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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8157648 #
Numero do processo: 10166.900273/2016-92
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 16 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Data do fato gerador: 30/04/2012 ESTIMATIVA MENSAL APURADA COM BASE NA RECEITA BRUTA. INDÉBITO NÃO CARACTERIZADO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. A estimativa mensal apurada com base na receita bruta auferida nos exatos termos da legislação de regência não se caracteriza como indébito a ser utilizado em compensação tributária. No caso de o valor total antecipado no ano, a título de estimativas mensais e retenções na fonte, superar o Imposto anual devido, o direito creditório passível de restituição ou compensação é o saldo negativo, e não cada estimativa isoladamente considerada.
Numero da decisão: 1402-004.412
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogerio Borges, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada), Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella.
Nome do relator: MURILLO LO VISCO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Data do fato gerador: 30/04/2012 ESTIMATIVA MENSAL APURADA COM BASE NA RECEITA BRUTA. INDÉBITO NÃO CARACTERIZADO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. A estimativa mensal apurada com base na receita bruta auferida nos exatos termos da legislação de regência não se caracteriza como indébito a ser utilizado em compensação tributária. No caso de o valor total antecipado no ano, a título de estimativas mensais e retenções na fonte, superar o Imposto anual devido, o direito creditório passível de restituição ou compensação é o saldo negativo, e não cada estimativa isoladamente considerada.

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INDÉBITO NÃO CARACTERIZADO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. A estimativa mensal apurada com base na receita bruta auferida nos exatos termos da legislação de regência não se caracteriza como indébito a ser utilizado em compensação tributária. No caso de o valor total antecipado no ano, a título de estimativas mensais e retenções na fonte, superar o Imposto anual devido, o direito creditório passível de restituição ou compensação é o saldo negativo, e não cada estimativa isoladamente considerada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogerio Borges, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada), Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 02 73 /2 01 6- 92 Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.412 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.900273/2016-92 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão de primeira instância que manteve decisão da Unidade de Origem que não homologou compensação em que a Recorrente pretendeu utilizar direito creditório do tipo “pagamento indevido ou a maior”. Conforme se depreende da análise do Despacho Decisório, o direito creditório pleiteado não foi reconhecido em razão de o pagamento informado na declaração de compensação (DComp) se encontrar integralmente utilizado, alocado a débito declarado pela própria Contribuinte em DCTF. Inconformada com a decisão da Autoridade competente da DRF, a Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade informando que transmitiu DCTF retificadora para excluir o débito que, no Despacho Decisório, consta como vinculado ao pagamento em questão. Com base nessa alegação, requereu nova análise de seu pedido e homologada sua compensação. A DRJ considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade por entender que “cabia a interessada comprovar, a partir dos meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico, a alteração pretendida no valor da estimativa, manifestada em sua última DCTF, recepcionada depois de cientificada do Despacho Decisório questionado, comprovação que não foi feita nem trazida aos autos”. Irresignada, a Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário ora sob exame em que explica que ao longo do ano recolheu estimativas mensais e sofreu retenções na fonte em montante superior ao tributo devido em base anual. Alega que “a receita federal não considerou como saldo de imposto de renda negativo e sim como pagamento indevido, tanto que orientou a empresa a retificar a DIPJ e também as DCTFS”. Por fim, alega que que partiu da premissa de que a apresentação da retificação da DCTF seria suficiente para homologação da DComp. É o relatório. Fl. 295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.412 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.900273/2016-92 Voto Conselheiro Murillo Lo Visco – Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Conforme relatado, a Recorrente requer o reconhecimento de direito creditório do tipo “pagamento indevido ou a maior”, que não foi reconhecido pela Unidade de Origem em razão de o pagamento informado na DComp em tela, efetuado a título de estimativa mensal, encontrar-se integralmente utilizado, alocado a débito declarado pela própria Contribuinte em DCTF. Em sua defesa, a Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade informando que transmitiu DCTF retificadora para excluir o débito que na DCTF original havia vinculado ao pagamento em questão. Com base apenas nessa circunstância, requereu ao órgão julgador de primeira instância que procedesse a nova análise de seu pedido. A DRJ considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade por entender que “cabia a interessada comprovar, a partir dos meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico, a alteração pretendida no valor da estimativa, manifestada em sua última DCTF, recepcionada depois de cientificada do Despacho Decisório questionado, comprovação que não foi feita nem trazida aos autos”. Agora, em sede de julgamento de segunda instância, a Recorrente esclareceu a questão. Conforme consta tanto na DIPJ original quanto na retificadora, ambas acostadas aos autos, a estimativa mensal é devida, pois apurada com base na receita bruta auferida, nos exatos termos da legislação de regência. Portanto, a retificação na DCTF é indevida e, de fato, não há direito creditório do tipo “pagamento indevido ou a maior”. Conforme a própria Contribuinte esclareceu em seu Recurso Voluntário, ao longo do ano recolheu estimativas mensais e sofreu retenções na fonte em montante superior ao tributo devido em base anual, de modo que eventual direito creditório detido pela Recorrente teria natureza diversa, de saldo negativo. Em verdade, a própria Recorrente reconhece esse fato, mas alega que “a receita federal não considerou como saldo de imposto de renda negativo e sim como pagamento indevido, tanto que orientou a empresa a retificar a DIPJ e também as DCTFS”. No entanto, não há nos autos qualquer prova nesse sentido. Ademais, não haveria razão para uma manifestação da Receita Federal nesse sentido. Primeiro, porque não há fundamento algum para desconsiderar toda a lógica do regime de apuração com base no Lucro Real anual. Segundo, porque a Receita Federal somente se manifesta quanto à natureza e à existência de direito creditório do contribuinte por meio do PER/DComp e, no presente caso, não consta que a Recorrente tenha transmitido DComp pleiteando utilização de saldo negativo do ano-calendário em questão. Fl. 296DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.412 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.900273/2016-92 Desse modo, é forçoso concluir que a estimativa mensal apurada com base na receita bruta auferida, nos exatos termos da legislação de regência, não se caracteriza como indébito a ser utilizado em compensação tributária. No caso de o valor total antecipado no ano, a título de estimativas mensais e retenções na fonte, superarem o tributo anual devido, o direito creditório passível de restituição ou compensação é o saldo negativo, e não cada estimativa isoladamente considerada. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco Fl. 297DF CARF MF Documento nato-digital

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8173063 #
Numero do processo: 10925.000388/2008-36
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jan 22 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Mar 26 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. São itens essenciais ao processo produtivo do Contribuinte, nos presentes autos, “material de segurança”, e “material de embalagens que não se incorporam ao produto e etiquetas”.
Numero da decisão: 9303-009.984
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a glosa dos serviços de manutenção predial do parque fabril, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Walker Araújo (suplente convocado), que lhe deram provimento parcial em maior extensão. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello – Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Walker Araújo (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente a Conselheira Érika Costa Camargos Autran.
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. São itens essenciais ao processo produtivo do Contribuinte, nos presentes autos, “material de segurança”, e “material de embalagens que não se incorporam ao produto e etiquetas”.

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CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. São itens essenciais ao processo produtivo do Contribuinte, nos presentes autos, “material de segurança”, e “material de embalagens que não se incorporam ao produto e etiquetas”. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a glosa dos serviços de manutenção predial do parque fabril, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Walker Araújo (suplente convocado), que lhe deram provimento parcial em maior extensão. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 03 88 /2 00 8- 36 Fl. 1621DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello – Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Walker Araújo (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente a Conselheira Érika Costa Camargos Autran. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 256/2009, então vigente, buscando a reforma do Acórdão n.º 3402-002.113, de 23 de julho de 2013, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, que deu parcial provimento ao recurso voluntário, com ementa nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. A Lei nº. 12.058/2009 permitiu o ressarcimento e a compensação dos créditos presumidos apurados na forma do § 3º do art. 8º da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004. COFINS NÃO CUMULATIVA. CUSTO DE FRETE REFERENTE AO TRANSPORTE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. O custo referente ao frete pago pelo transporte de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa integra a base de cálculo para o crédito previsto para a COFINS não cumulativos. AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL DO CRÉDITO PRESUMIDO. Fl. 1622DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 O montante de crédito presumido é determinado pela aplicação da alíquota de 60% (sessenta por cento) quando se tratar de produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18. Aplica-se a alíquota de 50 % para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI. Para os demais produtos agropecuários a alíquota aplicável é de 35 %. NÃO-CUMULATIVIDADE. RESSARCIMENTO DE SALDO CREDOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS. O artigo 15, combinado com o artigo 13, ambos da Lei nº 10.833, de 2003, vedam expressamente a aplicação de qualquer índice de atualização monetária ou de juros para este tipo de ressarcimento. O acórdão recorrido deu provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao crédito com relação aos seguintes itens: (a) aquisição de avental plástico, desinfetante, luva, camisa, de bota de borracha, de camiseta impermeável, de calça de proteção, de creme protetor microbiológico, de protetor auricular, de óleos lubrificantes para as máquinas fabris, de peças para as máquinas do parque fabril e de etiquetas e caixas de papelão utilizadas para o acondicionamento dos produtos finais; (b) prestação de serviços de limpeza que compreendam a lavagem e desinfecção das instalações, máquinas e equipamentos industriais; (c) prestação de serviço de lavanderia industrial que efetue a lavagem dos uniformes utilizados pelos funcionários que atuam no processo produtivo; (d) manutenção predial do setor fabril; (e) transporte dos produtos acabados para venda, desde que o vendedor arque com o ônus; (f) frete referente a aquisição dos insumos utilizados no processo produtivo, desde que o comprador arque com o custo; (g) despesas com armazenagem para venda do produto acabado; (h) aquisições de ovos incubáveis de pessoas físicas; e (i) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Não resignada com a parte do acórdão que lhe foi desfavorável, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação aos seguintes itens, colacionando os respectivos acórdãos paradigmas: (i) custo de materiais de segurança e de uso geral, 3403-002.477; (ii) custo de materiais de limpeza; peças do parque fabril; serviços de limpeza (lavagem e desinfecção das instalações, máquinas e equipamentos industriais); serviço de lavanderia industrial (lavagem de uniformes); e serviços de manutenção predial do setor fabril, 3201-000.845; e (iii) custo de embalagens que não se incorporam ao produto, 3101-001.795; (iv) fretes pagos para transporte de produtos acabados entre estabelecimentos, 3401-01.692; e (v) despesas com armazenagem para a venda de produtos acabados, 3302-002.025. Foi dado seguimento parcial ao recurso especial, nos termos do despacho S/Nº, proferido pelo Presidente da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, confirmado em sede de reexame de admissibilidade, para admitir o apelo especial com relação aos temas: (i) custo de materiais de segurança e de uso geral; (ii) custo de materiais de limpeza; peças do parque fabril; serviços de limpeza (lavagem e desinfecção das instalações, máquinas e equipamentos industriais); serviço de lavanderia industrial (lavagem de uniformes); e serviços de manutenção predial do setor fabril; Fl. 1623DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 (iii) custo de embalagens que não se incorporam ao produto; (iv) transporte de produtos acabados entre estabelecimentos De outro lado, o Contribuinte devidamente intimado não apresentou contrarrazões ao apelo especial. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. É o relatório. Voto Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora. 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015 (anteriormente, Portaria MF n.º 256/2009), devendo, portanto, ter prosseguimento. 2 Mérito No mérito, a Fazenda Nacional busca ver reformada a decisão no que tange ao reconhecimento do direito ao crédito das despesas incorridas com: (i) custo de materiais de segurança e de uso geral; (ii) custo de materiais de limpeza; peças do parque fabril; serviços de limpeza (lavagem e desinfecção das instalações, máquinas e equipamentos industriais); serviço de lavanderia industrial (lavagem de uniformes); e serviços de manutenção predial do setor fabril; (iii) custo de embalagens que não se incorporam ao produto e (iv) transporte de produtos acabados entre estabelecimentos. Para clareza do acórdão, os temas trazidos para apreciação em sede de recurso especial serão tratados em itens separadamente. 2.1 CONCEITO DE INSUMO A pretensão da Recorrente não merece prosperar, conforme explicitado no conceito de insumos adotado no presente voto, para posteriormente adentrar-se à análise dos itens individualmente. Fl. 1624DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando- se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 1625DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca- se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Fl. 1626DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". Fl. 1627DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: Fl. 1628DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento 3 . Faz-se a ressalva do entendimento 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da Fl. 1629DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 1630DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Passa-se à análise dos itens com relação aos quais pretende a recorrente ver revertida a glosa, reconhecendo-se o direito ao crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativas. 2.2 MATERIAIS DE SEGURANÇA E DE USO GERAL No acórdão recorrido, prevaleceu entendimento no sentido de que os materiais de segurança e de uso geral consistentes em avental plástico, camisa, desinfetante, luva, bota de borracha, camiseta impermeável, calça de proteção, creme protetor microbiológico, protetor auricular, óleos lubrificantes e as peças para as máquinas do parque fabril enquadram-se no conceito de insumos, pois demonstrado pelo Contribuinte que participam do processo produtivo. Além disso, se aplicado o “teste de subtração” haveria inegável prejuízo (ou até impedimento) ao processo produtivo, ainda que nem todos eles sejam empregados diretamente no processo produtivo, mas a sua ausência poderia afetar significativamente a qualidade do produto final. Portanto, é de ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional nesse ponto. Fl. 1631DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 2.3 MATERIAIS DE LIMPEZA; PEÇAS DO PARQUE FABRIL; SERVIÇOS DE LIMPEZA (LAVAGEM E DESINFECÇÃO DAS INSTALAÇÕES, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS); SERVIÇO DE LAVANDERIA INDUSTRIAL (LAVAGEM DE UNIFORMES); E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO PREDIAL DO SETOR FABRIL Com relação aos materiais e serviços de limpeza, conforme diligência efetuada no processo, os mesmos abrangem a lavagem e desinfecção das instalações, máquinas e equipamentos industriais; os serviços de lavanderia industrial (lavagem dos uniformes utilizados pelos funcionários que atuam no processo produtivo). No acórdão recorrido, foi reconhecido o direito ao crédito levando-se em consideração a atividade de cunho alimentício desenvolvida pelo Contribuinte. Peças do parque fabril, que se constituem em peças de reposição de máquinas, também foram reconhecidos como insumos do processo produtivo do Contribuinte. Quanto aos serviços de manutenção predial do setor fabril, consignou o acórdão recorrido que “a diligência revela que a manutenção predial e os serviços de pintura e construção civil foram realizados no estabelecimento fabril e a compra de todos os itens foi utilizada nos estabelecimentos industriais, conforme demonstrado através das cópias dos documentos fiscais e razão contábil”. Assim, somente os custos com a manutenção predial e com os serviços de pintura do setor fabril foram reconhecidos como passíveis de creditamento, e desde que não caracterizem benfeitorias e melhoramentos que devam ser adicionados aos valores dos imóveis para futuras depreciações. Ocorre que os custos com os serviços de manutenção predial do setor fabril acabam por se incorporar ao ativo imobilizado da empresa, havendo o aproveitamento dos créditos por meio da depreciação dos imóveis. Por essa razão, reconhecendo-se o direito ao crédito com relação a esse item, haveria um aproveitamento em duplicidade do mesmo valor, razão pela qual, nesse ponto, há de prosperar o recurso especial da Fazenda Nacional. Portanto, merece prosperar em parte a pretensão recursal neste ponto. Os itens questionados tratam-se de insumos essenciais ao processo de fabricação dos alimentos da empresa, tendo sido inclusive feita a verificação e comprovação por meio da realização de diligência. Dá-se parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional neste ponto, somente para restabelecer a glosa com relação aos serviços de manutenção predial do setor fabril. Não merece prosperar a pretensão recursal neste ponto. Os itens questionados tratam-se de insumos essenciais ao processo de fabricação dos alimentos da empresa, tendo sido inclusive feita a verificação e comprovação por meio da realização de diligência. Nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional neste ponto. 2.4 EMBALAGENS QUE NÃO SE INCORPORAM AO PRODUTO Fl. 1632DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 Com relação às embalagens que não se incorporam ao produto, e que são também objeto de insurgência por parte da Fazenda Nacional, foi reconhecido o direito ao crédito como sendo insumos apenas quanto às “caixas de papelão utilizadas no acondicionamento dos produtos para fins de proteção contra ataques ambientais, choques, vibrações impróprias, esmagamento, etc.”, por fazerem parte do processo produtivo do Sujeito Passivo. Também com relação a esse item deve ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, pois as embalagens utilizadas no acondicionamento dos produtos caracterizam-se como relevantes e essenciais ao processo produto, cuja subtração poderia impossibilitar o transporte dos mesmos, ou até mesmo comprometer significativamente a qualidade dos produtos. Nega-se provimento ao recurso especial e mantém-se o reconhecimento do crédito com relação a esse item. 2.5 TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS Frente ao conceito de insumos, merece reforma o julgado para reconhecer a possibilidade de tomada de créditos de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Em outras ocasiões, esta 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais manifestou-se sobre o tema, firmando entendimento no sentido da possibilidade de creditamento das despesas com frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa por se constituir como parte da "operação de venda". Nesse sentido, é o Acórdão n.º 9303008.099, de relatoria da Nobre Conselheira Tatiana Midori Migiyama, cujos fundamentos passam a integrar o presente voto como razões de decidir, com fulcro no art. 50, §1º da Lei n.º 9.784/1999, in verbis: [...] Quanto à primeira discussão, vê-se que essa turma já enfrentou a matéria, tendo sido firmado o posicionamento de que os custos de frete de mercadorias entre estabelecimentos gerariam o direito à constituição de crédito das contribuições. Frise- se a ementa do acórdão 9303005.156: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 30/09/2008 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais Fl. 1633DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 sejam, os fretes na “operação” de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE MATÉRIAS-PRIMAS ENTRE ESTABELECIMENTOS Os fretes na transferência de matérias primas entre estabelecimentos, essenciais para a atividade do sujeito passivo, eis que vinculados com as etapas de industrialização do produto e seu objeto social, devem ser enquadrados como insumos, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso II, da Lei 10.637/02. Cabe ainda refletir que tais custos nada diferem daqueles relacionados às máquinas de esteiras que levam a matéria-prima de um lado para o outro na fábrica para a continuidade da produção/industrialização/beneficiamento de determinada mercadoria/produto.” Nesse ínterim, proveitoso citar ainda os acórdãos 9303005.155, 9303005.154, 9303005.153, 9303005.152, 9303005.151, 9303005.150, 9303005.116, 9303006.136, 9303006.135, 9303006.134, 9303006.133, 9303006.132, 9303006.131, 9303006.130, 9303006.129, 9303006.128, 9303006.127, 9303006.126, 9303006.125, 9303006.124, 9303006.123, 9303006.122, 9303006.121, 9303006.120, 9303006.119, 9303006.118, 9303006.117, 9303006.116, 9303006.115, 9303006.114, 9303006.113, 9303006.112, 9303006.111, 9303005.135, 9303005.134, 9303005.133, 9303005.132, 9303005.131, 9303005.130, 9303005.129, 9303005.128, 9303005.127, 9303005.126, 9303005.125, 9303005.124, 9303005.123, 9303005.122, 9303005.121, 9303005.127, 9303005.126, 9303005.125, 9303005.124, 9303005.123, 9303005.122, 9303005.121, 9303005.120, 9303005.119, 9303005.118, 9303005.117, 9303006.110, 9303004.311, etc. É de se entender que, em verdade, se trata de frete para a venda, passível de constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei 10.833/03 – pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda. A venda de per si para ser efetuada envolve vários eventos. Por isso, que a norma traz o termo “operação” de venda, e não frete de venda. Inclui, portanto, nesse dispositivo os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, dentre as quais o frete ora em discussão. Sendo assim, não compartilho com o entendimento do acórdão recorrido ao restringir a interpretação dada a esse dispositivo. Assim, cabível a manutenção do reconhecimento dos créditos decorrentes das despesas de fretes para transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. 3 Dispositivo Diante do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o voto. Fl. 1634DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-009.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000388/2008-36 (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 1635DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.720997/2018-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 PÃO COMUM. DEFINIÇÃO. ALÍQUOTA ZERO. LEI 10.925/2004. POSIÇÃO 1905.9090 Ex 01. “Pão comum” é o produto alimentício obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica-se ao lançamento da Contribuição para o PIS/Pasep o decidido em relação à COFINS lançada a partir da mesma matéria fática. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-007.321
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Renata da Silveira Bilhim. Ausente a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: MAYSA DE SA PITTONDO DELIGNE
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DEFINIÇÃO. ALÍQUOTA ZERO. LEI 10.925/2004. POSIÇÃO 1905.9090 Ex 01. “Pão comum” é o produto alimentício obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica-se ao lançamento da Contribuição para o PIS/Pasep o decidido em relação à COFINS lançada a partir da mesma matéria fática. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Renata da Silveira Bilhim. Ausente a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 09 97 /2 01 8- 83 Fl. 2746DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.321 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720997/2018-83 Relatório Trata-se de Auto de Infração para a exigência de recolhimento do PIS e da COFINS referente ao período de janeiro a dezembro de 2014. Em conformidade com o Termo de Verificação Fiscal, o contribuinte indevidamente considerou como produtos sujeitos à alíquota zero os pães por ela comercializados que não se enquadram no conceito de pão comum da Medida Provisória n.º 433/2008, convertida em Lei pela pela Lei n.º 11.787/2008 “produto alimentício obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água sal e/ou açúcar”. (e-fl. 2.437). Uma vez que os produtos da empresa possuiriam outros componentes além daqueles que caracterizariam o pão comum, entendeu-se que seu enquadramento tarifário não poderia ser aquela pleiteado pelo sujeito passivo (conforme Solução de Consulta n.º 77/2012, formulada pelo sujeito passivo). Cumpre mencionar que o Termo de Verificação Fiscal faz referência à exigências de IRPJ e CSLL que nada se relacionam com a discussão de PIS e COFINS, cujas autuações foram lavradas exclusivamente em razão das receitas indevidamente consideradas como sujeitas à alíquota zero. Inconformada, a empresa apresentou Impugnação Administrativa, julgada improcedente pelo acórdão da DRJ assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 ALÍQUOTA ZERO. PÃO COMUM. A alíquota zero da Contribuição incidente sobre a receita bruta de venda no mercado interno do pão comum a que se refere o inciso XVI do art. 1° da Lei n° 10.925, de 2004, aplica-se somente ao pão obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar, tal qual definido na exposição de motivos à Medida Provisória n° 433, de 2008. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 ALÍQUOTA ZERO. PÃO COMUM. A alíquota zero da Contribuição incidente sobre a receita bruta de venda no mercado interno do pão comum a que se refere o inciso XVI do art. 1° da Lei n° 10.925, de 2004, aplica-se somente ao pão obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar, tal qual definido na exposição de motivos à Medida Provisória n° 433, de 2008. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 SOLUÇÃO DE CONSULTA. EFEITOS A solução de consulta formaliza o entendimento acerca da legislação tributária devendo ser observado pelo julgador, pois a ela está vinculada. Fl. 2747DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.321 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720997/2018-83 JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade onde se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. O julgador administrativo deve observar as normas legais e regulamentares, bem como o entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, expresso em atos tributários e aduaneiros DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido (e-fls. 2.682/2.683) Intimada desta decisão em 21/05/2019 (e-fl. 2716), a empresa apresentou Recurso Voluntário em 17/05/2019 (e-fls. 2718/2743) alegando em síntese a correta utilização da alíquota zero de PIS e COFINS pela Recorrente, em conformidade com laudos técnicos e a interpretação da NESH. Sustenta a ilegalidade da imposição de condições para usufruto de benefício fiscal com base na Exposição de Motivos da MP 433/08 face a impossibilidade de se atribuir caráter normativo e vinculante à Exposição de Motivos e a Ilegal/inconstitucional exigência de condição não prevista na legislação para usufruto da alíquota zero de PIS/COFINS. Em seguida, os autos foram direcionados a este Conselho para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e cabe ser conhecido. Sustenta a Recorrente que estaria correto o emprego da alíquota zero de PIS e COFINS para seus produtos, em conformidade com laudos técnicos e a interpretação da NESH. A lide posta sob análise no presente processo se refere a identificar se as mercadorias produzidas pela empresa, relacionadas no relatório deste voto, podem ser identificadas como pão comum para a utilização da alíquota zero do art. 1º, XVI, da Lei n.º 10.925/2004, incluído pela Medida Provisória n.º 433/2008, convertida em lei pela Lei n.º 11.787/2008: Fl. 2748DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.321 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720997/2018-83 Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (Vigência) (Vide Decreto nº 5.630, de 2005) XVI - pré-misturas próprias para fabricação de pão comum e pão comum classificados, respectivamente, nos códigos 1901.20.00 Ex 01 e 1905.90.90 Ex 01 da Tipi. (Incluído pela Medida Provisória nº 433, de 2008, convertida pela Lei nº 11787, de 2008) A leitura do dispositivo evidencia que, ao contrário do que pretende a Recorrente, a interpretação da NESH não é suficiente para amparar o seu direito, vez que o que a empresa pretende é que seus produtos sejam enquadrados no Ex 01 da posição da NCM 1905.90.90 trazido na TIPI. Com efeito, a posição 1905.90.90 se refere de forma geral às “Preparações à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou de leite; produtos de pastelaria - Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes - Outros – Outros” Somente a posição ex 01 se refere ao pão comum. A fiscalização se respalda na solução de consulta emitida em face do próprio sujeito passivo (Solução de Consulta n.º 77/2012), cuja principal motivação foi o conceito de pão comum trazido na própria Exposição de Motivos da mencionada Medida Provisória n.º 433/2008, que expressa: 2.A proposta objetiva reduzir o impacto no preço do pão comum dos aumentos de custos relativos a insumos e transporte. Entende-se por "pão comum" o produto alimentício, obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar. Com esta medida garante-se que não faltará o pão de trigo na mesa do brasileiro, item indispensável a sua dieta. (EMI Nº 00074/2008 - MF/MT - grifei) A referida solução de consulta foi ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS ALÍQUOTA ZERO. PÃO COMUM. A alíquota zero da Contribuição incidente sobre a receita bruta de venda no mercado interno do pão comum a que se refere o inciso XVI do art. 1° da Lei n° 10.925, de 2004, aplica-se somente ao pão obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar, tal qual definido na exposição de motivos à Medida Provisória n° 433, de 2008. Dispositivos Legais: Lei n° 10.925, de 2004, art. 1°, inciso XVI; Exposição de Motivos à MP n° 433, de 2008 (EMI n° 00074/2008- MF/MT). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP ALÍQUOTA ZERO. PÃO COMUM. A alíquota zero da Contribuição incidente sobre a receita bruta de venda no mercado interno do pão comum a que se refere o inciso XVI do art. 1° da Lei n° 10.925, de 2004, aplica-se somente ao pão obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar, tal qual definido na exposição de motivos à Medida Provisória n° 433, de 2008. Dispositivos Legais: Lei n° 10.925, de 2004, art. 1°, inciso XVI; Exposição de Motivos à MP n° 433, de 2008 (EMI n° 00074/2008- MF/MT). Fl. 2749DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.321 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720997/2018-83 Por sua vez, a Recorrente anexa aos autos laudos de composição dos produtos por ela comercializados, sustentando que podem ser admitidos como pães comuns. Esses documentos, contudo, confirmam que os produtos comercializados pela empresa possuem em sua composição outros produtos além daqueles identificados pela MP 433/2008 para ser qualificado como pão comum, assim entendido “o produto alimentício, obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar”. (grifei) Por exemplo, o Parecer Técnico das e-fls. 2.579/2.590 traz a lista de ingredientes do pão tipo hot dog da marca Plus Vita, evidenciando a existência de distintos competentes além da farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar (e-fl. 2.581): É o que igualmente ocorre quanto aos demais produtos cujos laudos foram anexados aos autos. E ao contrário do que sustenta a Recorrente, mostra-se plenamente cabível considerar a exposição de motivos para verificar o conceito de “pão comum” e a extensão da alíquota zero do PIS e da COFINS prevista pelo legislador. Ainda que o conceito de “pão comum” não esteja expressamente indicada no texto normativo, ele poderá ser depreendendo de outros textos admitidos pela legislação como de cunho informativo legislativo (textos jurídicos que compõem o processo legislativo), como a exposição de motivos. Em conformidade com o Decreto n.º 4.176/2002, que regulamenta a Lei Complementar n.º 95/1998 quanto à elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, a exposição de motivo é identificada dentro do processo legislativo como requisito para o encaminhamento de projeto de atos normativos (abrangendo tanto leis como decretos), para justificar, fundamentar e explicitar as razões para sua aprovação: Art. 37. As propostas de projetos de ato normativo serão encaminhadas à Casa Civil por meio eletrônico, com observância do disposto no Anexo I, mediante exposição de motivos do titular do órgão proponente, à qual se anexarão: I - as notas explicativas e justificativas da proposição, em consonância com o Anexo II; II - o projeto do ato normativo; e III - o parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a regularidade formal do ato normativo proposto, elaborado pela Consultoria Jurídica ou pelo órgão de assessoramento jurídico do proponente. Fl. 2750DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.321 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720997/2018-83 § 1 o A exposição de motivos e o parecer jurídico conclusivo serão assinados eletronicamente. § 2 o A proposta que tratar de assunto relacionado a dois ou mais órgãos será elaborada conjuntamente. § 3 o Na hipótese do § 2 o e sem prejuízo do disposto no caput, os titulares dos órgãos envolvidos assinarão a exposição de motivos, à qual se anexarão os pareceres conclusivos das Consultorias Jurídicas e dos órgãos de assessoramento jurídico de todos os proponentes. § 4 o As Consultorias Jurídicas dos Ministérios manterão permanente interlocução com a Consultoria-Geral da União na elaboração de projetos de atos normativos, inclusive enviando-lhe cópia dos projetos encaminhados à Casa Civil. Exposições de Motivos Art. 38. A exposição de motivos deverá: I - justificar e fundamentar a edição do ato normativo, de tal forma que possibilite a sua utilização como defesa prévia em eventual argüição de inconstitucionalidade; II - explicitar a razão de o ato proposto ser o melhor instrumento normativo para disciplinar a matéria; III - apontar as normas que serão afetadas ou revogadas pela proposição; IV - indicar a existência de prévia dotação orçamentária, quando a proposta demandar despesas; e V - demonstrar, objetivamente, a relevância e a urgência no caso de projeto de medida provisória.” (grifei) Desta forma, a finalidade pretendida pelo legislador e os conceitos que o orientaram poderão ser depreendidos da exposição de motivos, eis que exigida legalmente dentro do processo legislativo. 1 Inexiste qualquer mácula de ilegalidade neste raciocínio. E foi exatamente com fulcro no conceito da exposição de motivos da MP 433/2008 que essa mesma lide já foi julgada por esta turma, em composição anterior, confirmando o entendimento trazido pela fiscalização no Auto de Infração. É o que se depreende do Acórdão n.º 3402-003.824, de 20/02/2017, de relatoria do então Conselheiro Antônio Carlos Atulim: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Ano-calendário: 2009 (...) PÃO COMUM. DEFINIÇÃO. “Pão comum” é o produto alimentício obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar. Recurso voluntário negado. (Número do Processo 15586.720960/2013-56 Data da Sessão 20/02/2017 Relator Antonio Carlos Atulim Nº Acórdão 3402-003.824 - grifei) 1 Nesse sentido já me manifestei na seara acadêmica ao tratar das normas tributárias indutoras em DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo ; PASCALI, Anita de . Poder Judiciário e o controle das normas tributárias indutoras. In: LOBATO, Valter de Souza; DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo; LEITE, Matheus Soares. (Org.). Poder Judiciário e o controle das normas tributárias indutoras. 1ed.Belo Horizonte: Fórum, 2017, v. 1, p. 49-67. Fl. 2751DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-007.321 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720997/2018-83 Essa mesma posição foi recentemente reiterada na Solução de Consulta COSIT nº 98.172/2019, que expressa: Assunto: Classificação de Mercadorias Código NCM: 1905.90.90, sem enquadramento no Ex 01 da TIPI Mercadoria: Pão tipo hot dog, vitaminado, constituído de farinha de trigo enriquecida com ferro e ácido fólico, açúcar, gordura vegetal, fermento biológico, glúten, sal, emulsificantes, melhorador de farinha, conservante, vitaminas, ferro e zinco, acondicionado em embalagens de plástico com peso líquido total de 400 g. Dispositivos Legais: RGI/SH 1, RGI/SH 6 e RGC 1 da NCM, constante da TEC, aprovada pela Resolução Camex nº 125, de 2016, e da TIPI, aprovada pelo Decreto nº 8.950, de 2016, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435, de 1992 e atualizadas pela IN RFB nº 1.788, de 2018. (...) 13 Percebe-se que a dúvida da consulente reside em saber onde enquadrar os produtos que menciona, mais notadamente em saber se estes pertencem ao Ex 01 do código 1905.90.90. Para tanto, e tendo em vista o relatado acima, torna-se relevante verificar o conteúdo das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), com texto consolidado pela IN RFB nº 807, de 2008, relativas à posição 19.05. Sua letra A, item n° 1, informa que nessa posição encontram-se compreendidos “o pão comum que, freqüentemente, contém apenas farinhas de cereais, fermento e sal” 14 Já a Exposição de Motivos EMI Nº 00074/2008 – MF/MT, de 16 de maio de 2008, que acompanhou a Medida Provisória (MP) nº 433, de 27 de maio de 2008, foi mais taxativa ao definir o conceito de “pão comum”. A MP n° 433, de 2008, foi, posteriormente, convertida na Lei n° 11.787, de 25 de setembro de 2008, a qual alterou a Lei n° 10.925, de 2004, acrescentando-lhe o inciso XVI a seu art. 1° (o dispositivo analisado nesta consulta). A citada exposição de motivos, em seu parágrafo 2°, diz que “...Entende-se por “pão comum” o produto alimentício, obtido pela cocção de preparo contendo apenas farinha de trigo, fermento biológico, água, sal e/ou açúcar.”... 15 Essa definição, constante da Exposição de Motivos à MP n° 433, de 2008, é absolutamente fundamental à análise. O Decreto n° 6.006, de 28 de dezembro de 2006, que aprovou a TIPI vigente à época da edição da MP n° 433, de 2008, foi alterado pelo Decreto n° 6.465, de 27 de maio de 2008, o qual, por sua vez, foi o responsável pela criação do EX 01 do código de classificação NCM 1905.90.90. Essa alteração da TIPI se deu, justamente, para viabilizar a incidência da alíquota zero para o “pão cumum” (instituída originalmente pela MP 433, de mesma data do Decreto n° 6.454, de 2008) que a partir desse momento teve sua classificação pinçada da NCM 1905.90.90 para o EX 01 dessa posição, sobre o qual passou a incidir a alíquota zero prevista no inciso XVI da Lei n° 10.925, de 2004, acrescentada a ela, conforme já exposto, pela MP n° 433, de 2008, posteriormente convertida na Lei n° 11.787, de 2008. 16 Desta forma, considerando que o EX 01 foi criado para possibilitar a concessão do benefício fiscal para o “pão comum”, a qualificação do produto alimentício como tal, presente na Exposição de Motivos da MP n° 433, de 2008, se torna de total relevância; afinal foi para isso que o destaque “EX” foi instituído e, portanto, deve ser considerado nos estritos termos da legislação que ensejou a sua criação. (grifei) Assim, correto o enquadramento tarifário adotado pela fiscalização, em conformidade com o conceito trazido na exposição de motivos da Medida Provisória que estabeleceu a alíquota zero do PIS e da COFINS. Com isso, cabe ser negado provimento ao Recurso Voluntário da empresa. Fl. 2752DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-007.321 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720997/2018-83 CONCLUSÃO Diante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne Fl. 2753DF CARF MF Documento nato-digital

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8147163 #
Numero do processo: 12196.001126/2007-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Mar 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1998 a 31/12/1998 DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA Restou fulminado o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário das contribuições previdenciárias inseridas na NFLD em virtude da decadência. FASE LITIGIOSA. IMPUGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE SOBRE O VÍNCULO DE RESPONSABILIDADE. DECISÃO DEFINITIVA RELATIVA AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. No caso de processo em que a fase litigiosa instaurou-se apenas em relação aos responsáveis solidários, cuja impugnação versou exclusivamente sobre o vínculo de responsabilidade, é definitiva a exigência relativa ao crédito tributário para o devedor principal.
