBUIÇÃO DEVIDA Deve ser admitida a compensação dos valores pagos a maior, à luz do princípio da verdade material, comum ao Procedimento e Processo Administrativo Tributário. MULTA DE OFÍCIO VALORES NÃO DECLARADOS EM DCTF INCONSTITUCIONAL, DADO AO CARÁTER CONFISCATÓRIO Aplicável a multa de ofício sobre os valores apurados no curso da ação fiscal, não declarados na DCTF. Não compete ao CARF pronunciarse sobre inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito tributário Mantido em Parte" (g.n.) Em apertada síntese, entendo que o conceito de faturamento abrange todas as receitas das atividades típicas das instituições financeiras, incluindo não apenas as de serviços bancários (ex: administração de carteira de investimentos, emissão de talonários etc.), Fl. 844DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 845 8 remuneradas por meio de cobrança de tarifas, como também as receitas financeiras, notadamente as derivadas de operações de intermediação financeira. E a decretação pelo STF da inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, com repercussão geral, não alterou o conceito de faturamento. Com efeito, aquela corte decidirá acerca do conceito de faturamento para instituições financeiras, em sede do RE 609.096/RS. Da leitura do TVF (fls. 12 a 21) e das cópias das peças processuais (fls. 677 a 685) constantes nos autos, verificase que as decisões obtidas pela recorrente também não firmaram entendimento sobre a abrangência dos termos "faturamento" e "receita bruta", restringindose a declarar a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 e determinar que o pagamento da COFINS (no caso, depósito judicial) fosse efetuado de acordo com o art. 2° da LC n° 70/91, isto é, "(. . .) incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza." Passo a adotar trechos do citado Acórdão n° 3301002.761, dos quais faço minha razão de decidir (§ 1° do art. 50 da Lei n° 9.784/99). Com efeito, naquele processo, a recorrente combateu o lançamento com alegações semelhantes. Tal qual no presente, tinham como objetivos os de desconstruir os entendimentos da fiscalização acerca do conceito de faturamento (art. 2° da LC n° 70/91) e o manifestado pelo Parecer PGFN n° 2.773/07, bem como o de sustentar suposto desrespeito à decisão judicial obtida, que também foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 e determinar o cálculo do PIS e da COFINS com base nas LC n° 7/70 e 70/91. "I ) “DO DESRESPEITO À DECISÃO JUDICIAL PROFERIDA NOS AUTOS DO MS N° 99.00223080” II) “DO CONCEITO DE FATURAMENTO – INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DO § 1° do ART. 3° DA LEI N° 9.718/98” A Recorrente alega que a Autoridade Fiscal teria lavrado auto de infração, com base em “normas infralegais”, quais sejam, a IN n° 247/02 e o Parecer PGFN n° 2.773/07, as quais contrariariam a decisão proferida em favor da Recorrente, nos autos do Mandado de Segurança n° 99.00223080 e, por fim, no Recurso Extraordinário (RE) n° 405.5686. Salienta que o Parecer PGFN n° 2.773/07 teria conferido “interpretação distorcida ao teor do julgamento proferido pelo STF”, em sede do RE n° 357.950 9/RS, que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo de PIS e COFINS, pretendida pelo § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98”. Com efeito, o lançamento foi calculado sobre todas as receitas da atividade operacional, incluindo as de intermediação financeira, que tem como remuneração o “spread bancário”, enquanto que, no entender do Recorrente, a decisão favorável por ela obtida disporia que o PIS e a COFINS deveriam incidir exclusivamente sobre receitas de serviços bancários (por exemplo, emissão de talões de cheque, taxa de administração de fundos e tarifas bancárias). Fl. 845DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 846 9 Estas alegações da Recorrente, basicamente as mesmas consignadas na impugnação ao Auto de Infração, foram muito bem enfrentadas no julgamento de primeira instância, como segue: “9. A apuração do PIS e da COFINS realizada pela autoridade no presente lançamento, não se fundou em normas infralegais, mas se deu em conformidade com a base de cálculo, receita bruta, estabelecida no artigo 2°, e no caput do artigo 3°, da Lei 9.718/98, a seguir reproduzidos, e explicitada pelo STF na decisão que considerou inconstitucional a expansão daquele conceito para qualquer receita auferida pela pessoa jurídica, conforme consta no parágrafo 1° do mencionado artigo 3°. 0 STF, como se mostrará adiante, estabeleceu que a receita bruta prevista na Lei 9.718/98 corresponde ao conceito de faturamento expresso no artigo 2° da Lei Complementar 70/91, também transcrito, consistindo das receitas operacionais da pessoa jurídica. As bases de cálculo apuradas no lançamento foram compostas pelas receitas operacionais do autuado.” “Lei 9.718/98 CAPÍTULO I DA CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP E COF1NS Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3° 0 faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1° Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (grifos nossos)” “Lei Complementar 70/91 Art. 1° (...) fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, (...). Art. 2° A contribuição (...) incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. (grifos nossos)” "10. A teor da decisão proferida no RE 405.5686 (fls. 602 a 603), no Mandado de Segurança 99.0022.3080 (fls. 537 a 557), impetrado pelo interessado, o STF, na esteira das decisões anteriores proferidas nos RE's 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, que declararam inconstitucional o parágrafo 1°, do artigo 3°, da Lei 9.718/98, deu provimento ao Recurso interposto pelo interessado, cujo objeto foi obter daquela Corte o reconhecimento do direito de recolher o PIS e COFINS na forma da Lei Complementar 07/70 e 70/91, sem as alterações