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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4715219 #
Numero do processo: 13807.011832/00-37
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PIS/PASEP -INTIMAÇÃO. PRAZO PARA RECURSO. CIÊNCIA DA DECISÃO. VENCIMENTO DE PRAZO. A intimação para ciência de acórdão sobre pleito do contribuinte pode ser feita por via postal. No entanto, para ser válida, necessário se torna que: a) a intimação identifique o interessado, refira-se ao processo e expresse claramente do que se trata; e b) no Aviso de Recepção há que constar expressamente o que está sendo entregue. Se dele consta o número de uma intimação que não se encontra no processo, nem se refere ao acórdão que pretende dar ciência, não produz o efeito de dar início à contagem de prazo para interposição de recurso junto aos Conselhos de Contribuintes. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato, nos termos do parágrafo único do art. 5º do Decreto nº 70.235/72. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE PEDIR. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO. Nos pedidos de restituição de PIS recolhido com base nos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 em valores maiores do que os devidos com base na Lei Complementar 7/70, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos conta-se a partir da data do ato que concedeu ao contribuinte o efetivo direto de pleitear a restituição, assim entendida a data da publicação da Resolução 49/95, de 09.10.95, do Senado Federal, ou seja, 10.10.95. Sendo assim, o prazo final foi 10.10.2000. Os pedidos protocolados após essa data estão fora do prazo e como tal não serão conhecidos. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 201-76711
Decisão: Por maioria de votos, não se conheceu do recurso. Vencidos os Conselheiros José Roberto Vieira e Rogério Gustavo Dreyer quanto ao prazo.
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n : 13807.011832/00-37 Recurso 112 : 121.943 Acórdão n2 : 201-76.711 Recorrente : TUBOFIL TREFILAÇÃO S/A Recorrida : DRJ em São Paulo - SP PIS/PASEP - INTIMAÇÃO. PRAZO PARA RECURSO. CIÊNCIA DA DECISÃO. VENCIMENTO DE PRAZO. A intimação para ciência de acórdão sobre pleito do contribuinte pode ser feita por via postal. No entanto, para ser válida, necessário se torna que: a) a intimação identifique o interessado, refira-se ao processo e expresse claramente do que se trata; e b) no Aviso de Recepção há que constar expressamente o que está sendo entregue. Se dele consta o número de uma intimação que não se encontra no processo, nem se refere ao acórdão que pretende dar ciência, não produz o efeito de dar início à contagem de prazo para interposição de recurso junto aos Conselhos de Contribuintes. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato, nos termos do parágrafo único do art. 5° do Decreto n° 70.235/72. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE PEDIR.TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO. Nos pedidos de restituição de PIS recolhido com base nos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 em valores maiores do que os devidos com base na Lei Complementar n° 7/70, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos conta-se a partir da data do ato que concedeu ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição, assim entendida a data da publicação da Resolução n° 49/95, de 09.10.95, do Senado Federal, ou seja, 10.10.95. Sendo assim, o prazo final foi 10.10.2000. Os pedidos protocolados após essa data estão fora do prazo e como tal não serão conhecidos. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TUBOF1L TREFILAÇÃO S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros José Roberto Vieira e Rogério Gustavo Dreyer, quanto ao prazo. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2003 4 11 QikóknLaX, dbn»10,611... osefa aria Coelho Marques Preside' • Sera im Femandes Corrêa Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antonio Mario de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. cl/cf/ja 1 , 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13807.011832/00-37 Recurso n2 : 121.943 Acórdão n2 : 201-76.711 Recorrente : TUBOFIL TREFILAÇÃO S/A RELATÓRIO A contribuinte acima identificada solicitou restituição/compensação do PIS que teria recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, quando comparados com o que seria devido com base na Lei Complementar n° 7/70. A Divisão de Tributação da DRF em São Paulo - SP não conheceu do pedido, face à decadência. Cientificada da decisão, a contribuinte apresentou recurso ao Primeiro Conselho de Contribuintes, que foi recebido como manifestação de inconformidade e encaminhada à DRJ em Curitiba - PR. Posteriormente, foi o processo remetido à DRJ em São Paulo - SP, que passou a ser competente para julgá-lo. Em seguida, peticionou ao Delegado da Receita Federal em São Paulo - SP no sentido de que as suas razões fossem apreciadas pela DRJ. Em 19.12.2001, a 6 Turma da DRJ em São Paulo - SP manteve o indeferimento pela mesma razão. O processo foi, então, encaminhado à DIORT/ECRER/SPO para prosseguimento. Em 28.02.2002, com recepção em 04.03.2002, foi encaminhada intimação através do qual pretendia a DIORT/ECRER/SPO dar ciência à contribuinte do Acórdão da DRJ, que manteve o indeferimento. Em 08.05.2002, ante à falta de manifestação da contribuinte, o processo foi arquivado por dez anos. Em 27.06.2002, o advogado Israel Vieira Ferreira Prado, com procuração nos autos (fl. 60) recebeu vista do processo. Em 10.07.2002, a c ntribuinte apresentou recurso a este Conselho de Contribuintes afirmando que somente ornou ciência em 27.06.2002 e contestando o acórdão - recorrido. É o relatório 2 • 41‘e.--,,y 22 CC-NIF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13807.011832/00-37 Recurso n2 : 121.943 Acórdão n2 : 201-76.711 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERAFIM FERNANDES CORRÊA Preliminarmente, cabe apreciar duas questões, que, se não forem superadas, impedem o conhecimento do recurso, quais sejam: a) a tempestividade; e b) a decadência. Abordo, a seguir, item a item. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO Sobre este assunto, inicialmente cabe transcrever literalmente o registro de fl. 169 da DIORT-ECRER-DERAT - SP: "PROCESSO: 13807.011832/00-37 INTERESSADO (a): TUBOFIL TREFILAÇÃO S/A ASSUNTO: RESTITUIÇÃO Em 04.03.02 o contribuinte de acordo com o AR de fls. 124 v/v tomou ciência da decisão da DRJ/SP de fls. 112/12, por não termos tido resposta em tempo hábil quanto à mesa foi solicitado às fls. 145 o arquivo do processo, e os débitos enviados para lançamento de ofício à DEFIC/SAPAC/SP. Em 27.06.02 o Sr. Israel teve vistas do processo e em 10.07.02 nos enviou seu recurso endereçado ao Egrégio 2° CC, e nas fls. 148 o mesmo contesta sua INTEMPESTIVIDADE, já demonstrada anteriormente. Proponho enviar o processo à DRJ/SECOJ I/SP para prosseguimento." Já a recorrente alega que somente tomou ciência em 27.06.2002, quando teve acesso ao processo por seu patrono, expressamente autorizado por procuração. Ataca a intimação de 04.03.2002, que considera viciada. Cita e transcreve o art. 23, I, do Decreto n° 70.235/72, para afirmar que a intimação deve ser "provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto". Sobre tal alegação, cabe transcrever o citad. artigo, na íntegra: "Art. 23. Far-se-á a intimaçi • 40 3 ' 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo 11.2 : 13807.011832/00-37 Recurso n2 : 121.943 Acórdão n2 : 201-76.711 / - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997) 11 -por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997) /// - por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. sç 1° O edital será publicado, uma única vez, em órgão de imprensa oficial local, ou afixado em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação. sç 2° Considera-se feita a intimação: 1- na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997) /// - quinze dias após a publicação ou afixação do edital, se este for o meio utilizado. (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997) 5S' 3 0 Os meios de intimação previstos nos incisos I e II deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997) sç 4° Considera-se domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo o do endereço postal, eletrônico ou de fax, por ele fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997)". Da transcrição integral verifica-se que o inciso H do art. 23 prevê a intimação -por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo" e o parágrafo 3° estabelece que "os meios de intimação previstos nos incisos I e II deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência". Sendo assim, a intimação pode ser feita via postal. No entanto, a leitura da intimação de fl. 124 e do Aviso de Recebimento colado no verso da referida folha remete a um exame mais aprofundado da questão. Oportuno transcrever, integral e literalmente, a referida intimação, a se *r: 4.0/ 4 q.,. - 2Q CC-MF ; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo J : 13807.011832/00-37 Recurso n*2 : 121.943 Acórdão n2 : 201-76.711 "MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO DIVISÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA — DIORT EQUIPE DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO — ECRER INTIMAÇÃO Fica o contribuinte acima identificado ou seu representante legal, devidamente documentado, intimado a tomar ciência da decisão em anexo e no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento desta (data de assinatura do AR — Aviso de Recebimento), entrar com manifestação de inconformidade. O não atendimento desta intimação implicará em adoção das medidas legais cabíveis. MF/SRF/SRRF 8a/DRF/SP DIORT/ECRER Em 25/02/02 EROTIDES APARECIDA FABRICIO SIPE 63694 - CHEFE Local e horário para atendimento: Av. Celso Garcia, 3580 — 2° andar — Tatuapé De Segunda a Quarta-Feira das 13:00 às 16:00 horas". Salta aos olhos a impropriedade do texto da "intimação". Senão, vejamos. Começa dizendo "Fica o contribuinte acima identificado ou seu representante legal, devidamente documentado... ", mas acima, nem embaixo, não existe a identificação de qualquer contribuinte. Prossegue afirmando "... intimado a tomar ciência da decisão em anexo... ", não citando, porém, qualquer número ou referência que identifique qual decisão está sendo remetida, além do que, se o que estava sendo encaminhado era o Acórdão DRJ/SPO n° 192, de 19.12.2001, de fls. 112/122, tratava-se de um Acórdão e não de uma decisão. E continua "... e no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento desta (data da assinatura do AR — Aviso de Recebimento), entrar com manifestação e inconformidade." Ora, se era a ciência de um Acórdão da DRJ, o cabível é abrir pr p a l Açjkk- 5 ÁC.-aCC-MF Ministério da Fazenda '-V1'-:"--45•1"' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n-2 : 13807.011832/00-37 Recurso n2 : 121.943 Acórdão nP- : 201-76.711 recurso ao Segundo Conselho de Contribuintes e não "manifestação de inconformidade", cabível contra as decisões singulares das Delegacias da Receita Federal. Para completar, finaliza: "Local e horário para atendimento: Av. Celso Garcia, 3580 — 2° andar — Tatuapé De Segunda a Quarta-Feira das 13:00 às 16:00 horas". (negritei) Ou seja, expressamente revela que o expediente da repartição para atender o público é de apenas três dias na semana e o horário, nesses três dias, de três horas em cada dia. Inventou a semana de três dias úteis, com expediente vespertino e de apenas três horas. Ora, isso é uma afronta ao que estabelece o Decreto n° 70.235/72, art. 5°, parágrafo único, a seguir transcrito: "Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato." (negritei) O expediente normal é de 8:00 às 12:00 e de 14:00 às 18:00, de segunda a sexta-feira, o que significa dizer, por absurdo que possa parecer, que na repartição de origem os prazos processuais nunca tem início, nem vencimento. Já o "Aviso de Recebimento" faz referência a "N° Intimação 00471/2002" mas a intimação de fls. 124, como se vê pela transcrição, não possui número e no presente processo não existe qualquer cópia de intimação com tal número. Além disso, o AR não faz referência alguma ao Acórdão DRJ/SPO N° 192, de 19.12.2001. Ante todo o exposto, não vejo como considerar cientificado o contribuinte através de uma intimação e um aviso de recebimento com tantas omissões, impropriedades e, até mesmo, ilegalidades. Por essa razão considero que a ciência somente ocorreu em 27.06.2002, fls. 145, ficando assim o recurso tempestivo. DECADÊNCIA A decisão recorrida considerou o pedido alcançado pela decadência, pois, na data do protocolo — 30.11.2000 —, já estava extinto o direito do contribuinte pelo transcurso de cinco anos da data dos recolhimentos (20.12.90 a 10.05.95), nos termos do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26.1 1.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99. Para tal Ato, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer P e r 1 / 204L 6 22 CC-MF ‘="•••.,•--=7-.;-?,,-. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo ir2 : 13807.011832/00-37 Recurso n9- : 121.943 Acórdão n : 201-76.711 1.538/99. Com isso considerou decaído o pedido em relação aos recolhimentos efetuados anteriormente a cinco anos da data do protocolo do pedido. Entendo, também, que ocorreu a decadência, mas por outro fundamento. Sobre o assunto, a jurisprudência está inteira e unanimemente pacificada no âmbito das três Câmaras deste Segundo Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê dos Acórdãos a seguir transcritos: "Número do Recurso: 116857 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA Número do Processo: 10480.002282/98-83 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: FARMÁCIA DOS POBRES LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-RECIFE/PE Data da Sessão: 05/12/2001 12:00:00 Relator: Jorge Freire Decisão: ACORDÃO 201-75710 Resultado: DPM - DADO PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentará declaração de voto, quanto à semestralidade do PIS. Ementa: PIS - DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1° da IN SRF n°06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento. Número do Recurso: 118798 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.005901/99-45 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO 7 • 41;:-,w 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 :: 13807.011832/00-37 Recurso n2 121.943 Acórdão n2 201-76.711 Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: COMERCIAL E PAPELARIA 'PIRANGA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 09/07/2002 14:00:00 Relator: Raimar da Silva Aguiar Decisão: ACÓRDÃO 202-13956 Resultado: PPU - DADO PROVIMENTO PARCL4L POR UNANIMIDADE Texto da Decisao: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA - O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. PIS - SEMESTRALIDADE - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, tendo em vista a jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como, no âmbito administrativo, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória n° 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 8, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95. Recurso provido • parte. Número do Recurso: 117055 Câmara: TERCEIRA CA /Le 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13807.011832/00-37 Recurso n2 : 121.943 Acórdão n2 : 201-76.711 Número do Processo: 13821.000211/99-61 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: COMACO COM. DE MADEIRA E MAT. DE CONSTRUÇÃO LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão: 22/05/2002 09:00:00 Relator: Maria Teresa MartMez López Decisão: ACÓRDÃO 203-08190 Resultado: DPU - DADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Ementa: PIS - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DO PIS - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. BASE DE CÁLCULO - Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, há de se concluir que faturamento' representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso a que se dó provimento." Acórdão CSRF n° 01-03.239 Recurso RP 104-0.304 Processo 10930-002479/97-31 DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para • contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tri • to pago indevidamente inicia-se: a) - da public• ç'• • do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; 9 22 CC-MF Ministério da Fazenda ¡tek.4-,: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13807.011832/00-37 Recurso n2 : 121.943 Acórdão n2 : 201-76.711 b) - da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributos; e c) - da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Dessa forma, no entender da jurisprudência, com a qual concordo inteiramente, no presente caso, o prazo de cinco anos conta-se da data da publicação da Resolução n° 49/95 do Senado Federal, que foi 10.10.95, vencendo-se, portanto, o prazo em 10.10.2000. Como o protocolo do pedido foi realizado em 30.11.2000, ocorreu a decadência. Isto posto, não conheço do recurso. É o meu voto. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2003 4/0 SERAFIM FERNANDES CORRÊA 100 10

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Numero do processo: 13805.005008/97-18
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS – SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. Em relação a pagamentos feitos com base em leis que foram declaradas inconstitucionais pelo STF, não estão prescritos os pagamentos efetuados antes de cinco anos do protocolo do pedido, desde que atendido o prazo máximo de cinco anos entre a data da publicação da Resolução do Senado e a formalização do pedido administrativo. COMPENSAÇÃO. Descabe compensação entre créditos e débitos de pessoas distintas. CÁLCULOS. Cabe à SRF verificar a certeza e liquidez dos valores que se postula repetição. TAXA SELIC. Nas repetições de indébitos, aos valores pagos indevidamente deve incidir a Taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR 08/1997. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 202-15963
Decisão: Por unanimidade de votos: I) deu-se provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito creditário; e II) negou-se provimento ao recurso, quanto a compensação pleiteada.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Raimar da Silva Aguiar
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Publicado no Diário Olidal da União Processo : 13805.005008/97-18 De 1 9 / O '5 1O6 Recurso : 126.076 AO" Acórdão : 202-15.963 VISTO — Recorrente : 1° CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS DE SÃO PAULO. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP _ PIS — SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. Em relação a pagamentos feitos com base em leis que foram declaradas inconstitucionais pelo STF, não estão prescritos os pagamentos efetuados antes de cinco anos do protocolo do pedido, desde que atendido o prazo máximo de cinco anos entre a data da publicação da Resolução do Senado e a formalização MINISTÉRIO DA FAZENDA do pedido administrativo. Segundo Conselho de Contribuintes COMPENSAÇÃO. CONFERE COMO ORIGINAL Brasilia-DF. ern 2.6 /3505 Descabe compensação entre créditos e débitos de pessoas distintas. CÁLCULOS.C euza 7'áka(to Secretária de Segunde Câmara Cabe à SRF verificar a certeza e liquidez dos valores que se postula repetição. TAXA SELIC. Nas repetições de indébitos, aos valores pagos indevidamente deve incidir a Taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95 e Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR 08/1997. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: 1° CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS DE SÃO PAULO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito creditório; e II) em negar provimento ao recurso, quanto a compensação pleiteada. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2004 4, enriffüe oiro Torre. Presidente ,Sti244-14 Raimar da Silv. sr. iar- Relator 1 lParticiparam, ainda, do presentejulgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Gustavo Kelly Alencar, Marcelo-Marcondes Meyer-Kozlowski, Nayra Bastos Manatta, Jorge Freire e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Imp/opr 2° CC-MF -"eil.u.ti4; Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. Z4':-:-TS;ZT Segundo Conselho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORIGINAL SrasIlia-DE. em Z _I 8 lanS Processo : 13805.005008/97-18 L. Recurso : 126.076 e 2c1 askájup Acórdão : 202-15.963 Secretbna de Segunda Câmara Recorrente : 1° CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS DE SÃO PAULO. RELATÓRIO Por bem descrever a matéria, adoto os termos da Decisão da DRI em São Paulo/SP, fls. 63/65, a seguir transcrita: "Versa o presente litígio sobre manifestação de inconformidade em face do indeferimento do pedido de compensação de débito de IRPF, vencido em 30/06/1997, de responsabilidade do contribuinte em epígrafe, com supostos créditos de recolhimento indevido de PIS, por força do Decreto-lei n° 2,445/88 que foi declarado inconstitucional. (grifo nosso) Alega o contribuinte que tem direito ao referido crédito de PIS, por força da decisão do SRJ, em acórdão de apelação n° 15 744, proferido pela 1" Turma do Venerando Tribunal, que declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°2.445 e 2.449, ambos de 1998. A autoridade administrativa, (fls. 18 a 21), entretanto, indeferiu o aludido pedido. Preliminarmente apontou diversas irregularidades na instrução do processo, elencadas nos § 3.1 a 3.3. No mérito apontou que a Resolução do Senado n°49/1995, não alcançaria o contribuinte porque na data da publicação da referida resolução a interessada não era mais contribuinte do PIS.(grifo nosso) Irresignado, o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, (fls. 25 a 39), e a Divisão de Orientação e Análise Tributária - DIORT da Delegacia da Delegacia de Administração Tributária em São Paulo - DERAT, encaminhou os autos a esta DRJ, para prosseguimento. O Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF 227, de 03 de setembro de 1998, em seu artigo 183, estabeleceu a competência das Delegacias da Receita Federal de Julgamento: "Art. 183. Às DRJ compete, nos limites de suas jurisdições: 1-julgar, em primeira instância, após instaurado o litígio, processos administrativos fiscais de determinação e exigência de créditos tributários, inclusive os decorrentes de vistoria aduaneira, e de manifestação de inconformidade do sujeito passivo contra apreciações dos Inspetores e dos Delegados da Receita Federal em processos administrativos relativos à solicitação de retificacão de declaração, à restituição, à compensação, ao ressarcimento, à . imunidade, à suspensão, à isenção e à redução de tributos e contribuições administrados 2 Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes ';-"déts' c5 eog uNnFa oE FtC o Fl.En sce 01 mo doe Coo nRt Gib Nin At eis &asila-DF em Z I fi__12,a21. — Processo : 13805.005008/97-18 Recurso : 126.076 ata Acórdão : 202-15.963 Secretana da Segunda Cirnam pela SRF (...)" (Destaques da transcrição). Posteriormente, a Portaria MF n.