Numero da decisão: 2401-007.359
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário apresentado pela empresa Frigo-Ribas Ltda. Por unanimidade de votos, conhecer dos recursos apresentados pelos responsáveis solidários. Por voto de qualidade, dar provimento aos recursos apresentados pelos solidários para declarar a decadência do crédito lançado apenas em relação a eles. Vencidos os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto (relatora), Matheus Soares Leite e Rayd Santana Ferreira que reconheciam a decadência do crédito tributário em relação a todos os sujeitos passivos. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto – Relatora (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Andrea Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd Santana Ferreira, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO
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E OUTROS Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1998 a 31/12/1998 DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA Restou fulminado o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário das contribuições previdenciárias inseridas na NFLD em virtude da decadência. FASE LITIGIOSA. IMPUGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE SOBRE O VÍNCULO DE RESPONSABILIDADE. DECISÃO DEFINITIVA RELATIVA AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. No caso de processo em que a fase litigiosa instaurou-se apenas em relação aos responsáveis solidários, cuja impugnação versou exclusivamente sobre o vínculo de responsabilidade, é definitiva a exigência relativa ao crédito tributário para o devedor principal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário apresentado pela empresa Frigo-Ribas Ltda. Por unanimidade de votos, conhecer dos recursos apresentados pelos responsáveis solidários. Por voto de qualidade, dar provimento aos recursos apresentados pelos solidários para declarar a decadência do crédito lançado apenas em relação a eles. Vencidos os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto (relatora), Matheus Soares Leite e Rayd Santana Ferreira que reconheciam a decadência do crédito tributário em relação a todos os sujeitos passivos. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto – Relatora (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess – Redator Designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 19 6. 00 11 26 /2 00 7- 15 Fl. 358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-007.359 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12196.001126/2007-15 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Andrea Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd Santana Ferreira, Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Tratam-se de Recursos Voluntários interpostos em face da Decisão Notificação nº 06.401.4/103/2006 da Secretaria da Receita Previdenciária (fls. 218/240) que julgou PROCEDENTE o lançamento Fiscal, conforme ementa: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA REMUNERAÇÃO DOS SEGURADOS. A empresa está, obrigada a recolher as contribuições incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço. LANÇAMENTO PROCEDENTE O presente processo trata da NFLD DEBCAD 35.686.144-9 (fls. 02/26) de contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes aos segurados e parte patronal devida à Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência, de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas aos Terceiros (salário-educação e INCRA), incidentes sobre os valores pagos a empregados e aos administradores a título de pró-labore, referente ao período de 08/1998 a 13/1998, no valor de R$ 98.649,09, consolidado em 13/12/2005. De acordo com Relatório Geral (fls. 61/73): a. Em razão da existência de indícios de utilização de pessoas interpostas como sócias da empresa, foram arrolados como corresponsáveis os efetivos administradores da empresa; b. Constatou-se a existência de grupo econômico de fato. O contribuinte, Frigo-Ribas Ltda., tomou ciência do lançamento em 15/12/2005 (fl. 135) e, em 03/02/2006, apresentou, fora do prazo de 15 dias, sua Impugnação de fls. 190/211. Os corresponsáveis, Antônio Batista Fernandes e Antônio Alves Fernandes & Cia Ltda., não tiveram seus comprovantes de cientificação localizados, mas, em 03/02/2006, apresentaram suas impugnações (fls. 142/153 - Antônio Batista Fernandes e fls. 157/177 - Antônio Alves Fernandes & Cia Ltda.), consideradas tempestivas em razão da inexistência dos respectivos Avisos de Recebimento (AR). O Processo foi encaminhado ao contencioso administrativo do Ministério da Previdência Social para julgamento, onde, através da Decisão-Notificação nº 06.401.4/103/2006, em 31/07/2006, julgou no sentido de considerar PROCEDENTE o lançamento fiscal, rejeitando os argumentos suscitados nas impugnações e declarando as empresas integrantes do grupo econômico devedoras do crédito previdenciário. Os contribuintes tomaram ciência da Decisão-Notificação, via Correio, em 15/08/2006 (AR’s - fls. 246/251) e, inconformados com a decisão prolatada, em 14/09/2006, tempestivamente, apresentaram seus RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Fl. 359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-007.359 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12196.001126/2007-15 No Recurso apresentado pela empresa Frigo-Ribas Ltda. (fls. 255/277), o contribuinte alega, em suma: 1. Falta de motivação para as glosas de compensação; 2. Vícios na fundamentação legal do crédito lançado; 3. Ofensa aos Princípios da Legalidade e da Segurança Jurídica, que norteiam os Processos Administrativos Fiscais; 4. Inconstitucionalidade na cobrança: a. De contribuições sociais devidas ao seguro de acidente de trabalho - SAT; b. Do SEBRAE; c. Ao INCRA; 5. Inconstitucionalidade na utilização da Taxa Selic para cobrança de juros de mora; No Recurso apresentado por Antônio Batista Fernandes (fls. 278/286), o corresponsável se insurge contra a sua imputação como devedor solidário dos valores apurados nas empresas Frigo-Ribas e Antônio Alves Fernandes & Cia Ltda. No Recurso apresentado pela empresa Antônio Alves Fernandes & Cia Ltda. (fls. 287/297), o corresponsável se insurge contra a imputação de existência de grupo econômico e consequente responsabilidade solidária. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora Juízo de admissibilidade Inicialmente, cabe esclarecer que a empresa Frigo-Ribas LTDA. foi cientificada do lançamento em 15/12/2005 (fl. 02) e apresentou impugnação em 03/02/2006 (fl. 190 e fl. 216), portanto, fora do prazo legal. Dessa forma, não se instaurou o contencioso administrativo para a empresa Frigo- Ribas LTDA., não cabendo a apreciação do Recurso Voluntário por ela interposto, razão porque não tomo conhecimento. O recurso voluntário dos solidários responsáveis foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Decadência Trata o presente processo da exigência de contribuições destinadas à Seguridade Social, devidas pela empresa incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais. Fl. 360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-007.359 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12196.001126/2007-15 Embora os Recorrentes não tenham se pronunciado acerca da decadência em seu Recurso Voluntário, por ser matéria de ordem pública que transcende aos interesses das partes, podendo ser apreciada de ofício pelo julgador, passo à análise. O crédito tributário relativo à NFLD nº 35.686.144-9 abrange o período de 08/1998 a 13/1998, com ciência do sujeito passivo em 15/12/2005, e dos solidários na data da apresentação da impugnação, em 03/02/2006 (fls. 216 e 219). A declaração pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do prazo decenal do art. 45 da Lei nº 8.212/91, resultou na expedição da Súmula Vinculante nº 8, publicada em 20/6/2008, verbis: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. A partir de tal entendimento, a contagem do prazo decadencial deve ser interpretado em consonância com os preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional, em especial no § 4º do art. 150, no caso de pagamento antecipado, ou com base na regra prevista no art. 173, inciso I do CTN, na hipótese da inexistência de pagamento parcial ou da comprovação de ocorrência de dolo, fraude ou simulação (Súmulas CARF nºs 99 e 101). No presente caso, como a ciência dos sujeitos passivos do lançamento ocorreu em 15/12/2005 e 03/02/2006, constata-se que, tanto sob o ângulo, do § 4º do art. 150, como do inciso I do art. 173 do CTN, o direito de a Fazenda Pública de constituir o crédito tributário das contribuições previdenciárias inseridas na NFLD em apreço, relativas período de 08/1998 a 13/1998, encontra-se fulminado pela decadência, tendo por prejudicado os demais argumentos trazidos nos Recursos Voluntários. Conclusão Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do Recurso Voluntário apresentado pela empresa Frigo-Ribas LTDA.; CONHEÇO dos Recursos Voluntários apresentados pelos solidários e extingo o crédito tributário em razão da decadência em relação a todos os sujeitos passivos. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Voto Vencedor Conselheiro Cleberson Alex Friess, Redator Designado Peço licença à I. Relatora para discordar em parte do seu voto, no que tange ao reconhecimento da decadência para o devedor principal, Frigo-Ribas Ltda. Conforme relatado, a empresa Frigo-Ribas Ltda apresentou impugnação intempestiva, fora do prazo legal. Logo, não se instaurou o litígio, razão pela qual o seu recurso voluntário também não restou conhecido. Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-007.359 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12196.001126/2007-15 Por sua vez, as impugnações protocoladas pelos responsáveis tributários, Antônio Batista Fernandes e Antônio Alves Fernandes & Cia Ltda, versaram exclusivamente sobre o vinculo de responsabilidade (fls. 142/153 e 157/177). Quando do recurso voluntário, houve a renovação dos argumentos de defesa dos solidários, limitados às questões da existência de grupo econômico e da responsabilidade solidária (fls. 278/286 e 287/297). Em qualquer caso, a peça de contestação dos corresponsáveis abordou exclusivamente o vínculo de responsabilidade, hipótese que produz efeitos somente em relação ao impugnante/recorrente. Em outros dizeres, a exigência relativa ao crédito tributário tornou-se definitiva para o contribuinte. Não há que se falar em extensão dos efeitos da decadência para o sujeito passivo em relação ao qual não se instaurou a fase litigiosa do procedimento, cujos demais obrigados se insurgiram apenas contra o vínculo de responsabilidade. Com efeito, a exigência do crédito tributário é definitiva para a empresa Frigo- Ribas Ltda, independentemente do resultado dos recursos voluntários interpostos pelos corresponsáveis. Conclusão Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos recursos voluntários apresentados pelos responsáveis solidários para declarar a decadência do crédito lançado apenas em relação a eles. É como voto. (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10530.726238/2015-19
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.483
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 62 38 /2 01 5- 19 Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.483 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.726238/2015-19 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.483 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.726238/2015-19 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.483 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.726238/2015-19 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10850.905311/2009-56
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 23 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO. COMPETÊNCIA DAS DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. A competência regimental para conhecer de declaração de compensação, e decidir sobre pedidos de cancelamento ou retificação de declaração é da Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte. DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PROVAS. Verificada a inexistência de documentação hábil e robusta capaz de demonstrar que o débito constituído em DCOMP é indevido, a exigência deve ser mantida.
Numero da decisão: 1001-001.648
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: ANDRE SEVERO CHAVES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-03-19T19:07:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-03-19T19:07:18Z; Last-Modified: 2020-03-19T19:07:18Z; dcterms:modified: 2020-03-19T19:07:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-03-19T19:07:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-03-19T19:07:18Z; meta:save-date: 2020-03-19T19:07:18Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-03-19T19:07:18Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-03-19T19:07:18Z; created: 2020-03-19T19:07:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2020-03-19T19:07:18Z; pdf:charsPerPage: 1768; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-03-19T19:07:18Z | Conteúdo => S1-TE01 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10850.905311/2009-56 Recurso Voluntário Acórdão nº 1001-001.648 – 1ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária Sessão de 03 de março de 2020 Recorrente VOLPI DISTRIBUIDORA DE DROGAS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO. COMPETÊNCIA DAS DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. A competência regimental para conhecer de declaração de compensação, e decidir sobre pedidos de cancelamento ou retificação de declaração é da Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte. DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PROVAS. Verificada a inexistência de documentação hábil e robusta capaz de demonstrar que o débito constituído em DCOMP é indevido, a exigência deve ser mantida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de nº 14-39.633, da 6ª Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada pela ora Recorrente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente litígio: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 53 11 /2 00 9- 56 Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-001.648 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.905311/2009-56 “Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório em que foi apreciada a Declaração de Compensação (PER/DCOMP) de fls. 18/21, por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débito de CSLL (código de receita: 2372) de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (CSLL: 2372). Por intermédio do despacho decisório de fl. 15, não foi reconhecido qualquer direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não-homologada a compensação declarada no PER/Dcomp de nº 13552.16676.250705.1.7.04-8886, ao fundamento de que o pagamento informado como origem do crédito foi integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, “não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. Irresignada, interpôs a contribuinte manifestação de inconformidade de fl. 02, acompanhada dos documentos de fls. 03/80, na qual alega, em síntese, que: a) necessária a conferência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica "LUCRO PRESUMIDO", dos anos-calendário 2004 e 2005, as respectivas compensações e pagamentos; b) a empresa esta com os impostos corretamente recolhidos; c) há crédito a seu favor, colocando-se à inteira disposição para qualquer informação; d) aguarda a analise para regularização definitiva de tal situação; e) anexou aos autos demonstrativo de fls. 03/06 e demais documentos. Ao final, solicita a “ANULAÇÃO” do rastreamento 8426491333, recebido em 26/06/2009, no valor de R$ 2.711,15 (dois mil, setecentos e onze reais e quinze centavos). É o relatório.” Entretanto, a DRJ, julgou totalmente improcedente a Manifestação de Inconformidade, conforme ementa a seguir transcrita: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 30/04/2004 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” No voto proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões de mérito: “(...) O valor do indébito com o qual a contribuinte declarou a compensação, objeto deste processo, seria originário de pagamento indevido ou a maior de contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), código de receita: 2372, no valor de R$ 2.680,70, relativo ao primeiro trimestre do ano-calendário de 2004. Com efeito, no que diz respeito à CSLL, informado como origem do crédito na PER/Dcomp de nº 13552.16676.250705.1.7.04-8886, observo que a contribuinte declarou em sua DCTF, 1º trimestre de 2004, como débito apurado de CSLL (código de receita: 2372), o valor de R$ 15.616,71, que foi pago mediante DARF, no mesmo valor, conforme documento de fl. 84 dos autos, ou seja, o indébito fiscal objeto de Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-001.648 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.905311/2009-56 compensação no presente processo foi utilizado integralmente para pagamento de um débito de CSLL, código de receita: 2372, do 1º trimestre de 2004 (fls. 83/84 dos autos). Inclusive, conforme relatado, o Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto (fl. 15) não reconheceu qualquer direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não homologou a compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que o pagamento informado como origem do crédito já havia sido integralmente utilizado para quitação de débito da contribuinte (período de apuração: 31/03/2004), não restando crédito disponível para compensação do débito informado na PER/DCOMP de nº 13552.16676.250705.1.7.04-8886. Na manifestação de inconformidade, por sua vez, a interessada alega a existência do crédito, comprovando suas alegações, essencialmente, por intermédio de sua DIPJ/2005 (fl. 29), cujo valor informado a título de CSLL é na cifra de R$ 5.856,24, bem como “Demonstrativo da Contribuição Social sobre Lucro Líquido – “Lucro Presumido” Ano- Calendário de 2004” de fls. 03/06. Diante disto, é importante ressaltar que o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendo-se necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes, confrontando-as com os registros contábeis e fiscais efetuados com base na documentação pertinente, com análise da situação fática em todos os seus limites, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e compará-lo ao pagamento efetuado. Nesse sentido, cumpre observar que a DIPJ, desde o ano-calendário de 1999, tem caráter meramente informativo, isto é, as informações nela prestadas não configuram confissão de dívida - a Instrução Normativa nº 127, de 30 de outubro de 1998, que extinguiu, em seu art. 6o, inciso I, a DIRPJ – Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica e instituiu, em seu art. 1o, a DIPJ – Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica, deixou de fazer referência à confissão de tributos ou contribuições a pagar. Por sua vez, a DCTF – Declaração de Contribuições e Tributos Federais, instituída pela Instrução Normativa SRF nº 129/1986, sempre foi destinada a tal fim, ou seja, é confissão de dívida, tem o condão de constituir o crédito tributário, materializando-o, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Assim, de posse das informações evidenciadas pelo próprio manifestante em sua DCTF – 1º trimestre de 2004, a decisão administrativa certificou razões que ensejaram não homologar a compensação declarada, defronte a caracterização da inexistência de disponibilidade em relação ao pagamento consignado na Declaração de Compensação, porquanto restar configurado sua vinculação integral em débito confessado na DCTF, não sendo suficiente para desnaturá-la a simples alegação em contrário, pois este documento goza do efeito de confissão legal de dívida (Decreto-lei nº 2.124, de 1984, artigo 5º, § 1º). Se há contradição e desejando a recorrente fazer valer montante diverso daquele regularmente declarado incumbia-lhe apresentar provas que permitissem albergar sua tese de pagamento indevido ou a maior. Por tais razões, quando a contribuinte apresenta uma Declaração de Compensação, deve, necessariamente, demonstrar um crédito tributário a seu favor, para extinguir um débito tributário constituído em seu nome, de forma que o reconhecimento do indébito tributário seja o fundamento fático e jurídico de qualquer declaração de compensação. A propósito do tema, cumpre destacar o informativo de jurisprudência do STJ de nº 320, de 14 a 18 de maio de 2007, que trouxe o seguinte julgado: RESTITUIÇÃO. INDÉBITO. PROVA. RECOLHIMENTOS. A recorrente aduz que a eventual restituição, se cabível, haveria de ser respaldada em prova documental, acostada na inicial, dos valores efetivamente pagos com as devidas comprovações de recolhimento, e ante tal incerteza não Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-001.648 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.905311/2009-56 pode ser a União condenada à restituição dos valores postulados (pela via da compensação), sob pena de infração ao princípio do enriquecimento sem causa. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso ao argumento de que o pressuposto fático do direito de compensar é a existência do indébito. Sem prova desse pressuposto, a sentença teria caráter apenas normativo, condicionada à futura comprovação de um fato. REsp 924.550-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 15/5/2007. (gn) Assim, os registros contábeis e demais documentos fiscais que demonstrem a base de cálculo da CSLL, bem como o equívoco incorrido pela contribuinte em sua declaração, são elementos indispensáveis para que se comprove a certeza e a liquidez do direito creditório aqui pleiteado. O artigo 45 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, dispõe: “Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do ano-calendário abrangido pelo regime de tributação simplificada; III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária”. Por regra, a escrituração contábil e fiscal mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais, conforme dispõe o artigo 923 do RIR/1999: “Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º)”. No presente caso, a recorrente, em sua peça impugnatória, não apresentou qualquer documentação com esta intenção, limitando-se a tão-somente apresentar a DIPJ/2005– Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – e o “Demonstrativo da Contribuição Social sobre Lucro Líquido – “Lucro Presumido” Ano-Calendário de 2004” de fls. 03/06 dos autos. Nesse sentido, na declaração de compensação apresentada, o indébito não contém os atributos necessários de liquidez e certeza, os quais são imprescindíveis para reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda Pública, sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto, contrário, portanto, ao disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). Diante do exposto, VOTO pela improcedência da manifestação de inconformidade.” Cientificado da decisão de primeira instância em 09/05/2013 (Aviso de Recebimento à e-Fl. 159), inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 29/05/2013 (e-Fls. 98 a 99). Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-001.648 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.905311/2009-56 Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente requer “a conferência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica “LUCRO PRESUMIDO” do calendário 2004 e 2005, com demonstrativo anexo com os DARF (s) recolhido a maior e as respectivas compensações”, e ao final solicita a “ANULAÇÃO dos “PER/DCOMP(s) anexos ano calendário 2004 e 2005”. O contribuinte, ainda, apresenta o seguinte rol de documentos anexos: É o relatório. Voto Conselheiro André Severo Chaves, Relator. Inicialmente, ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto nº 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço. Tem-se que a controvérsia remanescente do presente caso figura-se no pleito de cancelamento da DCOMP nº 13552.16676.250705.1.7.04-8886, ante a suposta não subsistência dos débitos nela declarados. Quanto a esta matéria, faz-se necessário esclarecer, que a competência regimental para a retificação e cancelamento de DCOMP é atribuída às Delegacias da Receita Federal, conforme observa-se no Art. 272, III, da Portaria nº 430/2017, que dispõe sobre o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil: Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-001.648 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.905311/2009-56 “Art. 272. À Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Fiscalização (Defis), à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Fiscalização de Comércio Exterior (Delex), à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Comércio Exterior (Decex), às Delegacias Especiais da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes de São Paulo e de Belo Horizonte (Demac) compete, no âmbito da respectiva jurisdição, no que couber, gerir e executar as atividades de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de comunicação social, de programação e logística e de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização, modernização, e, especificamente: (...) III - proceder à revisão de ofício de lançamentos e de declarações apresentadas pelo sujeito passivo e ao cancelamento ou reativação de declarações a pedido do sujeito passivo;” (negrito nosso) Cumpre ressaltar que o pedido de cancelamento da DCOMP, à época da transmissão efetuada pelo contribuinte, era previsto no Art. 82 da IN/RFB nº 900/2008 que estabelecia que: “Art. 82. A desistência do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso ou da compensação poderá ser requerida pelo sujeito passivo mediante a apresentação à RFB do pedido de cancelamento gerado a partir do programa PER/DCOMP ou, na hipótese de utilização de formulário em meio papel, mediante a apresentação de requerimento à RFB, o qual somente será deferido caso o pedido de restituição, o pedido de ressarcimento, o pedido de reembolso ou a compensação se encontre pendente de decisão administrativa à data da apresentação do pedido de cancelamento ou do requerimento. Parágrafo único. O pedido de cancelamento da Declaração de Compensação será indeferido quando formalizado após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação. “ Pelo exposto, verifica-se que a Recorrente não realizou o procedimento adequado para pleitear o cancelamento da declaração de compensação transmitida. Além disso, caso o débito declarado de CSLL (código de receita: 2372), período de apuração: 4º trimestre de 2004, no valor de R$ 2.712,33, tenha sido um equívoco, caberia ao contribuinte comprovar mediante apresentação das informações a ele referentes, confrontando os registros contábeis e fiscais, de modo a se constatar qual fora o equívoco que ocasionou a confissão indevida do débito. Nesse sentido, entendo que o confuso demonstrativo apresentado pelo contribuinte às e-Fls. 108-109, bem como os demais documentos anexados (e-Fls. 110 a 193), não possuem a higidez necessária para desconstituir o débito devidamente declarado em DCOMP. Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1001-001.648 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.905311/2009-56 Por estes fundamentos, entendo que os argumentos apresentados pela Recorrente não merecem ser acolhidos. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10783.912080/2012-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Mar 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições.
Numero da decisão: 3302-007.872
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10783.903310/2012-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente e Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10783.903310/2012-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente e Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 3302-007.861, de 16 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 91 20 80 /2 01 2- 83 Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.872 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.912080/2012-83 O presente processo versa sobre créditos na apuração da contribuição no regime não cumulativo sobre embalagens de transporte, inclusive o frete dos seus componentes, incluindo os termógrafos que a compõem. Por bem retratar os fatos até então ocorridos no presente processo, adoto, como se transcrito fosse, o relatório que integra o acórdão da decisão de primeira instante, constante dos autos. A decisão do órgão julgador de primeira instância encontra-se assim fundamentado, conforme extrai-se da ementa do acórdão proferido: i. Para efeitos da apuração de créditos a serem descontados da contribuição pela sistemática da não cumulatividade, consideram-se insumos as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações , tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. ii. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a constitucionalidade ou legalidade das normas. O Recurso Voluntário reiterou os argumentos já trazidos, bem como apresentou algumas especificidades acerca da embalagem de transporte de que trata a controvérsia. É o Relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3302-007.861, de 16 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. 1.1. Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e a matéria é de competência deste Colegiado, razão pela qual dele conheço. 1.2. Mérito 1.3. Conceito de Insumos A Recorrente é uma produtora de mamão e gengibre e o presente processo discute se os custos com material de embalagem integra ou não geram ou não créditos de PIS e Cofins na sistemática não cumulativa. Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.872 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.912080/2012-83 A decisão da DRJ, ora atacada, foi redigida levando em consideração o artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, as quais adotaram um entendimento restritivo, calcado na legislação do IPI, especialmente quanto à expressão de bens utilizados como insumos. Todavia, o STJ julgou a matéria, na sistemática de como recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018, onde decidiu que para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. Por seu turno, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: ”CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES.” Assim, consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Assim, atualmente o conceito de insumo diz respeito à essencialidade e relevância do bem para o processo produtivo. Estabelecidas estas premissas, é de se iniciar a análise dos pontos controvertidos. 1.4. Pallets e caixas de transportes. A Recorrente argumenta que as embalagens são custos indispensáveis à produção da Recorrente, enquadrando-se no conceito de insumos de que tratam as leis 10.637/02 e 10.833/03. Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.872 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.912080/2012-83 A Recorrente demonstrou às e-fls. 182 como funciona o acondicionamento dos mamões, relacionando cada um dos bens sobre os quais pretende obter os créditos à montagem da complexa estrutura de embalagem que é construída em torno dos mamões com o objetivo de evitar que sofram impactos, bem como demonstrar que obedeceram aos limites de temperatura exigidos, no caso dos termógrafos. Em relação ao gengibre, trata-se de uma caixa. Assim, concluindo que os bens em questão referem-se a embalagens, resta indagar o tratamento jurídico dispensado às embalagens. Efetivamente, este Colegiado possui entendimento de que "... no âmbito do regime não cumulativo, independente de serem de apresentação ou transporte, os materiais de embalagem utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado, são considerados insumos de produção e, nessa condição geram créditos básicos das referidas contribuições." merecendo transcrição fragmento do lapidar voto proferido nos autos do processo 13804.002611/2005-00 no qual foi proferido o Acórdão 3302-005.548. Rel. Cons. Paulo Guilherme Déroulède, Sessão de 19 de junho de 2018. "Por sua vez, a recorrente aduz que tanto as embalagens de transporte quanto de apresentação e que a distinção não se presta para aferição da possibilidade de creditamento. Venho fazendo distinção entre embalagens destinadas meramente ao transporte daquelas destinadas não só ao transporte, mas também à manutenção da qualidade do produto a ser vendido. Porém, curvo-me ao entendimento deste colegiado, que, reiteradamente, vem adotando a posição majoritária de conceder créditos sobre materiais de embalagem destinados também a transporte, bem como outras turmas julgadoras deste conselho e a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Neste sentido, citam-se os acórdãos abaixo: Acórdão nº 3302004.890: CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃOCUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e comercializado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos da referida contribuição. Acórdão 3201003.454: EMBALAGEM. TRANSPORTE. PALLET. CRÉDITO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os materiais de embalagens (pallets) utilizados para transporte interno de produtos fabricados e/ ou para embalagem de proteção, no transporte externo dos produtos vendidos, estão elencados dentre as despesas que dão direito ao aproveitamento de créditos da Cofins. Acórdão nº 3402004.880: Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.872 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.912080/2012-83 CRÉDITO. PALLETS DE MADEIRA PARA TRANSPORTE. AQUISIÇÃO E REPAROS. MATERIAL DE EMBALAGEM. Apenas com a embalagem para o transporte é que a fase produtiva se finda, de modo que é indispensável e necessária para a composição do produto final, uma vez que a madeira tem que estar em condições para poder ser disponibilizada ao consumidor; e sem dúvida está relacionado à atividade da Recorrente, dando direito ao crédito como insumo do processo produtivo. Acórdão nº 9303006.068: COOPERATIVA PRODUTORA DE LACTICÍNIOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. “PALLETS” DE MADEIRA. PLÁSTICO DE COBERTO. FILME PLÁSTICO DO TIPO “STRETCH”. PROCESSO DE "PALLETIZAÇÃO". DIREITO AO CRÉDITO. Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, fica obrigada a atender rígidas normas de higiene e limpeza, sendo que eventual não atendimento das exigências de condições sanitárias das instalações levaria à impossibilidade da produção ou na perda significativa da qualidade do produto fabricado. Assim, os “pallets” utilizados para armazenagem e movimentação das matérias primas e produtos na etapa da industrialização e na sua destinação para venda, devem ser considerados como insumos. Da mesma forma, os materiais de acondicionamento e transporte plástico de coberto e filme plástico do tipo "stretch" são insumos pois indispensáveis ao adequado armazenamento e transporte das mercadorias produzidas pela Contribuinte, face ao tamanho reduzido das embalagens. De fato, a distinção entre embalagens de apresentação e embalagens de transporte é própria do IPI e importa na caracterização da ocorrência ou não da operação de industrialização e definição da incidência do IPI quando condicionada à forma de embalagem (artigo 3º da Lei nº 4.502/1964), ou seja, situações que em nada se assemelham à tratada nas legislações do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos. Salienta-se que a legislação do PIS/Pasep e Cofins quando quis utilizar definições do IPI o fez expressamente, como no §3º do artigo 10 da Lei nº 11.051/2004: Art. 10. Na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica encomendante, no caso de industrialização por encomenda, aplicam-se, conforme o caso, as alíquotas previstas: (Vigência) [...] § 3o Para os efeitos deste artigo, aplicam-se os conceitos de industrialização por encomenda do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Por outro lado, as INs SRF nº 247/2002, artigo 66, e nº 404/2004, artigo 8º, ao disporem sobre o conceito de insumo, não distinguiram embalagem para apresentação de material para transporte. Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reverter a glosa sobre gás nitrogênio, tambores de aço TF, baldes de aço, etiquetas adesivas, lacres metálicos, tambores de aço de tampa removível, sacos plásticos, tamboretes plásticos, bombonas plásticas, fio de nylon, estrados de madeira (pallets) e caixas de papelão, mencionados no Quadro VII Insumos Glosados da efl. 474." Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.872 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.912080/2012-83 Este mesmo raciocínio também foi utilizado no acórdão 3302-006.737, proferido por este Colegiado em 27 de março de 2019, também de relatoria deste Conselheiro, unânime no que diz respeito a este ponto. Assim, conclusivamente, é de se dar provimento parcial ao presente Recurso Voluntário para reconhecer que no âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, o que inclui os termógrafos, bem como os fretes dos referidos bens (materiais de embalagem incluindo os termógrafos), são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto condutor. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10805.723760/2015-71
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.541
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 72 37 60 /2 01 5- 71 Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.541 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.723760/2015-71 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.541 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.723760/2015-71 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.541 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.723760/2015-71 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10920.722844/2016-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Mar 16 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 NULIDADE DOS LANÇAMENTOS. INEXISTÊNCIA. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no artigo 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do lançamento em questão. DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. É incabível a alegação de cerceamento ao direito de defesa, quando as infrações apuradas estiverem identificadas e os elementos dos autos demonstrarem a que se refere a autuação, dando-lhe suporte material suficiente para que o sujeito passivo possa conhecê-los e apresentar sua defesa sem empecilho de qualquer espécie ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO null MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTIGO 135, III, DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas que, agindo na condição de gestores de pessoa jurídica de direito privado pratiquem condutas que caracterizem infração à lei ou excesso de poderes, como sonegação fiscal e fraude. Responsabilização solidária imputada na forma do artigo 135, III, do CTN, que se mantém à vista da farta documentação acostada aos autos. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Não tendo os efeitos da decisão exarada pela Suprema Corte sido modulados, e nem havendo comprovação por parte da recorrente de que seria detentora de ação judicial que lhe permitiria abater o valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, descabe acolher o pleito formulado. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ OMISSÃO DE RECEITAS. COMPROVAÇÃO. Tendo a Autoridade Fiscal acessado os arquivos digitais da contribuinte e obtido informações acerca de valores mantidos à margem da escrituração, cabível o lançamento de ofício como omissão de receitas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 TRIBUTAÇÃO DAS BEBIDAS FRIAS COM BASE NO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO ESTABELECIDO PELO ART. 58-J DA LEI Nº 10.833, DE 2003. No caso de omissão de receitas, não sendo for possível se identificar os produtos vendidos, a Contribuição para o PIS/Pasep será exigida na forma determinada pelo art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, a estabelecer que a contribuição social em apreço será calculada sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos especificados no art. 58-A desta mesma norma, chegando-se à base de cálculo sobre a qual será aplicada a alíquota de 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento). Inteligência do disposto pelo inc. II do § 11 do art. 58 da Lei nº 10.833, de 2003 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 TRIBUTAÇÃO DAS BEBIDAS FRIAS COM BASE NO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO ESTABELECIDO PELO ART. 58-J DA LEI Nº 10.833, DE 2003. No caso de omissão de receitas, não sendo for possível se identificar os produtos vendidos, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) será exigida na forma determinada pelo art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, a estabelecer que a contribuição social em apreço será calculada sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos especificados no art. 58-A desta mesma norma, chegando-se à base de cálculo sobre a qual será aplicada a alíquota de 16,65% (dezesseis inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento). Inteligência do disposto pelo inc. II do § 11 do art. 58 da Lei nº 10.833, de 2003. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONSEQUÊNCIAS. Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes.