promovidas pela Lei 9.718/98, por estas violarem a CF (fl. 600).” "11. Ressalta, porém, das ementas dos acórdãos dos RE's consignados na decisão do mencionado RE 405.5686, favorável ao interessado, que são ementas idênticas e resultantes da mesma sessão do Tribunal Pleno realizada em 09/11/2005 , que o entendimento do STF se consolidou no sentido de identificar receita bruta Fl. 846DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 847 10 com faturamento, correspondendo este à venda de mercadoria e de serviços, e de considerar inconstitucional a ampliação do conceito de receita bruta levada a efeito pelo parágrafo 1°, do artigo 3° da Lei 9.718/98, que incluiu todas as receitas, independentemente da atividade da pessoa jurídica e da classificação contábil dos ingressos. Esse entendimento está contido no RE 346084/PR, a seguir transcrito, que integra os RE's mencionados no RE 405.5686.” “RE 346084 / PR —PARANÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 09/11/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Ementa CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3°,§ 1°, DA LEI N° 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 – EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. 0 sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o principio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1° DO ARTIGO 3° DA LEI N° 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior A. Emenda Constitucional n° 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. E inconstitucional o § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (grifos nossos)” “12. Se se perquirir sobre o alcance do conceito de receita bruta como faturamento, no sentido de venda de mercadoria e serviços, verificase que o conceito dado pelo STF, à luz da Lei 9.718/98 e da Lei Complementar 70/91, é, definitivamente, o de receita operacional. Nos debates que se desenvolveram na sessão do Tribunal Pleno que julgou o RE 346.084/PR, cuja ementa foi acima transcrita, os Ministros explicitaram seu entendimento sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, no sentido da identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida como receita resultante de sua atividade principal.” “13. Neste diapasão, o Ministro César Peluso (fls. 1.253 e 1.254 do RE 346.084/PR) expressou o entendimento de que receita bruta é sinônimo de faturamento, como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades típicas da empresa e acrescentou que, se determinadas instituições têm receitas financeiras Fl. 847DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 848 11 como atividade empresarial típica, tais receitas ingressam no conceito de receita bruta como faturamento, in verbis:” “Por todo o exposto, julgo inconstitucional o parágrafo 1° do art. 3° da Lei 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República, e, ainda, o art.195, parágrafo 4°, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade social. “Quanto ao caput do art. 3°, julgoo constitucional, para lhe dar interpretação conforme a Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE n° 150755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de "receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços", adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” (..) “Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de "receita bruta igual a faturamento". (grifos nossos)” “14. 0 Ministro Marco Aurélio (fls. 1.266 e 1.334 do RE 46.0846/PR), por sua vez, expressou entendimento, reproduzindo voto que proferira anteriormente, no sentido da constitucionalidade do artigo 3°, da Lei 9.718/98, exceto para o parágrafo 1° que expandira em demasia o conceito de receita bruta para fins de tributação da COFINS, e que a receita bruta, como sinônimo de faturamento, referese à atividade principal da empresa, in verbis:” “0 Tribunal estabeleceu a sinonímia "faturamento/receita bruta", conforme decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 11/DF — receita bruta, evidentemente apanhando a atividade precípua da empresa (...) operacional. (...) (fl. 1.334 do RE 246.0846/PR)” “Não fosse o parágrafo 1° que se seguiu (ao artigo 3 0), terseia a observância da jurisprudência desta Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 11/DF, a sinonímia dos vocábulos "faturamento" e "receita bruta". Todavia, o parágrafo 1° veio a definir esta última de forma toda própria: (...) O passo mostrouse demasiadamente largo (...)" (fl. 1.266 do RE 346.0846/PR)(grifos nossos)” “15. Ainda nessa direção, o Ministro Carlos Britto afirmou (fl. 1.350 do RE 346.0846/PR) a identidade entre faturamento e receita operacional, esta sendo constituída por ingressos que decorrem da razão social da empresa , que seria o sentido de faturamento expresso no artigo 2°, da Lei Complementar 70/91;” “A Constituição de 88, pelo seu art. 195, I, redação originária, usou do substantivo "faturamento", sem a conjunção disjuntiva "ou" receita". Em que sentido separou as coisas? No sentido de que faturamento é receita operacional, e não receita total da empresa. Receita operacional consiste naquilo que já estava definido pelo Decretolei 2397, de 1987, art. 22, parágrafo 1°, "a", assim redigido (...) "Art. 22. (. . .) Fl. 848DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 849 12 Parágrafo 1° (. . .) a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda;” “Por isso, estou insistindo na sinonímia "faturamento" e "receita operacional", exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio, enfim.” (...) “Esse tratamento normativo do faturamento como receita operacional foi reproduzido pela Lei Complementar 70/91, cujo artigo 2° assim dispõe (....). Ou seja, mais claro, impossível. (grifos nossos)” “16. Nessa linha, também, o Ministro Sepúlveda Pertence diz que (fls. 1.300 a 1.302) do RE 346.0846/PR) a identidade entre receita bruta e faturamento deve ser buscada na legislação do FINSOCIAL, o Decretolei 2.397/87. 