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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4745059 #
Numero do processo: 14474.000250/2007-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR A EMPRESA DE PRESTAR INFORMAÇÕES SOBRE A ALIENAÇÃO DE BENS ARROLADOS EM TERMO DE ARROLAMENTO DE BENS TAB. MULTA. PROCEDÊNCIA. É dever da empresa informar a Receita Federal sobre a alienação dos bens arrolados em TAB quando estes se encontram averbados em seu nome, ainda que tenham sido objetos de contratos de compra e venda anteriores à averbação do termo. DEIXAR DE ANALISAR DOCUMENTOS JUNTADOS FORA DO PRAZO LEGAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa quando a autoridade julgadora deixa de analisar documentos que foram juntados após o prazo de impugnação, máxime quando a sua análise não traz qualquer influência no julgamento do feito. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 2402-002.100
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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MAINHOUSE CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  DEIXAR  A  EMPRESA  DE  PRESTAR  INFORMAÇÕES SOBRE A ALIENAÇÃO DE BENS ARROLADOS EM  TERMO  DE  ARROLAMENTO  DE  BENS  ­  TAB.  MULTA.  PROCEDÊNCIA.  É  dever  da  empresa  informar  a Receita Federal  sobre  a  alienação  dos  bens  arrolados em TAB quando estes se encontram averbados em seu nome, ainda  que  tenham  sido  objetos  de  contratos  de  compra  e  venda  anteriores  à  averbação do termo.  DEIXAR  DE  ANALISAR  DOCUMENTOS  JUNTADOS  FORA  DO  PRAZO  LEGAL.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  INEXISTÊNCIA.  Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa quando a autoridade  julgadora deixa de analisar documentos que foram juntados após o prazo de  impugnação, máxime quando  a  sua  análise  não  traz  qualquer  influência  no  julgamento do feito.  Recurso voluntário negado.         Fl. 141DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.  Julio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Nereu Miguel Ribeiro Domingues ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Julio  César  Vieira  Gomes, Nereu Miguel  Ribeiro Domingues, Ana Maria Bandeira,  Tiago Gomes  de Carvalho  Pinto, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.  Fl. 142DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 14474.000250/2007­62  Acórdão n.º 2402­02.100  S2­C4T2  Fl. 133          3   Relatório  Trata­se  de  auto  de  infração  lavrado  para  exigir  multa  no  valor  de  R$  23.902,42,  em  razão  da  Recorrente  não  ter  prestado  informações  sobre  a  alienação  de  bens  objetos do Termo de Arrolamento de Bens – TAB de 25/01/2007,  tampouco  indicado novos  bens em substituição.  De acordo com o Relatório Fiscal  (fl.  13),  a penalidade  aplicada  foi  de R$  11.951,21,  elevada  em  duas  vezes  por  ter  a  Recorrente  apresentado  circunstância  agravante  (reincidência genérica).  A  Recorrente  apresentou  impugnação  (fl.  30/71)  requerendo  a  total  improcedência da autuação ou, quando menos, a relevação da multa.  Posteriormente, juntou aos autos cópia dos compromissos de compra e venda  que comprovam que as unidades do Edifício Madison Square foram alienadas a terceiros anos  antes da lavratura do TAB (fls. 72/107).  A d. Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (fls. 110/115),  ao analisar o processo, julgou o lançamento totalmente procedente, sob o argumento de que a  Recorrente não informou a Receita Federal sobre a alienação dos imóveis, não juntou a prova  documental no prazo legal e que não restaram comprovados todos os requisitos necessários à  relevação da penalidade.  A  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário  (fls.  119/128)  alegando  que:  (i)  antes  mesmo  da  lavratura  do  TAB  os  imóveis  arrolados  já  não  lhe  pertenciam;  (ii)  houve  cerceamento do direito de defesa;  (iii) os  imóveis não poderiam ter sido arrolados, haja vista  que faziam parte do ativo circulante da empresa e se destinavam à comercialização (atividade  operacional da empresa); e (iv) somente os bens do ativo permanente podem ser arrolados.  É o voto.    Fl. 143DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     4   Voto             Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Relator  Primeiramente,  cabe  mencionar  que  o  presente  recurso  é  tempestivo  e  preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.  A Recorrente defende que os imóveis já tinham sido alienados antes da data  de lavratura do Termo de Arrolamento de Bens, conforme se depreende dos compromissos de  compra e venda dos bens arrolados juntados no processo.  Contudo,  os  registros  de  transferência  de  propriedade  de  todos  os  bens  se  deram em momento posterior à data de averbação do Termo de Arrolamento de Bens.  Assim, não tendo a autoridade administrativa a possibilidade de identificar a  existência  das  efetivas  vendas  dos  imóveis  junto  às  autoridades  competentes,  haja  vista  não  haver nenhuma averbação antes da  lavratura do  termo, não há que se  falar que tais bens não  poderiam ter sido arrolados e que a presente multa é incabível.  A Recorrente, ciente do TAB e considerando a particularidade que permeava  todos os bens que possuíam compromissos de compra e venda, deveria  ter  informado a RFB  sobre  a  existência  dos  referidos  contratos  e  requerido  a  substituição  dos  referidos  bens  por  outros, em consonância com o art. 626 da IN MPS/SRP nº 03/2005.  Desta  forma,  verifica­se  que  a  Recorrente  deixou  de  cumprir  obrigação  prevista em lei, situação para a qual é devida a penalidade objeto do presente auto, motivo pelo  qual este deve ser julgado procedente.  Outrossim,  ainda  que  se  pudesse  considerar  a  assinatura  de  contrato  de  compromisso de compra e venda como causa apta a dar ensejo à tradição dos bens imóveis, o  que  só  se  admite  para  argumentar,  como  se  pode  verificar  no  quadro  abaixo  não  foram  encontrados nos autos todos os contratos de compra e venda.  Edifício  Apto.  Fls.  Madison Square  303  102/107  Madison Square  1802  Não encontrado  Madison Square  1602  78/82  Madison Square  703  92/101  Madison Square  1901  88/91  Madison Square  101  83/85  Madison Square  201  Não encontrado  Ambassador  126  Não encontrado  Millenniun  1402  59/61  Millenniun  501  57/58 e 69/71  Destarte, ainda assim não haveria razão no argumento da Recorrente, de que  todos os imóveis foram alienados antes da lavratura do Termo de Arrolamento de Bens.  Fl. 144DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 14474.000250/2007­62  Acórdão n.º 2402­02.100  S2­C4T2  Fl. 134          5 A Recorrente defende também que os imóveis estavam contabilizados no seu  ativo circulante antes das alienações e se destinavam à comercialização, tendo em vista que seu  objeto social é a compra e venda de imóveis.  Pontua  também que, por não  terem sido os  imóveis contabilizados no ativo  permanente da empresa, não poderiam ser objetos de arrolamento, haja vista a previsão contida  no art. 7º, § 3º, inc. II, da IN SRF nº 264/2002.  Entretanto,  em  que  pese  dever  o  arrolamento  de  bens  recair  sobre  bens  do  ativo permanente que sejam suscetíveis de registro público, conforme previsto no art. 64­A da  Lei  nº  9.532/1997  e  no  dispositivo  invocado  pela  Recorrente,  não  há  nos  autos  qualquer  documento que comprove que tais bens foram contabilizados em seu ativo permanente.  É  verdade  que  o  contrato  social  da  empresa  (fl.  17)  revela  que  esta  possui  atividades que vão além da  compra  e venda de  imóveis,  tal  como a “administração de bens  móveis e imóveis próprios”, entre outros.  No entanto, em razão da prova deficiente feita pela Recorrente, não há como  saber, com certeza, se os bens objetos de alienação estavam registrados no seu ativo circulante  (situação  que  configuraria  compra  e  venda  de  imóveis)  ou  permanente  (situação  que  configuraria venda dos seus próprios imóveis), razão pela qual não deve ser dado provimento à  alegação da Recorrente.  Por  fim,  quanto  à  alegação  da  Recorrente  de  que  a  d.  DRJ,  ao  deixar  de  analisar os contratos de compra e venda, cerceou seu direito de defesa, impende salientar que,  em que pese este Conselheiro discorde da conduta praticada pelos i. Julgadores de 1ª instância,  que  deixaram  de  verificar  os  documentos  que  já  tinham  lhes  sido  disponibilizados,  não  há  como  reconhecer  qualquer  vício  a  ponto  de  anular  tal  decisão,  tendo  em  vista  que  os  documentos  foram,  de  fato,  juntados  após  o  prazo  de  impugnação,  e  que  a  sua  análise  não  trouxe qualquer mudança no julgamento do presente feito.  Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para NEGAR­ LHE PROVIMENTO.  É o voto.  Nereu Miguel Ribeiro Domingues                               Fl. 145DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES

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4876873 #
Numero do processo: 10980.905208/2008-40
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 26 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3403-000.335
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1707; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 1          1             S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10980.905208/2008­40  Recurso nº  908.987  Resolução nº  3403­00.335  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária  Data  26 de junho de 2012  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  GRAN PARK VEÍCULOS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  julgamento em diligência.     Antonio Carlos Atulim – Presidente    Robson José Bayerl – Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Antonio  Carlos  Atulim,  Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Raquel Motta Brandão Minatel  e Marcos Tranchesi Ortiz.    Relatório  Cuida­se, na espécie, de despacho decisório eletrônico de não homologação de  compensação,  relativo  ao  PER/DCOMP  03171.91436.090604.1.3.04­5700,  em  virtude  de  direito de crédito integralmente alocado a outro débito de titularidade do contribuinte.  Em manifestação  de  inconformidade  o  contribuinte  esclareceu  que  o  indébito  decorreu de indevida tributação de comissões sobre vendas diretas do fabricante/montadora à  base de cálculo da Cofins, eis que a alíquota respectiva fora reduzida a zero (art. 2º, § 2º da Lei  nº 10.485/02).  Foram juntadas cópias do DARF, DCTF, DIPJ e livro razão contábil.     Fl. 97DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2012 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 04/07/2012 p or ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10980.905208/2008­40  Resolução n.º 3403­00.335  S3­C4T3  Fl. 2          2 A DRJ Curitiba/PR julgou o recurso improcedente ao argumento que a DCTF e  DIPJ  respectivas  foram  retificadas  somente  após  a  ciência  do  despacho  decisório,  para  ajustarem­se  às  alegações  deduzidas,  além  de  inexistir  prova  nos  autos  que  corroborasse  os  argumentos apresentados.  Em  recurso  voluntário  o  contribuinte  asseverou  a  questão  fática;  sustentou  a  inobservância  dos  princípios  da  legalidade,  informalismo  moderado,  proporcionalidade,  razoabilidade  e  verdade  material;  requereu  a  realização  de  diligência  fiscal;  justificou  as  retificações realizadas e, para reafirmar o seu direito, acostou planilhas de apuração do tributo,  cópias do razão contábil e balancete analítico.  É o relatório.  Voto  Conselheiro Robson José Bayerl, Relator  O  recurso  protocolado  é  tempestivo  e  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade, devendo ser conhecido.  Examinando  a  situação  em  debate,  observei  que  o  fundamento  inicial  da  não  homologação  da  compensação  realizada  se  lastreou  em  uma  suposta  utilização  do  direito  creditório  para  “quitação”  de  outros  tributos,  de  forma  tal  que  não  haveria  saldo  disponível  para a compensação realizada.  Notei,  também, que  a Administração Tributária  em momento  algum contestou  diretamente a existência do crédito vindicado.  A  meu  sentir  os  princípios  da  oficialidade,  do  informalismo  moderado  e,  principalmente, da verdade material  impõem bem mais do processo administrativo fiscal que  simples  exames  fundados  em  verificações  automáticas  de  sistema,  a  partir  de  declarações  prestadas  pelo  contribuinte,  sem  qualquer  participação  das  autoridades  administrativas,  que  sequer assinam o despacho decisório, porquanto validado por meio de chancela eletrônica.  Não se deseja, aqui, ser refratário à modernidade ou às inovações tecnológicas,  porém,  no  caso  vertente  não  houve  um  único  procedimento  fiscal  tendente  a  investigar  a  ocorrência,  fundando­se  o  indeferimento  combatido  eminentemente  em questões  de natureza  formal, sem qualquer averiguação de ordem material.  Esta  turma  julgadora  tem  reiteradamente  decidido  que  nestas  situações,  desde  que a peça recursal se faça acompanhar de início razoável de prova, como no caso vertente, que  o  julgamento  deve  ser  convertido  em  diligência  para  análise  da  procedência  do  direito  invocado.  Assim,  considerando  que  o  processo  não  se  encontra  em  condições  de  julgamento, proponho sua conversão em diligência para que seja informado e providenciado o  seguinte:  a)  Aferição da procedência e quantificação do direito creditório indicado pelo  contribuinte, empregado sob forma de compensação;  Fl. 98DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2012 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 04/07/2012 p or ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10980.905208/2008­40  Resolução n.º 3403­00.335  S3­C4T3  Fl. 3          3 b)  Informação  se,  de  fato,  o  crédito  foi  utilizado  para  outra  compensação,  restituição  ou  forma  diversa  de  extinção  do  crédito  tributário,  como  registrado no despacho decisório;  c)  Informação se o crédito apurado é suficiente para liquidar a compensação  realizada; e,  d)  Elaboração  de  relatório  circunstanciado  e  conclusivo  a  respeito  dos  procedimentos realizados e conclusões alcançadas.  Em  seguida,  abra­se  vista  ao  recorrente  pelo  prazo  de  30  (trinta)  dias,  para,  querendo,  manifestar­se,  findos  os  quais  deverão  os  autos  retornar  a  este  Conselho  Administrativo para prosseguimento.    Robson José Bayerl  Fl. 99DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2012 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 04/07/2012 p or ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/07/2012 por ANTONIO CARLOS ATULIM

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Numero do processo: 10880.901344/2010-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003 DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APRECIAÇÃO PELO CARF. POSSIBILIDADE Embora tenha o contribuinte deixado de tratar em seu recurso voluntário sobre a decadência, o tema poderá ser reapreciado pelo CARF, visto tratar-se de matéria de ordem pública. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, principalmente sua escrituração regular, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário.
Numero da decisão: 1402-005.911
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório remanescente em litígio e não homologando as compensações intentadas, mantendo, pois, o quanto decidido no despacho decisório e na decisão a quo. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Nome do relator: Paulo Mateus Ciccone
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MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APRECIAÇÃO PELO CARF. POSSIBILIDADE Embora tenha o contribuinte deixado de tratar em seu recurso voluntário sobre a decadência, o tema poderá ser reapreciado pelo CARF, visto tratar-se de matéria de ordem pública. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, principalmente sua escrituração regular, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório remanescente em litígio e não homologando as compensações intentadas, mantendo, pois, o quanto decidido no despacho decisório e na decisão a quo. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 13 44 /2 01 0- 11 Fl. 472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima em face de decisão exarada pela 6ª Turma da DRJ/FNS, sessão de 15 de dezembro de 2017 (fls. 177/181 – numeração digital) que alterou parcialmente o entendimento da DERAT/SÃO PAULO/SP expresso no Despacho Decisório de 22/01/2010 – nº de rastreamento 8556400190 (fls. 10) e Anexos (fls. 11/14) que deferiu parte (R$ 969.259,23) do direito creditório buscado pela interessada no PER/DCOMP nº 38907.34339.250505.1.3.02-2445 (R$ 2.541.267,97). O DD está assim formatado (fls. 10: Com as seguintes razões de decidir: “Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado e considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificou-se: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CRENTO INFORMADAS NO PER/DCOMP: Fl. 473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 2.541.267,97 Valor na DIP: R$ 2.541.267,97. Somatório das parcelas decomposição do crédito na DIPJ: R$ 2.541.267,97. IRPJ devido: R$ 0,00 Valor do saldo negativo disponível» (Parcelas confirmadas limitado ao somatório das parcelas na DIPJ) - (IRPJ devido) limitado ao menor valor entre saldo negativo DIP) e PER/DCOMP, observado que quando este cálculo resultar negativo, o valor será zero. Valor do saldo negativo disponível: R$ 969.259,23. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP: 18912.38838.270505.1.3.02-8742”. Insatisfeita, a contribuinte acostou manifestação de inconformidade (fls. 15/19) alegando: 1. que os CNPJ constantes da lista de créditos como não confirmados ou confirmados parcialmente referem-se a instituições de Serviços Financeiros que promoveram as retenções do imposto, mas, provavelmente, não inseriram tais informações em suas Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF; 2. dado este quadro, aduz que, para dirimir as inconsistências do sistema e comprovar as retenções de Imposto de Renda apresentará os extratos e outros documentos equivalentes, mas que, em vista das dificuldades de resgatar todos os comprovantes em seus arquivos, pugna, desde logo, pela apresentação a posteriori dos documentos que por ventura ainda não tenham sido localizados, tendo em vista o entendimento firmado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no que diz respeito à verdade material; 3. finalmente, em face do exposto, requer que se reconheça e confirme o crédito de imposto de renda retido à luz dos documentos trazidos aos autos, deferindo-se, por conseguinte, a homologação das compensações declaradas vinculadas ao presente processo. Subindo os autos à apreciação da DRJ/FNS, assim entendeu o voto condutor do Acórdão (fls. 179/181): “No caso dos autos, à vista dos documentos apresentados pela impugnante, verifica- se que os únicos documentos concernentes a fonte pagadoras de rendimentos constantes da lista cuja retenção do imposto de renda não foi confirmada pela autoridade administrativa a quo, foram juntados às fls. 52 e 172 do processo. O primeiro deles trata-se do comprovante de retenção de IRRF emitido pelo Banco do Estado de Santa Catarina S/A (BESC - CNPJ n.º 00.832.018/0001-50) colacionado à fl. 52, e que comprova ter a impugnante sofrido retenção do imposto renda sobre rendimentos de renda fixa no montante de R$ 227,61, ao longo do ano-calendário de 2003, conforme abaixo reproduzido: (...) Fl. 474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 O total do imposto retido é até superior ao valor do crédito declarado pela impugnante a esse título, no montante de R$ 41,64. O segundo documento trata-se do comprovante de retenção de IRRF emitido pelo Banco Modal (CNPJ n.º 30.723.886/0001-62) em 02/07/2003 (fl. 172), conforme abaixo reproduzido: (...) Como se vê, referido documento comprova ter a impugnante sofrido, em junho de 2003, a retenção do imposto de renda por ocasião do resgate de aplicações de renda fixa (código 3426) em Notas do Banco Central Especiais (NBC-E), retenção esta que montou à quantia total de R$ 549.202,02, não obstante a requerente tenha declarado crédito a esse título no montante de R$ 1.571.847,78. No ponto é bem de ver que o motivo que ensejou a homologação parcial da compensação declarada pela impugnante foi unicamente a falta de comprovação da retenção do imposto de renda na fonte, em razão de que entendo que deve ser reconhecido o direito creditório referente aos valores declarados cuja comprovação foi efetuada pela impugnante em sede da presente manifestação de inconformidade, consoante o seguinte quadro demonstrativo (expresso em reais): Em face do exposto, VOTO PELA PROCEDÊNCIA EM PARTE da manifestação de inconformidade, reconhecendo o direito creditório complementar, consistente no montante de R$ 549.243,66”. Decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. SALDOS NEGATIVOS DE IRPJ. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO DO IR NA FONTE. Fl. 475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 Dado que o motivo que ensejou a homologação parcial da compensação declarada pela interessada foi unicamente a falta de comprovação da retenção do imposto de renda na fonte, deve ser reconhecido o direito creditório referente aos valores declarados cuja comprovação foi efetuada pela interessada em sede da manifestação de inconformidade. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls. 237/248) no qual rebateu a decisão da DRJ no que lhe foi desfavorável e, acrescentou: a) inovando nos argumentos, suscitou, em preliminares, “decadência” para a Autoridade Tributária proceder a revisão no saldo negativo apurado no ano- calendário/2003 – exercício/2004. Para tanto, observou tratar-se de matéria de ordem pública, por isso permitida tal inovação; b) no mérito, reafirmou a correção de seu procedimento e o fato de não poder ser penalizada se as fontes pagadoras não cumprem com suas obrigações fiscais. Literalmente assentou (RV – fls. 248): c) na sequência, assentou que deveria o Fisco intimar os omissos para apresentar tais documentos (RV – ibidem): d) finaliza requerendo a reforma da decisão recorrida e o reconhecimento integral do direito creditório pleiteado. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em 19/06/2018 – fls. 294 – protocolização do RV em 27/06/2018 – fls. 295), a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 249/289) e os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. PRELIMINAR Há preliminar de decadência a ser enfrentada. Embora somente suscitada em grau recursal, cabe sua apreciação em razão de se tratar de matéria de ordem pública. Alega a recorrente ter decorrido o fluxo temporal para que a Autoridade Tributária procedesse à revisão no saldo negativo apurado no ano-calendário/2003 – exercício/2004, por isso, decaído o direito do Fisco realizar o procedimento. Certamente peleja em equívoco a recorrente. Preliminarmente, é curial se entenda que, nos casos de restituição/compensação, como não se está diante de lançamento de ofício, procedimento tratado no artigo 142, do CTN, não há nenhum sentido em suscitar a aplicação do artigo 150, § 4º, do Códex (como fez a recorrente), ou mesmo o art. 173, I, do mesmo diploma legal. Na verdade, ao revés, cuidando os autos de pedido de restituição/compensação, o que se tem é que a Fazenda Pública tem o poder/dever de verificar a existência de crédito líquido e certo do contribuinte e se manifestar antes do prazo previsto no § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96, posto não se estar falando em constituição de crédito tributário, via lançamento, mas apuração de eventual indébito de IRPJ/CSLL/PIS ou COFINS que a recorrente intenta aproveitar, através restituição, ou compensar com outros débitos que possua junto ao Poder Público Federal. Com efeito, uma coisa é dizer que o Fisco não poderia, depois de ultrapassado o prazo decadencial, constituir crédito tributário, lançando eventual diferença de tributo recolhido a menor. Outra coisa completamente diferente é dizer que, na aferição do montante do indébito, o Fisco, no prazo que tem para homologar o pedido de compensação, não possa apurar a liquidez e certeza do crédito apontado pelo contribuinte. Isso porque, como se trata de Declaração de Compensação, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao contribuinte comprovar seu direito líquido e certo. Dentro do prazo para Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 homologação determinado no art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430, de 1996, não há que se falar em decadência do direito de se aferir o pleito de compensação, que exige o cumprimento dos requisitos de liquidez e certeza do crédito informado, não sendo lógico ou lícito concluir que a autoridade fiscal deva aprovar valores apontados pela contribuinte e decidir pela homologação da compensação, sem a verificação prévia da liquidez e certeza do indébito tributário que lhe dá suporte. Sobre o tema, é farta a jurisprudência administrativa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. (Acórdão nº 103-23579, sessão de 18/09/2008) Nesse sentido, a norma específica que versa sobre Dcomp não deixa dúvidas quanto à limitação da homologação tácita somente às compensações, e não ao crédito em si. Assim, é dever da autoridade, ao analisar os valores informados em Dcomp para fins de decisão de homologação ou não da compensação, investigar a exatidão do crédito apurado pelo sujeito passivo. Em inquestionável dizer, nada impede que o Fisco perscrute, a qualquer tempo, os elementos formadores de um crédito reclamado por um contribuinte. O limite temporal está fixado no prazo para o contribuinte pleitear seu direito de repetição e posterior compensação, prazo esse de que dispõe o Fisco para homologar (ou não) a correspondente declaração. Desde que dentro deste prazo, o Fisco pode exigir a comprovação dos elementos formadores do crédito indicado. Em suma, os prazos a que aludem os artigos 150, § 4º e 173, I, do CTN e o artigo 74, § 5º, da Lei nº 9.430, são prazos independentes e que não se comunicam, mesmo nas situações em que o Fisco realiza a correta apuração do lucro real (IRPJ) ou das bases de cálculo da CSLL, PIS e COFINS para fins de verificação do direito creditório requerido. Doutrinariamente, oportuno transcrever excerto de artigo científico, retirado da lição de Leandro Paulsen (in Direito Tributário, CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e da jurisprudência. 12. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. pg. 1161): “... a homologação da compensação regulada pelo artigo 74 da Lei nº 9.430/96 constitui procedimento análogo ao da homologação do lançamento, prevista no artigo 150 do Código Tributário Nacional, com a única diferença de que, enquanto na homologação do lançamento a autoridade administrativa deve apenas verificar se é exato o débito calculado pelo contribuinte, na homologação da compensação a autoridade deve também verificar se é exato o crédito apurado pelo sujeito passivo”. (TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Compensação tributária: homologação do procedimento e o dever de investigar. RDDT 165/26, jun/09 – destaque acrescido). Na jurisprudência do CARF, o minucioso e sólido voto do Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, tratando do tema: “Quando se trata de compensação, não se está a tratar de lançamento, e tampouco é o crédito tributário o foco. Ao contrário, o foco é o crédito que venha a ser alegado pelo sujeito passivo, sendo certo, portanto, que é a este Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 que cabe fazer a prova do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. Assim, o prazo decadencial apropriado à espécie a ser considerado é, antes de mais nada, o do artigo 168 do CTN, que versa sobre o direito do sujeito passivo de pleitear a restituição do tributo pago a maior ou indevidamente. Uma vez formalizada em tempo hábil a compensação, deve o sujeito passivo ter instrumentos hábeis a comprovar a regularidade do direito invocado, cabendo ao Fisco verificar a consistência das informações necessárias ao procedimento de homologação da compensação. Aliás, o artigo 170 do CTN é expresso ao atribuir à lei o poder de autorizar a compensação tão somente com créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda pública, e sob as condições e garantias que a própria lei vier a estipular. Assim, é somente a partir da formalização da compensação que há sentido em se falar em prazo para que a autoridade administrativa se pronuncie acerca do direito alegado. Neste sentido, cumpre observar que o art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.833/03, veio a suprir lacuna antes existente na legislação, no sentido de que não havia um prazo estabelecido em lei para a análise do pleito. E o prazo que foi estabelecido pela lei para a homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação (art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430/96)” (Acórdão nº 1102-00.432, Sessão de 25/05/11). E consolidadamente na Câmara Superior de Recursos Fiscais: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO LEGAL PARA A VERIFICAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS ENVOLVIDOS. DECADÊNCIA CONTRA O FISCO. INOCORRÊNCIA. O §5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 confere o prazo de "5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação" para a Receita Federal verificar a certeza e a liquidez do direito creditório utilizado pelo contribuinte para quitar débitos próprios, mediante compensação. O entendimento que pretende aplicar os prazos previstos no art. 150, §4º, ou no art. 173, ambos do CTN, para fins de reconhecer direito creditório e homologar compensação tributária, torna absolutamente inútil a regra estabelecida no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, fazendo letra morta do referido prazo legal. A verificação da certeza e liquidez do direito creditório reivindicado pela contribuinte, e a negativa da compensação em razão do não reconhecimento desse direito são plenamente possíveis dentro do referido prazo legal. (Ac. 9101-003.708 – Sessão de 09/08/2018 - Relator Rafael Vidal de Araújo). Nesse tom, absolutamente improcedentes os argumentos presentes no recurso voluntário (fls. 246) de que “há de ser reconhecida a operação da decadência do direito do Fisco rever o procedimento realizado pela Recorrente em relação à composição do saldo negativo do IRPJ do ano calendário 2003, haja vista o transcurso do prazo de mais cinco anos legalmente previsto para tal procedimento fiscalizatório”, posto que a contagem temporal a que se sujeita o procedimento é a do artigo 74, § 5º, da Lei nº 9.430/1996, ou seja, cinco anos, a contar da data da entrega da declaração de compensação. Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 Então, como o período objeto da análise é o ano-calendário de 2003, a protocolização do pedido de restituição por parte da recorrente deu-se em 25/05/2005 (PER/DCOMP nº 38907.34339.250505.1.3.02-2445 – fls. 2/9) e o Despacho Decisório foi exarado em 22/01/2010 (fls. 10), com ciência da contribuinte em 03/02/2010 (fls. 13), não há que se falar em decadência. Rejeito, pois, a decadência suscitada. MÉRITO Quanto aos aspectos meritórios, tem-se o seguinte resumo dos fatos: a) a recorrente protocolizou o PER/DCOMP nº 38907.34339.250505.1.3.02-2445 (fls. 2/9) visando repetir-se, via compensação, de indébitos decorrentes da apuração de saldo negativo de Imposto de Renda no 3º Trimestre/2003, no montante de R$ 2.541.267,97. Conforme alocução da MI (fls. 16), “em sua composição houve retenções de Imposto de Renda na Fonte no montante de R$ 2.541.267,97 e por isso a Requerente manteve o direito de utilizar estes créditos para quitar outros débitos pendentes perante a Secretaria da Receita Federal”. b) valor retratado no PER/DCOMP citado (fls. 3): c) e no Despacho Decisório (fls. 10): d) na análise inicial feita pela DERAT/SP, foram confirmados retenções na fonte no importe de R$ 969.259,23 (fls. 11/12): Fl. 480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 e) analisando a documentação acostada à manifestação de inconformidade, a decisão a quo reconheceu, adicionalmente, o valor de R$ 549.243,66, conforme excerto do voto condutor (fls. 179/181): “No caso dos autos, à vista dos documentos apresentados pela impugnante, verifica-se que os únicos documentos concernentes a fonte pagadoras de rendimentos constantes da lista cuja retenção do imposto de renda não foi confirmada pela autoridade administrativa a quo, foram juntados às fls. 52 e 172 do processo. O primeiro deles trata-se do comprovante de retenção de IRRF emitido pelo Banco do Estado de Santa Catarina S/A (BESC - CNPJ n.º 00.832.018/0001-50) colacionado à fl. 52, e que comprova ter a impugnante sofrido retenção do imposto renda sobre rendimentos de renda fixa no montante de R$ 227,61, ao longo do ano-calendário de 2003, conforme abaixo reproduzido: (...) O total do imposto retido é até superior ao valor do crédito declarado pela impugnante a esse título, no montante de R$ 41,64. O segundo documento trata-se do comprovante de retenção de IRRF emitido pelo Banco Modal (CNPJ n.º 30.723.886/0001-62) em 02/07/2003 (fl. 172), conforme abaixo reproduzido: (...) Como se vê, referido documento comprova ter a impugnante sofrido, em junho de 2003, a retenção do imposto de renda por ocasião do resgate de aplicações de renda fixa (código 3426) em Notas do Banco Central Especiais (NBC-E), retenção esta que montou à quantia total de R$ 549.202,02, não obstante a requerente tenha declarado crédito a esse título no montante de R$ 1.571.847,78. No ponto é bem de ver que o motivo que ensejou a homologação parcial da compensação declarada pela impugnante foi unicamente a falta de comprovação da retenção do imposto de renda na fonte, em razão de que entendo que deve ser reconhecido o direito creditório referente aos valores declarados cuja comprovação foi Fl. 481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 efetuada pela impugnante em sede da presente manifestação de inconformidade, consoante o seguinte quadro demonstrativo (expresso em reais)”: f) com isso, o valor remanescente ainda em discussão neste Colegiado de 2º Grau passou a ser R$ 1.022.765,08, conforme abaixo reproduzido (Ac. DRJ – fls. 181): Então, delimitada a refrega, resta verificar se os argumentos expendidos pela defesa e os documentos comprobatórios trazidos em sede de recurso voluntário permitem validar as retenções de fonte das quais a recorrente busca repetir-se. Para tanto, aduz a defesa a respeito das “provas”, reconhecendo explicitamente não as ter trazido (RV - fls. 247): Fl. 482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 Para, no parágrafo seguinte, tentar se eximir de tal obrigatoriedade, imputando às fontes pagadoras tal dever (RV - fls. 248): E, sequencialmente, clamando pela aplicação do princípio da verdade material, buscar transferir o ônus probatório ao ente tributante, no caso, a Receita Federal (RV - idem): Finalizando suas argumentações no mesmo tom e rumo (RV – ibidem): Requerendo, por fim (RV – ibidem): Data vênia, do mesmo modo que se equivocou a recorrente no tópico em que suscitou a ocorrência de decadência, aqui igualmente milita em claro erro. Sabidamente, o princípio nominado de “busca da verdade material” norteia o processo administrativo-fiscal e cabe aos julgadores levá-lo em conta ao prolatar suas decisões. Todavia, não menos sabido, essa “busca” é uma via de mão dupla, isto é, para que tal princípio seja obedecido há necessidade do cumprimento de requisitos mínimos pelas partes, dentre eles, no caso da recorrente, a juntada de elementos probatórios que possibilitem aferir a efetividade da causa de pedir1. 1 “O princípio da verdade material, também denominado de liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal”. - Hely Lopes Mirelles - Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, RT, 16ª edição, 1991, Pág. 581. “No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador. Por isso no processo fiscal o julgador tem mais liberdade do que o juiz”. - Antonio da Silva Cabral (in Processo Administrativo Fiscal – SP – Saraiva – 1993 - pg. 75): Fl. 483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 Então, ainda lançando mão do pensamento esposado por Demetrius Nichele Macei 2 , em tudo aqui aplicável e que incisivamente pontua: “na esfera administrativa (...), a segunda instância é tão atuante quanto a primeira, no que se refere à busca da verdade, admitindo provas e até em alguns casos a intervenção de terceiros na fase recursal para auxiliar na elucidação dos fatos” (negrito acrescido), há que se reconhecer a possibilidade de a contribuinte buscar repetir-se de indébitos, mesmo que as PROVAS venham aos autos apenas em grau recursal de 2º Piso. Porém – e aqui repousa o cerne da questão presente nos autos – estas PROVAS não vieram. Ora, no caso concreto, sem necessidade de maiores digressões, a comprovação de retenção na fonte exige prova documental da ocorrência (o que hoje pode ser feita não apenas com os denominados “informes de rendimentos”, mas, mediante quaisquer outros meios de que disponha o interessado e acoste às suas peças recursais), conforme expressamente prevê a Súmula CARF nº 143: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Em claro dizer, se não dispunha dos “informes de rendimentos” (como alegou no RV), trouxesse a recorrente “outros documentos” que pudesse validar seu pedido. E tempo para isso não lhe faltou (o processo é de 2010, a Súmula acima é de 2020, e este julgamento faz-se no final de 2021). Não o fez, limitando-se a argumentar sobre a omissão das fontes pagadoras em fornecer os comprovantes de retenção. 2 A Verdade Material no Direito Tributário – Malheiros –SP – 03-2013 – pg. 165 - o Autor é Professor de Direito Tributário e Conselheiro junto à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF – 1ª Seção. Ainda segundo o mesmo autor e obra (pg.53) “a matéria tributária em si, independentemente do âmbito em que a lide entre contribuinte e Fisco seja travada, (...) já é suficiente para que o princípio adotado seja o da busca pela verdade material em todos os casos”. Igualmente Celso Antonio Bandeira de Mello, recorrendo às lições de Hector Jorge Escola: “no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a Administração deve sempre buscar a verdade substancial” (in Curso de Direito Administrativo – 29ª Ed. SP – Malheiros – 2012 – pg. 512). Linha em consonância com a jurisprudência da Corte Administrativa Tributária Federal: “A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo tributário. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação” (Ac. 103-18789 – 3ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes). Fl. 484DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 Nessa toada, em tudo aplicável o clássico brocardo jurídico “allegare nihil, et allegatum non probare paria sunt”, ou, em vernáculo, “alegar e não provar o alegado importa nada alegar”. Mas, muito mais que isso, foi mais longe a recorrente ao tentar impingir à Autoridade Tributária o deve de intimar os omissos a cumprir tal “obrigação de fazer” e compor, assim, o rol probatório que a interessada deveria ter providenciado. Ora, bom não esquecer, está em análise pleito da contribuinte visando repetir- se de indébito, ou seja, ELA é a autora nos autos, o que lhe impõe o ônus de provar o quanto alegado (artigo 373, I, do CPC/2015 3 ), e, na seara administrativa, artigo 36, da Lei nº 9.784/1999 4 , artigo 16, III, do Decreto nº 70.235/1972 5 e artigo 28, do Decreto nº 7.574/2011 6 . No caso tratado, a compulsação dos autos não aponta para uma única prova sequer que a recorrente tenha trazido para embasar seu pleito. Ao contrário, exceto documentos já presentes nos autos e cujos valores tiveram seu reconhecimento deferido pelo Despacho Decisório e pela decisão a quo, nenhum outro existe a dar suporte ao pleito. Nesse cenário, não se olvide, só se permite compensação de débitos com a utilização de créditos dotados de liquidez e certeza (art. 170, do CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) E valores incomprovados não possuem estes requisitos! 3 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 4 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. 5 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) 6 Art. 28. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29 (Lei nº 9.784, de 1999, art. 36). Fl. 485DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art268 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9784.htm#art36 Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. (Acórdão nº 103-23579, sessão de 18/09/2008) Entendimento perfilado com o do STJ: Assim, não trazendo a recorrente no recurso voluntário qualquer elemento novo nem prova de suas alegações, a decisão de 1º Piso fica solidificada, pelo que voto por Fl. 486DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.911 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.901344/2010-11 NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório remanescente em litígio (R$ 1.022.765,08) e não homologando as compensações intentadas, mantendo, pois, o quanto decidido no Despacho Decisório e na decisão a quo. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 487DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13857.000311/97-09
