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Numero do processo: 10930.001583/2006-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 19 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/07/2002 a 30/09/2002
COMPENSAÇÃO. DÉBITOS VENCIDOS. MULTA. JUROS.
Na compensação de créditos com débitos de espécies diferentes já vencidos, cabível a imputação de multa de mora e juros de mora sobre os débitos não recolhidos nos prazos legalmente estabelecidos.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXIGÊNCIA DA MULTA DE MORA.
A multa de mora é aplicável naqueles casos em que, embora espontaneamente, o recolhimento do crédito tributário pelo contribuinte se dê apenas após a data de vencimento.
Numero da decisão: 3401-014.179
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente
Assinado Digitalmente
Leonardo Correia Lima Macedo – Presidente
Participaram do presente julgamento os conselheiros Celso Jose Ferreira de Oliveira, George da Silva Santos, Laercio Cruz Uliana Junior, Marco Unaian Neves de Miranda (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente) Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Unaian Neves de Miranda.
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/07/2002 a 30/09/2002 COMPENSAÇÃO. DÉBITOS VENCIDOS. MULTA. JUROS. Na compensação de créditos com débitos de espécies diferentes já vencidos, cabível a imputação de multa de mora e juros de mora sobre os débitos não recolhidos nos prazos legalmente estabelecidos. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXIGÊNCIA DA MULTA DE MORA. A multa de mora é aplicável naqueles casos em que, embora espontaneamente, o recolhimento do crédito tributário pelo contribuinte se dê apenas após a data de vencimento.
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DÉBITOS VENCIDOS. MULTA. JUROS. Na compensação de créditos com débitos de espécies diferentes já vencidos, cabível a imputação de multa de mora e juros de mora sobre os débitos não recolhidos nos prazos legalmente estabelecidos. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXIGÊNCIA DA MULTA DE MORA. A multa de mora é aplicável naqueles casos em que, embora espontaneamente, o recolhimento do crédito tributário pelo contribuinte se dê apenas após a data de vencimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente Assinado Digitalmente Leonardo Correia Lima Macedo – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Celso Jose Ferreira de Oliveira, George da Silva Santos, Laercio Cruz Uliana Junior, Marco Unaian Neves de Miranda Fl. 146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.179 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.001583/2006-42 2 (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente) Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Unaian Neves de Miranda. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte em face do acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que assim relatou: Trata o presente de declaração de compensação cujo direito creditório, advindo de pedido de ressarcimento, foi insuficiente para a total homologação dos débitos, em razão de estarem vencidos, o que acarretou a incidência dos encargos moratórios (multa e juros). Tempestivamente o interessado manifestou sua inconformidade alegando, em síntese, que teria ocorrido a prescrição do direito de aq Fazenda Pública cobrar os débitos não homologados e que, conforme a doutrina e jurisprudência citadas, não caberia distinção entre as modalidades de extinção do crédito tributário, como é o caso da compensação que equivaleria ao pagamento previsto no artigo 138 do CTN, portanto, pelo instituto da denúncia espontânea, não deveria incidir a multa de mora, também afirmou que só após a IN SRF nº 460/2004 é que foi regulamentado os encargos moratórios, logo, tal norma não poderia retroagir para punir o contribuinte. Ademais, defendeu que pela Lei nº 9.250/95 o ressarcimento deveria ser acrescido da taxa SELIC. Seguindo a marcha processual normal, foi julgado improcedente o pleito da contribuinte conforme consta na ementa DRJ: COMPENSAÇÃO. DÉBITOS VENCIDOS. MULTA. JUROS. Na compensação de créditos com débitos de espécies diferentes já vencidos, cabível a imputação de multa de mora e juros de mora sobre os débitos não recolhidos nos prazos legalmente estabelecidos. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXIGÊNCIA DA MULTA DE MORA. A multa de mora é aplicável naqueles casos em que, embora espontaneamente, o recolhimento do crédito tributário pelo contribuinte se dê apenas após a data de vencimento. RESSARCIMENTO DE IPI. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. Inexiste previsão legal para abonar atualização monetária ou acréscimo de juros equivalentes à taxa SELIC a valores objeto de ressarcimento de crédito de IPI. Inconformada a contribuinte apresentou recurso voluntário, pleiteando em síntese: a) prescrição dos itens não retificado na DCTF retificadora; b) não incidência da multa moratória diante da denúncia espontânea; Fl. 147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.179 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.001583/2006-42 3 c) direito da atualização pela taxa SELIC do direito ao ressarcimento do IPI; É o relatório. VOTO Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Relator O recurso é tempestivo e dele eu conheço. Em relação a prescrição, afasto, eis que não ocorreu nenhuma das hipóteses do Art. 174 do CTN, pois com a retificação dos documentos acarreta interrupção do prazo prescricional. Quanto ao mérito, o feito foi convertido em diligência, nos seguintes termos: A controvérsia dos presentes autos se restringe à possibilidade de se aplicar ou não o instituto da denúncia espontânea ao caso sob comento, dado tratar-se de compensação de débito vencido declarada anteriormente à apresentação da DCTF retificadora em que se informou o crédito devidamente reconhecido pela repartição de origem. Para a análise desse pleito de exoneração da multa de mora com base no instituto da denúncia espontânea, há de se analisar os seguintes pontos: 1º) a Declaração de Compensação (DComp) foi transmitida, quando já se encontrava vencido o valor a ser recolhido, com o pedido de ressarcimento; 2º) naquela data, a declaração de compensação já tinha caráter de confissão de dívida, nos termos do § 6º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, introduzido pela Lei nº 10.833, de 2003; 3º) referido débito foi declarado em DComp antes de qualquer procedimento por parte da Administração tributária e anteriormente à transmissão da DCTF retificadora, situação que, de acordo com a defesa do Recorrente, reclamaria a aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN)Nesse sentido, já se pronunciou esse colegiado: Numero do processo:16682.721091/2014-32 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002 RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Consoante o Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), na sistemática prevista no art. 543-C da Lei nº 5.869/1973 (Código de Processo Civil anterior), devem ser reproduzidas pelos conselheiros nos julgamentos do Colegiado ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.179 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.001583/2006-42 4 O instituto da denúncia espontânea se aplica na hipótese de extinção do crédito tributário ocorrida após o vencimento do tributo concomitantemente à apresentação de declaração com efeito de confissão de dívida e anteriormente a qualquer procedimento de fiscalização relacionado ao fato sob exame. Numero da decisão:3201-006.991 Nome do relator:HELCIO LAFETA REIS Diante do exposto, é necessário converter o feito em diligência para que a Unidade Preparadora junte cópias das DCTFs referentes aos débitos declarados no PERDCOMP n° 37449.01032.260603.1.3.01-3004, os quais o contribuinte pretende compensar, e informe as datas em que tais débitos foram confessados. Vencido o conselheiro Márcio Robson Costa que negava provimento ao Recurso. (assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Conselheiro A fiscalização atendeu a diligência assim prestando informações: As cópias da DCTF, original e retificadoras, do 4º trimestre de 2002 foram juntadas às fls. 112 142, incluindo relação de todas as declarações entregues. O contribuinte declarou em 08/07/2003, por meio de DCTF retificadora nº 0000.100.2003.11568694 (fls. 119 126), os débitos compensados neste processo pela primeira vez. Manteve os débitos declarados em DCTF até a entrega da declaração retificadora ativa 000.100.2009.81888618. Considerando que a PER/DCOMP foi entregue em 26/06/2003, a confissão dos débitos compensados ocorreu antes da entrega da DCTF retificadora em 08/07/2003. Ressaltamos que os débitos compensados não foram declarados na DCTF original entregue em 14/02/2003. Em suma, a confissão dos débitos ocorreu por meio da entrega da PER/DCOMP 37449.01032.260603.1.3.01 3004 em 26/06/2003. Dessa forma, nos termos da súmula nº 203 CARF: Súmula CARF nº 203 Aprovada pelo Pleno da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 A compensação não equivale a pagamento para fins de aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional, que trata de denúncia espontânea. Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.179 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.001583/2006-42 5 Com isso, não se caracteriza a denúncia espontânea, quanto a SELIC, também não assiste razão, eis que somente devida na restituição e não na compensação. Conclusão Diante do exposto, rejeito a preliminar, e no mérito, e nego provimento. Assinado Digitalmente Laércio Cruz Uliana Junior Fl. 150DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10930.901283/2017-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015
INSUMO. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR).
O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR).
EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE
As despesas incorridas com embalagens para transporte de produtos alimentícios, desde que destinados à manutenção, preservação e qualidade do produto, enquadram-se na definição de insumos dada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR
CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSPORTE DE INSUMOS DESONERADOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 188.
É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições.
TRATAMENTO DE RESÍDUOS INDUSTRIAIS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE
É legítima a tomada de crédito da contribuição não-cumulativa em relação ao custo de bens e serviços aplicados no tratamento de resíduos sólidos necessários à recuperação do meio ambiente dado que esses serviços são aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda.
Numero da decisão: 3202-002.906
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer, em parte, do recurso voluntário para, na parte conhecida, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reverter as glosas dos créditos sobre (1) dispêndios com embalagens para transporte, nos termos da Súmula CARF nº 235, (2) dispêndios com fretes na aquisição de insumos (leite cru) contratados pela recorrente de pessoa jurídica domiciliada no Brasil e relativos às aquisições de insumos não sujeitos à incidência das contribuições, desde que, em observância à Súmula CARF nº 188, tenham tais serviços (fretes) registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos e tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições, (3) despesas com tratamento de resíduos industriais, e (4) despesas com serviços de análise laboratorial. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.904, de 17 de setembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10930.901281/2017-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015 INSUMO. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR). O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR). EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE As despesas incorridas com embalagens para transporte de produtos alimentícios, desde que destinados à manutenção, preservação e qualidade do produto, enquadram-se na definição de insumos dada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSPORTE DE INSUMOS DESONERADOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 188. É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. TRATAMENTO DE RESÍDUOS INDUSTRIAIS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE É legítima a tomada de crédito da contribuição não-cumulativa em relação ao custo de bens e serviços aplicados no tratamento de resíduos sólidos necessários à recuperação do meio ambiente dado que esses serviços são aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer, em parte, do recurso voluntário para, na parte conhecida, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reverter as glosas dos créditos sobre (1) dispêndios com embalagens para transporte, nos termos da Súmula CARF nº 235, (2) dispêndios com fretes na aquisição de insumos (leite cru) contratados pela recorrente de pessoa jurídica domiciliada no Brasil e relativos às aquisições de insumos não sujeitos à incidência das contribuições, desde que, em observância à Súmula CARF nº 188, tenham tais serviços (fretes) registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos e tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições, (3) despesas com tratamento de resíduos industriais, e (4) despesas com serviços de análise laboratorial. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.904, de 17 de setembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10930.901281/2017-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