Numero da decisão: 1402-004.347
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício; ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário para, ii.i) afastar a nulidade suscitada; ii.ii) manter os lançamentos de IRPJ/CSLL/PIS e COFINS, vencidos o Relator e os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Neste caso, a Conselheira Paula Santos de Abreu acompanhou o Relator pelas conclusões; iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário em relação, iii.i) à qualificação da multa de ofício em 150%, vencidos o Relator e a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio que a afastavam; iii.ii) ao pedido de retirada do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, vencida a Conselheira Paula Santos de Abreu que dava provimento; iii.iii) à imputação de responsabilidade dos solidários Rainor Ido da Silva e Gilvan Cardozo da Silva, vencidos o Relator e a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento, e o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves que dava provimento em menor extensão para afastar unicamente a responsabilização do solidário Rainor Ido da Silva. Designado para redigir o voto vencedor em relação às matérias em que vencido o Relator, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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INEXISTÊNCIA. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no artigo 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do lançamento em questão. DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. É incabível a alegação de cerceamento ao direito de defesa, quando as infrações apuradas estiverem identificadas e os elementos dos autos demonstrarem a que se refere a autuação, dando-lhe suporte material suficiente para que o sujeito passivo possa conhecê-los e apresentar sua defesa sem empecilho de qualquer espécie ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTIGO 135, III, DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas que, agindo na condição de gestores de pessoa jurídica de direito privado pratiquem condutas que caracterizem infração à lei ou excesso de poderes, como sonegação fiscal e fraude. Responsabilização solidária imputada na forma do artigo 135, III, do CTN, que se mantém à vista da farta documentação acostada aos autos. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Não tendo os efeitos da decisão exarada pela Suprema Corte sido modulados, e nem havendo comprovação por parte da recorrente de que seria detentora de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 72 28 44 /2 01 6- 52 Fl. 23801DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 ação judicial que lhe permitiria abater o valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, descabe acolher o pleito formulado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ OMISSÃO DE RECEITAS. COMPROVAÇÃO. Tendo a Autoridade Fiscal acessado os arquivos digitais da contribuinte e obtido informações acerca de valores mantidos à margem da escrituração, cabível o lançamento de ofício como omissão de receitas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 TRIBUTAÇÃO DAS BEBIDAS FRIAS COM BASE NO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO ESTABELECIDO PELO ART. 58-J DA LEI Nº 10.833, DE 2003. No caso de omissão de receitas, não sendo for possível se identificar os produtos vendidos, a Contribuição para o PIS/Pasep será exigida na forma determinada pelo art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, a estabelecer que a contribuição social em apreço será calculada sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos especificados no art. 58-A desta mesma norma, chegando-se à base de cálculo sobre a qual será aplicada a alíquota de 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento). Inteligência do disposto pelo inc. II do § 11 do art. 58 da Lei nº 10.833, de 2003 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 TRIBUTAÇÃO DAS BEBIDAS FRIAS COM BASE NO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO ESTABELECIDO PELO ART. 58-J DA LEI Nº 10.833, DE 2003. No caso de omissão de receitas, não sendo for possível se identificar os produtos vendidos, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) será exigida na forma determinada pelo art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, a estabelecer que a contribuição social em apreço será calculada sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos especificados no art. 58-A desta mesma norma, chegando-se à base de cálculo sobre a qual será aplicada a alíquota de 16,65% (dezesseis inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento). Inteligência do disposto pelo inc. II do § 11 do art. 58 da Lei nº 10.833, de 2003. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONSEQUÊNCIAS. Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício; ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso Fl. 23802DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 voluntário para, ii.i) afastar a nulidade suscitada; ii.ii) manter os lançamentos de IRPJ/CSLL/PIS e COFINS, vencidos o Relator e os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Neste caso, a Conselheira Paula Santos de Abreu acompanhou o Relator pelas conclusões; iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário em relação, iii.i) à qualificação da multa de ofício em 150%, vencidos o Relator e a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio que a afastavam; iii.ii) ao pedido de retirada do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, vencida a Conselheira Paula Santos de Abreu que dava provimento; iii.iii) à imputação de responsabilidade dos solidários Rainor Ido da Silva e Gilvan Cardozo da Silva, vencidos o Relator e a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento, e o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves que dava provimento em menor extensão para afastar unicamente a responsabilização do solidário Rainor Ido da Silva. Designado para redigir o voto vencedor em relação às matérias em que vencido o Relator, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 23803DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Relatório Trata-se de Recurso de Ofício e Recursos de Voluntário (fls. 23602 a 23648 e 23701 a 23785) interposto contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza/CE (fls. 23465 a 23550) que deu provimento parcial às Impugnações apresentadas pela Contribuinte e pelos Sujeito Passivos, apenas para cancelar parte da exação, reconhecendo a ocorrência de decadência, oferecidas contra Auto de Infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (fls. 02 a 178 – TVF fls. 180 a 215). Em resumo, a contenda tem como objeto lançamento de ofício dos referidos tributos, referente aos anos-calendário de 2010 e 2015, fundamentado na verificação da infração de omissão de receitas da atividade, prevista no art. 24 da Lei n º 9.249/95. A Autuação é diretamente relacionada à Operação Arion II, deflagrada e levada a cabo pelo GAECO/SC, Ministério Público do Estado de Santa Catarina e pela Receita Federal do Brasil. Durante Ação Policial realizada em tal Operação Arion II fora apreendido um Hard Drive (HD), havendo solicitação do GAECO/SC da análise de tal material por especialista forense. Diante disso, foi elaborado o Laudo Pericial nº 9102.15.01016 pelo Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança Pública de Santa Catarina (IGP/SC), em 27 de maio de 2015. Em tal Laudo pericial, confeccionado pela Autoridade Pericial do Estado de Santa Catarina, concluiu-se que a empresa 101 do Brasil Industrial Ltda utilizava um sistema paralelo de gestão de vendas onde eram registradas as vendas realizadas pelo contribuinte. Não obstante, nos autos do Processo Judicial Estadual nº 0006973- 86.2015.8.24.0038, o juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC deferiu o compartilhamento de todas as provas produzidas na Operação Arion II com a Receita Federal do Brasil. Ao seu turno, de posse do Laudo Pericial nº 9102.15.01016 elaborado pelo IGP/SC, a Autoridade Fiscal procedeu à fiscalização da Contribuinte, utilizando para o lançamento de ofício, considerando a monta das receitas registradas em tal trabalho forense como receita bruta, subtraindo os valores constantes em Notas Fiscais efetivamente emitidas, para obter a razão da omissão de receitas perpetrada. Fl. 23804DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Em relação ao período de julho de 2010 a dezembro de 2011 as exigências correspondentes à receita omitida foram apuradas pelo Lucro Presumido (opção da Contribuinte) e, em face da suposta opção indevida consequente à omissão de receitas apurada, entre janeiro de 2012 a abril 2015, procedeu-se ao arbitramento do lucro, determinado pelo percentual fixado em lei (9,6% - venda de mercadorias) sobre a receita bruta omitida demonstrada a partir do Laudo Pericial nº 9102.15.01016. Por bem resumir o início da contenda, adota-se, a seguir, o objetivo relatório empregado pela DRJ a quo: Trata-se de impugnação, fls. 23.163/23.223, formalizada com o propósito de reverter os efeitos inerentes aos autos de infração lavrados em desfavor da pessoa jurídica em epígrafe, fls. 02/178, nos valores abaixo quantificados (juros Selic atualizados até 31/08/2016): Imposto de Renda Pessoa Jurídica ................. R$ 25.023.869,78 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ......................................... R$ 11.523.057,44 Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ................... R$ 90.044.393,39 Contribuição para o PIS/Pasep ............................................................. R$ 19.053.298,79 Total do Crédito Tributário ................................................................ R$ 145.644.619,40 A infração considerada foi a OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE – RECEITA BRUTA MENSAL NA VENDA DE PRODUTOS DE FABRICAÇÃO PRÓPRIA, alcançando os fatos geradores compreendidos entre os meses de julho/2010 e abril/2015, período em que a pessoa jurídica optou pela tributação com base no lucro presumido, tratando-se do regime que foi adotado pela fiscalização para os anos-calendário 2010 e 2011. Ao somar as receitas declaradas com aquelas tidas por omitidas na presente ação fiscal, a autoridade lançadora percebeu que, a partir do ano-calendário 2011, a pessoa jurídica extrapolou o limite de receita bruta delimitado para a permanência no lucro presumido. Assim, a partir do ano-calendário 2012, os lançamentos do IRPJ e da CSLL foram efetivados com base no lucro arbitrado. A descrição exaustiva dos fatos que deram azo aos créditos tributários constituídos encontra-se evidenciada em Termo de Verificação Fiscal e de Sujeição Passiva Solidária, fls. 180/215, a seguir apresentado. DA OPERAÇÃO ARION II A fiscalização, iniciada por meio da notificação de termo próprio em 15/03/2016, foi deflagrada em razão do que foi apurado pelo Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas (GAECO) do Ministério Público de Santa Catarina, pela Receita Estadual de Santa Catarina e pela Receita Federal do Brasil. Consistiu na busca e apreensão de documentos e de Fl. 23805DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 arquivos digitais em estabelecimentos de pessoas jurídicas e em residências de pessoas físicas, em cumprimento a mandados expedidos pelo Poder Judiciário de Santa Catarina, presentes nos autos do processo nº 0006973- 86.2015.8.24.0038. O motivo determinante a instauração do procedimento foi o recebimento de denúncias pelo MP/SC, bem como autuações das Fazendas Estaduais de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul, que sinalizaram a necessidade da abertura de investigação voltada para a apuração de possíveis ilícitos tributários perpetrados pelo grupo de empresas lideradas pela 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA, atual BRASIL KIENEN INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA. Segundo consta de Representação elaborada pelo representante do Ministério Público de SC, A dedicada investigação de integrantes da força tarefa GAECO - Joinville (policiais civis e militares e auditores fiscais), consubstanciada em diligências de campo, pesquisa e monitoramento telefônico autorizado por Vossa Excelência, revela a existência de uma organização criminosa especializada na comercialização de bebidas sem a emissão de notas fiscais ou com a emissão de notas fiscais por empresa de fachada, sem o recolhimento dos tributos devidos, com utilização de interpostas empresas para ocultação de receitas, pagamentos e depósitos, e registro de bens em nome de familiares ou empresas utilizadas pela própria organização. No tocante à RFB, os ilícitos consistiriam em fraude no controle da produção de bebidas (uso de selos destinados a terceiros e adulteração dos equipamentos do Sistema de Controle da Produção de Bebidas – Sicobe, o que motivou a lavratura de auto de infração relacionado ao IPI, controlado no processo nº 10920.722428/2015-73) e na omissão de receita resultante da venda de produtos sem a emissão de nota fiscal ou com a utilização de empresas fictícias localizadas em diversas unidades da Federação. Em atenção à solicitação do GAECO/SC, houve a elaboração pelo Instituto Geral de Perícias/SC do Laudo Pericial nº 9102.15.01016, de 27/05/2015, fls. 1.004/1.023, em que foram analisadas as mídias de armazenamento de informática apreendidas na OPERAÇÃO ARION II, tendo a perícia concluído que a 101 DO BRASIL IND. LTDA. utilizava um sistema paralelo de gestão de vendas em que eram registradas as operações efetuadas pelo contribuinte. Os registros encontrados se referem ao período de 24/06/2010 a 24/04/2015. Segundo evidenciado no TVF, no dia 25/02/2015, o GAECO/SC lavrou o Relatório Final da OPERAÇÃO ARION II, constando de seu item 11 (onze) a seguinte conclusão: As informações iniciais, objeto da "denúncia", foram confirmadas com as medidas preparatórias preliminares, durante as investigações, nas diligências policiais e fiscais, pela interceptação telefônica, com material apreendido, pelos depoimentos de testemunhas e pelo resultado da perícia nos sistemas de informática. Consta dos autos nº 0006973-86.2015.8.24.0038 que o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC deferiu o compartilhamento com a RFB de todos os elementos de prova colhidos na OPERAÇÃO ARION II. DAS INFORMAÇÕES DA PESSOA JURÍDICA Fl. 23806DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 A empresa fiscalizada iniciou suas atividades em 01/10/1999, tendo por atividade principal a fabricação e o engarrafamento de bebidas alcoólicas e não alcoólicas, com capital social de R$ 1 milhão, dividido em 10 mil quotas com valor individual de R$ 100,00, assim distribuídas: Sr. GILVAN CARDOZO DA SILVA com 9.900 quotas e o Sr. Jonas Carvalho Bueno com 100 quotas. Segundo apurado na OPERAÇÃO ARION II, o Sr. Jonas Carvalho Bueno é um funcionário da empresa, exercendo a ocupação de operador de caldeira. A gerência da sociedade, conforme estipulado na Cláusula Sexta do Contrato Social Consolidado, é exercida pelo Sr. GILVAN CARDOZO DA SILVA. Entretanto, conforme verificado na operação investigatória, a pessoa jurídica é administrada pelo Sr. GILVAN CARDOZO DA SILVA juntamente com o seu pai, o Sr. RAINOR IDO DA SILVA, a despeito de este último não fazer parte do quadro societário. DA APURAÇÃO DA RECEITA OMITIDA A determinação da receita omitida foi estabelecida com base no cruzamento dos valores de vendas registrados no sistema paralelo (obtidos em mídias digitais apreendidas na OPERAÇÃO ARION II, conforme Laudo Pericial nº 9102.15.01016, emitido pelo Instituto Geral de Perícias de Santa Catarina – IGP/SC) com os valores das notas fiscais eletrônicas emitidas pela 101 DO BRASIL IND. LTDA. A partir das informações presentes no sistema paralelo de gestão de vendas foram geradas as seguintes planilhas (item 4 do Laudo Pericial): FT117 contendo as notas fiscais emitidas no sistema paralelo de gestão de vendas, com 122.971 registros no total de R$ 480.931.596,62 especificados na coluna VL_CONTÁBIL; e FT118 contendo a descrição dos produtos no sistema paralelo de gestão de vendas, com 1.080.204 registros no total de R$ 480.979.069,28 informados na coluna VL_TOT_ITEM (a planilha foi dividida em duas partes em vista de o aplicativo Excel possuir como limitação o total de 1.048.576 linhas). Mencionadas planilhas contêm dados da 101 DO BRASIL IND. LTDA., referentes ao período de 24/06/2010 a 24/04/2015, assim como da empresa Globev Distribuidora de Bebidas Ltda. (antes Red Horse do Brasil Ltda.), CNPJ 13.579.761/0001-91, de Terra de Areia/RS, correspondentes ao período de 10/07/2012 a 04/10/2012. As respostas apresentadas pelo IGP/SC indicam que os arquivos apreendidos representam os próprios controles de encomendas e vendas da 101 DO BRASIL IND. LTDA. e de outras empresas a ela ligadas. Em resposta ao quesito nº 4 do Laudo foi constatada a existência nos arquivos PD102 e PD122 do mesmo número de pedido (113122) apreendido pela Secretaria de Fazenda SC por transporte de mercadorias sem nota fiscal. O mesmo número, com os dados da mesma venda, também foi encontrado nos arquivos FT117 e FT118 da 101 DO BRASIL IND. LTDA. Conforme a resposta ao quesito de número 5, o pedido de número 113121, apreendido com nota fiscal (n° 16312) emitida pela empresa Nordeste Com. Atacadista de Bebidas Ltda, CNPJ 09.460.982/0001-79, foi encontrado nos arquivos de pedidos PD102 e PD122, da empresa 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA. Nos arquivos FT117 e FT118, o registro da venda tem o número 110123 (campo NR_NOTA_FISCAL), e inclui o pedido de n° 113156. Por outro lado, no banco de dados FT117/SF2010 da empresa Nordeste, no Fl. 23807DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 número 16312 do campo NR_NOTA_FISCAL há o registro do mesmo valor de mercadorias para o mesmo cliente. Consoante depoimento prestado ao MP/SC, a Srª Marina Santos de Quadros, CPF 065.087.149-96, funcionária da 101 DO BRASIL IND. LTDA., encarregada da emissão das notas fiscais da empresa, afirmou que os documentos eram emitidos de acordo com o determinado pelo Sr. RAINOR IDO DA SILVA. Levando em conta quem era o cliente, a sua localização e outras variáveis, mencionado senhor decidia qual a empresa do grupo que seria a emitente da nota fiscal, assim como se os valores de venda seriam incluídos parcial ou integralmente. Observemos alguns trechos do depoimento prestado pela Srª Marina Santos de Quadros: [...] a depoente explica que, quando da indicação do pedido, são apontados pelos vendedores códigos que orientam o percentual do valor a ser lançado nas notas fiscais, a não emissão de notas fiscais ou a emissão de notas fiscais no valor integral da operação; quando a indicação do pedido apontar para os códigos "002", "003" ou "100" (campo observação do pedido), significa para a depoente que a emissão da nota fiscal correspondente à operação de venda deve se dar no seu valor integral, independentemente do destino do cliente; quando a indicação do pedido apontar para números como "20", "30", "40" ou "50" (campo observação do pedido), por exemplo, significa para fins de emissão de notas fiscais os percentuais a serem aplicados no documento obrigatório sobre o valor real das operações, independentemente do destino do cliente; a manipulação dos percentuais aplicados sobre as operações lançadas nas notas fiscais incide sobre os quantitativos dos produtos, não sobre os valores unitários destes; quando a indicação de pedido apontar para "001", "0" ou nada estiver apontado, significa para a depoente que a operação comercial deve ser realizada sem a emissão de nota fiscal (exceção a vendas para clientes de Tubarão, Lages, Rio do Sul, Canoinhas, além de outras cidades que agora não lembra, e cidades do Paraná e São Paulo); quando se tratar de clientes indicados nos pedidos como sendo de Tubarão, Lages, Rio do Sul, Canoinhas e cidades do Paraná e São Paulo, além de outras que não lembra, desde que não conste especificações como "sem frete" ou "sem nota", a orientação recebida pela depoente é de que "a regra é aplicar 30%", o que efetivamente aplicava na emissão do documento; subentende-se ainda que se as operações de venda forem destinadas a cliente de Joinville, Florianópolis, Brusque e cidades da região destas, sem qualquer outra observação, também as operações devem ser realizadas sem emissão de documentos fiscais; com relação a demais procedimentos da empresa, pelo que sabe, as cobranças dos clientes, quando os produtos são entregues sem notas fiscais ou mesmo com notas fiscais, são cobradas com base nos pedidos, o que conclui pelo fato de ter visto em sua sala canhotos de pedidos indicando valores com correspondência a títulos e valores anexos; perguntada sobre o que opera no sistema de informática na empresa 101 para emitir as notas fiscais, explica que emprega o atalho "Zeus" (desenvolvido pela TOTVS), instalado em seu computador funcional, para emitir as notas das "distribuidoras de outros Estados e da Nordeste"; para emitir as notas da Kienen, usa o atalho da Kienen há aproximadamente dois meses (acha que desenvolvido pela Softdata); para emitir as notas da 101 do Brasil e filial usa o ícone "WSGE", encontrado na área de trabalho da tela de seu computador funcional; todos transmitem notas para as Secretarias de Estados da Fazenda do Brasil; usa também o atalho "Netuno", Fl. 23808DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 parecido com o da Kienen, para transmitir dados de notas fixais da distribuidora do Paraná (acredita ser Red Horse Paraná, não tem certeza do nome); [...] informada de que no dia da operação foi apreendido um disco rígido na residência de "Juninho", o qual este supostamente levava e trazia para empresa 101, afirmou desconhecer tal fato; [...] tendo ouvido outro áudio, de 29/11/2014, iniciado em 15:22:19, reconheceu que tratou com Roni sobre notas da "Maninha", cujo o nome completo desconhece, que provavelmente estavam em um envelope com a depoente; explica que essas notas da "Maninha" são notas que, a mando de Rainor, acabam sendo expedidas pela empresa Camponeira, de Campo Tenente/PR, para venda de bebidas "ice", produzidas na empresa 101 do Brasil; tais notas da empresa Camponeira, cujo proprietário e localização desconhece, a depoente não expedia na 101, apenas encaminhava a quantidade dos produtos para o contador Carlos, da própria 101, o qual repassava os dados para que "Maninha" expedisse as notas riscais pela Camponeira no Paraná; expedidas as notas fiscais pela Camponeira, as mesmas retomavam para a sede da 101 do Brasil, a fim de cobrirem saídas do produto "Ice" da própria 101, ressalvado quando tais saídas destinavam-se a distribuidoras de Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul; algumas operações feitas pela 101 do Brasil, como vendas de wisky e vodka para o Estado de Minas Cerais, também se verificaram com utilização de notas da empresa Camponeira, através de "Maninha"; [...] Retornando suas atenções para as informações extraídas do sistema paralelo de gestão de vendas, a Autoridade Fiscal afirmou que o termo "notas fiscais" nos arquivos TF117 e FT118 deve ser entendido como de enumeração de vendas, posto que nem todas as operações ali registradas traduziram-se em notas fiscais no real sentido do termo. Ao abordar a metodologia de cálculo adotada nos lançamentos fiscais, esclareceu que no cálculo dos valores de vendas efetuou a exclusão dos registros em que a coluna CD_STATUS da planilha FT117 continha a expressão "C", entendida como informativa de cancelamento da venda, ou então em que mencionada coluna se achava vazia. Desse modo, efetuou a soma da coluna VL_LIQUIDO. Ao final de tudo, o resultado para a empresa 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA correspondeu aos valores anuais encontrados no quesito 7 (sete) do Laudo Pericial. O mesmo procedimento foi adotado com a planilha FT118, em que somou os valores da coluna VT_TOT_ITEM, contendo o valor discriminado de cada produto da venda. No tocante às notas fiscais efetivamente emitidas pelos estabelecimentos matriz e filial da 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA, informou ter efetuado as extrações por meio da utilização do Sistema Receitanet BX. Esclareceu que no período fiscalizado o contribuinte está sujeito concomitantemente a tributação da COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime de tributação geral, à alíquota de 3% e 0,65%, respectivamente, aplicáveis sobre a receita auferida com a venda das denominadas "Bebidas Quentes", e, por opção ao Regime Especial (REFRI), à tributação em função do valor-base, expresso em reais por litro, previsto no art. 58-J da Lei n° 10.833/2003, relativamente às denominadas "Bebidas Fl. 23809DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Frias", classificadas nos códigos 21.06.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03 da Tabela de Incidência do IPI - TIPI (ver item 4.1.3.2 e seus subitens do presente termo). Diante disso, foi necessária a separação das vendas efetuadas registradas nas planilhas FT117 e FT118 e nas Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) de acordo com as características dos produtos: "Bebidas Quentes" e "Bebidas Frias". Foram elaboradas as seguintes planilhas: 1 - Demonstrativo das saídas efetuadas pela empresa referentes a "BEBIDAS FRIAS", com base nas planilhas FT117 e FT118 elaboradas pelo Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança de Santa Catarina (IGP/SC), conforme Laudo Pericial n° 9102.15.01016. Ano-calendário 2010/2011/2012/2013/2014/2015; 2 - Demonstrativo das saídas efetuadas pela empresa referentes a "BEBIDAS QUENTES", com base nas planilhas FT117 e FT118 elaboradas pelo Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança de Santa Catarina (IGP/SC), conforme Laudo Pericial n° 9102.15.01016. Ano-calendário 2010/2011/2012/2013/2014/2015; 3 - Demonstrativo dos valores das saídas efetuadas pelo estabelecimento CNPJ n° 03.408.722/0001-78 referentes a "BEBIDAS FRIAS" conforme Notas Fiscais Eletrônicas emitidas no período de 24/06/2010 a 24/04/2015, totalizados por CFOP e Mês de Emissão; 4 - Demonstrativo dos valores das saídas efetuadas pelo estabelecimento CNPJ n° 03.408.722/0003-30 referentes a "BEBIDAS FRIAS" conforme Notas Fiscais Eletrônicas emitidas no período de 24/06/2010 a 24/04/2015, totalizados por CFOP e Mês de Emissão; 5 - Demonstrativo dos valores das saídas efetuadas pelo estabelecimento CNPJ n° 03.408.722/0001-78 referentes a "BEBIDAS QUENTES" conforme Notas Fiscais Eletrônicas emitidas no período de 24/06/2010 a 24/04/2015, totalizados por CFOP e Mês de Emissão e; 6 - Demonstrativo dos valores das saídas efetuadas pelo estabelecimento CNPJ n° 03.408.722/0003-30 referentes a "BEBIDAS QUENTES" conforme Notas Fiscais Eletrônicas emitidas no período de 24/06/2010 a 24/04/2015, totalizados por CFOP e Mês de Emissão. Após a conferência dos valores constantes dos arquivos FT117 e FT118 (conforme trabalho elaborado pelo IGP/SC), tais valores foram cotejados com os valores da vendas contidas nas notas fiscais eletrônicas emitidas pela 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA., com o que o Representante Fazendário chegou aos valores das receitas omitidas que se encontram especificados nas Tabelas 1 a 4, fls. 189/194, cujos cabeçalhos estão a seguir transcritos no presente documento: Fl. 23810DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 No total geral, envolvendo o período de junho/2010 a abril/2015, o resultado encontrado no sistema paralelo de gestão de vendas, fl. 1.020, que se prestou para alimentar os dados inseridos na Tabela 3 do TVF, foi da ordem de R$ 466.039.683,45 (A). Por outro lado, o somatório das notas fiscais eletrônicas emitidas foi de R$ 92.856.846,25 (B). Assim, a considerada receita omitida total foi de R$ 373.644.877,12 (A - B). DAS INFRAÇÕES APURADAS - OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE - RECEITA BRUTA MENSAL NA VENDA DE PRODUTOS DE FABRICAÇÃO PRÓPRIA: IRPJ E CSLL SOBRE A RECEITA OMITIDA Nos anos-calendário 2010 a 2015, a pessoa jurídica apurou o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido, forma de tributação que foi adotada pela fiscalização para a autuação relacionada aos fatos geradores verificados nos anos-calendário 2010 e 2011. Ao considerar a receita bruta encontrada no sistema paralelo de gestão de vendas do ano-calendário 2011, no valor de R$ 69.975.528,08, a Autoridade Lançadora constatou que a pessoa jurídica extrapolou o limite legal estabelecido pelo art. 13 da Lei nº 9.718, de 1998, da ordem de R$ 48 milhões, para a permanência no lucro presumido (a partir de 01/01/2014 o limite foi elevado para R$ 78 milhões, em vista de alteração legislativa promovida pela Lei nº 12.814, de 2013). A superação do limite legal se repetiu nos demais períodos alcançados pela auditoria fiscal. Desse modo, no que se refere aos anos-calendário 2012, 2013, 2014 e 2015, os lançamentos foram efetivados com substrato no regramento determinado para o lucro arbitrado. Os valores submetidos à tributação foram aqueles encontrados na Coluna 3 da Tabela 3 - Apuração da Receita Omitida Total - Bebidas Quentes e Bebidas Frias (Receita Omitida = Arquivo FT118 - NFe), em relação aos quais foi cominada a multa qualificada de 150%. No tocante aos anos-calendário 2012, 2013, 2014 e 2015, restou a efetivação dos lançamentos residuais do IRPJ e da CSLL em razão das diferenças verificadas em razão da tributação pelo lucro arbitrado (adotada pela fiscalização) e da tributação pelo lucro presumido (praticada pelo contribuinte). A tributação complementar se deu sobre os somatórios trimestrais dos totais mensais das notas fiscais eletrônicas baixadas pela fiscalização com a utilização do Sistema Receitanet BX, existentes na Coluna 2 da Tabela 3 - Apuração da Receita Omitida Total - Bebidas Quentes e Bebidas Frias. Sobre os valores dessa forma lançados foi aplicada a multa de ofício no percentual normal de 75%. INFRAÇÕES APURADAS - OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE - RECEITA BRUTA MENSAL NA VENDA DE PRODUTOS DE FABRICAÇÃO PRÓPRIA: PIS/PASEP E COFINS SOBRE A RECEITA OMITIDA Fl. 23811DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 No período fiscalizado, o contribuinte está sujeito à tributação da COFINS e da Contribuição ao PIS pelo regime de tributação geral, no seu caso, à alíquota de 3% e 0,65%, respectivamente, aplicáveis sobre a receita auferida com a venda das denominadas "Bebidas Quentes", como também à tributação monofásica com base no regime geral (art. 58-A e 58-I da Lei n° 10.833/2003) ou, por opção, ao Regime Especial de Tributação previsto no art. 58-J da referida lei, em função do valor-base, relativamente às denominadas "Bebidas Frias", classificadas nos códigos 21.06.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03 da Tabela de Incidência do IPI - TIPI. O contribuinte é optante pelo Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias, desde setembro de 2009. Tendo em vista o fato de os valores apurados a partir das planilhas FT117 e FT118 serem muito superiores aos valores declarados, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 02 o sujeito passivo foi intimado a apresentar a discriminação dos produtos vendidos, de forma a permitir a tributação do PIS/Pasep e da Cofins na forma do mencionado Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias, em que a tributação ocorre por unidade de medida. Ficou registrado que em caso de não apresentação, a tributação seria na forma do art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, com alteração posterior, que trata da tributação monofásica. Juntamente com a intimação fiscal, foi disponibilizada ao contribuinte uma unidade de CD contendo as planilhas FT117 e FT118 elaboradas pelo Setor de Criminalística do IGP/SC. A resposta da pessoa jurídica foi no sentido de que para o atendimento da intimação fiscal havia a necessidade de acesso ao HD de onde foram extraídos os dados. Para tanto, estipulou um prazo de 48 (quarenta e oito) horas para a apresentação da mídia digital. Feito isso, que fosse concedido um prazo adicional de 60 (sessenta) dias para a apresentação da sua resposta, em visto do avançado volume de dados. A Fiscalização entendeu a manifestação como uma negativa da pessoa jurídica, contexto em que os valores das contribuições sociais foram calculados sobre a Receita Omitida demonstrada na Tabela 2, sobre as quais foram aplicadas as alíquotas da tributação monofásica, nos percentuais de 16,65% para a Cofins e de 3,50% o PIS/Pasep, conforme disposto pelo art. 58-J, § 11, combinado com o art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, tudo conforme detalhado em demonstrativo cujo cabeçalho encontra-se a seguir transcrito: DA MULTA QUALIFICADA Conforme apurado na ação fiscal, no período de 24 de junho de 2010 a 24 de abril de 2015, o contribuinte, utilizando-se de diversos artifícios dolosos, tais como, falta de emissão de notas fiscais, ou emissão com valores subfaturados, constituição de empresas "de fachada" abertas em várias regiões do Brasil, deixou de oferecer à tributação cerca de 80% da receita auferida pela venda de produtos por ela fabricados. Conforme demonstrado na tabela 4 do item 3, o contribuinte emitiu Notas Fiscais pela venda de produtos no valor de R$ 92.856.846,25, enquanto a receita auferida pela venda de produtos atingiu o montante de R$ 466.039.683,45, o que resultou no valor total de R$ 373.644.877,12 de receita omitida. Fl. 23812DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 As provas colhidas durante as investigações da OPERAÇÃO ARION II são robustas, incluindo aí interceptações telefônicas ordenando operações comerciais e financeiras à margem da escrituração, documentos que denunciam a concretização de tais operações, os resultados da perícia nos bancos de dados e equipamentos de informática apreendidos e pelos depoimentos prestados de testemunhas. Prosseguindo, o AFRFB efetuou a transcrição de algumas conversas telefônicas gravadas com autorização judicial, as quais versavam sobre conversas entabuladas por funcionários e vendedores/colaboradores da pessoa jurídica autuada, efetuadas com o propósito da venda de produtos sem a emissão das notas fiscais. As circunstâncias narradas nos diálogos transcritos evidenciam, de forma inequívoca, que a empresa fiscalizada cometeu não só infração fiscal, mas crime de sonegação fiscal, conforme definido pelo art. 71 da Lei 4.502, de 1964, sendo por isso aplicada, sobre os valores do tributo e contribuições apurados com base na receita omitida, a multa qualificada de 150%, estatuída no art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 2007. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELOS CRÉDITOS APURADOS Conforme cláusula quinta do Contrato Social Consolidado, consignado na 9a Alteração Contratual registrada na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina em 27 de janeiro de 2016, sob o n° 20169957071, o sócio GILVAN CARDOZO DA SILVA, CPF n° 065.162.599-84, possui 99% do capital social da empresa 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA (nova razão social BRASIL KIENEN INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA), no valor de R$ 990.000,00, e administra a pessoa jurídica (cláusula sexta). É filho do Sr. RAINOR IDO DA SILVA e juntos promovem os interesses da organização sob comando do pai, atuando especialmente com ele, de modo que também organiza o esquema de sonegação fiscal articulado pelo grupo de empresas, participando também das atividades voltadas à lavagem do produto dos ilícitos. Percebe-se pelos áudios das interceptações telefônicas obtidas por autorização judicial que o Sr. GILVAN CARDOZO DA SILVA atua diretamente na produção de bebidas à margem da legislação e conduz a comercialização de tais produtos sem sujeição à regular tributação. Nesse passo, com capacidade de coordenação nas atividades da empresa 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA, chega a orientar funcionários em como proceder por ocasião da guarda de caminhões na madrugada, devido à fiscalização, como verificado na transcrição de uma interceptação telefônica datada de 10/02/2015, fl. 211. Quanto ao Sr. RAINOR IDO DA SILVA, CPF n° 556.544.449-72, é o administrador maior da organização, responsável pela condução de todos os negócios, inclusive os ilícitos, especificamente a redução ou supressão de tributos mediante o não fornecimento de notas fiscais, emissão de documentos fiscais em desacordo com a legislação (com valores subfaturados, simulando transferências para distribuidoras, cadastro de empresas fictícias com o fim de simular operações), ocultação de receitas, bens e valores, utilização de sistema para burlar controle fiscal da produção de bebidas. Embora não conste como sócio da empresa 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA, mencionada pessoa atua como administrador de fato da organização. Fl. 23813DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Foi sócio da empresa até 14 de agosto de 2012 quando passou parte de sua participação para seu filho GILVAN CARDOSO DA SILVA e para um dos seus "empregados", o Sr. Jonas Carvalho Bueno, CPF n° 936.786.739-53, conforme a 7a Alteração Contratual registrada na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina em 14 de setembro de 2012, sob o n° 20122533593. A seguir, transcreveu alguns áudios de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente que, de acordo com a Fiscalização, comprovam que o Sr. RAINOR IDO DA SILVA é um dos administradores da pessoa jurídica autuada. A condição de administrador de fato, atribuída ao acima referido senhor, foi confirmado por depoimentos de testemunhas, a exemplo do ocorrido com prestado pela Srª Marina Santos de Quadros no sentido de que a organização efetuava vendas sem documentos fiscais, emitia notas fiscais em nome de falsos remetentes e falsos destinatários. Além de exercerem o poder de comando sobre toda a organização criminosa de sonegação de tributos com graves danos ao erário, tanto o Sr. GILVAN CARDOZO DA SILVA quanto o Sr. RAINOR IDO DA SILVA se beneficiaram diretamente da economia tributária conseguida, uma vez que ambos tiveram seu patrimônio aumentado significativamente mediante a aquisição de bens, conforme exaustivamente comprovado nas investigações efetuadas durante a OPERAÇÃO ARION II. Sendo assim, de acordo com a previsão legal contida no artigo 135, inciso III, da Lei n° 5.172/66 (CTN), a Autoridade Lançadora teve por comprovada a sujeição passiva por responsabilidade pessoal do sócio-administrador GILVAN CARDOZO DA SILVA, CPF n° 065.162.599-84, assim como do administrador informal RAINOR IDO DA SILVA, CPF n° 556.544.449-72, pelos débitos fiscais constituídos em nome da empresa 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA, CNPJ n° 03.408.722/0001-78, relativos ao período fiscalizado de junho de 2010 a abril de 2015. DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS E DO ARROLAMENTO DE BENS Em vista de os fatos apurados na ação fiscal configurarem, em tese, a prática de crimes contra a ordem tributária, tipificados no inc. I do art. 1º da Lei nº 8.137, de 1990, e em vista do disposto pela Portaria RFB nº 2.439, de 2010, deu-se a elaboração de Representação Fiscal para Fins Penais, matéria que se faz presente no processo nº 10920.722891/2016-04, o qual se encontra juntado ao presente por apensação. Além disso, considerando-se que os créditos tributários constituídos superarem o limite legal estabelecido na Instrução Normativa RFB nº 1.565, de 2015, foram elaborados Termos de Arrolamentos de Bens, o que se deu no bojo do processo nº 10920.722890/2016-51, igualmente apensado ao presente. DA NOTIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS A notificação da pessoa jurídica, assim como das pessoas naturais consideradas devedoras solidárias, Sr. RAINOR IDO DA SILVA e Sr. GILVAN CARDOZO DA SILVA, forma efetivadas pela via postal no dia 19/08/2016, fls. 23.147/23.157. A solicitação da juntada da impugnação formalizada em nome da pessoa jurídica e do Sr. GILVAN CARDOZO DA SILVA deu-se de forma eletrônica no dia 20/09/2016, fls. 23.162/23.223. Fl. 23814DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Quanto à impugnação em nome do Sr. RAINOR IDO DA SILVA, foi apresentada na repartição fiscal no dia 20/09/2016, fls. 23.261/23.276. DA IMPUGNAÇÃO FORMALIZADA EM NOME DA PESSOA JURÍDICA E DE GILVAN CARDOZO DA SILVA Do Retrospecto Fático Como forma de retroceder ao ocorrido durante a OPERAÇÃO ARION II, levada a efeito no ano de 2015, assinalaram os impugnantes que no ano de 2011 “um invejoso concorrente confessadamente, contratou pseudo “detetive” para proceder e forjar uma uma fantasiosa compra de bebidas dos investigados, exigindo apenas que a emissão da Nota Fiscal contivesse apenas 10% do valor da compra. De posse deste documento, Mário Cardoso – o invejoso concorrente – instou o douto MP a proceder à abertura de investigação, nela sendo postulada interceptação telefônica, por 15 dias, de oito aparelhos e, cada vez, outros aparelhos sendo acrescidos até 13/04/2015 (três dias antes da Representação Ministerial de 16/04/2015). Durante mais de 1.460 dias, todos os vendedores, motoristas e empresários da 101 do Brasil Ltda. sofreram intensa vigilância por parte das Polícias Civil e Militar e mesmo da Polícia Rodoviária Federal, bem como intenso monitoramento telefônico, além da fiscalização tributária de Auditores da Receita Estadual. Estranha-se que de todo o tempo investigado a única “prova” da Autoria foi a forjada pelo inimigo capital (nem mesmo a Polícia poderia forja flagrante preparado – ex vi da Súmula 145 do STF)”. Aduziu que “nesses 4 longos anos de severa vigilância, não se alcançou qualquer resultado que lhe pudesse ser tido como exitoso. Por quê? Porque verdadeiramente tudo, data vênia, não passava de aleivosias ciumentas, descabidas e inverídicas. N’outros termos, por 4 longos anos se buscou a tão necessária prova de eventual crime tributário e nada se localizou!”. A despeito disso, “vem o douto Ministério Público de nominar 13 pessoas pela prática de seis minúsculas irregularidades na comercialização de bebidas, conforme: a) infração de trânsito no Rio Grande do Sul, b) transporte de mercadorias no estado do Rio Grande do Sul, c) utilização de filial fictícia no estado do Paraná, d) emissão de Nota Fiscal da empresa Parati de mercadorias da 101 do Brasil, e) idem por parte da empresa Nordeste, f) transporte de mercadoria sem nota fiscal”, com base nas quais postulou o Ministério Público: a) A busca e apreensão, em 23 endereços, das cópias de cheques, dinheiro nacional ou moeda estrangeira; b) Quebra de sigilo informático dos dados armazenados em CD's, DVD's e mídias afins; c) Sequestro de 124 caminhões utilizados na distribuição de bebidas para serem "avaliados"e "vendidos antecipadamente"; d) Sequestro de embarcações, sendo uma lancha e uma moto aquática; e) Sequestro de 51 imóveis: f) Sequestro de depósitos bancários de 48 contas-correntes, sendo 6 de pessoas físicas e 42 de empresas. g) PRISÃO PREVENTIVA de Rainor Ido da Silva (empresário); Gilvan Cardozo da Silva (empresário); Roni Ido da Silva (empresário); Jaime Viera Jr. (administrativo); Anderson de Lima (representante comercial); Ademir Fl. 23815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Cesário Delfino (vendedor); Marina Santos de Quadros (analista); Geyson Fritzke (técnico de informática); Fabian Cardoso de Souza (representante comercial); Jeferson Daniel (motorista de caminhão); Cleverson Franco de Lima (motorista de caminhão); Jaderson da Silva (atendente); Anderson Felício (atendente). Ultrapassada essa fase perante a esfera penal, “com o reconhecimento, pelo e.TJSC, de ilegal constrangimento nos autos do Habeas Corpus nº 2015.027377-1, resta ao fisco um lançamento tributário com fundamento único, exclusivo e até o momento jamais visto e desconhecido HD, supostamente apreendido em residência que sequer era objeto da Busca e Apreensão, e nem foi autorizada pelo Juiz Natural da causa”. Mencionada apreensão, foi realizada por verdadeiro esquadrão policial, enquanto se encontrava recluso o filho do Sr. Jaime Vieira, que, segundo firmado no termo de apreensão, “fizeram a entrega espontaneamente de uma bolsa tipo notebook marca gladiador na cor preta contendo no seu interior um disco rígido de computador marca Seagate S/N 5vmnzxm4 [...]”, o que em verdade não ocorreu. O ocorrido foi uma “truculenta” “abordagem” policial na residência do Sr. Jaime Vieira, com a exigência da entrega da mencionada bolsa, por meio da ameaça de “invasão a sua residência” ao argumento de que “possuíam um mandado de busca e apreensão”. As circunstâncias fáticas apresentadas ensejam a nulidade total da presente autuação. Da Nulidade da Autuação Diante da Ausência de Documento e Informações Indispensáveis – Cerceamento de Defesa O procedimento fiscal teve como origem elementos colhidos na OPERAÇÃO ARION II, quando foi supostamente apreendido um HD que também supostamente continha dados de vendas de clientes da Impugnante. O crédito tributário foi apurado exclusivamente com base nas “planilhas FT117 (Tabela de Notas Fiscais) e FT118 (Tabela de Itens das Notas Fiscais)” informações essas extraídas a partir dos “arquivos PD102 e PD122” (referente às operações realizadas pela empresa), que foram obtidos a partir “das mídias em meio digital apreendidas na Operação Arion II, conforme Laudo Pericial nº 9102.15.01016”, como registrado pelo Fisco. A despeito de constar do Laudo Pericial nº 9102.15.01016 que a apreensão da mídia digital se deu na sede da empresa, em verdade a medida foi praticada de forma ilegal e na posse de terceiros, em endereço diverso da sede da autuada. É o que consta de informações constantes do Termo de Apreensão, a parcialmente transcrito pelos impugnantes. Ao longo do procedimento fiscal, o contribuinte não teve acesso ao HD que fundamentou o lançamento, não tendo conhecimento do seu paradeiro e da veracidade da mídia apreendida em poder de terceiros. Não foi disponibilizada pelo Fisco, ainda que expressamente postulada, a exibição do HD original, bem como o encaminhamento do espelhamento dos dados realizados na data da apreensão, com o correspondente código HASH daquela oportunidade. Os dados foram utilizados pela Fazenda Nacional em razão da Decisão proferida nos autos do processo nº 006981-63.2015.8.24.0038, da 2ª. Vara Criminal de Joinville, que deferiu o compartilhamento de todas as provas obtidas na OPERAÇÃO ARION II, constando da relação de documentos Fl. 23816DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 enviados pelo MP/SC à RFB os arquivos, em formato MS/Excel com a relação de vendas com descrição de produtos (os produtos estão em dois arquivos em função da quantidade de linhas aceitas pelo Excel), em razão do que foi aduzido que a Impugnante utilizaria um sistema paralelo de gestão de vendas, contendo o registro da vendas realizadas, o que bem demonstra que a apresentação/disponibilização dos dados do suposto HD representa uma medida indispensável ao prosseguimento do presente processo. Deve ainda ser esclarecido se se tratava de um backup particular ou não; quem efetuou o mencionado backup e porque; se não era backup, quem inseriu os últimos dados antes da apreensão; quem é o seu proprietário; por que o Sr. Jayme o mantinha em sua residência; como se chegou naquela residência naquele dia; quem levou, etc, etc, etc. Também jamais foi esclarecido qual a autoridade o deslacrou, quem efetivamente acessou seus dados, se foi o IGP pela primeira vez ou se foram os Policiais, os Promotores ou os Auditores Fiscais do GAECO que tiveram acesso prévio. A ausência dessas obscuras informações torna a prova totalmente duvidosa. Inexiste uma foto sequer do referido instrumento, nenhuma filmagem do seu deslacramento, muito menos de seu espelhamento. Em suma, a prova disponibilizada pelo GAECO não foi submetida ao manto do contraditório, não foi objeto de guarda pelo Juízo competente, tendo ficado à disposição e sujeita ao acesso diário dos participantes da operação que deu azo à sua captura, comprometendo gravemente os dados colhidos, se é que o foram. Em face de tudo o que já foi discorrido, o responsabilizado RAINOR IDO DA SILVA interpôs, perante o Supremo Tribunal Federal, uma Reclamação que foi autuada sob o nº 24.818/DF, com vista a obter acesso à referida mídia, tendo o eminente Ministro Marco Aurélio proferido Decisão no seguinte sentido: [...] 3. Defiro a liminar pretendida para que os reclamantes, considerada a condição de acusados, tenham acesso pessoal e imediato ao disco rígido mencionado na inicial, devendo a autoridade responsável adotar as cautelas que reputar pertinentes para supervisionar o contato com o dispositivo eletrônico. Consta da defesa que “Essa decisão, pasmem, não foi até o momento cumprida, a medida que, diante de nova decisão que determinou o trancamento das Ações Penais ajuizadas na Comarca de Joinville, por força de r.decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC nº 73.599/SC (impetrado em favor de Rainor e Gilvan)”. E quando intimada pela Autoridade Fiscal, relativamente aos dados contidos no HD, a 101 DO BRASIL requereu o acesso à mídia mas não teve o seu pedido respondido pelo autor do procedimento. Assim, o Contribuinte não tem como se contrapor aos dados utilizados e ao conteúdo das planilhas que sustentam o lançamento, ficando a sua defesa restrita a questões aritméticas na apuração da quantia exigida. Não assegurado acesso ao espelhamento do HD do dia da apreensão, é certo que há ofensa direta à motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, sendo negada vigência ao art. 5º, LIV Fl. 23817DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 da Constituição Federal, não se podendo falar em exercício pleno ao direito de defesa sem a disponibilização dos dados fidedignos do HD. Tendo o lançamento se pautado exclusivamente nos dados extraídos do suposto HD, diante do cerceamento da defesa e da ofensa ao contraditório, representado pela negativa de acesso aos respectivos dados, deve ser declarada nula a autuação fiscal. Da Nulidade Decorrente da Ausência de Mandado Judicial na Apreensão do HD A despeito de estabelecer o inc. LVI do art. 5º da Constituição Federal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, o que se vislumbra no caso em voga é que todo o lançamento decorreu exclusivamente de dados extraídos unilateralmente de desconhecido HD, supostamente apreendido de terceiros (Jaime Vieira e Maria do Carmo Leite Vieira), genitores de um dos investigados na OPERAÇÃO ARION II que se encontrava recluso naquela ocasião. A apreensão que ocorreu sem autorização do Juízo Criminal da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, tendo o esquadrão policial do GAECO se deslocado até a residência do Sr. Jaime Vieira, supostamente às 22 horas, para lá promover coercitiva busca, tendo registrado mediante insubsistente Termo de Apreensão que teria havido “a entrega espontaneamente de uma bolsa tipo notebook marca gladiador na cor preta contendo no seu interior um disco rígido de computador marca Seagate S/N 5vmnzxm4 [...]”, o que não foi corroborado por qualquer testemunha. O que se comprova, conforme declaração prestada pelo próprio Sr. Jaime Vieira, é que jamais houve a suposta espontaneidade constante do Termo de Apreensão. É o que se extrai de declaração firmada pelo mencionado senhor perante o Tabelião de Notas e Protestos de Títulos de Araquari/SC: Pelo DECLARANTE é dito: (2.1) que aos 25/04/2015 (vinte e cinco dias do mês de abril do ano de dois mil e quinze), por volta das 22h30min, chegaram em sua residência 5 (cinco) pessoas de forma truculenta, alegando ser policiais e exigiram que o Declarante entregasse a bolsa de seu filho o Senhor JAIME VIEIRA JUNIOR, que se encontrava no interior da residência do declarante; que em conversa o declarante se recusou a entregar a bolsa do Senhor JAIME VIEIRA JUNIOR. mas os policiais insistiram para que o declarante o Senhor JAIME VIEIRA entregasse a bolsa, e se não entregasse, eles invadiriam a sua residência, pois possuíam um mandato de busca e apreensão. O Declarante deixou induvidoso que “se obrigou a entregar a bolsa para os policiais mesmo sendo totalmente contrário a forma que abordaram a sua residência”, não havendo nada de espontâneo na entrega. Informe-se que em caso semelhante, o STJ reconheceu a nulidade da busca e apreensão (RHC 18.204/RS, Dje 16/02/2009), tratando-se de decisão que se ajusta ao caso presente em que houve, pelo que consta, verdadeira busca e apreensão sem qualquer mandado judicial que lhe desse respaldo. Aqui não se questiona a constitucionalidade ou a validade da legislação tributária, mas sim a constitucionalidade e validade da prova, posto que a presente autuação decorre unicamente de prova ilícita. Da Nulidade do Espelhamento do HD Clandestinamente Apreendido Conforme diz o próprio GAECO, o HD teve seus dados extraídos à margem de qualquer legalidade, não se permitindo nem mesmo à Impugnante a verificação Fl. 23818DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 da autenticidade dos dados obtidos. Sequer foi facultado à autuada o acompanhamento da leitura inicial do material apreendido. Do Laudo Pericial que extrai os dados da mídia apreendida – autos da Ação Penal nº 006973-86.2015.8.24.0038 – se colhe a primeira inconsistência: diversos HDs estão discriminados com o código HASH da data da apreensão, tendo a Impugnante destacado 3 (três) exemplos a conter os respectivos espelhamentos. Contudo, estranhamente o HD ilegalmente apreendido não contém qualquer indicativo relativamente ao seu espelhamento e da criação do código HASH no ato da apreensão, ferramenta que é indispensável para a aferição da autenticidade e ausência de modificação do arquivo durante a fase do Inquérito. Embora a clandestina e ilegal apreensão do HD tenha ocorrido em 25/04/2015, a primeira e unilateral perícia (e parcial extração dos dados) foi realizada apenas em 27/05/2015, mostrando-se totalmente inconclusiva – apenas colega dados por amostragem – criando um Código HASH dois dias após a apreensão. A última perícia se deu em 25/06/2015. E pior, quando da realização da terceira perícia, cujos dados fundamentam de forma exclusiva o presente lançamento , sobreveio nova criação de um código HASH. Para um mesmo HD e para os mesmos arquivos periciados foram criados dois códigos HASH diferentes, o que ocorreu porque houve alteração dos arquivos durante o período. No presente caso, não houve o espelhamento e a criação do algoritmo HASH quando da apreensão do HD na residência do Sr. Jayme, o que torna a prova eminentemente nula, por não retratar com fidelidade o sistema de arquivos no momento da apreensão, além de não te havido sequer a apresentação dos arquivos à Impugnante, existindo, ademais, manifesta e já comprovada alteração no sistema de arquivos do suposto HD entre a primeira e a terceira perícias, como é possível se observar pela diferença dos dois códigos criados. Outro ponto crucial que macula todo o levantamento de dados é que não houve a participação da Impugnante no espelhamento de dados e em sua extração, o que implica na completa nulidade do processo administrativo. Era dever da autoridade do IGP/SC a intimação dos investigados para que, querendo, apresentassem seus assistentes periciais. Não tendo assim procedido, deverá ser declarada a nulidade de todo o procedimento. Aqui não se trata de prova meramente unilateral, mas da abertura de dados de um HD que fundamentou todo o lançamento. No presente caso, inúmeros dados foram sorrateiramente alterados, conforme códigos HASH demonstrados acima, além de periciados dias ou meses após a sua apreensão. Requer-se, pois, seja reconhecida a nulidade integral do presente Auto de Lançamento, por estar fundado em prova ilícita, decorrente da ausência de espelhamento com o Código HASH quando da apreensão, assim como diante da já comprovada alteração dos arquivos entre os exames periciais. Igualmente, requer-se que seja reconhecida a nulidade em razão da ausência da participação da Impugnante quando do espelhamento dos dados e realização das perícias no suposto HD, que geraram as planilhas “Pedidos com Produtos” (divido em duas partes) e “Pedidos Vendas”, fundamento único e exclusivo do presente lançamento. Prosseguindo com suas considerações, a Impugnante passou a discorrer sobre a inafastabilidade da Teoria da Árvore Envenenada, cotejando-a com os fatos Fl. 23819DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 verificados durante os “4 longos anos de severa vigilância”, destacando que a “própria manjedoura do presente PIC tem como fundamento uma investigação particular”, pautada um flagrante preparado em evidente rota de colisão com entendimento sumulado pela Suprema Corte no sentido de que “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”, o que bem demonstra a aplicabilidade ao caso em comento da acima referida teoria, a qual já foi acolhida pelo STF no bojo do HC 93.050, Relator Min. Celso de Mello, DJe de 01/08/2008, assim como no HC 90.094, Relator Min. Eros Grau, DJe de 16/10/2009. Da Decadência do Direito de Lançar o Crédito Tributário Os tributos relativos às competências 06/2010 a 08/2011 encontram-se fulminados pela decadência do direito do Fisco em efetuar o lançamento do crédito tributário, vem que a interessada somente foi notificada no dia 19/08/2016. Tratando-se de tributos lançados por homologação, o prazo decadencial é disciplinado pelo art. 150, § 4º, CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo decadencial será o dia em que se considera ocorrido o fato gerador. Como no período cuja decadência ora se suscita houve recolhimentos relacionados aos tributos lançados (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS), a prazo a ser considerado é o de cinco anos, estabelecido a partir de cada fato gerador, o que diz respeito a entendimento sedimentado pelo STJ, ex vi AgRg no REsp 1172391/RS, Relator Min. Benedito Gonçalves, DJe de 10/08/2011. No mesmo sentido, entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC: 232 PR 2004.70.00.000232-6, Relator: Dirceu de Almeida Soares, Segunda Turma, DJe de 25/10/2005). No caso concreto, o Fisco sustenta que a empresa 101 DO BRASIL teria realizado vendas sem a emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios e, em decorrência disso, o não recolhimento dos tributos devidos. Nessa hipótese havendo recolhimento de imposto no período fiscalizado, como bem descrito pela autoridade fiscal, aplicável o prazo previsto no art. 150, § 4º do CTN, e logo, os créditos tributários relativos aos períodos anteriores a 08/2011 foram alcançados pela decadência. Da Ausência de Desconsideração de Notas Fiscais e Pessoas Jurídica sem o Ato Declaratório de Inidoneidade – Nulidade do Auto de Infração Tendo em vista o fato de a fiscalização haver apurado a receita omitida com base no cruzamento dos valores das vendas registradas no sistema paralelo de gestão de vendas com os valores das notas fiscais eletrônicas emitidas pela pessoa jurídica, conforme registrado no Termo de Verificação Fiscal, a autoridade fiscal implicitamente considerou como falsas as notas fiscais emitidas (pelo contribuinte e distribuidoras tidas como empresas fictícias), desconsiderando a contabilidade do sujeito passivo e das demais empresas, gerando a incidência dos tributos sobre os valores das referidas receitas. Acontece que, contrariando a Lei nº 8.784, de 1999, o Decreto nº 70.235, de 1972, e diversas Portarias da RFB, não foi realizado o regular procedimento para a declaração de inidoneidade ou falsidade de documentos, pré-requisito indispensável para a desconsideração de natureza contábil. Ao se deparar com documentos com suspeita de falsidade, existe um procedimento a ser necessariamente seguido, o qual se encontra prescrito na Portaria MF nº 187, de 1993. Fl. 23820DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Dispondo o apontado normativo sobre o procedimento a ser seguido para a declaração de inidoneidade de documentos, a sua não observância tem como consequência a nulidade do ato. A corroborar com a necessidade de procedimento próprio para declarar a inidoneidade de documentos, tem-se o art. 300 da Portaria MF nº 203, de 2012, que aprova o Regimento Interno da RFB, estabelecendo a autoridade com competência para expedir súmulas e publicar atos declaratórios relativos à inidoneidade de documentos, o que torna evidente a necessidade de ser publicado, em Órgão Oficial, a inidoneidade de documentos relativos às operações comerciais realizadas com as empresas distribuidoras, tidas por “empresas fictícias”, conforme Relatório Fiscal. Nesse sentido, decisão do Conselho de Contribuintes do RJ (Recurso nº 25.402 – Terceira Câmara). A falsidade de documentos não decorre de meros indícios, devendo se seguido todo o procedimento legal, a fim de que tenha validade. Veja-se decisão adotada pelo CARF (Acórdão nº 107-08.637, de 26/07/2006), assim como decisão do STJ (REsp 196581/MG, de 04/03/1999). No caso em análise, foram desconsideradas notas fiscais de saídas da empresa 101 DO BRASIL para diversas distribuidoras localizadas em diferentes estados da Federação, o que se deu sem que houvesse a válida declaração de inidoneidade de qualquer das notas fiscais. Vale ressaltar que todos os lançamentos ora combatidos foram realizados sem que fosse procedido uma única diligência em qualquer das empresas tidas por fictícias, o que contraria o art. 36, § único da Lei nº 9.430, de 1996, a estabelecer que o sujeito passivo e demais responsáveis serão previamente notificados para acompanharem o procedimento de lacre e de identificação dos elementos de interesse da fiscalização. A despeito de o Relatório Fiscal ter por fictícias tais empresas, o certo é que até a presente data todas elas continuam com o CNPJ ativo. Ante o discorrido, devem ser consideradas válidas todas as notas fiscais emitidas por essas empresas no período de junho/2010 a abril/2015, em face do que é requerida a declaração de nulidade do presente processo por indevidamente desconsiderar documentos que não foram prévia e validamente declarados falsos ou inidôneos. Da Ausência de Prova da Receita Omitida. Injustificada Desconsideração das Notas Fiscais das Empresas Supostamente Fictícias e Falsos Destinatários – Ausência do Desconto da Totalidade dos Créditos Tributários Recolhidos – Nulidade do Auto de Infração A Autoridade Fiscal possui pleno conhecimento de que a pessoa jurídica impugnante não possui vendas a consumidor final. Quase a totalidade da sua produção é destinada a distribuidoras de bebidas existentes em variadas localidades do País que pertencem ao responsabilizado RAINOR IDO DA SILVA mas que não tem as suas atividades confundidas com as da 101 DO BRASIL, que se destina quase que exclusivamente à industrialização das bebidas enquanto as outras cuidam da logística, venda e entrega das mercadorias, sendo o que comumente ocorre com as grandes empresas nacionais de bebidas (Ambev, Coca-Cola, etc). Quando das providências cautelares foram expedidos diversos Mandados de Busca e de Apreensão em quase a totalidade das distribuidoras, ocasião em que Fl. 23821DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 os membros do GAECO encontraram, em muitas delas, funcionários e estoques de bebidas, o que bem demonstra que existiam, de fato. A própria RFB tem capacidade de verificar as declarações mensais das distribuidoras destinatárias da mercadorias da 101 DO BRASIL, operações que constam dos livros contábeis da impugnante e que virão aos autos assim que seja possível a sua digitalização. Ainda assim e sem a edição de qualquer ato desconstituindo os documentos fiscais, a fiscalização simplesmente colheu o total de vendas aparentemente disposto em uma mídia que estava em poder de terceira pessoa, fora da seda de empresa, e descontou o total de tributos que a Impugnante havia recolhido nos últimos cinco anos, desconsiderando completamente a sua contabilidade, e tributando tudo como se tratasse de uma receita omitida. Assim, os dados dispostos em uma mídia apreendida ilegalmente em poder de terceiros não pode, de forma exclusiva, representar prova de faturamento e de receita omitida sem que exista a análise dos livros fiscais, das DIPJs e sem que houvesse a análise das receitas ingressadas na conta corrente da Impugnante. A premissa básica da omissão de receitas é a localização das quantias tidas por omitidas, do dinheiro efetivamente, inexistindo no presente caso qualquer prova de receitas recebidas que não tenham sido submetidas à tributação. Todas as receitas decorrentes de saídas de mercadorias da 101 DO BRASIL foram contabilizadas e devidamente registradas. As imagináveis receitas da ordem de R$ 466 milhões, como o Fisco imagina, jamais existiram na pessoa jurídica autuada. Outrossim, não houve qualquer configuração de grupo econômico entre a Industrial e as distribuidoras de bebidas, mas, mutatis mutandis, o que está a ocorrer no presente caso é, por via transversa, a anulação completa e irrestrita de todas as operações declaradas ao fisco pela Impugnante (de propriedade de GILVAN CARDOZO DA SILVA) e pelas Distribuidoras, de propriedade do responsabilizado RAINOR IDO DA SILVA, mas, sem qualquer fundamentação a respeito no Relatório Fiscal. Existem inúmeras inconsistências nos pressupostos utilizados pela fiscalização na efetivação dos lançamentos combatidos. A exação fiscal atingiu todas as operações ocorridas no período considerado sem que os documentos fossem efetivamente desconstituídos. Ainda assim, o Fisco desconsiderou os tributos recolhidos pela 101 DO BRASIL, conforme verificado no processo nº 10920.722844/2016-52. O Fisco sequer buscou diferenciar, por exemplo, quais notas fiscais para a Globev Distribuidora de Bebidas representava um efetivo pedido desta empresa, regularmente constituída, e quais se tratavam de alegada simulação, afirmando, genericamente, que se tratava de uma das empresas fictícias. Bastaria verificar o total vendido para as distribuidoras e os totais vendidos por estas últimas para os destinatários finais, o que não ocorreu no caso em combate. A trilha de raciocínio adotada pelo Fisco desafiou provas obtidas na própria OPERAÇÃO ARION II, em que foi cumprido Mandado de Busca e Apreensão na sede da Globev Distribuidora de Bebidas situada no Rio Grande do Sul, local em que foram apreendidas mercadorias, o que por si só demonstra que nominada empresa não é ficta, tampouco serve de fachada, já que de fato recebia as suas mercadorias, conforme foi apurado. Fl. 23822DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Como a premissa adotada pelo Fisco foi de que todas as distribuidoras seriam em verdade uma só, deveria ter levado em conta os tributos recolhidos pela autuada e pelas demais empresas, o que deixou de ocorrer. O que se extrai dos autos é que a Autoridade