0 artigo 22, caput e a alínea b desse Decreto determinavam que o FINSOCIAL (tributo criado pelo Decretolei 1.940/82 e que antecedeu à COFINS) incidiria sobre as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas. Conclui que a lei tributária chamou receita bruta o que é faturamento, in verbis:” “Recordemse, na conformidade do referido DL 2.397/87, a nova redação do parágrafo 1° e o parágrafo 4° esse, então acrescentado ao art. 1° do DL 1.940/82, regente do FINSOCIAL sobre a receita bruta das empresas: Art. 22 (..) Parágrafo 1° A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio por cento) e incidirá mensalmente sobre: b) as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas (..); c) as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas. (...) (...) FINSOCIAL, é na legislação desta (contribuição), e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam: (...), essa é a solução imposta, no ponto, pelo postulado da interpretação conforme a Constituição. (...) No prosseguimento da discussão, (...), acentuei —RTJ 149/287; O que tentei mostrar no meu voto, a partir do Decretolei n° 2.397, é que a lei tributária, ao contrário, para o efeito de FINSOCIAL, chamou receita bruta o que é faturamento. E, aí, ela se ajusta à Constituição.” Fl. 849DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 850 13 “Essa interpretação conforme veio a ser a base da definição de receita como base de cálculo da COFINS, na Lei Complementar 70, cuja constitucionalidade se declarou na ADC n° 1, Moreira Alves.(..) (grifos nossos)” “17. Dessa forma, podese inferir das diversas manifestações dos Ministros do STF que toda pessoa jurídica que possui ingressos decorrentes de sua atividade típica, tem receita operacional, que corresponde ao faturamento ou receita bruta que a Lei Complementar 70/91 e a Lei 9.718/98 elegeram como base de cálculo da COFINS. Inexiste restrição para setores de atividades.” “18. Sendo assim, diversamente do defendido pelo autuado, as receitas geradas pelas atividades típicas das instituições financeiras, como as receitas de intermediação financeira, além daquelas decorrentes, por exemplo, das tarifas de serviços de fornecimento de talonários de cheques e extratos, constituem receita operacional, e, portanto, constituem a receita bruta ou faturamento definido como base de cálculo da COFINS pela Lei Complementar 70/91 e pela Lei 9.718/98.” “19. Aliás, de há muito a legislação fiscal fixou, a exemplo dos artigos 40, 41 e 43, da Lei no 4.506/64, e o artigo 11, do Decretolei n° 1.598/77, que o lucro operacional da pessoa jurídica é o resultado das atividades normais da empresa, ou seja, as que constituem seu objeto. Se assim é, o conceito operacional está vinculado ao conceito de atividade normal, típica da empresa, consoante estabelecida em seus estatutos. Portanto, a receita operacional, de onde se extrai o lucro operacional, decorre necessariamente de atividades típicas da empresa. Assim, já pela Lei no 4.506/64 e pelo Decretolei n° 1.598/77, os ingressos decorrentes das atividades típicas das instituições financeiras constituem receitas operacionais, sujeitas à tributação da COFINS.” “Lei n° 4.506/64 Art. 40. Será classificado como lucro operacional da empresa o resultado auferido em qualquer atividade econômica destinada venda de bens ou serviços a terceiros tais como: I Extração de recursos minerais ou vegetais, pesca, atividades agrícolas e pecuárias; II Indústrias de qualquer espécie, construção, serviços de transporte, de comunicações, serviços de energia elétrica, fornecimento de gás e água, exploração de serviços públicos concedidos ou de utilidade pública; III Comerciais ou mercantis de compra e venda de quaisquer bens, inclusive imóveis, títulos e valores, distribuição e armazenamento; IV Bancárias, de seguros e outras atividades financeiras de serviços de qualquer natureza, inclusive hotéis e divertimentos públicos. Art. 41. Constituirá lucro operacional o resultado das atividades normais da empresa com personalidade jurídica de direito privado, seja qual for a sua forma ou objeto, e das empresas individuais. (. . .) Art. 43. 0 lucro operacional será formado pela diferença entre a receita bruta operacional e os custos, as despesas operativas, os encargos, as provisões e as perdas autorizadas por esta lei.” Fl. 850DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 851 14 “Decretolei n° 1.598/77 Seção II Lucro Operacional Subseção I Disposições Gerais Conceito e discriminação Art 11 Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica. (...) (grifos nossos)” “20. Acresçase, ainda, que a sujeição das receitas típicas das instituições financeiras ao PIS e à COFINS é também estabelecida no Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CAT/n° 2.773/2007, pelo qual a Procuradoria reviu entendimento anterior com respeito à base de cálculo da COFINS.” “21. 0 Parecer foi emitido em 13/12/2007, em resposta a consulta formulada pela Coordenação de Tributação da RFB, através da Nota COSIT n° 21, de 28/08/2006, que inquiria sobre a natureza jurídica das receitas decorrentes das atividades financeiras e de seguros, à luz da decisão do STF proferida no RE 357.9509/RS, que declarara inconstitucional o parágrafo 1°, do artigo 3°, da Lei 9.718/98. Este parágrafo da lei, como mencionado, definia a receita bruta, como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.” “22. Nesse documento, a PGFN esclarece que a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1°, do artigo 3°, da Lei 9.718/98 não alcança o artigo 2°, nem o caput do artigo 3°. 