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CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR). O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR). EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE As despesas incorridas com embalagens para transporte de produtos alimentícios, desde que destinados à manutenção, preservação e qualidade do produto, enquadram-se na definição de insumos dada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSPORTE DE INSUMOS DESONERADOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 188. É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. TRATAMENTO DE RESÍDUOS INDUSTRIAIS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE É legítima a tomada de crédito da contribuição não-cumulativa em relação ao custo de bens e serviços aplicados no tratamento de resíduos sólidos necessários à recuperação do meio ambiente dado que esses serviços são aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda. Fl. 316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer, em parte, do recurso voluntário para, na parte conhecida, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reverter as glosas dos créditos sobre (1) dispêndios com embalagens para transporte, nos termos da Súmula CARF nº 235, (2) dispêndios com fretes na aquisição de insumos (leite cru) contratados pela recorrente de pessoa jurídica domiciliada no Brasil e relativos às aquisições de insumos não sujeitos à incidência das contribuições, desde que, em observância à Súmula CARF nº 188, tenham tais serviços (fretes) registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos e tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições, (3) despesas com tratamento de resíduos industriais, e (4) despesas com serviços de análise laboratorial. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.904, de 17 de setembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10930.901281/2017-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente/procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara/acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a suposto crédito de PIS-PASEP/COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: Fl. 317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 3 1. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nº Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para o processo de produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica, cujas despesas restem devidamente comprovadas. Nas hipóteses em que for possível que o mesmo bem ou serviço seja considerado insumo gerador de créditos para algumas atividades e não o seja para outras, é necessário que a pessoa jurídica realize rateio fundamentado em critérios racionais e devidamente demonstrado em sua contabilidade para determinar o montante de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurável em relação a cada bem, serviço ou ativo, discriminando os créditos em função da natureza, origem e vinculação, a teor de rateio já previsto na legislação antes mesmo da ampliação do conceito de insumos trazido pelo julgamento do STJ. 2. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMO. Somente podem ser considerados insumos bens e serviços aplicados nº processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. Havendo insumos em todo o processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições em relação a insumos necessários à produção de um bem- insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros(insumo do insumo). 3. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. COMBUSTÍVEIS. Consideram-se insumos combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços. 4. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. EMBALAGEM. Não são consideradas insumos as embalagens utilizadas no transporte de produtos acabados. 5. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. FRETE. MERCADORIAS E INSUMOS. Fl. 318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 4 É cabível a apropriação de crédito em relação às despesas de frete nas operações de venda, desde que se trate de bens para revenda ou de bens produzidos ou fabricados pelo vendedor e que o ônus seja suportado pelo vendedor. Referida hipótese não abrange a transferência de mercadoria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, pois se trata de etapa anterior à venda propriamente dita. É vedado o crédito a título de insumo com o frete relativo a transferência de produto acabado em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica. A parcela do frete sujeita ao pagamento das contribuições, que integra o custo de aquisição do insumo não tributado (suspensão, alíquota zero ou não incidência), inclusive, concede direito ao crédito com o respectivo transporte. Já o frete não sujeito ao pagamento das contribuições, que integra o custo de aquisição do insumo, não concede direito ao crédito com o respectivo transporte. A falta de comprovação da tributação do frete incorrido na aquisição de produto não tributado impede a admissão do creditamento. 6. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. 7. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. A apreciação de questionamentos relacionados à validade, legalidade e constitucionalidade de dispositivos que integram a legislação tributária não se insere na competência da esfera administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. 8. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF Nº 247/02 E Nº 404/04. LEGALIDADE. MATÉRIA JULGADA NO ÂMBITO DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Declarada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, a ilegalidade das IN SRF nº 247/02 e nº 404/04, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp nº 1.221.170/PR), da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17/12/2018, no que concerne ao conceito de insumo. 9. PROVA. Fl. 319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 5 A prova documental deve ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. 10. PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. 11. ÔNUS DA PROVA. CRÉDITO NA SISTEMÁTICA NÃO CUMULATIVA. É da contribuinte o ônus probatório da legitimidade dos créditos, eis que, ao descontá-los das contribuições devidas, reduz, em seu benefício, os valores das contribuições a pagar. E o momento oportuno de se fazer a prova necessária é na manifestação de inconformidade. Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário ao CARF, no qual pugna pela homologação integral do crédito pleiteado. Em suma, é o Relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos para sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a inexistência da arguição de preliminares, passo a analisar o mérito. DO MÉRITO Do conceito de insumo e o RESP 1.221.170/PR Para interpretar o conceito de insumo, entendo por bem registrar que o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS deve tomar como base a decisão proferida no RESP 1.221.170. É sabido que em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: Fl. 320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 6 “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, pretendeu-se que seja considerado insumo o que for essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “Pela perspectiva da zona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do PIS/COFINS, observa-se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional.” Restou pacificada no STJ a tese que: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. O conceito de insumo também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° Fl. 321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 7 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica e orienta, internamente, a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” deve ser utilizado para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a Fl. 322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 8 impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Com efeito, o conceito de insumo a ser utilizado nesse voto será a sua relação direta com o processo produtivo. Feitos os devidos comentários, passemos à análise do presente do caso. DAS GLOSAS Segundo a fiscalização, com base na descrição da mercadoria adquirida, excluiu-se diversas aquisições da base de cálculo do crédito, por entender a Fiscalização que não correspondem ao conceito de insumo. Tratam-se das seguintes glosas: AQUISIÇÕES DE BENS NÃO ENQUADRADOS COMO INSUMOS: Combustíveis (álcool e gasolina) Entendeu a fiscalização, ratificado pelo julgador de piso, que as despesas com combustíveis e lubrificantes são consideradas insumos quando aplicados em veículos utilizados em qualquer etapa do processo produtivo, tal como nº transporte dos insumos de produção entre estabelecimentos da empresa para o processo produtivo. No presente caso, a glosa se deu porque trata-se de despesas com combustíveis utilizados em veículos de vendedores da área comercial. A Recorrente opõe-se a tais glosas, afirmando que os bens desconsiderados pela fiscalização têm ligação com o processo produtivo. No presente tópico recursal, não há reforma a fazer, pois, a meu entender, dispêndios com combustíveis utilizados na área comercial não podem ser considerados insumos para fins de tomada de crédito das contribuições Fl. 323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 9 por não serem elementos inseparáveis do processo produtivo, em outros termos, não integram o processo de produção da Recorrente, nem pela singularidade do processo produtivo nem por disposição legal, portanto, mantenho hígidas as respectivas glosas. Embalagens para transporte Foram glosados os créditos com caixas de Papelão, caixa shirink, cantoneira de papelão, chapa de papelão, filme strech, fita adesiva e película polietileno contrátil, porque utilizados para acondicionamento dos produtos que já estão em sua embalagem de apresentação, objetivando transporte, não gerando crédito a título de insumo. Em sua defesa, esclarece a contribuinte tratar-se de embalagem para transporte de produtos embalados individualmente, que devem necessariamente ser acondicionados em embalagens maiores, sob pena de ser tornar impossível - do ponto de vista físico - o transporte dos produtos. Por sua vez, alega a fiscalização, que por não se tratar de embalagem de apresentação, mas sim embalagem de transporte, não há como tomar crédito sobre tais dispêndios. Aqui entendo que não assiste razão o julgador de piso. Pois as embalagens são utilizadas no transporte das mercadorias, sendo que essas têm por fito a preservação e acondicionamento de alimentos, como é o presente caso, entendo que tais embalagens revestem-se da condição da essencialidade, um dos pressupostos do creditamento. Salienta-se que o processo de produção de bens, em regra, encerra-se com a finalização das etapas produtivas do bem e que o processo de prestação de serviços, geralmente, se encerra com a finalização da prestação ao cliente. Consequentemente, os bens e serviços empregados, mesmo que, posteriormente à finalização do processo de produção ou de prestação não são considerados insumos, salvo exceções justificadas, como ocorre com os itens exigidos para que o bem ou serviço produzidos possam ser comercializados. Por conseguinte, gize-se, só dão direito a crédito com gastos de embalagens quando indispensáveis as mesmas para a manutenção, preservação e qualidade do produto, como é o presente caso. Aqui merecem as glosas serem revertidas. Fl. 324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 10 DOS FRETES Frete na aquisição de insumos (leite cru) não sujeitos ao pagamento das contribuições Como relatado, a cooperativa tem por atividade a fabricação de laticínios e aufere receita não tributada pela suspensão (leite in natura – art. 9º, II, da Lei nº 10.925/04) e pela alíquota zero (Leite pasteurizado ou industrializado, leite em pó, bebidas lácteas, queijos, soro de leite fluido, manteigas etc. – art. 1º, XI, XII, XIII e XXIV da Lei nº 10.925/04). No que cerne ao direito a tomar crédito sobre aquisições de insumos (leite cru) não sujeitos ao pagamento das contribuições, entendeu a fiscalização que não há crédito em relação a bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. A fiscalização argumentou a existência de previsão legal para apuração de créditos sobre fretes apenas e tão somente se relacionados com operações de venda e se suportados pelo vendedor, nos termos do art. 3º, IX, e art. 15, II, da Lei n. 10.833/2003. No entanto, sustentou a possibilidade de inclusão dos valores dispendidos com frete na aquisição de insumos, já que essa despesa comporá o custo de aquisição do produto. Para que isso seja possível a fiscalização aduz que o frete esteja submetido à tributação e, além disso, é necessário que o bem adquirido também dê direito à apuração de crédito. Assim, o frete é um acessório, não sendo possível a apuração de um crédito como uma despesa autônoma. Portanto, o frete, por ser custo de aquisição do insumo, assume a mesma natureza deste, não podendo ser admitido o crédito se o custo do bem adquirido não pode ser inserido na base de cálculo dos créditos. Com a devida vênia, divirjo do acórdão recorrido e da fiscalização, existe um equívoco de interpretação cometido pelo julgador de piso, pois as despesas comerciais com armazenagem e fretes na operação de venda têm disciplina própria prevista no art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/2003, não estando vinculadas a um outro direito de crédito, existem por si, melhor explicando, não são acessórios de nada, simplesmente, por conta de previsão legal expressa, independentemente, do tratamento tributário dado à mercadoria comercializada. É de se registrar que apesar do produto não ser sujeito a tributação de PIS e COFINS ou ser submetido ao crédito presumido, o frete é tributado, o Fl. 325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 11 serviço de transporte prestado pela transportadora contratada pela contribuinte será tributado em PIS/COFINS devido por aquela, sobre o valor pago pela Recorrente. O valor aqui creditado será lá tributado, mantendo a lógica da não cumulatividade, no momento em que o creditamento aqui é negado e a tributação lá é mantida, quebra-se, sem fundamento legal, a não cumulatividade prevista na Lei nº 10.833/03. Por tais razões, reverto as glosas de créditos das contribuições em tela referentes aos serviços de frete contratados pela recorrente de pessoa jurídica domiciliada no Brasil e relativos às aquisições de insumos não sujeitos à incidência das contribuições, desde que, em observância à Súmula CARF nº 188, tenham tais serviços (fretes) registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos e tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. Despesas com Armazenagem e Fretes na operação de venda não comprovados (CST 51) e fretes internos (Frete de remessa e retorno para industrialização e de remessa e retorno para armazenagem) Aqui, neste tópico recursal, trata-se de matéria de provas. Ratificado pela julgador de piso, a fiscalização glosou créditos decorrentes de despesas com fretes na operação de venda não comprovados (CST 51) e frete interno (remessa e retorno para industrialização e remessa e retorno para armazenagem). A fiscalização efetuou a glosa da diferença entre o valor informado na memória de cálculo e aquele constante da EFD-Contribuições a título de despesas de armazenagem e frete na operação de venda (CST 51), diante da falta de comprovação. Ainda, glosou o frete entre estabelecimentos da pessoa jurídica por entender que é autorizado o crédito, somente, com o frete nas operações de venda, quando o ônus tenha sido suportado pelo vendedor. Em sua defesa, alega a Recorrente que operações de venda nem sempre são diretas, havendo necessidade de que os produtos ou mercadorias sejam transferidos ou remetidos para filiais ou centros de distribuição. Acerca da parcela não comprovada, o acórdão recorrido enfatiza que nenhum documento probatório foi apresentado pela contribuinte em sua defesa, que se limitou a alegar inexistir diferenças entre os valores informados na EFD-Contribuições e aqueles contidos na memória de cálculo, mas apenas uma confrontação de valores de forma equivocada. Alega que a fiscalização não aceitou a destinação dos insumos e a utilização dos serviços prestados no processo produtivo relacionando documentos de Fl. 326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 12 forma aleatória em planilha eletrônica, mas a contribuinte sequer aponta quais insumos e serviços que julga terem sido indevidamente desconsiderados pela fiscalização. Ademais, a rubrica em questão não trata de insumos, mas de despesas de armazenagem e frete na operação de venda, cuja previsão de apropriação de crédito é específica, constante do art. 3º, IX, c/c art. 15, II, da Lei nº 10.833/2003, distinta daquela prevista para bens e serviços utilizados como insumos (art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003). Daí, reitera o julgador de piso que ônus da prova é da contribuinte, cabendo a ela comprovar o seu direito creditório e que a prova deve ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade. Ratificando o acórdão recorrido, a glosa se deu por ausência de provas da efetividade das operações. Todavia, a demonstração da certeza e liquidez do crédito tributário é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar o direito pleiteado. Daí, se ausentes os elementos probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela Recorrente, não há outro caminho que não seja seu não reconhecimento, conforme inteligência do inciso VII, §3º do art. 74 da Lei 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 3º- Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo, da declaração referida no §1º: VII- o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal; Não há como afastar a regra