° 416. de 22 de novembro de 2000, excluiu da competência das DRJ o julgamento de processos relativos a compensação: - - - - - - "Art. I° As Delegacias da Receita Federal de Julgamento - DRJ da Secretaria da Receita Federal- SRF são competentes para realizar o julgamento, em primeira instância, de processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários, inclusive os decorrentes de vistoria aduaneira e de manifestação de inconformidade contra decisões dos Inspetores e dos Delegados da Receita Federal relativas a restituição, ressarcimento, imunidade. suspensão. isenção ou redução de tributos e contribuições administrados pela SRF." (Destaques da transcrição). Finalmente, o art 203 da Portaria MF n.° 259, de 24 de agosto de 2001, dispôs m verbis: "Art. 203. Às D.R.1, nos limites de suas jurisdições, conforme anexo V, compete: 1-julgar, em primeira instância, após instaurado o litígio, processos administrativos fiscais de determinação e exigência de créditos tributários, inclusive os decorrentes de vistoria aduaneira, e de manifestaç'ão de inconformidade do sujeito passivo contra apreciações dos Inspetores e dos Delegados da Receita Federal em processos administrativos relativos ao reconhecimento de direito creditório. ao ressarcimento, à imunidade, à suspensão, à isenção e à redução de tributos e contribuições administrados pela SRF." No caso em tela, em que pese o contribuinte ter suscitado, em sua manifestação de inconformidade, a discussão acerca do reconhecimento do que alega ser seu direito creditó rio, o fato é que, de acordo com os autos, o próprio contribuinte sequer requereu, à autoridade competente, o reconhecimento do direito que ora pretende argüir, já em fase impugnatória. Mais precisamente, o requerimento que instruiu o pleito do contribuinte, à fi. I, manifesta inequivocamente um pedido de compensação de crédito de PIS com HIPF. A questão, portanto, cinge-se à compensação que foi denegada pela autoridade competente para apreciar tais pedidos. Contudo, em face do que consta dos autos e dos dispositivos citados, verifica-se que não mais pertence à esfera de competência das DRJ o Julgamento de manifestação de inconformidade do sujeito passivo contra 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CCMF.;,, Ministério da Fazendatuic.4-'t Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 5:ht:Or Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL >A; Brasília-DF. em a 1_2_1 20057 Processo : 13805.005008/97-18 Recurso : 126.076 euz Tdlesafuji Secretária da Segunda Câmara Acórdão : 202-15.963 apreciações dos Inspetores e dos Delegados da Receita Federal em processos administrativos relativos a compensação de tributos e contribuições federais administrados pela SR.F. Assim _ sendo, proponho- -o retomo dos autos à DIORT da DERAT/SPO, para conhecimento e providências." Em 24 de dezembro de 2003 a recorrente tomou ciência da Decisão (fl. 72, verso). Inconformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP, a recorrente apresentou, em 16 de janeiro de 2004, fls. 73/88, Recurso Voluntário a este Egrégio Conselho de Contribuintes no qual repisa os argumentos expendidos na manifestação de inconformidade e pugna pela reforma da decisão recorrida e o conseqüente deferimento do pedido de compensação dos créditos pleiteados. É o relatório f 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Ministério Segundo Conselho de Contribuintes CC-MF rio da Fazenda '4a.t . CONFERE COM O ORIGINAL Fl. -e Segundo Conselho de Contribuintes Brasiiia-DF. em Z 23_120as-, br.s.."., L. Processo : 13805.005008/97-18 euzakárájuit Recurso : 126.076 Secretária da Segunda Semana Acórdão : 202-15.963 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RAIMAR DA SILVA AGUIAR O recurso encontra-se revestido das formalidades cabíveis merecendo, assim ser apreciado. Versa o presente litígio sobre manifestação de inconformidade em face do indeferimento do pedido de compensação de débito de IRPF, vencido em 30/06/1997, de responsabilidade do contribuinte em epígrafe, com supostos créditos de recolhimento indevido de PIS, por força do Decreto-Lei n° 2.445/88 que foi declarado inconstitucional. Alega a contribuinte que tem direito ao referido crédito de PIS, por força da decisão do STJ, em acórdão de apelação n° 15744, proferido pela P Turma do Venerando Tribunal, que declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1998. A autoridade administrativa (fls. 18 a 21), entretanto, indeferiu o aludido pedido. Preliminarmente apontou diversas irregularidades na instrução do processo, elencadas uoç ãdoa rne; 49. d/la9r9e5s, o dl uoç 5,Soe naa idnot Feesdseardak nn ooQ nos itens alcançaria 30.1 coan3tri3b.uNinote porque dandtaotua cidauepuabRliceas: era mais contribuinte do PIS. No caso em tela, em que pese a contribuinte ter suscitado, em sua manifestação de inconformidade, a discussão acerca do reconhecimento do que alega ser seu direito creditório, o fato é que, de acordo com os autos, a própria contribuinte sequer requereu, à autoridade competente, o reconhecimento do direito que ora pretende argüir, já em fase impugnatória. Mais precisamente, o requerimento que instruiu o pleito da contribuinte, à fl. 1, manifesta inequivocamente um pedido de compensação de crédito de PIS com IRPF. A questão, portanto, cinge-se à compensação que foi denegada pela autoridade competente para apreciar tais pedidos. Por bem descrever a matéria recorro às argumentações do Ilustre Conselheiro Jorge Freire no Acórdão n°202-15.823 (RV n° 123.554): A decisão guerreada entendeu que os créditos anteriores a cinco anos da data do protocolo do pedido estariam prescritos. Com a devida vênia, neste caso concreto, declaração de inconstitucionalidade de lei com Resolução do Senado suspendendo sua execução, divirjo desse entendimento. Uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis rei 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada Resolução n 49, de 09/09/1995, do Senado Federal, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resol ç -c, que o entendimento da Egrégia Corte espraia-se erga omnes. 5 "( 4:7M 4t, MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF "ser.Les,-;i• Ministério da Fazenda Segundo Conse lho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Brasília-DF em a. / 8 Zoar Fl. Processo : 13805.005008/97-18 e uza4c; fuji Recurso : 126.076 secretariada Segunda Câmara Acórdão : 202-15.963 Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo de o contribuinte postular a repetição ou compensação de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional, nasce a partir da publicação da Resolução rzik 49, que se operou em 10/10/95. Não discrepa tal entendimento _ do disposto no item 27 do Parecer SRF/COSIT n 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme remansoso entendimento deste Conselho, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos, com o que não discrepa o decisum afrontado. Mas, uma vez atendidos tais prazos, todos os valores recolhidos com base na norma que veio a ser declarada inconstitucional devem ser repetidos, independentemente do lapso entre o recolhimento indevido e a data do protocolo do pedido, eis que estamos frente uma norma que foi declarada nula. Esta posição não confronta o entendimento do ST.1 em relação a tributos recolhidos com base em norma declarada inconstitucional. Assim, entendo que o contribuinte tem direito ao crédito dos valores indevidamente recolhidos, vez que inconteste que nos termos da LC n° 07/70 não havia incidência de PIS sobre as serventias extrajudiciais. Todavia, descabe a compensação desses valores com os tributos de códigos 0561 e 0190, respectivamente, "IRRF - Rendimento do Trabalho Assalariado" e "IRF'F — Carrzétleão", conforme consta do sistema SINAL da SRF_ O de código 0190 a razão é simplória. Não há como compensar crédito de pessoa jurídica com crédito de pessoa fisica. E a retenção na fonte sobre o rendimento do trabalho assalariado (0561), idem, pois a pessoa jurídica retentora atua como mero auxiliar da atividade arrecadadora, não sendo sua a obrigação tributária e sim da pessoa fisica, pelo que tais valores não podem ser compensados entre si, pois a fonte retentora, a recorrente, não se reveste da condição de substituto tributário. Como a questão gera dissídio na doutrina, e até mesmo na jurisprudência, analiso mais amiúde a questão. No caso do Imposto de Renda oriundo do trabalho assalariado retido na _fonte, onde a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo, estará no pólo passivo da relação jurídica tributária na condição de contribuinte aquele que adquiriu disponibilidade econômica, nos termos do que dispõe o art. 43 do CTIV. "Art. 43 — O imposto de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica.- I — de renda, assim entendido o produto o capital, do trabalho ou da combinação de ambos; ..." 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 22 CC-MFMinistério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. n-Ht:N.1t Segundo Conselho de Contribuintes Brasília-DE em Z.. 18 I 2005 4;;Wra:»•_ Processo : 13805.005008197-18 Cedgiajuji Recurso : 126.076 Secreténa da Segunda Cárnali Acórdão : 202-15.963 Todavia, em nossa legislação atual há duas formas de retenção na fonte: a exclusiva, que se dá com alguns rendimentos financeiros e o décimo-terceiro salário, v.g., e outra onde o valor retido será levado à declaração anual de ajuste, como no pagamento do trbbalho assalariado, revestida de urna verdadeira:forma de antecipaÇãO do pagamento do tributo. Para que pudéssemos atribuir à fonte pagadora a figura de substituto tributário, deveria a lei assim explicitar. De igual sorte, se a norma legal explicitamente dispusesse, poderia ser imputada à fonte pagadora a responsabilidade pelo tributo não recolhido, quando o fator de sub-rogação seria, p. a., o irzadimplemento do dever de reter. Mas nas leis que tratam sobre a tributação na fonte, mormente a Lei n° 7.713, de 22112/1988, não encontro tal opção pelo legislador, segundo podemos constatar do próprio texto legal, a seguir transcrito. "Are 7° _Picam sujeito à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei: - os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas; - os demais rendimentos percebidos por pessoas fisicas, que não estejam sujeitos à tributação exclusiva na _fonte, pagos ou creditados por pessoas jurídicas. l° O imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a aliquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer título. 2° O imposto será retido pelo cartório do juízo onde ocorrer a execução da sentença no ato do pagamento do rendimento, ou no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se torne disponível para o beneficiário, dispensada a soma dos rendimentos pagos ou creditados, no mês, para aplicação da alíquota correspondente, nos casos de: a) juros e indenizações por lucros cessantes, decorrentes de sentenças judicial; tr) honorários advocaticios; c.) remunerações pela prestação de serviços no curso do processo judicial, tais serviços de engenheiro, médico, contabilista, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liqui nte. 3° (Vetado). "(grei) / (1, 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 2° CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO OBIGINAL tr. Segundo Conselho de Contribuintes Brasllia-DE em a / 2ops- Fl. $1),':-,2:fr ';.'afek Processo : 13805.005008/97-18 T am Secrehirre uza cla Seg t unda Cámare Recurso : 126.076 Acórdão : 202-15.963 Da norma transcrita, não identifico qualquer opção do legislador em tornar a fonte como substituta do contribuinte, que, in casu, é aquele que adquire disponibilidade econômica, nos termos do que dispõe o art. 43 do CIN. Entendo que a fonte pagadora, na dicção da Lei n°7.713788, é agente de retenção. Como assevera Heleno Tõrres, "trata-se de um intermediário legalmente interposto para os fins de arrecadação tributária, suportando uma obrigação tributária acessória, meramente de natureza formal, relativamente à entrega do dinheiro ao Estado, como um fazer algo no interesse da arrecadação e da fiscalização"' A obrigação da fonte pagadora é uma obrigação de fazer, em que o agente pagador deve reter o valor do imposto retido e posteriormente levá-los aos cofres públicos. Portanto, sua obrigação é acessória, de acordo com o art. 113, § 2°, do CIN. Esse é o ponto de vista de Johnson Barbosa Nogueira, conforme se depreende do texto abaixo: "O segundo desses desvios (noções acrílicos acerca do substituto legal tributário) é representado pela concepção da tributação na fonte como exemplo típico de substituição tributária. Na verdade, se fosse melhor analisada nossa tributação do imposto de renda na fonte, verificaríamos que o tributo sempre foi retido e recolhido em nome do beneficiário, ou seja, do contribuinte, cabendo à fonte pagadora e retentora mero dever acessório (obrigação de fazer). Só mais recentemente, na área da tributação dos rendimentos auferidos por estrangeiro, é que se vem utilizando afigura do contribuinte substituto do imposto de renda." À mesma conclusão chegou Renato Lopes Becho 3, quando consignou que: "Entendemos que a sistemática da retenção na fonte não seja um exemplo de substituição tributária. Abstraindo-se do texto legal, procurando compreendê-lo sistematicamente, acreditamos que a retenção na fonte transforma o retentor (substituto para a doutrina acima) em sujeito ativo auxiliar, nunca em sujeito passivo. Nossa forma de ver, independentemente do que acontecer, independentemente de condicionais, a fonte retentora sempre será vista como Op. cit., p. 94 e 95. 2 O Contribuinte Substituto do ICMS, tese aprovada no I Congresso Internacional de Direito Tributário, re zado em São Paulo, 1989. 3 Op. cit, p. 163. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF "";"? Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 't• AL <11 Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM .;.4:eelgt-r.;* Bresilia-DF. em Z. O / 03IGIN Fl. /2±.2_05" n &ztm--.." • Processo : 13805.005008/97-18 e uza roí-tatu» Recurso : 126.076 Secretána da Segunda Cimata Acórdão : 202-15.963 auxiliar do sujeito ativo, realizando a retenção dos valores devidos pelo sujeito passivo e recolhendo aos cofres públicos, tudo certíssimo." (grifei) Todavia, digna de registro a posição de . Ricardo Mariz de Oliveira°, que sobre a matéria entende que a responsabilidade da fonte pagadora é exclusiva, desta forma excluindo a do contribuinte, conforme excerto de seu artigo doutrinário abaixo transcrito: "A responsabilidade da fonte pagadora, quando prevista em lei, é exclusiva, vale dizer, com exclusão da responsabilidade do contribuinte que aufere a renda ou o provento. Como visto acima, tal situação é perfeitamente possível ante o art. 128 do CTN, tendo-se, assim, uma hipótese de contribuinte não sujeito passivo, porque, segundo a lei, há um sujeito passivo que não é contribuinte. A exclusividade da fonte pagadora decorre não de haver necessariamente tal declaração na disposição legal que tenha instituído a responsabilidade, embora pudesse haver uma tal previsão expressa na lei. A exclusividade, entretanto, decorre de que a lei não estabelece a condição de responsabilidade supletiva do contribuinte, limitando-se a colocar a fonte como sujeito passivo, logo exclusivo." A crítica que faço a essa posição, com a devida vênia, é que foi feita uma generalização indevida, vez que só a análise, caso a caso, em confronto com os termos dispostos pelo legislador, é que poderia nos levar a tal conclusão. E a lei, no caso do agente pagador de salário, não vai até tal ponto. Não há essa exclusividade. Até porque se houvesse, a hipótese seria de substituição, quando, então, o regime jurídico seria o do substituto, o que não ocorre. E mais: para que pudesse ser hipótese de substituição, o legislador deveria tê-la instituído de forma expressa, como já acentuado, em contraposição à figura do contribuinte, que não necessariamente necessita dessa explicitação. Por isso, que a mim ressalta a contradição do ilustrado autor paulista, que por um lado afirma que "a relação jurídica tributária se estabelece, desde o momento da ocorrência do fato gerador, entre a União Federal e a fonte pagadora", entendendo que a " fonte...responde por obrigação tributária que a lei lhe outorga em caráter pessoal e exclusivo, numa relação jurídica de direito tributário", que seria a hipótese de substituição, quando, repita-se, o regime jurídico seria do substituto, e, de outra banda, declara que não haveria prejuízo "da legitimidade processual 4 A Sujeição Passiva da Fonte Pagadora de Rendimentos quanto ao Imposto de Renda Retido na Fontp. Revista Dialética de Direito Tributário n° 49, São Paulo, Dialética, Outubro de 1999. p. 90. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA ssihra r CC-MFSegundo Conselho de ContribuintesMinistério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. z‘„1,-c•C't Segundo Conselho de Contribuintes Brasiba-DF. em / 12 cuaT L. Processo : 13805.005008/97-18 C euz TÉliajup Recurso : 126.076 Secretaria da Segunda Camara Acórdão : 202-15.963 ativa do contribuinte para litigar judicialmente contra a cobrança do imposto, caso haja alguma questão jurídica envolvida..., ou para pleitear a repetição do indébito quando o imposto lhe tiver sido descontado e tiver sido recolhido" (sublinhei), o que nos remeteria ao regime juridico do substituído, que, absolutamente, não é o caso. Se os contornos da responsabilidade, de acordo com a norma geral de direito tributário no tocante à responsabilidade tributária, o art. 128 do CTIV, baliza a atividade legiferante dos entes públicos, claro está que a fonte responderá nos limites expressamente dispostos na lei que criou a responsabilidade. E, ao menos em relação à Lei n° 7.713/88, o que a norma estatui é que "o imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito", e nada mais. A norma, em verdade, não cria responsabilização pelo pagamento à fonte pagadora, quer de forma exclusiva ou supletiva, quer de forma solidária, com o contribuinte. A responsabilização criada pela norma é de natureza eminentemente formal, pois se não houver pagamento a ser frito a título de proventos de qualquer natureza, não haverá retenção. O dever jurídico da fonte pagadora é um fazer, caracterizado pelo deve de reter parte do salário quando pago (i.é, no momento da ocorrência do fato gerador, a disponibilidade econômica), nos termos dispostos na lei impositiva. Justamente em função desta minha convicção, é que não consigo conceber que se à fonte pagadora for determinado por meio de ordem judicial que se abstenha de efetuar a retenção em relação aqueles contribuintes que postularam a prestação jurisdicional, possa o Fisco, para prevenir-se dos efeitos da decadência, vir a formalizar lançamento em relação a este valor, anotando no pólo passivo a fonte pagadora. A responsabilidade da fonte restringe-se ao momento em que o valor referente ao imposto deva ser retido, quando for o caso em que o valor do salário ultrapasse o limite de isenção, e não em momento posterior com base em evento que não deu causa. Também nesse rumo posiciona-se Sacha Navarro Coelho, quando assevera que: "O que retém tributo devido por terceiro não é participe de uma relação jurídico-tributária. Quando entra, torna-se responsável (caso da lei que atribui ao retentor o dever de pagar, se não retiver). Ele simplesmente age como agente de arrecadação, por ter à sua disposição q dinheiro de terceiros obrigados, em razão de relações extratributárias." r 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA k-4k. Segundo Conselho de Contribuintes r CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORIGINAL Fl. Brasília•DF. em Z. ca% 20OS" a:fet-Sge - Processo : 13805.005008197-18 6z 2cbaruji Recurso : 126.076 Secretaria da Segunda Câmara Acórdão : 202-15.963 E o citado autor tira desse seu entendimento as seguintes conclusões: "Só o retentor pode ser imputado o daito de apropriação indébita. Os responsáveis só podem ser inadimplentes, nada mais. - O dever do retentor é de fazer (facere) -fazer a retenção e fazer a entrega do tributo retido. O dos responsáveis é de dar (dare). O retentor jamais tem legitimidade para pedir a repetição, porque nada pagou, só reteve e entregou. Tampouco tem legitimidade para impugnar a exigência, por falta de interesse econômico ou moral. O responsável, seja qual for a modalidade, pode impugnar a exigência."' *Já J-Jugo de Brito Machado6 entende que "a relação jurídica existente entre a fonte pagadora da renda e o beneficiário desta não têm existência autônoma", mas sim que ela "é derivada e inteiramente dependente daquela que existe entre a União e o contribuinte", porém concluindo que "a _fonte pagadora recebe atribuição de responsabilidade pelo pagamento do imposto, e também o direito de descontá-lo da quantia paga ou creditada ao contribuinte". Mas o referido tributarista defende a legitimação ativa da _fonte pagadora para discutir a exigência, ou seja, o próprio imposto de renda na fonte, com base no entendimento que ela é responsável "nos exatos termos do art. 121, parágrafo único, inciso 17, do Código Tributário Nacional". Se assim _fosse, não poderia o contribuinte quando da entrega da declaração anual de ajuste apropriar-se do valor retido pela fonte para fins de cálculo do valor do tributo a pagar ou a ser ressarcido, vez que entendo que se a fonte fosse substituto legal tributário (CTN, art. 121, parágrafo único, 10 o regime seria o do substituto, dessa forma excluindo-se o do substituído, o que não é o caso, pois o regime continua sendo o da pessoa que adquiriu a disponibilidade econômica, mais especificamente a renda fruto de sua força Justamente por todo exposto, e por não dispor a lei de forma expressa, é que não identifico no caso da fonte pagadora hipótese de responsabilidade solidária desta com o contribuinte, quando, e somente assim, o Fisco poderia dirigir a constituição do crédito tributário, indistintamente, contra o contribuinte ou a _fonte pagadora. No caso vertente, o recorrente reteve os valores de seus funcionários e quer que este valor, que deveria ser repassado aos cofres públicos, seja objeto de compensação. Embora pudéssemos asseverar que na 5 0p. cit., p. 614. 6 0 Contribuinte e o Responsável no Imposto de Renda na Fonte. Revista Dialética de Direito Tri tário n° 70, São Paulo, Dialética, p. 1 12/113. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 20 CCMF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL E. ' .•L̀ -" Ir' Segundo Conselho de Contribuintes Srasilia-DE. em Z- / / ZOOS 20% Processo : 13805.005008/97-18 Sakajujz Secretaria da Segunda Gemam Recurso : 126.076 Acórdão : 202-15.963 prática o resultado seria o mesmo, quando o valor a ser recolhido seria compensado com créditos da fonte pagadora, juridicamente a situação é outra, pois não se admite compensação entre créditos ,e débitos de pessoas distintas. Demais disso, no caso da retenção na fonte, a ?oncessionária antes já reteve o valor de seus funcionários - deixando de recolhê-los aos cofres públicos, mesmo antes de qualquer decisão quanto ao seu pedido de compensação, o que é absolutamente indevido. Em síntese, o recurso deve ser provido no sentido de que seja reconhecido o direito crediticio do contribuinte em relação aos pagamentos indevidos, que pode ser objeto de repetição ou compensação, negando-se esta com tributos de terceiros, como no caso do pedido em análise, que se trata de imposto de pessoa fisica, quer na modalidade de carné-leão (código 0)90), quer na modalidade de retenção na fonte de rendimento de trabalho assalariado (código 0561). A decadência do direito de a Fazenda cobrar estes valores terá como termo a quo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esta decisão tornar-se defintiva. Quanto ao pedido de atualização monetária do eventual valor pago indevidamente, incide o parágrafo 40 do art. 39 da Lei n° 9.450/95. Desta forma, com base no direito declarado, sobre o indébito deve ser aplicada a Norma de Execução SRF/COS1T/COSAR 08/1997, desde a data do pagamento indevido até seu efetivo recebimento. Nesse ponto, sem reparos a r. decisão. Contudo, é de ser pontuado, não estamos aqui analisando e homologando o pedido da recorrente quanto à liquidez e certeza dos valores apostos na peça aordial administrativa, o que deverá ser feito pela unidade local Receita Federal, mas declarando, tão-somente, que, na vigência da LC n°07/70, não incidia o PIS sobre as serventias extrajudiciais. CONCLUSÃO Forte em todo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA RECONHECER QUE ATENDIDO O PRAZO DE CINCO ANOS ENTRE O PROTOCOLO DO PEDIDO E A PUBLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO SENADO, TODOS OS PAGAMENTOS EFETUADOS COM BASE NA LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PODEM SER REPETIDOS/COMPENSADOS. CONTUDO, A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS VALORES É DA COMPETÊNCIA DA SRF. UMA VEZ LIQUIDADOS OS VALORES, ESTES PODERÃO SER REPETIDOS OU COMPENSADOS, DESCABENDO ESTA EM RELAÇÃO A DÉBITOS E CRÉDITOS DE PESSOAS DISTINTAS. OS CRÉDITOS EM FAVOR DA RECORRENTE DEVEM SER CORRIGIDOS MONETARIAMENTE NA FORMA DA NORMA DE EXECUÇÃO 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA ---1. ---5- 3: Ministério da Fazenda c,e0,.. mio Cortelho de Contribuintes 22CC-ME tis a:A 0. rON P ç ? 1E. COM O ORIGINAL Fl #147::-. Segundo Conselho de Contribuintes ;--. - Brasliia-D1-. ern_Z_J ad indar • Processo : 13805.005008/97-18 4Seafuj e Recurso : 126.076 Secretária Os Segunda Câmara Acórdão : 202-15.963 SRF/COSIT/COSAR 08/1997, DESDE A DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO ATÉ SUA EFETIVA REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. É o meu voto. Sala das Sessões, em 10 de / novembro de 2004 ,alue2.--,,r, RAIMAR DA SI_ AGUIAR ,, 13