0 artigo 2° diz que a base de cálculo do PIS e da COFINS das pessoas jurídicas é o faturamento e o artigo 3° define o faturamento como a receita bruta da pessoa jurídica.” “23. Afirma, também, que, no âmbito tributário, desde a Lei Complementar 70/91, o faturamento correspondeu à receita bruta de vendas de mercadorias e de serviços, compreendendo a totalidade das receitas operacionais da pessoa jurídica. As receitas operacionais seriam aquelas desenvolvidas em conformidade com o objeto social da pessoa jurídica. E as receitas operacionais das instituições financeiras seriam as receitas de serviços decorrentes das operações de intermediação financeira, bem como de outros serviços bancários ou financeiros.” “24. Temse, assim, que a PGFN, através do Parecer em questão, apenas explicitou o significado das normas contidas nos artigos 2° e 3° da Lei 9.718/98, no que respeita as bases de cálculo do PIS e da COF1NS, considerada a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1°, do artigo 3°, da Lei 9.718/98, pelo STF.” “25. Portanto, a interpretação dada pelo autuado para o teor da decisão proferida pelo STF no RE 405.5686 (fls. 602 e 603), de que as bases de cálculo do PIS e da COFINS deveriam conter somente as receitas de prestação de serviços, tais como, tarifas bancárias, excluindose as decorrentes de intermediação financeira, foge completamente do entendimento da PGFN e da explicitação dada Fl. 851DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 852 15 pela Suprema Corte ao conceito de receita bruta, como faturamento, para as instituições financeiras.” Fazse mister mencionar que a controvérsia sobre a base de cálculo do PIS e da COFIS das instituições financeiras será definitivamente concluída pelo Recurso Extraordinário n° 609.096/RS, cuja repercussão geral já foi reconhecida pelo STF. Julgamos a matéria, posto que não há mais o instituto do sobrestamento no Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343/2015. Da análise da legislação aplicável (LC n° 7/70 e 70/91, Lei n° 9.718/98 e IN n° 247/02), do Parecer PGFN CAT/n° 2.773/2007, das alegações da Recorrente e de trechos da decisão de primeira instância acima reproduzidos, notadamente no que tange à reprodução dos debates entre os Ministros do STF, que se desenvolveram na sessão do Tribunal Pleno que julgou o RE 346.084/PR, concluise que a melhor interpretação quanto à composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS das instituições financeiras é aquele exposto pela Autoridade Fiscalizadora e pela decisão de primeira instância, isto é, de que delas integram todas as receitas derivadas das atividades operacionais das instituições financeiras, abrangendo não somente as receitas de serviços de fornecimento de talonários e administração de fundos, porém também a remuneração obtida com intermediação financeira e outras receitas financeiras, que também são típicas da atividade fim deste segmento de negócios. Neste sentido, reproduzo ementa do Acórdão n° 3302002.865 da 2° Turma da 3° Câmara da 3° Seção: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS PROMOVIDA PELO §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DO RE 585.2351/MG. RECEITAS ORIUNDAS DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62A DO RICARF. É inconstitucional o §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, conforme jurisprudência consolidada no STF e reafirmada no RE 585.2351/MG, no qual reconheceuse a repercussão geral do tema, devendo a decisão ser reproduzida nos julgamentos no âmbito do CARF. A base de cálculo do PIS e da COFINS sob a égide da Lei nº 9.718/98 corresponde à receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECEITAS DA INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. As receitas decorrentes do exercício das atividades empresariais, incluindo as receitas da intermediação financeira, compõem a base de cálculo da Cofins para as instituições financeiras e assemelhadas, nos termos do RE 585.2351/MG. PROVISÃO PARA CRÉDITOS DE LIQUIDAÇÃO DUVIDOSA Fl. 852DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 853 16 As provisões para créditos de liquidação duvidosa não se inserem no conceito de despesas incorridas e, portanto, não se subsumem à hipótese legal da alínea "a" do inciso I do §6º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido." Isto posto, nego provimento às alegações concernentes aos itens I e II da Parte Segunda do Recurso Voluntário." Consignado meu conceito de faturamento/receita bruta de instituições financeiras, cumpre enfrentar os derradeiros argumentos da recorrente. No Parecer PGFN/CAT n° 2.773/07, adotado pela fiscalização, a PGFN teria considerado como serviços e, por conseguinte, sujeitos à COFINS, os serviços bancários, remunerados via tarifas, e as operações bancárias (intermediação financeira), com base nas definições do Anexo sobre Serviços Financeiros do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), firmado na Nota Técnica COSIT n° 21/06, na LC n° 116/03 (tributação pelo ISSQN) e no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Contudo, não se pode aplicar o GATS, pois o art. 110 do CTN não admite alterações nos conceitos de direito privado. Quanto à LC n° 116/03, o STF já decidiu que serviço é "obrigação de fazer", o que excluiria as receitas de intermediação financeira. E, no tocante ao CDC, o STF, por meio da ADIN n° 2.591, reconheceu que as operações de intermediação financeira não têm natureza de relação de consumo. A meu ver, a PGFN lançou mão do GATS, LC n° 116/03 e CDC para robustecer o entendimento acerca dos tipos de operação que se qualificam como atividadesfim de uma instituição financeira. Não adotou tais diplomas para classificar as receitas da recorrente como de serviços e, por causa disto, sujeitas à incidência da COFINS. De todo o exposto, nego provimento aos argumentos da recorrente contidos nos tópicos I ao IV do recurso voluntário. "V NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO" A recorrente alega que não há base legal para a incidência