contida nos art. 170 do CTN, impõe-se como imperioso a necessidade de comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário para validação da compensação do crédito tributário. Por iguais razões acima exposta, ou seja, por ausência de comprovação de efetividade das operações, também mantenho hígidas tais glosas com despesas com armazenagem e fretes interno entre estabelecimentos (Remessa e retorno para industrialização e Remessa e Retorno para armazenagem). Fl. 327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 13 Frete entre estabelecimentos de produtos acabados No que se refere as glosas com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da cooperativa, tal questão não merece maiores digressões, merecendo aplicar ao tema a Súmula CARF nº 217: Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins não cumulativas. Portanto, mantenho as glosas. SERVIÇOS NÃO ENQUADRADOS COMO INSUMOS: Serviços de análise laboratorial No que se refere ao serviço de análise laboratorial de matéria-prima e produto acabado, a contribuinte ali descreveu genericamente o serviço prestado, bem como a sua utilidade a título de insumo para a fabricação dos produtos (análise laboratorial de produto), por isso, a fiscalização procedeu a glosa do respectivo crédito. Entretanto, tais glosas merecem ser revertidas, sobretudo, considerando a atividade produtiva da recorrente, na qual se evidencia a relevância e essencialidade do insumo para o seu processo produtivo. Por isso, reverto tais glosas. Tratamento de resíduos industriais Segundo o entendimento da fiscalização, ratificado pelo julgador de piso, a glosa do tratamento de resíduos industriais ocorre posteriormente ao processo produtivo e sendo assim, não seria essencial ou relevante ao processo de produção. A meu sentir, tais glosas não merecem ser mantidas dado que adequado tratamento e descarte de resíduos é exigível para o cumprimento de normas ambientais, bem como, necessários sob o ponto de vista de proteção ao meio ambiente. Reverto as glosas referente às despesas com tratamento de resíduos industriais. Carregamento de produtos acabados (serviços de carga e descarga) Fl. 328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 14 Segundo o entendimento da fiscalização, ratificado pelo julgador de piso, a glosa com despesas com carregamento de produtos acabados (serviços de carga e descarga) ocorrem posteriormente ao processo produtivo e sendo assim, não seria essencial ou relevante ao processo de produção. Entretanto, compulsando-se os autos, no presente recurso, não há impugnação específica para presente glosa, portanto, não conheço do presente tópico recursal. Controle de Pragas na indústria No meu entender, dispêndios com controle de pragas não podem ser considerados insumos para fins de tomada de crédito das contribuições por não serem elementos inseparáveis do processo produtivo, em outros termos, não integram o processo de produção da Recorrente, nem pela singularidade do processo produtivo nem por disposição legal, portanto, mantenho hígidas as respectivas glosas. Encargos de depreciação na aquisição de BENS USADOS para incorporação no ativo imobilizado A fiscalização procedeu à glosa do crédito na aquisição de bens usados (conjunto evaporador) de pessoa jurídica domiciliada no país para incorporação ao ativo imobilizado, diante da vedação legal existente (art. 1º da IN SRF nº 457/2004). Em sua defesa, a contribuinte argumenta que o §2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 dispõe que a aquisição de bens ou serviços isentos só não ensejará o direito ao crédito quando utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos a alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição, de modo que entende ser cabível a apuração do crédito. Em corroboração, cita a SC SRRF/9ªRF nº 134/2005 relativa à importação de bens usados. Entretanto, não assiste razão a Recorrente. Ratificando o entendimento da autoridade fiscal, como é sabido, os bens do ativo imobilizado não se enquadram no conceito de insumo, conforme se depreende do art. 176, § 2º, I, da IN RFB nº 2.121/2022: Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada Fl. 329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 15 pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). (...)§ 2º Não são considerados insumos, entre outros: I - bens incluídos no ativo imobilizado; (destaques acrescidos) (...). Quanto à possibilidade de creditamento sobre bens do imobilizado, estabelecido no art. 3º, VI, da Lei nº 10.833, de 2003, aplicável ao PIS por força de seu artigo 15, é calculado sobre os encargos de depreciação incorridos no mês: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) §1º Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor:(Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...). Pelas disposições contidas nas Leis nº 10.865, de 2004 (art. 21), e nº 11.051, de 2004(art. 2º), estabeleceu-se a possibilidade de apropriação dos créditos relativos a alguns bens do imobilizado calculados não em razão dos encargos de depreciação apurados no mês, mas em razão do valor de aquisição de tais bens, em prazos de 48 ou 24 meses. Trata-se de forma opcional e irretratável de apropriação dos créditos em comento. Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 16 Todavia, a Instrução Normativa SRF nº 457, de 2004 vigente à época, regulou a matéria e vedou expressamente a apuração de crédito com aquisição de bens usados (máquinas, equipamentos e outros bens) para incorporação ao ativo imobilizado, seja adquirido no país ou no exterior: Art. 1º As pessoas jurídicas sujeitas à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), em relação aos serviços e bens adquiridos no País ou no exterior a partir de 1º de maio de 2004, observado, no que couber, o disposto no art. 69 da Lei nº 3.470, de 1958, e nº art. 57 da Lei nº 4.506, de 1964, podem descontar créditos calculados sobre os encargos de depreciação de: I - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços; e II - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa. § 1º Os encargos de depreciação de que trata o caput e seus incisos devem ser determinados mediante a aplicação da taxa de depreciação fixada em função do prazo de vida útil do bem, nos termos das Instruções Normativas SRF nº 162, de 31 de dezembro de 1998, e nº 130, de 10 de novembro de 1999. § 2º Opcionalmente ao disposto no § 1º, para fins de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o contribuinte pode calcular créditos sobre o valor de aquisição de bens referidos no caput deste artigo no prazo de: I - 4 (quatro) anos, no caso de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado; ou II - 2 (dois) anos, no caso de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados nos Decretos nº 4.955, de 15 de janeiro de 2004, e nº 5.173, de 6 de agosto de 2004, conforme disposição constante do Decreto nº 5.222, de 30 de setembro de 2004, adquiridos a partir de 1º de outubro de 2004, destinados ao ativo imobilizado e empregados em processo industrial do adquirente. § 3º Fica vedada a utilização de créditos: I - sobre encargos de depreciação acelerada incentivada, apurados na forma do art. 313 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda(RIR de 1999); e II - na hipótese de aquisição de bens usados. Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 17 Posteriormente, a Lei nº 11.774, de 2008, instituiu outra possibilidade de apropriação dos créditos, na hipótese de máquinas e equipamentos novos destinados à produção de bens e serviços, adquiridos a partir do mês de maio/2008, calculados sobre o valor correspondente a 1/12 do custo de aquisição do bem (art. 1º). Esta Lei foi objeto de alteração pela Medida Provisória nº 540, de 2011, convertida na Lei nº 12.546, de 2011, que consolidou essa possibilidade de apuração dos créditos em relação a aquisição de alguns bens do ativo imobilizado em prazos de até 12 meses da data de aquisição. O que se extrai do art. 3º, §2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, é que, de fato, ratificando o entendimento do julgador de piso, não há direito à apuração de crédito na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, neste último caso(de isenção) quando revendidos ou utilizados como insumos em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...). (destaques acrescidos) Pois, de acordo com as mesmas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, a receita de venda de bens de ativo imobilizado (receita não operacional) não integra a base de cálculo do Pis e da Cofins, na sistemática não cumulativa (art. 1º, §3º, VI e art. 1º, §3º, II, respectivamente), não se tratando de hipótese de isenção, cuja exclusão da base de cálculo é prevista especificamente nos art. 1º, §3º, I das citadas leis: Lei nº 10.637/2002: Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 18 Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; (...) VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) (...). Lei nº 10.833/2003: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) §1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: Fl. 333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 19 I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0(zero); II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) (...). Como pode ser verificado na leitura do conjunto normativo vigente sobre o tema, há vedação a essa espécie de creditamento, não sendo permitido o crédito do PIS e da COFINS sobre a depreciação de bens do Ativo imobilizado - na hipótese de aquisição de bens usados, porque, no parágrafo 2º, II, do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e da 10.833, de 2003 (com relação da Lei nº 10.865, de 2004), define que não há direito a crédito sobre bens adquiridos sem tributação e, o ganho de capital (quando da venda/aquisição de bens usados), também não é tributado. Como se vê, da leitura dos dispositivos acima, há vedação expressa a essa espécie de creditamento, demonstrando o acerto do Fisco em glosar estes créditos e da necessidade desta glosa. Por todo exposto, nego provimento ao tópico recursal. Do julgamento em conjunto Pleiteia o contribuinte o julgamento em conjunto dos Processos 10930.908045/2016-52; 10930.908041/2016-74; 10930.908042/2016-19; 10930.908046/2016-05; 10930.908047/2016-41; e 10930.908048/2016-96. Nesta Sessão de Julgamento, estão sendo julgados todos os processos que a mim foram distribuídos para relatar. Por fim, ante todo exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as seguintes glosas: (1) dispêndios com embalagens para transporte, nos termos da Súmula CARF nº 235; (2) dispêndios com fretes na aquisição de insumos (leite cru) contratados pela recorrente de pessoa jurídica domiciliada no Brasil e relativos às aquisições de insumos não sujeitos à incidência das contribuições, desde que, em observância à Súmula CARF nº 188, tenham tais serviços (fretes) Fl. 334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.906 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.901283/2017-18 20 registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos e tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições; (3) despesas com tratamento de resíduos industriais, e (4) despesas com serviços de análise laboratorial. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer, em parte, do recurso voluntário para, na parte conhecida, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reverter as glosas dos créditos sobre (1) dispêndios com embalagens para transporte, nos termos da Súmula CARF nº 235, (2) dispêndios com fretes na aquisição de insumos (leite cru) contratados pela recorrente de pessoa jurídica domiciliada no Brasil e relativos às aquisições de insumos não sujeitos à incidência das contribuições, desde que, em observância à Súmula CARF nº 188, tenham tais serviços (fretes) registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos e tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições, (3) despesas com tratamento de resíduos industriais, e (4) despesas com serviços de análise laboratorial. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 335DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 19395.900914/2011-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 15 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Oct 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2004
DCOMP. CSLL. SALDO NEGATIVO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. RETENÇÕES DE TERCEIROS. OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE.
Na esteira dos preceitos da Súmula CARF nº 143, a comprovação das retenções que deram azo ao pedido de compensação, a partir de saldo negativo de CSLL, não se fixa exclusivamente aos comprovantes de recolhimento/retenção por parte da fonte pagadora, impondo sejam acolhidos outros documentos que se prestam a tanto, limitando-se as compensações, no entanto, às comprovações de recolhimentos. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os requisitos legais inscritos na legislação de regência, notadamente artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, especialmente a comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, lastro das declarações de compensação, conforme precedentes deste Colegiado, o que não se vislumbra na hipótese dos autos.
DECADÊNCIA. ARTIGOS 150, § 4°, E 173, INCISO I, DO CTN. INAPLICÁVEIS A PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO E A DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO.
Os artigos 150, § 4°, e 173, inciso III, do Código Tributário Nacional, cuidam dos prazos impostos à Administração Tributária para que promova o lançamento de ofício de tributo, sendo o instituto inaplicável aos dados informados pelo sujeito passivo em pedidos de restituição e em declarações de compensação.
Numero da decisão: 1101-001.820
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Assinado Digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator
Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Junior – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes, Jeferson Teodorovicz, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente).
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2004 DCOMP. CSLL. SALDO NEGATIVO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. RETENÇÕES DE TERCEIROS. OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. Na esteira dos preceitos da Súmula CARF nº 143, a comprovação das retenções que deram azo ao pedido de compensação, a partir de saldo negativo de CSLL, não se fixa exclusivamente aos comprovantes de recolhimento/retenção por parte da fonte pagadora, impondo sejam acolhidos outros documentos que se prestam a tanto, limitando-se as compensações, no entanto, às comprovações de recolhimentos. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os requisitos legais inscritos na legislação de regência, notadamente artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, especialmente a comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, lastro das declarações de compensação, conforme precedentes deste Colegiado, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. DECADÊNCIA. ARTIGOS 150, § 4°, E 173, INCISO I, DO CTN. INAPLICÁVEIS A PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO E A DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. Os artigos 150, § 4°, e 173, inciso III, do Código Tributário Nacional, cuidam dos prazos impostos à Administração Tributária para que promova o lançamento de ofício de tributo, sendo o instituto inaplicável aos dados informados pelo sujeito passivo em pedidos de restituição e em declarações de compensação.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes, Jeferson Teodorovicz, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente).