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4716061 #
Numero do processo: 13808.001888/00-73
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DECADÊNCIA - A decadência, em termos tributários, fulmina o direito de lançar da autoridade tributária, que, no caso vertente, foi exercido em relação a fatos ocorridos em período (ano-calendário de 1996) em relação ao qual não tinha se extinguido o prazo para tal, pois o crédito tributário foi constituído dentro do prazo estampado no parágrafo 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional. Inadmissível a tese de caducidade do direito em relação a determinados fatos, sob o argumento de que eles decorrem de outros em relação aos quais a Fazenda não poderia mais exercer o seu direito. PASSIVO NÃO COMPROVADO - A presunção de omissão de receita, caracterizada pela manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, decorre de expressa previsão de lei (art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996), sendo aplicável, entretanto, somente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997. Tratando-se de valores decorrentes da constituição de provisão não dedutível, descabe falar em comprovação documental, sendo admissível, apenas, a glosa da contrapartida contábil, eventualmente registrada em conta de despesa e não adicionada ao lucro líquido do exercício na determinação do lucro real. Recurso provido.
Numero da decisão: 105-15.964
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luís Alberto Bacelar Vidal que dava provimento parcial para afastar somente o passivo constituído da variação cambial.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Wilson Fernandes Guimarães
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". Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wf7-,'IK QUINTA CÂMARA"-̀-4-.-N Processo n° :13808.001888/00-73 Recurso n° :144.148 Matéria : IRPJ e OUTROS - EX.: 1997 Recorrente : MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA. Recorrida : 10a TURMA/DRJ em SÃO PAULO/SP 1 Sessão de : 21 DE SETEMBRO DE 2006 Acórdão n°. :105-15.964 DECADÊNCIA - A decadência, em termos tributários, fulmina o direito de lançar da autoridade tributária, que, no caso vertente, foi exercido em relação a fatos ocorridos em período (ano-calendário de 1996) em relação ao qual não tinha se extinguido o prazo para tal, pois o crédito tributário foi constituído dentro do prazo estampado no parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional. Inadmissível a tese de caducidade do direito em relação a determinados fatos, sob o argumento de que eles decorrem de outros em relação aos quais a Fazenda não poderia mais exercer o seu direito. PASSIVO NÃO COMPROVADO - A presunção de omissão de receita, caracterizada pela manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, decorre de expressa previsão de lei (art. 40 da Lei n° 9.430, de 1996), sendo aplicável, entretanto, somente aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 de janeiro de 1997. Tratando-se de valores decorrentes da constituição de provisão não dedutível, descabe falar em comprovação documental, sendo admissivel, • apenas, a glosa da contrapartida contábil, eventualmente registrada em conta de despesa e não adicionada ao lucro liquido do exercício na determinação do lucro real. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luís Alberto Bacelar Vidal que dava provimento parcial para afastar somente o passivo constituído da variação cambial. ( (>(7 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. Yi'•:-.="4,'?.'t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 ///(A' VIS AL S RESIDENTE à\ ILSON "l'rèn DES GU ARÃES ELATO" FORMALIZADO E : 1 ! • 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: DANIEL SAHAGOFF, CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2 ,` • 0. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 Recurso n° :144.148 Recorrente : MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA. RELATÓRIO MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA., já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a Decisão n° 5.723, de 12 de agosto de 2004, da 10a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (I), São Paulo, que manteve o lançamento de IRPJ e reflexos, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo das exigências de IRPJ e reflexos (Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS; Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL), relativas aos exercícios de 1996 e de 1997, formalizadas em decorrência da constatação das seguintes infrações: ANO-CALENDÁRIO DE 1995 1. Remuneração de administradores superior ao limite legal, sendo que o excesso de R$ 145.848,82 não foi adicionado ao lucro liquido; 2. Cálculo incorreto do lucro inflacionário realizado, gerando uma diferença a tributar de R$ 2.007.759,24; ANO-CALENDÁRIO DE 1996? 3 W • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4-14kfj- QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. : 105-15.964 Existência de passivo não comprovado na Declaração de IRPJ, no total de R$ 1.825.351,72, composto de: a) variação cambial passiva, referente aos anos calendários de 1995 e de 1996, cujas origens, documentação e memória dos cálculos a contribuinte desconhece, no valor de R$ 1.211.233,00; b) provisão para despesas de marketing, cujo gasto não foi realizado até 31 de dezembro de 1996, no valor de R$ 524.118,72; c) provisão para despesas com atendimento ao cliente, cujo gasto também não foi realizado até 31 de dezembro de 1996, no valor de R$ 90.000,00. Inconformada, a autuada apresentou impugnação parcial aos feitos fiscais, fls. 51/66, 192/307, 334/349 e 473/488. Com efeito, a empresa não impugnou e efetuou o recolhimento do crédito tributário constituído referente ao EXCESSO DE REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES não adicionados ao lucro líquido, bem como em relação à AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE O LUCRO INFLACIONÁRIO ACUMULADO. O contribuinte efetuou, ainda, o recolhimento do crédito tributário referente à PROVISÃO PARA DESPESAS COM ATENDIMENTO AO CLIENTE, no valor de R$ 90.000,00, assim como em relação a uma parcela de R$ 1.278,00 da apropriação de variação monetária passiva. No que tange à parcela remanescente do crédito tributário constituído de ofício, a empresa apresentou, em sede de impugnação, os seguintes argumentos: VARIAÇÃO CAMBIAL PASSIVA - que, consoante explicação da própria empresa à fiscalização (fls.74) — donde não procederia a afirmação da fiscalização de que a rubrica contábil teria origem desconhecida — o valor de R$ 1.211.233,00, referente à variação monetária passiva, é parte integrante da conta "Fornecedores Estrangeiros — Microsoft Corporation"; 4 :is, n.'4.,., MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888100-73 Acórdão n°. :105-15.964 - que a sistemática de apropriação dessa variação monetária passiva se dá com a disponibilização de certo valor por sua sócia controladora Microsoft Corporation, a título de adiantamento de capital à ora impugnante, a fim de solucionar seus problemas de caixa; - que, com o pagamento desse adiantamento ou de parte dele, era baixado o registro contábil. Aduziu que o saldo remanescente, não liquidado, continuava figurando como uma obrigação da empresa para com sua controladora no exterior (Microsoft Corporation); - que a variação monetária passiva glosada pela Fiscalização corresponderia exatamente ao reconhecimento da variação cambial desse saldo remanescente do adiantamento recebido, indexado em dólar, que a empresa tem para com sua controladora; - que não havia nada de irregular ou anormal nessa operação e em sua realização, visto que o empréstimo de numerário da controladora para suas controladas é prática comum de mercado e que, em nenhum momento, denotou qualquer irregularidade nas operações praticadas pela empresa e muito menos conferiria à fiscalização o direito de presumir que houve omissão de receita; - que, sendo prática comum de mercado, os acréscimos decorrentes do empréstimo de numerário caracterizam-se pela operacionalidade, necessidade e usualidade, que os tornam dedutiveis; - que a autuação também não tem como prosperar neste ponto, visto que já abrangida pelos efeitos da decadência, uma das formas de extinção do crédito tributário, conforme o art. 156, V, do Código Tributário Nacion •? 57 ‘,..À..$4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl..,., . . ,... wh•-,-;:;. t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA--, , Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 - que, conforme comprovado por documentação anexa, do total de R$ 1.211.233,00 glosados, o montante de R$ 1.209.955,00 corresponde a variações cambiais nas operações da empresa em moeda estrangeira, com a Microsoft Corporation, no ano- calendário de 1994; - que, contestar a existência da dívida da Impugnante com sua controladora é defeso à Administração Fiscal, dado que ela remontaria ao ano-calendário de 1994, período que sofreria decadência, pois já teriam se passado mais de cinco anos, não podendo mais, assim, ser atingido pela fiscalização; - que, pelo Razão Geral da empresa (fis.79/86), pode-se comprovar facilmente que, de fato, o empréstimo da Microsoft Corporation à empresa, assim como a contrapartida contábil, escriturada no resultado como variação cambial passiva, se deram em 1994 e não nos anos calendários de 1995 ou 1996, como afirma a fiscalização, tentando desconsiderar uma decadência que já ocorreu; - que o prazo para a constituição de suposto crédito tributário remanescente teve início ao final de cada mês em que o lucro/resultado foi sendo apurado ou, quando menos, ao final do ano de 1994. Aditou que, de uma forma ou de outra, ficaria claro que teria ocorrido a homologação do procedimento feito pela empresa, em relação a esse ano 1 11 de 1994, tendo ocorrido decadência para a constituição de qualquer suposto crédito tributário remanescente, com o término do ano de 1999; 1 - que o suposto crédito tributário tratado neste item, por estar relacionado ao ano de 1994, está caduco e extinto, nos termos do artigo 156, V, do CTN, devendo ser excluído da autuação.e2 6 27 ' • • ;;,?: n•." MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA -nre Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 PROVISÃO - que a provisão para despesas de marketing foi constituída pela empresa em dezembro de 1996 e, realmente, por uma falha sua, tal provisão, deduzida de seus resultados positivos para o cálculo contábil e societário do lucro líquido, deixou de ser adicionada no cálculo do lucro real, por ser indedutível para fins fiscais; - que, entretanto, tão logo percebeu esse seu equívoco, a empresa reverteu (deu baixa a) essa provisão, adicionando essa importância ao cálculo de seu lucro líquido, e que isso teria sido realizado no mês de junho de 1997; - que, portanto, a importância relativa à provisão para despesas de marketing compôs o lucro real da empresa, nesse mês de junho de 1997, e foi normalmente tributada como receita, sendo de se destacar que não houve exclusão desse valor no cálculo do lucro real; - que o razão auxiliar anexado comprovaria a reversão da referida provisão e a conseqüente tributação da contrapartida, que teria sido contabilizada no resultado da empresa como receita. Aduziu que os valores destacados em amarelo, que compõem os lançamentos a débito, comprovariam que a referida provisão foi efetivamente revertida no mês de junho de 1997, no valor de R$524.118,72, e que, os valores destacados em azul, por sua vez, representariam os lançamentos a crédito, contabilizados como receita, que comprovariam que os mesmos R$524.118,72 foram lançados para o resultado, no mesmo mês de junho de 1997; - que o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) confirma a tributação dessa parcela, pois demonstra, de forma cabal, que os R$524.118,72 foram incluídos no cálculo do Lucro Real, tendo sido tributados em sua integralidade, no ano de 1997; g 7 çv - MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. \‘ilÁ ckl4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 - que, caberia salientar que o motivo do LALUR anexado conter apenas os meses de agosto a dezembro de 1997, deve-se ao fato de que, até julho do mesmo ano, o contribuinte vinha efetuando o recolhimento do imposto de renda das pessoas jurídicas pelo regime do Lucro Presumido; - que, dessa forma, não seriam procedentes as colocações da fiscalização no sentido de que a provisão para despesas com marketing não teria sido realizada, caracterizando a existência de passivo a descoberto e a conseqüente presunção de omissão de receita; - que a tributação pretendida pela Fiscalização já teria ocorrido, no mês de junho de 1997; - que só seria o caso de se cogitar da procedência do Auto de Infração, nesta parte, caso não tivesse ocorrido o estorno dessa conta do passivo, como ocorreu e estava sendo comprovado naquele momento; - que, portanto, em relação a esse item, merece ser cancelado o lançamento. JUROS SELIC - que as normas legais utilizadas para fundamentar a aplicação da taxa de juros SELIC padecem de vícios jurídicos que impõem sua não aplicação neste caso; - que a incidência da taxa SELIC, invariavelmente superior a 1% ao mês, nos débitos tributários é contrária ao parágrafo primeiro do artigo 161 do CTN; 8 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. wen4: 1: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 13808.001888/00-73 Acórdão n°. : 105-15.964 - que, por outro lado, a aplicação da taxa SELIC contraria também o princípio da legalidade, contido no art. 150, I, da Constituição Federal; A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (I), São Paulo, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa (fls. 628/642), decidiu, através do Acórdão n° 5.723, de 12 de agosto de 2004, pela procedência dos lançamentos, conforme ementa que ora transcrevemos. OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. Constitui hipótese de presunção de omissão de receitas a manutenção no passivo de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada. DEMAIS TRIBUTOS (CSLL, PIS E COFINS). MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica- se à tributação dele decorrente. Inconformada, a empresa apresentou o recurso de folhas 652/667, através do qual reitera razões trazidas em sede de impugnação, aditando, ainda, os seguintes argumentos: 1. que, de fato, por intermédio de demonstrativo por ela preparado, cujas informações são corroboradas pelo razão analítico, é fácil comprovar a contabilização de suas obrigações para com a Microsft Corpotation, bem como a contrapartida na conta de variação cambial passiva (rubrica glosada pela fiscalização), que comprovam que o fato com o qual não concorda a fiscalização (o empréstimo tomado pela empresa) ocorreu entre os meses de janeiro e junho de 1994*(‘ frr 9 4-5)52. - MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 2. que improcedem as alegações do acórdão no sentido de que a empresa não teria trazido documento hábil que permitisse comprovar a real existência das operações com a controladora, uma vez que os razões analíticos constituem documento hábil para comprovar tais operações; 3. que o fato de a tributação ter incidido, não sobre a glosa de despesa, mas sobre o passivo supostamente não comprovado, reforça ainda mais a ocorrência de decadência, na medida em que a variação cambial passiva é uma decorrência direta dos empréstimos tomados pela recorrente no ano de 1994 e, como qualquer rubrica contábil, só pode ser fiscalizada no prazo de cinco anos após a sua ocorrência; 4. que, nos tributos sujeitos à modalidade de lançamento por homologação, é aplicável o parágrafo 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional, considerando-se homologado o procedimento feito pelo contribuinte após o prazo de cinco anos da ocorrência do fato gerador, não podendo mais a fazenda pública efetuar o lançamento a fim de constituir o crédito tributário; 5. que a Administração Fiscal não pode voltar-se contra meros reflexos posteriores do ato homologado, para não aceitá-los e pretender exigir tributos em relação à glosa desses reflexos; 6. que, se a assunção e registro do passivo estavam homologados, as variações cambiais passivas deles decorrentes também restaram aceitos pela Administração, não podendo, assim, ser exigido crédito tributário advindo da alteração de dados já homologados; 7. que é de rigor o reconhecimento da homologação no caso em questão, com perda do direito de lançamento por parte da Administração, dado que a variação 10 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 cambial passiva glosada nos anos de 1995 e 1996 é decorrência do empréstimo tomado pela empresa em 1994, fato que já era possível de ser conhecido e fiscalizado desde então. Continuando, afirma que, sem a tomada dos recursos pela ora recorrente, escriturados no ano de 1994, não existiram as variações cambiais glosadas em 1995 e 1996; 8. que o que se homologa não é somente o pagamento efetuado pelo contribuinte, mas sim toda a atividade de informação, escrituração e cálculo efetuado pelo sujeito passivo; 9. que a norma do Código Tributário Nacional, ao se referir ao lançamento por homologação, em nenhum momento impõe como condição para que se opere o lançamento o efetivo recolhimento do tributo (transcreve manifestações do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais acerca da matéria); 10. que não pode a fiscalização, sob pena de transgredir os dispositivos do Código Tributário Nacional relacionados à homologação e à decadência, desconsiderar a escrituração das obrigações da empresa no ano de 1994, glosando apenas a contrapartida contabilizada nos anos de 1995 e de 1996 (variação monetária passiva), pois as escriturações fiscais com as quais não concorda a Fiscalização já foram homologadas pela Administração Fiscal e atingidas pela decadência (transcreve manifestações do Primeiro Conselho de Contribuintes acerca de prejuízos fiscais apurados em períodos alcançados pela decadência); 11. que não procede . a assertiva do acórdão recorrido no sentido de que a reversão das provisões efetuadas pela empresa apenas acarretariam tributação se ela tivesse optado pelo regime do lucro real no mês de junho de 1997, na medida em que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas tributadas pelo presumido é determinada mediante a aplicação de percentuais fixados em lei, de acordo com a atividade da pessoa MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. \71.7.,,-.0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESj QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. : 105-15.964 jurídica, sendo o resultado acrescido de outras receitas, rendimentos e ganhos de capital definidos em lei, restando evidente que a tributação ocorrida no mês de junho de 1997, pela sistemática do lucro presumido, abrangeu o montante de R$ 524.118,72 e que compunha a receita bruta da empresa; 12. que a afirmação constante do acórdão recorrido no sentido de que o LALUR apresentado não faz qualquer referência à adição está correta, pois o montante glosado pelo auto de infração impugnado foi tributado como receita em junho de 1997 pela sistemática do Lucro Presumido e não pelo Lucro Real. Adita que a juntada do LALUR visou demonstrar que o valor da provisão não foi excluído no período de agosto e dezembro de 1997, corroborando a assertiva de sua tributação posterior; 13. que o que fez a empresa foi justamente aplicar o artigo 219 do Regulamento do Imposto de Renda de 1994 — RIR194 (atual artigo 273 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 — RIR/99), escriturando determinada receita, não computada no lucro real em seu correto período de apuração (competência), como receita indedutível (sic), em um período de apuração posterior; 14. que, à luz do disposto no artigo 219 do RIR/94, uma inexatidão quanto ao período de competência de escrituração de receita, teria ocorrido postergação (transcreve manifestação do Primeiro Conselho de Contribuintes acerca da matéria). Ao final, reproduzindo manifestação do Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicação, para fins tributários, da taxa selic, clama pelo afastamento do referido acréscimo legal e requer, para fins de comprovação da variação cambial passiva glosada, a juntada posterior de todos os documentos que não puderam ser apresentados. Recurso lido na integra em plenário. 