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IPI - CRÉDITOS PRESUMIDOS - RESSARCIMENTO PIS/COFINS MEDIANTE COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS - Poderão ser utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de ofício ou a requerimento do interessado, os créditos presumidos de IPI, como ressarcimento do PIS/COFINS, instituídos pela Lei nº 9.363/96, ainda que se tratem de tributos e contribuições que não sejam da mesma espécie ou não tenham a mesma destinação constitucional, devendo o pedido de compensação seguir as instruções contidas na Instrução Normativa SRF nº 21/97, cabendo à autoridade da SRF da jurisdição do requerente efetuar os procedimentos necessários ao atendimento do pleito, mediante a confirmação da existência dos créditos que se propõe sejam compensados. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-07.257
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: FRANCISCO DE SALES RIBEIRO QUEIROZ
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Rubrica et- • ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000311/97-09 Acórdão : 203-07.257 Recurso : 111.338 •Sessão 19 de abril de 2001 Recorrente : TECUMSEH DO BRASIL LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP 1PI - CRÉDITOS PRESUMIDOS — RESSARCIMENTO PIS/COFINS MEDIANTE COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS — Poderão ser utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de oficio ou a requerimento do interessado, os créditos presumidos de IPI, como ressarcimento do PIS/COFINS, instituídos pela Lei n.° 9.363/96, ainda que se tratem de tributos e contribuições que não sejam da mesma espécie ou não tenham a mesma destinação constitucional, devendo o pedido de compensação seguir as instruções contidas na Instrução Normativa SRF n.° 21/97, cabendo à autoridade da SRF da jurisdição do requerente efetuar os procedimentos necessários ao atendimento do pleito, mediante a confirmação da existência dos créditos que se propõe sejam compensados. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TECUMSEH DO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de abril de 2001 keN \Otacílio Da as Cartaxo Presidente fl •Fr. isco Sale- ' Beiro de Queiroz 14, or Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva, Maria Teresa Martínez López, Francisco Sérgio Nalini, Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski e Renato Scalco Isquierdo. cl/ovrs 1 • .44,•-• MINISTÉRIO DA FAZENDA tt, • if;412k SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000311/97-09 Acórdão : 203-07.257 Recurso : 111.338 Recorrente : TECUMSEH DO BRASIL LTDA. RELATÓRIO TECUMSEH DO BRASIL LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos do presente processo, recorre a este Colegiado, às fls. 55/62, contra decisão proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP (fls. 48/51), que indeferiu o pedido de compensação, com débitos da contribuinte (fls. 01/04), de créditos presumidos de IPI, instituidos pela Lei n° 9.363/96, como restituição da Contribuição para o PIS e a COFINS. Consta do Relatório Fiscal de fl. 31, referindo-se a tributos e contribuições, que teriam sido declarados em DCTF e compensados indevidamente, que: "O contribuinte não apresentou pedido de ressarcimento anterior ao pedido de compensação supra citado, não cumprindo a determinação do artigo 13, § 3", inciso I, alínea "c" da Instrução Normativa n° 21/97, portanto não poderia requerer a compensação do crédito presumido apurado com o seu respectivo débito, pois embora a apuração do crédito presumido seja mensal a partir do ano de 1997, o mesmo só poderá ser utilizado mensalmente, se for compensado com o IPI devido nas vendas para o mercado interno, relativos a períodos de apuração subseqüentes ao mês a que se referir o crédito. No caso de impossibilidade de utilização do crédito presumido para compensação com o IPI devido nas vendas para o mercado interno, o contribuinte poderá solicitar, à Secretaria da Receitas Federal, o seu ressarcimento em moeda corrente, através do pedido de ressarcimento, apresentado por trimestre calendário. Após o pedido de ressarcimento em espécie, o crédito presumido do IPI poderá ser utilizado para compensação com débitos de qualquer espécie, relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF. O contribuinte não cumpriu a determinação do artigo 13, § 3", inciso I, alínea "c" da Instrução Normativa n.° 21/97, portanto não poderia proceder a compensação do crédito presumido do 1P1 apurado com os seus respectivos débitos, ensejando assim, a lavratura do Auto de Infração relativo a multa exigida isoladamente, prevista no artigo 44, inciso I c/c o parágrafo 1", inciso V do mesmo artigo da Lei n.° 9.430/96, referente a todos os débitos compensados 2 -• ¡,S# • • - MINISTÉRIO DA FAZENDA• • • c1r• • nit• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000311/97-09 Acórdão : 203-07.257 Recurso : 111.338 indevidamente pelo contribuinte no ano de 1997 e 1998, que citamos abaixo: [...F. Acolhendo o entendimento supra, a unidade da SRF indeferiu o pedido de compensação em pauta, através da Decisão de fls. 34/39. Inconformada com a decisão denegatória da pleiteada compensação, a empresa protocolizou a Impugnação de fls. 42/45, apresentando os argumentos assim sintetizados na decisão recorrida (fls. 48/51): "Insurgiu-se contra a glosa das compensações ao argumento de que os pedidos de compensação e de ressarcimento são eventos mutuamente exclusivos, pouco importando que a IN n° 21/1997, art. 13, § 3°, tenha cuidado só da hipótese em que o pedido de ressarcimento precede o de compensação. A referida Instrução Normativa, ao permitir a compensação do crédito presumido com outros tributos não exige a prévia declaração, nem que o pedido de compensação seja acompanhado da declaração de crédito presumido e tampouco que seja formalizado antes o pedido de ressarcimento. Além disso, o art. 12, § 4° do precitado ato antes de obrigar, apenas faculta a apresentação do pedido de compensação após a formalização do pedido de ressarcimento. A compensação de créditos originariamente objeto de pedidos de ressarcimento constitui uma das modalidades admitidas, pois seu art. 5' estabelece que podem ser compensados débitos de qualquer espécie com créditos reservados na escrita fiscal (art. 3) e com créditos do IPI com ressarcimento pleiteado (art. 4). Acrescentou que a prevalecer a tese do fisco a empresa seria injuridicamente induzida à mora, pois os ressarcimentos têm periodicidade trimestral, enquanto que os vencimentos dos tributos a serem compensados são mensais." Decidindo a lide, a autoridade julgadora de primeiro grau manteve o entendimento, indeferindo a compensação, mediante decisório assim ementado (fls. 48/51): "Ementa: COMPENSAÇÃO. O crédito presumido de IPI, por não configurar a hipótese de pagamento indevido ou a maior, tem como antecedente lógico o pedido de ressarcimento, não podendo ser utilizado diretamente na compensação de tributos federais diversos do IPI. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". 3 M/NISTÉRIO DA FAZENDA • 1;?." • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000311/97-09 Acórdão : 203-07.257 Recurso : 111.338 Cientificada dessa decisão em 19 de abril de 1999 (AR de fl. 54), no dia 18 seguinte, a empresa protocolizou seu Recurso a este Conselho, argüindo, em síntese, que: a) não se está a discutir matéria que deva ser enquadrada no art. 66 da Lei n.° 8.383/91, inicialmente regulada pela IN SRF 67/92 e atualmente disciplinada pelo art. 14 e §§ da IN SRF n°21/97, tratando-se, isto sim, da compensação com tributos federais quaisquer, consoante prevê o art. 74 da Lei n.° 9.430/96, que transcreve, regulamentada pelo Decreto n° 2.138/97, do qual transcreve o art. 1", parágrafo único, reportando-se, ainda, aos seus artigos 2" e 3" como fundamento às suas argumentações; b) a hipótese prevista no art. 2" do Decreto n.° 2.138/97, para efeito de "encontro de contas entre créditos restituíveis ou ressarcíveis e débitos fiscais do contribuinte", não se constitui na única possível, sendo a IN SRF n.° 21/97 disciplinadora de todo o procedimento a ser observado no tratamento que se deve dar aos créditos dos contribuintes relacionados no seu art. 2"; c) existe uma diferenciação na natureza do que está sendo tratado nos arts. 3" e 4" da IN SRF n.° 21/97, fato que teria escapado à análise na decisão recorrida, pois a situação prevista no art. 4" leva ao teor do § 1" do art. 8, enquanto que a situação definida no art. 3" conduz à regra do art. 12, em que não se constitui em pré-requisito o pedido de ressarcimento. Sendo assim, o "ressarcimento do crédito é disciplinado no art. 8" da instrução e objetiva, à evidência, o seu recebimento em dinheiro. Enquanto isso, a compensação vem disciplinada no art. 12"; d) a administração teria criado "uma regra, senão de exceção, de tolerância", assegurando ao contribuinte ou compensar ou ressarcir o seu crédito, permitindo converter o pedido de ressarcimento em compensação, este em renúncia àquele, não se constituindo o pedido de ressarcimento, assim, em regra geral, que deva ser aplicada a todos os casos, conforme entendimento da fiscalização e da DRJ; e e) o direito ao crédito não depende do despacho decisório da autoridade da SRF, mas decorre de norma jurídica perfeita, sendo, por conseguinte, ex lege, cabendo à autoridade fiscal realizar o acompanhamento e controle quanto à correta utilização do incentivo, independentemente da apresentação de pedido de ressarcimento. É o relatório. fi 4 •-• . MINISTÉRIO DA FAZENDA ,- V • .t %4i • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;"'IzeÀx Processo : 13857.000311/97-09 Acórdão : 203-07.257 Recurso : 111.338 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO DE SAL-ES RIBEIRO DE QUEIROZ O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido. Depreende-se do relato que a questão cinge-se à forma como deve ser exercido o direito à utilização de créditos presumidos do IPI, como ressarcimento da Contribuição para o PIS e da COFINS, instituídos pela Lei n.° 9.363/96, mediante compensação com débitos da contribuinte administrados pela Secretaria da Receita Federal. Entende a autoridade julgadora a quo que "o direito subjetivo ao ressarcimento só nasce com o advento do despacho da autoridade competente, ao contrário do que ocorre com a repetição do indébito, onde o direito de repetir já nasce imediatamente com o pagamento indevido ou a maior, independentemente de qualquer ato da autoridade administrativa". Por seu turno, a recorrente argúi tratar-se de direito instituído por norma jurídica perfeita, sendo, portanto, ex lege, sem que a sua existência e o conseqüente exercício estejam condicionados à homologação da autoridade tributária/fiscal. Duvida não há quanto à identificação do momento em que nasce o direito à compensação, quando se trata de recolhimento indevido ou a maior que o devido, consoante explicita o art. 66 da Lei n° 8.383/91, transcrito na decisão recorrida à fl. 49. No caso vertente, a Lei n° 9.363, de 13/12/96, instituiu um beneficio fiscal em forma de créditos, passíveis de compensação diretamente com o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI devido pelo produtor exportador, ou, ainda, na impossibilidade dessa compensação "natural", de proceder-se o ressarcimento desses valores em espécie ou a sua compensação com débitos de outra natureza, administrados pela SRF, mediante formalização de requerimento, observadas as instruções baixadas pelo órgão competente do Poder Executivo, necessárias à utilização desse beneficio, o qual é fruto da renúncia fiscal exercida pelo Estado em favor das pessoas jurídicas que preencham os requisitos legalmente definidos. Do exposto, verifica-se serem duas as hipóteses previstas pela Lei instituidora do beneficio fiscal para o seu uso. A compensação ou o ressarcimento. A Instrução Normativa SRF n° 21, de 10/03/97, com as adaptações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/97, estabeleceram as sobreditas instruções, 1 Decisão DRJ. p. 3/4 - fls. 54/55. 5 ' 0-•- •‘:. MINISTÉRIO DA FAZENDA-sk • 4:11!â • ,r,` ti:e SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :•• Processo : 13857.000311/97-09 Acórdão : 203-07.257 Recurso : 111.338 contendo regras e condições a serem observadas para o exercício do beneficio fiscal em causa, da qual destaco os seguintes dispositivos: "Art. 3" - Poderão ser objeto de ressarcimento, sob a forma de compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, da mesma pessoa jurídica, relativos às operações no mercado interno, os créditos: II — presumidos de IPI, como ressarcimento da Contribuição para o PIS-PASEP e da Contribuição para a Seguridade Social — COFINS, instituídos pela Lei n.° 9.363, de 1996; [...]. Art. 12 — Os créditos de que tratam os artigos 2" e 3", inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de oficio ou a requerimento do interessado. Parágrafo 1" - A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional. Parágrafo 2" - [...]; Parágrafo 3" - A compensação a requerimento do contribuinte será formalizada no "Pedido de Compensação" de que trata o Anexo III. Parágrafo 4" - Será admitida, também, a apresentação de pedido de compensação após o ingresso do pedido de restituição ou ressarcimento, E .. .1. (os negritos não são do original). Art. 13— Compete às DRF e às IRF-A, efetuar a compensação. [...]. Parágrafo 3" - A compensação será efetuada levando-se em conta as seguintes datas: I — tratando-se de pedido formulado espontaneamente pelo contribuinte: 6 „0.2 m. MINISTÉRIO DA FAZENDA • 7.°,19N: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rte- Processo : 13857.000311/97-09 Acórdão : 203-07.257 Recurso : 111.338 E .. .1; c) do vencimento do débito, quando o pagamento indevido, ou a maior que o devido, ou o pedido de ressarcimento em espécie, houver ocorrido antes dessa data.” Da leitura desses dispositivos da IN SRF n° 21/97, à luz dos quais deve ser analisado o pedido de compensação em pauta, verifica-se, com a devida vênia, não constar, expressamente, que a inexistência de prévio pedido de ressarcimento constitua-se em condição que, de plano, inviabilize o direito argüido, sem que se verifique a existência material dos créditos indicados. Sou do entendimento de que o comando a ser observado na formalização do pedido de compensação é o que está expressamente estabelecido no acima destacado § 3 * do art. 12, com o qual devem estar combinados os demais dispositivos citados, não cabendo, por via transversa, atribuir a estes faculdade que aquele não institui. Dessa forma, a regra contida no art. 13, § 3, 1, "c" não deve ser interpretada como sendo exigências relativas à formalização do pedido, mas como mera fixação de data para contagem do termo inicial a ser observado quando da efetivação da compensação. Entendo que a referência ao "pedido de ressarcimento em espécie", contida na alínea "c", aplica-se às situações descritas no § 4 * do sobredito art. 12, ou seja, na eventualidade de se ter optado pela compensação após haver solicitado o ressarcimento em espécie, não significando dizer que, obrigatoriamente, tal pedido tenha de ser formalizado previamente ao pedido de compensação. A propósito, não vislumbro óbice algum ou mesmo dificuldades maiores em se fazer a verificação da procedência desses créditos, mediante a análise do pedido de compensação, conforme se encontra formalizado, e sua conseqüente liberação, se for o caso. Na ausência de prévio pedido de ressarcimento, que a autoridade encarregada dessa verificação considera como pré-requisito ao atendimento do pleito, entendo que o seu simples indeferimento não se constitui na decisão mais correta. Caberia àquela autoridade, como medida saneadora do procedimento e em face dos princípios da informalidade e da verdade material que regem o processo administrativo tributário, ter procurado suprir a falta, já que a mesma a considerara, preliminarmente, impeditiva a qualquer outra análise do pleito, o que poderia ser efetuado através de intimação à interessada, no sentido de que apresentasse o tal pedido de ressarcimento, no tempo aprazado. Por outro lado, em se admitindo a necessidade da apresentação de prévio pedido de ressarcimento em espécie, este regrado no art. S e da IN SRF n° 21/97, o seu § 4 * tomaria os dispositivos constantes do supratranscrito artigo 12 e §§, quase que inteiramente dispensáveis, já que o aludido § 4 condiciona a liberação dos créditos em espécie à inexistência de qualquereu 7 'S 1" 44- MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000311/97-09 Acórdão : 203-07.257 Recurso : 111.338 débito, inclusive objeto de parcelamento, pois, em caso contrário, "o valor a ressarcir será utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício, ficando o ressarcimento em espécie restrito ao saldo resultante" (negritei). Ora, se se tivesse confirmado a procedência desses créditos e, à vista dos débitos com os quais se pleiteara a compensação, negá-los, sob o fundamento de que não se teria apresentado prévio pedido de ressarcimento, constituir-se-ia em um contra-senso. No caso, negou-se o direito sem que qualquer esforço tenha sido envidado no sentido de se verificar a real procedência dos créditos reclamados, nos valores apresentados. Entendo, dessa forma, assistir razão à recorrente, quando diz tratar-se de direito que nasce da lei e não do despacho decisório da autoridade administrativa da Secretaria da Receita Federal, pois, a esta compete decidir em relação aos aspectos materiais do pleito, através do mencionado despacho decisório, enquanto que o direito ao uso do beneficio fiscal existe anteriormente à sua materialização. Por oportuno, registre-se que, à fl. 28 dos autos, consta "Pedido de Restituição", protocolizado na repartição em 14/11/97, tornado sem efeito a pedido da requerente, através do Arrazoado de fl. 36, datado de 26/02/98. Não consta dos autos referência alguma a respeito, qual seja, sobre o porquê do seu requerido cancelamento. Nessa ordem de juizos, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para que seja analisada a viabilidade do pedido de compensação formulado na inicial, independentemente da formalização de prévio pedido de ressarcimento em espécie. É COMO voto. Sala das Sessões, em 19 de abril de 2001 "ir FRAN( ' CO ' SAL RIBEIRO DE QUEIROZ 8

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Numero do processo: 11080.005350/2008-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2007 a 31/10/2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RETENÇÃO 11%. IMPOSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO APENAS EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE SUPOSTOS INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS PELA REQUERENTE. Entendendo o servidor, quando da análise do pedido de restituição, que há indícios de recolhimento a menor de contribuições previdenciárias pela empresa requerente, deve comunicar este fato ao departamento responsável pela fiscalização, para que seja realizada diligência na empresa a fim de investigar esses indícios e, sendo o caso, proceder à lavratura do competente auto de infração. Não pode o fisco, simplesmente, indeferir o pedido de restituição por supostos indícios de irregularidades. Da mesma forma, supostas irregularidades quanto à contabilização das receitas obtidas pela Recorrente em razão dos serviços por ela prestados, e das despesas incorridas nesses serviços, não são suficientes para o indeferimento do pedido de restituição. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-002.078
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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MARCO PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/10/2007 a 31/10/2007  PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RETENÇÃO 11%. IMPOSSIBILIDADE DE  INDEFERIMENTO DO PEDIDO APENAS EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA  DE  SUPOSTOS  INDÍCIOS  DE  IRREGULARIDADE  NO  RECOLHIMENTO  DAS  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS  DEVIDAS PELA REQUERENTE.  Entendendo  o  servidor,  quando  da  análise  do  pedido  de  restituição,  que  há  indícios  de  recolhimento  a  menor  de  contribuições  previdenciárias  pela  empresa  requerente,  deve  comunicar  este  fato  ao  departamento  responsável  pela  fiscalização,  para  que  seja  realizada  diligência  na  empresa  a  fim  de  investigar esses indícios e, sendo o caso, proceder à lavratura do competente  auto  de  infração.  Não  pode  o  fisco,  simplesmente,  indeferir  o  pedido  de  restituição por supostos indícios de irregularidades.  Da  mesma  forma,  supostas  irregularidades  quanto  à  contabilização  das  receitas  obtidas  pela Recorrente  em  razão  dos  serviços  por  ela  prestados,  e  das  despesas  incorridas  nesses  serviços,  não  são  suficientes  para  o  indeferimento do pedido de restituição.  Recurso Voluntário Provido.         Fl. 199DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso voluntário.  Julio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Nereu Miguel Ribeiro Domingues ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Julio  César  Vieira  Gomes, Nereu Miguel  Ribeiro Domingues, Ana Maria Bandeira,  Tiago Gomes  de Carvalho  Pinto, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.  Fl. 200DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 11080.005350/2008­00  Acórdão n.º 2402­02.078  S2­C4T2  Fl. 188          3   Relatório  Trata­se  de  pedido  de  restituição  apresentado  em  07/05/2008,  referente  ao  valor excedente da retenção de 11% incidente sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo de  prestação de serviços a título de contribuição devida à Seguridade Social, no mês de 10/2007.  A  d.  Delegacia  da  Receita  Federal  em  Porto  Alegre  –  RS,  ao  analisar  o  processo  (fls.  86/87),  pronunciou­se  pelo  indeferimento  do  pedido  de  restituição,  sob  os  argumentos de que (i) o valor da remuneração da folha de pagamento é muito inferior ao valor  da mão­de­obra contida nas notas fiscais; e (ii) a empresa não contabiliza as obras através da  utilização de centros de custos distintos para cada uma.  Inconformada, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade (fls.  90/104)  alegando  que  (i)  não  utilizou  notas  fiscais  individuais  por  serem  fatos  geradores  comuns  para  todas  as  obras,  tendo  adotado  o  procedimento  pro  rata,  e  pleiteando  que  um  simples  erro  formal  não  poderia  inviabilizar  o  pedido;  (ii)  caso  não  seja  reconsiderado  esse  equívoco  da  Recorrente  na  contabilização  das  notas  fiscais  estariam  sendo  violados  os  princípios  constitucionais  da  igualdade,  não­confisco  e  da  capacidade  contributiva;  e  (iii)  deveria ser aberto prazo de 20 dias para as retificações necessárias.  A d. Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre – RS, ao  analisar o processo (fls. 106/109), julgou a manifestação de inconformidade improcedente, sob  os argumentos de que (i) não foi possível verificar a regularidade dos valores lançados na folha  de salários pelo fato da Recorrente não ter utilizado centro de custos distintos para cada obra;  (ii) não há previsão legal que autorize a abertura do prazo de 20 dias para a regularização do  pedido de restituição; (iii) precluiu o direito à apresentação de documentos após a manifestação  de inconformidade; e (iv) o órgão administrativo não tem competência para se manifestar sobre  questões que envolvem suposta inconstitucionalidade.  A  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário  (fls.  113/181)  alegando  que  (i)  o  entendimento emanado fere o princípio da segurança jurídica, uma vez que em diversos outros  casos a Recorrente teve o seu direito à restituição deferido; (ii) apesar de inexistir a divisão em  centros de custos, a contabilidade da empresa é extremamente organizada, devendo prevalecer  o princípio da verdade material e da instrumentalidade do processo; e (iii) o indeferimento da  restituição viola os princípios constitucionais da igualdade e não­confisco.  É o relatório.  Fl. 201DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     4   Voto             Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Relator  Primeiramente,  cabe  mencionar  que  o  presente  recurso  é  tempestivo  e  preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.  Trata­se  de  pedido  de  restituição  apresentado  em  07/05/2008,  referente  ao  valor excedente da retenção de 11% incidente sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo de  prestação de serviços a título de contribuição devida à Seguridade Social, no mês de 10/2007.  A autoridade fiscal justifica o indeferimento do presente pedido de restituição  no fato de que o valor da remuneração da folha de pagamento é muito inferior ao valor da mão­ de­obra  contida  nas  notas  fiscais,  e  também  porque  a  empresa  não  contabiliza  as  obras  por  meio da utilização de centros de custos distintos para cada uma.  Contudo,  analisando  os  documentos  trazidos  aos  autos  e  os  argumentos  da  Recorrente, entendo que tem razão em suas alegações.  Primeiramente, porque a alegação da autoridade fiscal de que o valor da folha  de  pagamento  da  empresa  seria muito  inferior  ao  valor  da mão­de­obra  destacada  nas  notas  fiscais não é motivo para o indeferimento do pedido de restituição.  Isso porque, ao contrário do que pode ter entendido o fiscal responsável pela  análise  da  questão,  tal  fato  em  hipótese  alguma  beneficiou  o  contribuinte,  já  que  sofreu  a  retenção  de  valor  muito  superior  ao  que  seria  devido  para  a  quitação  da  contribuição  previdenciária  incidente  sobre  a  sua  folha  de  salários.  Veja­se  que  as  retenções  objeto  do  presente  pedido  de  restituição  datam  de  2007,  e  até  hoje,  aproximadamente  4  anos  após,  a  empresa ainda não teve o excedente restituído.  Até se poderia cogitar, e se imagina que pode ter sido esta a preocupação do  fiscal  que  analisou  o  pedido  de  restituição,  que  poderia  a  Recorrente  estar  fraudando  a  previdência  social  pelo  fato  de  possuir  uma  folha  de  salários muito  baixa  diante  do  tipo  de  serviço que presta.  No entanto, esta possível e eventual suposição não pode inviabilizar o direito  do  contribuinte  à  restituição,  mormente  quando  não  se  tem  notícia  nos  autos  de  que  a  Recorrente  teria  sofrido  procedimento  de  fiscalização,  e  sido  autuada  pelo motivo  destacado  acima. Caso fosse essa, de fato, a preocupação do servidor, o procedimento que deveria ter sido  seguido  era  a  fiscalização  da  empresa  para  investigar  se  havia  mesmo  irregularidades  nos  recolhimentos realizados sobre a sua folha de salários, e não simplesmente, de forma cômoda,  barrar a retenção dos valores excedentes, retidos pelos tomadores dos serviços prestados pela  empresa.  Ademais,  também  entendo  que  não  deve  prevalecer  a  segunda  e  última  justificativa  posta  pelo  fiscal  para  indeferir  a  restituição  da  Recorrente,  que  é  o  fato  de  a  empresa não contabilizar as obras mediante a utilização de centros de custos distintos para cada  uma, eis que, da mesma forma que entendi em relação à primeira justificativa apresentada pelo  fisco,  a  autoridade  fiscal  dispunha  de  outros  meios  para  fiscalizar  a  empresa  e,  em  sendo  Fl. 202DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 11080.005350/2008­00  Acórdão n.º 2402­02.078  S2­C4T2  Fl. 189          5 necessário, exigir­lhe os montantes eventualmente devidos, não sendo o pedido de restituição o  procedimento correto para isso.  Logo,  entendendo  o  fisco  que  o  contribuinte  não  seguiu  as  determinações  legais quanto à forma de contabilização das receitas vinculadas aos serviços que presta, o que  poderia configurar descumprimento ao disposto no art. 32, II da Lei nº 8.212/1991, deveria a  fiscalização  ter  procedido  à  lavratura  de  auto  de  infração  para  exigir  a  multa  devida  pelo  contribuinte,  do  que,  aliás,  não  se  tem  notícia,  e  não  simplesmente  indeferir  a  restituição  pleiteada.  Por esses motivos, entendo que deve ser deferida a restituição ao contribuinte  dos valores destacados na fl. 86 dos presentes autos.  Diante  do  exposto,  voto  pelo  CONHECIMENTO  do  recurso  para,  no  mérito, DAR­LHE PROVIMENTO.  É o voto.  Nereu Miguel Ribeiro Domingues                                Fl. 203DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES

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4745063 #
Numero do processo: 17546.000262/2007-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-002.095
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998  DECADÊNCIA.  O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando­se  de  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  que  é  o  caso  das  contribuições  previdenciárias,  devem  ser  observadas  as  regras  do  Código  Tributário  Nacional  ­  CTN.  Assim,  comprovado  nos  autos  o  pagamento  parcial,  aplica­se  o  artigo  150,  §4°;  caso  contrário,  aplica­se  o  disposto  no  artigo 173, I.   Recurso Voluntário Provido    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso voluntário.  Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator.   Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Tiago  Gomes de Carvalho Pinto e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.     Fl. 302DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/10/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  de  primeira  instância  que  julgou  procedente  o  lançamento  realizado  em  29/09/2005  em  razão  da  glosa  de  compensações.  Seguem  transcrições  da  ementa  e  parte  do  relatório  que  compõem o  acórdão  recorrido:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período  de  apuração:  01/08/1995  a  30/04/1998  AÇÃO  JUDICIAL.  AÇÃO  DECLARATÓRIA  DE  INCONSTITUCIONALIDADE.  DIREITO  CREDITÓRIO.  COMPENSAÇÃO.  A decisão proferida em ação  judicial movida pelo contribuinte,  por ser norma concreta, prevalece sobre a norma geral, mesmo  decisão do Supremo Tribunal Federal com efeitos erga omnes.  Para  que  o  contribuinte  demonstre  que  se  compensou  adequadamente,  não  deve  apenas  demonstrar  as  normas  incidentes,  mas  provar  efetivamente  quais  as  contribuições  foram recolhidas indevidamente.  Lançamento Procedente  ...  1­  A  presente  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Delito  ­  NFLD  refere­se  a  débitos  os  decorrentes  de  compensações  efetuadas  indevidamente  pela  empresa,  sendo  que  os  valores  estão demonstrados em anexo.  2­  A  fiscalização  da  empresa,  que  abrangeu  o  período  de  janeiro/95 a dezembro/98, foi desenvolvida sobre documentação  pertinente,  em  especial  folhas  de  pagamento  e  respectivos  resumos e guias de recolhimento da previdência social ­ GRPS.  3­ Período do lançamento do débito: 08/1995 a 04/1998.  Houve diligência para esclarecimento das razões para glosa das compensações,  já que havia decisão judicial autorizando o aproveitamento do crédito. A fiscalização conclui  que  não  foram  apresentados  documentos  para  conferência  dos  valores  compensados.  A  recorrente tomou ciência do relatório de diligência.  Contra a decisão, o recorrente reitera as alegações trazidas na impugnação:  Após  apresentar  um  sumário  da  motivação  do  lançamento  fiscal, argumenta que decaiu o direito do Fisco de constituir seu  crédito.  Sustenta  que  o  prazo  decadencial  é  qüinqüenal,  nos  termos  do  §  4°  do  artigo  150  do  Código  Tributário  Nacional  (CTN).  Como,  a  seu  ver,  o  lançamento  fiscal  se  torna  eficaz  com  a  ciência  da  contribuinte,  defende que  ela  deva  ocorrer  antes  do  encerramento do prazo decadencial.  Fl. 303DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/10/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17546.000262/2007­94  Acórdão n.º 2402­002.095  S2­C4T2  Fl. 291          3 Conclui que, em setembro de 2005, data em que foi notificada do  lançamento,  estava  decaído  o  direito  do  Fisco  de  exigir  as  contribuições  cujos  fatos  geradores  ocorreram  de  01/1995  a  12/1998.  Sustenta a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei no 8.212, de  24 de julho de 1.991, por não  ter sido observado o disposto na  alínea "h" do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal.  Alega  que  a  compensação  se  refere  a  contribuições  incidentes  sobre remunerações de segurados autônomos e administradores,  as quais foram julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal  Federal  com  eficácia  erga  omnes.  Seu  crédito  prescinde  da  apresentação  de  qualquer  peça  jurídica  à  Autoridade  Fiscal  bem como do oferecimento de qualquer ação judicial.  Salienta  que  é  inviável  apresentar  ação  com  o  escopo  de  se  compensar  com  as  contribuições  em  questão  por  falta  de  interesse de agir.  É o Relatório.    Fl. 304DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/10/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4 Voto             Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator  Decadência  Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo  Tribunal Federal ­ STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei  n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:  Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar  Mendes, Relator:  Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº  8.212/91  e  o  parágrafo  único  do  art.5º  do  Decreto­lei  n°  1.569/77,  que  versando  sobre  normas  gerais  de  Direito  Tributário,  invadiram  conteúdo  material  sob  a  reserva  constitucional de lei complementar.  ...  Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes  nego  provimento,  para  confirmar  a  proclamada  inconstitucionalidade  dos  arts.  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  por  violação  do  art.  146,  III,  b,  da  Constituição,  e  do  parágrafo  único do art. 5º do Decreto­lei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art.  18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda  Constitucional 01/69.  É como voto.  Súmula Vinculante n° 08:  “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.  Os  efeitos  da  Súmula  Vinculante  são  previstos  no  artigo  103­A  da  Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído  pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).  Lei n° 11.417, de 19/12/2006:  Regulamenta o art. 103­A da Constituição Federal e altera a Lei  no  9.784,  de  29  de  janeiro  de  1999,  disciplinando  a  edição,  a  Fl. 305DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/10/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17546.000262/2007­94  Acórdão n.º 2402­002.095  S2­C4T2  Fl. 292          5 revisão  e  o  cancelamento  de  enunciado  de  súmula  vinculante  pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.  ...  Art.  2o  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua  publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal, bem como proceder à  sua  revisão ou cancelamento,  na forma prevista nesta Lei.  ...  Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos  judiciais  e  administrativos  ficam  obrigados  a  acatarem  a  Súmula  Vinculante.  Assim  sendo,  independente  de  meu  entendimento  pessoal  sobre  a  matéria,  manifestado  em  meus  votos  anteriores, inclino­me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08.  Afastado  por  inconstitucionalidade  o  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  resta  verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional ­ CTN se aplicar ao  caso concreto. Compulsando os autos, constata­se que independentemente da regra, à época do  lançamento já havia decaído o direito de constituição do crédito.  Em razão do exposto, acolho a preliminar de decadência para provimento ao  recurso.  É como voto.    Julio Cesar Vieira Gomes                                Fl. 306DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/10/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 16095.720335/2011-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2008, 31/10/2008 PIS/Cofins. Direito Creditório. Ouro Ativo-Financeiro. Incabível. Não incide PIS (ou a Cofins) sobre a receita decorrente da venda de ouro ativo-financeiro de uma Instituição Financeira para a Indústria ou comércio, e, consequentemente, não gera direito creditório o valor da aquisição do bem (ouro financeiro), mesmo que venha a ser depois aplicado como insumo na atividade da empresa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/01/2008, 31/10/2008 PIS/Cofins. Direito Creditório. Ouro Ativo-Financeiro. Incabível. Não incide a Cofins (ou PIS) sobre a receita decorrente da venda de ouro ativo-financeiro de uma Instituição Financeira para a Indústria ou comércio, e, consequentemente, não gera direito creditório o valor da aquisição do bem (ouro financeiro), mesmo que venha a ser depois aplicado como insumo na atividade da empresa.