Fiscal efetuou a dedução apenas dos valores recolhido pela 101 DO BRASIL. Ao deixar de assim proceder em relação às demais empresas deu vazão a um enriquecimento sem causa para o Estado. Da Incorreta Dedução dos Valores Recolhidos pela Autuada O lançamento atingiu toda a receita supostamente omitida segundo informação extraída de “um sistema paralelo de gestão de vendas onde eram registradas as vendas realizadas pelo contribuinte”, o que se deu a partir de dados contidos em um HD ilegalmente apreendido, tendo sido aplicada multa qualificada sobre o quantum debeatur apurado, antes de se efetivar a compensação com os valores já recolhidos à Fazenda Nacional. Tendo assim procedido, as multas foram aplicadas com a utilização de uma base de cálculo representativa da totalidade do crédito tributário devido, sem a devida dedução dos valores já recolhidos, conforme DCTFs. O limite para a base de cálculo da sanção é a diferença entre o imposto devido e aquele efetivamente recolhido pelo Contribuinte, devendo para tanto, serem efetivadas as devidas deduções antes do cálculo da multa, o que não ocorreu no presente lançamento. Na hipótese em tela, em que teria havido suposta omissão parcial das receitas da Impugnante, com a apuração de “diferença de imposto” em razão da “declaração inexata” (declaração de valor inferior), a multa tem como base de cálculo a diferença de imposto apurada e não sua totalidade, como procedeu a autoridade fiscal. Efetuando, como forma de amostragem, o cálculo relativo a multa aplicada sobre a diferença do IRPJ, do período de apuração compreendido entre 01/01/2012 a 31/03/2012, com a correta dedução dos valores já recolhidos, conforme DCTF, o resultado obtido seria diverso. Deduzindo-se, do valor apurado como efetivamente devido no período (R$ 307.600,63), aqueles valores recolhidos (R$ 106.703,03) através da respectiva DCTF, de forma antecedente a aplicação da penalidade, chegando, assim, a diferença do imposto, nos termos da Lei, a base de cálculo da multa sofrerá uma redução de 34,48%, o que representa, no caso, um excesso de exação de R$ 68.634,88, só em relação ao período analisado. Dessa forma, imperioso que se proceda a correta dedução de todos os valores já recolhidos, antes da apuração do valor dos valores correspondentes as multas impostas, nos termos da legislação vigente. Da nulidade dos valores do PIS/Pasep e da Cofins – Contribuinte Optante pelo REFRI – Possibilidade de Identificação dos Produtos (art. 58-I, § 11, III da Lei nº 10.833, de 2003 Como referido pela fiscalização, a 101 DO BRASIL é optante pelo Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias desde 2009. Segundo determinado pelo art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003, as pessoas jurídicas que industrializam ou importam os produtos que trata o art. 58-A desta mesma norma poderá optar pelo mencionado regime especial de Fl. 23823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 tributação, de forma que o PIS/Pasep, a Cofins e o IPI serão apurados a partir de um valor-base, expresso em reais ou reais por litro, discriminado por produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência. Valendo-se das informações extraídas do HD, a autoridade fiscal, ao invés de proceder ao lançamento com a apuração dos valores devidos nos termos da norma acima comentada, transferiu o ônus para o contribuinte, intimando-o para “tomando por base as planilhas anexas e considerando que os valores apurados são muito superiores aos declarados”, apresentasse a “discriminação dos produtos vendidos”, o que permitiria a tributação em conformidade com o art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003. Assim procedendo, desconsiderou os documentos fiscais e os valores declarados pelo contribuinte, fazendo-o com a imposição de que a fiscalizada adotasse o suposto “sistema paralelo de gestão de vendas”. Por tais informações estarem alegadamente contidas no HD, a pessoa jurídica requereu o acesso à mencionada mídia e ao espelhamento de seus dados, com a devida prova da autenticidade do dia da apreensão, não tendo a Autoridade Fiscal apresentado qualquer resposta, tampouco viabilizado a pretendida exibição do equipamento ao sujeito passivo, interpretando, equivocadamente, que teria havido uma negativa da demandada em prestar as informações que possibilitassem a identificação dos produtos relacionados às bebidas frias, de maneira que efetuou a apuração dos valores de PIS/Pasep e de Cofins sem a observância do Regime Especial previsto no art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003. Sendo assim, efetuou a tributação tendo em conta as alíquotas de 16.65% e de 3,50%, conforme disposto no art. 58-J, § 11, combinado com o art. 58-I, Lei nº 10.833, de 2003. Ora, uma intimação encaminhada ao contribuinte jamais poderia se sobrepor ao determinado pelo art. 142 do CTN. Conforme consta do inc. II do § 11 do art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003, os lançamentos somente poderá ser realizado sobre a receita omitida (procedimento adotado pela Fazenda Nacional), quando não for possível a identificação dos produtos vendidos. E no caso em tela, inexiste qualquer óbice para que o Fisco – detentor das informações constantes no alegado “sistema paralelo de gestão de vendas” – realizasse a apuração dos valores de referência (reais por litros), efetuando a tributação em conformidade com o Regime Especial neste tópico tratado. A partir da cópia de parte da planilha utilizada pela fiscalização, aduziu a impugnante restar cristalino que a Fazenda Nacional possuía todas as informações necessárias à apuração dos valores de referência e, em assim sendo, efetivar os lançamentos em conformidade com o regime especial em foco, modalidade de tributação mais benéfica ao contribuinte, visto a tributação ocorrer sobre um valor estimado, e não sobre a receita bruta da pessoa jurídica. Não fosse o contribuinte optante por mencionado regime, certamente recolheria as contribuições com a aplicação dos percentuais de 0,65% e de 3,00% para o PIS/Pasep e para a Cofins, que são sobremaneira inferiores àqueles considerados pela fiscalização, em percentuais que somados chegam a 20,00%. Fl. 23824DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 E ainda existe uma outra disparidade. Como se viu, a autoridade fiscal reconheceu o faturamento declarado pela Contribuinte de R$ 92.856.846,25 (fls. 15/36 do Relatório Fiscal). Mas, mantém o reconhecimento de Receitas “Omitidas” na ordem total de R$ 466.000.000,00. Recorde-se que o dispositivo aqui aplicado se aplica “a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão sobre as receitas omitidas”. Deve assim ser reconhecida a nulidade da apuração que utilizou como base de cálculo a receita tida por omitida, com a apuração, pela Autoridade Fiscal, do valor de referencia, nos termos da fundamentação. Sucessivamente, requer seja alterada a forma de tributação para o regime cumulativo de PIS/COFINS, ou seja, sem a aplicação do regime previsto nos arts. 58-J e seguintes da Lei nº 10.833, de 2003. Da Inaplicabilidade da Multa Qualificada – Ausência da Individualização das Condutas que Resultaram na Suposta Omissão Consta do Relatório Fiscal que “ o contribuinte, utilizando-se de diversos artifícios dolosos, tais como, falta de emissão de notas fiscais, ou emissão com valores subfaturados, constituição de empresas ‘de fachada’ abertas em varias regiões do Brasil, deixou de oferecer à tributação cerca de 80% da receita auferida pela venda de produtos por ela fabricados”. Com base nas circunstâncias narradas e sem a devida comprovação material das condutas acima especificadas, entendeu a Autoridade Tributária que o Contribuinte cometeu o crime de sonegação fiscal, aplicando, em razão disso, a multa qualificada de 150% (art. 44, inc. I, § 1º da Lei nº 9.430, de 1996, c/c art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964). Acontece não ser possível identificar no Relatório Fiscal quais são as hipóteses em que houve efetiva emissão de nota fiscal com valores diversos do real, ou operações nas quais não se teve a emissão dos respectivos documentos fiscais, sobretudo sem terem sido desconsiderados os documentos fiscais. Seria necessário que o Fisco demonstrasse, incontroversamente, que o Contribuinte agiu com dolo, ou seja, que possuía animus em lesar o Estado, o que não ocorreu, em razão do que não há como se manter a exasperação da penalidade. Nesse sentido, tem-se decisão da CSRF (Acórdão nº 01-05.483, de 19/06/2006). Além de identificar as hipóteses em que houve efetiva omissão de receita, haveria que demonstrar a convicção do Contribuinte em agir em desacordo com o permissivo legal, com a clara ocultação da prática de suas atividades e negócios. Sem a presença do elemento anímico, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, elemento essencial e constante expressamente do caput dos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964. A empresa sofreu quatro longos anos de severa vigilância sem que fosse apurado qualquer elemento de fato que comprovasse a sonegação, tendo o Fisco se pautado de forma exclusiva em dados supostamente extraídos de HD ilegalmente apreendido na posse de terceiros que não são conhecidos da Impugnante. Além do que, não promoveu nenhuma diligência para comprovar se, materialmente, ocorreram, na forma descrita, as operações deduzidas dos dados obtidos. Diante desse quadro, requer seja afastada qualquer penalidade ao presente Processo Fiscal, a medida que não vinculada a conduta às operações Fl. 23825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 tributáveis, impossibilitando qualquer defesa pelo Contribuinte, bem como não demonstrado o necessário dolo da Contribuinte. Sucessivamente, requer seja afastada a penalidade qualificada, aplicando-se a mais benéfica, de 75% do valor do tributo devido (art. 44 da Lei nº 9.430/96). Da Ausência de Solidariedade / Responsabilidade Pessoal Segundo evidenciado no Relatório Fiscal, por ocasião do cumprimento da OPERAÇÃO ARION II, demonstrou-se que “Gilvan Cardoso da Silva, filho de Rainor Ido da Silva, promove os interesses da organização sob o comando de seu pai, atuando especialmente com ele, de modo que também organiza o esquema de sonegação fiscal articulado pelo grupo de empresas, participando também das atividades voltadas à lavagem do produto dos ilícitos”. Nesse contexto, GILVAN CARDOZO DA SILVA foi considerado responsável pelo crédito tributário, hipótese somente aplicável em casos de uso de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN). Após reproduzir o art. 134 do CTN, argumentou o representante da Impugnante ser clara a lei no sentido de que, para a configuração de responsabilidade solidária e pessoal, necessariamente deve haver uma relação direta entre a eventual omissão e a as operações tributáveis, o que não ocorre com o Impugnante GILVAN CARDOZO DA SILVA, dada a inexistência de provas materiais de sua contribuição para o resultado, sendo, inclusive, fundamentado pelo Fisco que mencionado senhor não seria o administrador de fato da empresa. Nesse passo, contraditória se mostra a responsabilização pessoal do sócio, na medida que o próprio Fisco reconhece que tal pessoa não detém poder de comando sobre a empresa, deixando, dessa forma, de demonstrar a sua atuação com excesso de poderes, ficando ausente de motivação e fundamentação a sua responsabilização tributária, o que requer seja promovida a sua exclusão da cobrança. Da Indispensável Exibição do HD A promoção da presente Impugnação somente poderia ocorrer a partir da integral exibição dos dados coletados no HD clandestinamente apreendido, cujos dados extraídos compõem as planilhas que fundamentam, de forma exclusiva, o presente lançamento através do espelhamento dos dados constantes da mídia na data da apreensão, o dia 25/04/2015. Até a presente data a Contestante sequer teve acesso aos dados autênticos, mas apenas à sua reprodução, enquanto é notificada pela Fazenda Nacional para impugnar substanciosas planilhas de dados colhidas justamente na mídia a que não teve acesso. Resta, pois, prejudicada a defesa nesta hipótese, somente podendo ser exercida em sua plenitude quando for liberado o acesso integral aos dados apreendidos na operação policial, sob pena de cerceamento de defesa. Ainda que sustente a autoridade fiscal que a referida mídia não esta em sua posse, tal fato não a exime da obrigação de apresentar o espelhamento do HD aprendido, com a necessária comprovação da autenticidade dos dados, vez que efetua o lançamento exclusivamente com base em dados extraídos daquele. Requer-se, pois, seja anulado o presente Auto de Lançamento, encaminhando- se na íntegra o espelhamento dos dados do HD no dia da apreensão (com o Fl. 23826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 respectivo código HASH) bem como, após, seja renovado o prazo para apresentação de Impugnação na forma da lei. Da Errônea Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS/Pasep e da Cofins A despeito dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais mais recentes, deixou a Autoridade Fiscal de descontar das bases de cálculo do PIS/Cofins os valores correspondentes ao ICMS incidente sobre a infração. A apontada questão foi apreciada pelo STN nos autos do RE 240.785, Relator Min. Marco Aurélio, publicado em 16/12/2014, em que foi reconhecida a repercussão geral do tema, tendo a demanda sido dirimida a favor dos contribuintes, consoante a ementa do julgado que foi transcrita. Tanto o termo receita quanto o termo faturamento trazem consigo o sentido de ingresso, de incorporação ao patrimônio, que não se coaduna com o ICMS, considerado como ônus fiscal, nada mais que uma despesa. Assim, é necessário que haja entrada de receita, de forma positiva, efetivamente incorporada ao patrimônio do contribuinte. Destaque-se, ademais, que as Súmulas 68 e 94 do STJ, invocadas, muitas das vezes, são anacrônicas. A primeira se refere ao ICM, que comporta legislação distinta, não podendo ser estendida sequer ao ICMS. Já a segunda, conforme demonstrado, vem sendo rebatida pelos mais recentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, como em diversos julgados dos Tribunais Regionais Federais e, mormente, o pendente julgamento do RE nº 240.785 pela Suprema Corte. Na sequência, os Impugnantes discorreram sobre a evolução legislativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, trazendo, ainda, o posicionamento dos tribunais superiores acerca das inovações legais para, ao final de suas considerações, aduzir que “No presente caso, a Autoridade Fiscal levou em consideração todos os valores repassados aos compradores finais, a título de ICMS, na composição do valor total dos Autos de Infração, o que, data vênia, é absolutamente inconstitucional”. Dos Requerimentos 14. Isto posto, requer-se, preliminarmente (antes de qualquer analise meritória), no prazo improrrogável de 48 horas, seja encaminhado à Impugnante e devidamente exibido o espelhamento dos dados do HD clandestinamente apreendido realizado na data de sua apreensão (25/04/2015) com o correspondente código HASH. Igualmente, no prazo improrrogável de 5 dias, sejam determinadas novas Perícias, com a intimação da Impugnante para acompanhá-las, com respectivo assistente técnico. 14.1. Requer-se seja declarada a nulidade da apreensão da mídia digital, bem como seja declarada a nulidade do espelhamento e extração dos dados da mídia, anulando-se na integralidade o Auto de Infração, na forma dos itens III e IV supra; 14.2. Requer seja reconhecida a decadência de todo crédito tributário anterior à 19/08/2011, na forma do item V supra; 14.3. Requer seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração diante da inexistência do ato declaratório de inidoneidade, na forma do item VI supra; Fl. 23827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 14.4. Requer seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração diante da ausência de prova de omissão de receita e injustificada desconsideração de pessoas jurídicas, bem como diante da equivocada ausência de desconto da totalidade dos créditos tributários recolhidos pelas demais pessoas jurídicas, na forma do item VII supra; 14.5. Sucessivamente, que seja reconhecido o equívoco da dedução de valores, na forma do art. VIII supra; 14.6. Requer seja reconhecida a nulidade da apuração do PIS e COFINS sobre a receita “omitida” na forma do REFRI, como demonstrado no item IX supra; 14.7. Requer seja afastada a multa qualificada, na forma do item X supra; 14.8. Requer-se, ainda seja afastada a responsabilidade do Impugnante Gilvan, na forma do item XI supra; 14.9. Requer seja determinado o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, na forma do item XIII supra; 14.10. Em não sendo anulado de plano, requer-se, desde já, para fins de comprovação do alegado nesta Impugnação, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente prova pericial, na forma do art. 16, IV do Decreto nº 70.235/71, a medida que merece ser dirimidas inúmeras questões e premissas falsas e equivocadas adotadas pela autoridade fiscal, na forma dos quesitos abaixo articulados: a) O Relatório Fiscal indica às fls. 04/36 que “a apuração da receita omitida pela fiscalizada foi efetuada com base no cruzamento dos valores das vendas registradas no sistema paralelo de gestão de vendas, constantes das mídias em meio digital apreendidas na “Operação Arion II” conforme Laudo Pericial nº 9102.15.01016, emitido pelo IGP/SC e os valores das notas fiscais eletrônicas emitiras pela empresa 101 do Brasil Industrial Ltda.”. Diante dessa afirmação, responda o Sr. Perito: a1) Houve, pelos Auditores Fiscais da Receita Federal, o acesso aos dados das mídias digitais apreendidas e ao “sistema paralelo de gestão de vendas”? a2) Em qual mídia apreendida estava registrado o “sistema paralelo de gestão de vendas”? a3) O Acesso aos dados das mídias apreendidas se deu por qual órgão? E a extração desses dados? a4) Há prova de garantia de autenticidade dos dados das mídias e prova de que não houve alteração dos dados das mídias desde o dia da apreensão? a5) O Laudo Pericial nº 9102.15.01016 foi realizado sob acompanhamento dos Réus/Investigados na Operação ARION II? b) Consta do Relatório Fiscal “FT117 contendo as Notas Fiscais emitidas (no sistema paralelo de gestão de vendas) com 122.971 registros, totalizando R$ 480.931.596,63” (fls. 04/36). Diante disso, responda o Sr. Perito se no presente Auto de Infração essas notas fiscais, no valor supra, foram declaradas inidôneas. b1) Em sendo positiva a resposta, queira o Sr. Perito identificar se houve compensação, nos presentes Autos de Infração, do imposto recolhido a tempo e modo referente as Notas Fiscais supra identificadas. c) Consta do Relatório Fiscal: Fl. 23828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 “As planilhas FT117 (tabela de notas fiscais) e FT118 (Tabela de Itens das Notas Fiscais) trazem os dados da empresa 101 do Brasil Industrial Ltda. (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda), CNPJ 03.408.722/0001- 78, de Joinville/SC, no período de 24 de junho de 2010 a 24 de abril de 2015 e os dados da empresa Globev Distribuidora de Bebidas Ltda. (antes Red Horse do Brasil Ltda), CNPJ 13.579.761/0001-91, de terra de Areia/RS, no período de 10 de julho de 2012 a 04 de outubro de 2012. As respostas da perícia as questões colocadas pelo GAECO/SC indicam que os arquivos apreendidos são os próprios controles de encomendas e vendas da 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda) e de outras empresas a ela ligadas”. Sendo assim queira responder: c1) As tabelas FT117 e FT118 foram utilizadas para apurar a base de cálculo para lançamento do crédito tributário objeto dos presentes Autos de Infração? c2) As “outras empresas” tais qual Globev Distribuidora possuem algum registro de venda de bebidas? Essas vendas foram objeto de declaração de faturamento à Receita Federal do Brasil? c3) Houve declaração de inidoneidade das pessoas jurídicas em que o Responsabilizado Rainor Ido da Silva é sócio? c4) Se houve compensação dos tributos recolhidos por essas mencionadas “outras empresas”, inclusive as que o Responsabilizado Rainor Ido da Silva é sócio, cujo faturamento, supostamente, compõe as planilhas FT117 e FT118, na constituição dos presentes Autos de Infração. d) Consta do Relatório Fiscal que “Nos arquivos FT117 e FT118, o registro da venda tem o número 110123 (campo NR_NOTA_FISCAL), e inclui o pedido de nº 113156. Por outro lado, no banco de dados FT117/SF2010 da empresa Nordeste, no número 16312 do campo NR_NOTA_FISAL há o registro do mesmo valor de mercadorias para o mesmo cliente”. Diante dessa afirmação, responda o Sr. Perito: d1) É possível a autoridade fiscal ter conhecimento se a empresa Nordeste emitiu nota fiscal de venda de mercadoria ao cliente supra epigrafado? d2) Considerando que houve emissão de Nota Fiscal da empresa Nordeste ao cliente supra epigrafado, é possível concluir que houve recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre essa operação? d3) Essa mesma venda supra descrita (número 16312) foi objeto de tributação nos presentes Autos de Infração? d4) Diante disso, responda o Sr. Perito se o recolhimento de Impostos dessa operação pela empresa Nordeste foi descontado do presente Auto de Infração. e) Consta do Relatório Fiscal: “diante da negativa do contribuinte a prestar as informações que possibilitassem a identificação dos produtos correspondentes {s vendas das “Bebidas Frias” constantes das Planilhas FT117 e FT118, para apuração dos valores devidos da COFINS e da Contribuição para o PIS pelo Regime Especial previsto no art. 58-J da Lei nº 10.833/2003, os valores das citadas contribuições foram calculadas sobre a Receita Omitida demonstrada na Tabela 2, às alíquotas de 16,65% e 3,5%, respectivamente, conforme disposto no art. 58-J, § 11, combinado com o art. 58-I, da Lei nº 10.833/2003”. e1) Nas planilhas anexadas pela Autoridade Fiscal às fls. 1513 e seguintes é possível identificar o “produto vendido” (bebidas frias), conforme prevê o art. 58-J, § 11º, III, da Lei 10.833/2003? Fl. 23829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 e2) Nas planilhas anexadas pela Autoridade Fiscal às fls. 1513 e seguintes é possível identificar a quantidade, por unidade, de “produto vendido” (bebidas frias)? e3) Nas planilhas anexadas pela Autoridade Fiscal às fls. 1513 e seguintes é possível identificar a quantidade, por litragem, dos “produtos vendidos” (bebidas frias)? 14.11. Desde já indica-se como assistente técnico para este ato o Sr. Felisberto de Maria Neto, brasileiro, contador e auditor, que deve ser intimado na Rua Doralice Ramos Pinho, nº 662, Barreiros, São José/SC acerca do início da Perícia. 14.12. Havendo a anulação, ainda que parcial, da presente Ação Fiscal, requer que seja restituído o prazo legal para apresentação de Impugnação. 14.13. Requer-se, ainda, seja conferido o prazo de 30 dias suplementares para a juntada de documentos, diante do extenso volume e dificuldade de digitalização. 14.14. Por fim, requer que as futuras intimações sejam publicadas e endereçadas ao advogado Diogo Nicolau Pítsica (OAB/SC 13.950), com endereço na Av. Rio Branco, nº 441, Centro, Florianópolis/SC, CEP 88015-201, bem como à sede do estabelecimento da Contribuinte sob pena de nulidade. DA IMPUGNAÇÃO FORMALIZADA EM NOME DO SR. RAINOR IDO DA SILVA Do Destaque Inicial É atribuído ao Impugnante o suposto cometimento de conduta tipificada como infração fiscal, dada suposta atuação como administrador de fato de 101 DO BRASIL INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA, utilizando “empresa de fachada” para promover saídas tributadas de bebidas, com o recolhimento a menor de tributos, emissão de notas fiscais com valores inferiores às vendas efetivamente praticadas, pelo que foi responsabilizado por crédito tributário de R$ 145.644.619,40. A verificação das condutas constante do processo fiscal decorreu do confronto entre os documentos fiscais da 101 DO BRASIL LTDA, Globev Distribuidora de Bebidas Ltda e Kienen Brasil Refrigerantes Ltda, com depoimentos, documentos e registros de vendas em meio digital, que diz o Fisco terem sido apreendidos na OPERAÇÃO ORINO II. Os dados obtidos na mencionada operação são nulos, além de que os documentos compartilhados com o Fisco não são suficientes para comprovar a ocorrência de qualquer infração fiscal, sendo, tampouco, infundada a responsabilização solidária do Impugnante. As desconhecidas e despropositadas vigilâncias e acompanhamentos da investigação foram compartilhadas com a Polícia Rodoviária Federal, com o Banco Central, Casa da Moeda e com a Fazenda Estadual, que nada encontraram de ilícito que servisse para sustentar um flagrante, bastando uma simples leitura dos documentos fiscais, tidos como oficiais, para comprovar a inexistência de flagrante. Isoladamente considerados, os documentos obtidos na operação não são subsídios próprios e suficientes para a demonstração de qualquer infração fiscal, sendo, inclusive, ilegítima e ilícita a prova utilizada – mídia de armazenamento de dados HD – conforme se demonstrará. Fl. 23830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Da Ausência de Solidariedade / Responsabilidade Pessoal como Responsável Tributário – Ausência de Motivação e Fundamentação para a Solidariedade Pessoal A responsabilização do Impugnante se deu sob o argumento de que supostamente agiu com infração de lei em posse de suas funções, sendo afirmado que embora não figure no contrato social da empresa 101 DO BRASIL, o Impugnante seria o administrador de fato da empresa. Ocorre que a alteração contratual que retirou o Impugnante do quadro societário da empresa 101 Brasil não foi declarada nula (administrativamente, nos termos da Portaria MF nº 187, de 1993, nem judicialmente), inexistindo qualquer mácula para tal desiderato, sendo plenamente vigente, deixando inconteste que o Impugnante não possui qualquer poder de mando ou de decisão dos rumos que a empresa deveria seguir, pagar ou não impostos ou deixar de submeter operações tributáveis ao Fisco. Mesmo que sejam levados em conta os depoimentos colhidos na OPERAÇÃO ARION II, nenhum deles confirmados em juízo, os mesmos não elidem a alteração contratual havida, que se mostra válida e plenamente eficaz. Consoante depoimento de Carlos Augusto Lamim Pereira, prestado durante a OPERAÇÃO ARION II, o Impugnante "presta orientações a Gilvan no que diz respeito a empresa". O fato do Impugnante supostamente passar orientações ao sócio da empresa 101 BRASIL não o torna sócio desta. Muito menos o seu gestor, vez que as orientações não possuem poder decisório, restringindo-se a recomendações, que podem ou não serrem seguidas. Na qualidade de sócio da GLOBEV, o Contestante realiza reuniões comerciais com os gestores da 101 BRASIL, com a qual mantém relações comercias, realizando a distribuição exclusiva dos produtos em diversas regiões do país. Conforme afirmou Marina Santos de Quadros, o Impugnante "dificilmente aparece na firma". Por óbvio que o Impugnante dificilmente aparece na sede da 101 BRASIL, pois não compõe mais o quadro societário da empresa, como antes ocorria. O que sobressai dos depoimentos colhidos é que os funcionários da 101 BRASIL não souberam desvincular psicologicamente a figura do Impugnante da figura de comando exercida antes da alteração do quadro societário, apresentando dificuldade em reconhecer o filho do Impugnante como atual sócio gestor (chefe), reflexo da cultura patriarcal que molda a sociedade, ou seja, o pai deve comandar. São depoimentos de pessoas que não deixaram de ver no Impugnante a figura de líder, mesmo após a alteração na composição societária. Se houvesse o comando deste, certamente seriam encontrados e-mails, documentos, anotações, ou até mesmo procuração lhe conferindo poderes, o que comprovariam a gestão da empresa 101 DO BRASIL pelo Impugnante, o que não foi localizado pela operação policial. Inexistindo prova material da manutenção do Impugnante no quadro societário e na gestão da pessoa jurídica autuada, não tendo sido desconstituída a alteração contratual, relativa à sua saída do quadro societário, que permanece hígida, não há como imputar ao Impugnante a responsabilidade solidária pelos supostos créditos. Na forma em que se efetivou a autuação fiscal, o ora Litigante vem sendo considerado, sem qualquer motivação, responsável pessoal pelo crédito Fl. 23831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 tributário, o que somente ocorre em casos de uso de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, das pessoas diretamente ligadas à empresa Contribuinte, como regula o art. 135 do CTN. As pessoas mencionadas na norma devem possuir poder de decisão comprovado, não se aplicando a regras a terceiros sem vínculo com a pessoa jurídica autuada, sendo necessário que haja um liame entre o comportamento do terceiro responsável e a obrigação tributária. Após transcrever o art. 134 do CTN, assinalou que da análise de tal norma não está relacionado como possível devedor solidário, principal, multa isolada e moratória, como também os juros. Dessa forma, não é cabível uma interpretação extensiva, não lhe podendo ser atribuída a responsabilidade solidária pretendida pelo Fisco. Também inexistem provas de que, na condição de ex-sócio da 101 BRASIL, tivesse interesse comum com as atividades desempenhadas pelo contribuinte responsável direito da dívida tributária, não havendo como incluí-lo ou mantê- lo na condição de devedor solidário ou responsável pessoal pelo débito fiscal exigido. Para a configuração de responsabilidade solidária e pessoal, necessariamente deve haver uma relação direta com a eventual omissão das receitas tidas por omitidas, o que não ocorre com o Impugnante, dada a inexistência de provas de sua contribuição para tal resultado, não existindo poder de mando ou autonomia de decisão, muito menos repercussão econômica na sua esfera diante dos fatos narrados. Por somente poder ser possível a responsabilização de quem exerce papel de gerência, o que não foi demonstrado pela fiscalização, não há motivação para que o Impugnante seja tido como responsável tributário, sobretudo diante da regular alteração contratual antes invocada. Inexistindo motivação legítima para a responsabilização, o ato administrativo padece de vício insanável por não observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficácia (art. 37, CF), em vista do que requer-se a nulidade do Termo de Intimação ou, alternativamente, a sua exclusão, por não ser passível de responsabilização solidária. Da Nulidade do Lançamento – Ausência de Documento e Informações Indispensáveis – Cerceamento de Defesa O auto de infração teve por base relatório fornecido por terceiro, contendo pedidos supostamente efetivados para a pessoa jurídica autuada, a serem encaminhados para diversas unidades da Federação, arquivos esses que não foram disponibilizados ao Impugnante, não compondo o presente processo fiscal. O lançamento se deu com base exclusiva em tais informações, sem levar em conta os documentos fiscais da empresa. Como os dados foram extraídos de um suposto HD que foi apreendido em poder de terceiro e de forma irregular, sem a presença de qualquer testemunha, imprescindível a sua disponibilização ao ora Impugnante, através do espelhamento realizado no dia da sua apreensão, medida que se faz indispensável para o prosseguimento da presente ação fiscal. As obscuras informações acima apresentadas tornam a prova totalmente duvidosa, sendo certo que até o presente momento o Impugnante não teve Fl. 23832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 acesso ao apontado HD. No estágio em que se está, somente cabe ao Contestante voltar-se para o relatório apresentado pela fiscalização, mas não efetivamente sobre os dados extraídos que teriam gerado as planilhas que fundamentam o lançamento, o que torna aplicável ao caso o disposto pelo art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999: sem a disponibilização do espelhamento do HD do dia da apreensão, resta plenamente demonstrada a existência de ofensa direta à motivação, razoabilidade, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, além da própria eficiência. Também houve ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, mandamentos que são consagrados pela Constituição Federal. Dessa forma, requer seja reconhecida a nulidade do Processo n° 10920.722.844/2016-52, ante a ausência de informações, com a disponibilização do espelhamento (ou dados originais) do desconhecido HD que motivou a infração, o que representou manifesto cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório, nos termos da fundamentação. Requer, ademais, que sejam disponibilizados todos os arquivos, documentos e dados originais que fundamentam a exação, sendo encaminhado no prazo impreterível de 05 (cinco) dias o espelhamento dos dados do HD apreendido (identificado como "HD do Servidor Principal", marca Seagate, número de série 5VMNZXM4, modelo ST3500418AS), realizados quando da apreensão (com o correspondente código HASH), na estrita observância do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório. Da Nulidade da Apreensão do HD A busca e apreensão da mídia digital em questão, segundo consta dos autos da Ação Penal, teria supostamente ocorrido às 22 horas em uma residência que sequer era objeto da investigação, razão pela qual o procedimento policial jamais foi autorizado pelo Juiz Natural