12 Ç2 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES47-.5t QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 Conforme despacho de fls. 674, foi promovido o arrolamento de bens e direitos através do processo administrativo n° 13808.001817/00-25. É o'relatót, 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 VOTO Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES, Relator O recurso é tempestivo, foi promovido o arrolamento de bens, portanto conheço do apelo. Tratam os autos de exigência IRPJ e reflexos, lançados em decorrência das seguintes constatações, conforme descrição contida no Auto de Infração de fls. 29/33: a) Omissão de Receitas, caracterizada pela manutenção no passivo de obrigação já paga ou incomprovada; b) Excesso de Remuneração de administradores não adicionado ao lucro líquido; e c) Falta de Recolhimento do imposto sobre o lucro inflacionário acumulado até 31 de dezembro de 1995. A peça recursal apresentada pela empresa cinge-se a contestar parcela do passivo não comprovado, uma vez que, no que tange às demais infrações e parte do passivo não comprovado, não foi oferecida impugnação. Considerado o Termo de Verificação Fiscal n° 2, fls. 27, o contribuinte declarou em sua Declaração de IRPJ do exercício de 1997, no exigível a longo prazo, um valor total de R$ 4.173.788,00. Intimado a demonstrar a origem de tal valor juntamente com a documentação comprobatória, ele apresentou um resumo da evolução de tal conta onde teria sido constatado o valor de R$ 1.211.233,00 que corresponderia a Variação Cambial Passiva dos anos-calendário de 1995 e de 1996. Analisando, ainda, o saldo da conta "fornecedores diversos" em 31 de dezembro de 1996 no valor de R$ 1.075.773,50, a fiscalização apurou que, na comprovação de tal saldo, existia registro de provisão de gastos não realizados até àquela data (31 de dezembro de 1996) no valor de R$ 614.118,72, sendo: R$ 524.118,72 relativos à provisão para despesas com marketing e R$ 90.000,00 relativos à provisão com despesas para atendimento ao cliente. Diante de tais constatações, 14 Ç<ã7 - MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. -j4*-.:rN PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 a autoridade fiscal, entendendo que o fato caracterizaria o que denominou de "passivo a descoberto", promoveu o lançamento do crédito tributário com base nas disposições do art. 228, alínea "b", do Regulamento do Imposto de Renda de 1994 (RIR/94) e artigo 40 da Lei n° 9.430, de 1996, submetendo à tributação o montante de R$ 1.825.351,72. Como já dissemos, em sede de impugnação, a recorrente questionou tão- somente parcela do passivo tido como incomprovado (além de não contestar o excesso de retiradas e a falta de recolhimento do lucro inflacionário, não discutiu também a autuação relativa à provisão com despesas para atendimento ao cliente- R$ 90.000,00 — e parte da variação cambial passiva — R$ 1.278,00). Assim, do montante de passivo não comprovado submetido à tributação pela autoridade fiscal (R$ 1.825.351,72), a recorrente questiona o valor de R$ 1.734.073,72 (R$ 1.825.351,72 — (R$ 90.000,00 + R$ 1.278,00)), sendo R$ 1.209.955,00 relativos à variações cambiais passivas e R$ 524.118,72 relativos à provisão para despesas com marketing. No que tange ao passivo tido como não comprovado, alega a recorrente que, na medida em que a tributação incidiu, não sobre a glosa de despesa, mas sobre o passivo supostamente não comprovado, ficaria reforçada ainda mais a tese da ocorrência de decadência, uma vez que a variação cambial passiva é uma decorrência direta dos empréstimos tomados pela recorrente no ano de 1994 e, como qualquer rubrica contábil, só pode ser fiscalizada no prazo de cinco anos após a sua ocorrência. À evidência, o argumento esposado pela autuada, no que diz respeito especificamente a esse aspecto (decadência), não pode prosperar. Com efeito, a decadência, em termos tributários, fulmina o direito de lançar da autoridade tributária, que, no caso vertente, foi exercido em relação a fatos ocorridos em período (ano-calendário de 1996) em relação ao qual não tinha se extinguido o prazo para tal, pois o crédito tributário foi 15 cor MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. : 105-15.964 constituído em 19 de julho de 2000 (fls. 31 e seguintes), dentro, portanto, dos cinco anos a que se reporta a recorrente. Concluir que o lançamento não mais poderia ter sido efetuado com base no argumento de que a operação que deu causa ao fato investigado pela autoridade fiscal ocorreu em período alcançado pela decadência, denota desconhecimento acerca do momento da ocorrência do fato gerador na hipótese em questão. Com efeito, para fins de homologação do resultado submetido à tributação, ex vi do disposto no art. 150 do Código Tributário Nacional, o que importa verificar é se os fatos que influem na apuração desse resultado se amoldam, por completo, à legislação de regência, pouco importando se tais ocorrências decorrem de outras, surgidas em período em relação ao qual o fisco não possa mais empreender investigação. Admitir a tese esposada pela recorrente significaria, por exemplo, aceitar que despesas de depreciação relativas a bens adquiridos em períodos em relação aos quais o fisco não pudesse mais fiscalizar, fossem utilizadas para reduzir a base de cálculo do imposto sem que, em relação a isso, a administração nada pudesse averiguar, simplesmente porque a operação que deu causa à despesa (aquisição do bem) ocorreu em época remota. Obviamente que tal entendimento não pode prosperar. Releva esclarecer que determinados argumentos trazidos na fase impugnatória revelam um certo conflito com as infrações apuradas pela fiscalização e com as alegações apresentadas em sede de recurso voluntário. Com efeito, na peça impugnatória fala-se em glosa de variação cambial passiva, enquanto que a autuação teve por base a ausência de comprovação do passivo. Fala-se em adição ao lucro real, para, adiante, no recurso voluntário, afirmar-se que o valor foi tributado pelo lucro presumido. 16 g I n .: . .. 41,W 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. • •PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES i›, QUINTA CÂMARA Processo n° : 13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 Não obstante, o que importa analisar é se o crédito tributário remanescente no presente processo encontra sustentação na legislação de regência, e, quanto a isso, nos parece que ele não pode prosperar. Com efeito, como já dissemos, o crédito tributário que remanesce nos autos decorre, conforme descrição contida no Auto de Infração de fls. 29/33, de omissão de Receitas, caracterizada pela manutenção no passivo de obrigação já paga ou incomprovada. Assim, optou a autoridade fiscal por não glosar as contrapartidas dos lançamentos feitos em contas passivas da fiscalizada, preferindo autuá-la com base na presunção de omissão de receitas. Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 27, que integra o Auto de Infração, o lançamento foi efetivado com base nas disposições do art. 228, alínea "b", do Regulamento do Imposto de Renda de 1994 (RIR194) e artigo 40 da Lei n° 9.430, de 1996, verbis: I I RIR/94 I Art. 228. O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 12, § 2°). Parágrafo único. Caracteriza-se, também, como omissão de receitas: a) a falta de registro na escrituração comercia/ de aquisições de bens ou direitos, ou da utilização de serviços prestados por terceiros, já quitados; b) a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada. LEI N° 9.430/96 Art. 40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja 1 exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de receitar? .7 _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888100-73 Acórdão n°. :105-15.964 O Decreto-Lei n° 1.598, de 1997, suporte legal do art. 228 do RIR/94 acima mencionado, estabeleceu, verbis: Art 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. § 1° - A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas. § 2° - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. § 30 - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. (Redação dada pelo Decreto- lei n° 1.648. de 1978). Como se vê, a presunção descrita pela alínea "b" do parágrafo único do art. 228 do RIR194 não tinha, à época da ocorrência dos fatos investigados pela autoridade fiscal (1996), amparo em lei. Tal situação só veio a ser alterada a partir da edição da Lei n° 9.430, de 1996, que, como se observa, estabeleceu que a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracteriza, também, omissão de receita. No caso ora sob análise, devemos esclarecer, ainda, que não há que se falar em passivo não comprovado no que diz respeito à provisão constituída pela empresa para fazer face à despesas com marketing, visto que tal providência, isto é, a provisão de valores, situa-se no campo da liberalidade da empresa. Aqui, o procedimento adequado que poderia ter sido adotado pela autoridade fiscal era ter efetuado a glosa, por falta de comprovação, dos valores correspondentes às contrapartidas dos lançamentos feitos nas 18 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. .0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESwp:Att- , ,,tttti> QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.001888/00-73 Acórdão n°. :105-15.964 contas registradas no Passivo, eventualmente não adicionadas na determinação do lucro real. Diante disso, seja por não estar calcado em presunção prevista em lei, seja pela inadequação do pedido de comprovação (provisão), o lançamento é insubsistente. Assim, conheço do recurso para, rejeitando as preliminares argüidas, no mérito, dar-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 21 de setembro de 2006.f. WILS•N FER UIMAr ES 19 Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.003925/2003-91
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri May 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - RECONHECIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN, da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo, ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF nº. 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-21.642
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo (Relatora), Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho, que mantinham a decadência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores• recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF n°. 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PEDRO MOREIRA DE ARAÚJO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cofia Cardozo (Relatora), Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho, que mantinham a decadência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann. Ts1/4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 )tefo"-Le-ntaA-0.28-1/4 /MARIA HELENA COTTA CARtifr - PRESIDENTE -t—sye Ar R DAT - ESIGNADO FORMALIZADO EM: g A6C 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, HELOISA GUARITA SOUZA, GUSTAVO LIAN HADDAD e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 Recurso n°. : 141.529 Recorrente : PEDRO MOREIRA DE ARAÚJO RELATÓRIO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO Em 23/12/2003, o interessado acima identificado apresentou o Pedido de Restituição de fls. 01 a 19, relativo ao Imposto de Renda Retido na Fonte no ano-calendário de 1991, alegando haver aderido a Plano de Demissão Voluntária - PDV. DA DECISÃO DA DRF Em 27/01/2004, a Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo/SP indeferiu o pedido, por meio do Despacho Decisório PDV 45/04 (fls. 20/21), assim ementado: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA PRAZOS Lei 5.172 de 25/10/1996, arts. 165, 1, e 168, I. Parecer PGFN/CAT 1.538/99 Ato Declaratório SRF 096 de 26/11/1999. Não cabe apreciação de restituição após decorridos cinco anos da extinção do crédito tributário. Restituição indeferida" 59-R • 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado da decisão da DRF em 09/02/2004 (fls. 23), o interessado apresentou, em 1°/03/2004, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 24 a 33, contendo as seguintes razões, em síntese: - o interessado foi dispensado em 11/12/1990, em conseqüência da adesão a Plano de Demissão Voluntária - PDV, oportunidade em que houve desconto do imposto de renda na fonte sobre a indenização; - tal desconto foi indevido, conforme Súmula 215, do Superior Tribunal de Justiça, e Instrução Normativa SRF n° 165/98; - conforme o principio da actio nata, o termo inicial da prescrição para a repetição do indébito é a data da publicação da IN SRF n° 165, de 06/01/99, ou seja, o ato administrativo que reconheceu o direito com efeitos erga omnes (cita jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais); - conforme documento de fls. 19, a fonte pagadora dos rendimentos que ensejaram o IRRF em tela adota o procedimento de só fornecer o respectivo comprovante por solicitação administrativa ou judicial, por isso o interessado pleiteia o envio de ofício àquela fonte, com base no art. 39 da Lei n° 9.784/1999; - nada obsta a que a SRF elabore os cálculos com base nos dados que possui, juntamente com os comprovantes acostados aos autos, já que é parte na relação tributária. pt 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 Ao final, o interessado pede a restituição dos valores retidos corrigidos desde a data da retenção até a data do efetivo pagamento, utilizando-se a taxa Selic a partir de janeiro de 1996. DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 14/05/2004, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento São Paulo II/SP proferiu o Acórdão DRJ/SP011 n° 6.722 (fls. 36 a 47), indeferindo a Manifestação de Inconformidade, com base no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/1999 e Ato Declaratório SRF n° 96/1999. Quanto à solicitação de que fosse encaminhado oficio à fonte pagadora, o acórdão de primeira instância assevera que a responsabilidade pela juntada de provas ao processo é do contribuinte, e que as empresas não são obrigadas a guardar documentos por tempo ilimitado. DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificado do acórdão em 14/06/2004 (fls. 49), o interessado apresentou, em 08/07/2004, tempestivamente, o recurso de fls. 50 a 59, por meio do qual reitera as razões contidas nas peças de defesa já apresentadas. O processo foi distribuído a esta Conselheira numerado até as fls. 61 (última). DA DILIGÊNCIA SOLICITADA PELO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Alegava o contribuinte em seu Recurso Voluntário, que os rendimentos objeto da retenção haviam sido recebidos em função de adesão a Plano de Demissão Voluntária - PDV. )0_ 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 O acórdão de primeira instância recorrido indeferira a solicitação, tendo em vista a extemporaneidade do pedido, e remarcara a ausência de provas que dessem respaldo às alegações do contribuinte. Por outro lado, o recorrente se defendia afirmando que os documentos em questão não se encontravam em seu poder, e sim com a fonte pagadora. Esta se recusara a fornecer-lhe diretamente as comprovações, o que foi confirmado pela declaração de fls. 19. Embora esta Conselheira comungasse com o entendimento da decisão de primeira instância, no que tange à decadência do direito de pleitear a restituição em tela, tal posicionamento vinha sendo vencido neste Colegiado, para o qual seria de fundamental importância a confirmação de que efetivamente tratar-se-ia de valor recebido no contexto de PDV. Nesse passo, a verificação acerca da veracidade das informações do recorrente estaria comprometida, já que o acórdão recorrido deixava clara a intenção de não envidar esforços para obter a documentação da fonte pagadora. Assim sendo, tendo em vista o princípio da verdade material que rege o processo administrativo fiscal, esta Conselheira não se opôs a votar pela conversão do julgamento em diligência à Repartição de Origem, para que esta solicitasse à fonte pagadora toda a documentação referente ao PDV - Plano de Demissão Voluntária do qual teria sido beneficiário o recorrente. Assim, foi exarada a Resolução n° 104-1.935, de 19/05/2005 (fls. 64 a 68), que resultou no aporte aos autos da documentação de fls. 90 a 95, encaminhada pela fonte pagadora dos rendimentos em tela. As fls. 70 a 85 foram juntadas pelo contribuinte "contra-razões em Recurso Especial", o que deixa de ser conhecido por esta Conselheira, uma vez que 5‘,/ 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 se trata de documento estranho ao presente processo, que ainda se encontra na fase de julgamento pelo Primeiro Conselho de Contribuintes. É o Relatório.rt. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 VOTO VENCIDO Conselheira MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Relatora Trata o presente processo, de Pedido de Restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte, relativo ao ano-calendário de 1991, apresentado em 23/12/2003 (fls. 01). Alegava o contribuinte que os rendimentos objeto da retenção haviam sido recebidos em função de adesão a Plano de Demissão Voluntária - PDV. O acórdão de primeira instância recorrido indeferira a solicitação, tendo em vista a extemporaneidade do pedido, e remarcara a ausência de provas que dessem respaldo às alegações do contribuinte. Por outro lado, o recorrente se defendia afirmando que os documentos em questão não se encontravam em seu poder, e sim com a fonte pagadora. Esta se recusara a fornecer-lhe diretamente as comprovações, o que foi confirmado pela declaração de fls. 19. Embora esta Conselheira comungasse com o entendimento da decisão de primeira instância, no que tange à decadência do direito de pleitear a restituição em tela, tal posicionamento vinha sendo vencido neste Colegiado, para o qual seria de fundamental importância a confirmação de que efetivamente tratar-se-ia de valor recebido no contexto de PDV. Nesse passo, a verificação acerca da veracidade das informações do recorrente estaria comprometida, já que o acórdão recorrido deixava clara a intenção de não envidar esforços para obter a documentação da fonte pagadora. "2,1 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 Assim sendo, tendo em vista o principio da verdade material que rege o processo administrativo fiscal, esta Conselheira não se opôs a votar pela conversão do julgamento em diligência à Repartição de Origem, para que esta solicitasse à fonte pagadora toda a documentação referente ao PDV - Plano de Demissão Voluntária do qual teria sido beneficiário o recorrente. Assim, foi exarada a Resolução n° 104-1.935, de 19/05/2005 (fls. 64 a 68), que resultou no aporte aos autos da documentação de fls. 90 a 95, encaminhada pela fonte pagadora dos rendimentos em tela. Antes de examinar o mérito, é necessário o exame da prejudicial representada pela decadência, o que será feito na seqüência.f. Sobre o perecimento do direito à restituição de pagamento indevido, o Código Tributário Nacional (Lei n°5.172, de 1966) assim estabelece: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (-..) Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 I • nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, na data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) No caso em apreço, trata-se obviamente de hipótese inserida no inciso I do art. 165, acima transcrito, uma vez que a fonte pagadora efetuou a retenção espontaneamente, conforme entendimento administrativo que, embora reformulado por força de decisões do Superior Tribunal de Justiça, á época dos recolhimentos encontrava-se em plena vigência. Ressalte-se que referido inciso menciona apenas o pagamento indevido, sem adentrar ao mérito do motivo do indébito, concluindo-se então que estão incluidos também os casos de pagamento indevido em função de interpretação administrativa divergente de entendimento do Judiciário. A inserção da hipótese em tela no inciso I do art. 165 do CTN conduz ao inciso I do art. 168 do mesmo diploma legal, segundo o qual o direito de pleitear a restituição perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Esta, por sua vez, é a data do pagamento indevido, conforme art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005. Assim, na situação ora tratada, uma vez que o crédito tributário foi extinto pelo pagamento (retenção) em 1990 (art. 156, inciso I, do CTN, e art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005), o direito de pleitear a respectiva restituição decaiu em 1995. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 23/12/2003, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência, até mesmo pela tese dos cinco anos, acrescidos de mais cinco, esposada pelo STJ até junho de 2005 (conhecida como "tese dos cinco mais cinco"). O interessado argumenta que o dies a quo para contagem do prazo ))4 decadencial seria o da edição de ato administrativo reconhecendo a impertinência da 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 exação (Instrução Normativa SRF n° 165, publicada 06/01/1999), tese esta totalmente destituída de amparo legal. Como já assentado no presente voto, os arts. 165, inciso I, e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, não especificam o motivo do indébito, concluindo-se assim que tais dispositivos legais albergam todos os casos de pagamento indevido, inclusive aqueles que envolvem divergência entre a interpretação administrativa e a judicial. A tese do interessado, além de não encontrar abrigo no CTN nem em qualquer outro diploma legal vigente, colide frontalmente com o princípio da segurança jurídica, já que inaugura hipótese de imprescritibilidade no Direito Tributário, o que não está previsto nem mesmo na Constituição Federal, salvo no âmbito do Direito Penal, relativamente à pretensão punitiva do Estado quanto à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, incisos XLII e XLIV). A falta de fundamentação legal da tese ora analisada, no que tange ao termo inicial para contagem do prazo decadencial, foi registrada com propriedade pela doutrina, aqui representada por Eurico Marcos Diniz de Santi (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 273/277). Ressalte-se que o trecho aqui transcrito, embora se refira a Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser perfeitamente aplicado ao caso de interpretação esposada pelo Superior Tribunal de Justiça, como é o caso da tributação dos rendimentos pagos a título de PDV/PIA: "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...)r • MINISTÉRIO DA FAZENDA •PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja oonstitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Destarte, os mesmos argumentos e conclusões defendidos no trecho colacionado aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação de ato administrativo, pois, como ficou sobejamente demonstrado, qualquer tese que vise a criação de dies a quo do prazo decadencial à revelia do CTN é desprovida de base legal e afronta o princípio da segurança jurídica, o que é, 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 - Acórdão n°. : 104-21.642 vedado pela Lei n° 9.784, de 29/01/1999, aplicada subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência." (grifei) Nesse mesmo sentido a matéria publicada no Informativo n° 0267, do STJ - Superior Tribunal de Justiça, acerca da decisão no Recurso Especial n° 747.091-ES, de 08/11/2005, que tratava da cota de contribuição sobre exportações de café, considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: - "RENÚNCIA. PRESCRIÇÃO. FAZENDA PÚBLICA Não há como se entender que haja renúncia tácita de prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública, pois, conforme o principio da indisponibilidade dos bens públicos, isso só pode dar-se mediante lei. No caso, o art. 18 da Lei n° 10.522/2002 apenas dispensou a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição na dívida ativa da União e o ajuizannento de execução fiscal em casos de quota de contribuição para a exportação de café, nada dispondo sobre renúncia à prescrição. Ao contrário, em seu § 3°, aquele artigo deixa claro que não abre mão de valores já percebidos, quanto mais de valores recebidos e insusceptíveis de exigência pela via judicial pelo fato de se haver consumado a prescrição. Com esse entendimento, destacado entre outros, a Turma negou provimento ao especial. Precedentes citados do STF: RE 80.153-SP, DJ 13/10/1976. REsp 747.091, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8/11/2005." O artigo 18 da Lei n° 10.522, de 2002, citado na matéria acima transcrita, com a redação da Lei n° 11.051, de 2004, assim dispunha: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 (...) X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 22 do Decreto-Lei n2 2.295, de 21 de novembro de 1986." A Instrução Normativa SRF n° 165, de 1998, a qual o contribuinte quer atribuir o condão de reabrir o prazo decadencial, tem a seguinte redação: "Art. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte sobre as verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de ofício os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional. § 1° Na hipótese de créditos constituídos, pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a matéria de que trata o artigo anterior." Como se pode observar, ambas as normas legais - Lei n° 10.522, de 2002, e Instrução Normativa SRF n° 165, de 1998- determinam os mesmos procedimentos, ou seja, a dispensa de constituição de créditos tributários relativos às exações tratadas - Cota de Contribuição sobre Exportações de Café e Imposto de Renda Pessoa Física - bem como a revisão de créditos já constituídos. Ora, se o Superior Tribunal de Justiça entende que o art. 18 da Lei n° 10.522, de 2002, não tem o condão de reabrir prazos decadenciais/prescricionals, não há como pretender-se conferir tal efeito a comando idêntico ao citado artigo, porém transmitido por meio de uma instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal. Ademais, como já exposto, nem mesmo a tese dos "cinco mais cinco", defendida pelo STJ até junho de 2005, socorreria o recorrente, uma vez que entre a data da retenção e a do pedido decorreram mais de dez anos. 1.0 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 Nesse sentido, confira-se a ementa da decisão exarada no Recurso Especial 747.091/ES, de 08/11/2005: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1 8 SEÇÃO NO ERESP 435.835/SC. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ART. 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO VOTO DO ERESP 327.043/DF. (...) 2. A 1 8 Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador - sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito. Adota-se o entendimento firmado pela 1 a Seção, com ressalva do ponto de vista pessoal, no sentido da subordinação do termo a quo do prazo ao universal princípio da actio nata (voto-vista proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1 a Seção, Min. Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003). 3.No caso, a ação foi promovida quando já passados mais de dez anos da data do recolhimento do tributo que se busca repetir. 4. A renúncia à prescrição em favor da Fazenda Pública somente se dá quando expressamente autorizada por lei. 5.Recurso Especial a que se nega provimento? (grifei) Assim sendo, NEGO provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 26 de maio de 2006 AlgirCHEUffer)TTA CARDOZ 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 VOTO VENCEDOR Conselheiro NELSON MALLMANN, Redator-designado Com a devida vênia da nobre relatora da matéria, Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, permito-me divergir quanto a preliminar de decadência. Alega a nobre relatora, que o presente processo trata de Pedido de Restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte, relativo ao ano-calendário de 1991, apresentado em 23/12/2003 (fls. 01). Entende, a Conselheira Relatora, que na situação ora tratada, uma vez que o crédito tributário foi extinto pelo pagamento (retenção) em 1990 (art. 156, inciso I, do CTN, e art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005), o direito de pleitear a respectiva restituição decaiu em 1995. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 23/12/2003, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência, até mesmo pela tese dos cinco anos, acrescidos de mais cinco, esposada pelo STJ até junho de 2005 (conhecida como "tese dos cinco mais cinco"). Com a devida vênia, não posso compartilhar com tal entendimento, pelos motivos expostos abaixo. Da análise do processo, observa-se que o interessado argumenta que o dies a quo para contagem do prazo decadencial seria o da edição de ato administrativo reconhecendo a impertinência da exação. 16 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 Assim, a principal tese argumentativa do suplicante é no sentido de que as verbas recebidas em decorrência da demissão voluntária são isentas da incidência do imposto de renda e que o direito para pedir a restituição do Imposto de Renda incidente sobre verbas indenizatórias do Plano de Demissão Voluntária foi exercido dentro do prazo dec,adencial, ou seja, o presente pedido foi protocolado em 23/12/03 (antes dos cinco anos da publicação da IN SRF 165, de 06/01/99). Entendeu a decisão recorrida que já havia decorrido o prazo decadencial para a repetição do indébito, deixando de analisar o mérito da questão. Como o requerente alega, que as verbas questionadas tem origem em Pedido de Demissão Voluntária — PDV, se faz necessário analisar o termo inicial para a contagem do prazo para requerer a restituição do imposto que indevidamente incidiu sobre tais valores. Na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição do tributo encerra- se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Assim sendo, a primeira vista, observando-se de forma ampla e geral, é liquido é certo que já havia ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, já que segundo o art. 168, I, c/c o art. 165 I e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Não há dúvidas, em se tratando de indébito que se exteriorizou no contexto de solução administrativa o tema é bastante polêmico, o que exige discussões doutrinárias e jurisprudenciais, razão pela qual, no caso especifico dos autos, se faz necessário um exame mais detalhado da matéria. 17 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, entendo, que neste caso especifico, que o termo inicial não poderá ser o momento da retenção do imposto, já que a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário em razão de tal imposto não ser definitivo, consubstanciando-se em mera antecipação do imposto apurado através da declaração de ajuste anual. Como da mesma forma, não poderá ser o marco inicial da contagem a data da entrega da declaração de ajuste anual. Entendo, que a fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque, antes deste momento às retenções efetuadas pela fonte pagadora eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal. O mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo requerente em sua declaração de ajuste anual. Em outras palavras quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário agiram dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. Isto é, até a decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial transitada em julgado, quer por ato da administração pública, sem sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Porquanto, se por decisão do Estado, pólo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tomar o termo inicial do pleito à restituição do indébito à data de publicação do mesmo ato. Portanto, na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerra- se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da lei 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o inicio da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade — com efeito, erga omnes — da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a princípio, será o termo inicial para o início da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Ora, se para as situações conflituosas o próprio CTN no seu artigo 168 entende que deve ser contado do momento em que o conflito é sanado, seja por meio de acórdão proferido em ADIN; seja por meio de edição de Resolução do Senado Federal dando efeito erga omnes a decisão proferida em controle difuso; ou por ato administrativo que reconheça o caráter indevido da cobrança. Este é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e confirmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, ao julgar recurso da Fazenda Nacional, contra decisão do Conselho de Contribuintes, decidiu que, em caso de conflito quanto à ilegalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se da data da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa transcrevo: 19 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 "DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes á decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária? Admitir entendimento contrário é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, conseqüentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração Tributária não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, determinando-se ao contribuinte socorrer-se perante o Poder Judiciário. O enriquecimento do Estado é ilícito porque é feito às custas de lei inconstitucional. A regra básica é a administração tributária devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-la a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução. Desta forma, no caso em litígio, não tenho dúvidas em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.° 165, de 31 de dezembro de 1998 (DOU de 06 de janeiro de 1999) surgiu o direito do requerente em pleitear a restituição do imposto retido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não-incidência do imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes de planos ou programas de desligamento voluntário. Assim sendo, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição em discussão. 20 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.003925/2003-91 Acórdão n°. : 104-21.642 É de se ressaltar, que no exame do mérito a DRJ deve levar em consideração os documentos de fls. 90 a 96, juntados aos autos por força da Resolução n° 104-1935, de 19/05/2005. Assim, na esteira das considerações acima expostas e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito. Sala das Sessões - DF, em 26 de maio de 2006 N70 rifar- 7 21 Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000205/99-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – O prazo para que o fisco altere o resultado apurado pelo contribuinte e exerça o seu dever de lançar, termina após cinco anos contados da data do fato gerador, ex vi do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS – CORREÇÃO COMPLEMENTAR – ART. 40, § 2º DO DECRETO 332/91 – O disposto no artigo 40 do Decreto 332/91, tem como pressuposto a existência de lucro real nos anos-calendário de 1990 a 1993, entendido o lucro real no seu conceito jurídico. REO – Nega-se provimento ao recurso de ofício quando o Julgador monocrático tenha corrigido erros cometidos quando da compensação de prejuízos com a matéria lançada. Recurso de ofício negado. Preliminar de decadência acolhida Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 108-06.674
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator para cancelar à exigência referente à correção monetária credora a menor, bem como, à exigência referente a exclusão indevida nos períodos de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 e, no mérito, quanto à matéria remanescente, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso vencido o Conselheiro José Henrique Longo que deu provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior
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Sessão de : 20 de setembro de 2001 Acórdão n°. : 108-06.674 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — O prazo para que o fisco altere o resultado apurado pelo contribuinte e exerça o seu dever de lançar, termina após cinco anos contados da data do fato gerador, ex vi do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — CORREÇÃO COMPLEMENTAR — ART. 40, § 2° DO DECRETO 332/91 — O disposto no artigo 40 do Decreto 332/91, tem como pressuposto a existência de lucro real nos anos-calendário de 1990 a 1993, entendido o lucro real no seu conceito jurídico. REO — Nega-se provimento ao recurso de ofício quando o Julgador monocrático tenha corrigido erros cometidos quando da compensação de prejuízos com a matéria lançada. Recurso de ofício negado. Preliminar de decadência acolhida Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em SÃO PAULO/SP e ULTRAQUIMICA SÃO PAULO LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator para cancelar à exigência referente à correção monetária credora a menor, bem como, à exigência referente a exclusão indevida nos períodos de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 e, no mérito, quanto à matéria remanescente, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurs . . Processo n°. : 13808.000205/99-28 Acórdão n°. : 108-06.674 vencido o Conselheiro José Henrique Longo que deu provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE JÚNIOR my.oÁR /ris o Nco RE Ty FORMALIZADO EM: 23 JAN a00,2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LOSSO FILHO, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, MARCIA MARIA LORIA MERA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 2 Processo n°. : 13808.000205/99-28 Acórdão n°. :108-06.674 Recurso n°. :125.958 - EX OFF/C/O e VOLUNTÁRIO Recorrentes : DRJ — SÃO PAULO/SP e ULTRAQUIMICA SÃO PAULO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recursos de ofício e voluntário, envolvendo IRPJ e CSL, para meses dos anos-calendário de 1994 a 1997. O lançamento de oficio consubstanciou-se em 15/03/1999, conforme fls. 156. As matérias relativas ao recurso voluntário são as seguintes: - exclusão indevida do lucro real, por inobservância do disposto no artigo 40, § 2°, do Decreto 332/91 e Instrução Normativa SRF 125/91, dada a inexistência de lucro real nos anos-calendário de 1990 a 1993; - correção monetária credora sobre o saldo de prejuízos acumulados em 31/12/93, nos anos-calendário de 1994 e 1995, devido a incorreto procedimento de contabilização adotado pela recorrente para o registro dos resultados mensais do ano- calendário de 1993. Para melhor esclarecimento quanto a este último item, leio em sessão o disposto no Termo de Verificação e Esclarecimento, a fls. 150, n° 2. No tocante à matéria denominada exclusão indevida, decidiu o douto Julgador monocrático que o conceito de lucro real estampado na legislação é a parcela após as exclusões, adições e compensações/d. 3 .• . Processo n°. : 13808.000205/99-28 Acórdão n°. :108-06.674 A recorrente, por sua vez, alega que para conferir-se plena eficácia à norma, há de se entender "lucro real" como a parcela antes das compensações. Além disso, o Decreto 332/91 teria extrapolado em sua função regulamentadora, criando norma inexistente na Lei 8.200/91. Para a correção monetária credora contabilizada a menor, decidiu-se em primeira instância não ter a contribuinte logrado refutar qualquer erro no lançamento. A recorrente, por sua vez, afirma ter procedido corretamente, não havendo diferença que gerasse correção monetária a menor, inclusive pela contabilização dos resultados de 1993. O recurso de ofício deriva de ajustes de correção nos prejuízos acumulados no LALUR compensado de ofício no próprio auto de infração pelo auditor autuante. O valor exonerado supera a R$500.000,00. A recorrente apresentou fiança de empresa coligada para garantia do crédito tributário, dando-se assim seguimento ao recurso. É o Relatório. f 4 Processo n°. :13808.000205/99-28 Acórdão n°. :108-06.674 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator O recurso voluntário é tempestivo, dele tomo conhecimento. O Recurso de oficio também preenche os requisitos de admissibilidade, sendo por sua vez conhecido. Inicio pelo recurso voluntário. Ab initio, entendo necessário suscitar a preliminar de decadência a abranger duas matérias: a) falta de correção monetária sobre lucros acumulados; e b) exclusão indevida do lucro real, embora quanto a esta somente para os períodos de apuração até fevereiro de 1994. Após o advento da Lei 8383/91, apaziguaram-se as dúvidas quanto ao enquadramento do tipo de lançamento a que pertence o imposto sobre a renda, concluindo-se que os mesmo pertence àqueles denominados "por homologação". O prazo para que o fisco viesse a alterar o resultado apurado decai em 5 anos contados do fato gerador, ex vi do disposto no artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional. C42 5 Processo n°. : 13808.000205/99-28 Acórdão n°. :108-06.674 O ajuste promovido na base de correção monetária em conta do patrimônio líquido implica em reformulação dos lançamentos contábeis do ano- calendário de 1993, ajustes que implicariam em reformar o resultado contábil alcançado naquele período de apuração. Dessa forma, entendo que já teria decaído o direito do fisco de assim proceder, impossibilitando os efeitos de correção monetária pra frente. Suscito de ofício, portanto, a preliminar de decadência quanto à matéria de falta de correção monetária, para que a mesma seja integralmente excluída. Ainda em sede de preliminar, e pelas mesmas razões, inconcebível qualquer lançamento referente a período de apuração até fevereiro de 1994, haja vista que a ciência do lançamento deu-se em março de 1999. Deve-se ter em mente que nos anos-calendário de 1993 e 1994 os períodos de apuração eram mensais. Assim, aqui também suscito a preliminar de decadência para qualquer período até fevereiro de 1994, inclusive. No mérito, resta a matéria de exclusão indevida nos períodos de apuração a partir de março de 1994. Quanto a esse tema cabe razão ao fisco. Destaco o disposto no artigo 40 do Decreto 332/91, bem como no seu §2° : "Art. 40. Os valores que constituirão adição, exclusão ou compensação a partir do período-base de 1991, registrados na parte "B" do Livro de Apuração do Lucro Real, desde o balanço de 31 de dezembro de 1989, serão corrigidos na forma deste Capítulo, e a 6 6412 . - Processo n°. : 13808.000205/99-28 Acórdão n°. :108-06.674 diferença de correção será registrada em folha própria do livro, para adição, exclusão ou compensação na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993. § 1° Tratando-se de prejuízos fiscais, a diferença de correção será compensada em quatro períodos-base, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, a partir do período-base de 1993 até o de 1996. § 2° Somente poderá ser deduzida a diferença de correção monetária relativa ao ano de 1990, de prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1989, se a pessoa jurídica tiver lucro real nos períodos- base encerrados de 1990 a 1993 suficiente, em cada ano, para a compensação dos valores corrigidos pelo IPC em 1990 e pelo INPC nos anos seguintes. § 3° O valor da adição relativa à diferença de correção do lucro inflacionário a tributar será computado na determinação do lucro real de acordo com o critério utilizado para a determinação do lucro inflacionário realizado, a partir do período-base de 1993. § 4° Na hipótese das demais adições, deverão ser observadas as condições previstas na legislação de regência, devendo os efeitos correspondentes aos períodos-base de 1991 e 1992 ser reconhecidos no período-base de 1993". O objetivo da norma era sem dúvida evitar que houvesse aproveitamento de prejuízos em período já prescrito. Ainda que somente da parcela de correção complementar sobre o saldo de prejuízos acumulados entre 1986 a 1989. Com o aproveitamento em período posterior sempre haveria possibilidade de acumularem-se compensações de prejuízos do ano de 1990 a 1993, efetivamente compensados, com a compensação posterior da correção monetária 7 . ,,.• . . Processo n°. : 13808.000205/99-28 Acórdão n°. : 108-06.674 complementar dos prejuízos de 1986 a 1989. Assim, caso, contrariando o disposto no próprio artigo 40, caput, o contribuinte compensasse os valores de prejuízo de 1986 até 1989 nos períodos normais, os mesmo prescreveriam entre 1990 a 1993. Por sua vez, os prejuízos de 1990 somente poderiam ser compensados até 31.12.1994. Considerar o cômputo previsto no § 2° do artigo 40 como a requerer o lucro real antes das compensações poderia provocar, matematicamente, um acúmulo de compensações de prejuízos de 1986 a 1990, inclusive, os quais, se considerados em seu período próprio de compensação estariam prescritos. Para solucionar o dilema criado pela compensação posterior da correção complementar dos prejuízos de 1986 a 1989 era necessário adotar-se um critério jurídico próprio, a regulamentar tal conflito, bem como afastar a possibilidade de compensação em período prescrito. O critério adotado pelo citado §2° foi jurídico, sabendo-se que a definição de lucro real consubstancia-se no lucro líquido ajustado pelas adições, exclusões e compensações. Desse modo, não me parece possível, juridicamente, afastar-se da definição legal do instituto. Ressalto que no presente processo não se está a questionar a sistemática de aproveitamento instituída pelo próprio Decreto 332, ou seja, a integral compensação da parcela de correção complementar sobre os prejuízos em datas distintas ou de uma só vez. Aqui, tendo sido utilizada a sistemática do artigo 40, § 2°, do Decreto 332/91, discuti-se, tão-somente, a forma de cálculo na compensação, se antes os depois do lucro real, para fins de preenchimento da condição de existência ou não de lucro real de 1990 a 1993. Com essa ressalva, entendo que a melhor decisão é a que confere ge pvalidade ao conceito jurídico de lucro real, adotado pelo Decreto. 8 -.. _ , . _.. Processo n°. : 13808.000205/99-28 Acórdão n°. : 108-06.674 Por fim, indico não vislumbrar qualquer descompasso entre a lei 8.200 e o Decreto neste particular. A própria necessidade de impedir compensações de valores já prescritos legitima a regulamentação da matéria, utilizando-se dos conceitos pertinentes. Aplicam-se à CSL os argumentos expendidos quanto ao IRPJ. Para o recurso de ofício, o mesmo deve ser negado, pois bem andou o Julgador monocrático em seu mister de corrigir as compensações de prejuízos realizadas com cálculos indevidos. Observo, entretanto, que os valores apurados como compensáveis pelo douto Delegado sejam agora compensados com a matéria remanescente, sofrendo os ajustes de correção monetária necessários para atualizados até os períodos base da nova compensação. Ex positis, quanto ao recurso voluntário, voto no sentido de suscitar a preliminar de decadência, com efeitos a afastar a tributação a título de correção monetária a menor integralmente, bem como qualquer outra tributação até o período de apuração de fevereiro de 1994, para, quanto à matéria de mérito remanescente, negar provimento ao recurso. Para o recurso de oficio, voto por também negar provimento. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 20 de setembro de 2001 itMÁ O NQ/U ° FRANCO JÚNIOR .3 SA 9 Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.002058/98-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2001
Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE ATOS NORMATIVOS – Somente será apreciada nos Tribunais Administrativos quando formalizada e pacificada na esfera judicial pelo Supremo Tribunal Federal PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO VOLUNTÁRIO – PRECLUSÃO - Somente pode ser objeto de recurso voluntário matéria já apreciada pela autoridade monocrática. A falta de pré-questionamento impede o conhecimento da matéria na fase recursal, caso contrário estar-se-ia suprimindo instância. NORMAS PROCESSUAIS - DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO. Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido. A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. MULTA DE OFÍCIO – EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSA POR DECISÃO JUDICIAL - Não cabe a aplicação da multa de ofício em lançamento efetuado apenas para prevenir os efeitos decadenciais, quando o crédito tributário se encontrava com exigibilidade suspensa por decisão judicial. Aplicação do Art. 63 da Lei no 9.430/96 e do entendimento contido no AD(N) COSIT nº 1/97. VALORES NÃO COBERTOS POR DEPÓSITOS JUDICIAIS - JUROS DE MORA – Os juros moratórios têm caráter meramente compensatório e devem ser cobrados inclusive no período em que o crédito tributário estiver com sua exigibilidade suspensa pela impugnação administrativa (Decreto-lei nº 1.736/79). Em caso de crédito tributário relacionado a matéria sub judice, os juros de mora só não incidem se houver depósito do montante integral. Por outro lado, sua cobrança atende a determinação do art. 5o do Decreto-lei 1.736/79, não cabendo a este Órgão integrante do Poder Executivo negar aplicação a lei em vigor. ENCARGOS DA TRD - 1) Por força do disposto no artigo 101 do Código Tributário Nacional e no § 4o do artigo 1o da Lei de Introdução do Código Civil, inaplicável no período de fevereiro a julho de 1991, quando entrou em vigor a Lei no 8.218/91. Recurso conhecido e não provido nos limites da discussão no judiciário; matéria não conhecida face à preclusão e recurso provido em parte, na matéria discutida exclusivamente na via administrativa para manter a multa de ofício, tão somente sobre a parcela do crédito tributário não coberto pela sentença judicial.
Numero da decisão: 101-93.644
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e no mérito, também por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso na parte submetida à via judicial, vencido o Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral. E não CONHECER da matéria que não foi pré-questionada (TRD e Taxa Selic), e quanto as demais matérias, CONHECER e DAR provimento parcial para manter a multa tão só quanto a parcela do crédito não alcançada pela sentença, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Lina Maria Vieira
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Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido, A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial MULTA DE OFÍCIO — EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSA POR DECISÃO JUDICIAL - Não cabe a aplicação da multa de ofício em lançamento efetuado apenas para prevenir os efeitos decadenciais, quando o crédito tributário se encontrava com exigibilidade suspensa por decisão judicial. Aplicação do Art. 63 da Lei no 9.430/96 e do entendimento contido no AD(N) COSIT n° 1/97 VALORES NÃO COBERTOS POR DEPÓSITOS JUDICIAIS - JUROS DE MORA — Os juros moratórias têm caráter 2 Processo n°: 13808.002058/98-95 Acórdão n.° 101-93.644 meramente compensatório e devem ser cobrados inclusive no período em que o crédito tributário estiver com sua exigibilidade suspensa pela impugnação administrativa (Decreto-lei n° 1.736/79). Em caso de crédito tributário relacionado a matéria sub judice, os juros de mora só não incidem se houver depósito do montante integral. Por outro lado, sua cobrança atende a determinação do art. 5° do Decreto-lei 1.736/79, não cabendo a este Órgão integrante do Poder Executivo negar aplicação a lei em vigor. ENCARGOS DA TRD - 1) Por força do disposto no artigo 101 do Código Tributário Nacional e no § 4o do artigo 10 da Lei de Introdução do Código Civil, inaplicável no período de fevereiro a julho de 1991, quando entrou em vigor a Lei no 8.218/91. Recurso conhecido e não provido nos limites da discussão no judiciário, matéria não conhecida face à preclusão e recurso provido em parte, na matéria discutida exclusivamente na via administrativa para manter a multa de ofício, tão somente sobre a parcela do crédito tributário não coberto pela sentença judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA SUZANO DE PAPEL E CELULOSE. ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e no mérito, também por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso na parte submetida à via judicial, vencido o Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral. E não CONHECER da matéria que não foi préquestionada (TRD e Taxa Selic), e quanto as demais matérias, CONHECER e DAR provimento parcial para manter a multa tão só quanto a parcela do crédito não alcançada pela sentença, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 3 Processo n.°: 13808 002058/98-95 Acórdão n.° 101-93644 --- - 77,7 ,- SON pE, á ---RO:9„, 2EU PRESI %ENTE i i ------ " . LIN à MA" I • VIEIRA- ' *TORA FORMALIZADO EM. -2 1 NOV 20 RECURSO DA FAZENDA NACIONAL N9 RD/101-1.660 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL e CELSO ALVES FEITOSA ._ 4 Processo n.° : 13808.002058/98-95 Acórdão n.° 101-93.644 Recurso : 126.279 Recorrente: COMPANHIA SUZANO DE PAPEL E CELULOSE RELATÓRIO Contra a empresa acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de fls.21 e seguintes, em virtude de apropriação de despesa de correção monetária, caracterizada pelo saldo devedor de correção monetária maior que o devido, no ano- calendário de 1994, com infringência aos arta. 396, 405 a 408, 409, 411 e 414, § 1° do RIR/94 e compensação indevida de prejuízo fiscal, apurado em virtude de reversão do prejuízo após o lançamento da infração acima apontada, nos anos-calendários de 1994, 1995 e 1996, com infração aos arts. 196, inciso III e 197, parágrafo único, 502, 503 do RIR194; art. 42 da Lei no. 8.981/95; art. 15, da Lei no. 9.065/95 e art. 30, da Lei no. 9.249/95. Inconformada, a contribuinte apresenta seu arrazoado às fls. 28 a 58, por intermédio de seu representante legal (fls. 59), alegando, em síntese: a) que o auto de infração não poderia ter sido lavrado, vez que se encontra com a exigibilidade do crédito tributário suspensa, em virtude de acolhimento dos pedidos constantes do processo principal e cautelar, conforme abaixo transcrito e que o Recurso de Apelação interposto pela Fazenda Nacional deve ser recebido nos exatos termos estabelecidos no CPC, ou seja, apenas no efeito devolutivo, em relação ao Mandado de Segurança e nos efeitos devolutivo e suspensivo, em relação à Ação Ordinária: "Ante o exposto, acolho em menor extensão os pedidos principal e cautelar formulados, com fundamento no art. 269, 1, do CPC, para permitir à autora corrigir em seus resultados tributáveis, relativos ao exercício de 1990 (ano-base 1989), o expurgo inflacionário ocorrido em janeiro de 1989, considerando como índice total do aludido mês 42,72% (quarenta e dois vígula setenta e dois pontos percentuais), ficando a <-1/ 5 Processo n,°: 13808.002058/98-95 Acórdão n,° 101-93.644 salvo de qualquer investida fiscal por assim agir." (grifos do original) b) que deixou de recolher a exação em comento amparada em medida liminar, encontrando-se protegida por sentença proferida em Mandado de Segurança, cujo recurso apresentado pela Fazenda Nacional não tem efeito suspensivo, sendo insubsistente qualquer pretensão de serem exigidos multa e juros, somente cabíveis se o crédito tributário não estivesse com sua exigibilidade suspensa, conforme contido nos arts. 62 do Decreto no. 70.235/72 e 63 da Lei 9..430/96 c) que tendo sido lavrado o auto de infração, em desrespeito à decisão judicial, pede pelo regular processamento de sua defesa, insurgindo-se contra o ADN CGST no. 03/96, posto que manifestamente ilegal e inaplicável ao presente caso. Pondera que o objeto da ação judicial é completamente distinto do objeto do processo administrativo, pois naquele pretende-se o reconhecimento do direito à dedução extemporânea do saldo devedor da correção monetária IPC/89, das bases de cálculo do IRPJ e CSL, e implicações fiscais decorrentes, enquanto na impugnação visa-se o cancelamento da pretensão fiscal, em face da suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário e o recálculo de suposto débito. No mérito, após longo arrazoado sobre o direito à dedução extemporânea da correção monetária de balanço, com base no IPC/89, sobre a inflação e a correção monetária das demonstrações financeiras, sobre a ofensa ao art. 44 do CTN e art. 23, II, da Lei no. 8212/91; sobre a ofensa aos princípios da anterioridade e irretroatividade e sobre o reconhecimento do expurgo da inflação verificado no período- base de 1989 pelo 1° Conselho de Contribuintes, informa que ingressou em juízo contra a vedação de referida dedução, tendo seu pedido sido julgado procedente em 1 a Instância, aguardando julgamento no TRF — 3a R, solicitando, por fim, se mantida a exigência fiscal, que o respectivo débito seja recalculado, para dedução dos tributos já pagos e que não seja compelida a realizar o depósito de 30% para regular. processamento de eventual recurso voluntário. MI 6 Processo n ° • 13808 002058/98-95 Acórdão n.° 101-93.644 Decidindo o feito, às fls 112 a 122, a autoridade singular julgou parcialmente procedente o lançamento, assim ementando seu decisum: "Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário 1994, 1995 e 1996 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. INOCORRÊNCIA MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA. Sentença judicial recorrível não constitui causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pois a lei não lhe atribui esse efeito Sendo assim, incidem normalmente a multa de ofício e os juros de mora. RENÚNCIA PARCIAL À VIA ADMINISTRATIVA. A propositura de qualquer ação judicial, antes ou depois da autuação, importa a renúncia ou desistência do direito à discussão, nas instâncias administrativas, das alegações apresentadas em juízo. DEDUÇÃO DE TRIBUTOS JÁ DECLARADOS A apuração do crédito tributário sem a dedução do tributo já declarado está incorreta e deve ser refeita. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE". Irresignada com a decisão monocrática e com guarda de prazo, a contribuinte ingressa, através de representante legal, conforme mandato de fls.125, com recurso voluntário dirigido a este Colegiado, alegando, em síntese, a ilegalidade do ADN CGST no. 03/96, que impõe regras não previstas em qualquer dispositivo legal, com flagrante ofensa ao princípio constitucional da legalidade, previsto no art. 50, II, e 150, I, da CF188, sendo nulas as disposições nele contidas, por cercearem o direito à ampla defesa e ao contraditório. Pondera a inaplicabilidade de mencionado ADN, vez que a matéria discutida na ação judicial não é a mesma objeto do processo administrativo, ou seja, na ação judicial, interposta muito tempo antes da lavratura do auto de infração, discute-se tão somente o reconhecimento de seu direito à dedução extemporânea, na base de cálculo do IRPJ, dos efeitos correspondentes ao saldo devedor da CMB-IPC/89 e, na esfera administrativa discute-se não apenas a exigência j/1/77 7 Processo n.° 13808 002058/98-95 Acórdão n° 101-93..644 à título de IRPJ, mas também, a exigência de multa e juros, não constantes da decisão judicial que refere-se, apenas, ao reconhecimento de um direito. Reitera todos os argumentos expendidos em sua peça impugnatória, relativamente ao direito à dedução extemporânea do saldo devedor da CMB-IPC/89, à inaplicabilidade de multa e juros lançados, em virtude da suspensão do crédito tributário prevista no art. 151, IV, do CTN e insurge-se contra a aplicação da SELIC e TRD como taxa de juros moratórios. Às fls. 192 a 225 a recorrente faz anexar cópia da petição inicial em Mandado de Segurança no, 2001„61.00.5989--9, bem como de medida liminar concessiva de ordem, que lhe assegura interpor recurso voluntário, sem o cumprimento do depósito recursal de 30% do valor questionado, nos termos da MP 2.095-72/01. Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, em face de decisão liminar proferida nos autos de Mandado de Segurança no. 2001.61.00.005989- 9, com informação de que o Juízo de Segundo Grau concedeu o efeito suspensivo à decisão agravada. Às fls. 231 a recorrente requer a juntada do requerimento de arrolamento de bens (doc. fls. 232), Julgando o mérito, foi concedida a segurança, para que a recorrente interponha recurso administrativo, sem a obrigatoriedade do prévio depósito de 30% do valor do débito. (doc.fls.239v/241). É o Relatório. -44 8 Processo n..°: 13808 002058/98-95 Acórdão n.° 101-93.644 VOTO Conselheira UNA MARIA VIEIRA, Relatora O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. De início é de se rejeitar as preliminares de ilegalidade e inaplicabilidade do ADN COSIT no 03/96 arguidas pela recorrente, vez que a impossibilidade de discutir, nesta instância, matéria submetida à tutela do Poder Judiciário, independe da orientação de referido ato declaratório, mas decorre do sistema jurídico pátrio que não comporta discussão simultânea, na via administrativa e na judicial Labora em favor das leis e atos normativos a presunção de constitucionalidade e, pelo nosso sistema constitucional só quem dispõe de competência para avaliar se a lei é ou não compatível com a Constituição, pelo princípio do plenário (art.. 97 da CF), são os tribunais judiciários, por maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, não cabendo, portanto, a este Colegiado, como componente do Poder Executivo, emitir juízo de valor sobre a constitucionalidade ou não da norma, razão pela qual rejeito as preliminares suscitadas. Alega a recorrente que o objeto da ação judicial é completamente distinto do objeto do processo administrativo, o que não corresponde à realidade, pois o objeto da ação judicial é exatamente o que deu causa à exigência fiscal, qual seja, o reconhecimento do direito à dedução extemporânea do saldo devedor da correção monetária do balanço, decorrente do expurgo inflacionário verificado no ano de 1989 _44 9 Processo n.°: 13808.002058/98-95 Acórdão n..° 101-93.644 Logo, ocorrendo identidade do fundamento jurídico do pedido, em ambos os processos, judicial e administrativo, não há como o Poder Executivo emitir juízo de valor, paralelamente à apreciação do Poder Judiciário. Nesse sentido, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial no 24.040-6 RJ, datado de 27/09/95, publicado no DJU em16/10/95, em que foi relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, que trata de ação declaratória que antecedeu a autuação fiscal, assim se pronunciou: "Tributário. Ação declaratória que antecede a autuação. Renúncia do poder de recorrer na via administrativa e desistência do recurso interposto. O ajuizamento da ação declaratória anteriormente à autuação impede o contribuinte de impugnar administrativamente a mesma autuação interpondo os recursos cabíveis naquela esfera, Ao entender de forma diversa, o acórdão recorrido negou vigência ao artigo 38, parágrafo único, da Lei no 6.830, de 22/09/80 " Assim, ao optar pela discussão da legitimidade da exigência fiscal no âmbito do Poder Judiciário, não há mais motivos para que a autoridade administrativa manifeste-se sobre o assunto, já que a decisão judicial prevalecerá em qualquer circunstância Sobre o assunto, ainda nos ensina ALBERTO XAVIER, em sua obra "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário" Ed Forense-1999: "O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo dos meios administrativos e jurisdicionais de impugnação: como a opção por uns ou outros não é excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea. O princípio da não cumulação opera sempre em benefício do processo judicial . a propositura de processo judicial determina "ex lega" a extinção do processo administrativo, ao invés, a propositura da 10 Processo n..° 13808.002058/98-95 Acórdão n° 101-93.644 impugnação administrativa na pendência de processo judicial conduz à declaração de inadmissibilidade daquela impugnação, salvo ato de desistência expressa do processo judicial pelo particular" Portanto, é inadmissível a existência concomitante de dois procedimentos, com a mesma causa de pedir, no judiciário e na instância administrativa, perdendo o processo administrativo sua função, vez que o monopólio da função jurisdicional do Estado é exercido através do Poder Judiciário e, consequentemente, prevalecerá o que for decidido na Justiça. A Procuradoria da Fazenda Nacional, através do Parecer no. 16.431/78, assim se pronunciou sobre a matéria "31. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 32. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer antes as intâncias administrativas, para ingressar em juízo. Pode fazê-lo diretamente, 33. Assim, sendo a opção pela via judicial importa, em princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado," Correta, portanto, a decisão da autoridade julgadora singular, ao abster- sa de julgar o mérito de questões expostas ao crivo do Poder Judiciário, devendo a mesma ser mantida, por seus lídimos fundamentos, razão pela qual nego provimento ao recurso, neste tópico. Quanto aos fatos e fundamentos distintos, devidamente enfrentados pelo julgador monocrático, deve-se prosseguir com a discussão na esfera administrativa. -411111 . 11 Processo n.°: 13808.002058/98-95 Acórdão n,,° 101-93.644 A questão litigiosa, portanto, restringe-se à imposição da multa de ofício e dos juros de mora, e, neste particular, tomo conhecimento do recurso, e passo à apreciação dos argumentos expostos pela recorrente De início, cabe registrar que somente na fase recursal a interessada apontou sua discordância quanto à aplicação da TRD e taxa SELIC como taxa de juros moratórios, argüindo sua inconstitucionalidade e ilegalidade. Tal matéria não foi tratada na fase impugnatória, afrontando, em conseqüência, o princípio do duplo grau de jurisdição, vez que abre à discussão matéria que restava incontroversa Assim, a exigência tributária, cuja matéria não foi contestada, de forma expressa, na peça vestibular e, portanto, não conhecida pela autoridade monocrática, não pode prosperar na fase recursal, se arguida pela recorrente, considerando-se definitivamente consolidada na esfera administrativa O art.16, inciso III, do Decreto no. 70.235/72 dispõe que a impugnação mencionará os motivos de fato e de direito em que se fundamenta e as razões e provas que possuir Frente ao citado dispositivo, resta incontroversa a questão acima mencionada, por falta de pré-questionamento, razão pela qual não conheço da matéria, quanto a este item. Entretanto, impende observar, relativamente à TRD que essa matéria deixou de ser litigiosa, por ter sido reconhecida pela administração tributária, através da Instrução Normativa SRF n2 32, de 9 de abril de 1997, editada com fundamento no Decreto n2 2 .194/97, a aplicação indevida da TRD, no período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Quanto à imposição da multa de ofício e dos juros moratórios, esclarece a autora do procedimento, às fls. 13, que ao ser formalizado o lançamento, em data de 12 Processo n.° : 13808.002058/98-95 Acórdão n.° 101-93.644 15 04 98, a empresa encontrava-se em juízo, discutindo a matéria relativa à procedência ou não da correção monetária referente à diferença IPC/OTN 1989, tendo sido concedido à autuada, por sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da lia Vara Federal de São Paulo, corrigir em seus resultados tributáveis, relativos ao exercício de 1990, ano-base de 1989, o expurgo inflacionário ocorrido em janeiro de 1989, considerando como índice total do mês, 42,72%, ficando a salvo de qualquer investida fiscal É de se observar que para evitar a consumação da decadência deve a autoridade administrativa, por dever legal, efetuar o lançamento do tributo considerado devido E o fato de o contribuinte se socorrer do Poder Judiciário não inibe a ação do Fisco de fazê-lo, na forma preconizada no art. 142 do CTN, in verbis. "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional" A medida suspensiva da exigibilidade (depósito do montante integral e concessão de liminar) tem o condão de impedir apenas a formalização do título executivo, mediante inscrição do débito na Dívida Ativa pela Fazenda Pública, Encontra-se a matéria em apreço regulada pelo art. 63 da Lei 9 430/96, bem como pelo art. 151 do CTN, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 104/2001, que dispõe não caber o lançamento de multa de ofício, na constituição de crédito tributário destinado a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa por medida judicial , 1 3 Processo n.° : 13808.002058/98-95 Acórdão n.° 101-93..644 Constata-se, portanto, que à época da lavratura do auto de infração, encontrava-se a contribuinte acobertada por medida judicial, capaz de excluir a imposição da multa de ofício.. Assim, não há como negar a ocorrência da situação específica tratada na lei. Quanto à exigência dos juros de mora, sua exigência decorre de determinação expressa do art. 161 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora , seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária". Não pode prosperar, portanto o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito implica na suspensão dos juros de mora. Consoante legislação em vigor, os juros de mora são devidos mesmo durante o período de suspensão da respectiva cobrança por decisão administrativa ou judicial. É o que dispõe o art. 5° do Decreto-Lei no. 1.736/79, verbis: "Art. 5° A correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial". Assim, a fluência dos juros moratórios independem da formalização mediante lançamento e serão devidos sempre que o principal for recolhido a destempo, - salvo a hipótese de depósito do montante integral, o que não ocorreu nos autos. i .40_ r - 14 Processo n.° : 13808002058/98-95 Acórdão n,° 101-93,644 Por todo o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, nego provimento ao recurso na parte submetida à via judicial; não conheço da matéria, na parte não pré-questionada e, quanto às matérias discutidas exclusivamente na esfera administrativa, dou provimento parcial ao recurso para manter a multa de ofício tão somente sobre a parcela do crédito tributário não coberto pela sentença judicial É o meu voto. Sala das e - ões - DF, 17 de outubro de 2.001 - LI NA A- A Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13826.000499/99-42