Numero da decisão: 3401-010.107
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencidos Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Fez sustentação oral, o patrono do contribuinte, Dr. Natanael Martins OAB/SP nº. 60.723 - MFT, Martins Franco Teixeira – Advocacia Empresarial. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Relator/Presidente. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: Ronaldo Souza Dias
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Direito Creditório. Ouro Ativo-Financeiro. Incabível. Não incide PIS (ou a Cofins) sobre a receita decorrente da venda de ouro ativo- financeiro de uma Instituição Financeira para a Indústria ou comércio, e, consequentemente, não gera direito creditório o valor da aquisição do bem (ouro financeiro), mesmo que venha a ser depois aplicado como insumo na atividade da empresa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/01/2008, 31/10/2008 PIS/Cofins. Direito Creditório. Ouro Ativo-Financeiro. Incabível. Não incide a Cofins (ou PIS) sobre a receita decorrente da venda de ouro ativo- financeiro de uma Instituição Financeira para a Indústria ou comércio, e, consequentemente, não gera direito creditório o valor da aquisição do bem (ouro financeiro), mesmo que venha a ser depois aplicado como insumo na atividade da empresa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencidos Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Fez sustentação oral, o patrono do contribuinte, Dr. Natanael Martins OAB/SP nº. 60.723 - MFT, Martins Franco Teixeira – Advocacia Empresarial. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Relator/Presidente. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 72 03 35 /2 01 1- 37 Fl. 1665DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 1539 e ss) interposto contra decisão contida no Acórdão nº 14-63.790 - 4ª Turma da DRJ/RPO de 24/01/17 (fls. 1489 e ss), que considerou improcedente a Impugnação (fls. 1299 e ss) interposta contra os Autos de Infração (fls. 1284 e ss), que constituíram crédito tributário, a título de PIS e de Cofins, nos montantes de R$172.981,78 (PIS, multa e juros) e de R$803.443,31 (COFINS, multa e juros), referentes a janeiro e outubro de 2008. I - Do Auto de Infração e da Impugnação O relatório da decisão de primeiro grau (fls. 388 e seguintes) resume bem o contencioso até então, aqui se o transcreve nas partes mais importantes: Neste processo está se discutindo a glosa de créditos em todos os meses do ano 2008 das contribuições da Cofins e do PIS (fls. 461 a 466), que geram por consequência, após sua recomposição e apuração, débitos das citadas contribuições apenas nos meses de janeiro e outubro de 2008 (fl. 1.296, 1.281, 1.289 e 1.283), sendo necessária a lavratura de Autos de Infração para constituição de crédito tributário (Cofins fls. 1.291 a 1.297, e PIS fls. 1.284 a 1.290), conforme Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades Fiscais (TCIF, fls. 1.258 a 1.279) e planilhas anexas (fls. 1.280 a 1.283, em formato PDF), cuja ciência ocorreu em 21/12/2011 (flS. 1.295 e 1.288). Glosas essas relacionadas apenas pela não consideração da aquisição do ouro ativo financeiro / instrumento cambial como gerador de créditos da não cumulatividade, adquirido de Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários (DTVMs). (...) No TCIF a autoridade fiscal assim relatou, parcialmente, o presente lançamento (com destaques nossos): [...] 5-DO CREDITAMENTO IRREGULAR NA COMPRA DE OURO Com relação à conferência dos valores utilizados para compor a base de cálculo dos créditos das contribuições, percebeu-se que o Contribuinte utilizou em sua composição, na linha "Bens Utilizados como Insumos" de todos os meses do período verificado, valores correspondentes a aquisições de ouro adquirido de empresas distribuidoras de títulos e valores mobiliários (DTVMs). A inclusão deste tipo de operação na base de cálculo dos créditos mereceu uma análise mais detalhada. Por isto o Contribuinte foi intimado, como dito, em 29 de novembro de 2011 a apresentar os documentos que ampararam tais transações, de forma a esclarecer o seu efetivo direito ao crédito. De acordo com os elementos apresentados em resposta à intimação, bem como em pesquisas efetuadas junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), pôde-se concluir que o Contribuinte adquiriu, através das operações relacionadas em anexo, Fl. 1666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 ouro de instituições financeiras, mais especificamente, distribuidoras de títulos e valores mobiliários(DTVMs), que têm autorização do Banco Central do Brasil para praticar operações de compra e venda de no mercado físico de ouro, por conta própria ou de terceiro. Vale observar que o ouro pode ser classificado como ativo financeiro ou como mercadoria, dependendo de sua destinação. Considera-se ativo financeiro quando destinado ao mercado financeiro, ou à execução da politica cambial do Pais, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (art. Io , Lei n° 7.766, de 11/05/89). Em relação ao caso em questão, não restam dúvidas de que as Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários (DTVM) são instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, autorizadas pelo Banco Central a realizar operações financeiras. Nesse mesmo sentido, ou seja, que o ouro adquirido é ouro financeiro, observamos que sua aquisição sempre esteve acompanhada da Nota Fiscal de Remessa de Ouro, e de Nota fiscal de Nota Fiscal de Negociação do Ouro, documentos instituídos pela Instrução Normativa SRF N° 49/2001, e de emissão exclusiva em operações com o ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial: [...] Diante das características descritas, conclui-se que as operações de aquisição de ouro de DTVMs são tipicamente operações financeiras, não podendo ser confundidas com aquisições ordinárias de matéria-prima, mesmo considerando que o comprador assim as classifique em seus registros contábeis e fiscais, e que as utilize de fato em seu processo produtivo. Mesmo que o propósito do comprador, no momento da realização da operação, seja a utilização do ouro como matéria-prima, a operação em si, considerada as partes intervenientes, e principalmente as regras de controle do Sistema Financeiro Nacional, é tipicamente de natureza financeira. Vale dizer que diante do fato do fornecedor de ouro ser instituição financeira, e das características dos documentos fiscais emitidos na operação, o Contribuinte não pode deixar de admitir que tenha praticado uma operação tipificada financeira, independentemente do "animus" em relação à utilização do produto adquirido. A importância da caracterização das aquisições de ouro como financeira está ligada à análise da tributação nessas operações pelo PIS e pela COFINS (Contribuições). As operações envolvendo o ouro - ativo financeiro - não sofrem a incidência dessas Contribuições, uma vez que não são definidas como seu fato gerador, pela legislação. O ouro, quando definido pela lei como ativo financeiro, tem um tratamento muito específico, que se inicia com o disposto no § 5º, do artigo 153, da nossa Constituição: [...] A Lei 7. 766/89 define o conceito de ouro financeiro, logo em seu artigo 1º: [...] O dispositivo presente no artigo acima prevê a dimensão e a abrangência do conceito de ouro financeiro, e permite a criação de toda uma cadeia, desde a etapa da mineração até as mais sofisticadas negociações financeiras envolvendo o metal. Por força do também citado § 5º , do artigo 153, da Constituição Federal, esta cadeia fica totalmente franqueada da incidência de outros tributos que não sejam o IOF, sendo esta incidência prevista para uma única etapa da cadeia, a compra do ativo por qualquer instituição financeira autorizada pelo Banco Central do Brasil, o que também é corroborado pelos artigo 4º e 8º da Lei 7.766/89: Fl. 1667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 [...] Destaque-se que a operação praticada pelo Contribuinte, onde adquiriu ouro de Instituição Financeira, subsume-se integralmente ao disposto no § 2º , do artigo 1º, da Lei 7.766/89, onde é definido que operações de compra do metal no mercado de balcão são operações financeiras. A tributação das atividades financeiras pela Contribuição para o PIS e pela COFINS incide sobre suas receitas, assim consideradas conforme a definição do Plano de Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF). Uma característica da atividade financeira, que é refletida no COSIF, é a de reconhecer como receita o produto da intermediação financeira, que, na essência, é o objeto social dessas instituições. Assim, nos casos em que estas instituições transacionam com valores mobiliários, ou quaisquer outros ativos financeiros, é pacífico que o valor registrado a título de receita é o ganho ou a renda auferida na transação, seja ela de compra ou venda do ativo. O valor do ativo transacionado não compõe o conceito da receita das instituições financeiras, como ocorre na empresa comercial, ou industrial. Diante disto, quando os artigos 1º e 2º , da Lei 9.718/98, definem a incidência do COFINS sobre a Receita Bruta da Pessoa Jurídica, o intérprete deve entender, no caso de uma instituição financeira, que esta incidência se dá sobre o valor da receita auferida (fato gerador), tomando esta conforme as normas de contabilidade bancária assim a definem, e não sobre o valor da transação realizada. A propósito, esta transação, estritamente considerada, pode nem resultar em receita, uma vez que pode haver perda na alienação de qualquer ativo. Dito isto, não pode ser aceita a argumentação no sentido de que a operação de venda de ouro financeiro por Instituição Financeira seria uma operação sujeita ao pagamento das Contribuições. E isto se opera pelo simples fato de que esta operação (a alienação de ativo financeiro) não é enquadrada no conceito de receita, pelo COSIF. Desta forma, considerando esta não incidência das Contribuições na operação de venda de ouro financeiro, as operações de aquisição do metal de DTVMs enquadram-se nos dispositivos previstos pelo § 2º, inciso II, do artigo 3º, das Leis 10.637/2002, e 10.833/2003: [...] É oportuno lembrar que a forma de tributação pelo PIS e pela COFINS das Instituições Financeiras é disciplinada pelo artigo 95, da Instrução Normativa SRF N° 247/2002. Basicamente, este dispositivo prevê que a base de cálculo mensal das Contribuições das Instituições Financeiras seja apurada com o apoio da planilha prevista no anexo I da Instrução Normativa, onde as receitas das instituições financeiras, ao final de cada mês, seguindo a planificação contábil do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), são enumeradas. Entre estas receitas, podemos encontrar a denominada "Rendas de Aplicações em Ouro", código 7.1.5.70.00-2 . Segundo as instruções do Banco Central do Brasil, a função desta conta é registrar os ajustes positivos nas aplicações temporárias em ouro, que constituam receita efetiva da instituição no período. A tributação dessa receita não se confunde de maneira nenhuma com a tributação da transmissão da propriedade do ativo financeiro. O fato de um eventual rendimento auferido na alienação do ouro financeiro (eventual porque pode ser que haja perdas neste tipo de operação, também) não significa que toda a operação de alienação do ativo tenha sido submetida à tributação. Fl. 1668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 É fundamental perceber que o conceito técnico contábil de Receita não envolve o valor da movimentação do ativo financeiro. Prova disso é que não encontramos no Plano de Contas das Instituições do Sistema Financeiro, dentre as receitas operacionais, qualquer item que pudesse representar o valor total da alienação de um ativo, como "receita da venda de ouro", ou receita da "venda de ações", ou ainda "receita da venda de recebíveis". O próprio conceito de receita, nas Instituições Financeiras, restringe-se ao valor do rendimento na operação, o que não inclui o valor do ativo negociado. Por ocasião da resposta ao Termo de Intimação de 29 de novembro de 2011, o Contribuinte cita em socorro de sua tese (legitimidade da utilização das aquisições de ouro financeiro na base de cálculo de seus créditos das Contribuições) o artigo 22, da Instrução Normativa SRF N° 247/2002, extraindo dele que "as Instituições Financeiras estão sujeitas ao pagamento do PIS e COFINS por ocasião da alienação dos ativos financeiros". Na verdade, o que de fato está disposto neste artigo é que as receitas auferidas (receitas assim consideradas de acordo com o COSIF) pela Instituição Financeira, produzidas em decorrência de avaliações de seus títulos e valores mobiliários a preço de mercado, somente participarão da composição da base de cálculo a partir do momento da alienação do ativo. Ou seja, o dispositivo não se preocupa alterar a definição do fato gerador ou da base de cálculo, mas sim em definir o aspecto temporal da incidência. Também em sua defesa o Contribuinte comenta que no caso do PIS e COFINS, os contribuintes podem descontar créditos sobre os custos incorridos em valor superior ao pago na etapa anterior da cadeia, reforçando-se com a citação de reposta de Consulta Tributária. Este comentário, porém, não atinge o centro da questão que aqui se discute. Não se trata de considerar que houve incidência na operação anterior, com um recolhimento inferior de Contribuições, como acontece, por exemplo, no caso de aquisições de mercadorias de empresa que apura as Contribuições no regime cumulativo. Trata-se, sim, de considerar que não houve incidência na operação anterior, uma vez que, como já exaustivamente demonstrado, o valor da alienação de um ativo financeiro ou valor mobiliário não se confunde com a receita financeira eventualmente auferida. O conceito de base de cálculo é em regra elemento indissociável do conceito de fato gerador. A base de cálculo, salvo nos casos expressamente previstos em lei, é nada mais nada menos do que a expressão quantitativa do fato gerador. Se o fato gerador das Contribuições é auferir receita bruta, a base de cálculo é o valor da receita auferida! Assim, se o fato gerador, no caso de movimentação de ouro financeiro é o fato da instituição auferir receita financeira, a expressão econômica desta operação é o valor desta receita financeira, e não o valor desta receita somado ao valor do ativo financeiro. Diferentemente, numa operação comercial, o fato gerador é auferir a receita da venda das mercadorias. Assim a base de cálculo das Contribuições neste caso é a receita da venda das mercadorias, e não o lucro bruto apurado na operação. Pelo exposto, conclui-se que a empresa não poderia ter utilizado os valores provenientes da aquisição de ouro financeiro para compor a base de cálculo de seus créditos. E não haveria nenhum sentido que diferente fosse. Como visto, toda a cadeia do ouro financeiro é livre da incidência do PIS e da COFINS. Desde a saída de empresa mineradora, as Contribuições não incidem, ou por força da não incidência Constitucional (art. 153, § 5º), ou pela incidência da alíquota zero, prevista no artigo 1º , do Decreto 5.442/2005: Fl. 1669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Art. lº Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não- cumulativa das referidas contribuições. Note-se que o assunto "ouro como ativo financeiro ou mercadoria" já foi amplamente abordado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em seu Parecer PGFN/CRJ n° 0957, de 22/07/1999 publicado no DOU de 10/08/1999, Seção I, p 1, cujo texto, em parte, está transcrito a seguir: "A Constituição pretérita estabelecia que o ouro estava sujeito ao imposto único sobre minerais - IUM, nas operações realizadas com o ouro antes da industrialização. Com a industrialização, o ouro se submetia ao IPI e ao ICM: a operação de industrialização, ou a produção de mercancia, tendo por base o ouro industrializado, o ICM. A Constituição de 1988 inovou: não há imposto único sobre minerais. Em estado natural, ou industrializado, o ouro está sujeito, nas operações mercantis, ao ICMS. Todavia, se utilizado com ativo financeiro, estará o ouro sujeito ao IOF. (C.F., art. 153, § 5º; art. 155, § 2°, X, c) . Desaparecida essa condição - utilização como ativo financeiro - submeter-se-á ao ICMS, nas operações mercantis. (José Alfredo Borges, "As e o regime Jurídico Receita do ICMS ao Ver. Jurídica da da Fazenda Estadual - operações com Ouro da Repartição da Município", in Procuradoria-Geral Minas Geral", 13/9) Com propriedade, pois, escreveu o então Juiz Ari Pargendler, no voto que embasa o acórdão recorrido, que "a destinação do ouro o identifica como mercadoria ou como ativo financeiro. A entrada do ouro no mercado financeiro e sua permanência nele lhe assegura esse regime vantajoso: o de ser tributado uma só vez (monofasicamente) e de modo exclusivo (unicamente) pelo Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro Relativo a Títulos e Valores Mobiliários". Se não há incidência, em nenhuma dessas etapas foi recolhido qualquer valor a título de Contribuições. Sendo assim, não há qualquer valor de Contribuição acumulado na cadeia de comercialização que justifique crédito por parte de quem adquiriu este ouro financeiro e o desviou para a utilização como matéria prima em seu processo industrial. Mesmo que consideremos os valores recolhidos no fornecimento de insumo à pessoa jurídica mineradora de ouro, esses valores seriam passíveis de aproveitamento ou ressarcimento a essa empresa, por força do disposto no artigo 27, inciso II, da Instrução Normativa SRF N° 900/2008, ficando assim garantido o direito de que esta cadeia seja expurgada de qualquer incidência das contribuições. Assim, se admitido o crédito na aquisição de ouro financeiro, a adquirente ficaria em uma posição econômica imensamente favorecida em relação à empresa que trabalhasse com o ouro mercadoria, pois este produto certamente lhe custaria mais caro, uma vez que viria "carregado" pela incidência das Contribuições nas etapas precedentes do processo de produção. O princípio da não-cumulatividade tem por finalidade precípua a garantia de que o tributo pago nas etapas anteriores de uma cadeia de produção e/ou comercialização não incida em cascata nas operações subsequentes. O mecanismo do crédito é a forma pelo qual o princípio da não-cumulatividade se faz eficaz. Assim o direito ao crédito só se justifica quando há incidência de contribuição em etapas antecedentes de uma cadeia de produção/comercialização. Se esta incidência não existe, o crédito não faz o menor sentido. A não ser que haja um claro propósito do legislador no sentido de Fl. 1670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 incentivar uma determinada atividade. Porém, mesmo neste último caso, o benefício deve ser expressamente previsto na lei. Se não bastasse o todo exposto, foi observado durante a auditoria fiscal que o Contribuinte destina vendas com o código fiscal de operação e prestação (CFOP) 6109, que se trata de venda de produção do estabelecimento destinada a Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio. Por se tratar de venda para a Zona Franca de Manaus, essas saídas são tributadas à alíquota zero de PIS/COFINS. Nesta operação, destaca-se como cliente a empresa COIMPA INDUSTRIAL LTDA, CNPJ 04.222.428/0001-30, a qual a empresa objeto da presente ação fiscal detém um percentual de 99,97% do capital (conforme consta da base de dados da RFB). Em alguns casos a venda realizada trata-se de apenas, e somente, ouro em lingotes, ou seja, o mesmo ouro adquirido nas DTVM's. Estamos, assim, presenciando a seguinte situação. O Contribuinte adquire o ouro financeiro sem a tributação do PIS/COFINS. Revende o mesmo ouro para um empresa em que, claramente, detém o controle acionário, mas tributado à alíquota zero de PIS/COFINS. E, por fim, pleiteia o crédito que em nenhum momento foi recolhido ao Erário. Ao analisar situação semelhante àquela que nos é aqui apresentada, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Porto Alegre decidiu em consonância com o raciocínio aqui desenvolvido, embora naquele caso, a empresa recorrente teria se utilizado de valores de aquisição de ouro financeiro na composição da base de cálculo do crédito presumido de IPI, que visaria justamente o ressarcimento de valores que teriam incididos a título de PIS e de COFINS na cadeia de produtiva de produtos exportados. [...] 6- DAS GLOSAS EFETUADAS E SUAS CONSEQUÊNCIAS Diante de todo o exposto, consideramos que não cabe o crédito das Contribuições efetuadas na aquisição de ouro, quando adquirido de empresas Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários e consequentemente procedemos às glosas dos referidos créditos e cujas planilhas "Demonstrativo das Glosas de Crédito de PIS e COFINS Sobre Aquisição de Ouro Financeiro", por trimestre, fazem parte do presente Termo de Constatação e Verificação de Irregularidades Fiscais. Nos meses onde os créditos reconhecidos não foram suficientes para fazer frente aos débitos do mês, as diferenças entre esses valores foram constituídas através de Autos de Infração dos quais o presente Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades Fiscais é parte integrante. As glosas de créditos de PIS/COFINS apropriados sobre aquisições de ouro financeiro estão relacionadas nas folhas 461 a 466, e os dois períodos que estas glosas geraram débitos constam dos demonstrativos de folhas 1.280 a 1.283, vide linhas "Glosa" ou que geraram débitos a lançar, conforme linha "Valor a ser constituído via Auto de Infração". Por sua vez o contribuinte apresentou sua impugnação (fls. 877 a 912) em 19/01/2012, com extensos arrazoados nos seguintes tópicos: l. Dos fatos; 2. Do direito; 2.1. Da tempestividade; 2.2. Da tributação do ouro autorizada pela Constituição Federal; 2.3. Da classificação do ouro: relevância da destinação dada ao bem; 2.4. Do direito ao desconto de créditos de PIS e de COFINS nas aquisições de ouro ativo financeiro como insumo; 2.5. Da não-cumulatividade do PIS e da COFINS e da irrelevância do regime de tributação a que esteja submetido o fornecedor dos bens. 2.6 Das operações com a Zona Franca de Manaus. 3. Do pedido. A seguir parte dos argumentos trazidos: [...] A Impugnante é sociedade empresária que se dedica à industrialização comercialização, importação e exportação de produtos manufaturados e Fl. 1671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 semimanufaturados, especialmente de metais preciosos e outros metais, prezando sempre pelo fiel cumprimento de suas obrigações. Por força de suas atividades operacionais, a Impugnante regularmente acumula créditos de PIS e COFINS decorrentes da sistemática não-cumulativa dessas contribuições, prevista nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. [...]Após análise de toda documentação contábil e fiscal da Impugnante, a Receita Federal do Brasil (RFB) houve por bem glosar parte do crédito pleiteado, especificamente no que tange aos valores oriundos de aquisições de ouro de Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários - DTVMs. [...]Por consequência da glosa dessa parte do crédito, a RFB, nos meses em que houve saldo devedor (janeiro e outubro de 2008), procedeu à constituição de crédito tributário. [...]A glosa dos créditos de PIS e de COFINS, derivados da aquisição de ouro ativo financeiro, de acordo com o descrito no TVIF pela D. Autoridade de Fiscalização, teria se verificado, em síntese, em face do seguinte: [...]Ocorre que, entretanto, que referido entendimento não pode prosperar, uma vez que o crédito glosado pleiteado pela impugnante é legítimo, eis que: 1. A alienação do ouro, ativo financeiro ou não, em todas as etapas de sua cadeia, sujeita-se ao pagamento da contribuição ao PIS e da COFINS: 2. O ouro ativo financeiro, se e enquanto de propriedade de instituições financeiras, sujeita-se à contribuição do PIS e à COFINS; 3. O ouro ativo financeiro, quando adquirido como insumo e desde que obedecidas as condições impostas pela legislação, permite o desconto de créditos das contribuições; 4. O ouro adquirido pela Impugnante é insumo de seu processo industrial, afirmação feita a partir da destinação dada pela adquirente ao bem; e 5. As operações realizadas com contribuintes localizados na Zona França de Manaus, nos termos da legislação vigente, de modo algum permite a acumulação de créditos inexistentes. [...] Dessa forma, considerando que a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS é o faturamento, assim entendido a receita bruta auferida e não a operação com o bem ou serviço em si, pode-se notar que o ouro, seja ele ativo financeiro ou mercadoria, em todas as etapas de sua cadeia, indiscutivelmente sujeita-se à incidência de tais contribuições. Essa é a única conclusão possível de se construir a partir da Constituição Federal. [...] Apesar de fincar orientação de que o elemento norteador da natureza jurídica da operação com o ouro é a sua destinação, a fiscalização, nos parágrafos seguintes, defende que o simples fato de uma instituição financeira participar da relação negocial envolvendo o ouro acarreta a conclusão de que o referido metal será sempre um ativo financeiro (e nunca mercadoria). Vejamos: [...]Da mera leitura do trecho acima, depreendemos que a fiscalização simplesmente abandonou a importância da destinação para valorar exclusivamente as pessoas envolvidas na operação. Nada mais equivocado e desprovido de fundamento legal. A Lei n. 7.766/89 define claramente que o ouro será considerado ativo financeiro quando destinado ao mercado financeiro (o que não é o caso), in ver bis: [...]E de forma ainda mais categórica, o artigo 4º de referida norma determina taxativamente a necessidade da destinação do ouro ao mercado financeiro, a fim de que este seja classificado como ativo financeiro. Vejamos: [...]Da exegese dos dois dispositivos supra transcritos, conclui-se que o elemento definidor da natureza jurídica do ouro é sua destinação. Esse entendimento, inclusive, foi brilhantemente observado pelo então Fl. 1672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Juiz Ari Pargendler, nos autos da arguição de inconstitucionalidade n° 92.04.09625- 0/RS do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quando decidiu que: A destinação do ouro o identifica como mercadoria ou como ativo financeiro. A entrada do ouro no mercado financeiro e sua permanência nele lhe assegura esse regime vantajoso: o de ser tributado uma só vez (monofasicamente) e de modo exclusivo (unicamente) pelo Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro Relativo a Títulos e Valores Mobiliários. E indiscutível que, mesmo com a interveniência de uma instituição financeira no negócio como vendedora, se o bem não for destinado ou não permanecer no Sistema Financeiro Nacional, ele não poderá ser classificado com ativo financeiro. No caso em apreço, a destinação do ouro adquirido pela Impugnante não foi o mercado financeiro, e tampouco nele ocorreu sua permanência, o que é expressamente reconhecido no auto de infração. O auditor fiscal menciona, por diversas vezes, que o ouro adquirido pela Umicore das DTVMs, desde sua aquisição, sempre esteve direcionado/destinado à industrialização, i.e. à utilização no processo produtivo da Impugnante, o que fica evidente na seguinte frase, abaixo reproduzida a título exemplificativo: Diante das características descritas, conclui-se que as operações de aquisição de ouro de DTVMs são tipicamente operações financeiras, não podendo ser confundidas com aquisições ordinárias de matéria-prima, mesmo considerando que o comprador assim as classifique em seus registros contábeis e fiscais, e que as utilize de fato em seu processo produtivo. (destacamos) Esse fato é novamente reconhecido no decorrer do TVIF, quando a fiscalização tenta, de forma ardilosa, imputar irregularidade na prática negocial da impugnante. Observe que a fiscalização tenta dar ênfase a um suposto desvio de finalidade no uso do ouro, como se a Impugnante estivesse utilizando-o de forma irregular. Vejamos: Não há qualquer valor de contribuição acumulado na cadeia de comercialização que justifique crédito por parte de quem adquiriu este ouro financeiro e o desviou para a utilização como matéria-prima em seu processo industrial (destacamos) Entretanto, não há nada de irregular na conduta da Impugnante, industrializadora de metais preciosos. Tal "desvio" demonstra, claramente, que a destinação do ouro no caso em questão não foi o mercado financeiro, mas sim a industrialização (atividade operacional da Impugnante). E, como tal, é inequívoco seu direito creditório. Ademais, diferentemente do que restou asseverado pela fiscalização, a utilização da documentação instituída pela IN 49/2001 não define a natureza da operação, mas sim a destinação dada ao ouro. Dito de outra forma: não é o conjunto de documentos fiscais que define a natureza jurídica do ouro, mas sim a destinação dada a referido bem na operação. [...]No âmbito de suas atividades, a Impugnante adquire o ouro em estado bruto de Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários - DTVMs e, a seguir, para que possa ser utilizado como insumo em cadeias produtivas, faz o seu refino - processo que tem por escopo eliminar as impurezas e contaminantes para que o ouro possa ser utilizado industrialmente - produzindo lingotes com teor de pureza de 99,99%. A partir daí, os lingotes são vendidos a clientes produtores de jóias ou indústrias que utilizam o metal já refinado como insumo, dentre estes, a Coimpa Industrial Ltda. (Coimpa), subsidiária da Umicore, localizada na Zona Franca de Manaus. Fl. 1673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Destaque-se que a Coimpa especificamente citada pela d. fiscalização, foi responsável pela aquisição de 44,51% do total das vendas realizadas em 01 e 10/08 para a ZFM (doc. 10), sendo que os demais 55,49% referem-se a clientes não relacionados à Impugnante. Isso demonstra, indiscutivelmente, que existe propósito negocial (e não meramente eventual economia fiscal) na aquisição do ouro bruto pela Impugnante e posterior venda à Coimpa. Mas não é só. Contrariamente ao exposto pela d. fiscalização, expliquemos melhor porque a Umicore não aliena o mesmo ouro adquirido das DTVMs à Coimpa e demais clientes não relacionados (vide fotos do laudo técnico doc. 6). O ouro passa por um efetivo processo de industrialização, onde é refinado e transformado em lingotes; só então é posto ao mercado na forma de ouro puro para utilização em processo industrial. E prova disso é a descrição das operações de compra de ouro bruto e venda de ouro refinado, com os respectivos documentos que o suportam: 1. A Impugnante adquire de Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários (DTVMs) ouro em bruto, ou seja, ouro extraído do garimpo e com teor aproximado de impureza de 15% a 5% (ou seja, entre 85% a 95% de ouro). 2. A nota fiscal emitida pela DTVM apresenta os pesos em bruto (peso do produto recebido) e líquido (peso do ouro estimado contido), conforme doc. 8. 3. Os documentos fiscais relativos à compra do ouro são: nota fiscal de negociação do ouro, nota fiscal de remessa de ouro e nota fiscal fatura de entrada. Os dois primeiros são emitidos pelas DTVMs e o último pela Umicore. 4. A Umicore recebe o bem e paga o fornecedor de acordo com o valor da nota fiscal. 5. O ouro é recebido em barras fundidas. Estas barras possuem dimensões, apresentações e pesos não padronizados, pois se tratam de produto resultante da fundição de pequenos lotes oriundos da atividade de mineração (fotos constantes do laudo - doc. 6). Pela mesma razão os teores de ouro contidos nas barras recebidas variam de barra para barra. 6. A Umicore funde o ouro em bruto, coleta uma amostra e analisa o teor do ouro contido (Ficha de Recuperação de Resíduos). 7. A Umicore refina o ouro bruto - teores aproximados de 85% a 95%, produzindo ouro puro equivalente ao teor de 99,99%. 8. O ouro puro refinado é fundido em lingotes (foto constante do laudo - doc. 6), sendo substancialmente diferente do ouro em bruto conforme demonstrado no laudo técnico (seja no grau de impurezas, seja na apresentação). 9. A Umicore possui a qualificação Good for deliver, emitida pela London Bullion Market Association - LBMA. A Impugnante é uma das duas únicas empresas brasileiras portadoras de referida qualificação, conforme apresentado na lista anexa (doc. 5). 10. A Umicore vende os lingotes por ela industrializados, destinando-os ao mercado para utilização de diversos fins (docs. 10 e 11). 11. Especificamente a Coimpa utiliza o ouro principalmente para a produção de aurocianeto de Potássio-PGC (Cianeto duplo de Ouro e Potássio). Para esta aplicação o ouro precisa ter pureza 99,99% e teor de prata, como impureza, extremamente baixo, uma vez que o produto final não pode conter teor de prata superior a 10 partes por milhão (ppm) (especificação do produto PGC). Fl. 1674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Ademais, temos que: a) No exercício de 2008, a Coimpa adquiriu 56,71% do ouro em lingotes vendidos pela Umicore, enquanto que empresas não relacionadas responderam por 43,29% das vendas (doe. 10). Já nos meses autuados (janeiro e outubro), o percentual foi de 44,51% para a Coimpa e 55,49% para as demais (doc. 10). Conclui-se, portanto, que a aquisição dos lingotes de empresa relacionada é fato necessário ao desenvolvimento das atividades da Coimpa, não se tratando de exclusivo planejamento fiscal desprovido de propósito negocial. E a Umicore, por sua vez, fornece os bens tanto para a Coimpa quanto para diversos outros clientes; b) Conforme já elucidado, o ouro comercializado sujeitou-se às contribuições do PIS e COFINS em todas as suas etapas. Logo, se por um lado a venda à ZFM sujeita-se à alíquota zero, por outro, a empresa na ZFM não desconta créditos sobre tais aquisições, não se verificando qualquer dano ao erário público. Além disso, quando da alienação pela Coimpa, de parte de sua produção ao mercado nacional, a receita de venda se sujeita ao PIS e à COFINS. E, se é verdade que na exportação, em face da imunidade constitucional não há PIS e COFINS, também é verdade que as aquisições de ouro realizadas pela Coimpa não possibilitam o desconto de créditos do ouro adquirido da Impugnante, o que também infirma a conclusão alcançada pela D. autoridade de fiscalização. [...] Assim, não há razão para a fiscalização questionar as transações realizadas pela Impugnante com empresas situadas na ZFM, em especial com a Coimpa. haja vista que tais operações são reais, necessárias e não configuram prejuízo aos cofres fazendários. Pelo contrário, são operações que, embora sujeitas à alíquota zero do PIS e da COFINS, não permitem ao contribuinte localizado na ZFM o direito a crédito dessas contribuições, ao passo que possibilitam à Impugnante a manutenção dos créditos, visto que o insumo utilizado no processo, ouro ativo financeiro, sujeitou-se em todas as etapas da sua cadeia, à incidência das contribuições. 