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2004 DCOMP. CSLL. SALDO NEGATIVO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. RETENÇÕES DE TERCEIROS. OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. Na esteira dos preceitos da Súmula CARF nº 143, a comprovação das retenções que deram azo ao pedido de compensação, a partir de saldo negativo de CSLL, não se fixa exclusivamente aos comprovantes de recolhimento/retenção por parte da fonte pagadora, impondo sejam acolhidos outros documentos que se prestam a tanto, limitando-se as compensações, no entanto, às comprovações de recolhimentos. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os requisitos legais inscritos na legislação de regência, notadamente artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, especialmente a comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, lastro das declarações de compensação, conforme precedentes deste Colegiado, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. DECADÊNCIA. ARTIGOS 150, § 4°, E 173, INCISO I, DO CTN. INAPLICÁVEIS A PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO E A DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. Os artigos 150, § 4°, e 173, inciso III, do Código Tributário Nacional, cuidam dos prazos impostos à Administração Tributária para que promova o lançamento de ofício de tributo, sendo o instituto inaplicável aos dados informados pelo sujeito passivo em pedidos de restituição e em declarações de compensação. Fl. 270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes, Jeferson Teodorovicz, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente). RELATÓRIO FUGRO BRASIL - SERVIÇOS SUBMARINOS E LEVANTAMENTOS LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, apresentou DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO, objeto da PER/DCOMP nº 13525.77862.050307.1.7.03-0827, de e-fls. 02/09, para fins de compensação dos débitos nelas relacionados com o crédito de saldo negativo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, nos valores ali elencados, em relação ao ano-calendário 2004, conforme peça inaugural do feito e demais documentos que instruem o processo. Em Despacho Decisório, de e-fls. 10, da DRF em Macaé/RJ, a autoridade fazendária reconheceu em parte o direito creditório pleiteado, não homologando, portanto, integralmente a compensação declarada, determinando, ainda, a cobrança dos respectivos débitos confessados. Após regular processamento, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade, às e-fls. 12/19, a qual fora julgada procedente em parte pela 3ª Turma da DRJ em Brasília/DF, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 03-82.736, às e-fls. 243/250, sem ementa nos termos da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017. Em suma, entendeu a autoridade julgadora de primeira instância que as retenções confirmadas nos sistemas fazendários não foram capazes de gerar a totalidade do saldo negativo Fl. 271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 3 de CSLL pretendido, razão do acolhimento parcial da pretensão da contribuinte, referente ao período de apuração sob análise. Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, às e-fls. 257/264, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Preliminarmente, suscita a decadência do direito do Fisco em contestar o saldo negativo declarado pela Contribuinte por meio da DIPJ apresentada em 2005. Mais precisamente, assevera que regularmente constituído o direito creditório em 2005 através da transmissão da DIPJ, não pode o fisco, mais de 5 anos depois, em 2011, invalidar os créditos no procedimento de análise da Declaração de Compensação transmitida em 2007 para compensação dos créditos com débitos próprios. Defende que em outubro de 2011, quando foi proferido o despacho decisório que indeferiu o Pedido de Compensação, os lançamentos e correspondentes créditos em questão já possuíam a nota da definitividade, gozando a Contribuinte de segurança jurídica plena quanto à imutabilidade de sua situação. Neste sentido, sustenta que, como a homologação tácita do lançamento recaiu sobre a própria apuração do IRPJ, não há fundamento legal que permita a revisão da apuração do lucro fiscal e contábil, pois esta se tornou imutável, seja para lançar tributo, seja para glosa do saldo negativo disponível para compensação. No mérito, após breve relato das fases e fatos ocorridos no decorrer do processo administrativo fiscal, insurge-se contra o Acórdão combatido, o qual reconheceu parcialmente o crédito pleiteado, não homologando integralmente a declaração de compensação promovida, aduzindo para tanto que colacionou aos autos os comprovantes das retenções e demais documentos pertinentes, os quais se prestam a corroborar o seu pleito, sobretudo com esteio no princípio da verdade material. Com fulcro no princípio da verdade material, requer sejam analisados todos documentos colacionados aos autos para fins de reconhecimento do direito creditório da recorrente, com a consequente homologação do pedido de compensação efetuado. Defende que, inobstante o reconhecimento parcial do crédito e análise dos documentos colacionados aos autos pela autoridade julgadora de primeira instância, verifica-se que nem todos os valores foram considerados na composição do crédito indicado no V. Acórdão guerreado, de onde sequer constou quadro de resumo com os créditos reconhecidos. Acrescenta que há um erro nos percentuais informados no v. Acórdão no primeiro parágrafo da fl. 424, que menciona o Código de Receita 5952, que não se refere a CSLL, bem como indica os percentuais proporcionais correspondentes a IRPJ, não a CSLL. Fl. 272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 4 Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados, reconhecendo os créditos pretendidos e homologando a compensação declarada. É o relatório. VOTO Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. Conforme se depreende dos elementos que instruem o processo, pretende a recorrente a reforma do Acórdão atacado, o qual reconheceu em parte do direito creditório requerido, homologando parcialmente, portanto, a declaração de compensação promovida pela contribuinte, com base em crédito decorrente de saldo negativo de CSLL, relativo ao ano- calendário 2004, consoante peça inaugural do feito. Em suma, o deslinde da presente controvérsia se fixa na eterna discussão da distribuição da prova no caso de pedido de reconhecimento de direitos creditórios, com a respectiva homologação da declaração de compensação realizada pela contribuinte. Destarte, a contribuinte inconformada interpôs substancioso recurso voluntário, com uma série de razões que entende passíveis de reformar o julgado recorrido, as quais passamos a analisar. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Preliminarmente, suscita a decadência do direito do Fisco em contestar o saldo negativo declarado pela Contribuinte por meio da DIPJ apresentada em 2005. Mais precisamente, assevera que regularmente constituído o direito creditório em 2005 através da transmissão da DIPJ, não pode o fisco, mais de 5 anos depois, em 2011, invalidar os créditos no procedimento de análise da Declaração de Compensação transmitida em 2007 para compensação dos créditos com débitos próprios. Defende que em outubro de 2011, quando foi proferido o despacho decisório que indeferiu o Pedido de Compensação, os lançamentos e correspondentes créditos em questão já possuíam a nota da definitividade, gozando a Contribuinte de segurança jurídica plena quanto à imutabilidade de sua situação. Neste sentido, sustenta que, como a homologação tácita do lançamento recaiu sobre a própria apuração do IRPJ, não há fundamento legal que permita a revisão da apuração do Fl. 273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 5 lucro fiscal e contábil, pois esta se tornou imutável, seja para lançar tributo, seja para glosa do saldo negativo disponível para compensação. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo ser mantido pelos seus próprios fundamentos. Com efeito, nos termos do artigo 74, § 5º, da Lei nº 9.430/96, o prazo para homologação tácita da compensação declarada pelo contribuinte é de 05 (cinco) anos, contados da entrega da declaração de compensação, senão vejamos: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)(Vide Decreto nº 7.212, de 2010)(Vide Medida Provisória nº 608, de 2013)(Vide Lei nº 12.838, de 2013)(Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) [...] § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003)” Na hipótese dos autos, a contribuinte formalizou a declaração de compensação em 05/03/2007 (e-fl. 02), com a respectiva intimação/ciência do Despacho Decisório da DRF de origem em 24/10/2011 (Comprovante, de e-fl. 11), dentro, portanto, do prazo legal, não havendo se falar em homologação tácita das compensações pretendidas. Não bastasse isso, com o fito de rechaçar qualquer dúvida quanto à matéria, convém esclarecer que a natureza da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ – é meramente informativa e sequer constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência de qualquer crédito tributário nela indicado pelo contribuinte, conforme entendimento pacificado no âmbito deste Colegiado, traduzido na Súmula CARF n° 92: “A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado.” Portanto, inexiste previsão legal ou normativa que estabeleça a necessidade de pronunciamento da Administração Tributária sobre os dados contidos em DIPJ no prazo de 5 (cinco) anos, sob pena de incorrer na alegada decadência. Neste sentido, não há se falar em aplicação do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, ao caso concreto, visto que tal dispositivo trata da homologação tácita do pagamento antecipado pelo obrigado como hipótese de extinção do correspondente crédito tributário. Fl. 274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 6 A propósito da matéria, não é demais transcrever precedente consubstanciado no Acórdão n° 1201-004.665, exarado pela 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, em sessão realizada em 11 de fevereiro de 2021, da lavra do Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2003 CRÉDITO DE SALDO NEGATIVO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. OBRIGATORIEDADE. Não há previsão legal de homologação tácita de saldos negativos. Impróprio, pois, impor ao Fisco limitação temporal à confirmação do direito creditório deduzido pelo sujeito passivo, limitação esta não prevista no CTN ou em lei ordinária.” Outro não foi o entendimento estampado no Acórdão n° 103-23.579, da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, sessão de julgamento realizada em 18 de setembro de 2008, de relatoria do Conselheiro Antonio Bezerra Neto, in verbis: “SALDO NEGATIVO DO IRPJ. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Não se submetem à homologação tácita os saldos negativos de IRPJ apurados nas declarações apresentadas, a serem regularmente comprovados, quando objeto de pedido de restituição ou compensação.” Por sua vez, quanto ao alegado cerceamento direito de defesa porquanto a contribuinte não teria a obrigação de guarda de documentos fiscais atinentes ao saldo negativo de CSLL de 2004, melhor sorte não socorre a contribuinte. Destarte, o artigo 264 do RIR/1999, que se escora no artigo 4º, do Decreto-Lei nº 486/1969, é por demais enfático no sentido de exigir a guarda dos documentos fiscais enquanto não encerrados os processos em que se discute direitos e/ou deveres dos contribuintes atinentes à períodos pretéritos, senão vejamos: “Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial.” Neste contexto, impõe-se rejeitar aludida preliminar suscitada pela contribuinte, seja porque a análise da DCOMP fora procedida dentro do prazo legal de 05 (cinco) anos, não havendo se falar em homologação tácita, ou mesmo porque inexiste dispositivo legal/normativo que exija análise de DIPJ dentro de qualquer lapso temporal, como acima demonstrado. Igualmente, não há se falar em cerceamento do direito de defesa da contribuinte, mormente tendo as autoridades fazendárias pretéritas agido da melhor forma, com estrita observância à legislação de regência. MÉRITO Fl. 275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 7 No mérito, pretende a contribuinte a reforma do Acórdão combatido, o qual reconheceu parcialmente o crédito pleiteado, não homologando integralmente a declaração de compensação promovida, aduzindo para tanto que colacionou aos autos os comprovantes das retenções e demais documentos pertinentes, os quais se prestam a corroborar o seu pleito, sobretudo com esteio no princípio da verdade material. Com fulcro no princípio da verdade material, requer sejam analisados todos documentos colacionados aos autos para fins de reconhecimento do direito creditório da recorrente, com a consequente homologação do pedido de compensação efetuado. Defende que, inobstante o reconhecimento parcial do crédito e análise dos documentos colacionados aos autos pela autoridade julgadora de primeira instância, verifica-se que nem todos os valores foram considerados na composição do crédito indicado no V. Acórdão guerreado, de onde sequer constou quadro de resumo com os créditos reconhecidos. Acrescenta que há um erro nos percentuais informados no v. Acórdão no primeiro parágrafo da fl. 424, que menciona o Código de Receita 5952, que não se refere a CSLL, bem como indica os percentuais proporcionais correspondentes a IRPJ, não a CSLL. Mais uma vez, inobstante o esforço da contribuinte, seu insurgimento não tem o condão de rechaçar o entendimento das autoridades fazendárias pretéritas. Destarte, de conformidade com o artigo 156, inciso II, do Códex Tributário, de fato, a compensação levada a efeito pela contribuinte, conquanto que observados os requisitos legais, é modalidade de extinção do crédito tributário, senão vejamos: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] II – a compensação; [...]” Com mais especificidade, o artigo 170 do mesmo Diploma Legal, ao tratar da matéria, atribui à lei o poder de disciplinar referido procedimento, nos seguintes termos: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.” Em atendimento aos preceitos contidos no dispositivo legal encimado, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 contemplou a compensação no âmbito da Receita Federal do Brasil, estabelecendo o regramento para tanto, in verbis: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições Fl. 276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 8 administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)(Vide Decreto nº 7.212, de 2010)(Vide Medida Provisória nº 608, de 2013)(Vide Lei nº 12.838, de 2013)(Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) Observe-se, que as normas legais acima transcritas são bem claras, não deixando margem de dúvidas a respeito do tema. Com efeito, dentre outros requisitos a serem estabelecidos pela Receita Federal, é premissa básica que a compensação somente poderá ser levada a efeito quando devidamente comprovado o direito creditório que se funda a declaração de compensação. Em outras palavras, exige-se, portanto, que o direito creditório que a contribuinte teria utilizado para efetuar as compensações com débitos tributários seja líquido e certo, passível de aproveitamento. Não se pode partir de um pretenso crédito para se promover compensações, ainda que, em relação ao direito propriamente dito, o requerimento da contribuinte esteja devidamente amparado pela legislação ou mesmo por decisão judicial. Na hipótese dos autos, não se vislumbra essa condição para parte das compensações efetuadas pela contribuinte, não havendo liquidez e certeza do crédito pretendido em sua integralidade, consoante restou explicitado pelo julgado recorrido, nos seguintes termos: “[...] Consulta realizada no sistema DIRF em dezembro de 2018 (fls. 150 a 162) confirma que foram declaradas retenções na fonte nos códigos de receita 5952, 6147 e 6190, tendo a contribuinte como beneficiária. O código de receita 6190 faz parte do grupo “IRPJ, CSLL, Cofins e PIS - Retenção na fonte sobre pagamentos das Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e demais PJ de que trata o inc. III do art. 34 da Lei nº 10.833, de 2003 -Aquisição de serviços”. O percentual total a ser aplicado é 9,45%, sendo que o valor proporcional corresponde ao IRPJ é de 4,8%. Já o código 6147 faz parte do grupo “IRPJ, CSLL, Cofins e PIS - Retenção na fonte sobre pagamentos das Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e demais PJ de que trata o inc. III do art. 34 da Lei nº 10.833, de 2003 -Aquisição de produtos”. O percentual total a ser aplicado é 5,85%, sendo que o valor proporcional corresponde ao IRPJ é de 1,2%. Portanto o valor passível de ser deduzido é diferente do valor total retido na fonte. Fl. 277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 9 Portanto, somente encontra-se comprovado o valor de R$ 32.248,53 a título de retenção de imposto pelas fontes pagadoras em nome da interessada. Em relação às retenções sofridas pelas empresas incorporadas no decorrer do ano-calendário 2004, somente parte dos valores pleiteados poderão compor o crédito do período. A incorporação da empresa Embros CNPJ 31.386.873/0001-08, ocorreu em 17/09/2004, conforme ata de Assembléia anexada aos autos. Consta também DIPJ de encerramento da empresa em 17/09/2004. Já a empresa Oceansat foi incorporada em 02/01/2004, também conforme ata de Assembléia anexada aos autos. Consta DIPJ de encerramento da empresa em 02/01/2004. Verifica-se que as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras em nome das empresas incorporadas, em data anterior à incorporação, constam das DIPJ de encerramento das incorporadas, nas quais não consta saldo negativo de imposto. Portanto, somente as retenções sofridas em nome das incorporadas, mas posteriores à data de incorporação, é que poderão compor o crédito da presente DCOMP. Nesse contexto, serão consideradas as retenções da empresa Embros posteriores a setembro de 2004 e da empresa Oceasat, as posteriores a janeiro de 2004, conforme consta nos relatórios de DIRF apresentadas pelas fontes pagadoras, anexadas às fls. 163 a 242. O quadro a seguir demonstra o valor comprovado de retenções na fonte em nome das empresas incorporadas, mas efetuadas em data posterior à incorporação pela interessada: Portanto, somente encontra-se comprovado o valor de R$ 63.910,78 a título de retenção de imposto pelas fontes pagadoras em nome das empresas incorporadas, referente a retenções efetuadas após a incorporação pela interessada. O valor total de imposto retido a ser considerado na composição do crédito é de R$ 96.159,31. [...]” Fl. 278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 10 Como se observa da decisão guerreada, a partir dos documentos acostados aos autos pela contribuinte, em confrontação com as informações constantes dos sistemas fazendários, o julgador de primeira instância reconheceu em parte a pretensão da empresa, inclusive dos créditos de empresas incorporadas, não o fazendo tão somente em relação ao período anterior à DIPJ de encerramento das incorporadas, em razão de inexistir crédito declarado, além de outras retenções não confirmadas. A contribuinte, por sua vez, ainda irresignada, interpõe o presente recurso voluntário, alegando que o crédito a que teria direito é superior ao que já fora reconhecido e que teria ocorrido erro nos percentuais aplicados pelo julgador recorrido na análise do direito creditório. No entanto, não apresenta nenhuma prova que pudesse corroborar sua pretensão, se baseando nos documentos que já constam dos autos (que sequer foram referenciados precisamente), os quais já foram devidamente analisados pela autoridade julgadora recorrida, acolhendo em parte o pleito da empresa. No caso vertente, repita-se, em sede de recurso voluntário, a contribuinte não se ateve as especificidades do Acórdão recorrido ao refutar parcialmente sua pretensão, se limitando a inferir que o ônus da prova do direito creditório da empresa é do Fisco, no sentido de comprovar que ela não faria jus ao crédito pretendido, além de reportar aos documentos acostados aos autos na defesa inaugural, os quais foram precisamente examinados pelo julgador recorrido e, portanto, isoladamente, não se prestam a tal finalidade. Ademais, convém registrar ser princípio comezinho do direito que o ônus da prova cabe a quem alega (artigo 373 do CPC), aforas as exceções legais (presunções legais, por exemplo), inscritas, portanto, na legislação de regência, o que não se vislumbra no caso sob análise, onde a contribuinte é quem argumenta possuir crédito e, nesta toada, deverá comprovar o seu direito. É bem verdade que o Fisco, sobretudo após a edição do Decreto nº 9.094/2017, não pode exigir do contribuinte documentos e/ou comprovantes que constam de sua base de dados, impondo sejam extraídos diretamente dos seus respectivos sistemas fazendários. E assim procedeu a autoridade julgadora de primeira instância, extraindo de sua base de dados os créditos que foram admitidas no DD atacado, em confrontação com a documentação acostada aos autos. Aliás, verifica-se que a contribuinte teve, no mínimo, 3 (três) oportunidades de comprovar a integralidade do crédito pretendido, seja quando da apresentação da DCOMP, na interposição da manifestação de inconformidade e, nesta fase recursal, no recurso voluntário, não tendo logrado êxito em demonstrar a diferença do crédito ainda em discussão. Nesse sentido, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, de maneira a homologar a totalidade das compensações pleiteadas, tendo a autoridade recorrida agido da melhor forma, com estrita observância à legislação tributária. Fl. 279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.820 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19395.900914/2011-75 11 Não bastasse isso, tratando-se de matéria de fato, caberia a contribuinte ao ofertar a sua defesa produzir a prova em contrário através de documentação hábil e idônea. Não o fazendo, é de se manter o Acórdão recorrido. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. Assim, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantida a homologação parcial da declaração de compensação sob análise, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela Fiscalização que serviram de base ao indeferimento do seu pleito, atraindo para si o ônus probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua pretensão. Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos. Assinado digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 280DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10280.721872/2020-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
NULIDADE DA CIENTIFICAÇAO. TEMPESTIVIDADE RECURSAL. RECONHECIMENTO EM SENTENÇA JUDICIAL.