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações de alíquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP N° 1.110, vale dizer, 31/08/95.
Numero da decisão: 303-32.367
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nanci Gama
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Cztl--;k4, TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 13826.000499/99-42 Recurso n° : 129.386 Acórdão n° : 303-32.367 Sessão de : 13 de setembro de 2005 Recorrente : JAIME PALMA PARRAS Recorrida : DRJ-RIBEIRÃO PRETO-SP FINSOCIAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da • inconstitucionalidade das majorações de aliquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP N° 1.110, vale dizer, 31/08/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 4 n14 e in st, — • ANELISE D • UDT PRIE O 41 Presidente Relatora Formalizado em: 0 2 rÉv g006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Mima, Marciel Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli e Tarásio Campeio Borges. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Rubens Carlos Vieira. DM Processo n° : 13826.000499/9942 Acórdão n° : 303-32.367 RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, a título de pagamento a maior e indevido do tributo FINSOCIAL pelo contribuinte, no período de 09/89 a 03/92, fundamentado na declaração de inconstitucionalidade de sua cobrança pelo Supremo Tribunal Federal, no que se refere à alíquota superior a 0,5% (meio porcento), apresentado em 08 de julho de 1999. O pedido foi inicialmente analisado pela Delegacia da Receita Federal em Marília, que o indeferiu, por julgar extinto o direito de o contribuinte pleitear restituição ou compensação, uma vez que segundo o Ato Declaratório SRF 96/99, o prazo seria de cinco anos contados da data da extinção do crédito. • Ciente desta decisão, o contribuinte apresentou tempestiva manifestação de inconformidade, argumentando: I. não se tratar de prazo decadencial, mas sim prescricional; II. a empresa teria pleiteado compensação e não restituição, não havendo prazos estabelecidos por lei para efetuação de compensação, decorrência natural que é dos direitos de crédito; III. ser a compensação de indébitos fiscais com créditos tributários um direito garantido pela Constituição. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP, foi exarado decisão indeferindo a pretensão do contribuinte, conforme ementa: • "FINSOCIALRESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição ou a compensação de tributos ou contribuições pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal — STF extingue-se com o decurso de prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Solicitação indeferida." O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário, em suma, que: i. pode a instância administrativa se manifestar sobre as questões suscitadas; 2 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 ii. as restrições levantadas pela Fazenda ao seu direito de compensar ferem o princípio da moralidade; iii. seu direito de compensar tem sede constitucional; iv. segundo o melhor entendimento, amparado por jurisprudência do STJ, o prazo prescricional para compensação de PIS e FINSOCIAL, seria, na prática de dez anos, por tratarem-se de tributos lançados por homologação. É o relatório. • 3 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 VOTO Conselheira Nanci Gama, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. A matéria trazida a este Conselho já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bartoli: • "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do • FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. 4 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em • eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." I (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento 11111 judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7617,4/PE DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 5 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. 4b Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, 3 Idem, p. 5/6. 6 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n°8.748/93. • Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. • No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; 6tr- 4 Idem. 7 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: • Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou • confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § l reger-se-ão pelo disposto no Decreto n9 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no capta não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) • (.-.) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao F1NSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a • chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/8/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/7/2002 9 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. • De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. • No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) to Processo n° : 13826.000499/9942 Acórdão n° : 303-32.367 O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o • princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. • 5 Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do II STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 'Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 11 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que • surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade o direito de repetir o que foi pago indevidamente. 12 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL • FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. • Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. 13 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 (STJ-2' Turma, AGRESP 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir 111/ manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se • sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "adio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: 151 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 14 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada • pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de 11111 inconstitucionalidade da norma, e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com ta 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária —Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito 411 à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 4 1 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. 9 Ob. Cit., p. 50. C5g 16 , Processo n° : 13826.000499199-42 Acórdão n° : 303-32.367 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das • relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos • princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se 17 tir Tfirt Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de • combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." • E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." ( 18 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no • sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. • A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relataria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 19 111 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o • controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À • Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. 20 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas • pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a • declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito 21 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a • sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de 41 constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/8/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/7/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e °I<'Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 22 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9/10/95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/3/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). 111 Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli l I: (St( "Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 23 . - Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres l2 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede éde controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo • (.)- (4 Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. 112 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 24 . • Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: 41 Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por • unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de 25 Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: • a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 8 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-18 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622: • Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. 26 It . • Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 411 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° amara do 1.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n°5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do principio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da • data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso Ido art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução 19 Por fim, ainda em referência ao Parecer POFN/CIU/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via 27 49( 1 • '' , Processo n° : 13826.000499/99-42 Acórdão n° : 303-32.367 judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido." Em face das razões acima, tendo o prazo prescricional se iniciado na data da publicação a MP n° 1.110/95, qual seja, 31/8/95, é o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte tempestivo, já que formulado em 08 de julho de 1999, de forma que dou provimento ao Recurso Voluntário para determinar o retomo dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. É como voto. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005 • C • l G A - Relatora • 28 Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1

score : 1.0
4718450 #
Numero do processo: 13830.000270/93-26
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 12 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 12 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IPI - CRÉDITO PRESUMIDO - CORREÇÃO MONETÁRIA - A correção monetária constitui simples atualização do valor real da moeda e deve ser concedida, apenas, entre a data do protocolo do pedido de ressarcimento e 31/12/95, data do último índice (UFIR) utilizado pela Fazenda Nacional para a atualização de débitos fiscais. SELIC - A Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC tem natureza de juros e alcança patamares muito superiores à inflação ocorrida e, dessa forma, não pode ser utilizada como mero índice de correção monetária. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 203-07540
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Maria Teresa Martinéz Lopéz e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • &j.!4'5%. Processo : 13830.000270/93-26 Acórdão : 203-07.540 Recurso : 113.956 Sessão : 12 de julho de 2001 Recorrente : MÁQUINAS AGRÍCOLAS JACTO S/A Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP IPI — CRÉDITO PRESUMIDO — CORREÇÃO MONETÁRIA - A correção monetária constitui simples atualização do valor real da moeda e deve ser concedida, apenas, entre a data do protocolo do pedido de ressarcimento e 31/12/95, data do último índice (UFIR) utilizado pela Fazenda Nacional para a atualização de débitos fiscais. SELIC - A Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC tem natureza de juros e alcança patamares muito superiores à inflação ocorrida e, dessa forma, não pode ser utilizada como mero índice de correção monetária. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MÁQUINAS AGRICOLAS JACTO S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez Lopez e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Sala das Sessões, em 12 de julho de 2001 en‘t Otacilio Dan Cartaxo Presidente e R• lator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente), Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Mauro Wasilewski, Antonio Augusto Borges Torres e Renato Scalco Isquierdo. cl/ovrs 1 2As •{ - MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘;11 • ,44%,,ux. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000270/93-26 Acórdão : 203-07.540 Recurso : 113.956 Recorrente : MÁQUINAS AGRÍCOLAS JACTO S/A RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de pagamento da correção monetária incidente no ressarcimento de crédito presumido de IPI. Pede a empresa Máquinas Agrícolas Jacto S/A a atualização do ressarcimento a partir do último dia do período de apuração do beneficio e a aplicação da UFIR e da Taxa SELIC. A Delegacia da Receita Federal em Manha - SP indefere a pretensão da interessada, sob a alegação de não haver previsão legal para a incidência de correção monetária sobre os créditos a serem ressarcidos. Ciente dessa decisão, a contribuinte apresenta impugnação tempestiva, onde alega, em suma, que: a) a questão está resolvida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e pelo Segundo Conselho de Contribuintes, que reconhecem o direito à correção monetária; b) o Código de Ética do Servidor determina que o servidor público pode escolher dentre as opções aquela que é melhor para o bem comum; e c) é inevitável o deferimento do pedido em tela pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. A autoridade julgadora de primeira instância decide pela improcedência da solicitação da contribuinte, ementando, assim, sua decisão: "RESSARCIMENTO. CRÉDITO DO IPI. CORREÇÃO MONETÁRIA. Inexiste previsão legal para a incidência de correção monetária sobre o ressarcimento de créditos do IPI. 2 » tj MINISTÉRIO DA FAZENDA • 144C. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .141»' Processo : 13830.000270/93-26 Acórdão : 203-07.540 Recurso : 113.956 SOLICITAÇÃO INDEFERIDA" Irresignada, a ora recorrente interpõe recurso tempestivo, onde reitera os argumentos expendidos na impugnação É o relatório 3 MINISTÉRK) DA FAZENDA • ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000270/93-26 Acórdão : 203-07.540 Recurso : 113.956 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento Conforme relatado, trata o presente processo de pedido para correção monetária do crédito presumido do IPI, com base na UFIR e na Taxa SELIC. Quanto ao direito á correção monetária dos valores pleiteados, a titulo de ressarcimento de IPI, trata-se de matéria inúmeras vezes apreciada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que firmou entendimento no sentido de que a atualização monetária visa apenas restabelecer o valor real do incentivo fiscal, evitando-se o enriquecimento sem causa, que sua devolução em valores nominais adviria à Fazenda Nacional. Nesse sentido, transcrevo a Ementa do Acórdão n° CSRF/02-708: "IPI - RESSARCIMENTO - A atualização monetária dos ressarcimentos de créditos de IPI (Lei n° 8.191/91) constitui simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo "plus" a exigir expressa previsão legal (Parecer AGU n° 01/96). O art. 66 da Lei n° 8.383/91 pode ser aplicado na ausência de disposição legal sobre a matéria, face aos princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa (art. 108 C1N). Recurso negado". Dessa forma, há de se concluir que a correção monetária constitui simples atualização do valor real da moeda Entretanto, há de se fixar o limite temporal e o índice para a aplicação desse instituto, assuntos esclarecidos no Voto do ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, proferido no Acórdão n°202-12.253: "Para o cálculo dessa atualização monetária, entretanto, cabe observar o período de vigência do índice oficial de correção monetária. A UFIR foi instituída com expressões monetárias diárias e mensais, por força do artigo 2' da Lei if 8.383/91, mas foi extinta em 01.09.1994, pelo artigo 43 da Lei riP. 9.069/95, e passou depois a ser: trimestral, a partir do ano-calendário de 1995, em conformidade com o caput do artigo 1 da Lei n' 8.981/95. Assim, a correção monetária dos valores ressarcidos deve ser concedida apenas entre a data do protocolo do pedido de ressarcimento e 4 22° MIN ISTÉR C DA FAZENDA .• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .2gEgrk- Processo : 13830.000270/93-26 Acórdão : 203-07.540 Recurso : 113.956 31/12/1995, data da Ultimo índice - UF1R - utilizado pela Fazenda Nacional para atualização de débitos fiscais. A partir daí, entretanto, não se pode dar continuidade à atualização dos valores com base na variação da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais. A Taxa SELIC tem natureza de juros e alcança patamares muito superiores à inflação efetivamente verificada no período. (negritei) Por ocasião do voto proferido no Acórdão n' 202-11816, da lavra do ilustre Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro, cujas razões adoto e transcrevo em parte, este Colegiado decidiu pela improcedência de tal indexação, a saber: "No entanto, não vejo amparo nessa mesma jurisprudência para a pretensão de dar continuidade à atualização desses créditos ... com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SEL1C para títulos federais (Taxa SEL1C), consoante o disposto no § 4° do art. 39 da Lei n° 9.250, de 26/12/1995 (DOU de 27/12/1995).1 Apesar desse dispositivo legal ter derrogado e substituído, a partir de 1" de janeiro de 1996, o § 3' do art. 66 1 ART.39 - A compensação de que trata o art.66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art.58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § I° (VETADO). § 2° (VETADO). § 3° (VETADO). § 4° A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 5 t ;A " MINISTÉRK) DA FAZENDA • le • • ,?-711t. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000270/93-26 Acórdão : 203-07.540 Recurso : 113.956 da Lei n' 8.383/91, que foi utilizado, por analogia, para estender a correção monetária nele estabelecida para a compensação ou restituição de pagamentos indevidos ou a maior de tributos e contribuições ao ressarcimento de créditos incentivados de IPI. Com efeito, todo o raciocínio desenvolvido no aludido acórdão, bem como no Parecer AGU ri 01/96 e nas decisões judiciais a que se reporta, dizem respeito exclusivamente à correção monetária como "...simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo "plus" a exigir expressa previsão legal". Ora, em sendo a referida taxa a média mensal dos juros pagos pela União na captação de recursos através de títulos lançados no mercado financeiro, é inafastável a sua natureza de taxa de juros e, assim, a sua desvalia como índice de inflação, já que informados por pressupostos econômicos distintos. De se ressaltar que, no período em referência, a Taxa SELIC refletiu patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária em curso, o que traduziria, caso adotada, na concessão de um "plus", o que manifestamente só é possível por expressa previsão legal. Desse modo, considerando o novo contexto econômico introduzido pelo Plano Real de uma economia desindexada e as distinções existentes entre o ressarcimento e o instituto da restituição, conforme assinalado pela decisão recorrida, aqui não pode mais se invocar os princípios da igualdade, da finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa para também aplicar, por analogia, a Taxa SELIC ao ressarcimento de créditos incentivados de Pois, se assim ocorresse, poderia advir, na realidade, um tratamento privilegiado, mercê dos acréscimos derivados da Taxa SELIC, para os contribuintes que não tivessem como 6 ti\ 2-1 2/ MINISTÉRIO DA FAZENDA • ,1441k, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '9M2-fr Processo : 13830.000270/93-26 Acórdão : 203-07.540 Recurso : 113.956 aproveitar automaticamente os créditos incentivados na escrita fiscal, que seria o procedimento usual, em comparação com a maioria que assim o faz." No âmbito do processo administrativo, o julgador restringe-se a apreciar a lide tal qual ela se encontra Se impossibilitado de adotar como índice de correção monetária a Taxa SELIC, pelos motivos acima deduzidos, não lhe compete modificar o lançamento original para substituir a UFIR por outro índice de inflação (v.g., IGP). Isto decorre da competência vinculada da autoridade administrativa, estabelecida no parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional. Na esfera judicial, entretanto, o juiz tem a competência para adotar outro índice que melhor reflita a inflação do período." Isto posto, concluo que a Taxa SELIC não pode ser utilizada como índice de correção monetária. Dessa forma, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para conceder a correção monetária dos valores ressarcidos, com base na variação da UFIR, entre a data do protocolo do pedido de ressarcimento, ou seja, 14/09/93 e 31/12/95. Sala das Sessões, em 12 de julho de 2001 OTACILIO DANT • CARTAXO 7

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4715973 #
Numero do processo: 13808.001682/92-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPJ - GLOSA DE CUSTOS/DESPESAS - DOCUMENTOS INÁBEIS - PROCEDÊNCIA - Legítima a glosa de custos/despesas operacionais quando as compras fundamentam-se em documentos inábeis para a devida comprovação das operações registradas na escrituração mercantil. INVESTIMENTOS EM SOCIEDADES COLIGADAS E CONTROLADAS - EXCLUSÃO DE SUA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - IMPROCEDÊNCIA - A atualização monetária de investimentos, em razão das regras de correção monetária de balanço, compõe o resultado operacional da pessoa jurídica, dele não podendo ser excluído. JUROS DE MORA Decidido que no período de fevereiro a julho de 1991 não seria cabível a aplicação da TRD, remanesce a aplicação de juros de 1%.