de juros sobre a multa de ofício. Cita os Acórdãos n° 3403002.856 e 367, ambos da 3° Seção, 4° Câmara e 2° Turma Ordinária. A DRJ não apreciou tais alegações, também contidas na impugnação, pelos seguintes motivos (fls. 790 e 791): "(. . .) Ocorre que essa matéria não pode ser objeto de análise, pois o fato impugnado não chegou a se concretizar. O processo administrativo, assim como o judicial, do ponto de vista de seu objeto, tem limites claramente definidos, de modo que não é qualquer matéria que pode ser nele tratada e decidida, por mais relevante que seja. É preciso verificar o objeto do processo, a fim de saber se a discussão é ou não pertinente. Tratandose de Fl. 853DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 854 17 processo administrativo destinado à exigência de crédito tributário mediante auto de infração, é o conteúdo desse ato administrativo que delimita os pontos a serem discutidos e decididos no processo. Portanto, se o ato contra o qual a impugnante investe não se consumou, sendo mera possibilidade, a manifestação por parte do órgão de julgamento, além de desnecessária, é incabível. Apenas no momento em que a suposta ilegalidade se concretizar, poderá o contribuinte impugnála, dirigindo seu inconformismo para o órgão ou autoridade competente. O direito de impugnar ato ilegal é assegurado ao contribuinte, seja no rito do Decreto nº 70.235/1972 ou na forma da Lei nº 9.784/1999 (art. 56 e seguintes recurso hierárquico). O que não se admite é impugnação prévia, que traga ao processo situações que lhe são estranhas, que não ocorreram e quiçá jamais venham a existir. Sabese que alguns órgãos de julgamento, contrariamente a tudo quanto se disse, adentram no exame dessa matéria (incidência de juros sobre multa), a despeito de ainda não ter sido praticado o ato supostamente ilegal. Esse procedimento torna imprecisos os limites do processo, criando um precedente a partir do qual se abre ao contribuinte a possibilidade de requerer, dentro do processo de lançamento de ofício ou de declaração de compensação, qualquer medida destinada a impedir a prática de ilegalidade ou de abuso de poder, ainda que o ato esteja vinculado à fase de cobrança final do crédito e só nessa fase possa ser praticado. (. . .)" Em debates nesta turma, já manifesteime no sentido de que também entendo que os juros que incidirão sobre a multa de ofício, quando da execução do acórdão, não integram a lide e, portanto, os argumentos correspondentes não deveriam ser conhecidos. Entretanto, neste caso específico, sempre preferi adotar a linha majoritária, qual seja, a de conhecer dos argumentos e julgar a matéria. Não é possível depreender do trecho reproduzido do voto condutor da decisão de primeira instância se seguiram a linha de pensamento deste relator ou uma outra, também já ventilada no CARF, que entende que os juros nasceriam tão somente após o julgamento em primeira instância, quando o contribuinte recebe notificação para pagamento do débito. De qualquer forma, conforme mencionei, assim como em outras oportunidades, tratarei do tema. Dispõe o art. 113 do CTN: " Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. (. . .)" (grifo nosso) A redação do art. 113 do CTN já foi objeto de inúmeras críticas por parte de conceituados tributaristas, que repudiam o fato de o conceito de obrigação tributária Fl. 854DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 855 18 compreender tributo e penalidade. Contudo, não podemos nos furtar a aplicálo. Assim, no caso em tela, a obrigação tributária abrange PIS, COFINS e multa de ofício. Sobre a incidência dos juros, temos o art. 161 do CTN: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. (. . .)" (grifo nosso) Portanto, é lícita a incidência de juros sobre a obrigação tributária, consistente em tributo e/ou penalidade pecuniária. Neste sentido, apresentouse o entendimento do STJ no AgRg no REsp n° 1335688/PR (DJ de 10/12/2012): "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido." (grifo nosso) Sobre a taxa de juros a ser aplicada, reportome à Súmula CARF n° 4: "A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais." Com base no acima exposto, nego provimento às alegações concernentes à ausência de base legal para a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício não recolhida no prazo. "VI – DA MULTA DE OFÍCIO" A recorrente inicia, transcrevendo o art. 63 da Lei n° 9.430/96, que dispõe que: "Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos Fl. 855DF CARF MF Processo nº 15504.730409/201464 Acórdão n.º 3301004.860 S3C3T1 Fl. 856 19 incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001)" Alega que obteve liminar, confirmada posteriormente por sentença favorável, garantindolhe o direito de recolher/depositar judicialmente a COFINS com base na LC n° 70/91. Teria restado tão somente o julgamento dos recursos da União acerca da inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98. E que a COFINS incidente sobre receitas não resultantes da venda de mercadorias ou serviços estaria com sua exigibilidade suspensa, sendo descabida a cobrança de multa de ofício. A recorrente depositou judicialmente a COFINS, adotando como base de cálculo apenas as receitas com prestação de serviços, o que, não se me afigura como correto. Assim, procedeu corretamente a fiscalização, que efetuou o lançamento com multa de of´cio somente sobre as receitas derivadas de atividadesfim que não foram contempladas pela recorrente na base de cálculo da COFINS que instruiu os depósitos judiciais. Conclusão Nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira Fl. 856DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13896.722866/2016-55
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Oct 15 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2014
DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL.