Deve ser admitida a tempestividade o Recurso Voluntário em caso de sentença judicial que reconhece a nulidade da cientificação de 1ª instância.
SONEGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DECADÊNCIA. ART. 150, §4º DO CTN.
Não havendo a comprovação da sonegação e em havendo pagamento parcial, a contagem do prazo decadencial respeita o art. 150, §4º do CTN, é dizer, contados cinco anos do fato.
AGROINDUSTRIA DE AVICULTURA. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE PAGAMENTO.
As Contribuições relativas às agroindústrias do ramo da avicultura devem considerar como base de cálculo para o lançamento a folha de pagamentos e não o faturamento da comercialização da produção própria, conforme o§4ºdoart.22-A da Lei n. 8.212/1991 e IN FRB 2110/2022.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO.
Não havendo sustentação nos autos para a comprovação de sonegação, não há ensejo para manter a qualificadora aplicada à multa de ofício.
DECADÊNCIA. PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. SÚMULA CARF N. 99. NÃO APLICAÇÃO À CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.
O pagamento da Contribuição para Terceiros, todavia, não caracteriza pagamento antecipado para a Contribuição Patronal.
Numero da decisão: 2201-011.958
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para: i) reconhecer a decadência das competências 01/2015 a 06/2015; ii) desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%.
Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: Fernando Gomes Favacho
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TEMPESTIVIDADE RECURSAL. RECONHECIMENTO EM SENTENÇA JUDICIAL. Deve ser admitida a tempestividade o Recurso Voluntário em caso de sentença judicial que reconhece a nulidade da cientificação de 1ª instância. SONEGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DECADÊNCIA. ART. 150, §4º DO CTN. Não havendo a comprovação da sonegação e em havendo pagamento parcial, a contagem do prazo decadencial respeita o art. 150, §4º do CTN, é dizer, contados cinco anos do fato. AGROINDUSTRIA DE AVICULTURA. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE PAGAMENTO. As Contribuições relativas às agroindústrias do ramo da avicultura devem considerar como base de cálculo para o lançamento a folha de pagamentos e não o faturamento da comercialização da produção própria, conforme o §4º do art. 22-A da Lei n. 8.212/1991 e IN FRB 2110/2022. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. Não havendo sustentação nos autos para a comprovação de sonegação, não há ensejo para manter a qualificadora aplicada à multa de ofício. DECADÊNCIA. PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. SÚMULA CARF N. 99. NÃO APLICAÇÃO À CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste Fl. 316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 2 recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. O pagamento da Contribuição para Terceiros, todavia, não caracteriza pagamento antecipado para a Contribuição Patronal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para: i) reconhecer a decadência das competências 01/2015 a 06/2015; ii) desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Trata os autos de Contribuição Social Previdenciária, constituído de dois Autos de Infração: Contribuição Previdenciária da empresa e do empregador (fls. 02 a 17) e Contribuição para outras entidades e fundos (fls. 18 a 34), ambas correspondentes ao período de 01/2015 a 12/2016. Conforme Relatório Fiscal (fls. 37 a 61), a Contribuinte tem como atividade econômica principal, desde a alteração contratual registrada em 24/03/2014, a criação de frangos para corte, além de outras atividades secundárias. Possui o estabelecimento matriz e três filiais e, quanto ao regime de tributação do lucro, no período sob fiscalização, optou pelo lucro real, conforme Escriturações Contábeis Fiscais (ECF) relativas aos anos-calendário 2015 e 2016. Fl. 317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 3 Foram analisadas as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) relativas a 2015 e 2016 entregues pelo sujeito passivo, constatando-se que os códigos informados (FPAS 507 e código de terceiros 0079 para matriz e FPAS 604 e código de terceiros 0003 para as filiais) estavam em desacordo com o art. 111-F, inciso I da Instrução Normativa RFB n. 971/2009, em que se estabelece que a agroindústria de avicultura deve preencher uma GFIP para o setor de criação (FPAS 787 e código de Terceiros 0515) e outra para o setor de abate e industrialização (FPAS 507 e código de Terceiros 0079). Segundo a autoridade fiscal, além de utilizar parâmetros para zerar as contribuições devidas pela empresa, a empresa Contribuinte não recolheu qualquer valor de contribuição previdenciária a seu cargo, seja sobre a receita da comercialização da produção, seja sobre a remuneração dos segurados empregados. No entanto, recolheu as contribuições retidas dos segurados empregados e as contribuições destinadas ao FNDE e ao INCRA (Anexo V). Em relação ao estabelecimento matriz, a empresa utilizou alíquota GILRAT e fator FAP incorretos (2% e 0,5000, 1,0000 ou 2,0000, ao longo do período fiscalizado). A alíquota GILRAT correta seria igual a 3%, e o FAP vigente em 2015 foi de 1,2621 e para 2016 foi de 0,5000. A contribuição GILRAT incidente sobre a remuneração declarada em GFIP pelo estabelecimento matriz foi menor que a devida (Anexo VII). Considerando visita in loco e demais documentos fiscais da empresa, concluiu-se que se trata de agroindústria de avicultura, baseado no art. 22-A da Lei n. 8.212/1991 (fl. 46). Foi aplicada a multa de ofício qualificada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), sobre o valor das contribuições lançadas de ofício, com base no art. 35-A da Lei n. 8.212/1991 (incluído pela Lei nº 11.941/2009), combinado com o inciso I do caput e o § 1º do art. 44 da Lei n. 9.430/1996 (redação dada pela Lei n. 11.488/2007). A empresa apresentou Impugnação (fls. 180 a 195), em que alega: a) a tempestividade da Impugnação apresentada, tendo em vista a emissão da Portaria RFB n. 4.105, de 30/07/2020, que determinou a suspensão dos prazos para prática de atos processuais no âmbito da Receita Federal do Brasil até o dia 31/08/2020. b) A empresa utilizou os códigos e alíquotas corretas para o preenchimento das guias, em conformidade com a legislação em vigor, nos termos autorizados pela Lei 12.546/2011, dispositivo esse que foi ignorado pela peça de lançamento. Ainda que houvesse erro na indicação de alíquota ou código FPAS, isso não configuraria Sonegação, haja vista que todas as informações relevantes e necessárias para o Lançamento foram disponibilizadas, sem qualquer adulteração. c) A legislação específica possibilita a opção pela contribuição substitutiva nos casos de agroindústrias que atuem na industrialização dos produtos indicados na Tabela do IPI – TIPI no código 02.07, que se refere a carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Por sua vez, a posição 01.05 trata de Aves da espécie Gallus domesticus, patos, gansos, perus, peruas e galinhas-d’angola (pintadas), das espécies domésticas, Fl. 318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 4 vivos. E, conforme consta do Relatório Fiscal, a atividade econômica principal da Impugnante, desde a alteração contratual registrada em 24/03/2014, é a criação de frangos para corte – CNAE 0155-5-01, que diz respeito exatamente ao código Tipi 02.07, de modo que, de pronto, já se comprova o direito da impugnante de optar pela contribuição previdenciária substitutiva, com a incidência do tributo ocorrendo sobre a receita bruta, nos termos dos arts. 8º e 8ºA da Lei nº 12.546/2011. d) E esse direito se estende à receita advinda de todas as atividades da empresa, como assegura o disposto no art. 9º, §5º e §6º, dado que a própria documentação levantada durante o procedimento de fiscalização comprova de forma definitiva que a receita advinda da atividade preponderante da empresa impugnante, que é a atividade de fabricação de produtos classificados na Tipi com código 02.07, corresponde a mais de 95% da sua receita bruta total. e) conforme consta do Manual GFIP, quanto aos códigos FPAS, por ter direito a contribuição substitutiva, indicou corretamente o FPAS 604. Considerando que houve a utilização do código correto, a impugnante fez o reconhecimento das contribuições para entidades terceiras observando a legislação e se utilizando das bases de cálculos corretas, de modo que deve ser afastado também nesse tópico o auto de infração. f) Deve ser afastada a aplicação da multa qualificada no percentual de 150% com fundamento nos arts. 44, I, §1º da Lei 9430/96, vez que não há qualquer fundamento para justificar a alegação de sonegação fiscal por parte da impugnante. f) Os valores referentes às alíquotas GIIL-RAT e o FAP foram corretamente utilizados, motivo pelo qual requer a improcedência dos autos de infração. g) Não há que se falar em omissão de informações, muito menos em declaração falsa por parte da ora impugnante, eis que apresentou todos os documentos e informações pertinentes à Autoridade Tributária, tais como as folhas de pagamentos, a Escrituração Contábil Digital e a Escrituração Fiscal Digital, onde resta demonstrada de forma oficial, a Receita da empresa no período fiscalizado, sendo que essas informações foram reconhecidas como suficientes pelo próprio auditor autuante, que utilizou os valores declarados em GFIP como base de cálculo para a apuração das contribuições exigidas. h) Nem sequer há o inadimplemento do tributo. Se houver, é apenas parcial, decorrente de erro de preenchimento, ou simples falta de pagamento. Mas não há sequer indício de fraude, pois ainda que a receita bruta tenha sido informada de forma inexata em alguma GFIP, a informação foi correta e integralmente prestada a Escrituração Contábil Digital e a Escrituração Fiscal Digital. i) no que se refere à decadência, sustenta que demonstrada a inexistência de sonegação por parte da impugnante, temos que não há como prosperar a utilização do dispositivo legal previsto no art. 173, I do Código Tributário Nacional, muito menos a Súmula CARF n. 72. Deve ser aplicado o art. 150, § 4º, do CTN, de forma que, considerando que os autos de infração foram Fl. 319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 5 lavrados em 20/07/2020, os créditos tributários relativos ao período de 01/2015 a 07/2015 foram atingidos pela decadência e, portanto, extintos, nos termos do art. 156, V, do CTN. O Acórdão n. 109-004.661 (fls. 198 a 219), em sessão de 04/03/2021, julgou a impugnação improcedente, destacando que o cerne da questão dos autos diz respeito à interpretação da legislação aplicável à agroindústria de avicultura. Explica-se no voto que a Lei n. 8.212/1991 disciplina as contribuições das empresas no geral, mas que a partir da Lei n. n. 10.256/2011, que inseriu na Lei de Custeio o art. 22-A o conceito de agroindústria, as contribuições foram substituídas pela contribuição que incide sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção em relação a área rural. Portanto, as agroindústrias de piscicultura, de carcinicultura, de suinocultura e de avicultura foram expressamente excepcionadas do regime substitutivo por ato legal, regime o qual favoreceria o contribuinte. Com o advento da Lei n. 12.546/2011, restou alterada a incidência das contribuições previdenciárias devidas por determinados segmentos de empresas, nos termos dos artigos 7º, 8º e 9º, ou seja, modificou-se o regime de tributação para as empresas do setor de serviços, do comércio varejista e da indústria – a chamada desoneração da folha de pagamento – que é a substituição da alíquota de 20% da contribuição previdenciária prevista nos incisos I e III. No entanto, explica que os dispositivos citados pela Impugnante (arts. 8º e 8ºA) referem-se expressamente a “empresas que fabriquem os produtos”, ou seja, a indústrias. A Instrução Normativa RFB nº 1.436/2013, na redação dada pela IN RFB nº 1.597/2015, deixa claro, em seu art. 1º, que, na ausência de opção na forma prevista na legislação, a contribuição previdenciária incidirá sobre a remuneração dos segurados e verifica-se que, no período de 01/2015 a 12/2016, não foram recolhidas contribuições (cód. receita 2991) por meio de DARF, o que demonstra que a Impugnante não fez opção pela tributação substitutiva no período da autuação. Quanto à alegação de utilização de base de cálculo inadequada em relação as alíquotas GILRAT e FAP, a DRJ julgou que a empresa autuada é uma agroindústria de avicultura e, como tal, deve contribuir sobre o total das remunerações pagas aos segurados (Lei n. 8.212/1991, art. 22), dado que, para apurar as contribuições devidas, a autoridade fiscal utilizou como base de cálculo os valores de remuneração que a própria Impugnante informou em GFIP. Manteve-se a qualificação da multa de ofício, posto que prática sistemática e reiterada da Contribuinte de oferecer menos do que devia à tributação demonstra não se tratar de mero equívoco; ao contrário, torna evidente a sua vontade e deliberação de sonegar as contribuições devidas à Seguridade Social. Por fim, quanto a alegação de decadência, julgou-se que, tratando-se de sonegação, a contagem do prazo de decadência não se faz pelo art. 150, § 4º, do CTN, consoante excepciona a parte final do dispositivo. Fl. 320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 6 Cientificada em 22/03/2021 (fl. 228), a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 254 a 272) em 11/06/2021 (fl. 253). Nele, aduz: 1) Inicialmente, alega pela nulidade da intimação, afirmando que ocorrera de forma equivocada em endereço diverso e assinado por pessoa que não é sequer sua funcionária e não guarda relação com a empresa. Aduz que os estabelecimentos são vizinhos, mas não possuem qualquer relação societária, motivo pelo qual a intimação não chegou ao conhecimento da recorrente. 