Numero da decisão: 107-06245
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso
Nome do relator: Natanael Martins
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SÉTIMA CÂMARA Lam-5 Processo n°. : 13808.001682/92-16 Recurso n°. : 125.713 ,, Matéria : IRPJ e OUTROS - Exs.: 1990 a 1991 I Recorrente : BRASIL CONSULT-PARTICIPAÇÕES S/C LTDA. Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 18 de abril de 2001 Acórdão n°. : 107- 06.245 IRPJ — GLOSA DE CUSTOS/DESPESAS — DOCUMENTOS INÁBEIS — PROCEDÊNCIA - Legítima a glosa de custos/despesas operacionais quando as compras fundamentam-se em documentos inábeis para a devida comprovação das operações registradas na escrituração mercantil. INVESTIMENTOS EM SOCIEDADES COLIGADAS E CONTROLADAS — EXCLUSÃO DE SUA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA — IMPROCEDÊNCIA — A atualização monetária de investimentos, em razão das regras de correção monetária de balanço, compõe o resultado operacional da pessoa jurídica, dele não podendo ser excluído. JUROS DE MORA — Decidido que no período de fevereiro a julho de 1991 não seria cabível a aplicação da TRD, remanesce a aplicação de juros de 1%. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BRASIL CONSULT-PARTICIPAÇÕES S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto qu- passam a integrar o presente julgado. ÓVIS ALVE(-)115 RESIDENTE 1411110W\ fikuitim NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: 21 JUN 2001 _ , Processo n°. : 13808.001682/92-16 Acórdão n°. : 107-06.245 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, PAULO ROBERTO CORTEZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, LUIZ MARTINS VALERO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES. 2 . , Processo n°. : 13808.001682/92-16 Acórdão n°. : 107-06.245 Recurso n°. : 125.713 Recorrente : BRASIL CONSULT-PARTICIPAÇÕES S/C LTDA. RELATÓRIO BRASIL CONSULT PARTICIPAÇÕES S/C LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 243/252, da decisão prolatada às fls. 208/214, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, que julgou procedente o lançamento 1 consubstanciado no auto de infração de IRPJ (fls. 162). Consta da descrição dos fatos na constituição da penalidade administrativa, a seguinte irregularidade: "Após intenso levantamento, esta fiscalização constatou que a empresa autuada, mediante a utilização fraudulenta de notas fiscais consideradas inidôneas, ou frias, reduziu seu lucro líquido e real, bem como realizou exclusões indevidas em seu lucro real, objetivando com isso, na redução do IRPJ dos exercícios de 1989, 1990 e 1991." Irresignada, a contribuinte impugnou o lançamento (fls. 175/193), seguindo-se a decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem a seguinte redação: ,1 "IRPJ — EXERCÍCIOS DE 1990 E 1991 NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS — A utilização fraudulenta das chamadas "notas frias", com o fito de escapar à tributação do IRPJ, autoriza a glosa dos valores nelas constantes. MULTA DE OFÍCIO — O uso do expediente acima comprova o evidente intuito de fraude, sujeitando O 3 1/ Processo n°. : 13808.001682/92-16 Acórdão n°. : 107-06.245 responsável à multa exacerbada, de 150%, prevista no inciso III do art. 728 do RIW80. INVESTIMENTOS EM SOCIEDADES COLIGADAS OU CONTROLADAS — O valor da atualização monetária dos investimentos permanentes, em decorrência da correção monetária do balanço, integra o cálculo do lucro real, sendo incorreta a exclusão feita pelo contribuinte. JUROS DE MORA — Excluem-se os valores calculados com base na TRD, no período de 04/02/91 a 29/07/91, remanescendo, nesse período, juros moratórios à razão de 1% ao mês- calendário ou fração. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE EM PARTE" •Ciente da decisão de primeira instância em 03/11/00, a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário, protocolo de 01/12/00, onde apresenta, em síntese, os seguintes os argumentos: a) que se servia de dezenas de empresas prestadoras de serviços sendo que, das mais de cincoenta prestadoras, três que efetivamente executaram os serviços para os quais foram contratadas, utilizaram documentos espúrios para justificar o recebimento dos valores pagos; b) que não agiu com dolo, e este não pode ser presumido. Se ato desse tipo houve, apresenta-se como vítima, não como agente; c) que, com relação à correção monetária de balanço, a pretensão não tem influência no resultado, pois a contrapartida do lançamento afetaria o mesmo, tornando inócua a exação; 4 Processo n°. : 13808.001682/92-16 Acórdão n°. : 107-06.245 d) que os juros de 1% não podem ser objeto de imposição pela decisão recorrida, pois o órgão julgador não tem a atribuição de lançamento, que é exclusivamente do Fisco. Às fls. 255/257, a determinação do Poder Judiciário para que seja admitido o recurso voluntário sem o depósito de parte do tributo como condição de admissibilidade e seguimento do mesmo. É o relatório. Y . 5 Processo n°. : 13808.001682/92-16 Acórdão n°. : 107-06.245 VOTO Conselheiro NATANAEL MARTINS, Relator: O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. UTILIZACÃO DE NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS Quanto a glosa de notas fiscais de prestação de serviços a acusação fiscal aponta para o fato de que a fiscalizada registrou, em sua escrituração comercial, várias notas fiscais inidõneas, conforme detalhado no Termo de Verificação Fiscal e documentos anexos: 1) a empresa emitente era extinta na data da emissão das notas fiscais (Escritório de Despachos e Cobranças J.B. S/C Ltda. — fls. 123), inexistente (Adler & Eagle Consultores Associados S/C — fls. 128/129), ou as notas foram emitidas, confessadamente, de forma inidõnea (Kerr Assessoria e Informática S/C Ltda. — fls. 139); 2) a gráfica indicada no rodapé das notas fiscais era clandestina (J.B. e Adler — fls. 123/124 e 129, respectivamente), tendo havido irregularidades nas Autorizações para Impressão de Documentos (Adler — fls. 129) e utilização de talonários de notas fiscais paralelas (J.B. — fls. 124); 3) conforme declaração dos sócios das empresas J.B. e Adler, não houve a prestação dos serviços constantes das notas fiscais (fls. 125, 129 e 130), e a sócia da empresa Kerr declarou que a empresa executava tão somente serviços de composição e fotocomposição de textos (fls. 139-verso); 6 Processo n°. : 13808.001682/92-16 Acórdão n°. : 107-06.245 4) os pagamentos registrados na escrituração, realizados em cheque, tiveram como beneficiários os próprios sócios da autuada (fis. 125, 127, 130, 132, 133 e 137). Por outro lado, apesar de a recorrente afirmar que os serviços indicados nas notas fiscais foram realmente prestados, deixou de apresentar qualquer prova nesse sentido, quais sejam, relatórios, demonstrativos, contratos etc. No caso em questão, a contribuinte deixou de fazer a prova necessária da efetividade das transações, ou seja, comprovar a efetividade dos serviços constantes nas notas fiscais, bem como os seus respectivos pagamentos. Na verdade, as provas materiais trazidas aos autos evidenciam que a recorrente não tem razão quanto aos argumentos apresentados em sua defesa, pois limitou-se a alegar a presunção de dolo e foi só. A produção da prova, dado que as notas fiscais são ideologicamente falsa, supostos prestadores de serviços em declarações prestadas, negarem terem prestados à recorrente serviços, passou a ser de competência exclusiva da recorrente, uma vez que é a própria que está a alegar a ocorrência de determinados fatos (registro de despesas/custos), com um objeto definido (dedução da base de cálculo do imposto de renda). Nesse contexto, considerando que a recorrente não infirmou as alegações da autoridade de fiscalização e que restou caracterizado que os documentos apresentados não são hábeis para comprovar a efetividade das despesas contabilizadas, quanto a este item, o lançamento realizado deve ser mantido. 7 . 3 Processo n°. : 13808.001682/92-16 Acórdão n°. : 107-06.245 , EXCLUSÕES INDEVIDAS NO LUCRO REAL A infração fiscal encontra-se assim descrita no Termo de Constatação (fls. 157): "Constam nas declarações de IRPJ, dos exercícios de 1989, 1990 e 1991, referentes aos anos-base 1988, 1989 e 1990, as seguintes exclusões na apuração do respectivo lucro real: Exercício Ano-base Valor da Exclusão (Quadro 14) 1989 1988 12.970.765,26 1990 1989 218.865,00 1991 1990 5.442.067,00 Constatando que tais valores são simplesmente os resultados dos lançamentos da correção monetária das contas de investimentos do ativo permanente, nas empresas coligadas ou controladas, mas, sendo tais receitas tributáveis pelo IR, conforme determina o art. 347 do RIR/80 e, pelo fato da empresa não ter cumprido o que determinam os arts. 258 a 262 (ajustes do Patrimônio Líquido), ficaram glosadas por esta fiscalização, as exclusões feitas indevidamente nos exercícios de 1989, 1990 e 1991." Não procede a alegação da recorrente, no sentido de que os valores excluídos no quadro 14 da declaração de rendimentos, foram incluídos como receitas não operacionais, no quadro 13 da mesma, tornando, assim, nulo os valores para efeitos de tributação. I A exclusão admitida a título de ajustes por aumento no valor de i investimentos avaliados pelo patrimônio líquido, corresponde ao resultado positivo I em participações societárias, os quais se referem aos ganhos por ajustes no valor de investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial, decorrente dos 1 8 , Processo n°. : 13808.001682/92-16 Acórdão n°. : 107-06.245 lucros apurados nas sociedades controladas e coligadas. Esse resultado, ou seja, o lucro obtido pelo método de equivalência patrimonial — cuja exclusão é permitida na apuração do lucro real — é líquido da correção monetária de balanço, a qual deve compor o resultado da correção monetária para fins de tributação. Dessa forma, contata-se a correção do procedimento adotado pela fiscalização, devendo o presente item ser mantido. JUROS DE MORA Quanto aos juros de mora, também entendo que andou bem autoridade julgadora monocrática ao afastar a TRD porém mantendo-o a 1% ao mês dado que a sua imposição não decorre do lançamento mas sim da legislação tributária aplicável à espécie. Assim, considerando que a legislação instituidora da TRD, como bem reconhecido pela autoridade julgadora, não pode ser aplicável àquele específico período, prevalece então a aplicação da legislação então vigente. Por tudo isso, nego provimento ao recurso. É o meu voto. Sala das Sessões-DF, em 18 de abril de 2001. /11kailf-(144 1441 NATANAEL MARTINS 9 Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000570/2001-45
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Na base de cálculo do PIS devido na condição de substituto tributário não devem estar incluídas as vendas a consumidores finais. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 201-78109
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Adriana Gomes Rêgo Galvão
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Conselho de ContdbuIntes ›;ra.-"it> Publicado no Diário Oficial da União Processo n2 : 13808.000570/2001-45 De .21 / o E / Recurso n2 : 125.848 Acórdão n2 : 201-78.109 VISTO Recorrente : DRJ EM SÃO PAULO - SP Interessada : Conpar Consultoria e Participações Ltda. PIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Na base de cálculo do PIS devido na condição de substituto tributário não devem estar incluídas as vendas a consumidores finais. Recurso de oficio negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela DIU EM SÃO PAULO - SP. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2004. 40.01h,1441/a '- osefa Maria Coelho Marques Presidente Adriana Gomes êgo Ga ão Relatora tiorv F AZENOA - 2.° CC 1: 1 111ERE MM • GRIGINAL n Gil IA U71_ 41 '&05 vISTO Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Antonio Carlos Atulim, Sérgio Gomes Velloso, Serafim Fernandes Corrêa, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. 1 - 2.° CC RIGIINAL CO • 134;itt ifin.:E arA..Z.p4:9: 2° CC-MF -0%-r--..--,,, Ministério da Fazenda sr...8.• Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .1.. Processo n2 : 13808.000570/2001-45 visto Recurso n2 : 125.848 Acórdão n2 : 201-78.109 Recorrente : DRJ EM SÃO PAULO - SP RELATÓRIO A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP recorre de oficio a este Colegiado, nos termos do art. 34 do Decreto n 2 70.235/72, com a redação dada pela Lei n2 9.532/97, e da Portaria MF n2 333, de 1997, através do Acórdão n2 2.155, de 26/11/2002, fls. 230/246, que julgou improcedente em parte o lançamento consubstanciado no auto de infração de PIS, fls. 41/44, relativo a fatos geradores ocorridos de outubro de 1995 a janeiro de 1999. Do Termo de Verificação Fiscal, fls. 31/32, consta que a Fiscalização, tomando por base as quantidades de litros de combustíveis vendidas no período e a tabela de preços destes obtida junto à Agência Nacional de Petróleo, apurou a falta de recolhimento da contribuição devida como substituto tributário dos revendedores. Tempestivamente a contribuinte insurge-se contra a exigência fiscal, conforme impugnação às fls. 55/72, onde, dentre outros aspectos, alegou que na base de cálculo tributada haviam sido incluídas, indevidamente, as vendas a consumidores finais. Em razão desta alegação, o julgamento do processo foi convertido em diligência, por meio do despacho de fl. 214, havendo a mesma sido concluída nos termos do Relatório de fl. 225 e anexos, onde a Fiscalização alterou os valores, conforme consta à fl. 224. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP manteve o lançamento em parte, modificando-o de acordo com o resultado da diligência, conforme o Acórdão citado, cuja ementa apresenta o seguinte teor: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/1995 a 31/01/1999 Ementa: PIS. DECADÊNCIA. O prazo decadencial do Pis é de dez anos, conforme definido em legislação especifica. NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. Não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal por cerceamento ao direito de defesa quando é excluído na diligência o valor controvertido. IMUNIDADE. INAPLICÁVEL PARA AS CONTRIBUIÇÕES DA SEGURIDADE SOCIAL. A imunidade de que trata o § 30 do art. 155 da Constituição Federal somente é aplicável em relação aos tributos do Sistema Tributário Nacional (impostos, taras e contribuição de melhoria), não às contribuições da seguridade social, que têm princípios próprios. EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE DERIVADOS DE PETRÓLEO E ÁLCOO ETÍLICO HIDRATADO PARA FINS CARBURANTES. FORMAS DE PAGAMENTO,14. 45tiL 2• MIN • A AZEN riA - 2.* CC COM E rE COM O ORIGINAL 2* CC-MF Ministério da Fazenda di:ASIt peões Fl. -=',n--nOr Segundo Conselho de Contribuintes .cpttat VISTO Processo n' : 13808.000570/2001-45 Recurso 1:12 : 125.848 Acórdão n : 201-78.109 Conforme a Lei n°9.715, de 1998, as empresas distribuidoras de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes estão obrigadas a apurar e pagar o PIS de duas formas: a) como contribuinte nos termos do art. 2° e 3° e b) como responsável tributário na condição de substituto dos comerciantes varejistas nos termos do art. 6 a. Para o período de 1° de outubro de 1995 a 29 de fevereiro de 1996. aplica-se a Lei complementar n° 7, de 07/09/1970 e a Portaria n°238, de 21/11/1984. Lançamento Procedente em Parte". Por força de recurso necessário, o crédito exonerado é submetido â apreciação deste Conselho. 1 É o relatório. 4,-•••• 3 • , mintA r it2F.w h á - 2° CC-MF-.5:a-e, Ministério da Fazenda CO:sr E•iE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13808.000570/2001-45 VISTORecurso n2 : 125.848 Acórdão n2 : 201-78.109 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ADRIANA GOMES RÉGO GALVÃO Trata-se de recurso de ofício interposto pela DRJ em São Paulo - SP por haver exonerado o sujeito passivo do pagamento de contribuição em valor total superior a R$ 500.000,00, de acordo com o limite de alçada estabelecido na Portaria MF n 9 333, de 11/12/1997. Compulsando os autos, verifico que a autoridade fiscal destacou no seu Termo de Verificação Fiscal, fls. 31/32, que não estavam sendo objeto de lançamento os valores devidos pela recorrente na condição de contribuinte, porque os mesmos haviam sido informados em DCTF. Quando da diligência, a mesma autoridade destaca que refez os cálculos, excluindo as vendas a consumidores finais, conforme solicitado pela diligência, porém, ressalva: "informo não tratar-se de equívoco". Porém, a legislação é muito clara quando aponta que a contribuição mensal devida pelos distribuidores de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, na condição de substituto tributário, o é em relação aos comerciantes varejistas. Logo, se estamos falando de contribuição ao PIS devida pelo distribuidor, como substituto tributário, deve-se excluir desta base de cálculo os valores referentes às vendas a consumidores finais. Em face do exposto, nego provimento ao recurso de oficio. É como voto. Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2004. C"AtIcANtertarEnaGt5r, 2W" 4

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