A dedução a título de pensão alimentícia, sujeita-se a comprovação do pagamento, bem como a apresentação de documento judicial, provando a curatela do incapaz.
Numero da decisão: 2002-000.321
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente.
(assinado digitalmente)
Virgílio Cansino Gil - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
1.0 = *:*
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PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. A dedução a título de pensão alimentícia, sujeitase a comprovação do pagamento, bem como a apresentação de documento judicial, provando a curatela do incapaz. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente. (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 28 66 /2 01 6- 55 Fl. 99DF CARF MF Processo nº 13896.722866/201655 Acórdão n.º 2002000.321 S2C0T2 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário (fl. 59) contra decisão de primeira instância (fls. 51/53), que julgou improcedente a impugnação do sujeito passivo. Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz: Para o contribuinte retro qualificado foi emitida a Notificação de Lançamento – IRPF de fls. 40/44, que lhe exige o recolhimento do crédito tributário no montante de R$4.544,49, sendo, consoante ali discriminado, R$2.361,39 de imposto suplementar e o restante de acréscimos legais correspondentes. O lançamento decorreu do processamento da Declaração de Ajuste Anual – DAA IRPF/2015, apresentada à RFB pelo contribuinte, cujo resultado foi de imposto a restituir no valor de R$2.651,96 fl. 43. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, à fl. 42, foi verificada dedução indevida de pensão alimentícia judicial, no valor de R$21.600,00: "São dedutíveis na DIRPF as importâncias pagas a título de Pensão Alimentícia, conforme as normas de direito, sempre em decorrência de decisão judicial, acordo homologado judicialmente ou por escritura pública. O contribuinte não comprovou a obrigação judicial de prestação de alimentos e tampouco juntou os comprovantes de depósitos relativos ao AC 2014". Cientificado do lançamento, o interessado apresentou a peça impugnatória de fl. 37, instruída com os documentos de fls. 4/34. Nessa oportunidade, contesta o feito fiscal, argumentando que os pagamentos de pensão alimentícia ocorreram segundo as normas do Direito de Família, em decorrência de decisão judicial, acordo homologado judicialmente ou escritura pública. O resumo da decisão revisanda está condensado na seguinte ementa do julgamento: DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. A dedução a título de pensão alimentícia sujeitase à existência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e à comprovação de seu efetivo pagamento no correspondente ano calendário, observados os termos determinados pelo Juízo. Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, juntando documentos. É o relatório. Passo ao voto. Fl. 100DF CARF MF Processo nº 13896.722866/201655 Acórdão n.º 2002000.321 S2C0T2 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Virgílio Cansino Gil Relator Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. O contribuinte foi cientificado em 17/03/2017 (fl. 56); Recurso Voluntário protocolado em 06/04/2017 (fl. 59), assinado pelo próprio contribuinte. A glosa da dedução pleiteada a título de pensão alimentícia foi feita pela autoridade fiscal em razão do contribuinte não ter comprovado a obrigação alimentar, nem a efetividade dos pagamentos ocorridos no ano calendário de 2014, ano da Declaração de Ajuste Anual – DAA IRPF/2015, apresentada a RFB pelo contribuinte. O recorrente, em sua peça de resistência, pede que seja reconsiderada a r. decisão primeira, porém não junta aos autos, os pagamentos referentes ao ano calendário de 2014, bem como o nome do curador, representante especial nomeado pelo Juiz, para defender o interesse da pessoa incapaz. Correta pois a glosa da dedução pleiteada. Isto posto, e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário, e no mérito negase provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Fl. 101DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10860.721858/2012-87
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 01/11/2012
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
Inexistindo similaridade fática entre os acórdãos paradigmas e o recorrido, não se estabelece a divergência, impedindo que se conheça do recurso interposto.