2) Quanto à ausência de opção pela contribuição substitutiva, afirma que a opção, a cargo da agroindústria, se dá com o pagamento do mês de janeiro. Se a recorrente não indicou o código referente à agroindústria, não pôde fazer a opção. Uma vez autuada, e caracterizada como agroindústria, precisa lhe ser garantido o direito à opção, sob pena de se conferir à recorrente tratamento diverso do dispensado aos demais contribuintes do setor. 3) Pela tributação das atividades pela atividade preponderante, nos termos do art. 9º da Lei n. 12.546/2011. Uma vez comprovado que as agroindústrias que fabricam os produtos classificados na Tipi com o código 02.07 tem direito de optar pela contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a Receita Bruta, como autorizam os artigos 8º e 8º-A, da Lei 12.546/2011, temos que esse direito se estende à receita advinda de todas as atividades da empresa, como assegura o disposto no art. 9º, §5º e §6º. 4) Houve o correto recolhimento das Contribuições a terceiros, dado que, considerando o manual GFIP, a Recorrente, interpretando se enquadrar como Produtor Rural Pessoa Jurídica, indicou o FPAS 604 (Produtor Rural com opção pela comercialização da produção rural). 5) Ainda que assim não se entenda, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada no percentual de 150%, com fundamento nos arts. 44, I, §1º da Lei 9430/1996, pois não há qualquer fundamento para justificar a alegação de sonegação fiscal por parte da recorrente. 6) Não subsiste o acórdão recorrido também no que tange a forma utilizada para apuração das contribuições GIIL-RAT. Isto porque, o cálculo realizado pelo Sr. Auditor Fiscal se utiliza de base de cálculo equivocada, novamente, em função de partir da premissa equivocada que a recorrente deveria realizar o pagamento da contribuição previdenciária como as empresas em geral. 7) Não há que se falar em omissão de informações, muito menos em declaração falsa por parte da Recorrente, eis que apresentou todos os documentos e informações pertinentes à Autoridade Tributária, tais como as folhas de pagamentos, a Escrituração Contábil Digital e a Escrituração Fiscal Digital, onde resta demonstrada a Receita da empresa no período fiscalizado. Essas informações foram reconhecidas como suficientes pelo próprio auditor Fl. 321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 7 autuante, que utilizou os valores declarados em GFIP como base de cálculo para a apuração das contribuições exigidas. 8) Uma vez demonstrada a inexistência de sonegação por parte da recorrente, temos que não há como prosperar a utilização do dispositivo legal previsto no art. 173, I do Código Tributário Nacional, muito menos a Súmula CARF nº 721. Considerando que os Autos de Infração foram lavrados no dia 20/07/2020, temos que os créditos tributários dos períodos de 01/2015 a 07/2015, objetos dos AINFs, foram atingidos pela decadência e, portanto, extintos, nos termos do art. 156, V, do CTN. Após a interposição do Recurso, consta Petição (fls. 276 a 278) do Contribuinte reafirmando a nulidade da citação em relação a Decisão de primeira instância e Mandado de Segurança (fls.307 a 309) determinando a nulidade da intimação. Consta na Sentença: (fl. 309) 3 DISPOSITIVO Pelo exposto, CONCEDO a SEGURANÇA pleiteada para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à intimação válida, em endereço corretamente indicado em sua qualificação administrativa, e reconhecer a nulidade da intimação realizada nos autos do processo administrativo 10280-721.872/2020-11 especificamente no que se refere a intimação do Acórdão n. 109-004.661 — 6ª Turma da DRJ09 e, à vista disso, declarar tempestivo o recurso administrativo interposto em face do referido acórdão pela parte impetrante. É o relatório. VOTO Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator. Admissibilidade. Alega a Recorrente que a Sra. Jackeline Santos da Silva, quem assinou a cientificação, é funcionária da empresa denominada Distribuidora Mousinho Ltda., que é vizinha do recorrente, sendo entregue equivocadamente, o que enseja a nulidade da intimação. Afirma que só obteve ciência do acórdão de primeira instância pelo acesso caixa postal em 13/05/2021, momento em que tomou conhecimento da inscrição no CADIN (Cadastro Informativo de Créditos não Quitados), contados trinta dias o término se daria apenas em 12/06/2021 (sábado), sendo prorrogado para o primeiro dia útil subsequente, logo, dia 14/06/2021 (segunda-feira). 1 Súmula CARF nº 72. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege- se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 8 No Aviso de Recebimento (fl. 228) consta o endereço: TAPAJOS AUMENTOS LTDA AVENIDA MARARU, 1181, DIAMANTINO- SANTAREM / PA e consta a assinatura de Jackeline Santos. Considerando a impetração de mandado de Segurança com sentença favorável ao Contribuinte reconhecendo a nulidade da intimação, resta o cumprimento da Decisão Judicial, nos seguintes termos: (fl. 308) Infere-se que a intimação não se deu na linha do Decreto n. 70.235/72 que exige que o ato de comunicação seja enviado ao domicílio tributário declarado pelo sujeito passivo. É inequívoco, por ora, que a intimação além de ter sido enviado a endereço diverso, consignou pessoa estranha às atividades empresariais, que não consta em sua constituição societária ou dentre os quadros de funcionário, não sendo o caso sequer de aplicação da teoria da aparência. Na sucessão dos fatos, a impetrante aduz que só teve conhecimento do acórdão pelo sistema e-Cac em 13/05/2021, data a partir da qual deve iniciar a contagem de seu prazo recursal. Nesses termos, impetrou recurso tempestivamente em 11/06/2021, observando o prazo de 30 (trinta) dias do Decreto 70.235/1972. Em última análise, ao recurso voluntário não foi dado o efeito legal de suspender a exigibilidade do crédito, após a sua interposição, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário. Ainda que supostamente fora do prazo, a intempestividade do recurso administrativo não é óbice a concessão do efeito suspensivo. (...) (fl. 309) 3 DISPOSITIVO Pelo exposto, CONCEDO a SEGURANÇA pleiteada para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à intimação válida, em endereço corretamente indicado em sua qualificação administrativa, e reconhecer a nulidade da intimação realizada nos autos do processo administrativo 10280-721.872/2020-11 especificamente no que se refere a intimação do Acórdão n. 109-004.661 — 63 Turma da DRJ09 e, à vista disso, declarar tempestivo o recurso administrativo interposto em face do referido acórdão pela parte impetrante. A ordem judicial é de que: a) Há nulidade da intimação da decisão do Acórdão n. 109-004.661; b) Declarar tempestivo o recurso administrativo interposto em face do Acórdão. Apesar de que a declaração da nulidade deva, por si só, implicar na nova cientificação do contribuinte para que interponha Recurso Voluntário, fato é que a decisão judicial já ordena a declaração de tempestividade do recurso interposto. Portanto, o recurso está tempestivo por ordem judicial. Tributação de Agroindústria de Avicultura. Fl. 323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 9 Os Autos dizem respeito a cobrança de Contribuições Previdenciárias Patronal e de terceiros, pois, da análise dos documentos fiscais da empresa e de apuração in loco, constatou-se as seguintes infrações, nos termos do Relatório Fiscal: (fl. 47 a 49) Salários a empregados não oferecidos à tributação O art. 22A da Lei nº 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001, define que a contribuição da agroindústria, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 (incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e trabalhadores avulsos), é de: (i) dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; e (ii) zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade. O § 5º desse artigo, incluído pela Lei nº 10.256, de 2001, determina que a agroindústria deve contribuir com o adicional de zero vírgula vinte e cinco por cento da receita bruta proveniente da comercialização da produção, destinado ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR). Contudo, conforme § 4º do mesmo artigo, incluído também pela Lei nº 10.256, de 2001, a substituição não se aplica às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura. As agroindústrias de avicultura devem contribuir para a Previdência Social e para terceiros como as empresas em geral, recolhendo as contribuições previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, e as correspondentes contribuições destinadas a terceiros sobre a remuneração dos seus empregados, não sobre a receita da comercialização da sua produção. A TAPAJOS ALIMENTOS, agroindústria de avicultura, deveria entregar mensalmente uma GFIP para cada estabelecimento do setor de criação utilizando código FPAS 787 e código de outras entidades 0515 (filiais CNPJ nº 06.153.245/0002-16 e 06.153.245/0004-88), e uma GFIP para cada estabelecimento do setor de abate e industrialização utilizando código FPAS 507 e código de outras entidades 0079 (matriz CNPJ nº 06.153.245/0001-35 e filial CNPJ nº 06.153.245/0003-05). Esses códigos FPAS e de outras entidades determinam as bases de cálculo e alíquotas das contribuições destinadas a terceiros mostrados na Tabela 5: (...) Conforme acima relatado, a TAPAJOS ALIMENTOS utilizou os códigos corretos nas GFIP da matriz, mas utilizou códigos incorretos nas GFIP das filiais (utilizou código FPAS 604 e código outras entidades 0003 em todas as GFIP das três filiais em 2015 e 2016). Ao utilizar o código FPAS 604, a TAPAJOS ALIMENTOS indicou que a base de cálculo das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas ao SENAR Fl. 324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 10 seria a receita da comercialização da sua produção. Ao mesmo tempo, declarou que a receita da comercialização da sua produção foi igual a R$ 0,00. Ao “zerar” a base de cálculo, apurou e declarou que o valor devido das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e das contribuições destinadas ao SENAR era igual a R$ 0,00. Dessa forma, nas GFIP dos estabelecimentos filiais, a empresa declarou que devia somente as contribuições destinadas ao FNDE e ao INCRA, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, e as contribuições retidas desses segurados. Analisamos os recolhimentos efetuados pela empresa, discriminados no Anexo V deste relatório, e constatamos que, além de utilizar parâmetros para “zerar” as contribuições devidas pela empresa, a TAPAJOS ALIMENTOS também não recolheu qualquer valor de contribuição previdenciária a seu cargo, seja sobre a receita da comercialização da produção (código de pagamento igual a 2607), seja sobre a remuneração dos segurados empregados (código de pagamento igual a 2100). No entanto, recolheu as contribuições retidas dos segurados empregados e as contribuições destinadas ao FNDE e ao INCRA. O Recorrente alega que a decisão recorrida deu uma interpretação legal não contida na lei, pois, a empresa pratica atividade industrial, fabricando os produtos identificados no Código Tipi 02.07, que se refere a “Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05”. A posição 01.05 trata de “Aves da espécie Gallus domesticus, patos, gansos, perus, peruas e galinhas-d’angola (pintadas), das espécies domésticas, vivos”. Afirma que a Lei 12.546/2011 refere-se a “empresas que fabriquem os produtos”, ou seja, a indústrias, tanto que remete a TIPI – Tabela de Incidência sobre Produtos Industrializados e que o fato da Recorrente possuir produção verticalizada não altera seu enquadramento como indústria fabricante de produtos identificados no Código Tipi 02.07. O entendimento de primeira instância é de que o cerne dos autos é a interpretação da legislação aplicável à agroindústria de avicultura no período de apuração. Para a Autoridade julgadora, o tema deve assim ser entendido: (1) As contribuições patronais (segurados empregados que prestam serviços em geral) seguem a Lei n. 8.212/1991, enquanto na área rural tais contribuições foram substituídas pela contribuição que incide sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção. (2) Para as agroindústrias em geral essa substituição ocorreu com a edição da Lei n. 10.256/2011, que inseriu o art. 22-A na Lei 8.212/1991. (3) O conceito de agroindústria foi positivado no art. 22-A, com redação dada pela Lei nº 10.256/2001, como sendo: “o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros”. Fl. 325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 11 (4) Em relação às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura e às sociedades cooperativas, o legislador definiu que, embora sendo consideradas agroindústrias, essas não poderão