da causa. Segundo informado pelo próprio GAECO, a apreensão se deu por intermédio de um verdadeiro batalhão policial no momento em que se encontravam segregados de suas liberdades 14 pessoas. A despeito disso, os agentes policiais fizeram constar que a entrega teria se dado de maneira espontânea, afirmação que não merece subsistir, pois não houve sequer uma testemunha confirmando a versão policial. Na tentativa de tangenciar a nulidade insanável decorrente da ausência de autorização judicial para a busca e apreensão, deu-se a expedição de um Termo de Entrega Espontânea da suposta mídia, fato que não contou com a confirmação de nenhuma testemunha. Recentemente o Sr. Jaime (pessoa que entregou a mídia para a Polícia) registrou Declaração perante o Tabelião de Notas e Protestos de Títulos de Araquari com o seguinte teor: [...] (2.1) que aos 25/04/2015 (vinte e cinco dias do mês de abril do ano de dois mil e quinze), por volta das 22h 30 min, chegaram em sua residência 5 (cinco) pessoas de forma truculenta, alegando ser policiais e exigiram que o Declarante entregasse a bolsa de seu filho o Senhor JAIME VIEIRA JUNIOR, que se encontrava no interior da residência do declarante; que em conversa o declarante se recusou a entregar a bolsa do Senhor JAIME VIEIRA JUNIOR. mas os policiais insistiram para que o declarante o Senhor JAIME VIEIRA entregasse a bolsa, e se não entregasse, eles invadiriam a sua residência, pois possuíam um mandato de busca e apreensão. Fl. 23833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Como relatado, o que houve foi uma truculenta abordagem policial, seguida da exigência para entrega da referida bolsa, que se encontrava no interior da residência. Afirmou mencionado senhor que "se recusou a entregar a bolsa", e que naquele momento a autoridade policial ameaçou "invadir a sua residência" sob alegação de que "possuíam um mandado de busca e apreensão". Sem outra opção, restou ao declarante entregar a bolsa aos policiais, mesmo sendo totalmente contrário à forma como se deu a abordagem na sua residência, o que bem demonstra que não houve nenhuma espontaneidade, como afiançado pelos policiais. Como agravantes adicionais, o depósito e abertura do suposto HD é obscura: quem o deslacrou e efetivamente acessou os seus dados?; teria sido o IGP (pela primeira vez)?; teriam sido os Policiais, os Promotores ou os auditores? Se efetivamente esses supostos dados representam fundamento para o lançamento tributário, imprescindível o esclarecimento e comprovação de todas essas dúvidas, o que não houve até o presente momento. O que sobressai dos autos é que o suposto HD não foi depositado sob o manto do contraditório, não foi objeto de guarda pelo Juízo competente. Ao contrário disso, esteve (segundo a própria Autoridade Fiscal) sob a guarda e acesso diário do IGP por aproximadamente um ano, comprometendo gravemente eventuais dados colhidos, o que torna patente a ofensa ao inc. LVI do art. 5º da Constituição Federal, o que requer o reconhecimento da nulidade integral dos lançamentos impugnados. Da Ausência de Comprovação de que as Mercadorias não Passavam pela Globev Ltda – Impossibilidade da Presunção da Infração Fiscal - Nulidade O relatório fiscal desconsiderou, sem o devido ato de declaração de inidoneidade da empresa, os documentos fiscais emitidos pela empresa Globev Distribuidoras de Bebidas no período fiscalizado. Afirmou, genericamente, que a empresa seria "fictícia", sendo utilizada como empresa de fachada para simular operações com valores e quantidades reduzidas na nota fiscal para pagar menos tributo, quando os reais destinatários seriam outros. Ocorre que na data em que foi cumprida a busca e apreensão na acima referida empresa foram apreendidas diversas mercadorias no local, o que demonstra não ser verdadeira a premissa fiscal. Tendo a Autoridade Fiscal desconsiderado as mercadorias encontradas na Globev Ltda, sem declarar a inidoneidade dos documentos por ela emitidos, efetuou lançamento sobre a totalidade das operações listadas nas planilhas compartilhadas como se fossem vendas diretas da empresa autuada. Como a fiscalização não fez prova de que as operações não ocorreram dessa forma, o lançamento enfrentado partiu de uma errônea presunção. Tendo em conta a vigilância que sofreu a empresa por longos quatro anos, a ser verdadeira a premissa fiscal, não haveria dificuldade na produção de prova nesse sentido. Ocorre, entretanto, que as diligências comprovam o contrário, ou seja, que houve a efetiva entrega de mercadorias para a Globev Ltda, haja vista as apreensões realizadas na sede desta empresa. Inexiste a obrigação de o contribuinte provar que não sonegou. Em sentido contrário, cabe à fiscalização a demonstração inequívoca da omissão de receita, ex vi os artigos 142 e 149 do CTN. Fraude e sonegação não se presumem, mas dependem da apresentação de provas, a cargo exclusivo do Fisco, inexistindo qualquer presunção de fé Fl. 23834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 pública para os Agentes Fazendários, vez que necessária a comprovação material da sonegação para cada uma das operações havidas no período objeto da autuação fiscal. Vê-se, portanto, que a ação fiscal se mostrou pautada na presunção de que todas as operações seriam irregulares, considerando, sem a devida prova, ser fictícia a empresa Globev e simuladas todas as operações comerciais realizadas com ela, restando absolutamente nulos os lançamentos, pois não se pode presumir a fraude que, necessariamente, deverá ser demonstrada para cada uma das operações. Da Inobservância do Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias Quando do lançamento do PIS/Pasep e da Cofins, a Autoridade Fiscal não efetuou a tributação com base no Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias, previsto no art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003, o que se deu sob o fundamento de que teria ocorrido na negativa do contribuinte em prestar as informações que possibilitassem a identificação dos produtos relacionados às bebidas frias constantes das planilhas FT117 e FT118. Em mais uma ocasião, seu desincumbir o seu ônus promover o correto e fundamentado lançamento, efetuou a apuração sobre a suposta receita omitida sem levar em conta o regime acima referido, a despeito de possuir as informações necessárias para tanto. As planilhas contêm a descrição dos produtos, com as quantidades e os valores praticados, o que permitiria ao Fisco apurar o valor de referência (reais por litro), o que viabilizaria a determinação das contribuições na sistemática em foco. Dessa forma, como o lançamento se deu sem a apuração da correta base de cálculo, deverá ser anulado por este Órgão Julgador. Dos Requerimentos Diante do exposto, requer-se, preliminarmente (antes de qualquer análise meritória), no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, seja encaminhado ao 1mpugnante e devidamente exibido o suposto HD original apreendido (que contem os dados que fundamenta todos os Lançamentos), bem como o espelhamento dos dados realizados quando da apreensão com o correspondente código HASH, além de todos os documentos utilizados e dados extraídos que compõem o presente Auto de Infração. Requer-se, ante a ausência de motivação e fundamentação para a responsabilização solidária do Impugnante pelo crédito tributário, nos termos do Item 2, seja declarada a nulidade da presente Ação Fiscal, alternativamente, a sua exclusão, por não ser passível de responsabilização solidária; Requer, nos termos da fundamentação supra, o recebimento da presente Impugnação, para que seja imediatamente anulado a Ação Fiscal n° 10920.722.844/2016-52, por decorrente de elementos probatórios derivados de prova nula, na forma do item 3 e 4 supra; Igualmente, merece ser anulado a presente Ação Fiscal a medida que é fundamentado apenas na presunção da ocorrência de fraude/simulação em todas as operações comerciais envolvendo a empresa distribuidora Globev Distribuidoras de Bebidas e 101 Brasil Indústria de Bebidas, cabendo ao Fisco o ônus da prova da sonegação em cada uma das operações, sendo incabível a comprovação por amostragem, sob pena de ofensa ao devido processo legal; Fl. 23835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Requer-se, igualmente, seja anulado a presente Ação Fiscal e o lançamento do PIS e COFINS realizado sem a apuração da correta base de cálculo (valor de referencia) prevista no art. 58-J da Lei n° 10.833/2003, por não observar a opção da empresa 101 Brasil ao Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias Requer, ainda, a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial prova documental a ser juntada no prazo de até 30 dias (sem prejuízo de documentos supervenientes) bem como prova pericial contábil e informática em razão da complexidade dos dados; É o que se tem a relatar. Processado o feito, a 3ª Turma da DRJ/FOR proferiu o v. Acórdão, ora recorrido, dando provimento parcial às defesas opostas, ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 31/07/2010 a 30/04/2015 PEDIDO PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA / DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO DAQUELAS CONSIDERADAS PRESCINDÍVEIS OU IMPRATICÁVEIS. A autoridade julgadora integrante do contencioso administrativo determinará, de ofício ou a requerimento da parte interessada, a realização de procedimento de diligência ou de perícia. Tal medida somente deverá ocorrer na hipótese de considerar a realização de mencionado ato processual como imprescindível e efetivamente praticável, revelando-se escorreito, outrossim, o indeferimento do pedido na hipótese destas duas condicionantes não se mostrarem presentes no caso em apreciação. BASES DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS APURADAS A PARTIR DE INFORMAÇÕES EXTRAÍDAS DE EQUIPAMENTO DE INFORMÁTICA APREENDIDO POR AUTORIDADE POLICIAL. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO PELO PODER JUDICIÁRIO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ILICITUDE DA PROVA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DOS LANÇAMENTOS. Considerando-se que a apreensão do equipamento de informática - de onde foram extraídas as informações utilizadas na constituição dos créditos tributários - foi efetivada por autoridade policial, em cumprimento de Mandado de Busca e de Apreensão autorizado por representante do Poder Judiciário, a competência para o reconhecimento da nulidade do ato de apreensão e para a invalidação da prova não pertence a este Órgão Julgador integrante da Administração Pública Federal. Na realidade, o poder decisório acerca da alegada infringência de preceitos de índole processual penal e de matéria constitucional, tais como a forma como se deu a apreensão do equipamento e o acolhimento, ou não, da teoria dos frutos da árvore envenenada, dentre outros aspectos abordados pelos interessados, não pertence ao julgador administrativo, mas sim a quem autorizou o procedimento pela defesa questionado, que não foi outro senão o Poder Judiciário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/07/2010 a 30/04/2015 Fl. 23836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 LANÇAMENTOS POR HOMOLOGAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. DELIMITAÇÃO DO TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. O direito de a Fazenda Pública rever lançamento efetivado por homologação, extingue-se no prazo de 5 (cinco) anos. Deverá ser contado, em geral, a partir da data em que é considerado ocorrido o fato gerador da obrigação tributária. Por outro lado, quando inexistir o pagamento antecipado do tributo ou na hipótese de restar caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo será determinado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 31/07/2010 a 30/04/2015 NÃO ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO DE DESCONSIDERAÇÃO DE NOTAS FISCAIS E DE PESSOAS JURÍDICAS. AUSÊNCIA DA EDIÇÃO DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE. PROVA COM BASE EM CONJUNTO ROBUSTO E CONSISTENTE DE INDÍCIOS. POSSIBILIDADE. Inaplicável o rito processual estabelecido pela Portaria MF nº 187, de 1993, no caso em que a metodologia probatória utilizada pela autoridade lançadora se pautou na adoção da receita total auferida pela pessoa jurídica, tendo os dados sido obtidos de uma mídia digital em relação à qual existem indícios fartos, veementes, graves, precisos e convergentes, apontando para a veracidade da tese abraçada pela fiscalização. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO APLICADA PARA O PERCENTUAL DE 150%. Nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, 1964, a multa de oficio será exigida no percentual qualificado de 150%, medida a ser considerada como legítima caso se mostre devidamente demonstrado nos autos a presença do animus fraudandi no comportamento manifestado pelas pessoas naturais responsáveis pela condução da atividade operacional da pessoa jurídica destinatária do lançamento fiscal, relativamente ao período objeto da autuação. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE PESSOAS NATURAIS PELOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS. GESTÃO DE FATO E DE DIREITO DOS NEGÓCIOS. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Logrando a fiscalização demonstrar que antigo sócio administrador formalmente excluído do quadro societário permaneceu no comando dos negócios da pessoa jurídica, ainda que atuando de forma compartilhada com o sócio-gerente, cabível que a Autoridade Lançadora tenha por inseridas ambas as pessoas naturais no polo passivo da relação jurídico tributária, sob a conotação de responsáveis solidários pelos créditos tributários constituídos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Período de apuração: 31/07/2010 a 30/04/2015 Fl. 23837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO IDÊNTICAS ÀQUELAS ENFRENTADAS NO JULGAMENTO DO IRPJ. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. APLICABILIDADE. Em se tratando das mesmas questões de fato e de direito arregimentadas de maneira indistinta pelos defendentes, observada a relação de causa e de efeito existente entre os lançamentos impugnados, mutatis mutandis, aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) as mesmas razões de decidir que foram adotadas no julgado do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/07/2014 a 30/04/2015 TRIBUTAÇÃO DAS BEBIDAS FRIAS COM BASE NO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO ESTABELECIDO PELO ART. 58-J DA LEI Nº 10.833, DE 2003. No caso de omissão de receitas, não sendo for possível se identificar os produtos vendidos, a Contribuição para o PIS/Pasep será exigida na forma determinada pelo art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, a estabelecer que a contribuição social em apreço será calculada sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos especificados no art. 58-A desta mesma norma, chegando-se à base de cálculo sobre a qual será aplicada a alíquota de 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento). Inteligência do disposto pelo inc. II do § 11 do art. 58 da Lei nº 10.833, de 2003. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o faturamento, que corresponde à receita bruta auferida, não havendo previsão legal para exclusão do valor do ICMS que compõe o preço de venda da mercadoria. QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO IDÊNTICAS ÀQUELAS ENFRENTADAS NO JULGAMENTO DO IRPJ. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. APLICABILIDADE. Em se tratando das mesmas questões de fato e de direito arregimentadas de maneira indistinta pelos defendentes, observada a relação de causa e de efeito existente entre os lançamentos impugnados, mutatis mutandis, aplicam-se à Contribuição para o PIS/Pasep as mesmas razões de decidir que foram adotadas no julgado do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 31/07/2014 a 30/04/2015 TRIBUTAÇÃO DAS BEBIDAS FRIAS COM BASE NO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO ESTABELECIDO PELO ART. 58-J DA LEI Nº 10.833, DE 2003. No caso de omissão de receitas, não sendo for possível se identificar os produtos vendidos, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) será exigida na forma determinada pelo art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, a estabelecer que a contribuição social em apreço será calculada sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos especificados no art. 58-A desta mesma norma, chegando-se à base de cálculo sobre a qual será aplicada a alíquota de 16,65% (dezesseis inteiros e sessenta e cinco centésimos por Fl. 23838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 cento). Inteligência do disposto pelo inc. II do § 11 do art. 58 da Lei nº 10.833, de 2003. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) é o faturamento, que corresponde à receita bruta auferida, não havendo previsão legal para exclusão do valor do ICMS que compõe o preço de venda da mercadoria. QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO IDÊNTICAS ÀQUELAS ENFRENTADAS NO JULGAMENTO DO IRPJ. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. APLICABILIDADE. Em se tratando das mesmas questões de fato e de direito arregimentadas de maneira indistinta pelos defendentes, observada a relação de causa e de efeito existente entre os lançamentos impugnados, mutatis mutandis, aplicam-se à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social as mesmas razões de decidir que foram adotadas no julgado do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em face de tal r. decisum, foram apresentados Embargos de Declaração contra o v. Acórdão exarado pela DRJ a quo (fls. 23.580 a 23.588). Não obstante, diante de tal revés parcial, a Contribuinte interpôs o Recurso Voluntário, ora sob análise, em suma, reiterando suas alegações de Direito, bem como combatendo diretamente as conclusões alcançadas pela DRJ a quo em seu acórdão (fls. 23.602 a 23.648). Da mesma forma procedeu o Sujeito Passivo, Sr. Rainor Ido da Silva, apresentando seu Apelo (fls. 23.651 a 23.673). Encaminhados o feito a este E. CARF, os autos foram objeto de r. Despacho de Encaminhamento (fls. 23.679), devolvendo os autos à DRJ competente, para o exame dos Embargos de Declaração opostos. Diante disso, foi proferido pela mesma C. 3ª Turma da DRJ Fortaleza/CE o r. Despacho (fls. 23.680 a 23.684) deixando de conhecer da peça de Embargos de Declaração e determinando o retorno dos autos a este E. CARF. Na sequência, os autos foram encaminhados para este Conselheiro relatar e votar. Analisando preliminarmente o feito, este Relator verificou que o Sujeito Passivo, Sr. Gilvan Cardozo da Silva não fora regularmente intimado do v. Acórdão da DRJ aquo, que julgou as Impugnações apresentando. Tampouco foram os subscritores dos Embargos de Declaração cientificados do r. Despacho (fls. 23.680 a 23.684) que não lhes conheceu. Fl. 23839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Dessa forma, foi elaborada Informação e proferido do r. Despacho de Saneamento(fls. 23.686 a 23.688), determinando a regularização processual do feito, sanando tais vícios de intimação. Devidamente intimados os Sujeitos Passivos, a Contribuinte reiterou os termos de Recurso Voluntário por petição (fls. 23.701), assim como o Sr. Gilvan Cardozo da Silva apresentou seu Apelo (fls. 23.704 a 23.757). O Sr. Rainor Ido da Silva ofertou razões complementares ao seu Recurso Voluntário, após a cientificação do não conhecimento dos Declaratórios (fls. 23.760 a 23.785). Posteriormente, os autos foram novamente encaminhados para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 23840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Voto Vencido Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator. Os Recursos Voluntários são manifestamente tempestivo e sua matéria se enquadra na competência desse N. Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. O Recurso de Ofício atende às hipóteses de cabimento trazidas na Portaria MF nº 63/2017. Como relatado e também consta do TVF, a presente contenda tem como objeto lançamento de ofício motivado por infração de omissão de receitas da atividade, ocorrida entre os anos 2010 e 2015, cuja a integralidade dos fatos apurados e das circunstâncias de sua lavratura tem origem exclusiva na Operação Arion II, promovida e levada a cabo pelas Autoridades Policiais e pela Promotoria (GAECO) do Estado de Santa Catarina. Após o encerramento da operação criminal, a pedido do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e por força da r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca da Justiça Estatual de Joinville/SC (fls. 890 e 894), as provas obtidas foram compartilhadas com a Receita Federal do Brasil e com a Fazenda Pública daquele estado. A apuração da ocorrência da omissão de receitas da atividade baseou-se apenas no Laudo Pericial nº 9102.15.01016, elaborado exclusiva e unilateralmente pelo Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança Pública de Santa Catarina (IGP/SC), em 27 de maio de 2015. Por sua vez, tal Laudo Pericial (teor conclusivo às fls. 1004 a 1023) teve como objeto mídias de armazenamento de informática, afirmando a Autoridade Forense estadual ter localizado em determinado Hard Drive (HD), dentro os inúmeros aprendidos (não especificado no TVF), um suposto sistema paralelo de gestão de vendas (vulgarmente conhecido de caixa 2 ou contabilidade sonegada). Ao seu turno, a Fiscalização considerou na lavratura dos Autos de Infração como valores das receitas omitidas a partir das informações constantes dos arquivos FT117 e FT118, encontradas, apuradas e expressas no Laudo Pericial produzido pelo IGP/SC, atendo-se a apenas reduzir de tais registro as montas correspondentes às Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) Fl. 23841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 efetivamente emitidas pelos estabelecimentos matriz e filial da empresa fiscalizada, para a quantificação das exações. E insurgindo-se os Sujeitos Passivos contra a validade das Autuações lavradas e sua procedência, o afastamento da multa qualificada e a ausência de responsabilidade das pessoas físicas, a DRJ a quo apenas reconheceu a decadência parcial do lançamento, dando ensejo à interposição de Recursos Voluntários. Recurso Voluntário da Contribuinte Primeiro tendo em vista que foram ofertados Apelos tanto pela Contribuinte, como pelos demais Sujeitos Passivos, cujas as razões que combatem o lançamento de ofício aproveitam a todos os imputados, constata-se que o Recurso Voluntário da Contribuinte concentra todas as matérias, preliminares e meritórias, sendo algumas repetidas nos demais apelos. Posto isso, será inicialmente apreciado o Apelo ofertado pela Contribuinte, enfrentando suas alegações referentes ao questionamento da validade do lançamento de ofício e sobre a improcedência das exações tributárias, eventualmente, se for o caso, passando ao conhecimento das matérias tratadas individualmente nos outros Recurso Voluntários dos Sujeitos Passivos responsáveis. Verifica-se que o Recurso Voluntário interposto pela Contribuinte trata, sistemática e sucessivamente, dos seguinte temas: 1) NULIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. APREENSÃO CLANDESTINA E ILEGAL DO HD E NULIDADE DO ESPELHAMENTO. TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA. 1.a) NULIDADE APREENSÃO DO HD. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL; 1.b) NULIDADE DO ESPELHAMENTO DO HD; 1.c) INAFASTABILIDADE DA TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA; 2) IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE DOLO E FRAUDE; 3) DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO; 4) INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA; 5) USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO FISCO PELO IGP; 6) NULIDADE - AUSÊNCIA DE DESCONSIDERAÇÃO DE NOTAS FISCAIS E PESSOAS JURÍDICAS SEM O ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE; Fl. 23842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 6.a) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO DIANTE DA INJUSTIFICADA DESCONSIDERAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS E EMPRESAS SUPOSTAMENTE FICTÍCIAS E FALSOS DESTINATÁRIOS; e 7) NECESSÁRIA APURAÇÃO PELO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO DE BEBIDAS FRIAS (REFRI). POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DOS PRODUTOS – ART. 58-J, § 11º, III, DA LEI 10.833/2003. Pois bem, analisando o teor dos tópicos acima apresentados, referentes à suposta ilegalidade na apreensão do HD, a ausência de mandado judicial, a nulidade do espelhamento do teor de tal mídia e a consequente aplicação da teoria do fruto da árvore envenenada, conclui este Conselheiro pela impossibilidade de se proceder à tal ponderação de legalidade – e muito menos se proceder às declaração de invalidade requeridas pela Contribuinte. Isso porque a apreensão das mídias e o seu espelhamento (fatos apontados como ilegais, que também dão margens para demais alegações de invalidade relacionadas ao HD) foram procedidos por Autoridades Policiais e Forenses estaduais, não fazendo parte do lançamento de ofício e nem dos procedimentos adotados pela Autoridade Fiscal federal para a lavratura das Autuações. A regularidade, legalidade e validade de tais procedimentos são de competência do Poder Judiciário, especificamente da MM. Vara Criminal competente para apurar a Ação Penal correspondente a tal operação criminal. É certo e inquestionável, assim como confirmado pelo TVF, que todos os fatos apurados e rotulados com infração tributária de omissão de receitas neste feito têm origem causal em tal apreensão, sendo o Laudo Pericial nº 9102.15.01016 (que teria analisado tal mídia) o elemento adotado pela Fiscalização para sua constatação. Mas a competência deste E. CARF (bem como dos I. Julgadores de outras instâncias) refere-se apenas à apuração de adequação e procedência do lançamento de ofício questionado pelo contribuinte, não podendo penetrar em alçadas e esferas diversas de sua autoridade. Registre-se que esta Colenda 2ª Turma Ordinária já adotou a teoria do fruto da árvore envenenada no v. Acórdão nº 1402-002.469, de 12 de abril de 2017, e voto vencedor deste mesmo Conselheiro. Contudo, em tal feito, já havia decisão definitiva de E. Tribunal Superior do Poder Judiciário declarando a ilegalidade das provas utilizadas no lançamento de ofício – diferente do presente caso. Por fim, que fique claro que tal limitação jurisdicional administrativa e a origem dos elementos que motivaram o lançamento serão também devidamente considerados na apreciação das demais alegações. Fl. 23843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Diante disso, não se conhecer de tais alegações e pedidos correspondentes. Verificando as demais arguições, principalmente os termos aduzidos nos tópicos referentes à impossibilidade de presunção de dolo e fraude e usurpação da competência do Fisco pelo IGP, em direto cotejo com os procedimentos de fiscalização e elementos probatórios, salta aos olhos diversas ocorrências que afetam a apuração de validade do lançamento de ofício e da sua própria procedência meritório. Inicialmente, frise-que que ainda que a Fiscalização afirme no TVF que o contribuinte foi cientificado do início da ação fiscal, por via postal, em 15 de março de 2016, por intermédio do Termo de Início de Fiscalização, não foram localizados tais documento nos autos. Mais importante do que tal intimação inaugural, é a constatação de total ausência de quaisquer outras intimações ou solicitações à Contribuinte antes da lavratura dos Autos de Infração. Tal fato é relevante pois, o tipo infracional de omissão de receitas verificado pela Autoridade Fiscal, expressamente é aquele previsto no art. 24 da Lei nº 9.249/95, que trata de constatação direita, objetiva e concreta de tal ocorrência – diferentemente, por exemplo, das hipóteses legais de presunção de omissão de receitas, que não foram empregadas ou invocadas. Em tais caos, como apresenta-se a práxis das Unidades de Fiscalização, durante a ação fiscal encontra-se elementos materiais - econômicos, financeiros, patrimoniais e contábeis – que demonstram que o contribuinte efetivamente percebeu receitas e que estas não foram devidamente ofertadas ao Fisco, para a sua devida tributação. E tal trabalho exige diligência e a analise de inúmeros documentos fiscais, comerciais, bancários e contábeis, assim como de quaisquer outros elementos palpáveis que traduzam-se em prova direta de houve a infração de omissão de receitas. No presente caso, nenhuma intimação ou diligência foram procedidas ao Contribuinte (vide fls. 02 a 23.145). Nessa esteira, o TVF é bastante claro e transparente sobre as circunstâncias e os elementos adotados para apuração da omissão de receitas. Como mencionado, a Fiscalização adotou para a identificação da infração, única, exclusiva e isoladamente, os arquivos do Laudo Pericial nº 9102.15.01016, confeccionados pelo Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança Pública de Santa Catarina (IGP/SC), elaborado a pedido e com os quesitos formulados pelo GAECO/SC. Fl. 23844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Confira-se os termos do próprio TVF: 1 – Da “Operação Arion II”: (...) Em atenção à solicitação do GAECO/SC, foi elaborado o Laudo Pericial nº 9102.15.01016 pelo Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança Pública de Santa Catarina (IGP/SC), em 27 de maio de 2015, através do qual foram analisadas as mídias de armazenamento de informática apreendidas durante a “Operação Arion II”. A perícia concluiu que a empresa 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda) utilizava um sistema paralelo de gestão de vendas onde eram registradas as vendas realizadas pelo contribuinte. Durante a realização das análises efetuadas a fim de elaboração do Laudo Pericial, foram encontrados registros de vendas referentes ao período de 24 de junho de 2010 a 24 de abril de 2015. Em 25 de fevereiro de 2016, foi lavrado o Relatório Final da investigação da “Operação Arion II” pelo Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas – GAECO/Joinville/SC, do qual se reproduz abaixo excerto do item 11. Conclusão: “As informações iniciais, objeto da "denúncia", foram confirmadas com as medidas preparatórias preliminares, durante as investigações, nas diligências policiais e fiscais, pela interceptação telefônica, com material apreendido, pelos depoimentos de testemunhas e pelo resultado da perícia nos sistemas de informática. ” Nos autos nº 0006973-86.2015.8.24.0038, o juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC deferiu o compartilhamento de todas as provas produzidas na “Operação Arion II” com a Receita Federal do Brasil. 2 – Informações da pessoa jurídica: Consiste a fiscalizada em uma pessoa jurídica de direito privado, (...) (fls. 181) (...) 