Numero da decisão: 9303-007.340
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Rodrigo da Costa Pôssas, que conheceram do recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado.
EDITADO EM: 11/09/2018
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 01/11/2012 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Inexistindo similaridade fática entre os acórdãos paradigmas e o recorrido, não se estabelece a divergência, impedindo que se conheça do recurso interposto.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Rodrigo da Costa Pôssas, que conheceram do recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Relator. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado. EDITADO EM: 11/09/2018 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
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SIMILITUDE FÁTICA. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Inexistindo similaridade fática entre os acórdãos paradigmas e o recorrido, não se estabelece a divergência, impedindo que se conheça do recurso interposto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Rodrigo da Costa Pôssas, que conheceram do recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Redator designado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 72 18 58 /2 01 2- 87 Fl. 20464DF CARF MF Processo nº 10860.721858/201287 Acórdão n.º 9303007.340 CSRFT3 Fl. 20.465 2 EDITADO EM: 11/09/2018 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra decisão tomada no acórdão nº 3102002.350, de 28 de janeiro de 2015 (efolhas 20.320 e segs), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 01/11/2012 ARQUIVOS DIGITAIS. DESCRIÇÃO DA MERCADORIA EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. ERRO DO CÓDIGO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL E DO PRODUTO. INFRAÇÃO POR OMISSÃO OU PRESTAÇÃO INCORRETA DE INFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE DA INFRAÇÃO. FATO ATÍPICO. COBRANÇA DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Se o ato normativo administrativo pertinente não proíbe o uso de expressões ou termos em língua estrangeira, para descrever as mercadorias nos arquivos eletrônicos de documentos fiscais, uma vez não demonstrada, nos autos, que a descrição não realizada em vernáculo prejudicou a identificação da mercadoria, tal fato, de per si, não configura infração por omissão ou prestação incorreta de informação, tipificada no art. 12, II, da Lei 8.218/1991. 2. Também não configura a referida infração, se a ocorrência de erro no código de classificação fiscal ou no código do produto, descritos nos referidos arquivos, não prejudicar a realização do procedimento fiscal de identificação da operação comercial ou da mercadoria e de apuração da legitimidade do ressarcimento do crédito do IPI pleiteado. 3. Se demonstrado que houve erro no enquadramento legal da infração cometida, a cobrança da multa aplicada reputase indevida, por falta de subsunção do fato à hipótese normativa da infração. Recurso Voluntário Provido. A divergência suscitada no recurso especial (efolhas 20.384 e segs) referese à caracterização do vício de forma na imprecisa descrição dos fatos no auto de infração. O Recurso especial foi admitido conforme despacho de admissibilidade de e folhas 23.390 e segs. Fl. 20465DF CARF MF Processo nº 10860.721858/201287 Acórdão n.º 9303007.340 CSRFT3 Fl. 20.466 3 Contrarrazões do contribuinte às efolhas 20.400 e segs. Entende que o recurso não deve ser admitido e, no mérito, se admitido, que lhe seja negado provimento. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, Relator Conhecimento do Recurso Especial Em sede preliminar, a contrarrazoante requer o não conhecimento do recurso. Segundo entende, a decisão da lide está consolidada e a Fazenda Nacional não intenta modificála, mas transmutála em decisão que reconheça a nulidade do auto de infração, por vício formal, em lugar da decisão que decidiu pela improcedência do lançamento, como foi o caso. Embora identifique uma certa singularidade na irresignação ora veiculada nos autos, fato é que, a toda evidência, a recorrente logrou êxito em demonstrar o dissenso jurisprudencial. Em situações em tudo semelhantes, a Fazenda identificou e trouxe aos autos decisões que entenderam pela decretação da nulidade do auto, por vício de forma. Assim, não vejo como deixar de reconhecer a divergência na interpretação da norma e, por conseguinte, dar prosseguimento ao feito. Em tudo o mais satisfeitos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso. Vencido quanto ao conhecimento do recurso especial, deixo de apreciar o mérito. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Redator designado Apesar do entendimento do i. relator ser no sentido do conhecimento do recurso especial de divergência da Fazenda, peço licença para divergir de seu voto quanto à admissão do recurso, por verificar inexistência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas apresentados. O primeiro acórdão paradigma indicado, de nº 20309.332, trata de imunidade, no qual a nulidade por vício formal decorreu da falta de motivação com base na legislação própria do tributo no ato administrativo que originou o lançamento. No acórdão paradigma invocado, tratavase de lançamento de Cofins, com base em um único ato Fl. 20466DF CARF MF Processo nº 10860.721858/201287 Acórdão n.