3. DO PEDIDO Por todo o exposto, requer seja julgada procedente a presente impugnação, para os fins de anular integralmente os autos de infração e imposição de multa de PIS e de COFINS ora impugnados, com o consequente reconhecimento do direito de descontar créditos de PIS e de COFINS sobre aquisição de ouro oriundo de DTVMs, utilizados no processo produtivo da Impugnante. Protesta pela juntada adicional de quaisquer documentos comprobatórios de todas as alegações citadas ao longo do presente petitório. Ao final o contribuinte juntou os seguintes documentos a sua impugnação: Doc. 1 - Procuração; Docs. 2 e 3 - Documentos pessoais dos signatários; Doc. 4 - Contrato social; Doc. 5 — Cópia da página da internet (www.lbma.org.uk) que prova que apenas duas empresas brasileiras são certificadas pela The London Bullion Market Association como Goodfor deliver para a industrialização de barras de ouro com 99,99% de pureza do metal; Doc. 6 - Laudo técnico descrevendo o processo de industrialização do ouro realizado pela Umicore, acompanhado de algumas fotos; Docs. 7, 8 e 9 - Três jogos de notas fiscais relativos à compra do ouro bruto com impurezas, compostos por (i) nota de negociação do ouro, (ii) nota fiscal de remessa de ouro e (iii) nota fiscal fatura de entrada; Doc. 10 - Planilha relativa aos adquirentes dos lingotes fabricados pela Umicore, valores e percentuais; Doc. 11 - Jogo de notas fiscais fatura de saída, que subsidiam a planilha indicada como doc. 10 e comprovam as informações lá constantes; e Doc. 12 - Auto de infração e imposição de multa. Fl. 1675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 O contribuinte ainda juntou de forma extemporânea e sem previsão legal (em 03/08/2012, fls. 1.468 a 1.470, e anexos fls. 1.471 a 1.478) uma manifestação, tratando de acórdão do CARF em relação a crédito presumido do IPI de uma indústria de jóias. É o relatório. II – Da Decisão de Primeira Instância O Acórdão de 1º grau julgou improcedente a Impugnação, argumentando, em resumo, que: (...) Iniciamos a análise no contexto do contribuinte. Como se observa abaixo, se trata, na época, de uma pessoa jurídica constituída sob a forma de Sociedade Limitada, que possui três sócios, sendo o majoritário (com 99,9999988% das quotas) uma pessoa jurídica domiciliada em Luxemburgo, um sócio (com 0,0000006% das quotas) alemão e outro sócio (com 0,0000006% das quotas) sueco, residentes no Brasil: (...) Desta forma, fica demonstrado que o contribuinte tem atividade em diversas outras áreas (que geram a maior parte de suas receitas) além da atividade em discussão com o ouro, mas também outro metais (preciosos ou não) como o irídio, a platina, a prata, o paládio, o ródio, o rutênio, o cobre e o níquel, dentre outros, também e relevante é a fabricação de catalizadores automotivos, produtos químicos, petroquímico etc, e recicla materiais. Quanto ao ouro, ele o obtém também da reciclagem e faz o seu refino. Quanto ao produto objeto da discussão, o ouro (ou do inglês gold) pode ser aglomerado em Lingotes1 ou em barras de ouro (ou do inglês Bullion). Sendo "Au" o seu símbolo atômico na tabela periódica. Abaixo um estudo da UFRGS com algumas informações sobre o ouro e seus usos: (...) Abaixo outro trabalho referente ao ouro elaborado pelo Instituto dos Museus e da Conservação (normas de inventário), ligado ao Ministério da Cultura, com apoio de diversos órgãos e entidades, inclusive com colaboração do Centro de Formação Profissional da Indústria de Ourivesaria e Relojoaria, que também traz informações sobre o uso do ouro: (...) Após os esclarecimentos acima sobre o ouro, o que são os quilates / milésimos, da impossibilidade de a "olho nu" quantificar o material, havendo muito engano quanto a sua cor e qualidade, que ele se encontra na natureza normalmente em estado puro em forma de pepitas, da necessidade das ligas, observa-se que a indústria de jóias não se utiliza do ouro puro, em que pese ser um metal estável, ele é muito mole e não resistente em estado próximo da pureza, motivo pelo qual ele deve ser ligado com outros metais mais duros. Pelo princípio da verdade material, efetuamos novas pesquisas / consultas. A seguir consulta na TIPI da classificação do ouro (71.08), sendo que na posição 7108.12.90 (classificação utilizada pelo contribuinte em suas NF de entrada de ouro em discussão, compra para industrialização) seria de ouro em outras forma brutas que não Fl. 1676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 em bulhões e deu saída como 7108.13.90. Também demonstramos parte da classificação dos artefatos de joalheria e de ourivesaria (71.12 1 71.14): (...) Abaixo reprodução parcial de uma nota fiscal eletrônica de entrada emitida pelo contribuinte (com destaques nossos), onde consta expressamente que a base legal para não incidência do ICMS foi o art. 7º, inciso XI, do Decreto nº 45.490/2000 (Estado de São Paulo/SP): (...) Abaixo o conteúdo da citada base legal, ou seja, o contribuinte reconhece que o ouro adquirido não era mercadoria, já que aplicou a ele a norma de não incidência do ICMS sobre o ouro ativo financeiro / instrumento cambial: Artigo 7.º- O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96): [...]XI- a operação com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; Por outro lado, abaixo consta dados das notas fiscais de negociação e de remessa do ouro ativo financeiro adquirido pelo contribuinte da S.K. DTVM Ltda. (dentre outras), que se coadunam com o art. 3º da IN SRF nº 49/2001: (...) Uma Sociedade Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (DTVM) é regida pela Resolução nº 1.120 (e alterações posteriores) do Banco Central do Brasil (BCB), abaixo parcialmente transcrito, destaques nossos, que não prevê a venda de ouro mercadoria: (...) Desta forma, não há dúvida alguma que o contribuinte adquiriu o ouro como ativo financeiro de sociedades DTVMs (que se aplicam as mesmas regras de instituições financeiras, e são fiscalizadas pelo BCB e pela CVM), e não como mercadoria, mesmo porque, se o fosse como mercadoria, teria ocorrido na operação anterior a tributação pelo ICMS, pelo PIS e pela Cofins, nos moldes da não cumulatividade, bem como não teria sido emitida notas fiscais de remessa de ouro nos moldes da IN SRF nº 49/2001 pelas DTVMs. Também não há dúvida quanto a DTVMs se enquadrarem como instituições financeiras. O que significa dizer que a compra de ouro pela contribuinte se deu de pessoas jurídicas integrante do sistema financeiro, portanto nenhuma dessas aquisições de ouro em discussão se deu como mercadoria, mas como instrumento financeiro, ou seja, tais pessoas jurídicas destinaram o ouro ao contribuinte como tal (instrumento financeiro). As NFs de entrada de ouro emitidas pelo contribuinte e glosadas pela autoridade fiscal (se deram apenas pela sua filial 0006-84, sediada em Guarulhos/SP), juntamente com as notas fiscais de remessa do ouro e ainda as de negociação desse metal, que se encontram juntadas aos autos às folhas 481 a 642 (esparsas) e 874 a 1.026, e todas nos mesmos moldes das acima. Ocorre que como se vê nas notas fiscais de aquisição emitidas pelo próprio contribuinte ele declara a entrada de ouro como mercadoria, como se vê nas descrições do produto. (...) Analisamos das notas fiscais de entrada (aquisição) emitidas pela filial 0006 do contribuinte em que ele declara tratar-se de "compras para industrialização" alocados na Fl. 1677DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 linha de bens utilizados como insumo nos Dacons. Não observamos entradas de ouro de pessoas jurídicas ou pessoas físicas do exterior. O contribuinte também presta serviço com ouro ativo financeiro, para mineradoras de ouro e/ou para pessoas físicas; Não localizamos saída alguma de ouro para o mercado externo, exportação, ou seja, ele foi todo vendido para o mercado interno (não havendo que se falar em crédito rateado para o ME deste ouro, outra falha na apuração do contribuinte); O contribuinte vende praticamente a totalidade do ouro para pessoas jurídicas sediadas na Zona Franca de Manaus e em Áreas de Livre Comércio, vide fls. 1.392 a 1.393, emitiu suas NF informando que a tributação do PIS e da Cofins se dá por alíquota zero, pelas normas da legislação estadual do ICMS há isenção, do IPI (cuja alíquota é zero) se dá por suspensão, aqui se demonstra o "ganho" que quer ter o contribuinte ao se creditar de algo que não gerou débitos efetivos em operações anteriores sobre o ouro ativo financeiro, e que praticamente também não gera débitos na operação de venda do mesmo ouro: Dentre os adquirentes da Zona Franca de Manaus do ouro mercadoria vendido pelo contribuinte (filial 0006), a Coimpa Industrial Ltda. (da qual da contribuinte é controladora) concentrou em 2008 o percentual de 44,51% dessas aquisições. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (CF/88) restringiu a tributação (de impostos) do ouro a apenas o IOF (abreviação para Imposto sobre Operações Financeiras4, e sua tributação se dá em uma única vez) se este fosse definido como ativo financeiro / instrumento cambial, não permitindo incidir sobre ele o ICMS e o IPI que são tributos que incidem sobre a mercadoria, e que caberia a lei definir quando o ouro será assim considerado, e que o seria devido desde a operação de origem (destaques nossos): (...) Ou seja, a CF/88 determinou que o ouro, assim definido não será considerado uma mercadoria, mas um ativo financeiro / instrumento cambial, como seria no caso das ações. A CF/88 tratou do ouro quando for usado (destinado) como um ativo financeiro, por isso a incidência pura e simples do IOF, e essa é uma condição mais vantajosa, pois não há incidência sobre o ouro de outros impostos (como se verá nem das contribuições), ou seja, o ouro mercadoria tem custos diferentes do ouro ativo financeiro. Por outro lado a Lei nº 7.766/1989, veio a regular o que dispõe o art. 153 da CF/88 (destaques nossos): (...) Por outro lado fica evidente pelos citados dispositivos o seguinte: a) A destinação está apenas relacionada a ser ele utilizado no mercado financeiro como ativo financeiro / instrumento cambial (não como uma mercadoria, mas como se fosse uma "moeda"). Não tem nada a ver com o destino físico dado a ele, não importa o que será feito com o ouro, se ele está em estado bruto ou refinado, se passará por um processo industrial ou não, se está em custódia, sendo transportado, depositado ou não, isso em nada altera a destinação dada pela Lei e pela CF/1988. b) É evidente que a sua pureza define o seu valor em peso, quanto mais puro maior o valor, pois mais ouro possui em relação ao peso, portanto, refinar apenas agrega valor ao ativo financeiro, ou seja, um quilo do ativo com pureza de 50%, significa que você adquiriu 500 gramas de ouro ("equivaleria a uma moeda que representa metade do seu peso em ouro"), já um quilo do ativo com pureza de 999,9%, significa que você Fl. 1678DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 adquiriu 999,9 gramas de ouro ("equivaleria a uma moeda que representa praticamente o seu peso em ouro"), e assim sucessivamente; c) Para ser definido como ativo financeiro / instrumento cambial o ouro deve ter sido destinado ao mercado financeiro (e não há dúvidas de que o ouro adquirido pelo contribuinte o foi destinado a esse mercado), e, conforme § 2º do art. 1º da citada lei, pois isso se dá através da formalização de um compromisso feito por uma instituição financeira autorizada. Portando a destinação como tal não se dá por qualquer pessoa jurídica, ou ao seu bel prazer, apenas pelo Banco Central ou uma instituição financeira autorizada, como é o caso das DTVMs, e isso é constatado pelas notas fiscais emitidas por elas; d) Pela CF/88 o ouro definido como ativo financeiro / instrumento cambial deixa de ser tratado como mercadoria, para fins de imposição tributária de impostos, como o ICMS e o IPI, desta forma não há mais tributação sobre o mesmo sob a forma de mercadoria, pois deixou de assim ser considerado pela CF/88. Por outro lado, o ICMS e o IPI continuam a incidir sobre o ouro mercadoria, que é aquele que não teve formalizado o compromisso citado no item anterior. Ocorrendo essa destinação, por uma instituição financeira autorizada, não será mais considerado mercadoria desde sua origem, e, portanto, as transações com ouro ativo financeiro / instrumento cambial serão consideradas meras operações financeiras (art. 13), e neste contexto, também não há tributação do PIS e da Cofins; e) Veja que essa previsão constitucional de alterar a condição do ouro de mercadoria para ativo financeiro / instrumento cambial também se relaciona a ordem financeira e econômica do Pais, bem como altera a percepção das competências, a abrangência da atividade de uma instituição financeira e as definições de crimes do sistema financeiro6, conforme artigos da CF/88 abaixo relacionados. Além disso, prescreve um benefício, se ele for assim destinado, o de não ser alcançado pelos impostos normais que incidem sobre as mercadorias, o que o tornaria mais oneroso para os fins econômicos, mas como uma simples "moeda" em si, não haveria tributação desses impostos sobre o mesmo. A CF/88 deu essa condição ao ouro ativo financeiro / instrumento cambial por entender importante para o País e sua economia: (...) f) Esse ativo financeiro / instrumento cambial poderá ser negociado em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros ou assemelhados, ou no mercado de balcão, que sempre será considerado uma operação do mercado financeiro; g) É evidente que o ouro ativo financeiro / instrumento cambial é mais barato que o ouro mercadoria, pois a carga tributária é menor de um em relação ao outro, esse fato já foi abordado pela autoridade fiscal em seu Termo de Constatação e Intimação Fiscal, e também demonstrado por nós na análise das NF; h) As pessoas jurídicas que transacionaram o ativo financeiro / instrumento cambial com o contribuinte estão sujeitas ao regime cumulativo das contribuições da Cofins e do PIS, e nelas a tributação não se dá sobre o ouro mercadoria, mas a tributação da pessoa jurídica se dá sobre receitas de intermediação financeira; i) A aplicação do art. 13 da citada lei, que define a tributação da operação como financeira, renda variável, veja abaixo: (...) Pela Solução de Consulta abaixo, abstrai-se que se o ouro for conceituado como um ativo financeiro (não sendo uma mercadoria) aplica-se a alíquota zero no caso das contribuições da Cofins e do PIS, para todos da cadeia produtiva que com ele transacionarem (desde sua extração, operações de tratamento, refino, transporte, Fl. 1679DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 depósito ou custódia, conforme art. 1º da Lei nº 7.766/89), e que estejam no regime não cumulativo (que não é o caso das Instituições Financeiras, como as DTVMs, estas não tributam o ouro como insumo/mercadoria, a tributação de suas receitas pode até nem gerar tributação, como já prescreveu a autoridade fiscal em seu TCIF): (...) Abaixo informações extraídas do site da Parmetal, em que fica claro a possibilidade de recompra do ouro vendido por ela, e de que a mesma não possui inscrição estadual, por ser isenta, ou seja, não opera com ouro mercadoria, diferentemente do grupo Marsam (conforme pesquisas no parágrafo seguinte): (...) Já no site da Marsam, constata-se que aquele que quer adquirir o ouro mercadoria o grupo Marsam dispõe de uma pessoa jurídica que lida com a venda de ouro mercadoria, entretanto em seu site é expresso que a venda como mercadoria se dará da seguinte forma: "Na comercialização do ouro mercadoria, são embutidos os impostos federais do PIS e da COFINS além do ICMS", desta forma, poderemos sem sobra de dúvida declarar que se o contribuinte adquirir esse ouro mercadoria da Marsam Metais S/A poderá se creditar desses tributos, por outro lado, se ela adquirir como ativo financeiro / instrumento cambial não poderá se creditar desses tributos: (...) Insta notar ainda que no site da Umicore Brasil, ao selecionarmos a Coimpa, todos os contatos devem ser feitos através da unidade Guarulhos, local em que a Coimpa não tem filial registrada, em que pese constar no site o seu telefone em Manaus (sede): (...) RECEITAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA: Em que pese tratado pela autoridade fiscal em seu termo, abaixo transcrevemos parte do Parecer PGFN/CAT/Nº 2773/2007, sobre o PIS/PASEP e COFINS, que trata da base de cálculo das contribuições devidas pelas instituições financeiras e seguradoras após o julgamento do RE 357.950-9/RS, onde fica claro que as Instituições Financeiras tem como receita apenas e simplesmente serviços para fins tributários, e destes a receita pelo serviço de intermediação financeira, não tendo receitas pela venda de mercadorias, conotação esta dada ao ouro ativo financeiro / instrumento cambial apenas pelo contribuinte, ao considerá-lo insumo desde a sua aquisição: (...) Abaixo consulta na internet que fizemos quanto a DRE (Demonstração de Resultado do Exercício) da F.D'Gold DTVM de quem o contribuinte adquiriu ouro ativo financeiro, em que só há registro de receitas sobre intermediação financeira, como já tratado pela autoridade fiscal em seu TCIF: (...) Em que pese não termos localizado as DREs dos anos sobre auditoria, essas DREs demonstram de fato que as DTVMs apenas declaram receitas de intermediação financeira, e como se vê, em valor bem módicos (demonstrando não ter sentido algum entender que o ouro vendido por eles gerou tributação do PIS e da Cofins e que o contribuinte teria a quantidade de créditos que suplantem todos os seus débitos das contribuições de todas as outras atividades da pessoa jurídica e ainda restem créditos Fl. 1680DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 para abater outros tributos devidos pela referida pessoa jurídica, seria um benefício fiscal que extrapola qualquer razoabilidade, além é claro de estar gerando tratamento desigual com pessoas jurídicas que vendem o ouro mercadoria cujo custo será muito maior, veja o caso da Marsam Metais S/A), o que se coaduna com as informações do termo lavrado pela autoridade fiscal. (...) Resta claro, portanto, que o ouro ativo financeiro / instrumento cambial não tem sua tributação pelas contribuições da Cofins e do PIS, apenas as receitas de serviços financeiros da pessoa jurídica conceituada como instituição financeira (podendo a ele estarem relacionados, diga-se de passagem, se não houver prejuízos nesta operação), e isso é muito diferente da tributação efetiva sobre o seu valor pelas citadas contribuições se fosse considerado como uma mercadoria (onde incidiria sobre seu valor total). Aqui reside um outro ponto crítico dos créditos peticionados sobre o ouro adquirido pelo contribuinte como ativo financeiro / instrumento cambial das DTVMs, pois o contribuinte aplica sobre todo o seu valor os créditos que entende ter DIREITO (que de fato como demonstrado não incidiram), gerando as distorções tão relevantes na sua apuração, a ponto dele ter um benefício fiscal que lhe concede créditos superiores a toda sua atividade geradora de débitos das citadas contribuições, já que o ouro considerado como mercadoria tem um valor absurdamente maior do que em relação às operações financeiras a ele relacionadas e tributadas pelas instituições financeiras. As Leis de regência das contribuições são claras, os bens utilizados como insumo devem ter sido tributados, mas este fato não ocorreu com o ouro adquirido como ativo financeiro / instrumento cambial. (...) Por todo já exposto acima, uma instituição financeira, pura, nunca irá vender o ouro como mercadoria, primeiro porque não consta em suas atribuições prescritas no ordenamento jurídico pátrio que ela possa fazê-lo, segundo porque ela não é contribuinte do ICMS, ou mesmo do PIS e da Cofins não cumulativos, e por estes fatos se ela vender ouro mercadoria está burlando as citadas normas, e desta forma o ouro vendido não poderia gerar crédito algum. ALARGAMENTO DO CONCEITO DE INSUMO PARA O OURO ATIVO FINANCEIRO / INSTRUMENTO CAMBIAL E DA IRREGULARIDADE NA SEGREGAÇÃO DOS CRÉDITOS PARA O ME (MERCADO EXTERNO): Em que pese já tratado acima dos conceitos do ouro e de nosso entendimento sobre a aquisição do ouro pelo contribuinte como ativo financeiro / instrumento cambial e não como mercadoria (insumo), aqui vamos tratar sobre outro foco. O objetivo último das contribuições em tela é garantir os recursos financeiros necessários à efetivação do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social, princípio supremo estabelecido no art. 194 da Constituição Federal que, por sua vez, é essencialmente ligado a um dos objetivos fundamentais da República: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme consagra o inciso I do art. 3º da Carta Maior. Acrescente-se que as contribuições sociais são tributos especiais e, por isso, são regidas por princípios também especiais, diferentes dos princípios peculiares aos tributos em geral (comuns), porque elas não possuem como principal finalidade a arrecadação de recursos financeiros para o sustento de máquina estatal. As contribuições sociais visam precipuamente à realização de políticas públicas sócio-econômicas, por meio da prestação positiva de direitos sociais fundamentais, para garantir o bem-estar dos cidadãos. Fl. 1681DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 É justamente para assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, caput da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CF/1988), que são cobradas as contribuições sociais como o PIS e a Cofins. Caso contrário, todo o sistema da Seguridade poderia sofrer graves desequilíbrios financeiros. Com o advento da EC nº 42/2003, os comandos constitucionais pertinentes à não- cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins assim passaram a prescrever sobre o tema: (...) Desta forma, a redação do § 12 veio a consolidar a não-cumulatividade das contribuições sociais, já prevista na legislação infraconstitucional, trazendo a possibilidade de o legislador ordinário eleger os setores da economia que se sujeitariam ao regime não-cumulativo das contribuições. Como se verá adiante, a atividade financeira não foi englobada pelas Leis de regência da não cumulatividade como passível de gerar créditos da não cumulatividade. Assim, por determinação constitucional, o desenho jurídico da não-cumulatividade para as contribuições ficou a cargo do legislador ordinário, a quem caberá identificar os critérios, situações e condições para a fixação da regra da não-cumulatividade, tal como disposto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (transcreveremos parte desta vigente nas datas dos fatos geradores, sendo que aquela tem normativos semelhantes, destaques nossos) instituíram a cobrança não-cumulativa do PIS e da Cofins, respectivamente. Essa nova sistemática de tributação, aplicável (de regra) somente para as pessoas jurídicas optantes pelo lucro real (salvo as instituições financeiras, art. 10, inciso I), baseia-se no cálculo das contribuições aplicando-se a alíquota correspondente sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica e deduzindo-se créditos calculados pela aplicação das mesmas alíquotas a dispêndios efetuados, todos taxativa e exaustivamente relacionados nas normas instituidoras: (...) Não se pode estabelecer similaridade entre a não cumulatividade das contribuições da Cofins e do PIS, com as prescritas na CF/1988 para o IPI e o ICMS11, pois para estas a regra da não cumulatividade é obrigatória e abrange toda a cadeia, já as prescritas para as citadas contribuições não, como já visto acima (§ 12 do art. 195), assim como existem pessoas jurídicas que continuam na sistemática da cumulatividade, que diga-se de passagem é a grande maioria das pessoas jurídicas (instituições financeiras, dentre outros prescritos no art. 10 da Lei 10.833/2003). Permitir que o conceito de insumo seja ampliado irrestritamente, com a inclusão de um bem recebido como ativo financeiro / instrumento cambial como sendo um insumo, equivale ao desvirtuamento da base de cálculo das contribuições ora in foco, e ao esvaziamento da responsabilidade social destas empresas para com a seguridade social, em flagrante afronta aos ditames legais e constitucionais, inclusive a prescrição do art. 150, § 6º da CF/1988: (...) Quanto à possibilidade de ampliação do termo insumo para o ouro ativo financeiro / instrumento cambial no âmbito da não cumulatividade e dos gastos que dão direito a crédito, que, de acordo com o art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN), interpreta- se literalmente a lei que disponha sobre exclusão ou suspensão de crédito tributário, e o seu art. 97 dispõe que somente a lei pode reduzir tributos e definir as hipóteses de exclusão e extinção do crédito tributário, assim, não cabe estender o direito de Fl. 1682DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 aproveitamento de créditos da não cumulatividade a itens não previstos expressamente na legislação de regência. Também se observa que o crédito presumido prescrito na lei nº 9.363/96, conforme o art. 14 da Lei 10.833/03 acima transcrito, não se aplica ao contribuinte, não havendo que se falar em similaridade ou eventuais acórdãos paradigmas. Conclui-se que a concessão de créditos em valores superiores ao permitidos e enumerados pelas Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002 (de regência das contribuições da Cofins e do PIS respectivamente) utilizando-se de ampliação indevida do conceito de insumo (base de cálculo), e que serão deduzidos dos débitos de tais contribuições (fato gerador - faturamento mensal, art. 1º das citadas leis), afronta o § 6º do art. 150 da CF/1988 retro citado, que além de ser excepcional, somente é justificável constitucionalmente se objetivar a proteção de um outro bem jurídico também estabelecido no ordenamento constitucional de igual ou maior relevância e, também, desde que não haja o sacrifício desnecessário ou exagerado de um deles em proveito da tutela do outro. O que aqui não ocorre. Agora já podemos responder a algumas perguntas: 1) Se uma pessoa física ou jurídica adquirir esse ativo financeiro / instrumento cambial no mercado de balcão de uma DTVM e decidir levá-lo para seu estabelecimento ou sua casa, ele passa automaticamente (como se "num passe de mágica") a ser considerado mercadoria, como se a destinação dada pela CF/88 e pela Lei de regência não "valessem mais"? A nosso ver, a destinação foi dada antes pela DTVM, e ao vendê-lo como tal não é o adquirente na operação de entrada (compra) que altera essa destinação, a lei permite a DTVM vendê-lo em mercado de balcão para um pessoa jurídica qualquer (comercial ou mesmo industrial) ou até mesmo para uma pessoa física. 2) Quando o ouro é destinado ao mercado financeiro (e não há dúvidas de que o ouro adquirido pelo contribuinte o foi destinado a esse mercado), seria plausível discutirmos qual a sua pureza, se em bruto ou refinado, se quem está com sua posse o está efetuando uma atividade industrial de tratamento, refino, transporte, depósito ou custódia? É evidente que não, a lei já nos deu esta resposta; 3) Poderia a FD' Gold DTVM Ltda. ou a Dillon S/A DTVM terem destinado o ouro como mercadoria ao contribuinte? Entendemos que não, pois elas sequer possuem inscrição estadual, conforme consultas ao Sintegra tratados acima em nota de rodapé, para operar com mercadoria (e pagar o ICMS e o IPI como tal, e como é uma instituição financeira pura, não paga PIS e Cofins sobre o ouro mercadoria pelo regime não- cumulativo). 4) Poderia uma operação de compra desse ativo financeiro ser "adulterada" para se enquadrar como uma compra de mercadoria? É evidente que não poderia ser enquadrada como um aquisição de mercadoria, pois, quem a destinou, destinou como ativo financeiro, e quem fez isso foi uma Instituição Financeira que emitiu os documentos legais neste sentido, notas fiscais prescritas na IN 49/2001. Além do mais o contribuinte que o adquiriu poderia a qualquer momento vendê-lo como ativo financeiro / instrumento cambial novamente para uma DTVM (recompra) ou como mercadoria como o fez. Essa situação só ficou definida pela operação seguinte, que foi a de venda como mercadoria, conforme NF de saída, antes não; 5) Quando e como o ouro poderia deixar de ser ativo financeiro / instrumento cambial, se foram obedecidos os ditames constitucionais e legais para o considerar ativo financeiro / instrumento cambial? Como vimos nunca essa alteração de condição do ouro se dará por uma instituição financeira pura, é necessário que uma pessoa jurídica comercial ou industrial faça a alteração dessa condição destinando o ouro como mercadoria para só então iniciar a regra da não cumulatividade prescrita na CF/1988 ao ouro mercadoria, e isso só ocorreria na primeira operação tributada do ouro como Fl. 1683DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 mercadoria (não há operação anterior que gerou tributo sobre o ouro mercadoria, assim não há crédito anterior, quer seja do ICMS, do IPI, do PIS ou da Cofins), e apenas a partir dessa venda, com a aplicação das normas legais e vigentes dos tributos incidentes sobre as mercadorias (ICMS, IPI, PIS e Cofins), ele poderá ser considerado como tal, "mercadoria", pois o adquirente resolveu "retirar" o ativo financeiro / instrumento cambial do mercado financeiro, e negociá-lo como mercadoria, neste caso será a primeira destinação para fins mercantis que se opera com a sua primeira venda como mercadoria (nunca com a compra, a compra não destina nada, a operação de refino não deu destino diverso ao ouro, apenas o concentrou, a destinação diversa deu o contribuinte Umicore ao vendê-lo como mercadoria, conforme comprovam suas NF de saídas, e não suas NF de entrada). Isso fica evidente também quando analisamos que não há porque beneficiar (de benefício fiscal) quem deu destino diverso ao ouro ativo financeiro / instrumento cambial prescrito na CF/1988. Quem retirar o ouro dessa condição mais vantajosa prescrita na CF/1988 deverá arcar com suas consequências, pois o custo deste ouro que teve até então incidência apenas do IOF (destinação incentivada), deverá agora agregar o custo dos outros tributos e contribuições, desta forma, com a agregação de todos os tributos e contribuições esse ouro que foi dado destino diverso do prescrito na CF/1988 terá um custo maior, portanto, esse fato por si tem o objetivo de tornar inviável economicamente essa prática que desnaturou a destinação incentivada dada pela CF/1988, já que o ouro ativo financeiro / instrumento cambial foi eleito mais importante para o País e para sua economia, do que o ouro mercadoria. O contribuinte apresentou um laudo, parcialmente reproduzido (...) Como se observa, o Laudo trata do ouro puro produzido pela Umicore e é claro quanto ao processamento do ouro em lingotes de apenas 1 kg, com a pureza de 99,99%, inclusive trata da qualidade "good for delivery". Entretanto, a simples análise das NFs juntadas referente as NF de saídas se verifica que o contribuinte deu saída de ouro em lingotes ["Ouro em lingotes (JIM)"] cuja descrição da mercadoria não especifica a sua pureza, além de ter dado saída ao ouro sobre outra forma que nem confere com o do laudo, como "Lamina ouro". No caso do ouro em lingotes, as quantidades dos mesmos nem sempre são múltiplos de 1.000 gramas (ou 1 kg) como consta do laudo, veja, por exemplo o caso da NF juntada na fl. 1.399 (dentre diversas outras, fls. 874 a 1.026, vide também parte da relação juntada pelo contribuinte às fls. 1.392 a 1.393) contendo "ouro em lingotes" em nome da Ciala emitido em 28/10/2008 com um total de 2,700 kg, e existem diversas outras notas com quantidades que não conferem com o laudo acima, e fica evidenciado desta forma que o processo produtivo constante do item 3.2 do laudo não espelha a realidade das vendas. Elaboramos as tabelas seguintes para demonstrar que as bases de cálculo dos créditos do contribuinte relacionados ao ouro em discussão (linha 02 - bens utilizados como insumo - ficha 16A - Cofins ou 06A - PIS), constante dos Dacons são muito relevantes em relação a todas as outras que geram créditos para o contribuinte, conforme se vê abaixo as bases de cálculos desses créditos em discussão correspondem a 26,09% do ano 2008 (índice indicado por B, calculado com a junção das fichas 16A e B e 06A e B, que tratam de bases de cálculo de créditos gerados do mercado interno e das importações), se analisarmos apenas as fichas 16A ou 06A esse índice é de 59,21% (índice indicado por A) o que também denota ser desarrazoado seu entendimento: (...) Por outro lado, se analisarmos nos Dacons quanto representou as aquisições do ouro em discussão (filial 0006) em relação às vendas totais da pessoa jurídica, outra não é a Fl. 1684DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 conclusão final, pois o percentual é baixo (7,11% ) em relação aos percentuais relevantes de créditos peticionados (59,21% da base de cálculo dos créditos das fichas 06A/16A), sendo "A" e "B" dados extraídos dos Dacons (tabelas acima): (...) De toda forma, conforme prescrição legal já transcrita acima, o bem (ouro) para gerar crédito das contribuições da Cofins e do PIS deverá ter sido tributado em operações anteriores, fato que não ocorreu com o ouro ativo financeiro / instrumento cambial, conforme já explanado acima, e não importa se a pessoa jurídica que o vendeu efetua pagamentos das citadas contribuições sobre outras operações tributáveis, pois a instituição financeira é tributada pelas contribuições sociais por meio de suas receitas de intermediação financeira, e não pela venda do ouro ativo financeiro / instrumento cambial, e a condição que possibilita a apuração de créditos é de que o bem tenha sido tributado e não a pessoa jurídica. (...) Por todo exposto, voto pela improcedência da impugnação, e com a consequente manutenção integral do crédito tributário lançado, devido a glosa de créditos calculados com base no ouro ativo financeiro / instrumento cambial adquiridos. III – Do Recurso Voluntário No Recurso Voluntário, a recorrente recuperou parte substancial de sua argumentação contida na Impugnação. Em síntese do próprio Recorrente, os pontos suscitados são os seguintes: 1) A alienação do ouro, ativo financeiro ou não, em todas as etapas de sua cadeia, sujeita-se ao pagamento da contribuição ao PIS e da Cofins, ainda que sobre o valor da intermediação financeira. 2) O crédito de PIS/Cofins sobre aquisição do ouro ativo financeiro, no momento de sua destinação como insumo industrial, está fundado na base legal que determina a incidência das contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, e permite o desconto do crédito calculado, dentre outros, sobre a aquisição de bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 3) O ouro adquirido pela Recorrente é insumo empregado diretamente em seu processo industrial. 4) A não-cumulatividade do PIS e da Cofins não pode ser tratada como se de IPI e ICMS fosse, conforme fez a decisão recorrida. 