substituir a base de cálculo da folha de salários pela receita bruta (§ 4º), devendo continuar a recolher as contribuições previdenciárias na forma do art. 22 da Lei nº 8.212/1991. Conforme IN FRB 971/2009, revogada pela IN FRB 2110/2022: Art. 147. O fato gerador das contribuições sociais previdenciárias ocorre na comercialização: III - da produção própria ou da adquirida de terceiros, industrializada ou não, pela agroindústria, exceto quanto às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e a de avicultura. (Lei nº 8.212, de 1991, art. 22-A, caput e § 4º; e Regulamento da Previdência Social, de 1999, art. 201-A, caput e § 4º) Sobre o tema, destaco que, para saber qual a legislação aplicável – se a regra das agroindústrias ou das empresas em geral, é necessário identificar qual a situação da empresa autuada. Nas palavras de Fábio Calcini2, a agroindústria consiste na pessoa jurídica que desenvolve atividade rural e consequente industrialização de sua própria produção e, também, de produção adquirida de terceiros, como segue: É exatamente o que também explicita a Instrução Normativa nº 971/2009, em seu artigo 165, ao afirmar que seria "b) produtor rural pessoa jurídica: a agroindústria que desenvolve as atividades de produção rural e de industrialização da produção rural própria ou da produção rural própria e da adquirida de terceiros, observado o disposto no inciso IV do § 2º do art. 175 e no § 3º deste artigo". Temos, desse modo, como traços fundamentais: 1) ser pessoa jurídica; 2) dentro da mesma personalidade jurídica, seja na matriz ou filiais, exercer atividade rural e industrialização desta produção e também daquela adquirida de terceiros. Quando temos uma agroindústria, salvo algumas situações excepcionais previstas na lei, a tributação será sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção", tendo as alíquotas respectivas de 2,5% para seguridade social e 0,1% para o RAT, totalizando o montante de 2,6%. Ainda sobre a receita bruta, embora como contribuição para terceiros, temos o Senar incidente à alíquota de 0,25%. As exceções citadas são: (1) prestar serviços a terceiros; (2) sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura; (3) dedique apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a 2 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-01/direito-agronegocioagroindustria-tributacao-receita-bruta- funrural/ Fl. 326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 12 transforme em pasta celulósica. Logo, na hipótese dos autos, não se aplica a tributação sobre a receita bruta proveniente da produção. Portanto, ainda que o Recorrente defenda que a empresa fabrica os produtos Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05, fato é que a lei excepciona as agroindústrias de avicultura, razão pela qual é correta a atuação. Cito alguns julgados nesse mesmo sentido: AGROINDÚSTRIA DO RAMO DA AVICULTURA. LANÇAMENTO. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE PAGAMENTOS. Em observância ao disposto no §4º do art. 22-A, da Lei 8.212/91, bem como ao que preconiza o art. 174 da IN 971/09, da SRFB, mesmo que determinada pessoa jurídica seja considerada como agroindústria do ramo da avicultura, a base de cálculo para o lançamento deve ser considerada como a folha de pagamentos, e não o faturamento da comercialização de produção própria e/ou de terceiros. Lançamento improcedente. (Processo n. 10380.731894/201171. Acórdão n. 2402-004.973. Sessão de 16/02/2016. Conselheiro Relator Lourenço Ferreira do Prado). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COOPERATIVAS E AGROINDÚSTRIAS DE PISCICULTURA, CARCINICULTURA, SUINOCULTURA E AVICULTURA. HIPÓTESE EXCEPCIONAL NÃO CARACTERIZADA. A contribuição previdenciária patronal devida pelos produtores rurais pessoas jurídicas incide sobre sua receita bruta, salvo se revestido da qualidade de agroindustrial dos setores de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura, casos em que as contribuições devem recair sobre a folha de salários. Não caracterizada atividade industrial na produção de ovos para venda. (Processo n. 10380.730850/2011-23. Acórdão n. 2401-003.186. Sessão de 17/09/2013. Conselheira Relatora Carolina Wanderley Landim. Mantenho, portanto, a autuação quanto a aplicação da tributação para empresas no geral, nos termos do relatório fiscal e da Decisão de primeira instância. Agroindústria. Opção pelo regime substitutivo. Afirma que não há como prosperar a alegação de que não fez opção pela tributação substitutiva (dado que não efetuou pagamento em uma das modalidades de opção), porque a Recorrente entendeu que possuía outro enquadramento, qual seja, o de produtor rural – seguindo o Manual GFIP, concluiu que, pela sua atividade, deveria efetuar o recolhimento com base nos FPAS 604. Aduz, também, que a legislação específica (nos artigos 8º e 8º-A da Lei 12.546/2011) possibilita a opção pela contribuição substitutiva nos casos de agroindústrias que atuem na industrialização dos produtos indicados na Tabela do IPI – TIPI no código 02.07. Fl. 327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 13 O Acordão de primeira instância julgou que a Lei n. 12.546/2011 trata de situação diversa: (fl. 214) 11.16. Há que se ter em conta que o regime de tributação substitutiva da Lei nº 8.212, de 1991, e aquele instituído pela Lei nº 12.546, de 2011, são aplicáveis a setores econômicos distintos. E, se o art. 22A, que trata especificamente da contribuição devida pela agroindústria, não se aplica às agroindústrias de piscicultura, de carcinicultura, de suinocultura e de avicultura (§ 4º), com mais razão não é de se aplicar o art. 8º da Lei nº 12.546, de 2011, a tais agroindústrias, cabendo lembrar que o art. 22 e o art. 22A da Lei nº 8.212, de 1991, não foram revogados, estando em plena vigência. 11.17. Portanto, as agroindústrias de piscicultura, de carcinicultura, de suinocultura e de avicultura devem contribuir para a Previdência Social e para Outras Entidades e Fundos como as empresas em geral, recolhendo as contribuições previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, e as correspondentes contribuições destinadas a Terceiros, sobre a remuneração dos seus empregados, e não sobre a receita da comercialização da sua produção. Corroboro deste entendimento, dado que as agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura são excetuadas, ainda que a contribuinte atue na industrialização. Ainda que a legislação possibilite a opção pela contribuição substitutiva nos casos de agroindústrias que atuem na industrialização dos produtos indicados na TIPI no código 02.07, fato é que a empresa autuada fez sua declaração na qualidade de produtora rural, e não de agroindústria. Contribuições Sociais Previdenciárias – Terceiros. A Recorrente aduz que recolheu as contribuições para entidades terceiras observando a legislação e se utilizando das bases de cálculos corretas, considerando o enquadramento e o código FPAS 604, na qualidade de Produtor Rural Pessoa Jurídica. Não há que se falar em base de cálculo equivocada, conforme acima demonstrado, pelo que se mantém a exigência quanto às Contribuições Sociais Previdenciárias (terceiros). No mais, a Instrução Normativa RF13 nº 971, de 2009, assim dispôs: Art. 111-F. Para fins de recolhimento da contribuição devida a terceiros, a pessoa jurídica que exerça a atividade agroindustrial, assim definida pelo art. 22-A, da Lei nº 8.212, de 1991, observará as seguintes regras: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1453, de 24 de fevereiro de 2014) I - a agroindústria de piscicultura, carcinicultura, suinocultura ou avicultura (art. 174) preencherá uma GFIP para o setor de criação e outra para o setor de abate e industrialização, nas quais informará o valor total da remuneração paga, devida Fl. 328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 14 ou creditada a empregados e trabalhadores avulsos do setor, sobre o qual calculará a contribuição devida, mediante aplicação das alíquotas previstas no Anexo II, desta Instrução Normativa, de acordo com os seguintes códigos FPAS e de terceiros: (...) (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1071, de 15 de setembro de 2010) O correto seria entregar mensalmente uma GFIP para cada estabelecimento do setor de criação utilizando código FPAS 787 e código de outras entidades 0515, e uma GFIP para cada estabelecimento do setor de abate e industrialização. Dado que o Contribuinte informou os códigos para terceiros 0079 e FPAS 604 (matriz) e 0003 para as filiais, o lançamento não merece reparos quanto a este ponto. Agroindústria de avicultura. GILRAT e FAP. Conforme Relatório Fiscal, a alíquota GILRAT e o FAP foram utilizados equivocadamente pela autuada, como segue: (fl. 55) 3.2. Divergência de GILRAT sobre bases declaradas de empregado Na análise das informações declaradas nas GFIP do estabelecimento matriz, constatamos a utilização da alíquota GILRAT e do fator FAP incorretos. Conforme acima relatado, a atividade preponderante da TAPAJOS ALIMENTOS é a criação de frangos para corte, cujo risco ambiental do trabalho é considerado GRAVE e, portanto, a alíquota GILRAT é igual a 3%. No entanto, a empresa utilizou alíquota igual a 2% ao longo de 2015 e 2016, conforme mostrado no Anexo I. O FAP vigente em 2015 para o estabelecimento matriz foi de 1,2621 e em 2016, 0,5000. Não obstante, a empresa utilizou aleatoriamente FAP igual a 0,5000, 1,0000 ou 2,0000 ao longo do período fiscalização. Dessa forma, a contribuição GILRAT incidente sobre a remuneração declarada em GFIP pelo estabelecimento matriz foi menor que a devida. Aduz o Recorrente que o cálculo realizado pelo Auditor Fiscal se utiliza de base de cálculo equivocada, considerada correta pela Decisão de primeira instância, em função da premissa equivocada de que deveria realizar o pagamento da contribuição previdenciária como as empresas em geral. A Decisão de primeira manteve a base de cálculo, julgando que a empresa autuada é uma agroindústria de avicultura e, como tal, deve contribuir sobre o total das remunerações pagas aos segurados que lhe prestem serviços (Lei nº 8.212, de 1991, art. 22). Portanto, considerando que a autoridade fiscal utilizou como base de cálculo os valores de remuneração que a própria Recorrente informou em GFIP e que o código CNAE correspondente à atividade preponderante é 0155-5/01 – criação de frangos para corte, e que para tal atividade o risco ambiental do trabalho é considerado grave – a alíquota é 3%, de acordo com a Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco (Anexo V do Decreto nº 3.048, de 1999, com redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009), a conclusão da Fl. 329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 15 Fiscalização é baseada documentos apresentados à fiscalização, na entrevista com o Sr. Ednardo Antonio Das Neves e na visita às instalações da TAPAJOS ALIMENTOS (fls. 65 a 98), de modo que a mera afirmação de que há um equívoco na base de cálculo pela fiscalização não é suficiente para demonstrar a alteração das alíquotas GILRAT e FAP. Multa de ofício qualificada. Sonegação. Trata os autos de cobrança de Contribuições Sociais Previdenciárias, relativas a erros de informação quanto ao código FPAS, alíquota GILRAT e fator FAP incorretos, com aplicação de multa de ofício de 150%, qualificada por sonegação, nos termos do Relatório Fiscal: (fl. 56) 4.1. Multa de Ofício Conforme relatamos, a empresa utilizou código FPAS 604 em todas as GFIP dos estabelecimentos filiais em 2015 e 2016. Esse código indicava que as contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros deveriam ser calculadas sobre a receita da comercialização da produção, inibindo o cálculo dessas contribuições sobre a remuneração dos empregados. Contudo, mesmo tendo auferido receita com a comercialização da sua produção, conforme notas ficais discriminadas no Anexo III deste relatório, a TAPAJOS ALIMENTOS declarou valor igual a R$ 0,00 em todas as GFIP no período fiscalizado. Por meio desse artifício, consistente na utilização de código FPAS incorreto e declaração de receita nula, apurou valor devido de contribuições previdenciárias e destinadas ao SENAR iguais a R$ 0,00, em relação ao setor de criação, e valor devido de contribuições previdenciárias e destinadas ao SESI, SENAI e SEBRAE também iguais a R$ 0,00, em relação ao setor de abate e industrialização. Além de declarar valores nulos em GFIP, também não realizou qualquer pagamento por meio de GPS. Em outras palavras, sonegou as contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros sob seu encargo. A legislação previdenciária é clara ao estabelecer que a agroindústria de avicultura deve contribuir para a Previdência Social e para outras entidades e fundos sobre a remuneração dos segurados empregados, da mesma forma que as empresas em geral, não fazendo jus à contribuição substitutiva sobre a receita da comercialização da sua produção. O conjunto de ações implementadas pelo sujeito passivo descarta completamente qualquer hipótese de erro escusável, tendo em vista se tratar de prática reiterada, que se estendeu ao longo de dois anos, e que trouxe benefícios financeiros significativos e incontestáveis à empresa, ao anular os valores devidos das contribuições previdenciárias e destinadas ao SENAR, SESI, SENAI e SEBRAE sob seu