3 – Apuração da Receita Bruta e da Receita Omitida: A apuração da receita omitida pela fiscalizada foi efetuada com base no cruzamento dos valores das vendas registradas no sistema paralelo de gestão de vendas, constantes das mídias em meio digital apreendidas na “Operação Arion II”, conforme Laudo Pericial nº 9102.15.01016, emitido pelo IGP/SC, e os valores das Notas Fiscais Eletrônicas emitidas pela empresa 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda). A partir das informações encontradas nos sistemas de registro de vendas pela perícia, foram geradas as seguintes planilhas (item 4 do laudo): - FT117 contendo as Notas Fiscais emitidas (no sistema paralelo de gestão de vendas) com 122.971 registros, totalizando R$ 480.931.596,63 na coluna "VL_CONTABIL"; Fl. 23845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 - FT118 contendo a descrição dos produtos (no sistema paralelo de gestão de vendas) com 1.080.204 registros, totalizando RS 480.979.069,28 na coluna "VL_TOT_ITEM”. Essa planilha foi dividida em duas partes devido ao fato do programa Excel ter uma limitação de 1.048.576 linhas para tratamento. As planilhas FT117 (Tabela de Notas Fiscais) e FT118 (Tabela de Itens das Notas Fiscais) trazem os dados da empresa 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda), CNPJ 03.408.722/0001- 78, de Joinville/SC, no período de 24 de junho de 2010 a 24 de abril de 2015 e os dados da empresa Globev Distribuidora de Bebidas Ltda. (antes Red Horse do Brasil Ltda.), CNPJ 13.579.761/0001-91, de Terra de Areia/RS, no período de 10 de julho de 2012 a 04 de outubro de 2012. As respostas da perícia às questões colocadas pelo GAECO/SC indicam que os arquivos apreendidos são os próprios controles de encomendas e vendas da 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda) e de outras empresas a ela ligadas. Na resposta ao quesito de número 4 do laudo ficou constatada a existência nos arquivos PD102 e PD122 do mesmo número de pedido (113122) apreendido pelo Fisco Estadual de Santa Catarina por constatação de transporte de mercadorias sem nota fiscal. O mesmo número de pedido, com dados da mesma venda, também foi encontrado nos arquivos FT117 e FT118 da empresa 101, no campo NR_NOTA_FISCAL nº 110120. Conforme a resposta ao quesito de número 5 o pedido de número 113121, apreendido com nota fiscal (n° 16312) emitida pela empresa Nordeste Com. Atacadista de Bebidas Ltda, CNPJ 09.460.982/0001-79, foi encontrado nos arquivos de pedidos PD102 e PD122, da empresa 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda). Nos arquivos FT117 e FT118, o registro da venda tem o número 110123 (campo NR_NOTA_FISCAL), e inclui o pedido de n° 113156. Por outro lado, no banco de dados FT117/SF2010 da empresa Nordeste, no número 16312 do campo NR_NOTA_FISCAL há o registro do mesmo valor de mercadorias para o mesmo cliente. Em depoimento prestado ao Ministério Público Estadual de Santa Catarina em 5 de maio de 2015, abaixo transcrito, a funcionária da 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda), Marina Santos de Quadros, CPF nº 065.087.149-96, encarregada da emissão de Notas Fiscais do grupo de empresas, afirmou que essas eram emitidas de acordo com determinações de Rainor. (fls. 183) (...) O termo "Notas Fiscais" nos arquivos FT117 e FT118 deve ser entendido como de enumeração das vendas, posto que nem todas operações ali registradas traduziram-se em Notas Fiscais no real sentido do termo. Para o cálculo dos valores de vendas registrados, procedeu-se a exclusão dos registros em que a coluna CD_STATUS na planilha FT117 era "C" (cancelado) ou vazio, mantendo-se apenas aqueles com CD_STATUS "D" (despachado), e somou-se os valores da coluna VL_LIQUIDO. O resultado para a empresa 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda) foram os mesmos valores anuais encontrados no quesito 7 do Laudo Pericial. Fl. 23846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 O mesmo procedimento foi realizado com a planilha FT118, somando-se os valores da coluna VL_TOT_ITEM, que traz o valor discriminado de cada produto da venda. Utilizando-se o sistema Receitanet BX, foi feita a extração das Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) efetivamente emitidas pelos estabelecimentos matriz e filial da empresa fiscalizada. Para fins de levantamento dos valores omitidos, foram considerados os Valores Totais das Notas Fiscais Eletrônicas (NFe), que equivale ao VL_LIQUIDO/VL_TOT_ITEM dos arquivos FT117 e FT118, emitidas no mesmo período - 24 de junho de 2010 a 24 de abril de 2015 - e com os mesmos Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP) - 5101, 5201, 5401, 5910, 5949, 6101, 6107, 6401, 6910 e 6949 - constantes das planilhas FT117 e FT118. (fls. 187 e 188) (...) Após a conferência dos valores constantes dos arquivos FT117 e FT118 elaboradas pelo IGP/SC com os valores de vendas das Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) emitidas pela empresa 101 do Brasil Industrial Ltda (nova razão social Brasil Kienen Indústria de Bebidas Ltda), foram apurados os valores mensais da Receita Bruta (conforme NFe emitidas) e da Receita Omitida demonstrados nas Tabelas 1 a 4 abaixo: (...) (fls. 189) (destacamos) Ora, fica muito claro que, nos termos do TVF, o teor dos arquivos FT117 e FT118, confeccionados pelo IGP/SC, foi isoladamente eleito como elemento que expressaria a totalidade das receitas auferidas pela Contribuinte entre junho de 2010 e abril de 2015, atendo-se a apenas subtrair da tal monta o valor das Notas Fiscais (NFe) efetivamente omitidas no mesmo período, constantes do sistema Receitanet BX, para constatar a monta das receitas omitidas. Além disso, apenas se menciona parte da transcrição de um depoimento, prestado ao Ministério Público Estadual (e não à Autoridade Fiscal federal), onde suposta funcionária da companhia afirmaria, de forma genérica abstrata, sem fazer relação com as provas apreendidas, existir na Empresa procedimentos consistentes com registros paralelos de operações. Registre-se que as mídias de armazenamento de informática apreendidas, que deram origem ao teor do Laudo Pericial, não foram submetidos à análise da Receita Federal do Brasil, não sendo sequer compartilhados tais elementos materiais de provas pelo GAECO/SC com as Autoridades Fiscais federais, mesmo após a r. decisão judicial (fls. 892 e 893). Posto isso, fica patente que a Fiscalização conferiu e atribuiu diretamente ao Laudo Pericial nº 9102.15.01016, elaborado pelo Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança Pública de Santa Catarina (IGP/SC), a condição de prova material cabal da ocorrência de omissão de receitas e da sua quantificação. Não existe nos autos um singular elemento de prova da ocorrência de omissão de receitas produzido pela Autoridade Fiscal – a Fiscalização apenas procedeu à extração Fl. 23847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 aritmética do valor das Notas Fiscais efetivamente emitidas no cálculo da infração, único fator que impediu que não fosse considerado todo o teor dos arquivos FT117 e FT118 como receitas omitidas. Tal postura nos leva a primeiro ponderar que a prova difere-se da opinião ou da conclusão analítica sobre a prova. No presente caso, realmente, o teor as mídias de armazenamento de informática apreendidas (hard drives) poderiam ser consideradas provas materiais, potencialmente ensejadoras da constatação da ocorrência de ilícitos. Porém, o Laudo Pericial nº 9102.15.01016 é a conclusão técnica, de autoridade forense criminal estadual, sobre o suposto conteúdo de tais provas. Como a própria Autoridade Fiscal confirma no TVF, foi o Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança Pública de Santa Catarina (IGP/SC) - que não é Autoridade Fiscal, muito menos federal - que constatou que naqueles hard drives haveria um sistema paralelo de gestão de vendas. E procedeu a elaboração dos arquivos FT117 e FT118, diretamente convertidos em planilhas, exprimindo tal conclusão, com o montante das supostas operações registradas (vide fls. 1511 a 23.128). Repita-se: a Autoridade Fiscal não produziu ou utilizou qualquer outro elemento para a constatação de omissão de receitas e sequer procedeu a qualquer diligência para confirmar o seu teor. Mais do que isso: pelo que consta dos autos, tal documento não foi apresentado ao Contribuinte no curso da fiscalização, permitindo sua manifestação ou explicação, antes da lavratura do Auto de Infração sob tal acusação. Posto isso, primeiro deve se considerar tais ocorrências à luz do caput do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (destacamos) Fl. 23848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Como se observa, o próprio Legislador deixa claro que a verificação do fato gerador, da matéria tributável e do montante devido são privativamente procedidos pela Autoridade Fiscal. No presente caso, ainda que os Autos de Infração tenham sido formalmente lavrados por N. Auditor Fiscal, todos os elementos trazidos aos autos para a demonstração da ocorrência do fato gerador, da matéria tributável e a base primordial de seu montante são oriundos de conclusão técnica procedida por Instituto estadual de criminalística. É certo que são aceitos o compartilhamento de provas entre Autoridades Públicas, bem como, durante o processo, a figura da prova emprestada (desde que garantido o contraditório). Mas o que não pode ocorrer é permitir que uma conclusão técnica sobre determinado elemento de prova, exarada por outro Órgão público, de outra esfera federativa - sem natureza fiscalizatória tributária, a pedido de autoridade que também não tem competência fiscalizatória fiscal, ambas incompetentes para o lançamento de ofício - seja tratado como a própria prova da ocorrência concreta de infração tributária (em modalidade legal que, inclusive, exige demonstração material). Não houve qualquer participação da Receita Federal do Brasil na apreensão ou no processamento dos hard drives apreendidos. Os autos demonstram que foi necessária uma ordem judicial, após a instauração da Ação Penal, para que houvesse o compartilhamento de elementos probantes – não há nenhum registro da participação de Autoridades Tributárias federais nos procedimentos. Não se nega a utilização de tal Laudo Pericial pela Fiscalização. Tal adoção certamente poderia ser feita, sem nenhum óbice. Contudo, deveria a Autoridade Fiscal, no mínimo, ter promovido investigações para confirmar o seu teor, trazendo outros indícios e provas, corroborando as constatações do IGP/SC estadual e analisando se haviam elementos contábeis, comerciais, econômicos ou até patrimoniais que atestassem a conclusão de tal documento da criminalística de Santa Catarina, igualmente apontando para a existência de sistema paralelo de gestão de vendas. Uma certa prova ou mesmo uma porção de diferente elementos probantes podem ser compartilhados entre Autoridades Públicas, sendo válido o instituto da prova emprestada. Mas não se pode conceber e a ocorrência da empréstimo total e absoluto de toda a conclusão e demonstração de ocorrência de infração tributária, procedidas por outro Ente estatadal, de outras esfera de competência e jurisdição. Fl. 23849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Ainda sobre a validade do Laudo Pericial do IGP/SC como prova, assim trata a única passagem do Decreto nº 70.235/72 sobre tais trabalhos técnicos elaborados por outros órgãos da administração pública: Art. 30. Os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. § 1° Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos. § 2º A existência no processo de laudos ou pareceres técnicos não impede a autoridade julgadora de solicitar outros a qualquer dos órgãos referidos neste artigo. (destacamos) Observe-se que a norma processual administrativa fiscal, quando tratou do assunto, apenas menciona como legítima a adoção do trabalho realizado por órgãos federais, porém, mesmo assim, limita a eficácia desses documentos aos aspectos técnicos de sua competência. Sob o prisma dos efeitos probantes veiculado no referido comando, analisando-o de forma sistemática às demais normas que regulam os requisitos do lançamento de ofício, certamente não se poderia ter atribuído tamanha relevância e efeitos ao Laudo Pericial nº 9102.15.01016, elaborado pelo IGP/SC, como, in casu, pretendeu a Fiscalização. Assim, novamente, existe contrariedade às normas que regem o regular procedimento de constituição do crédito tributário. Acrescente-se que, como já dito, o que realmente poderia ser considerado como prova da omissão de receitas, eram as mídias de armazenamento de informática apreendidas na Operação Arion II, principalmente o Hard Drive que conteria tais registros paralelos de venda – repita-se: e não o Laudo Pericial nº 9102.15.01016 produzido pelo IGP/SC. Porém, como comprova a r. Decisão do Ministro Marco Aurélio do E. Supremo Triunal Federal, na Reclamação nº 24.818/SC (fls. 23.460 a 23.466), impetrada pelos Sujeitos Passivos, antes da ciência dos Autos de Infração, durante a fiscalização, a Contribuinte e os responsáveis não tiveram acesso à mídia apreendida – sendo concedida medida liminar, reconhecendo tal fato e determinando o acesso dos Impetrantes a tal material. Ou seja, o único elemento de material, capaz de permitir que a Contribuinte confirmasse o teor do Laudo Pericial nº 9102.15.01016 e eventualmente produzisse esclarecimentos, informações e, principalmente, prova em contrário à conclusão e imputação feita pelo IGP/SC - e indiscriminadamente adota pela Fiscalização - não estava disponível antes da lavratura lançamento de ofício. Fl. 23850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Isso porque a r. decisão do Min. Marco Aurélio foi assinada (ou seja, antes de qualquer intimação ou publicação e cumprimento da liminar) em 16/08/2016 (fls. 23.466) e a ciência postal das Autuações lavradas ocorreu em 19/08/2019 (fls. 23.148 a 23.157). Claramente, tal ocorrência factual, notória e reconhecida em decisão de E. Tribunal Superior, evidencia mais uma profunda irregularidade nos procedimentos fiscalizatórios em face da Contribuinte que deram margem às infrações e exações agora lhe impostas, que inexoravelmente macula o lançamento de ofício. Acrescente-se que, como é certo, uma vez cientificado o contribuinte de Autuação que lhe imputa infração de omissão de receitas resta o ônus da comprovação da inocorrência do ilícito tributário totalmente a cargo do particular. Tal fenômeno jurídico é devido em face da exigência e da necessidade de apresentação preliminar, por parte da Autoridade Fiscal, durante a fiscalização, de elementos probatórios da ocorrência de tal infração, não refutados pelo contribuinte em tal momento (principalmente em modalidade que não se vale de presunção legal). Porém, no presente caso, considerou-se as conclusões e as informações produzidas pelo IGP/SC como prova absoluta e totalmente bastante da ocorrência concreta de vendas, sem propiciar na fase de fiscalização a devida oportunidade da contribuinte se manifestar e muito menos produzir, por meios minimamente adequados, elementos explicativos ou mesmo contrários. Uma vez cientificado da lavratura das Autuações, que conferiu materialidade absoluta às informações constantes do Laudo Pericial estadual, apenas restaria aos Sujeitos Passivos todo o ônus de prova negativa da ocorrência das vendas. Ora, como se produz a exigida prova cabal, capaz de elidir a presunção de validade do lançamento de ofício, de que uma venda não ocorreu, se os próprios registros contábeis, movimentação financeira ou qualquer elemento comercial ou econômico não foram considerados pelo Fisco na sua constatação? Revela-se aqui verdadeira probatio diabalica. Desse modo, em suma, temos que à Contribuinte e aos demais Sujeitos Passivos foi imputa a prática efetiva infração tributária, após procedimento fiscal em que não houve o devido registro de intimações para se prestar informações ou esclarecimentos sobre a omissão de receitas, com base exclusiva em conclusão técnica estampada em documento unilateralmente elaborado por Instituto Estadual de Criminalística (a pedido e sob os quesitos formulados pelo Ministério Público estadual) sem a corroboração ou adição probante de quaisquer outros elementos de prova colhidos pelo próprio Fisco federal, cujo o efetivo objeto físico da análise procedida pela Autoridade Forense estadual não foi fornecido à Receita Federal do Brasil (e se mesmo se tivesse, não houve a pela própria Fiscalização), tendo sido reconhecidamente tolhido o Fl. 23851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 acesso a tal material de prova pelos Sujeitos Passivos, pelo menos até a ciência das Autuações, que já lançava os tributos ora exigidos. Todos esses elementos de fato, as circunstâncias comprovadas e as normas acima trazidas bastam para o seguro convencimento motivado e fundamentado deste Conselheiro sobre as matérias sob apreço. Diante disso, por manifesta violação ao art. 142 do CTN e demais normas que regem os procedimentos de fiscalização e constituição do crédito tributário, revela-se a patente nulidade do lançamento de ofício, ora sob análise, devendo ser integralmente anulado. Noutro giro, ainda que se entenda pela não ocorrência de nulidade propriamente dita do lançamento, é claro que aquilo trazido aos autos e os procedimentos adotados pela Fiscalização para comprovar, fundamentar e motivar a infração de omissão de receitas nos termos do art. 24 da Lei nº 9.249/95 (ou mesmo em outras hipóteses legais) – data máxima vênia e conferindo todo respeito à Autoridade Fiscal – é manifestamente carente e insuficiente para caracterizar a sua efetiva ocorrência, mostrando-se, pelos mesmos motivos acima exposto, a improcedência meritória das exações de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em tela, devendo, em termos meritórios, serem integralmente canceladas. Posto isso, restam prejudicadas as alegações e pedidos referentes às matérias autônomas de multa qualificada e à responsabilidade imputada aos Sujeitos Passivos, uma vez que não procede à exigência fiscal. Também resta prejudicado o Recurso de Ofício. Caso vencido, em relação à alegação autônoma de nulidade da apuração dos valores da COFINS e da Contribuição ao PIS, por não ter a Autoridade Fiscal adotado o Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias (REFRI), primeiramente, a conclusão meritória de improcedência do lançamento também alcança tais créditos tributários. Em segundo lugar, entende-se que, em fase fiscalizatória, uma vez que a Contribuinte vinha negando a exigência de omissão de receitas, a existência de contabilidade paralela e comprovadamente não teve acesso direto aos hard drives onde estariam registradas as vendas que supostamente ficaram à margem da tributação, torna-se verdadeira prova diabólica exigir que a ora Recorrente apontasse quais de seus produtos, supostamente comercializados de maneira informal, estariam sujeitos ao não ao REFRI e de que modo. Mais do que isso: se supostamente o Laudo gerado pelo IGP/SC dava materialidade bastante para constatar omissão de receitas, direta e concreta, nos moldes do art. 24 da Lei nº 9.249/95, deveria então a Fiscalização ter apurado a natureza dos produtos comercializados, tributando tais operações nos moldes do REFRI. Não houve por parte da Autoridade Fiscal qualquer tentativa de assim o fazê-lo e nenhuma demonstração de impossibilidade. Fl. 23852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Posto tal acréscimo, deve ser dado provimento a tal alegação subsidiária da Recorrente, para anular os lançamentos de PIS e COFINS. Em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, inicialmente é certo que ainda não findou, em termos processuais, o julgamento do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, com efeito erga omnis, capaz de atrair a regra do art. 62 do Anexo II do RICARF vigente. Além disso, a Contribuinte faz alegação genérica e abstrata, não havendo demonstração de que se o ICMS efetivamente foi incluído na base de cálculo das Contribuições em questão e, muito menos, aponta seu valor, correspondente à redução pleiteda. Dessa forma, é improcedente tal matéria e pleito subsidiário. Em relação à multa qualificada, tendo em vista a exigência da demonstração da relação causal entre as práticas de sonegação, fraude e conluio, previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, e a infração tributária perpetrada, uma vez entendendo-se que não houve a devida comprovação da materialidade da ocorrência dos fatos gerados supostamente mantidos à margem da tributação, por motivação lógica, deve ser afastado tal agravamento sancionatório. Já em relação à imputação de responsabilidade aos Sujeitos Passivos, Sr. Rainor Ido da Silva e Sr. Gilvan Cardozo da Silva, devidamente tratada em seus Apelos, tendo em vista o entendimento deste Conselheiro pela necessidade de demonstração da correlação direta entre as práticas elencadas no inciso III, do art. 135 do CTN com a infrações tributárias percebidas pela pessoa jurídica, uma vez entendendo-se que não houve a devida comprovação da materialidade da ocorrência dos fatos gerados supostamente mantidos à margem da tributação, por motivação lógica, devem ser afastada a responsabilidade de ambos os sócios gestores, excluindo-os do polo passivo das exigências. No que tangem ao Recurso de Ofício, voto por manter o v. Acórdão recorrido, por concordar com seus fundamentos e conclusão, valendo-se da prerrogativa do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Voto Vencedor Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Redator Designado Fl. 23853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 O Colegiado, por voto de qualidade, entendeu por negar provimento aos recursos voluntários do sujeito passivo e dos solidários, relativamente aos seguintes tópicos em relação aos quais o I. Relator acolhia os argumentos dos recorrentes e provia seus RV: 1. preliminar de nulidade; 2. mérito da exigência, referente à infração “omissão de receitas” (AI – fls. 2/178), incluindo lançamentos de IRPJ/CSLL/PIS e COFINS; De outro giro, por maioria de votos, entendeu por negar provimento aos recursos voluntários do sujeito passivo e dos solidários, relativamente aos seguintes tópicos em relação aos quais o I. Relator acolhia os argumentos dos recorrentes e provia seus RV: 1. multa qualificada – 150%; 2. exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e, 3. imputação de responsabilidade dos solidários Rainor Ido da Silva e Gilvan Cardozo da Silva. Nessas condições, embora reconheça a profundidade dos argumentos expendidos pelo I. Relator, Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella e a concatenação lógica de seu pensamento em relação aos pontos por ele defendidos, dele divergi, assim como os demais Conselheiros que me acompanharam nesta divergência, por fazer uma leitura diferente dos temas aqui analisados em vista de tudo o que consta dos autos. Passo à apreciação de cada um dos temas acima delineados. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE; Acolhendo os argumentos dos recorrentes, discorreu longamente o I. Relator acerca de possível nulidade dos lançamentos em face de não cumprimento dos preceitos do artigo 142 do CTN e demais normas que regem os procedimentos de fiscalização e constituição do crédito tributário, revelando-se, no seu pensar, em “patente nulidade do lançamento de ofício, ora sob análise, devendo ser integralmente anulado”. Na verdade, vejo que existem dois pontos cruciais acerca da “nulidade” assentada no voto. Um deles, de cunho formal; o outro, material. No primeiro caso, sem maiores delongas, resta claro nos autos que não se verificaram quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972 que poderiam levar à nulidade aventada: “Art. 59. São nulos; I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” Comprovadamente, os Auditores que presidiram o procedimento são servidores de carreira, integrantes dos quadros da Receita Federal e competentes, no exercício de suas atribuições, para lavrar todos os termos necessários para o correto desempenho de suas funções. Ora, sendo, os atos e termos, lavrados por pessoa competente, dentro da estrita legalidade e garantido o mais absoluto direito de defesa, mediante abertura do prazo legal de impugnação, não há que se cogitar de nulidade dos autos de infração. Fl. 23854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Igualmente foram atendidos os preceitos do artigo 10 do PAF 1 (Decreto nº 70.235, de 1972), ratificando a inexistência da nulidade pretendida, pelo que se indefere o pleito neste parte (aspectos formais). Quanto ao desdobramento do tema (nulidade por eventual “não cumprimento (...) das demais normas que regem os procedimentos de fiscalização”), penso que melhor sorte não socorre a recorrente. De fato, embora as suas manifestações nas duas peças recursais tenham se voltado ferozmente contra a forma da condução da ação fiscal pela RFB, utilizando-se de informações, documentos e operações realizadas pelo Ministério Público e Forças de Segurança e entendido que tal procedimento careceria de maior sustentação legal e teria, inclusive, impedido a autuada de correta e plenamente exercer sua contestação (posição que o I. Relator igualmente entendeu existente), penso, com a devida vênia, que tas alegações não procedem. Primeiramente porque nada impede que a Fiscalização Federal lance mão e trabalhe em paralelo, na sua área de atuação, com as informações, relatórios, termos, apreensões, e acesse documentos que tenham sido obtidos por outros órgãos de Estado, como solenemente se vê nos autos. Esse “modus operandi” é absolutamente corriqueiro e rotineiro, nada havendo de ilegal e irregular, desde que, findo o procedimento, seja dado ao fiscalizado, a possibilidade de exercer sua defesa, sempre lembrando que a fase investigativa é momento preliminar à instauração da lide, só se consumada com a consecução dos lançamentos tributários e apresentação da peça impugnatória pela contribuinte. Com isso, nenhuma nulidade existiu ou qualquer prejuízo sofreu a recorrente em sua defesa. Afasto as preliminares. MÉRITO No mérito, conforme TVF já resumido pelo relatório do I. Relator, cuida-se de lançamentos de IRPJ/CSLL/PIS e COFINS surgidos em razão de “omissão de receitas”, assim fragmentadas: 1 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Fl. 23855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Ou seja, omissão de receitas apurada pelo cotejamento entre os dados obtidos no curso da chamada “Operação Arion II”, desencadeada pelo Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas (GAECO) do Ministério Público de Santa Catarina, pela Receita Estadual de Santa Catarina e pela Receita Federal do Brasil e que levou à busca e apreensão de documentos e de arquivos digitais em estabelecimentos de pessoas jurídicas e em residências de pessoas físicas, em cumprimento a mandados expedidos pelo Poder Judiciário de Santa Catarina, presentes nos autos do processo nº 0006973-86.2015.8.24.0038. Com isso e a partir da tabulação dos referidos dados, o Fisco Federal apurou OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE – RECEITA BRUTA MENSAL NA VENDA DE PRODUTOS DE FABRICAÇÃO PRÓPRIA, alcançando os fatos geradores compreendidos entre os meses de julho/2010 a abril/2015, período em que a pessoa jurídica optou pela tributação com base no lucro presumido, regime que foi adotado pela fiscalização para os anos- calendário 2010 e 2011, a teor ao art. 24, da Lei nº 9.249/1995. De outro giro, ao somar as receitas declaradas com aquelas tidas por omitidas na presente ação fiscal, a autoridade lançadora percebeu que, a partir do ano-calendário 2011, a pessoa jurídica extrapolou o limite de receita bruta delimitado para a permanência no lucro presumido. Assim, a partir do ano-calendário 2012, os lançamentos do IRPJ e da CSLL foram efetivados com base no lucro arbitrado. Tabulados os dados – obtidos, repita-se, a partir dos arquivos gerados pela própria autuada e apreendidos na operação ARION II, de forma que não há o que se falar sejam desconhecidos pela mesma 2 - o Fisco elaborou detalhada informação contendo: 1 - Demonstrativo das saídas efetuadas pela empresa referentes a "BEBIDAS FRIAS", com base nas planilhas FT117 e FT118 elaboradas pelo Instituto Geral de Perícias da Secretaria de Estado da Segurança de Santa Catarina (IGP/SC), conforme Laudo Pericial n° 9102.15.01016. Ano-calendário 2010/2011/2012/2013/2014/2015; 2 - Demonstrativo das saídas efetuadas pela empresa referentes a "BEBIDAS QUENTES", com base nas planilhas FT117 e FT118 elaboradas pelo Instituto Geral de Perícias 2 Não se perca de vista o depoimento prestado ao MP/SC, pela Srª Marina Santos de Quadros, CPF 065.087.149-96, funcionária da 101 DO BRASIL IND. LTDA., encarregada da emissão das notas fiscais da empresa e que afirmou literalmente que “os documentos eram emitidos de acordo com o determinado pelo Sr. RAINOR IDO DA SILVA. Levando em conta quem era o cliente, a sua localização e outras variáveis, mencionado senhor decidia qual a empresa do grupo que seria a emitente da nota fiscal, assim como se os valores de venda seriam incluídos parcial ou integralmente”. Fl. 23856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 da Secretaria de Estado da Segurança de Santa Catarina (IGP/SC), conforme Laudo Pericial n° 9102.15.01016. Ano-calendário 2010/2011/2012/2013/2014/2015; 3 - Demonstrativo dos valores das saídas efetuadas pelo estabelecimento CNPJ n° 03.408.722/0001-78 referentes a "BEBIDAS FRIAS" conforme Notas Fiscais Eletrônicas emitidas no período de 24/06/2010 a 24/04/2015, totalizados por CFOP e Mês de Emissão; 4 - Demonstrativo dos valores das saídas efetuadas pelo estabelecimento CNPJ n° 03.408.722/0003-30 referentes a "BEBIDAS FRIAS" conforme Notas Fiscais Eletrônicas emitidas no período de 24/06/2010 a 24/04/2015, totalizados por CFOP e Mês de Emissão; 5 - Demonstrativo dos valores das saídas efetuadas pelo estabelecimento CNPJ n° 03.408.722/0001-78 referentes a "BEBIDAS QUENTES" conforme Notas Fiscais Eletrônicas emitidas no período de 24/06/2010 a 24/04/2015, totalizados por CFOP e Mês de Emissão e; 6 - Demonstrativo dos valores das saídas efetuadas pelo estabelecimento CNPJ n° 03.408.722/0003-30 referentes a "BEBIDAS QUENTES" conforme Notas Fiscais Eletrônicas emitidas no período de 24/06/2010 a 24/04/2015, totalizados por CFOP e Mês de Emissão. Após a conferência dos valores constantes dos arquivos FT117 e FT118 (conforme trabalho elaborado pelo IGP/SC), tais valores foram cotejados com os valores da vendas contidas nas notas fiscais eletrônicas emitidas pela 101 DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA., com o que o Representante Fazendário chegou aos valores das receitas omitidas envolvendo o período de junho/2010 a abril/2015. O montante apurado mediante acesso ao SISTEMA PARALELO DE GESTÃO DE VENDAS DA COMPANHIA alimentou os dados inseridos na Tabela 3 do TVF e foi da ordem de R$ 466.039.683,45. De outro giro, o somatório das notas fiscais eletrônicas emitidas foi de R$ 92.856.846,25. Com isso, chegou-se à receita omitida de R$ 373.644.877,12. Contra essa realidade, ainda que tenha trazido longas argumentações em seu RV, a recorrente não conseguiu contrapor quaisquer provas robustas que fulminassem o trabalho fiscal, limitando-se a arguir, dentre outras alegações, falta de acesso aos arquivos apreendidos. Inicialmente, uma alegação que se esvai pelo singelo fato de se tratar de arquivos e documentos gerados pela própria recorrente e que, por óbvio, deveria ter conhecimento pleno deles. Demais disso, bastaria comprovar o oferecimento à tributação (ainda que em sede de impugnação ou junto a este Colegiado de 2º Grau) para desmontar toda a construção do Fisco. A bem da verdade, tal arguição sequer se sustenta quando se questionou a respeito da separação do tipo de bebidas (para fins de PIS e de COFINS) posto que comprovadamente o Fisco não só procedeu à intimação para que fosse feita tal separação como disponibilizou à recorrente uma unidade de CD contendo as planilhas FT117 e FT118 elaboradas pelo Setor de Criminalística do IGP/SC. E qual foi a resposta da recorrente: que para atender ao intimado haveria a necessidade de acesso ao HD de onde foram extraídos os dados e, para tanto, estipulou um prazo de 48 (quarenta e oito) horas para a apresentação da mídia digital. Feito isso, que lhe fosse Fl. 23857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 concedido um prazo adicional de 60 (sessenta) dias para a apresentação da sua resposta, em visto do avançado volume de dados. Ora, a situação é surreal: de intimada (pólo passivo), a contribuinte travestiu-se de autora do procedimento, em uma inversão absurda de valores. Na verdade, repise-se, todas as operações flagradas pela Operação ARION II eram, por óbvio, de pleno conhecimento da contribuinte, não tendo o Fisco inovado em nada o procedimento, apenas apurado os valores subtraídos à tributação. Em outro dizer, utilizou-se dos dados obtidos – prova indiciária – e, mediante procedimento concatenado chegou às infrações cometidas, sempre lembrando que a chamada prova indiciária é pacificamente admitida em nosso direito como ferramenta necessária para apurar eventos que não se mostram explícitos, como já decidido pelo CARF: Primeira Turma/Quarta Câmara/Primeira Seção de Julgamento Data da Sessão 25/01/2011 Relator ANTONIO BEZERRA NETO Acórdão 1401-000.405 ASSUNTO: PROVA INDICIÁRIA A prova indiciária é meio idôneo admitido em Direito, quando a sua formação está apoiada em uma concatenação lógica de fatos, que se constituem em indícios precisos, “econômicos” e convergentes. Em suma, como bem pontuado pela decisão “a quo”, aqui adotada (fls. 23526/23527): “(...) os elementos comprobatórios carreados aos autos pela fiscalização deverão formar um conjunto de indícios precisos, graves e convergentes, em cujo contexto o fato alegado aparece como o resultado mais lógico, plausível e verossímil a ocorrer no mundo fenomênico, dadas as circunstâncias peculiares do caso apresentado. Foi exatamente o que ocorreu na situação ora examinada, em que o conjunto probatório, em seu contexto geral, colhido a partir do comportamento pregresso do sujeito passivo (figurou no polo passivo de diversas notificações fiscais; lembremos o caso do SICOBE, ocasião em que a orientação do Sr. RAINOR IDO DA SILVA para "Juninho" foi para "bater de frete" com a fiscalização); das escutas telefônicas apuradas pelo GAECO, indicativas de práticas evasivas escancaradas, inclusive com a possível complacência de representante da Fazenda Estadual; das declarações de funcionários e colaboradores, em especial da Srª Marina Santos dos Quadros, responsável pela emissão das notas fiscais em percentuais variáveis dos quantitativos efetivamente negociados (entre 20%, 30%, 40%, 50% ou, até mesmo, sem qualquer nota fiscal ou, ainda, com a utilização de notas fiscais em nome de outras pessoas jurídicas); e, por fim, tendo em vista o relevante papel exercido pelo Sr. Jaime Vieira Júnior, responsável financeiro da organização (era a pessoa procurada pelos motoristas quando se deparavam com problemas nos postos fiscais, lembremos) em cuja residência de seu genitor, Sr. Jaime Vieira, foi encontrado o HD externo com o sistema paralelo de gestão de vendas efetuadas pelo contribuinte, tudo isso aliado ao fato da existência de imagens do circuito interno de monitoramento da 101 DO BRASIL, dando conta de que às 21:29 h do dia 22/05/2015 uma pessoa do sexo masculino retirou-se da sala em que foi encontrado o computador/servidor especificado no item 8 (oito) do Laudo Pericial nº 9102.15.1016, levando na mão esquerda um objeto compatível com um disco rígido (HD), fl. 1.022, tendo a apreensão do equipamento sido efetivada três dias após a filmagem, no dia 25/05/2015, Fl. 23858DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 mais precisamente, todos esses aspectos conjuntamente considerados levam este Julgador a firmar a sua livre convicção fundamentada, ex vi o art. 29 do PAF, no sentido de que, realmente, os dados extraídos do HD representam, como considerado pela fiscalização, a receita bruta auferida pela pessoa jurídica no período objeto da autuação”. Pensamento em consonância com a jurisprudência desta Turma, em Acórdão com decisão unânime, sob a Relatoria do Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves: PROVA INDIRETA. INDÍCIOS. PRESUNÇÃO SIMPLES. VALIDADE. VERDADE MATERIAL. A Administração Pública tem o poder-dever de investigar livremente a verdade material diante do caso concreto, analisando todos os elementos necessários à formação de sua convicção acerca da existência e conteúdo do fato jurídico. Esse poder-dever é ainda mais presente na seara tributária, em que é usual a prática de atos simulatórios por parte do contribuinte, visando diminuir ou anular o encargo fiscal. A liberdade de investigação do Fisco pressupõe o direito de considerar fatos conhecidos não expressamente previstos em lei como indícios de outros fatos, cujos eventos são desconhecidos de forma direta. (Ac. 1402-002.488). Com estas considerações, não se desincumbindo a recorrente de afastar o trabalho fiscal, mantenho os lançamentos e nego provimento ao recurso voluntário. A QUESTÃO DA TRIBUTAÇÃO DO PIS/COFINS PELO REFRI A respeito, vejo que a decisão de 1º Piso enfrentou inteiramente a matéria e sobre ela externou opinião com a qual concordo e aqui adoto como razões de decidir, na forma do que dispõe o artigo 50, § 1º, da Lei nº 9.784/1999 3 Ac. DRJ – fls. 23530/23535), verbis: “Trata-se de temática apresentada pela pessoa jurídica juntamente com o Sr. GILVAN CARDOZO DA SILVA, item IX, como também pelo Sr. RAINOR IDO DA SILVA, item 6. Como antes registrado, quando da notificação do Termo de Intimação Fiscal 02, fls. 1.439/1440, a autoridade fiscal disponibilizou ao contribuinte uma mídia digital do tipo CD em que constavam as planilhas resultantes da extração de dados do HD externo apreendido na posse do Sr. Jaime Vieira, dispositivo a conter o sistema paralelo de gestão de vendas da fiscalizada, que era representativo de receitas de vendas muitos superiores àquelas declaradas pela pessoa jurídica, termos em que a demandada foi instada a apresentar a discriminação dos produtos vendidos, de modo a permitir a tributação do PIS/Pasep e da Cofins na sistemática estabelecida para o Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias, a preconizar a incidência das contribuições sociais por unidade de medida, tudo como determinado pelo art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003. 