5) A destinação dada ao bem. na operação que originou o fato gerador, foi de mercadoria (insumo de processo industrial). a. A destinação somente pode ser definida a partir da perspectiva do comprador, único na relação que determina qual será o destino do bem. 6) O Banco Central não define a destinação do ouro. 7) As operações realizadas com contribuintes localizados na Zona França de Manaus de modo algum permite a acumulação de créditos inexistentes. Vale ainda destacar os seguintes excertos da fundamentação da Recorrente: Fl. 1685DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 (...) A Recorrente é indústria que utiliza ouro como insumo. Situação atípica, que “transforma ativo financeiro em mercadoria (insumo de processo industrial)”, distanciando-se da regra geral das operações com ouro. Relevante pontuar, também, que a Constituição Federal desonerou de determinados impostos os ativos financeiros por razões extrafiscais, mas igualmente correto é o fato de que a Recorrente entrou nessa cadeia porque não há ouro “mercadoria” disponível no mercado, já que as mineradoras exportam quase toda a sua produção, e em menor volume destina-a ao mercado financeiro. (...) No que importa à questão sub judice, são necessários os seguintes requisitos à apuração de créditos: (i) Que os bens adquiridos sejam utilizados como insumo na produção de bens da adquirente; e (ii) Que os bens adquiridos tenham se sujeitado ao pagamento do PIS e da Cofins. No entendimento da 4 a Turma de Julgamento, nenhum dos dois requisitos teria sido cumprido, visto que. supostamente, (i) os bens só poderiam ser considerados insumos se adquiridos como mercadorias e (ii) não teria havido recolhimento de PIS e Cofins sobre o fato gerador da venda, mas apenas da intermediação financeira, o que impediria o desconto de créditos: (...) Ao afirmar que somente o ouro “mercadoria” geraria créditos de PIS e de Cofins, os julgadores restringiram a letra da lei, que, em sentido contrário, permite a apuração de créditos relativos a todo e qualquer bem utilizado como insumo no processo produtivo ou na prestação de serviços. (...) Ou seja. a sistemática não-cumulativa do PIS-Cofins foi instituída para se evitar a cobrança em cascata, que puniria injustamente contribuintes com cadeias produtivas mais extensas. (...) Perceba-se: ainda que a Receita Federal do Brasil utilize conceito mais restrito de insumo. não há qualquer menção à necessidade de que o bem adquirido seja mercadoria, como quis fazer crer a DRJ. (...) Ora, em nenhum momento a Constituição exonerou as operações com ouro financeiro da incidência de outros tributos, mas, exclusivamente, da incidência de outros impostos, que ordinariamente gravam operações relativas à circulação de mercadorias e de produtos industrializados. Nesse diapasão, vale lembrar que a CF, quando desejou conceder imunidade às contribuições sociais, foi expressa 4 . Dessa forma, considerando que a base imponível da Contribuição ao PIS e da Cofins é o faturamento, assim entendida a receita bruta auferida, e não a operação com o bem ou serviço em si. pode-se notar que o ouro, seja ele ativo financeiro ou mercadoria, sujeita- se, indiscutivelmente, à incidência de tais contribuições em todas as etapas de sua Fl. 1686DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 cadeia. Essa é a única conclusão possível de se construir a partir da Constituição Federal. (...) O ouro é ativo financeiro somente quando aplicado no mercado financeiro, ou seja, quando seu fim for o mercado financeiro. Por isso, é a destinação que confere natureza jurídica ao ouro, e não a origem da operação de compra e venda perpetrada. Se o vendedor é instituição financeira, se é contribuinte de ICMS, se opera no mercado de balcão, são elementos totalmente irrelevantes para se averiguar o direito ao crédito do ouro como insumo no processo industrial da Recorrente. E por isso que o entendimento da DRJ abandona a importância da destinação, para valorar exclusivamente o vendedor da operação, que integra apenas um dos polos da relação jurídica que originou o fato gerador. Tal abandono mostra-se presente no esforço da decisão de (i) desvirtuar a lei, (ii) focar em apenas um dos polos da relação jurídica e não nela como um todo (o que é fundamental, pois a relação não se estabelece/caracteriza a partir da perspectiva de apenas um de seus polos) e (iii) usar, a seu favor, argumentos econômicos para demonstrar seu "inconformismo" com a situação posta. (...) No caso concreto, a Recorrente comprou o bem de DTVMs e o retirou do mercado financeiro, para ele não retomando. Passou por DTVMs (o que. até então, significou que sua destinação seria o mercado financeiro), mas. no curso das operações, ela foi alterada para a indústria. Mas é somente essa última etapa que se apresenta relevante ao caso concreto, pois é a única que tipifica a destinação das operações que geraram os créditos glosados. Nesse sentido, mesmo com a interveniência de uma instituição financeira como vendedora, se o bem não for destinado ou não permanecer no Sistema Financeiro Nacional, ele não poderá ser classificado com ativo financeiro. (...) No caso em questão, portanto, é indiscutível que se está diante da aquisição de insumos até então tidos como ativos financeiros que. em razão da destinação a eles dado, ingressou num ciclo de mercancia, passando a ostentar a qualidade de mercadorias. Isso tudo não significa, entretanto, que se uma pessoa física ou jurídica adquirir o ativo financeiro/instrumento cambial no mercado de balcão e de uma DTVM, e decidir levá- lo para seu estabelecimento ou sua casa, ele passe automaticamente (como se "num passe de mágica") a ser considerado mercadoria, como se a destinação dada pela CF/88 e pela Lei de regência não "valessem mais". Esse foi o questionamento colocado pela decisão recorrida (fls. 44), que desconsidera a situação atípica da Recorrente, indústria voltada ao refino e industrialização do ouro. que utiliza o metal em seu processo industrial, e não qualquer pessoa física ou jurídica que, apenas excepcionalmente, poderia alterar a destinação do ouro. (...) O fundamento legal que autorizou a contribuinte a descontar créditos de PIS e Cofins calculados sobre a aquisição de ouro. eis que utilizado como insumo na fabricação de bens destinados à venda, é o já citado art. 3 o , inciso II, das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, respectivamente, que assim dispõem: (...) Fl. 1687DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Portanto, verifica-se que o ouro, ainda que considerado ativo financeiro, deve ser entendido como um bem. Logo, tendo em vista que o resultado das operações com ouro apurado pelas DTVMs está sujeito à incidência de PIS e de Cofins, ao adquirente desse bem é incontroverso o direito ao respectivo crédito. Mas não é só isso. Para a Recorrente, o ouro é também um insumo, o que deixa ainda mais evidente e incontestável o direito ao crédito. (...) O legislador assegurou aos contribuintes o direito ao crédito de Contribuição ao PIS e de Cofins sobre bens de modo geral, e não apenas sobre mercadorias, o que demonstra que a mens legis dessa norma é efetivamente conceder o crédito sobre todos os insumos da cadeia de produção. Faz-se essa pequena ressalva inicial apenas para registrar que o ouro adquirido pela Recorrente se enquadra perfeitamente nesse conceito, já que a empresa tem por objetivo social a industrialização de metais preciosos, e o ouro, no caso concreto, é a matéria prima por excelência. (...) Ora. "ouro mercadoria" ou "'ouro ativo financeiro" é uma qualidade do produto em razão da destinação a ele dada, e nada tem que ver com a incidência ou não incidência do PIS e da Cofins. senão para efeitos de determinação do regime de tributação aplicável: regime cumulativo ou não cumulativo. Enquanto "ouro ativo financeiro" e em poder de instituição financeira, como são as DTVMs, o ouro sujeita-se sim à tributação já que a receita derivada de sua alienação compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. como típica receita operacional de negociação com ativo de renda variável. (...) Portanto, apesar de sujeitas a um regime diferenciado, há incidência de PIS/COFINS nas vendas feitas pelas DTVMs e, nessa medida, o direito ao crédito nas cadeias posteriores caso o bem adquirido seja utilizado pelo adquirente como insumo em seu processo de industrialização. O fato de a alíquota e/ou a base de cálculo ser eventualmente diferenciada/reduzida da comumente aplicável a grande parte dos contribuintes é completamente irrelevante para fins de incidência, tendo em vista que o valor devido foi apurado segundo os termos da lei. É isso, portanto, que importa: havendo subsunção, a norma incide, e havendo incidência na etapa anterior, o direito ao crédito é assegurado. (...) Desse modo, ocorrendo incidência na etapa anterior, assiste à Recorrente o direito de descontar créditos em relação à aquisição do ouro utilizado por ela como insumo. A vedação ao crédito das contribuições sociais ocorre apenas nas situações em que há alíquota zero definida pelo legislador. Existindo a sujeição ao pagamento das contribuições, independentemente do quantum debeatur recolhido, faz-se mister o reconhecimento do direito creditório. (...) Assim sendo, se o objeto de tributação da contribuição ao PIS e da Cofins é a totalidade das receitas, evidentemente que a base de créditos para desconto das contribuições deve ser (i) a totalidade dos gastos que contribuem à formação desta materialidade tributável, ou (ii) ao menos a integralidade dos gastos listados nos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. (...) Fl. 1688DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Registre-se, nesse contexto, outro equívoco da Fazenda ao citar o Decreto n° 5.442/2005 como afirmação de que sobre receitas da espécie haveria a aplicação da alíquota zero do PIS e da Cofins, eis que se trata de regra aplicável, unicamente, a pessoas sujeitas ao regime não-cumulativo ou misto de tributação, jamais a instituições financeiras. Então, se é inquestionável a sujeição das operações com ouro ativo financeiro à contribuição ao PIS e à Cofins, o que autorizaria a fiscalização glosar os créditos da Recorrente? A resposta é uma só: o fato de as DTVMs calcularem tais contribuições sobre uma base imponível diferenciada das demais pessoas jurídicas. (...) No âmbito de suas atividades, a Recorrente adquire o ouro em estado bruto de Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários - DTVMs e, a seguir, para que possa ser utilizado como insumo em cadeias produtivas, faz o seu refino - processo que tem por escopo eliminar as impurezas e contaminantes para que o ouro possa ser utilizado industrialmente - produzindo lingotes com teor de pureza de 99,99%. A partir daí, os lingotes são vendidos a clientes produtores de jóias ou indústrias que utilizam o metal já refinado como insumo, dentre estes, a Coimpa Industrial Ltda. (Coimpa), subsidiária da Umicore, localizada na Zona Franca de Manaus. (...) Assim, não há razão para se questionar as transações realizadas pela Recorrente com empresas situadas na ZFM, haja vista que tais operações são reais, necessárias e não configuram prejuízo aos cofres fazendários. Pelo contrário, são operações que, embora sujeitas à alíquota zero do PIS e da Cofins. não permitem ao contribuinte localizado na ZFM o direito a crédito dessas contribuições, ao passo que possibilitam à Recorrente a manutenção dos créditos, visto que o insumo utilizado no processo, ouro ativo financeiro, sujeitou-se em todas as etapas da sua cadeia, à incidência das contribuições. (...) A Recorrente cita legislação, jurisprudência e doutrina e, ao final, requer “seja dado integral provimento ao recurso voluntário, a fim de que seja reformada a decisão recorrida e cancelados os autos de infração combatidos”. Voto Conselheiro Ronaldo Souza Dias, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade; assim, dele conheço. Mérito A controvérsia gravita em torno de crédito da não-cumulatividade apurado sobre o valor de aquisição de bem para fins de insumo, no caso especial de o bem ser ouro adquirido de uma DTVM. Fl. 1689DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 A Autoridade Fiscal da Unidade de origem entendeu inexistir crédito no caso, basicamente porque a aquisição do ouro pelo contribuinte não está sujeita ao pagamento da contribuição. Argumenta em síntese que não há incidência de PIS (ou Cofins) sobre a receita decorrente da venda pela DTVM do bem ouro ativo financeiro, porque tal receita não compõe a base de cálculo daquela contribuição para as instituições financeiras. No caso, a incidência da contribuição se dá tão somente sobre as receitas das DTVMs decorrentes do serviço de intermediação financeira. A Recorrente, porém, alega que “apesar de sujeitas a um regime diferenciado, há incidência de PIS/COFINS nas vendas feitas pelas DTVMs e, nessa medida, o direito ao crédito nas cadeias posteriores caso o bem adquirido seja utilizado pelo adquirente como insumo em seu processo de industrialização.” No que pese a ampla discussão conceitual acerca do tema, notadamente, a respeito da qualificação jurídica do mesmo bem (ouro), ora como “ativo financeiro”, ora como mercadoria comum, o ponto central aqui é determinar se a legislação ampara crédito das contribuições não-cumulativas apurado nas circunstâncias do caso, isto é, a compra de ouro ativo-financeiro empregado depois como insumo na indústria. Cite-se aqui a síntese realizada pela própria Recorrente (vide RV, fl. 6), para servir de balizamento à análise neste julgamento: No que importa à questão sub judice, são necessários os seguintes requisitos à apuração de créditos: 1 - Que os bens adquiridos sejam utilizados como insumo na produção de bens da adquirente; e 2 - Que os bens adquiridos tenham se sujeitado ao pagamento do PIS e da Cofins. No entendimento da 4 a Turma de Julgamento, nenhum dos dois requisitos teria sido cumprido, visto que. supostamente, (i) os bens só poderiam ser considerados insumos se adquiridos como mercadorias e (ii) não teria havido recolhimento de PIS e Cofins sobre o fato gerador da venda, mas apenas da intermediação financeira, o que impediria o desconto de créditos. Se admitido que o bem (ouro) adquirido das DTVM foram utilizados pelo contribuinte – como a própria Fiscalização o admite – como insumo em sua atividade industrial, resta a discussão do segundo ponto. E aqui vale fazer uma digressão a respeito da disciplina legal. A distinção entre ouro-ativo-financeiro e ouro-mercadoria fora introduzida no atual ordenamento jurídico brasileiro pela própria CF/88, para o fim de instituir tributação diferenciada para o primeiro: Art. 153 (...) § 5º O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do "caput" deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: Fl. 1690DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 O regime de tributação do ouro-financeiro distingue-se do regime de tributação ouro-mercadoria, a partir da regra constitucional acima citada. Nesse sentido, o ouro-mercadoria segue o regime comum de tributação válido para qualquer mercadoria, com todos os impostos incidindo normalmente (não incide obviamente IOF!), segundo o que determina a lei específica de cada imposto; já o ouro-financeiro segue o regime de tributação previsto para as instituições financeiras, não incidindo os outros impostos exceto IOF. Outra diferença jaz no campo das contribuições (PIS/Cofins), em que o regime de tributação do ouro-mercadoria é o regime não- cumulativo, mas para o ouro ativo-financeiro é o regime cumulativo, com leis regentes distintas: Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03, de um lado, e Lei nº 9.718/98, de outro. Observe-se abaixo a regulamentação legal do dispositivo constitucional mais acima citado (art. 153, § 5º da CF/88) pela Lei nº 7.776/89, que justamente dispõe sobre o ouro, ativo financeiro, e sobre seu tratamento tributário, especialmente o art. 1º e seu parágrafo 2º: Lei nº 7.766 de 11 de maio de 1989 Art. 1º O ouro em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado, quando destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, será desde a extração, inclusive, considerado ativo financeiro ou instrumento cambial. (...) § 2º As negociações com o ouro, ativo financeiro, de que trata este artigo, efetuada nos pregões das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros ou assemelhadas, ou no mercado de balcão com a interveniência de instituição financeira autorizada, serão consideradas operações financeiras. Deriva-se destes excertos que o contribuinte quando compra ouro de uma DTVM, isto é, de uma instituição financeira, não está adquirindo mercadoria, mas um ativo financeiro, em razão do simples fato de que essas instituições não comercializam mercadorias. E, por conseguinte, o adquirente não adquire uma mercadoria para o fim de empregar como insumo, mas um ativo financeiro que depois o redireciona para o seu estoque e daí o emprega como insumo. A própria formalidade da transação comprova de que se trata de uma aquisição de ouro ativo financeiro, pois os documentos fiscais são aqueles específicos previstos na IN SRF 49/01 para as Instituições financeiras que operam com ouro ativo-financeiro. Cita-se abaixo excertos deste diploma normativo: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 190 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista o disposto na Lei nº 7.766, de 11 de maio de 1989, e considerando a necessidade de estabelecer normas para o controle fiscal das operações com ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial, resolve: Art. 1º Instituir documentário fiscal para uso exclusivo nas operações com ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial, e estabelecer normas para impressão, emissão e escrituração do referido documentário. Parágrafo único. O termo "instituição financeira", empregado nesta Instrução Normativa, compreende todas as pessoas jurídicas autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Fl. 1691DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 As DTVM – não há dúvida - são instituições financeiras, pois são instituídas e reguladas pelo BCB (e ainda pelo CMN), conforme Resolução BCB 1120: RESOLUÇÃO Nº 1.120 O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9º da Lei nº 4.595, de 31.12.64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista as disposições do art. 4º, incisos VIII e XIII, da referida Lei, do art. 10 da Lei nº 4.728, de 14.07.65, e do art. 15, § 1º, da Lei nº 6.385, de 07.12.76, R E S O L V E U: I - Aprovar o Regulamento anexo, que disciplina a constituição, a organização e o funcionamento das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários. (...) IV - O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários poderão adotar as medidas julgadas necessárias à execução desta Resolução. O documentário fiscal instituído para uso exclusivo nas operações com ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial, pela IN SRF 49/01 é o que consta no seu art. 3º: Art. 3º Constitui o documentário fiscal a que se refere o art. 1º: I - Nota Fiscal de Aquisição de Ouro - modelo 1; II - Nota Fiscal de Remessa de Ouro - modelo 2; III - Nota de Negociação com Ouro - modelo 3; IV - Guia de Trânsito de Ouro, Ativo Financeiro - modelo 4. V - Nota Fiscal de Aquisição de Ouro Ativo Financeiro ou Instrumento Cambial - Modelo 5; e (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1083, de 08 de novembro de 2010) VI - a Nota Fiscal de Venda de Ouro Ativo Financeiro ou Instrumento Cambial, exclusivamente pelo Bacen ou pelas instituições por ele autorizadas a realizar exportação de ouro ativo financeiro ou instrumento cambial. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1083, de 08 de novembro de 2010) Observe-se, por exemplo, as Notas Fiscais de Remessa de Ouro, fls, 482 e seguintes. Fl. 1692DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Aliás o ponto já havia sido descrito pela Autoridade Fiscal, e não havendo controvérsia quanto ao fato (vide relatório acima): Nesse mesmo sentido, ou seja, que o ouro adquirido é ouro financeiro, observamos que sua aquisição sempre esteve acompanhada da Nota Fiscal de Remessa de Ouro, e de Nota Fiscal de Negociação do Ouro, documentos instituídos pela Instrução Normativa SRF N° 49/2001, e de emissão exclusiva em operações com o ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial A consequência tributária deste fato - aquisição de ouro ativo financeiro -, é que os impostos (ICMS, IPI) não incidem na operação por força do mandamento constitucional, e mesmo as contribuições não incidem sobre as receitas derivadas dessas vendas, porque as instituições financeiras, embora sejam contribuintes do PIS/Cofins submetem-se ao regime cumulativo, e de forma especial, participando na base de cálculo de tais contribuições apenas as receitas de serviços, não receitas obtidas com a própria venda do ouro ativo-financeiro. A Cofins a que se submete as instituições financeiras afasta-se de modo apreciável da Cofins a que se obrigam as pessoas jurídicas em geral, a começar pelos diferentes diplomas legais que regem a incidência dos mencionados tributos em cada caso: Lei nº 10.833/03 e Lei nº 9.718/98. Mais ainda: num caso a Cofins é não-cumulativa, noutro é cumulativa. . E, ainda mais: as alíquotas são distintas, 7,6% no caso da contribuição não cumulativa, e 3% na contribuição cumulativa. Lei n o 10.833, de 29 de Dezembro de 2003. Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (...) Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (...) Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6 o , 8 o e 9 o do art. 3 o da Lei n o 9.718, de 1998, e na Lei n o 7.102, de 20 de junho de 1983; (...) Fl. 1693DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Lei nº 9.718/98 (Cofins cumulativa) (...) §6 o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no§ 1 o do art. 22 da Lei n o 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5 o , poderão excluir ou deduzir: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) I- no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (...) A verdade é que há, na transação em foco (venda de ouro ativo financeiro para indústria que o utilizará depois como insumo), uma espécie de transição de regimes por conta da qualificação jurídica que a LEI aplica ao mesmo bem. Em todo o caso, da operação de extração até a venda do ouro com impurezas pela DTVM ao fabricante de lingotes de ouro puro (caso do contribuinte) as operações são qualificadas como financeiras, e, por esta razão, não incide a Cofins não-cumulativa na receita auferida com a específica venda do ouro, em outras palavras, a receita correspondente não está sujeita ao pagamento da contribuição,. É certo que no campo de incidência do PIS/Cofins das instituições financeiras estão os serviços bancários e de intermediação financeira, não venda de mercadorias, conforme Parecer PGFN/CAT/ nº 2773/2007: PARECER PGFN/CAT/Nº 2773/2007 (...) h) serviços para as instituições financeiras abarcam as receitas advindas da cobrança de tarifas (serviços bancários) e das operações bancárias (intermediação financeira); i) serviços para as seguradoras abarcam as receitas advindas do recebimento dos prêmios; j) as afirmações contidas nas letras “h” e “i” decorrem: do princípio da universalidade na manutenção da seguridade social (caput do art. 195 da CR/88), do princípio da capacidade contributiva (§ 1º do art. 145 da CR/88), do item 5 do Anexo sobre Serviços Financeiros do GATS e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30.12.94 (art. 98 do CTN), do inc. III do art. 2º da LC nº 116, de 2003 e dos arts. 3º, § 2º e 52 do CDC. 66.Têm-se, então, que a natureza das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros pode ser classificada como serviços para fins tributários, estando sujeita à incidência das contribuições em causa, na forma dos arts. 2º, 3º, caput e nos §§ 5º e 6º do mesmo artigo, exceto no que diz respeito ao “plus” contido no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, considerado inconstitucional por meio do Recurso Extraordinário 357.950-9/RS e dos demais recursos que foram julgados na mesma assentada. E, por decorrência de todas as razões acima, incide no caso a vedação constante do §2º do art. 3º da Lei nº 10.833/03, porque o valor da aquisição do bem (ouro ativo financeiro) não se sujeita ao pagamento da contribuição: Lei nº 10.833/03 Fl. 1694DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 art. 3º (...) § 2 o Não dará direito a crédito o valor:(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Em síntese: da extração até a mencionada operação de venda, aqui em foco, não incide a Cofins não cumulativa, depois disso passa a incidir em todas as transações. A venda da DTVM para a contribuinte, ora Recorrente, é a última operação ainda presidida pelo regime das instituições financeiras, já a venda da contribuinte, ora Recorrente, para um cliente seu será a primeira no regime geral das demais pessoas jurídicas, vale dizer, no regime não-cumulativo, inclusive com apuração de créditos sobre a venda do ouro, agora devidamente qualificado como ouro mercadoria. Enfim, não incide PIS/Cofins sobre a receita decorrente da venda de ouro ativo-financeiro de uma Instituição Financeira para a Indústria ou comércio, e, consequentemente, não gera direito creditório o valor da aquisição do bem (ouro financeiro), mesmo que venha a ser depois aplicado como insumo na atividade da empresa. A Jurisprudência do CARF, embora ainda incipiente, vem se consolidando no sentido aqui defendido. Em ambos os acórdãos abaixo citados, a Recorrente é a mesma destes autos (UMICORE), e nos dois casos acordaram os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário: Acórdão n.º 3301-004.675 de 23/05/18 (Relatora Conselheira Liziane Angelotti Meira Nessa, acolhido por maioria) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/201 OURO ATIVO FINANCEIRO / INSTRUMENTO CAMBIAL. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Quando se adquire ouro na forma de ativo financeiro / instrumento cambial não se está adquirindo uma mercadoria (um insumo). A instituição financeira não deu destino diverso ao ouro ativo financeiro, nem poderia. A alteração dessa condição vantajosa, para que o ouro seja considerado uma mercadoria, deverá vir acompanhado das consequências tributárias que esse fato vier a gerar, com a regência das normas impositivas do ICMS, do IPI, do PIS e da Cofins, e só a partir da primeira venda como mercadoria poderá o adquirente do ouro então mercadoria se beneficiar dos créditos por ventura gerados, em conformidade com as leis de regência, antes não. Sobre o bem ouro ativo financeiro não houve incidência da contribuição do PIS. Acórdão n.º 3402-005.581 de 25/09/18 (Relator Conselheiro Pedro Sousa Bispo, acolhido por maioria) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 Fl. 1695DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 OURO ATIVO FINANCEIRO / INSTRUMENTO CAMBIAL. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Quando se adquire ouro na forma de ativo financeiro/instrumento cambial não se está adquirindo uma mercadoria (um insumo). A instituição financeira não deu destino diverso ao ouro ativo financeiro, nem poderia. A alteração dessa condição vantajosa, para que o ouro seja considerado uma mercadoria pela adquirente, deverá vir acompanhado das consequências tributárias que esse fato vier a gerar, com a regência das normas impositivas do ICMS, do IPI, do PIS e da Cofins, e só a partir da primeira venda como mercadoria poderá o adquirente do ouro, então mercadoria, beneficiar-se dos créditos por ventura gerados, em conformidade com as leis de regência, antes não. Sobre o bem ouro ativo financeiro não houve incidência da contribuição para a COFINS. Vale citar alguns excertos deste último acórdão (3402-005.581), alinhados com o entendimento aqui adotado: Nesse cenário, a afirmação da Recorrente, em sua defesa, de que o ouro ativo financeiro se sujeita normalmente a incidência do PIS e da COFINS em todas as operações envolvidas ao longo da sua cadeia não se mostra verdadeira, pois, conforme visto nos dispositivos legais anteriormente expostos, o ouro ativo financeiro tem uma carga tributária bastante reduzida se comparada como o do ouro mercadoria. Sobre as operações envolvendo o primeiro , os envolvidos na cadeia de produção do ouro ativo financeiro, desde a extração até chegar a instituição financeira, não pagam PIS e COFINS sobre essas operações, posto que são beneficiadas pela imunidade, excetuando se IOF. Tendo uma carga tributária menor, logicamente o ouro ativo financeiro/instrumento cambial tem um preço mais barato que o ouro mercadoria. As instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central a operarem com o ouro ativo financeiro, tais como as DTVMs, por sua vez, estão sujeitas ao regime cumulativo das Contribuições para o PIS e COFINS, incidindo essas contribuições sobre as receitas de serviços bancários (cobranças de tarifas) e as de intermediação financeira. Quanto a tributação das contribuições em comento nesse ramo de atividade, reproduz-se o Parecer PGFN/CAT/Nº 2.773/2007, que trata da base de cálculo dessas contribuições devidas pelas instituições financeiras e seguradoras após o julgamento do RE 357.9509/RS, no qual fica claro que as instituições financeiras tem como receita apenas serviços para fins tributários, e destes a receita pelo serviço de intermediação financeira, não tendo receitas pela venda de mercadorias, in verbis: (...) Destarte, conclui-se que na instituição financeira (DTVM) que recebe o ouro compromissado com natureza de ativo financeiro e o aliena a um investidor, a tributação do ouro não se dá sobre o valor do bem ouro alienado, mas tão somente sobre a receita de serviço de intermediação, incidindo sobre o ganho apurado entre a operação de compra e a de venda, se por ventura apurado, pois também se é possível apurar perda na operação. No caso ora analisado, torna-se evidente que o produto (ouro) adquirido pela Recorrente, na sua origem, era, de fato, um ativo financeiro que possuía, pela Constituição e lei regulamentadora, características próprias bem distintas das do ouro mercadoria, mormente com relação as instituições autorizadas a operá-lo, documentação lastreadora das operações e sua forma de tributação privilegiada. Depreende-se dos fatos até aqui narrados, que a Recorrente comprou um ativo financeiro e posteriormente, por vontade própria, transformou-o em mercadoria, e consequentemente insumo, para aplicação no seu processo produtivo de purificação do ouro. Fl. 1696DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3401-010.107 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720335/2011-37 Ressalta-se que o produto adquirido foi um ativo financeiro da DTVM e não uma mercadoria, como faz crer a Recorrente. Em uma etapa posterior foi que o Contribuinte concretizou o seu animus de transformá-lo em mercadoria nova, quando então a utilizou como insumo. Entendo, assim, que a situação explicitada não gera direito a crédito porque a Recorrente, de forma originária, fez surgir a mercadoria que não existia nas operações anteriores, posto que o produto adquirido (ouro ativo financeiro) possuía características próprias, distintas das mercadorias, não havendo que se falar em direito a crédito. Se a Recorrente optou pela transformação do ouro ativo financeiro em mercadoria isso deverá vir acompanhado das consequências tributárias que esse fato vier a gerar, com a regência das normas impositivas do ICMS, do IPI, do PIS e da Cofins, e só a partir da primeira venda como mercadoria poderá o adquirente do ouro, então mercadoria, beneficiar-se dos créditos por ventura gerados, em conformidade com as leis de regência, antes não. (...) No caso concreto, restou comprovado que o bem adquirido pela Recorrente (ouro ativo financeiro), além de não ser mercadoria no momento da aquisição, também não se sujeitou o bem, ouro ativo financeiro, a incidência das contribuições ao PIS e a COFINS ao longo da sua cadeia, desde a extração até a negociação do ativo financeiro pela DTVM, o que torna inviável a possibilidade de creditamento dessas contribuições na operação de aquisição do bem. A essa mesma conclusão chegou a Conselheira Relatora Liziane Angelotti Meira Nessa no acórdão nº 3301004.675, da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, que, em julgamento dos mesmos elementos fático-jurídicos da própria Recorrente, mas de período de apuração diferente, concluiu pela impossibilidade de creditamento na operação de aquisição do ouro na forma aqui discutida, conforme sintetizado na ementa a seguir reproduzida: Registra-se, por último, que, dos dois acórdãos citados, a contribuinte recorrera à CSRF, mas, em ambos o Recurso Especial NÃO fora conhecido, por ausência de comprovação “de divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de Acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa” (Ac. 9303-010.237 e 9303-010.239). Do exposto, VOTO por conhecer do Recurso, negando-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias Fl. 1697DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.012190/2008-47
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003, 2004 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. FALTA DE RETENÇÃO DE IRRF. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da denúncia espontânea não alcança a multa por descumprimento do dever instrumental da fonte pagadora de efetuar a retenção do IRRF. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2003, 2004 IRRF. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. DEVOLUÇÃO POSTERIOR DO VALOR PAGO. INCIDÊNCIA. No caso, a recorrente não logrou comprovar que o beneficiário dos pagamentos que deram azo ao lançamento do IRRF fosse o ex-diretor, conforme alegado. Também não logrou comprovar que o pagamento fosse indevido e que o montante depositado em sua conta bancária fosse a devolução do valor recebido indevidamente. Ademais, a hipótese de incidência do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa é o pagamento, ou seja, aperfeiçoou-se o fato jurídico no momento em que houve o pagamento para o qual não houve a comprovação do beneficiário ou da causa. A eventual devolução posterior não teria o condão de afastar a incidência, pois não há fato jurídico tributário condicional. Também não há que se falar em exame da renda do alegado beneficiário uma vez que o IRRF sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa configura tributação exclusiva na fonte e não antecipação do imposto devido pelo beneficiário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2003, 2004 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS IDENTIFICADOS. FALTA DE RETENÇÃO. MULTA DE OFÍCIO. Aplicam-se à falta de retenção do IRRF as multas de ofício básica e qualificada previstas no artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, conforme remissão expressa do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002. MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DA RECORRENTE NO SENTIDO DE REGULARIZAR AS INFRAÇÕES. MERAS DIVERGÊNCIAS DE INTERPRETAÇÃO. AFASTAMENTO. Na espécie, inicialmente, a recorrente, de fato, havia atuado de forma a ludibriar o Fisco de forma dolosa. Entretanto, de forma espontânea, antes de qualquer procedimento de ofício, atuou para regularizar as infrações e restaram meras divergências de intepretação. Desta forma, não se configura suporte fático suficiente para a qualificação da multa, que deve ser afastada. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA DE OFÍCIO. O lançamento de ofício nos termos do artigo 142 do CTN deve ser acompanhado pela imposição de multa de ofício, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação de regência. No caso dos autos, a multa de ofício limita-se ao percentual básico (75%). RECOLHIMENTOS APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. COMPENSAÇÃO NO MOMENTO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Na espécie, o pagamento efetuado após o início do procedimento fiscal, quando a fiscalizada não mais possuía espontaneidade, não afeta o montante do crédito tributário a ser apurado pela autoridade lançadora nos termos do artigo 142 do CTN. O valor pago, no entanto, deverá ser considerado no momento da cobrança do crédito tributário objeto do presente processo administrativo fiscal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003, 2004 PAGAMENTO DE PARCELA INCONTROVERSA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. O pagamento de parte do crédito tributário constituído por meio dos autos de infração no curso do processo administrativo fiscal não tem o condão de alterar o montante constituído pela autoridade lançadora. Trata-se de matéria atinente à cobrança do crédito tributário, que é de competência exclusiva da RFB. Desta forma, nesta instância recursal, não se conhece dos pedidos feitos acerca de eventuais efeitos do indigitado pagamento.