º 9303007.340 CSRFT3 Fl. 20.467 4 declaratório que afastou a imunidade para este tributo bem como de tributos distintos IRPJ CSLL, lançados em outro processo, porém todos com base na mesma norma. No voto da conselheira relatora do acórdão paradigma se afirma: Compulsando os autos, verifico que a fundamentação no artigo 32 da Lei n° 9.430/96 não diz respeito à COFINS, objeto do presente processo administrativo, ainda que a suspensão da imunidade, operada por ato administrativo, possa servir como subsidio para aplicabilidade do direito (Negritei.) Nesse sentido ela ainda argumenta: Em se tratando da COFINS, há de se observar que o comando legal inserido está originariamente no artigo 195, § 7°, da Constituição Federal. Em decorrência, reitero que o lançamento é um ato declaratório da obrigação tributária, devendose reportar à legislação especifica do tributo em análise. Pela independência da COFINS, os atos praticados, ou faltas cometidas, devem, obrigatoriamente, ser descritos no auto específico da contribuição e regidos pela lei do tempo em que foram praticados. (Negritei.) Ora, no acórdão que aqui se aprecia, além de não se estar a tratar de imunidade, em nenhum momento se arguiu tal tipo de falta, discutese o correto enquadramento legal com relação às multas, conforme afirmado no voto vencedor, à efl. 20342: No caso, se a fiscalização apurou que os arquivos entregues na [sic] atendia a forma determinado no citado ADE 25/2010, conforme já ressaltado, a multa a ser aplicada era a prevista no inciso I, em vez da prevista no inciso II, do art. 12 da Lei 8.218/1991. Dessa forma, chegase a conclusão que, apesar das irregularidades apontadas pela fiscalização, todos os registros contidos nos citados arquivos magnéticos foram “hábil a identificar a mercadoria” e, em decorrência, a correspondente operação comercial, caso contrário, a fiscalização não teria reconhecido os créditos pleiteados pela recorrente. Por esse motivo, este Redator entendeu que a realização da diligência era despicienda, porque os elementos coligidos aos autos eram hábeis e suficientes para a conclusão de que, no caso em tela, não restou caracterizada a infração imputada a recorrente. Dessa forma, se a fiscalização fundamentou a imposição da multa em dispositivo legal que não corresponde com a suposta infração praticada pela recorrente, certamente, a cobrança da multa aplicada deve ser cancelada por falta de subsunção do fato infracional ao tipo da infração definida no art. 12, II, da Lei 8.218/1991 Fl. 20467DF CARF MF Processo nº 10860.721858/201287 Acórdão n.º 9303007.340 CSRFT3 Fl. 20.468 5 (Negritei.) No segundo acórdão paradigma, de nº 320100.248, também existe situação fática que não corresponde à do acórdão a quo, pois naquele se fala em falta dos elementos do art. 142 do CTN e confusa contextualização dos elementos de prova, e neste, em imposição da penalidade, por subsunção dos fatos ainda que adequadamente descritos à norma incorreta (inciso II do art. 12 da Lei nº 8.2158/1991). Destacase que o acórdão versava sobre recurso de ofício da DRJ/FOR que declarara a nulidade por vício de forma do lançamento que lá se combatia. A relatora do voto condutor, adotou as razões de decidir da DRJ cujos excertos abaixo transcrevemos: (...) no auto de infração persistem omissões e inconsistências no tocante à determinação da matéria tributável e subsiste a ausência de documentação idônea que sirva de base à apuração do valor correto da multa a ser aplicada, fatos que comprometem a validade do lançamento. (...) Portanto, se inexistem, no caderno processual, demonstrativos de cálculo escorreitos e a correspondente prova documental que lhe dê suporte, de modo a respaldar a exigência tributária, e tampouco foram cientificados à impugnante, resta explícito o vício do lançamento, caracterizado por obscuridade, omissão e inconsistência, que acabam por afetar o direito de defesa da impugnante, na medida em que não teve ciência dos critérios de cálculo e documentos que amparam a determinação da matéria tributável. Portanto, o auto de infração continua a carecer de comprovação documental necessária para dar suporte à descrição dos fatos, acarretando cerceamento do direito de defesa e, por conseqüência, viciando o lançamento de nulidade. (...) Inexistem nos autos quaisquer demonstrativos de cálculo que evidenciem de forma clara e exata a determinação da matéria tributável, não atendendo a esse objetivo a planilha de fls. 05, a qual é omissa e inconsistente. Como conseqüência, concluise que o contribuinte não chegou a ser cientificado das informações necessárias ao conhecimento completo do lançamento tributário. (Negritei.) Dessa forma, no paradigma, apenas se confirmava o posicionamento da DRJ/FOR pelo CARF de que naquela situação de fato não havia demonstrativos de cálculo corretos e até mesmo estariam ausentes provas documentais que suportassem o lançamento, tendo ambas decisões posicionamento consonante. De outro lado, conforme trecho do voto condutor do acórdão recorrido, à efl. 20342, anteriormente transcrito, não se trata nele de cálculos incorretos ou de omissões nas informações da fiscalização, mas de informações imprecisas da contribuinte com enquadramento legal incorreto pela fiscalização. Fl. 20468DF CARF MF Processo nº 10860.721858/201287 Acórdão n.º 9303007.340 CSRFT3 Fl. 20.469 6 Dessarte, entendo que nenhum dos paradigmas admitidos versava sobre matéria fática similar à do acórdão a quo e por isso não se deva conhecer do recurso especial de divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 20469DF CARF MF
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