3 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1 o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 23859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Constou do mencionado termo a informação de que no caso da não apresentação da resposta, a tributação se daria da maneira especificada no art. 58-I da mesma norma, ou seja, com a aplicação das alíquotas estabelecidas para a tributação monofásica. O prazo determinado para o atendimento da demanda foi de 20 (vinte) dias. A apresentação da resposta da pessoa jurídica deu-se no dia 20 de junho de 2016. Sob a alegação do desconhecimento do paradeiro do HD, apreendido em poder de terceiros, como afirmado, condicionou o atendimento à demanda fiscal à disponibilização do equipamento. Segundo afirmado, "lamentavelmente, a Contribuinte não reúne condições de apresentar qualquer manifestação meritória sem antes ter acesso à mídia supostamente apreendida, os seus dados e a prova da lídima extração". Para tanto, registrou o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o atendimento do pretendido, o que possibilitaria “a observância do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, a verificação e a confrontação das informações extraídas e sua veracidade”. Em vista do não atendimento da requisição fiscal, a autuação se deu com a adoção da tributação preconizada pelo art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003. Na peça contestatória, a defesa fez constar que "Muito embora apresentado formalmente o requerimento, em 20/06/2016, a autoridade fiscal não apresentou qualquer resposta, tampouco viabilizou a exibição à Contribuinte do HD original apreendido e o encaminhamento do espelhamento de dados realizados no momento da apreensão". Teria, então, interpretado erroneamente que houve negativa da pessoa jurídica em prestar as informações que possibilitassem a identificação dos produtos correspondentes às vendas das “bebidas frias”. Mencionou, ademais, inexistir qualquer óbice para que o Fisco, detentor das informações do sistema paralelo de gestão de vendas realizasse a apuração a possibilitar a tributação com base no REFRI, chegando aos valores de referência (reais por litro). Como exemplo, reproduziu parte da planilha utilizada pela Fiscalização: (...) Para que a questão fique adequadamente contextualizada, importante se trazer à baila o que consta da Reclamação 24.818/SC, fls. 23.460/23.464, impetrada pelo Sr. RAINOR IDO DA SILVA e outros no Supremo Tribunal Federal, que foi objeto de Decisão proferida no dia 16 de agosto de 2016 pelo Sr. Min. Marco Aurélio. Consta do Relatório que se faz presente na Decisão que os reclamantes já haviam impetrado Mandado de Segurança no Poder Judiciário local, o que resultou na garantia do direito de conhecer apenas o “espelho” do disco, ou seja, a cópia. Posteriormente asseveram ter sido autorizado o acesso direito e supervisionado do equipamento, o que foi informado como tendo sido descumprido pelo Instituto Geral de Perícias/SC, cujas justificativas levaram à desconsideração do pronunciamento judicial, permitindo-se à defesa tão somente acompanhar a extração da cópia (espelhamento) da mídia. Concluem os postulantes requerendo o acesso direto ao equipamento em questão. Após transcrever a Súmula Vinculante nº 14, segundo a qual "É direito do defensor, no interesse do representado, ter amplo acesso aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício de direito”, a lide foi dirimida nos seguintes termos: 3. Defiro a liminar pretendida para que os reclamantes, considerada a condição de acusados, tenham acesso pessoal e imediato ao disco rígido mencionado na inicial, devendo a autoridade responsável adotar as cautelas Fl. 23860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 que reputar pertinentes para supervisionar o contato com o dispositivo eletrônico. A despeito de o comando judicial ser datado de 16/08/2016, na impugnação, que foi apresentada no dia 20/09/2016, consta o registro de que “Essa decisão, pasmem, não foi até o momento cumprida”. Ora, se nem por força de uma decisão judicial (cujo descumprimento representa crime, passível da decretação da prisão da autoridade responsável pela inobservância do provimento judicial) foi possível ao contribuinte ter o almejado acesso direto ao HD objeto da discórdia (o qual se encontra custodiado no Instituto Geral de Perícias/SC, apreendido que foi com autorização judicial, cuja legalidade do procedimento de apreensão não diz respeito à competência deste órgão do contencioso administrativo, como já discorrido), como querer que a fiscalização lhe facultasse o acesso em 48 (quarenta e oito) horas, contadas a partir da data em que a resposta da pessoa jurídica foi apresentada? O certo é que a fiscalizada era sabedora da impossibilidade de o Fisco apresentar o equipamento. O que aconteceu, na realidade, foi que a demandada simplesmente não tinha interesse em segregar os itens representativos das "bebidas frias". Agora, na condição de impugnante, a interessada quer fazer crer que seria possível à fiscalização distinguir as "bebidas quentes" das "bebidas frias", tributando estas últimas com base no Regime Especial de Tributação previsto no art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003, o que não pode ser tido por verdadeiro. (...) Conforme previsto no art. 58-A da Lei nº 10.833, de 2003, o PIS/Pasep e a Cofins devidos pelos importadores e pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos produtos classificados nos códigos 21.06.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03, da TIPI (Decreto nº 6.006, 2006), serão exigidos na forma dos arts. 58-B a 58-U da norma em comento. No caso em tela, a pessoa jurídica era optante da tributação estabelecida pelo art. 58-J. Instada pela fiscalização a identificar os produtos vendidos passíveis de serem assim tributados, deixou de atender à requisição fiscal. Em razão disso, o lançamento do PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas consideradas omitidas se deu na forma do art. 58-I, como disposto pelo inc. II do § 11 da mesma norma. Em sua defesa, alega a interessada que inexistiria qualquer óbice para que o Fisco, detentor do sistema paralelo de gestão de vendas, realizasse a apuração na forma do art. 58-J, motivo pelo qual clama pela reforma dos créditos tributários contraditados. Ocorre que não constitui encargo da fiscalização a filtragem e a identificação, dentre os produtos industrializados e as mercadorias adquiridas para revenda, de quais são aqueles que verdadeiramente se encaixam nas classificações fiscais listadas pela norma apresentada. Ainda que a autoridade fiscal se propusesse a realizar mencionada tarefa, entendo não lhe seria possível chegar a um resultado seguro a respeito das “bebidas frias” comercializadas pela empresa que estavam contempladas no dispositivo legal em questão. Tomemos como exemplo os produtos classificados no código 21.06.90.10 Ex 02, que diz respeito a Preparações do tipo utilizado para elaboração de bebidas – Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de refrigerantes do Capítulo 22, com capacidade de diluição de até 10 partes da bebida para cada parte do concentrado. Com efeito, não vejo a menor possibilidade de a Fl. 23861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 fiscalização estabelecer se o produto comercializado se amolda na capacidade de diluição especificada na TIPI. Em verdade, somente quem detém o real domínio do fato, relativamente à produção própria e às mercadorias adquiridas para revenda, o que diz respeito aos administradores da empresa contestante, é que tem capacidade para discriminar, dentre os produtos vendidos, aqueles sujeitos ao regime de tributação determinado pelo art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003. Ante todo o discorrido, não tendo a pessoa jurídica atendido ao que lhe fora determinado em Intimação Fiscal, apresentando a relação dos produtos sujeitos ao REFRI, correto se mostrou o procedimento fiscal, ao tributar as receitas omitidas na forma do art. 58-I, o que se deu não por um mero capricho da sua parte, mas em vista de expresso comando legal representado pelo inc. II do § 11 do art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003, o qual voltamos a transcrever, a seguir: § 11. No caso de omissão de receitas, sem prejuízo do disposto no art. 58-S desta Lei quando não for possível identificar:(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) [...] II – o produto vendido, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão sobre as receitas omitidas na forma do art. 58-I desta Lei.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)(Produção de efeito) Como estudado, em havendo omissão de receitas e não sendo possível identificar o produto vendido, o PIS/Pasep e a Cofins incidirão sobre as receitas omitidas não na forma do art. 58-J, a maneira pretendida pela Impugnante, mas sim como preconizado pelo art. 58-I da norma estudada, a estatuir a aplicação das alíquotas de 3,50% e de 16,65% para o PIS/Pasep e para a Cofins, o que diz respeito ao exato procedimento adotado pela Autoridade Fiscalizadora, como a seguir demonstrado, relativamente aos créditos tributários constituídos para o ano-calendário 2010: A pessoa jurídica impugnante aduz a existência de uma alegada disparidade. Afirma que a Autoridade Fiscal reconheceu o faturamento de R$ 92.856.846,25 declarado pela empresa, mas que manteve o lançamento de receitas omitidas da ordem de R$ 466 milhões, o que representaria um procedimento equivocado. A Tabela 4 – Apuração da Receita Omitida Total – “Bebidas Quentes” e “Bebidas Frias’ – Totais Anuais, presente no Termo de Verificação Fiscal às fls. 193/194, bem demonstra que os R$ 466.039.683,45 representam o somatório das receitas totais encontradas no sistema paralelo de gestão de vendas, valor do qual foram deduzidas as quantias correspondentes às Fl. 23862DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 notas fiscais emitidas, obtidas a partir de extração no Sistema Receitanet BX, no total de R$ 92.856.846,25. Assim, a fiscalização chegou a receitas omitidas no valor total de R$ 373.644.877,12 e não de R$ 466.039.683,45, como equivocadamente entendido pelos defendentes. Os interessados postularam ainda, de forma supletiva, na impossibilidade da tributação na forma do art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003, a adoção das alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins aplicáveis na apuração cumulativa (0,65% e 3%, respectivamente), o que não é possível, como será a seguir demonstrado. Nos termos do art. 58-I da Lei nº 10.833, de 2003, o PIS/Pasep e a Cofins devidos pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos produtos de que trata o art. 58-A desta mesma norma – as bebidas frias especificadas pelo dispositivo – serão calculadas com a aplicação das alíquotas de 3,50% e de 16,65%, respectivamente, podendo, a critério da pessoa jurídica, efetuar a opção pelo Regime Especial de Tributação de que trata o art. 58-J da Lei, a prever que as contribuições sociais serão apuradas em função do valor-base, expresso em reais ou reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência. Entretanto, tratando-se de omissão de receitas e não sendo possível identificar os produtos vendidos, o PIS/Pasep e a Cofins haverão de incidir na forma do art. 58- I da Lei nº 10.833, de 2003, com a aplicação das alíquotas de 3,50% e de 16,65%, exatamente como a tributação se deu no caso em julgamento, não havendo, portanto, como se autorizar a tributação com a adoção dos percentuais exigíveis no regime cumulativo (de 0,65% e de 3,00%, respectivamente)”. Pelo exposto, nego provimento ao RV neste tópico. DO ICMS SOBRE AS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS Sustenta a recorrente que o STF teria decidido, em rito de repercussão geral, não caber a incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela do ICMS embutida dentro do faturamento. De fato, pelo Recurso Extraordinário 574.706, em março de 2017, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Todavia, como igualmente sabido, em dezembro do mesmo ano, a Fazenda Nacional apresentou embargos requerendo a modulação dos efeitos da decisão e, dentre outras questões, que seja definida qual a parcela do imposto estadual deve ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Os recursos reclamam de orientação da Receita Federal segundo a qual o ICMS a ser excluído das contribuições é o efetivamente recolhido, e não o que consta da nota fiscal como valor cheio a ser pago. A interpretação da Receita está na Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018. De qualquer modo, a decisão ainda carece de definir sua modulação e seus efeitos, de tal forma que, não sendo a recorrente parte direta em qualquer ação neste sentido (ao menos não consta tal informação nos autos) e estando o RE ainda pendente de julgamento dos ED interpostos, não há que se falar em exclusão de tais montantes das bases imponíveis das duas contribuições. Fl. 23863DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Nego provimento ao RV. DA MULTA QUALIFICADA No entendimento do Fisco, a recorrente praticou infrações que levaram à qualificação da multa com sua elevação a 150%, na forma do artigo 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Por seu turno, prescreve o artigo 71, da Lei nº 4.502/1964, verbis: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou crédito tributário correspondente. Sustenta a recorrente inexistirem motivações para a exasperação havida. De seu lado, o I. Relator, pontuou que “em relação à multa qualificada, tendo em vista a exigência da demonstração da relação causal entre as práticas de sonegação, fraude e conluio, previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, e a infração tributária perpetrada, uma vez entendendo-se que não houve a devida comprovação da materialidade da ocorrência dos fatos gerados supostamente mantidos à margem da tributação, por motivação lógica, deve ser afastado tal agravamento sancionatório”. Com a devida vênia, reflito que poucas vezes, ao longo de anos no exercício das atribuições de julgador, tanto neste CARF quanto na DRJ/CPS, vislumbrei aspectos fáticos tão poderosos a dar guarida à imputação feita pelo Fisco. Realmente, em função de tudo o que se vê nos autos, inclusive os aspectos criminais neles estampados, não consigo deixar de visualizar tenha havido um dolo volitivo tão claro e inquestionável, tudo visando, por meio dos artifícios assumidos pela recorrente e detalhadamente relatados pelo Fisco (e que abaixo se reproduzem) “impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais”. Chega a ser estarrecedor o relato da Fiscalização (TVF – fls. 206/209): Fl. 23864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Fl. 23865DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Fl. 23866DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 A estas acusações – gravíssimas – a recorrente não conseguiu contrapor argumentos ou provas, até porque fruto de transcrições de conversas mantidas por seus colaboradores, não sendo crível que o fizessem sem autorização superior. Ou seja, escutas telefônicas que mostram contundentemente as práticas ilícitas apontadas pelo GAECO/SC e que levou a Fiscalização a adotar como base de cálculo dos lançamentos fiscais os dados obtidos no HD externo apreendido pela autoridade policial por conter o sistema paralelo de gestão de vendas do contribuinte, tudo perfilando para a comprovação da existência de indícios fartos, graves, precisos e convergentes no sentido de ser esta a realidade fática e o modus operandi rotineiro da companhia. Nesse cenário, indubitavelmente constatado o dolo, a qualificação se torna inevitável, por isso deve ser mantida. A jurisprudência administrativa é nesta linha: MULTA QUALIFICADA — são as circunstâncias da conduta que caracterizam o aspecto subjetivo da prática ilícita. Além dos valores omitidos serem de elevada monta em relação aos valores escriturados, o número de operações omitidas, na casa de centenas, leva à convicção de que a conduta missiva da autuada não decorreu de um mero desleixo na condução de seus negócios, mas sim de prática intencional para deixar de levar ao conhecimento da Fazenda a maior parte de suas operações. (Acórdão 1201-00205 - Relator(a) Guilherme Adolfo dos S. Mendes) MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, que implica, ainda, a redução indevida de Fl. 23867DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 tributos e contribuições, impõe a exigência das exações fiscais com aplicação da multa qualificada. (Segunda Turma/Quarta Câmara/Primeira Seção de Julgamento - Data da Sessão - 11/11/2010 Relator(a) Antonio José Praga de Souza - Nº Acórdão 1402-000.314) Assim, voto por negar provimento ao RV, mantendo a qualificação da multa em 150%. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Consoante consta do TVF, informações colhidas na 9ª Alteração Contratual mostram que GILVAN CARDOZO DA SILVA era o sócio-administrador da empresa no período objeto da autuação, tendo a fiscalização enquadrado a sua responsabilização, assim como a de. RAINOR IDO DA SILVA, com espeque no inc. III do art. 135 do CTN. Mostram ainda os instrumentos contratuais que GILVAN CARDOZO DA SILVA possuía 99% do capital social da pessoa jurídica e juntamente com seu pai, promovia os interesses do empreendimento, organizando o esquema de sonegação fiscal articulado pelo grupo de empresas e participando também das atividades voltadas à lavagem do produto dos atos ilícitos. Ainda na forma do entendimento fiscal, sempre suportado pela transcrição de diversas escutas telefônicas, GILVAN CARDOZO DA SILVA atuava diretamente na produção de bebidas à margem da legislação e também conduzia a comercialização de tais produtos sem a sujeição à regular tributação, detendo a coordenação das atividades da empresa, chegando mesmo a orientar funcionários na forma de proceder na guarda de caminhões durante a madrugada, de modo a não despertar a atenção da fiscalização. De outra banda, RAINOR IDO DA SILVA, a despeito de não constar do Contrato Social, durante parte dos anos fiscalizados, era o administrador maior da organização, responsável pela condução de todos os negócios, inclusive os ilícitos, em especial a redução ou supressão de tributos mediante o não fornecimento de notas fiscais ou a emissão desses documentos com valores subfaturados, ocultação de receitas e a utilização de um sistema para burlar o controle fiscal na produção de bebidas. Foi sócio até 14 de agosto de 2012, quando passou a maior parte de sua participação societária para o seu filho, GILVAN CARDOZO DA SILVA (99%), e uma pequena parte para um de seus empregados, Jonas Carvalho Bueno (1%). Pois bem, embora ambos se mostrem irresignados com suas inclusões no pólo passivo como responsáveis solidários, na mesma linha da qualificação da multa, não vejo como possam ser dissociados dos atos praticados pela companhia os seus administradores. Sabidamente, na imputação com base no artigo 135, III, do CTN, o sócio- gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a gerência, resultando a sua solidariedade pelos débitos tributários da pessoa jurídica da prática de ato ilícito. É a ilicitude na administração social que permite sua responsabilização, ilicitude esta que deve ter sido praticada durante o exercício da gerência. No caso dos presentes autos as ilicitudes cometidas pelos imputados na administração da recorrente foram demonstradas à saciedade pela fiscalização. Fl. 23868DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 1402-004.347 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.722844/2016-52 Nesse toada, não se pode perder de vista que as pessoas jurídicas, conquanto possuam personalidade distinta dos seus sócios, não agem nem praticam atos jurídicos por si só, mas por meio de seus administradores e sócios. Em outro e claro dizer, a vontade da pessoa jurídica, em verdade, é a expressão da vontade majoritária de seus sócios e dirigentes. Nesse patamar, por óbvio, todas as simulações, fraudes e infrações imputadas pela fiscalização foram concretizadas por seus sócios/administradores, sobre quem deve recair a responsabilidade solidária pelos débitos tributários constituídos em face da pessoa jurídica. Os depoimentos e outros fatos apurados são contundentes e chancelam a imputação feita pela Fiscalização. Concluindo, sob o comando gerencial, administrativo, técnico, comercial e operacional dos dois imputados, a recorrente conseguiu a proeza de deixar de emitir, no período fiscalizado, notas fiscais representativas de um montante de recursos da ordem de R$ 373.644.877,12, para um faturamento total R$ 466 milhões, ou seja, 80% (OITENTA POR CENTO) de suas receitas (8 reais para cada 10) teriam sido mantidas à margem da tributação, não fossem a operação ARION II e o procedimento fiscal que culminou nos lançamentos aqui tratados. Assim, sem nenhuma ressalva, mantenho a responsabilização de ambos os administradores com fulcro no artigo 135, III, do CTN. CONCLUSÃO Em face do exposto, encaminho meu voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntários da recorrente e dos sujeitos passivos solidários para, i) REPELIR as preliminares de nulidade, ii) no mérito, MANTER, ii.i) os lançamentos perpetrados; ii.ii) a qualificação da multa de ofício; ii.iii) a imputação de responsabilidade solidária, com fulcro no artigo 135, III, do CTN, de GILVAN CARDOZO DA SILVA e RAINOR IDO DA SILVA; ii.iv) AFASTAR o pedido de exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 23869DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13827.000810/2005-15
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 11 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 NÃO CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido assenta-se em mais de um fundamento, todos autônomos e suficientes para manutenção do acórdão recorrido e a parte não traz divergência jurisprudencial com relação a todos eles.
Numero da decisão: 9303-010.141
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. Participaram da Sessão de Julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen (suplente convocado), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido assenta-se em mais de um fundamento, todos autônomos e suficientes para manutenção do acórdão recorrido e a parte não traz divergência jurisprudencial com relação a todos eles. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. Participaram da Sessão de Julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen (suplente convocado), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência, apresentado pelo contribuinte, em face do acórdão nº 3802-003908, de 12/11/2014, o qual possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2005 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 7. 00 08 10 /2 00 5- 15 Fl. 812DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-010.141 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13827.000810/2005-15 PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS . CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo vê-se que o legislador optou por um regime de não- cumulatividade parcial, onde o termo “insumo”, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização. PIS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DE CUSTOS E DESPESAS COM INSUMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O creditamento objeto do regime da não-cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, além da necessária observação das exigências legais, requer a perfeita comprovação, por documentação idônea, dos custos e despesas decorrentes da aquisição de bens e serviços empregados como insumos na atividade da pessoa jurídica. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA. A não comprovação dos créditos, referentes à não-cumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização. ÁLCOOL PARA OUTROS FINS. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. RATEIO. As receitas relativas a vendas de álcool para outros fins que não o carburante são tributadas pelas contribuições sociais no regime de incidência não-cumulativa, devendo o respectivo crédito, em relação aos insumos utilizados na produção de álcool, ser apurado proporcionalmente à receita total do produto. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores. Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido. DESPACHO DECISÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade. Recurso Voluntário Provido em Parte De acordo com o despacho de admissibilidade do recurso especial, o contribuinte teria apresentado duas matérias divergentes: 1) conceito de insumos na apropriação de créditos Fl. 813DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-010.141 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13827.000810/2005-15 decorrentes da sistemática não-cumulativa de PIS e Cofins; e 2) quanto ao ônus da prova do direito ao crédito. No referido despacho foi dado seguimento ao recurso especial somente em relação à discussão do conceito de insumos. Em contrarrazões, a Fazenda Nacional pede o improvimento do recurso especial do contribuinte. É o relatório. Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. O recurso especial do contribuinte é tempestivo, devendo ser verificado se atende aos demais pressupostos regimentais ao seu conhecimento. Embora concorde com o despacho de admissibilidade do recurso especial no sentido de que o contribuinte teria comprovado divergência em relação ao conceito de insumos, a verdade é que nas partes em que o contribuinte teve negado o seu reconhecimento aos créditos da não cumulatividade, todas elas esbarraram-se em elementos de prova a sustentar referido direito. Note que o contribuinte também apresentou recurso especial quanto ao ônus probatório, porém não foi conhecido nesta matéria. Para demonstrar que o recurso voluntário, na parte em que foi improcedente ao contribuinte, esbarrou em elementos de origem probatória, importante a análise detalhada dos itens em discussão. 1) Lubrificantes (exceto graxa) e aluguel de máquinas e equipamentos Ambas matérias não foram conhecidas no recurso voluntário em razão de falta de interesse recursal. De acordo com o acórdão recorrido essas matérias não foram objeto de glosas pela fiscalização. Obviamente tais matérias não podem ser tratadas no âmbito do recurso especial em que se discute conceito de insumos. 2) Produtos químicos Novamente a questão probatória foi essencial para negativa do crédito. Nesse caso específico também destaca-se o fato de que os produtos eram utilizados tanto na industrialização de produtos sujeitos à apuração não-cumulativa quanto à cumulativa, sendo necessário o rateio de suas aplicações. Transcrevo abaixo trechos do voto: (...) Com efeito, revendo os termos da fiscalização, verifico que, concernente aos produtos químicos adquiridos, a priori, sua admissão não foi vetada, entretanto, restringida àqueles utilizados no tratamento de água, na limpeza de caldeiras, nas Fl. 814DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-010.141 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13827.000810/2005-15 torres de resfriamento e os utilizados exclusivamente na fabricação de álcool, na premissa que o termo “insumo” refere-se aos bens e serviços utilizados diretamente no processo industrial ou produtivo, razão porque apenas estes materiais poderiam ser admitidos como tal. (...) Portanto, não assiste razão a Recorrente, pois como se verifica no referido Termo, o Fisco informou ainda que os produtos de utilização comum na produção do álcool dos outros produtos não cumulativos, como o açúcar e levedura, foram rateados de acordo com o percentual não cumulativo, apurado com base nas receitas, e os de uso exclusivo dos produtos não cumulativos foram considerados sem aplicação do rateio. Em seu recurso voluntário, embora a recorrente tenha discorrido sobre os insumos consumidos por ela (produtos químicos), em momento algum demonstrou e provou que os bens cujos créditos foram glosados são consumidos no processo de fabricação de seus produtos. (...) 3) Álcool cumulativo e não cumulativo Esses créditos foram negados, não em razão do conceito de insumos, mas por não se permitir créditos na industrialização de produtos sujeitos à apuração cumulativa. A discussão refere-se ao rateio utilizado e também à questão probatória. 4) Serviços tomados pela recorrente Aqui a questão probatória foi no sentido de que tais serviços deveriam ser ativados pois resultariam em aumento da vida útil do bem. Vejamos trecho transcrito no voto em relação ao relatado na diligência fiscal: (...) As notas fiscais de serviços glosadas referem-se a soldas, frisamentos, aplicações de chapas inox, válvulas, hidrojateamento, recuperação de cilindros, desfibrilador, usinagem, etc, portanto são substituições de partes e peças que resultam em aumento da vida útil em mais de um ano, devendo ser ativadas. Também consideramos que devem ser ativados as notas fiscais de fornecimento de mão de obra de pedreiros, pintores e serviços de engenharia. (...) 5) Aquisição de insumos de pessoas jurídicas e aplicação indevida de rateio. Nestes tópicos não se discutiu o conceito de insumos, mas o critério de rateio entre os materiais utilizados na industrialização de produtos sujeitos à apuração não-cumulativa em confronto com a apuração cumulativa. Portanto não houve apresentação de recurso especial em relação a essa matéria. Conclusão Fl. 815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-010.141 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13827.000810/2005-15 O recurso especial do contribuinte não combate especificamente nenhuma glosa mantida e concentra-se mais em demonstrar que outros julgados do CARF deram entendimento diferente ao conceito de insumos. Esqueceu-se o contribuinte, tanto no recurso voluntário quanto no recurso especial em contestar especificamente a motivação probatória das glosas mantidas. Portanto o recurso especial do contribuinte não deve ser conhecido, pois superado a questão teórica relativa ao conceito de insumos, ainda remanesce a conclusão do acórdão recorrido de que o contribuinte não obteve êxito na comprovação de seus créditos. Nesse sentido transcrevo trecho do voto da ilustre conselheira Vanessa Marini Cecconello, proferido no acórdão nº 9303-007806, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2018: (...) Assentando-se a decisão em mais de um fundamento, sendo eles autônomos entre si para a manutenção do julgado, é necessário que a parte se insurja quanto a todos eles para que tenha prosseguimento o recurso especial. Nesse sentido é a Súmula do STF n.º 283: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". (...) Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso especial apresentado pelo contribuinte. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 816DF CARF MF Documento nato-digital

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