Numero da decisão: 1401-006.054
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para afastar a qualificação da multa de ofício em relação à infração de pagamentos a beneficiários não identificados. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: Carlos André Soares Nogueira
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MULTA. FALTA DE RETENÇÃO DE IRRF. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da denúncia espontânea não alcança a multa por descumprimento do dever instrumental da fonte pagadora de efetuar a retenção do IRRF. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2003, 2004 IRRF. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. DEVOLUÇÃO POSTERIOR DO VALOR PAGO. INCIDÊNCIA. No caso, a recorrente não logrou comprovar que o beneficiário dos pagamentos que deram azo ao lançamento do IRRF fosse o ex-diretor, conforme alegado. Também não logrou comprovar que o pagamento fosse indevido e que o montante depositado em sua conta bancária fosse a devolução do valor recebido indevidamente. Ademais, a hipótese de incidência do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa é o pagamento, ou seja, aperfeiçoou-se o fato jurídico no momento em que houve o pagamento para o qual não houve a comprovação do beneficiário ou da causa. A eventual devolução posterior não teria o condão de afastar a incidência, pois não há fato jurídico tributário condicional. Também não há que se falar em exame da renda do alegado beneficiário uma vez que o IRRF sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa configura tributação exclusiva na fonte e não antecipação do imposto devido pelo beneficiário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2003, 2004 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS IDENTIFICADOS. FALTA DE RETENÇÃO. MULTA DE OFÍCIO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 01 21 90 /2 00 8- 47 Fl. 624DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 Aplicam-se à falta de retenção do IRRF as multas de ofício básica e qualificada previstas no artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, conforme remissão expressa do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002. MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DA RECORRENTE NO SENTIDO DE REGULARIZAR AS INFRAÇÕES. MERAS DIVERGÊNCIAS DE INTERPRETAÇÃO. AFASTAMENTO. Na espécie, inicialmente, a recorrente, de fato, havia atuado de forma a ludibriar o Fisco de forma dolosa. Entretanto, de forma espontânea, antes de qualquer procedimento de ofício, atuou para regularizar as infrações e restaram meras divergências de intepretação. Desta forma, não se configura suporte fático suficiente para a qualificação da multa, que deve ser afastada. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA DE OFÍCIO. O lançamento de ofício nos termos do artigo 142 do CTN deve ser acompanhado pela imposição de multa de ofício, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação de regência. No caso dos autos, a multa de ofício limita-se ao percentual básico (75%). RECOLHIMENTOS APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. COMPENSAÇÃO NO MOMENTO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Na espécie, o pagamento efetuado após o início do procedimento fiscal, quando a fiscalizada não mais possuía espontaneidade, não afeta o montante do crédito tributário a ser apurado pela autoridade lançadora nos termos do artigo 142 do CTN. O valor pago, no entanto, deverá ser considerado no momento da cobrança do crédito tributário objeto do presente processo administrativo fiscal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003, 2004 PAGAMENTO DE PARCELA INCONTROVERSA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. O pagamento de parte do crédito tributário constituído por meio dos autos de infração no curso do processo administrativo fiscal não tem o condão de alterar o montante constituído pela autoridade lançadora. Trata-se de matéria atinente à cobrança do crédito tributário, que é de competência exclusiva da RFB. Desta forma, nesta instância recursal, não se conhece dos pedidos feitos acerca de eventuais efeitos do indigitado pagamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 625DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para afastar a qualificação da multa de ofício em relação à infração de pagamentos a beneficiários não identificados. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, bem como de exigência de multa e juros isolados relativos a fatos jurídicos tributários ocorridos nos anos-calendário 2003 e 2004. Sobre os montantes lançados de ofício, foi imposta multa qualificada de 150%. As infrações apuradas pela fiscalização dizem respeito, em apertada síntese, aos pagamentos feitos a terceiros por meio da prestadora de serviços INCENTIVE HOUSE, com a utilização de cartões pré-pagos (Flex Cards). Conforme será visto, a fiscalização identificou duas situações fáticas que ensejaram os lançamentos de ofício, a saber: (i) pagamentos a beneficiários identificados, que ensejaram os lançamentos de multa e juros isolados e (ii) pagamentos a beneficiários não identificados, que ensejaram lançamento de IRRF exclusivo na fonte. Em relação aos pagamentos a beneficiários identificados, a fiscalização constatou tratar-se de programa de incentivos aos funcionários da pessoa jurídica. Desta forma, os beneficiários estavam identificados e a causa dos pagamentos foi determinada. Assim, o IRRF incidente sobre tais pagamentos configurava antecipação do IRPF devido pelos próprios funcionários nas respectivas declarações de IRPF. Contudo, em relação a esses pagamentos, a contribuinte deixou, num primeiro momento, de efetuar as devidas retenções de IRRF na forma de antecipação do IRPF devido por seus funcionários, tendo realizado recolhimentos de juros e multa isolada somente em novembro de 2005, conforme as orientações contidas no Parecer Normativo COSIT nº 01, de 24/09/2002. Cito as palavras da autoridade fiscal: Fl. 626DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 A fiscalizada, em atenção a nossa solicitação, informou, conforme pode ser visto na resposta anexada às fls. 134 deste processo, que os benefícios foram pagos a seus funcionários a título de bônus, comissões, prémios, incentivo , serviços prestados e outras denominações. Informou também (fls. 121) que deixou de recolher o IR fonte sobre tais benefícios no momento correto, vindo a fazê-lo somente em nov-2005, seguindo as orientações do PN COSIT n 01 de 24/09/2002, ou seja: foram recolhidos multa e juros isolados (darfs às fls. 122 a 125). Examinando os recolhimentos que haviam sido espontaneamente feitos pela fiscalizada em 11/2005, a fiscalização identificou diferenças a serem lançadas de ofício. Reproduzo excerto do Relatório Fiscal que aborda a matéria: Na hipótese da não-retenção do imposto, como o dever do contribuinte de oferecer os rendimentos à tributação surge tão somente na declaração de ajuste anual, ao se atribuir à fonte pagadora a responsabilidade tributária por imposto não retido, é importante que se fixe o momento em que foi verificada a falta de retenção: se antes ou após os prazos fixados para a entrega da declaração anual. Assim, se for constatado, antes do prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste, que a fonte pagadora não procedeu à retenção do imposto de renda, o imposto deve ser dela exigido, pois não terá surgido ainda para o contribuinte o dever de oferecer tais rendimentos à tributação. Nesse sentido, dispõe o art. 722 do RIR/99: [...] Por outro lado, se somente após a data prevista para a entrega da declaração de ajuste anual for constatado que não houve retenção do imposto, o destinatário da exigência passa a ser o contribuinte. Com efeito, se a lei exige que o contribuinte submeta os rendimentos à tributação e apure o imposto efetivo considerando todos os rendimentos, a partir das datas referidas não se pode mais exigir da fonte pagadora o imposto. Foi o que ocorreu no presente caso. Dessa forma, fica a fonte pagadora sujeita ao pagamento dos juros de mora e multa de ofício estabelecida no art. 44 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (art . 957 do RIR/99), calculada sobre o valor do imposto que deixou de ser retido, conforme previsto no art. 90 da Lei n. 10.426, de 24 de abril 'de 2002. São devidos, também, pela fonte pagadora, juros de mora calculados tomando-se como termo inicial o prazo originário previsto para o recolhimento do imposto que deveria ter sido retido, e, como termo final, a data prevista para a entrega da declaração, no caso de rendimentos pagos a pessoa física. Considerando que a contribuinte já havia efetuado espontaneamente os recolhimentos que entendeu devidos de multa e juros isolados, a autoridade fiscal, ao apurar as diferenças a lançar, já os considerou na apuração dos créditos tributários. A partir das informações prestadas pela fiscalizada, elaborou demonstração dos valores devidos conforme descrito abaixo: Faz parte deste relatório planilha demonstrativa dos valores de malta e juros aqui lançados, onde está informado o seguinte: Coluna 1- tem-se o salário mensal recebido. Coluna 2: temos as respectivas deduções mensais dos salários utilizadas para cálculo do IR retido conforme a coluna 7, estas informações foram extraídas da resposta do contribuinte às fls. 135 do processo. Fl. 627DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 Coluna 3:refere-se ao benefício pago (cartão FLEXCARD) conforme resposta da fiscalizada às fls. 117 ou 134. Coluna 4: benefício reajustado conforme artigo 725 do RIR/99. Coluna 5: refere-se à soma das colunas 1 e 4. Coluna 6: IR devido, incidente sobre a soma (coluna 5) do salário mensal e o beneficio FLEXCARD reajustado. As deduções da coluna 2 estão consideradas neste cálculo. Coluna 7: IR retido incidente sobre o salário mensal, conforme informações da fiscalizada às fls. 135. Coluna 8: imposto que deixou de ser recolhido, em função da não adição ao salário mensal dos benefïcios FLEXCARD recebidos. Coluna 9: multa isolada devida, no caso de pagamento espontãneo (com direito à redução de 50%). Coluna 10: multa recolhida (darfs às fls. 122 a 125) Coluna 11 e 12: referem-se à parcela da diferença de imposto devido (coluna 8) sobre a qual não foi recolhida, pela fiscalizada, a multa. Coluna 13: multa isolada a lançar. Coluna 14: juros devidos conforme citado no relatório fiscal (taxa selic) e calculados sobre a diferença de imposto (coluna 8). Coluna 15: juros recolhidos (darfs às fls. 122 a 125) Coluna 16: diferença de juros a lançar. Em relação aos pagamentos a beneficiários não identificados, a autoridade fiscal constatou, à partida, que a fiscalizada realizou recolhimento de IRRF exclusivo na fonte à alíquota de 35% após o início do procedimento fiscal. Entretanto, ao somar as notas fiscais da INCENTIVE HOUSE e subtrair os valores pagos a beneficiário identificados, a fiscalização identificou que os montantes pagos a beneficiários não identificados eram superiores àqueles reconhecidos pela fiscalizada. Ademais, considerando que os pagamentos foram feitos pela fiscalizada quando não mais dispunha de espontaneidade, a autoridade lançadora também procedeu à constituição do crédito tributário de IRRF relativo a esta parcela. Reproduzo trecho do Relatório Fiscal sobre a matéria: Sendo assim, e tendo em vista que a fiscalizada reconheceu a existência de pagamentos feitos a beneficiários não identificados e que ainda remanesce a diferença acima mencionada, lançamos, por meio do presente auto de infração, o IR fonte correspondente à diferença em questão, além do IR fonte correspondente aos pagamentos admitidos pela Bausch Lomb. a- Pagamentos a beneficiários não identificados (fls. 137) efetuados pela fiscalizada: Fls. ano de 2003 = R$ 22.808,64 ano de 2004 = R$ 162.200,86 Fl. 628DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 b-Diferença existente entre a soma das notas fiscais e os valores pagos a beneficiários identificados {diferença esta que tem como resultado pagamentos a beneficiários não identificados ora apurados): ano de 2003= R$ 68.425,64 ano de 2004= R$ 194.718,46 c-Diferença existente entre os pagamentos a beneficiários não identificados efetuados pela fiscalizada e os pagamentos a beneficiários não identificados apurados pela fiscalização: -ano de 2003: R$ 68.425,64 - R$ 22.808,64 = R$ 45.617,00 -ano de 2004: R$ 194.718,46 - R$ 162.200,86 = R$ 32.517,60. A fiscalizada insurgiu-se contra os lançamentos de ofício e apresentou impugnação aos autos de infração. Peço licença para reproduzir a parte do relatório da autoridade julgadora de piso que trata das alegações lançadas pela impugnante: A contribuinte foi intimada em 25 de novembro de 2008. Em 23 de dezembro de 2008, tempestivamente, portanto, apresentou impugnação alegando, em síntese, seguinte: 1. Realizou a contratação da empresa Incentive House na intenção de repartir seus resultados com seus funcionários e colaboradores, esperando, assim, incrementar a produtividade dos mesmos; 2. Através de auditoria interna, verificou que estava sendo alvo de inúmeras fraudes cometidas por alguns de seus diretores no Brasil, entre elas, a contratação dos serviços da empresa Incentive House S.A. 3. Buscando maiores informações sobre os serviços prestados por essa empresa e sobre a natureza jurídica das bonificações distribuídas aos seus funcionários e colaboradores, verificou que e tais pagamentos estavam sujeitos à tributação do Imposto de Renda retido na fonte e da cobrança de contribuição previdenciária para INSS; 4. Constatadas tais irregularidades, por meio de denúncia espontânea, realizou, entre novembro e dezembro de 2005, o pagamento de todos os valores devidos a título ~ de INSS e FGTS, .bem como realizou o pagamento da quase totalidade dos valores devidos título de Imposto de Renda retido na Fonte; 5. Realizada a denúncia espontânea da quase totalidade dos valores devidos por força dos benefícios distribuídos através da Incentive House, seguiu no seu trabalho de identificação do restante dós beneficiários dos incentivos para fins de efetuar o recolhimento dois valores remanescentes por força das multas e juros referentes ao IRRF; 6. Entretanto, antes que pudesse concluir a referida identificação, foi alvo de fiscalização por parte do INSS e da Receita Federal. Ambas, com a finalidade de apurar a correção dos valores recolhidos pela impugnante na denúncia espontânea realizada; 7. Ciente de que, com o início da ação fiscal, não mais poderia aguardar a conclusão do seu trabalho de identificação do restante dos beneficiários dos incentivos para fins de efetuar o recolhimento dos valores remanescentes devidos por força das multas e juros referentes ao IRRF, realizou o pagamento dos referidos valores como se tratando de beneficiários não-identificados, conforme previsto no art. 674 do RIR/1999; Fl. 629DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 8. Segundo o auto de infração impugnado, deveria ter realizado o reajuste na base de cálculo (considerando-se líquida a importância paga ao beneficiário) ao realizar o pagamento espontâneo do valores correspondentes aos beneficiários identificados; 9. Contudo, os pagamentos realizados pela impugnante referentes aos beneficiários identificados não estão sujeitos ao reajustamento da base de cálculo uma vez que não assumiu o ônus do imposto devido pelos seus beneficiários; 10. No que tange à multa lançada através do auto de infração em questão, observa que multa nenhuma é devida no presente caso, sequer a multa de mora de 20% recolhida espontaneamente, ou, se devida, nunca de 150% como lançado pela fiscalização, eis que realizou a denúncia espontânea dos referidos créditos tributários; 11. O presente caso não se trata de recolhimento de tributo em atraso, hipótese em que fica descaracterizada a denúncia espontânea e incide a multa moratória; 12. Ainda que se admita que as penalidades previstas no art. 9° da Lei n° 10.426, de 2002, aplicar-se-iam à denúncia espontânea, verifica-se que as mesmas não se aplicariam à Impugnante, uma vez que a mesma efetuou o recolhimento da multa de mora, hipótese que exclui a incidência das multas previstas nos inciso I e II do art. 44, da Lei 9.430, de 1996. 13. Os valores lançados pela fiscalização a título de pagamentos a beneficiários não identificados correspondem a recebimentos indevidos por um ex-diretor que foram posteriormente reembolsados; 14. O único aspecto do auto de infração que merece ser mantido é a diferença relativa ao reajuste da base de cálculo dos valores pagos pela impugnante referentes aos beneficiários não-identificados; 15. Não concorda, porém, com a multa de 150% neste caso, pois art.9° da Lei n° 10.426, de 2002 (na redação vigente a época dos fatos) não faz referência ao parágrafo primeiro do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996, mas somente aos seus incisos I e II, e também porque inocorreu, no presente caso, evidente intuito de fraude; 16. A aplicação da multa duplicada, no percentual de 150 %, com base no parágrafo primeiro do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, é indevida para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n° 11 .488, de 2007; 17. Quanto a multa de 150% aplicada pelo auto de infração, considera que não se justifica porque os registros inadequados realizados na contabilidade, referentes aos pagamentos realizados à Incentive House, foram fruto da atuação irregular dos dirigentes exonerados, não revelando, entretanto, qualquer intenção da impugnante de omitir os fatos geradores do IRRF devido sobre os benefícios concedidos aos seus colaboradores; 18. No que tange à multa, não se aplica sequer a multa de 75% o ao presente caso visto que as multas previstas no art. 9° da Lei n° 10.426, de 2002, não se aplicam quando a fonte pagadora ativer realizado o recolhimento dos tributos, ainda que em atraso, com o acréscimo da multa de mora e a impugnante realizou o recolhimento espontâneo da multa moratória; 19. Impugna ainda o não reconhecimento dos valores recolhidos pela impugnante referentes ao IRRF incidente sobre os pagamento a beneficiários não identificados, alegando que inexiste autorização legal que determine sejam tais pagamentos desconsiderados; Fl. 630DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 A impugnante apresenta, juntamente com a presente impugnação, pagamento da parte incontroversa referente a necessidade de se considerar líquida a importância paga a beneficiário não-identificado. Por fim, solicita a extinção da totalidade das obrigações tributárias objeto do presente processo administrativo e protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e a juntada de outros documentos necessários à comprovação dos argumentos lançados na impugnação. A impugnação foi julgada parcialmente procedente. O Acórdão nº 10-26.184 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegra – DRJ/POA, ora vergastado, recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário : 2003, 2004 MULTA ISOLADA - FALTA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IRRF SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS IDENTIFICADOS Recolhimento parcial e espontâneo, pela fonte pagadora, de multa e juros isolados tendo em vista a verificação, após a data da declaração de ajuste correspondente, do não recolhimento de imposto de renda na fonte relativo a rendimentos pagos a beneficiários identificados. . No cálculo do valor correto de multa isolada devida, não cabe o reajustamento da base de cálculo do IRFONTE uma vez que a fonte pagadora não assumiu o ônus do imposto devido pelos beneficiários os rendimentos. Não é cabível também a exigência de multa isolada devida no percentual de 150% e sim de 75%, tendo em vista que a fonte pagadora realizou a denúncia espontânea dos pagamentos a beneficiários identificados. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2003, 2004 . FALTA DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO DE RENDA EXCLUSIVAMENTE NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. Correta a exigência no Auto de Infração, de Imposto de Renda Exclusivamente na Fonte à alíquota de 35% incidente sobre pagamento efetuados pela pessoa jurídica a beneficiários não identificados. O pagamento após o início do procedimento fiscal não exclui a aplicação d penalidade de ofício. FATO GERADOR — DEVOLUÇÃO DE RENDIMENTOS A devolução posterior de rendimentos percebidos pelo beneficiário não altera os efeitos do fato gerador do imposto de renda na fonte ocorrido na época do recebimento dos rendimentos. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2003, 2004 MULTA QUALIFICADA — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Caracterizado o evidente intuito de fraude visto terem sido atribuídas denominações, pela fonte pagadora, a rendimentos pagos a seus funcionários, que configuraram-se em Fl. 631DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 artifícios, simulações utilizados para furtar-se de efetuar a retenção e recolhimento do imposto de renda devido sobre esses rendimentos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em suma, a autoridade julgadora de piso acolheu a alegação da contribuinte de que no caso dos pagamentos a beneficiários identificados, não deveria ser feito o reajuste das bases de cálculo das multas e juros isolados (Gross Up), assim como a multa de ofício deveria ser calculada à taxa de 75% e não 150%. Cito suas palavras: Conforme Parecer Normativo Cosit n° 1, de 2002, sendo verificada a falta de retenção do imposto de renda pessoa física, que tiver a natureza de antecipação após a data de entrega da declaração de ajuste anual, serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros isolados, cabendo ao beneficiário do rendimento o pagamento do imposto. Com efeito, neste caso, a constatação da a ausência de retenção do Imposto de Renda na fonte relativo aos rendimentos pagos a beneficiários identificados ocorreu após o término do ano-calendário correspondente, tendo a impugnante, espontaneamente, efetuado o pagamento da multa e juros isolados devidos pela não retenção após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual do exercício correspondente. Assim sendo, a impugnante não assumiu o ônus do imposto, sendo exigível dos beneficiários o respectivo imposto na declaração de ajuste anual. Portanto, cabe a exclusão da coluna n° 4 da tabela de fls. 150. Tendo em vista que o contribuinte realizou a denúncia espontânea dos pagamentos em questão, não é cabível também a multa majorada de 150% lançada pela Fiscalização, e sim a multa isolada de ofício de 75% Irresignada com a decisão de piso, a contribuinte interpôs recurso voluntário. Na peça recursal, em relação à parcela do lançamento que foi mantida pela decisão primeva, reiterou as alegações lançadas na impugnação, conforme se pode verificar nos seguintes tópicos: - Beneficiários identificados: a aplicação de multa de ofício não poderia prosperar porque a contribuinte teria feito denúncia espontânea, nos termos do artigo 138 do CTN. Ademais, o artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 somente permitiria a imposição de multa de ofício na hipótese de recolhimento do imposto fora do prazo sem acréscimos moratórios, o que não seria o caso dos autos. Uma vez que a recorrente teria efetuado o pagamento da multa de mora, não seria cabível impor a multa de ofício (de 75 ou 150%); - Beneficiários não identificados: inicialmente, a recorrente reconheceu como devido o reajuste da base de cálculo (Gross Up) em relação ao montante de IRRF sobre pagamento a beneficiário não identificado que havia recolhido após o início do procedimento fiscal. Juntou DARF comprovando o recolhimento do valor. Contudo, insurgiu-se contra o seguinte ponto: - lançamento de IRRF sobre as diferenças entre o somatório das notas fiscais e os valores de pagamentos a beneficiários não identificados efetuados pela própria fiscalizada durante o procedimento de ofício. Segundo a recorrente, esses valores teriam sido utilizados indevidamente por ex-diretor da pessoa jurídica, que os teria devolvido integralmente. Com a devolução, não se configuraria a renda e, portanto, não haveria a incidência de IRRF. - Multa de ofício: a multa qualificada (150%) não seria devida em razão (i) do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 na época dos fatos, não fazer referência à qualificação da multa Fl. 632DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 prevista no parágrafo primeiro do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996; e (ii) de inexistir “evidente intuito de fraude”. Também insurgiu-se contra a aplicação da multa de ofício em seu percentual básico (75%) em razão de o artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 somente prever a hipótese de multa de ofício no caso de recolhimento fora do prazo sem os acréscimos moratórios. - Ilegalidade da negativa de reconhecimento (e compensação) dos valores recolhidos espontaneamente pela recorrente: não haveria autorização legal para que os pagamentos fossem desconsiderados. Ademais, a recorrente não poderia ser compelida a buscar a restituição desses valores uma vez que tais valores não configuram pagamentos indevidos ou a maior. - Pagamento da parte incontroversa: contribuinte também pugnou pelo reconhecimento do montante pago a título de matéria incontroversa. Ao final, a recorrente pugnou pela reforma da decisão de piso para determinar o integral cancelamento do auto de infração e para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos espontaneamente após o início da fiscalização e a título de pagamento da parte não litigiosa do crédito lançado. Era o que havia a relatar. Voto Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme relatado acima, as infrações apuradas pela fiscalização dizem respeito, em apertada síntese, aos pagamentos feitos a terceiros por meio da prestadora de serviços INCENTIVE HOUSE, com a utilização de cartões pré-pagos (Flex Cards). Neste contexto, a fiscalização identificou duas situações fáticas que ensejaram os lançamentos de ofício, a saber: (i) pagamentos a beneficiários identificados, que ensejaram os lançamentos de multa e juros isolados e (ii) pagamentos a beneficiários não identificados, que ensejaram lançamento de IRRF exclusivo na fonte. Pagamentos a beneficiários identificados. Estes pagamentos, conforme reconhecido pela própria recorrente, estavam inseridos em programa de incentivos voltado para os funcionários da pessoa jurídica. Desta forma, é incontroverso nos autos que a contribuinte deveria ter promovido a retenção na fonte do imposto incidente no momento dos pagamentos, conforme tabela progressiva do IRPF. Fl. 633DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 Antes mesmo do início do procedimento fiscal, a recorrente efetuou a apuração e recolhimento de multa e juros isolados conforme Parecer Normativo COSIT nº 01/2002. Cito suas palavras: Em meados de 2002, a Recorrente foi contatada a empresa Incentive House S.A., a qual oferecia aos seus clientes o serviço de organização e "terceirização" do programa de bonificação para funcionários e colaboradores das empresas contratantes, como forma de incentivo à produtividade de seus colaboradores e funcionários. O referido incentivo seria distribuído às pessoas indicadas pelo contratante através de cartões (Flex Car que seriam fornecidos pela empresa Incentive House. [...] Desta forma, a Recorrente buscou maiores informações sobre os serviços prestados pela indigitada empresa, bem como procurou assessoria jurídica para verificar a natureza jurídica das bonificações distribuídas aos seus funcionários e colaboradores através da Incentive House. Feito isso, a Recorrente verificou que tais pagamentos estavam sujeitos à tributação ao Imposto de Renda na forma retida (IRRF), bem como, por não obedecerem às exigências legais previstas para o pagamento da participação nos lucros ou resultados (PLR), previstos na Lei n° 10.101/2000, poderiam ser objeto de cobrança de contribuição previdenciária para o Instituto Nacional de Seguridade Social — INSS. Constatadas tais irregularidades, a Recorrente buscou apurar todos os valores pagos aos seus funcionários e colaboradores através da Incentive House, para o fim de realizar a denúncia espontânea acompanhada, se fosse o caso, do recolhimento dos tributos devidos acrescidos dos juros de mora, conforme previsto no art. 138 do CTN. Sendo assim, a Recorrente, por iniciativa própria e ANTES DE QUALQUER PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO, DIGA-SE DE PASSAGEM, realizou entre Novembro e Dezembro de 2005, o pagamento de todos os valores devidos á título de INSS e FGTS, nos totais de R$ 1.533.251,47 e R$ 383.952,34, respectivamente, bem como realizou o pagamento da quase totalidade dos valores devidos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), no total de R$ 621.407,12. [...] Neste sentido, saliente-se que os valores devidos e, portanto, recolhidos a título de IRRF pela Recorrente, para os contribuintes (beneficiários) identificados, corresponderam aos juros de mora (taxa Selic), calculados desde a data prevista para o recolhimento de imposto que deveria ter sido retido até a data prevista para a entrega da declaração das pessoas físicas beneficiárias, assim como à multa de mora, no percentual de 20%. Tudo conforme prescreve o Parecer Normativo nº 1 de 2002 do Coordenador-Geral do Sistema de Tributação — COSIT. (grifei) Entretanto, a recorrente alegou na impugnação e no recurso voluntário que não apenas não é devida a multa de ofício em seu percentual básico de 75%, como a própria multa de 20% recolhida espontaneamente não seria devida. A primeira razão apontada pela recorrente seria a aplicação do instituto da denúncia espontânea conforme dicção do artigo 138 do Código Tributário Nacional – CTN: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Fl. 634DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Tenho que a tese da recorrente não deve prosperar. A retenção na fonte de imposto incidente sobre a renda do empregado é dever instrumental da fonte pagadora conforme previsão dos artigos 717 e 722 do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda vigente na época dos fatos jurídicos tributários): Art.717.Compete à fonte reter o imposto de que trata este Título, salvo disposição em contrário [...] Art.722.A fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 103). Parágrafo único. No caso deste artigo, quando se tratar de imposto devido como antecipação e a fonte pagadora comprovar que o beneficiário já incluiu o rendimento em sua declaração, aplicar-se-á a penalidade prevista no art. 957, além dos juros de mora pelo atraso, calculados sobre o valor do imposto que deveria ter sido retido, sem obrigatoriedade do recolhimento deste. Vê-se que a falta de retenção por parte da fonte pagadora implica a incidência da multa prevista no artigo 957 do mesmo diploma: Art.957.Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de imposto (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44): I- de setenta e cinco por cento nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II- de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão exigidas (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, §1º): I-juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago; II-isoladamente, quando o imposto houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III-isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto na forma do art. 106, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV-isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto, na forma do art. 222, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal, no ano- calendário correspondente. Vale ressaltar que essa matéria está também prescrita no Parecer Normativo COSIT nº 01/2002 mencionado pela recorrente: Fl. 635DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora. Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindo-se do contribuinte o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação. Portanto, a multa em questão decorre da falta de retenção do IRRF incidente sobre os pagamentos feitos dentro do escopo do programa de incentivos aos empregados da pessoa jurídica. Nesta esteira, trata-se de multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória nos termos do artigo 113, §§ 2º e 3º, do CTN: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifei) Quanto ao alcance da norma veiculada pelo artigo 138 do CTN, já se encontra pacificado no seio deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF que a denúncia espontânea não alcança as multas decorrentes de descumprimento de obrigações acessórias, conforme se verifica nas Súmulas CARF nº 49 e 126, verbis: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Ora, a denúncia espontânea, quando versar sobre tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nada mais é que a constituição espontânea – antes de qualquer procedimento Fl. 636DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 de ofício – da obrigação tributária relativa ao tributo que deixou de ser tempestivamente declarado, acompanhada do pagamento do respectivo crédito tributário (principal mais juros). Somente nessa hipótese é que se pode afastar a multa de mora. No caso concreto, não se está a falar da multa por atraso no pagamento do tributo, mas em multa por descumprimento de obrigação acessória exigida isoladamente. Assim, caso prevalecesse a interpretação da recorrente, ter-se-ia a esdrúxula situação em que a denúncia espontânea, leia-se, constituição da obrigação tributária relativa à multa por descumprimento de obrigação acessória, acompanhada pelo pagamento da mesma, excluiria a responsabilidade pela própria multa. Trata-se de interpretação teratológica, pois tornaria a norma legal inútil para o fim colimado, qual seja, a regularização espontânea, pois nada seria regularizado. A segunda linha de argumentação esgrimida pela contribuinte neste tópico foi a inocorrência da hipótese de penalidade veiculada pelo artigo 9º da Lei nº 10.426/2002. Trago à colação excerto da peça recursal: Por outro lado, ainda que se admita que as penalidades previstas no art. 9° da Lei n° 10.426/02 aplicar-se-iam à denúncia espontânea, o que se faz apenas para argumentar, verifica-se que as mesmas não se aplicariam à Recorrente, uma vez que a mesma efetuou o recolhimento da multa de mora (20%), hipótese que exclui a incidência das multas previstas nos incisos I e II, do art. 44, da Lei 9.430/96, conforme previsto pela redação antiga, e vigente à época dos fatos, do art. 9° da Lei n° 10.426102, in verbis: [...] – grifos do original O primeiro ponto que merece destaque é que a redação do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002, em sua redação original, remetia o intérprete para a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 também vigente à época. Vejamos. O texto normativo do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 determinava na época dos fatos jurídicos tributários sob exame: Art.9 o Sujeita-se às multas de que tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. O texto normativo do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 em vigor nos anos- calendário 2003 e 2004 era: Art.44.Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II-cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, Fl. 637DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 [...] Cotejando as duas normas legais, é cristalino que, na época dos fatos jurídicos tributários, as penalidades aplicáveis em razão da falta de retenção do IRRF por parte da fonte pagadora eram as multas de 75% ou 150% previstas nos incisos I e II do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Ainda nesta linha, outro ponto relevante trazido pela recorrente diz respeito à inaplicabilidade da multa de ofício prevista no artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 em razão da exigência de recolhimento sem o acréscimo da multa de mora. Cito trecho que trata da matéria: Ou seja, a aplicação das multas previstas nos incisos I e II, do art. 44, da Lei 9.430/96 ocorreria somente no caso de recolhimento após o prazo fixado e sem o acréscimo de multa moratória. Assim, tendo a Recorrente realizado o recolhimento espontâneo dá multa moratória, conforme reconhecido pelo próprio relatório fiscal, não há que se falar na aplicação da multa prevista no art. 9° da Lei n° 10.426/02. (grifos do original) Penso que a recorrente equivoca-se na interpretação do dispositivo. O texto normativo do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 traz duas hipótese, a saber: (i) falta de retenção ou recolhimento e (ii) recolhimento após o prazo fixado. Apenas em relação à segunda hipótese é que a lei determina que a multa de ofício seja aplicada caso não haja o acréscimo da multa moratória. A lei está tratando da hipótese em que tenha ocorrido a retenção do IRRF e apenas o seu recolhimento tenha sido efetuado a destempo. Portanto, à evidência, caso o recolhimento a destempo tenha sido acompanhado dos acréscimos moratórios, não há que se falar em aplicação da multa de ofício. No entanto, este não é o caso dos autos. Na espécie, trata-se de falta de retenção de IRRF, portanto, não há que se falar de recolhimento do imposto com acréscimos moratórios. Não houve qualquer recolhimento de imposto por parte da contribuinte, uma vez que trata-se de IRRF na forma de antecipação do IRPF devido pelos beneficiários dos pagamentos. Assim, penso que a multa aplicável é a multa de 75%, conforme teor da legislação acima transcrita, com os ajustes já promovidos pela autoridade julgadora de primeira instância. A interpretação aqui esposada encontra eco na jurisprudência do CARF, conforme se pode verificar nos seguintes julgados, reproduzidos na parte que interessa: IRRF. FALTA DE RETENÇÃO. A falta de retenção de IRRF apurada após o prazo de entrega da DIRPF de pessoa física beneficiária identificada não autoriza o lançamento do imposto contra a fonte pagadora que estava obrigada a efetuar a retenção, mas sim de multa e juros isolados. (Acórdão CARF nº 2201-003.056, de 12/04/2016) FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, Fl. 638DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 da Lei nº 10.426, de 2002, mantida pela Lei nº 11.488, de 2007. (Acórdão CARF nº 9202-005.444, de 23/05/2017) NÃO RETENÇÃO E NÃO RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA DE MULTA DE OFÍCIO E JUROS ISOLADOS. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, após da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora, a multa de ofício e os juros de mora isolados. (Acórdão CARF nº 2301-005.700, de 04/10/2018) Portanto, neste tópico, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Beneficiários não identificados. Em relação ao lançamento de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados, a contribuinte pontuou duas questões, a saber: Conforme se verifica pelo teor do confuso relatório fiscal do auto de infração a fiscalização efetuou duas espécies de reajuste na base de cálculo das exações lançadas. A primeira, diz respeito a uma suposta omissão da Recorrente em relação aos valores pagos aos beneficiários não-identificados. Segundo a fiscalização, o valor da base de cálculo confessada e recolhida através da denúncia espontânea é inferior ao valor da base de cálculo apurada pela fiscalização com base em todos os pagamentos realizados pela Recorrente à Incentive House. [...] Por outro lado, no que tange à segunda espécie de reajuste realizado pela fiscalização, referente à necessidade de se considerar líquida a importância paga ao beneficiário (Gross Up), tem razão a fiscalização, eis que a Recorrente ao realizar o pagamento espontâneo dos valores devidos por força dos benefícios concedidos aos beneficiários não-identificados olvidou-se de realizar o reajuste da base de cálculo previsto no § 3°, do art. 674, do RIR/99. A recorrente insurgiu-se contra o primeiro ponto. Quanto ao segundo, a recorrente concordou de forma expressa, tendo relatado, inclusive, o pagamento de parte do auto de infração correspondente ao Gross Up. Assim, releva rememorar o procedimento da fiscalização relativo à matéria objeto de impugnação pela recorrente: - a fiscalização somou os valores transferidos à Incentive House para os pagamentos aos beneficiários, conforme as notas fiscais; - do somatório acima, a fiscalização subtraiu os valores pagos a beneficiários identificados. Desta forma, obteve o montante total pago a beneficiários não identificados; Fl. 639DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 - no entanto, o montante total dos pagamentos a beneficiários não identificados era superior ao valor que havia servido de base para a contribuinte efetuar o pagamento de IRRF com alíquota de 35% (pagamento realizado após o início do procedimento fiscal); - diante dessa situação, a fiscalização: (i) em relação ao IRRF pago pela contribuinte após o início da fiscalização, a fiscalização efetuou o lançamento com ajuste da base de cálculo (Gross Up, com o qual a contribuinte concordou expressamente); e (ii) efetuou o lançamento do IRRF sobre pagamento a beneficiário não identificado sobre o excedente (diferença entre o montante total pago a beneficiário não identificado conforme as notas fiscais e o valor reconhecido pela recorrente durante o procedimento fiscal). Sobre este último, a contribuinte alegou que seriam valores utilizados indevidamente em 2003 e 2004 por um ex-diretor e que tais valores teriam sido devolvidos nos próprios anos-calendários. Com a devolução dos valores, portanto, não haveria alteração da renda do ex-diretor e, desta forma, a exigência do IRRF seria indevida. Reproduzo trecho da peça recursal sobre a matéria: No caso em exame, não se trata de pagamento a beneficiário não-identificado, situação que justificaria a tributação definitiva, uma vez que o "pagamento" foi realizado ao ex- diretor da Recorrente já identificado (Sr. Rodrigo Correa). Na verdade, não foi sequer um pagamento, foi uma utilização indevida do beneficio realizada sem o consentimento da empresa, mas por conta do abuso de poder do ex-diretor. Tanto é verdade, que depois de constatada a utilização indevida (sem o consentimento da empresa recorrente), o ex-diretor realizou a restituição dos valores utilizados indevidamente. [...] Ademais, frise-se que as devoluções dos valores utilizados indevidamente pelo e - diretor da Recorrente foram realizadas ainda no mesmo ano-calendário dos respectivos "pagamentos" indevidos. [...] Desta forma, Ilustre Conselheiro, comprovado que os pagamentos realizados em favor do Sr. Rodrigo Correa não se tratavam de rendimentos, mas de pagamentos indevidos que foram devolvidos no mesmo ano-calendário, resta evidente a não ocorrência do fato gerador a ensejar a cobrança do imposto de renda como pretendido pelo lançamento. ora combatido. Verifica-se, portanto, a necessidade de reforma da decisão recorrida para fins de reconhecer a improcedência dos lançamentos realizados a título de IRRF sobre a suposta "diferença existente entre a soma das notas fiscais e os valores pagos a beneficiários identificados" (fl. 6, letra "c", do tópico "I.a", do relatório fiscal). (grifos do original) Penso que a tese da contribuinte não deve ser acolhida. A hipótese de incidência do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa está prevista no artigo 674 do Decreto nº 3.000/1999: Art.674.Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). Fl. 640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 §1ºA incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §1º). §2ºConsidera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §2º). §3ºO rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, §3º). Veja-se que a hipótese exige que se configure o pagamento. A tributação, neste caso, é definitiva e não se aventa a possibilidade de examinar a renda do beneficiário. A tese da contribuinte talvez tivesse mérito distinto caso se tratasse de IRRF na forma de antecipação do imposto devido pelo contribuinte. Assim, no momento em que houve o pagamento dos valores em questão, configurou-se a hipótese de incidência do tributo. Fatos posteriores não teriam o condão de desfazer a ocorrência, posto que não há fato jurídico tributário condicional. Neste diapasão, vale citar alguns julgados do CARF, reproduzidos na parte que interessa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PERDA, EM FAVOR DA UNIÃO, DE VALORES AUFERIDOS PELO AGENTE COM A PRÁTICA DO FATO CRIMINOSO. CARACTERIZAÇÃO COMO PAGAMENTO DO TRIBUTO: IMPOSSIBILIDADE. Considera ocorrida a denúncia espontânea quando o sujeito passivo confessa a infração, mediante a sua declaração, e extingue a sua exigibilidade com o pagamento do tributo devido e dos juros de mora. A perda em favor da União de valor auferido pelo agente com a prática do fato criminoso é um efeito da condenação penal e não se confunde com a figura do pagamento do tributo. (Acórdão nº 2301-006.060, de 09/05/2019) EXPROPRIAÇÃO DE PRODUTO DE CRIME. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. A expropriação de valores angariados pelo sujeito passivo em prol da União, em razão da prática de ilícito criminal, acordada em Termo de Colaboração Premiada, não altera a ocorrência do fato gerador dos tributos incidentes sobre o faturamento e o lucro. (Acórdão CARF nº 1402-003.893, de 16/05/2019 IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITO PENAL. PAGAMENTOS DE VANTAGENS INDEVIDAS. REPARAÇÃO DE DANOS OU RESSARCIMENTOS EM FACE DE ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU DE LENIÊNCIA. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL GLOSADA RELATIVA A FATOS GERADORES OCORRIDOS EM PERÍODOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o resultado tributável dos exercícios fiscais sob Fl. 641DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 apuração. Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e não podem impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. Os fatos geradores complexivos do IRPJ e CSLL dos períodos em que ocorreram as infrações devem ser escoimados dos valores que afetaram indevidamente a base de cálculo dos tributos devidos, não podendo ser afetados retroativamente por quaisquer fatos, voluntários ou não que tenham sido praticados em momento posterior, visando a purgar total ou parcialmente os ilícitos penais cometidos e a atenuar a imposição de penalidades, seja na esfera administrativa ou judicial. (Acórdão CARF nº 1302-002.549, de 20/02/2018) Ademais, vale mencionar que a única prova juntada aos autos para demonstrar que os indigitados pagamentos seriam indevidos foi o extrato bancário que registra dois depósitos feitos pelo então diretor da pessoa jurídica. Transcrevo parte do recurso voluntário: Conforme se verifica pelos extratos de conta-corrente juntados à impugnação (Doc. 09), o Sr. Rodrigo Correa realizou dois depósitos, em 20/11/03 e 03/12/04, nos valores e R$ 45.382,78 e R$ 44.503,44, respectivamente, justamente por ter utilizado o cartão Flex Card da Incentive House indevidamente. Veja-se que tais valores correspondem com os valores pagos pela Recorrente à Incentive House (valor da nota fiscal menos a taxa de prestação de serviços de 7,5%), os quais foram de R$ 45.617,00 para Novembro de 2003 e R$ 2.6 73,20 para Novembro de 2004, conforme se verifica pelas notas fiscais dos mesmos períodos (Doc. 10 da impugnação). As diferenças se devem a custos de CPMF e de emissão do prório cartão, no que tange ao primeiro pagamento, custos esses que o Sr. Rodrigo negou-se a assumir. Quanto ao segundo pagamento, a restituição por parte de Rodrigo foi um pouco a maior eis que coincidiu com a restituição de outros valores tomados por empréstimo do caixa da empresa à época. Ora, os depósitos registrados nos extratos bancários não são provas de que o beneficiário dos valores pagos por meio da Incentive House era o Sr. Rodrigo Correa e nem que os pagamentos seriam indevidos. Para comprovar que os valores foram destinados ao ex-diretor, a recorrente poderia ter juntado, por exemplo, relatório da Incentive House identificando o Sr. Rodrigo Correa como recebedor dos recursos. Para comprovar que o pagamento era indevido, a recorrente poderia demonstrar que os valores teriam sido percebidos fora das regras do programa de incentivo. Tudo isso, com suporte na escrituração contábil. Também custa crer que o diretor de uma empresa desse porte tenha cometido um erro ao se utilizar indevidamente do Flex Card em 2003, tenha devolvido o dinheiro e tenha, novamente, em 2004, cometido o mesmo erro e devolvido, novamente, o dinheiro. Neste tópico, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Indevido lançamento da multa qualificada (150%). À partida, vale lembrar que, em relação à infração de pagamentos a beneficiários identificados (lançamento de multa e juros isolados), a própria instância a quo afastou a aplicação da multa qualificada. Portanto, a discussão sobre qualificação da multa, nesta instância recursal, versa tão somente sobre a infração relativa a pagamentos a beneficiários não identificados. Neste tópico, a recorrente lançou duas questões, a saber: Fl. 642DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 Com efeito, ainda que os valores referentes aos beneficiários não-identificados tenham sido recolhidos após o início da fiscalização afastando, assim, a figura da denúncia espontânea, a referida multa qualificada (ou duplicada) não tem cabimento no presente caso por 2 (duas) razões: A uma, porque o art. 9° da Lei n° 10.426/02 (na redação vigente à época dos fatos) não faz referência ao parágrafo primeiro do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, mas somente aos seus incisos I e II; A duas, porque inexistente no Presente caso, "evidente intuito de fraude " conforme sustentado pela fiscalização. (grifos do original) O primeiro ponto levantado pela recorrente já foi enfrentado anteriormente neste voto. A conclusão, em suma, é que a legislação que baliza a aplicação de penalidades previa que a multa qualificada poderia ser aplicada na espécie. Quanto ao segundo ponto, penso que a tese da recorrente deve ser acolhida. Vejamos. De fato, é incontroverso nos autos que a recorrente havia feito um esforço para identificar os beneficiários dos pagamentos efetuados por meio dos Flex Card antes de qualquer procedimento de ofício. Tanto que chegou a fazer recolhimentos de multa e juros isolados relativos aos valores pagos a beneficiários identificados. Também vale mencionar que, apesar das infrações que levaram aos lançamentos de ofício, a relação da recorrente com a Incentive House era adequadamente registrada em notas fiscais e, embora de forma equivocada, fora registrada na contabilidade. Assim, é possível concluir que, inicialmente, o contexto poderia levar à conclusão de que houvesse um dolo de esconder a ocorrência dos fatos jurídicos tributários do Fisco. Contudo, a pessoa jurídica, antes de qualquer procedimento de ofício, tratou de aclarar toda a situação, restando, a meu ver, divergências quanto à interpretação dos fatos e da norma aplicável, e não um quadro de sonegação. Desta forma, penso que não haja suporte fático suficiente para a qualificação da multa nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Assim, neste ponto, voto por acolher a alegação da recorrente e voto por afastar a qualificação da multa de ofício na infração relativa aos pagamentos a beneficiários não identificados. Inaplicabilidade da multa de ofício (75%). Neste tópico, a recorrente pugnou pelo afastamento da multa de ofício (75%) em razão de ter recolhido os créditos tributários com o acréscimo de multa de mora. Trago à colação trecho da peça recursal que ilustra a argumentação da recorrente: Conforme já referido na presente impugnação, no tópico que tratada da multa aplicada à parte do auto de infração referente aos beneficiários identificados ( "III.1.2.2 "), as multas previstas no art. 9° da Lei n° 10.426/02 não se aplicam quando a fonte pagadora tiver realizado o recolhimento dos tributos, ainda que em atraso, com o acréscimo da multa de mora. [...] Fl. 643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 Sendo assim, a aplicação das multas previstas nos incisos I e II, do art. 44, da Lei 9.430/96 somente ocorreria se, e somente se, o recolhimento fosse realizado após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória. Assim, tendo a Recorrente realizado o recolhimento espontâneo da multa moratória, conforme reconhecido pelo próprio relatório fiscal do auto de infração, não há que se falar na aplicação das multas previstas no art. 9° da Lei n° 10.426/02. (grifos do original) Este ponto, relativo aos pagamentos a beneficiários identificados, foi apreciado anteriormente e a conclusão é que, na espécie, tratando-se de falta de retenção, a multa aplicável é a de ofício (75%) conforme o artigo 9º da Lei nº 10.426/2002. Da mesma forma, o lançamento de ofício de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados deve ser acompanhado da imposição da multa de ofício (75%), conforme tópico anterior. Assim, neste tópico, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Ilegalidade da negativa de reconhecimento e compensação dos valores recolhidos espontaneamente pela recorrente. Neste tópico, a recorrente insurge-se contra a falta de compensação dos valores pagos após o início do procedimento fiscal a título de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados. Cito suas palavras: Por fim, Ilustre Conselheiro, merece ser impugnada a absurda e infundada atitude do Sr. auditor fiscal de não reconhecer os valores recolhidos pela Recorrente referentes ao IRRF (35%) incidente sobre os pagamentos a beneficiários não-identificados. Questão essa, que foi omitida pela decisão recorrida, mas que deve ser analisada no presente recurso, conforme se passa a demonstrar. Segundo o relatório fiscal do auto de infração, a negativa para compensação dos valores recolhidos pela Recorrente ocorreu por força de tais recolhimentos terem si do realizados após o. início da fiscalização. Entretanto, inexiste autorização legal que determine sejam tais pagamentos desconsiderados. De qualquer forma, é manifestamente improcedente tal pretensão uma vez que não pode a Recorrente ser obrigada a buscar á restituição dos valores pagos a tal título, uma vez que a restituição é procedimento previsto para valores recolhidos indevidamente ou a maior do que o devido, situação que não se aplica aos valores recolhidos pela Recorrente. A tese da contribuinte não encontra respaldo na legislação de regência. O primeiro ponto é que o indigitado pagamento não foi feito “espontaneamente”, mas após o início do procedimento fiscal. O afastamento da espontaneidade da fiscalizada é previsto no artigo 7º, § 1º do Decreto nº 70.235/72, verbis: Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. Fl. 644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. [...] - grifei Assim, uma vez iniciado o procedimento fiscal, o crédito tributário será apurado de ofício pela autoridade administrativa nos termos do artigo 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A exceção legal para pagamento após o início do procedimento fiscal limitava-se a valores declarados anteriormente ao procedimento fiscal, conforme inteligência do artigo 909 do Decreto nº 3.000/1999: Art.909.A pessoa física ou jurídica submetida à ação fiscal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data do recebimento do termo de início da fiscalização, o imposto já declarado, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo (Lei nº 9.430, de 1996, art. 47, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 70, II). Desta forma, tenho que a fiscalização atuou de forma acertada ao deixar de compensar o valor recolhido pela contribuinte após o início do procedimento fiscal, pois este recolhimento não tem o condão de alterar o crédito tributário a ser apurado de ofício. Da mesma forma, aponto a autoridade de forma correta que o montante pago deve ser considerado no momento da cobrança do eventual crédito tributário remanescente após o presente julgamento. Voto, portanto, neste ponto, por negar provimento ao recurso voluntário. Do pagamento da parte incontroversa do presente auto de infração. Neste ponto, a recorrente registrou o pagamento de parte do auto de infração com a qual havia concordado expressamente. Em relação a esse pagamento, a contribuinte pede: (i) que se supra a decisão primeva quanto ao direito a “ter compensados os valores recolhidos relativos à parte não litigiosa do lançamento combatido; (ii) o reconhecimento de que “no presente recolhimento deixa de ser devida a multa de mora (20%)”; e (iii) a recorrente “faz jus à redução da multa, uma vez que está realizando o recolhimento no prazo para impugnação”. Tenho que nenhuma dessas questões esteja dentro do escopo do presente julgamento. A questão posta para análise deste Colegiado é o crédito tributário constituído de ofício por meio dos autos de infração lavrados pela autoridade fiscal. O lançamento de ofício é o ato administrativo sujeito à revisão nesta instância recursal. Fl. 645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.054 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.012190/2008-47 Neste aspecto, o pagamento de parte do crédito tributário no curso do processo administrativo fiscal, não tem o condão de alterar o crédito tributário lançado. Trata-se de extinção do crédito tributário lançado de ofício e, desta forma, mera matéria de arrecadação e controle do crédito tributário a ser observada pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil no exercício de competência que lhe é privativa. A distinção entre as competências das unidades da RFB e dos julgadores administrativos fica patente na lição de Gilson Wessler Michels: O que resulta dessa distinção [entre recurso do tipo reexame e recurso do tipo revisão] é que, na medida em que no contencioso administrativo brasileiro foi adotada a separação entre órgãos de lançamento (Administração Ativa) e órgãos de julgamento (Administração Judicante), não sendo dada a esses a competência para praticar os atos primários de que são exemplos o lançamento e o despacho denegatório do pleito repetitório, mas sim a de praticar o ato secundário de reapreciação daqueles atos primários, só podem os órgãos julgadores administrativos prolatar decisões na esfera das quais anulam ou confirmam, parcial ou integralmente, o ato contestado (modalidade revisão), e jamais decisões nas quais substituem tal ato (modalidade reexame). (MICHELS, Gilson Wessler. Processo Administrativo Fiscal. São Paulo: Cenofisco, 2018. p 33.) – grifei. Assim, neste ponto, voto por não conhecer parcialmente do recurso voluntário. Conclusão. Voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, dar- lhe provimento parcial para afastar a qualificação da multa de ofício em relação à infração de pagamentos a beneficiários não identificados. (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira Fl. 646DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10510.720038/2007-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 24 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3403-000.401
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.21435.1Q5O. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10510.720038/2007­81  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 3403­000.401  S3­C4T3  Fl. 2.814          2 buscando  a homologação das  compensações  realizadas por meio do  sistema PER/DCOMP e  argumentando, em síntese, que:  (a)  não  fora  considerada  na  decisão  recorrida  que  a  base  de  cálculo  utilizada  no  cálculo  da  contribuição  e  os  recolhimentos foram feitos nos termos da Lei no 9.718/1998,  que  teve  parte  de  seus  dispositivos  declarados  inconstitucionais (art. 3o, § 1o);  (b)  em face da declaração de inconstitucionalidade do § 1o do art.  3o  da  Lei  no  9.718/1998,  todos  os  recolhimentos  a  título  de  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  efetivados  pela  recorrente  a  partir  de  fevereiro  de  1999,  cuja  base  de  cálculo  tenha  obedecido  ao  dispositivo  inconstitucional,  devem  ser  recalculados  considerando,  para  tanto,  a  receita  bruta  como  aquela decorrente da prestação de serviços pela recorrente; e  (c)  sobre  os  valores  originais  devem  ser  aplicados  os  juros  correspondentes ao período, nos moldes da Lei no 9.532/1997  ­ taxa “SELIC” a partir do mês subsequente ao pagamento até  a data de efetiva utilização do crédito.  A  decisão  de  primeira  instância,  proferida  em  03/07/2007  (fls.  180  a  182),  julgou  improcedente  a manifestação  de  inconformidade  e  não  homologou  as  declarações  de  compensação apresentadas pelo contribuinte. Acordou­se que “a homologação da compensação  de débitos da contribuinte com créditos contra a Fazenda Nacional depende da comprovação da  certeza e liquidez dos indébitos fiscais por ele utilizados”, explicitando­se que:  (a)  nos meses de competência de dezembro/2003, janeiro a julho,  outubro  e  novembro/2004,  e maio,  junho  e  dezembro/2005,  em  que  o  interessado  alega  possuir  valores  a  restituir,  efetivamente  não  consta  nos  sistemas  da  RFB  nenhum  recolhimento (fls.88/90);  (b)  a  exceção  dos meses  de  setembro  de 2002  e maio  de  2005,  onde houve pagamentos em valores idênticos aos declarados  e  confessados  em  DCTF,  a  interessada  não  comprovou  mediante  documento  hábil  qualquer  pagamento  dos  débitos  da  contribuição  para  o  PIS  para  os  quais  solicita  compensação;  (c)  o contribuinte  informou no campo dos créditos a vinculação  de débitos apurados a compensações que foram formalizadas  mediante entrega de outras DCOMP (algumas  já apreciadas,  nas quais as compensações não foram homologadas, e outras  pendentes  de  apreciação  ­  Despachos  SAORT  no  110/2005,  114/2005  e  187/2005  ­  fls.110/115),  tornando  exigíveis  os  débitos  vinculados  a  essas  compensações,  especificamente  quanto  aos  meses  de  abril  a  junho,  outubro  e  novembro  de  2004; e  Fl. 2814DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.21435.1Q5O. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10510.720038/2007­81  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 3403­000.401  S3­C4T3  Fl. 2.815          3 (d)  mesmo que as DCOMP mencionadas nas DCTF apresentadas  pelo  contribuinte  tivessem  sido  apreciadas  favoravelmente,  tal  reconhecimento  somente  teria  a  possibilidade  de  homologar  as  compensações  vinculadas  aos  débitos  confessados na DCTF, para extingui­los, jamais podendo tais  débitos confessados serem transmudados em créditos.  Cientificada da decisão em 24/07/2007 (AR às fls. 184), a recorrente apresenta  Recurso Voluntário (fls. 186 a 210), em 20/08/2007, no qual defende seu direito de petição,  de restituição e de compensação, e sustenta seu direito creditório, considerando que o § 1o do  art. 3o da Lei no 9.718/98, que ampliou o conceito de faturamento para a totalidade das receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  foi  declarado  inconstitucional.  Assim,  alega  que  todos  os  recolhimentos da Contribuição ao PIS/Pasep efetuados a partir de fevereiro de 1999 devem ser  recalculados, considerando para tanto a receita bruta como aquela decorrente da prestação de  serviços,  excetuando­se  a  aplicação  do  dispositivo  inconstitucional.  No  Recurso,  pede  (a)  a  reforma  do  acórdão  recorrido,  a  fim  de  serem  homologadas  as  compensações  efetuadas  por  meio do sistema PERD/COMP, valendo­se dos créditos oriundos da apuração de recolhimentos  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  com  base  na  lei  declarada  inconstitucional,  devidamente  corrigidos  pela  taxa  SELIC,  e  (b)  que  se  atribua  suspensão  à  exigibilidade  dos  créditos,  obstando quaisquer atos de cobrança ou atos constritivos de direito, com paralisação imediata  de encaminhamento dos supostos débitos tributários para inscrição em Divida Ativa da União.  Em  04/06/2008,  a  Terceira  Câmara  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes  aprecia o processo (fls. 296 a 300), concluindo pela anulação dos atos processuais a partir  da decisão de primeira instância, inclusive, e determinando o retorno “dos autos para a DRJ  apreciar qual a efetiva base de cálculo da contribuição, devendo, inclusive, tratar em números  os valores do PIS que  foram objeto da primeira compensação apresentados em 27/01/2004 e  19/01/2006,  valores  estes  que  agora  vem  sendo  objeto  do  presente  Pedido  de  Restituição”.  Considerou  o  julgador  em  seu  voto  que  (a)  a  análise  da questão  tem que  passar  pela  prévia  decisão  definitiva  da  primeira  compensação  realizada  pelo  contribuinte,  e  que  só  após  homologada  tal  compensação ­ e definido o valor do seu credito  ­ é que poder­se­ia  falar na  possibilidade da homologação da segunda compensação, no caso, a presente, na qual também  se  precisa  definir  o  montante  do  débito,  i.e.  a  base  de  calculo  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep;  e  (b)  as  decisões  dos  órgãos  de  base  (DRF  e DRJ)  não  enfrentaram  a  discussão  quanto  à  exata  delimitação  da  base  de  cálculo  da  contribuição,  não  podendo  este  Conselho  enfrentá­las na ocasião sob pena de supressão de instancias.  O  processo  foi  então  reencaminhado  ao  órgão  julgador  de  primeira  instância,  que solicitou à unidade local diligência (fls. 303 a 305) buscando detalhamento quanto: (a) à  existência de créditos decorrentes das primeiras declarações de compensação apresentadas pelo  contribuinte; (b) à existência de ação judicial específica em relação à contribuição; (c) à base  de  cálculo  da  contribuição  nos  períodos  em  que  o  contribuinte  solicita  restituição/compensação, apresentando, se for o caso, os novos valores devidos e destacando a  parcela  dos  créditos  vinculados  “a maior”;  e  (d)  ao  confronto  dos  possíveis  créditos  com  as  novas compensações pretendidas pelo contribuinte nas DCOMP objeto deste processo.  A  unidade  local  apresenta  Relatório  de  Diligência  (fls.  462  a  468)  em  24/04/2009,  respondendo aos questionamentos da DRJ,  informando que:  (a) as  situações das  primeiras DCOMP são as relacionadas na tabela de fls. 463; (b) foi identificada a ação judicial  correspondente  (MS  no  2007.85.00.005834­7,  ajuizado  em  2007),  na  qual  se  veda  a  Fl. 2815DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10510.720038/2007­81  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 3403­000.401  S3­C4T3  Fl. 2.816          4 compensação antes do  trânsito em  julgado, nos  termos do art. 170­A do CTN (o  trânsito em  julgado  ocorreu  apenas  na  ação  da  empresa  relativa  a  COFINS);  (c)  os  pedidos  de  compensação foram feitos pela empresa sem amparo legal ou judicial; (d) excluídas as receitas  não  operacionais,  em  função  da  citada  declaração  de  inconstitucionalidade,  chegou­se  ao  Demonstrativo de Base de Cálculo e ao Demonstrativo de Diferenças de Receitas  (fls. 466 e  467);  e  (e)  todos  os  créditos  tributários  disponíveis,  decorrentes  da  jurisprudência  do  STF,  foram  integralmente  compensados  com  o  primeiro  débito  de  IRPJ  (R$  77.170,59),  restando  ainda um saldo a pagar da contribuição de R$ 74.504,50, na data de 31/08/2006, e ficando em  aberto todos os demais débitos, que totalizam R$ 908.666,60.  Cientificada  do  teor  do  Relatório  em  24/04/2009  (fls.  461),  a  recorrente  apresenta  sua  manifestação  em  26/05/2009  (fls.  472  a  503),  alegando  que:  (a)  não  foi  apresentada  planilha  evidenciando  mês  a  mês  as  receitas  consideradas  operacionais  e  não  operacionais, com base nos balancetes e razões apresentados pela recorrente; (b) ao relacionar  a integraliadade das receitas financeiras como operacionais, a fiscalização deixou de observar a  distinção entre as receitas financeiras de recursos próprios e de terceiros; (c) não se reconheceu  o  crédito  pleiteado  com  base  no  fundamento  de  que  não  seriam  suficientes  à  extinção  dos  débitos  objeto  de  compensações  não  homologadas  ou  não  declaradas,  antecipando  o  julgamento  de  processos  distintos,  com  exigibilidade  suspensa  em  virtude  de  recursos  administrativos;  (d)  a  diligência  se  mostra  omissa  e  precária  para  os  fins  pretendidos  (composição do crédito  fiscal), sendo nula, havendo a necessidade de determinação de outra;  (e)  houve  equívoco  em  relação  à  DCOMP  no  08964.37953.200204.1.3.04­0080,  e  na  competência de maio de 2005;  (f) a  suposta diferença  constatada no período de apuração de  dezembro de 2003 não é passível de revisão, por ter operado a decadência (CTN, art. 150 § 4o);  (g)  todos os valores  a  título da Contribuição para o PIS/Pasep apurados pela  recorrente  com  base no dispositivo declarado inconstitucional foram tempestivamente recolhidos e encontram­ se: extintos pelo pagamento (CTN, art. 156, I), pela homologação da compensação (CTN, art.  156,  II), ou sob condição resolutória de posterior homologação (Lei no 9.430/1996, art. 74, §  3o);  ou  ainda  com  a  exigibilidade  suspensa  em  face  de  interposição  de  recurso  (Lei  no  9.430/1996,  art.  74,  §  11);  (h)  as  declarações  de  compensação  foram  transmitidas  antes  do  ajuizamento do mandado de segurança, sendo inaplicável o art. 170­A do CTN; (i) o conceito  de  faturamento  não  inclui  as  receitas  financeiras;  (j)  houve mudança  de  critério  jurídico  na  nova  fundamentação  para  indeferimento  da  compensação  (que  o  eventual  direito  de  crédito  estaria restrito à exclusão das receitas não operacionais da base de cálculo da contribuição).  O julgador de primeira  instância  reaprecia, então, a autuação, em 24/07/2009  (fls.  813  a  822),  à  vista  dos  elementos  acrescentados  pela  diligência  e  pela manifestação  da  recorrente,  concluindo  pela  improcedência  da  compensação,  ante  à  iliquidez  dos  créditos  informados, destacando ainda que: (a) há confusão, por parte da recorrente, entre compensação  e  pagamento;  (b)  há  impossibilidade  de  análise  administrativa  de  constitucionalidade  de  ato  legal; (c) a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso não gera efeitos erga omnes;  (d) a diligência é procedimento que não vincula o  julgador; e  (e) o conceito de  receita bruta  envolve a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.  Ciente da decisão da DRJ em 12/08/2009 (AR às fls. 827), a empresa apresenta  Recurso Voluntário em 08/09/2009 (fls. 831 a 883), sustentando que: (a) a decisão da DRJ é  nula, por ofensa ao princípio da ampla defesa, consubstanciado no indeferimento da realização  de nova diligência; (b) há mudança de critério jurídico, alegando­se agora como motivo para o  indeferimento  o  fato  de  a  recorrente  ser  instituição  financeira,  cujas  receitas  financeiras  integram  a  atividade  mercantil  típica  da  empresa;  (c)  o  direito  creditório  perseguido  pela  Fl. 2816DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.21435.1Q5O. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10510.720038/2007­81  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 3403­000.401  S3­C4T3  Fl. 2.817          5 recorrente foi reconhecido pelo STF e deve ser observado pela Administração, cf. Decreto no  2.346/1997,  art  1o;  e  (d)  é  irrelevante  questionar  se  o  crédito  perseguido  advém  de  compensações  ou  pagamentos  em  espécie,  ou  ainda  se  as  compensações  econtram­se  sob  análise perante a RFB.  Em  26/02/2010  (fls.  1255  a  1257),  a  recorrente  protocoliza  requerimento  de  desistência parcial do Recurso Voluntário, em relação a determinados débitos que relaciona  (compensações  consideradas  não  declaradas  nos  processos  no  10510.000911/2005­53  e  no  10510.001479/2003­56),  em  virtude  de  pagamento  à  vista,  com  os  benefícios  da  Lei  no  11.941/2009. Apresenta ainda cópia da petição em juízo para desistência parcial de Embargos  de Declaração em relação aos mesmos débitos (fls. 1292 a 1294).  É o relatório.    Voto  Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator  O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se  toma conhecimento.  Este processo se  refere a pedidos de compensação, que  indicam como créditos  vários  valores  que  são  decorrentes  de pedidos  anteriores  de  compensação  não  homologados.  No  indeferimento  inicial  do  pedido  e  na  primeira  decisão  emitida  pelo  julgador  a  quo,  a  matéria analisada era referente aos pedidos de compensação de que trata o presente processo.  Ocorre  que  com  o  primeiro  julgamento  emitido  por  este  CARF  (à  época  Conselho de Contribuintes), o processo acabou por tomar outro curso. Na decisão de segundo  grau anterior, foi anulada a decisão de primeira instância e foram devolvidos os autos “para a  DRJ  apreciar  qual  a  efetiva  base  de  cálculo  da  contribuição,  devendo,  inclusive,  tratar  em  números  os  valores  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  que  foram  objeto  da  primeira  compensação  apresentados  em 27/01/2004  e  19/01/2006,  valores  estes  que  agora vem  sendo  objeto do presente Pedido de Restituição”. Como narrado no relatório, considerou o  julgador  em seu voto que a análise da questão não pode ignorar o mérito das primeiras compensações  realizadas,  e  as  decisões  anteriores  não  haviam  enfrentado  a  discussão  quanto  à  exata  delimitação da base de cálculo da  contribuição,  e que se o Conselho a enfrentasse, ocorreria  supressão de instância.  Por  isso  é  que  o  processo  retorna  à DRJ,  que  solicita  a  diligência,  na  qual  a  unidade  local  aprecia  a  base  de  cálculo  da  contribuição,  oportunizando  contraditório  à  recorrente, e culminando no novo julgamento pela DRJ.  A  DRJ  passa  então  a  tomar  em  consideração  a  alegação  da  empresa  não  analisada  anteriormente  (que,  no  entender  do  CARF,  havia  eivado  a  primeira  decisão  de  nulidade), sobre a base de cálculo da contribuição.  E  ao  tomar­se  em  consideração  a  alegação,  surge  o  questionamento  sobre  a  abrangência da decisão do STF. É preciso sempre recordar que ao discutir se a decisão do STF  implica  exclusão das  receitas operacionais da  empresa  (e  se dentro das  receitas operacionais  Fl. 2817DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.21435.1Q5O. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10510.720038/2007­81  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 3403­000.401  S3­C4T3  Fl. 2.818          6 dos  bancos  estão  as  receitas  financeiras,  e  se  dentro  destas  há  categorias  que  estariam  excepcionadas), a DRJ cumpriu determinação do CARF, pois, aparentemente, em sua decisão  inicial,  isso  seria  irrelevante para o deslinde do  contencioso,  em  face da  iliquidez do  crédito  usado na segunda compensação (por não haver sido homologado na primeira).  Alega  a  recorrente  que  uma  vez  reconhecida  a  inconstitucionalidade  da  majoração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep (Lei no 9.718/1998, art. 3o, §  1o)  pelo  STF,  tornaram­se  indevidos  todos  os  recolhimentos  já  realizados  a  título  desta  contribuição a partir de fevereiro de 1999. Foi neste cenário que a recorrente protocolizou os  primeiros pedidos de compensação.  A  DRJ  refuta  a  alegação,  indicando  que  a  citada  decisão  do  STF  pela  inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998 não teve seus efeitos estendidos  erga omnes por Resolução do Senado Federal, e que a interessada não é parte na ação em que  houve a declaração.  Contudo, no âmbito deste CARF, o entendimento externado pelo STF, em caso  de  reconhecida  Repercussão  Geral  (como  o  RE  no  585.235/MG,  que  declara  a  inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998), vincula o julgador, conforme art.  62­A  do Anexo  II  do Regimento  Interno  (RICARF),  aprovado  pela  Portaria MF  no  256,  de  22/6/2009.  Assim,  relevante  se  torna  analisar  os  efeitos  da  declaração  de  inconstitucionalidade,  para  quantificar  o  direito  creditório.  Por  isso  a  devolução  do  processo  efetuada à DRJ, e a consequente realização de diligência.  A análise empreendida no Relatório de Diligência toma em conta a declaração  de inconstitucionalidade proferida, e os valores referentes a cada um dos “primeiros processos”  de  compensação  (fls.  463). Após  a  análise  de  tais  compensações,  e  a  indicação  dos  créditos  naqueles  processos  gerados,  a  autoridade  responsável  pela  diligência  passa  a  apurar  a  nova  base de cálculo da contribuição, computando as receitas operacionais da empresa.  Ao incluir­se na base de cálculo as receitas financeiras, insurge­se novamente a  recorrente,  afirmando  que  tal  entendimento  contraria  o  decidido  na  declaração  de  inconstitucionalidade.  Aqui mostra­se clara a discussão relativa à quantificação da base de cálculo da  contribuição. Como já asseverou o STF, no RE no 582.258 AgR­AgR/MG, “a discussão sobre a  inclusão  das  receitas  financeiras  auferidas  por  instituições  financeiras  no  conceito  de  faturamento não se confunde com o debate envolvendo a constitucionalidade do § 1o do art. 3o  da Lei no 9.718/1998”.  O debate sobre a constitucionalidade se deu no já citado RE no 585.235/MG, e a  discussão  sobre  a  inclusão  das  receitas  financeiras  auferidas  por  instituições  financeiras  no  conceito  de  faturamento  está  ocorrendo  no  RE  no  609.096/RS,  de  reconhecida  Repercussão  Geral. Pendente estaria, então, o presente processo, do posicionamento da Suprema Corte sobre  o tema, em função do disposto do art. 62­A do Regimento Interno do CARF.  Destaque­se  excerto  do  despacho  decisório  proferido  no Leading  case  (RE  no  609.096/RS), respondendo solicitação da FEBRABAN que requeria ingresso no processo como  amicus curiae, e suspensão dos processos que versem sobre o tema:  Fl. 2818DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.21435.1Q5O. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10510.720038/2007­81  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 3403­000.401  S3­C4T3  Fl. 2.819          7 “Verifico  que  a  requerente  atende  aos  requisitos  necessários  para  participar desta ação na qualidade de amicus curiae.  Quanto  ao  pedido  de  suspensão  dos  processos  que  tratam da mesma  matéria  versada  nestes  autos  que  tramitam  em  primeiro  e  segundo  graus, entendo que não merece acolhida.  É que os arts. 543­B do CPC e 328 do RISTF tratam do sobrestamento  de  recursos  extraordinários  interpostos  em  razão  do  reconhecimento  da  repercussão  geral  da matéria  neles  discutida,  e não  de ações  que  ainda não se encontram nessa fase processual.  Além disso, uma vez que esta Corte já reconheceu a repercussão geral  da  matéria  aqui  debatida,  os  recursos  extraordinários  que  versam  sobre o mesmo assunto ficarão sobrestados, na origem, por  força do  próprio art. 543­B do CPC.” 1 (grifo nosso)    Contudo,  no  presente  processo  há  ainda  que  se discutir  o  alcance  concreto  do  decidido  judicialmente  no  MS  no  2007.85.00.005834­7,  impetrado  especificamente  pela  recorrente. Recorde­se que as DCOMP foram transmitidas em setembro de 2006 (fls. 2 a 84),  enquanto que o Mandado de Segurança  foi  ajuizado em dezembro de 2007  (fls.  891 a 930),  solicitando  suspensão  da  exigibilidade  dos  créditos  tributários  vencidos  e  vincendos  da  contribuição para o PIS/Pasep com base no § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98, incidentes sobre  a  receita  não  compreendida  no  conceito  de  faturamento,  e  suspensão  da  exigibilidade  dos  créditos  tributários  compensados  nos  processos  no  10510.720037/2007­36,  no  10510.720038/2007­81  (presentes  autos),  e  no  10510.720040/2007­50,  até  o  trânsito  em  julgado da ação judicial.  Não havia, assim, ação judicial ao tempo da decisão administrativa do pedido de  compensação (proferida em 30/04/2007 ­ fls. 119 a 122). E pelo teor das decisões e do pedido,  não  se  pode  assegurar  que  existe  identidade  de  pedido  ou  objeto  na  compensação  administrativa e no processo judicial.  A  liminar  foi  parcialmente  deferida  (fls.  931  a  940),  exclusivamente  para  determinar a “suspensão da exigibilidade dos créditos vencidos e vincendos devidos a título da  Contribuição ao PIS, instituídos com base no § 1o, do art. 3o, da Lei no 9.718/98”. A sentença  (941 a 952) declara o direito de compensar, afirmando entretanto que incumbe à Administração  a verificação da certeza e da  liquidez dos créditos compensáveis. Em sede de embargos  (fls.  953 a 957), esclarece­se o cabimento de índices de atualização e do afastamento de qualquer  exigência com base no dispositivo declarado inconstitucional. O TRF da 5a Região (fls. 958 a  961)  mantém  a  sentença,  determinado  que  se  encontra  “suspensa  a  compensação  tributária  antes do trânsito em julgado da decisão judicial que vier a concedê­la”. Em consulta ao sítio do  TRF, verifica­se que ainda não ocorreu o trânsito em julgado do processo.  Esta turma já se deparou com um dos processos (de no 10510.720037/2007­36)  citados  na  ação  judicial  impetrada  pela  recorrente.  A  situação  guardava  correlação  com  a  apresentada  nos  presentes  autos  (contribuição  para  o  PIS/Pasep  ­  DOCMP  transmitidas  em                                                              1 Despacho na Petição 73745/2010­STF, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, 10.jun.2011, DJe 15.jun.2011.  Fl. 2819DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10510.720038/2007­81  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 3403­000.401  S3­C4T3  Fl. 2.820          8 30/06/2006 e 29/09/2006, rementendo à mesma ação ajuizada em 2007). Na ocasião, esta corte  administrativa concluiu unanimemente que:  “A  ação  judicial  veio  apenas  depois  da  decisão  administrativa  do  pedido de compensação.  E a única decisão judicial que se referiu expressamente à aplicação do  art.  170­A  do  CTN  determina  que,  ‘Dessa  maneira,  encontra­se  suspensa  a  compensação  tributária  antes  do  trânsito  em  julgado  da  decisão judicial que vier a concedê­la’.  Entendo que esta decisão judicial imprimiu uma solução concreta para  este caso: determinou a suspensão da compensação até o trânsito em  julgado da discussão judicial.  [...] Enfim: entendo que em cumprimento à decisão judicial vigente o  julgamento deve ser convertido em diligência, remetendo­se os autos à  Delegacia  de  origem  para  verificar  o  desfecho  do  processo  judicial,  informando quando houver decisão final transitada em julgado.  [...] Ocorre que, se a ação judicial concreta do contribuinte ainda não  teve  desfecho,  então  não  parece  minimamente  adequado  que  a  Autoridade Administrativa se arvore em  interpretar a norma à  luz de  uma decisão judicial que ainda não é definitiva.” 2    Assim,  em  que  pese  análise  oportuna  da  questão  referente  ao  sobrestamento,  caminha­se aqui, de momento, no mesmo sentido do já decidido por esta turma: determinação  de diligência para aguardo do desfecho no processo judicial.    Pelo  exposto,  voto no  sentido de  converter  em diligência o presente processo,  para que a Delegacia de origem informe sobre a ocorrência do trânsito em julgado do processo  judicial, juntando cópia das decisões correspondentes.  Rosaldo Trevisan                                                                2 CARF, Acórdão n. 3403­000.157, Rel. Cons. Ivan Allegretti, unânime, Sessão de 2.fev.2011.  Fl. 2820DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.21435.1Q5O. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ROSALDO TREVISAN em 07/11/2012 02:19:21. Documento autenticado digitalmente por ROSALDO TREVISAN em 07/11/2012. Documento assinado digitalmente por: ANTONIO CARLOS ATULIM em 13/11/2012 e ROSALDO TREVISAN em 07/11/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 20/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP20.0121.21435.1Q5O Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 38D2B4FB0E6171781AA3C17AA7BE1DE8A339143B Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10510.720038/2007-81. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 14041.000065/2008-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998 RECURSO DE OFÍCIO. NEGADO. Quando a decisão de primeira instância está devidamente consubstanciada no arcabouço jurídico tributário, o recurso de ofício será negado. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE ARTIGOS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991. SÚMULA VINCULANTE STF. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O lançamento foi efetuado com a cientificação ao sujeito passivo em 03/01/2008. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1997 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 2402-002.083
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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Interessado  ROYAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998  RECURSO DE OFÍCIO. NEGADO.  Quando a decisão de primeira instância está devidamente consubstanciada no  arcabouço jurídico­tributário, o recurso de ofício será negado.  DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA.  INCONSTITUCIONALIDADE ARTIGOS  45 E 46 LEI Nº 8.212/1991. SÚMULA VINCULANTE STF.  De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e  incisos do Código  Tributário Nacional,  nas  hipóteses  de  o  sujeito  ter  efetuado  antecipação  de  pagamento ou não.  Nos  termos do  art.  103­A da Constituição Federal,  as Súmulas Vinculantes  aprovadas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terão  efeito  vinculante  em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal, estadual e municipal.  O  lançamento  foi  efetuado  com  a  cientificação  ao  sujeito  passivo  em  03/01/2008. Os  fatos geradores ocorreram  entre  as  competências 01/1997 a  12/1998, o que  fulmina  em sua  totalidade o direito do  fisco de  constituir  o  lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de  ofício.  Recurso de Ofício Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 233DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso de ofício.    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Presidente.     Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Tiago Gomes de Carvalho Pinto.  Fl. 234DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14041.000065/2008­49  Acórdão n.º 2402­02.083  S2­C4T2  Fl. 226          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  fiscal  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária principal, lavrado em face da Royal Empreendimentos Imobiliários Ltda, referente às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  incidentes  sobre  as  remunerações  dos  segurados  contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, para as competências 01/1997 a 12/1998.  O Relatório Fiscal da notificação (fls. 23/31) informa que os fatos geradores  das  contribuições  devidas  foram  apurados  com base  nas  remunerações  pagas  a  contribuintes  individuais  (corretores  de  imóveis),  que  prestaram  serviços  à  empresa  na  venda  de  imóveis  próprios (obra 109), em consórcio com a Antares Engenharia Ltda. (obras 146, 147, 151, 152,  153, 155 e 160) e de terceiros, com relação a este último, apuradas por aferição indireta, o que  constitui  hipótese  de  incidência  prevista  no  inciso  III  do  art.  28  da  Lei  n°  8.212/1991  e  alterações  posteriores.  As  informações  referentes  às  obras  citadas  constam  no  item  22  do  Relatório Fiscal.  A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deu­se em 03/01/2008 (fls.  01 e 183), por meio de correspondência postal com Aviso de Recebimento (AR).  A notificada apresentou impugnação tempestiva (fls. 197/210), acompanhada  de anexos de fls. 186/195, alegando, em síntese, que:  1.  decadência  total do crédito  lançado; com fundamento no  inciso  I do  artigo 173 do Código Tributário Nacional (CTN);  2.  improcedência do arbitramento, uma vez que a situação narrada pela  fiscalização  (ausência  de  esclarecimento  satisfatório  de  como  foram  obtidas as receitas de venda de imóveis lançadas na conta 30152) não  se enquadra nas hipóteses dos parágrafos 4° e 6o do artigo 33 da Lei  n°8.212/1991;  3.  a  fiscalização  não  demonstrou,  com  clareza,  a  existência  do  fato  gerador da contribuição previdenciária cobrada;  4.  inexiste  base  material  fática  que  dê  suporte  aos  lançamentos  que  compõem a notificação;  5.  os  créditos  lançados  na  conta  30152  são  receitas  exclusivas  da  empresa, comprovadas por  intermédio de notas  fiscais, não havendo  que se falar em incidência de contribuições previdenciárias;  6.  requer, ao final, seja julgado insubsistente a NFLD.  Em  26/06/2008,  a  empresa  protocolou  petição  (fls.  214/215),  reforçando  a  alegação de decadência dos créditos lançados, em função da edição da Súmula Vinculante n° 8  do Supremo Tribunal Federal.  Fl. 235DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  em  Brasília/DF – por meio do Acórdão n° 03­27.451 da 5a Turma da DRJ/BSA (fls. 217/221) –  considerou o lançamento fiscal improcedente em sua totalidade, eis que ocorreu a decadência  total para os valores apurados no presente processo.  Essa decisão foi comunicada a empresa em 17/12//2008, fl. 222. Não consta  nos autos qualquer interposição de recurso voluntário.  Após  isso, a Delegacia da Receita Federal  do Brasil  (DRF) em Brasília/DF  encaminha  os  autos  ao  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (CARF),  para  que  a  decisão de primeira instância seja submetida a reexame necessário (fl. 224).  É o relatório.  Fl. 236DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14041.000065/2008­49  Acórdão n.º 2402­02.083  S2­C4T2  Fl. 227          5   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  Trata­se de recurso de ofício contra decisão que considerou  improcedente o  lançamento objeto do presente processo, lavrado pelo descumprimento de obrigação tributária  principal.  O  processamento  de  recurso  de  ofício  está  condicionado  ao  requisito  consubstanciado no fato do valor exonerado ser superior à alçada prevista em ato do Ministro  da Fazenda.  O  limite  foi  estabelecido  pela Portaria MF nº  03,  de  3  de  janeiro  de  2008,  publicada em 7 de janeiro de 2008, conforme se verifica do trecho abaixo transcrito:  Art. 1º. O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  recorrerá  de  ofício  sempre  que  a  decisão  exonerar  o  sujeito  passivo  do  pagamento  de  tributo  e  encargos  de  multa,  em  valor  total  superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).  No  caso  em  questão,  trata­se  de  lançamento  superior  ao  valor  da  alçada,  razão pela qual o recurso de oficio deve ser conhecido.  Pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir delineados, entendo que a decisão  recorrida não merece reparo.  O  presente  crédito  previdenciário  refere­se  ao  lançamento  de  obrigação  tributária  principal,  abrangendo  as  competências  01/1997  a  02/2000,  e  foi  efetuado  com  amparo no art. 45 da Lei nº 8.212/1991.  Entretanto,  o  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  os  Recursos  Extraordinários  nº  556664,  559882,  559943  e  560626,  negou  provimento  aos  mesmos  por  unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da  Lei nº 8.212/91.  Na oportunidade, os ministros  ainda  editaram a Súmula Vinculante nº  08  a  respeito do tema, a qual transcrevo abaixo:  Súmula  Vinculante  no  08:“São  inconstitucionais  o  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito tributário”.  É  necessário  observar  os  efeitos  da  súmula  vinculante,  conforme  se  depreende  do  art.  103­A,  caput,  da  Constituição  Federal  que  foi  inserido  pela  Emenda  Constitucional nº 45/2004. in verbis:  Fl. 237DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 Art. 103­A.O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por  provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros,  após  reiteradas  decisões  sobre matéria  constitucional,  aprovar  súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá  efeito  vinculante  em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (g.n.)  Da leitura do dispositivo constitucional, pode­se concluir que, a vinculação à  súmula  alcança  a  administração  pública  e,  por  conseqüência,  os  julgadores  no  âmbito  do  contencioso administrativo fiscal.  O  Código  Tributário  Nacional  trata  da  decadência  no  artigo  173,  abaixo  transcrito:  Art.  173. O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo Único. O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.  Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário  definiu no art. 150, § 4º o seguinte:  Art.  150. O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  (...)  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  Entretanto,  tem  sido  entendimento  constante  em  julgados  do  Superior  Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do  pagamento da contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o  prazo  de  cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  uma  vez  que  resta  caracterizado o lançamento por homologação.  Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser  homologado e, por consequência, aplica­se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de  Fl. 238DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 14041.000065/2008­49  Acórdão n.º 2402­02.083  S2­C4T2  Fl. 228          7 cinco  anos  passa  a  ser  contado  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado.  Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo  sentido:  “TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO  INICIAL.  INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,  I, E 150, § 4º, DO  CTN.  1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é,  em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a  Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se após  5  (cinco)  anos,  contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.  2.  Todavia,  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa'  e  'opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando conhecimento da atividade assim exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa'  —,há  regra  específica.  Relativamente  a  eles,  ocorrendo  o  pagamento  antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para  o  lançamento de  eventuais diferenças  é de  cinco anos a  contar  do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.  Precedentes jurisprudenciais.  3.  No  caso  concreto,  o  débito  é  referente  à  contribuição  previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e  não  houve  qualquer  antecipação  de  pagamento.  É  aplicável,  portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art.  173, I, do CTN.  4.  Agravo  regimental  a  que  se  dá  parcial  provimento.”  (AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  1ª  Seção,  Rel.  Min.  Teori  Albino  Zavascki, DJ de 10.4.2006)  .........................................................................................................  “TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  MEDIDA  LIMINAR.  SUSPENSÃO  DO  PRAZO.  IMPOSSIBILIDADE.  1.  Nas  exações  cujo  lançamento  se  faz  por  homologação,  havendo pagamento antecipado, conta­se o prazo decadencial a  partir  da  ocorrência  do  fato  gerador  (art.  150,  §  4º,  do CTN),  que é de cinco anos.  Fl. 239DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     8 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova  de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art.  173, I, do CTN.  Omissis.  4. Embargos de divergência providos.”  (EREsp 572.603/PR, 1ª  Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005)  Assim,  para  que  possamos  identificar  o  dispositivo  legal  a  ser  aplicado  no  presente  processo,  seja  o  art.  173  ou  art.  150  do  CTN,  devemos  identificar  a  natureza  das  contribuições  previdenciárias  omitidas  para  que,  só  assim,  possamos  declarar  da  maneira  devida a decadência de contribuições previdenciárias.  Ocorre  que  no  caso  em  questão,  o  procedimento  fiscal  de  lançamento  foi  efetuado em 28/12/2007, tendo a ciência ao sujeito passivo ocorrido no dia 03/01/2008 (fls. 01  e 183). Logo,  como os  fatos geradores ocorreram entre as  competências 01/1997 a 12/1998,  irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência  há de ser declarada por qualquer das teorias existentes: quer seja pela aplicação do § 4º do art.  150, quer seja pela aplicação do inciso I do art. 173, ambos do CTN.  Logo,  a  empresa não poderia  ter sido  autuada, pois o direito potestativo do  Fisco  de  constituir  o  crédito  tributário,  por  meio  de  lançamento  fiscal  de  ofício,  já  estava  extinto pela decadência tributária quinquenal.  Diante  do  exposto,  a  decisão  de  primeira  instância  não  merece  qualquer  reparo, eis que ela está em conformidade com a legislação jurídico­tributária de regência.  CONCLUSÃO:  Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso  de  ofício  e  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.    Ronaldo de Lima Macedo.                              Fl. 240DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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