encargo, eis que se utilizou de código FPAS não aplicável às suas atividades e não indicou os valores da sua receita de comercialização de produção rural. Ante os acontecimentos relatados, é patente a vontade manifesta, a intencionalidade de o sujeito passivo sonegar as contribuições previdenciárias e Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 16 destinadas a terceiros sob seu encargo, colocando-se, dessa maneira, em uma situação fiscal totalmente afastada da realidade e das exigências legais, caracterizando uma ação dolosa de fuga à justa tributação. Além de tudo, utilizou alíquota GILRAT e FAP reduzidas, de modo a suprimir o montante devido da contribuição GILRAT pelo estabelecimento matriz. Assim, foi aplicada a multa de ofício qualificada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), sobre o valor das contribuições lançadas de ofício, com base no art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991 (incluído pela Lei nº 11.941, de 2009), combinado com o inciso I do caput e o § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007), conforme discriminado no “Demonstrativo de Multa e Juros de Mora” de cada Auto de Infração. Alega o recorrente, ao contrário, que não houve sonegação ou fraude, tendo oferecido à fiscalização todos os documentos exigidos e pertinentes à ação fiscal, tais como as folhas de pagamentos, a Escrituração Contábil Digital e a Escrituração Fiscal Digital, onde resta demonstrada a Receita da empresa no período fiscalizado. Analisando o Relatório Fiscal, constata-se que foi presumido o dolo do Recorrente em sonegar as contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros sob seu encargo, baseando- se a fiscalização nos seguintes pontos: (1) que a prática se estendeu por dois anos e (2) que a omissão de valores trouxe benefícios financeiros significativos e inquestionáveis à empresa. No entanto, cabe à autoridade fiscal atestar e fundamentar se essa omissão em GFIP foi dolosa ou se se tratou de um mero equívoco, situação que afasta a qualificação da multa de ofício. Contudo, nada disso foi detalhado pela autoridade lançadora, de modo que não restou caracterizada a intenção dolosa da contribuinte em praticar a sonegação apontada. Em julgamento, a primeira instância manteve a aplicação da multa qualificada por compreender que a Recorrente: (fl. 217) 13.7. As circunstâncias relatadas pela Fiscalização evidenciam o intuito deliberado do sujeito passivo de reduzir o montante do tributo devido, mediante expedientes destinados a subtrair dos cofres públicos parte substancial da obrigação principal de sua responsabilidade, bem como, a intenção de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária, eis que, tendo auferido receita sobre a comercialização de sua produção no montante de R$ 88.781.199,19 em 2015 e R$ 100.530.349,42 em 2016, conforme notas fiscais eletrônicas relacionadas no Anexo III do Relatório Fiscal, a empresa declarou em todas as GFIPs do período fiscalizado valor igual a R$ 0,00. Com isso apurou valores de contribuição previdenciária e aquelas destinadas aos Terceiros (SENAR, SESI, SENAI e SEBRAE) também igual a R$ 0,00. 13.8. A Autuada utilizou, ainda, código FPAS não aplicável a suas atividades e alíquotas GILRAT e FAP reduzidas, de modo a reduzir, também, a contribuição devida a tal título. A prática sistemática e reiterada da Contribuinte de oferecer Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 17 menos do que devia à tributação demonstra não se tratar de mero equívoco; ao contrário, torna evidente a sua vontade e deliberação de sonegar as contribuições devidas à Seguridade Social. O Art. 71 da lei n. 4.502/1964 assim dispõe acerca do conceito de sonegação: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Essas condutas não podem ser baseadas na presunção de que a prática foi reiterada, por ter ocorrido em dois anos, tampouco por presumir que a empresa teve ganhos significativos. O Relatório Fiscal teria que detalhar o intuito doloso de sonegação pelo Contribuinte e amparar a qualificação em uma das hipóteses elencadas acima. A alegação de que os valores foram omitidos “de forma reiterada” também não prospera, pois não foram apresentadas acusações anteriores no sentido de que já se praticava a mesma conduta, a qual já teria sido igualmente condenada pelo Fisco. O termo “reiterado” deve ser entendido como “reincidente”, e não uma mera ação continuada. No art. 42 da Lei 9.430/1996, §1º-A, consta: quando, no prazo de 2 anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões (texto incluído pela Lei nº 14.689, de 2023). É preciso que o contribuinte tenha incidido novamente na conduta dentro deste prazo bianual. Não foram trazidos pela Autoridade Fiscal documentos ou fatos – além da omissão de valores em GFIP – que pudessem demonstrar o deliberado intuito do Recorrente de levar o fisco a erro. É o que vem decidindo este Conselho sobre o tema, conforme julgados abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS PREVISTAS NA LEI. Somente é justificável a exigência da multa qualificada de 150%, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, sonegação ou conluio, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. Quando não restar efetivamente comprovada a atitude dolosa em praticar a conduta, deve-se afastar tal qualificadora. Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 18 MULTA QUALIFICADA. ELEMENTO VOLITIVO NA CONDUTA DO AGENTE. A falta de identificação do elemento volitivo na conduta que revela infração à legislação tributária praticada pelo contribuinte afasta a imposição da penalidade de ofício qualificada. (Processo n. 16095.720001/2014-14. Acórdão n. 2201-011.011. Sessão de 08/08/2023. Conselheiro Relator Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim) MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. FRAUDE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. A aplicação de multa de ofício qualificada só será cabível quando a ação dolosa específica que caracteriza as hipóteses legais de fraude ou sonegação restar devidamente demonstrada e comprovada. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. (processo n. 11030.721895/2012-21. Acórdão n. 2201-005.618. Sessão de 10/10/2019. Conselheiro Relator Sávio Salomão de Almeida Nóbrega). Considerando, portanto, que não há essa demonstração e que o Contribuinte agiu com dolo e que não se escusou de contribuir com os documentos pertinentes à autuação, entendo que a qualificadora resta prejudicada. Decadência. Considerando que não há a demonstração da sonegação, entende o Contribuinte que há decadência no lançamento, visto que a contagem do prazo se dá pelo art. 150, §4º do CTN. A Decisão de primeira instância julgou que a contagem do prazo se daria pelo art. 173, I, do CTN, ou seja, o termo de início para contagem do prazo decadencial como sendo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não havendo decadência. No entanto, como visto acima, não há fundamento para amparar a sonegação e, compulsando-se os autos, verifica-se que houve pagamento parcial, atraindo a aplicação do art. 150, §4º do CTN (regra geral): Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Há pagamento parcial referente ao recolhimento das contribuições retidas dos segurados empregados e as contribuições destinadas ao FNDE e ao INCRA (Anexo V – fl. 201) e o pagamento de Contribuições a Terceiros (fls. 77 e 78), o que atrai a aplicação da a Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo Fl. 333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.958 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.721872/2020-11 19 que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Visto que a ciência do Auto de Infração ocorreu em 27/07/2020, sendo a autuação relativa ao período de 01/01/2015 a 31/12/2016, há a decadência das competências 01/2015 a 06/2015. Por inteligência as Súmula CARF n. 99, para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Todavia, o pagamento da Contribuição para Terceiros não caracteriza pagamento antecipado para a Contribuição Patronal, de forma que a decadência das competências 01/2015 a 06/2015 não deverá ser reconhecida para a Contribuição Patronal devida. Conclusão. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dou parcial provimento para: i) reconhecer a decadência das competências 01/2015 a 06/2015; ii) desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. Assinado digitalmente Fernando Gomes Favacho Conselheiro Fl. 334DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 15588.720246/2022-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITO BANCÁRIO. PRESUNÇÃO LEGAL.
O art. 42 da Lei n.º 9.430, de 1996, autoriza a presunção de omissão de receitas a partir da existência de créditos em instituições financeiras cuja origem não seja comprovada pelo sujeito passivo regularmente intimado para tal, descabendo ao Fisco buscar, no caso de presunções legais, confirmações ou provas adicionais ou, ainda, o ônus de demonstrar qualquer aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, não havendo que se considerar, para a apuração da base de cálculo dos tributos sobre a renda, a dedução de despesas ou custos quando o contribuinte opta pela tributação pelo Lucro Real e sua contabilidade foi aceita pela Fiscalização
LANÇAMENTO REFLEXO DE CSLL, PIS E COFINS. SUPORTE FÁTICO COMUM.
Se aplicam ao lançamento da CSLL, do PIS e da Cofins por terem motivação em idênticos fatos, elementos probatórios e fundamentação legal as conclusões do lançamento do IRPJ.
ALÍQUOTA ZERO DE PIS E COFINS. LANÇAMENTO REFLEXO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO.
Em não tendo sido demonstrada que a omissão de receitas objeto de tributação decorre das vendas de produtos constantes do rol estabelecido no art. 28 da Lei nº 10.865, de 2004, incabível a aplicação da alíquota zero.
A base de cálculo do PIS e da Cofins, presumida a partir de créditos bancários de origem não comprovada, isto é, exigidas como reflexo do IRPJ, em razão de não ter o sujeito passivo comprovado a natureza dos créditos bancários não permite inferir a subsunção a norma específica de não cobrança dessas contribuições, em especial, porque o sujeito passivo não emitiu os respectivos documentos fiscais, que seriam os elementos aptos a provar o fato alegado.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017, 2018
DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. ART. 173, I, DO CTN.
Nos casos de lançamento tributário por homologação, em tendo sido apurada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo rege-se pelo art. 173, I, do CTN, conforme decidido pelo STJ, no Recurso Especial nº 973.733/SC, ao qual foi atribuído efeito de recurso repetitivo, art. 543, “c”, do então Código de Processo Civil (atual art. 1.036 do Novo CPC).
OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA POR SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. CABIMENTO.
Restando caracterizada a sonegação, a fraude ou o conluio, deve ser imputada multa qualificada, ainda que a receita omitida tenha sido identificada e apurada por meio de presunção legal (Súmulas CARF nº 25).
PIS E COFINS LANÇADOS DE OFÍCIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
A dedutibilidade dos tributos segundo o regime de competência, para fins de apuração do Lucro e da base de cálculo da CSLL, está restrita aos valores constantes da escrituração comercial e efetivamente pagos, não alcançando os valores das contribuições lançadas de ofício sobre receitas omitidas.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2017, 2018
RECÁLCULO DE DESPESAS OU CUSTOS VINCULADO AO LUCRO REAL APÓS IDENTIFICAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JULGADORA PARA REFAZER APURAÇÃO SOB ENCARGO DO SUJEITO PASSIVO.
Incabível pleitear eventuais retificações nos valores registrados pelo contribuinte como custos ou despesas em razão do lançamento de ofício realizado pelo Fisco que identifica omissão de receitas na apuração do lucro real e a base de cálculo da CSLL, posto que falece competência à autoridade julgadora alterar a apuração do tributo, que originalmente deve ser feito de forma espontânea pelo sujeito passivo na ECF.
O pleito do sujeito passivo para recálculo de despesas ou custo após a identificação de infração que aumenta o lucro real e a base de cálculo da CSLL não pode ser acatado. O direito não prestigia conduta contrária à lei por parte daquele que, depois de confrontado por infração por ele praticada, requer a aplicação de benefício a que teria direito em um novo cenário hipotético. Tal pretensão contraria a boa-fé objetiva.
INTIMAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE QUANDO RESTAR IMPROFÍCUA A INTIMAÇÃO VIA POSTAL.
Não se verifica erro que nulifique a ciência postal quando a correspondência destinada a cientificar o sujeito passivo do lançamento tributário é endereçada para o endereço cadastral mantido junto à Administração Tributária e os Correios não localizam o endereço indicado.
Numero da decisão: 1301-007.869
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício; e por não conhecer o Recurso Voluntário apresentado por R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda, visto ter sido considerado revel em primeira instância, e por negar provimento aos Recursos Voluntários do sujeito passivo e dos responsáveis solidários.
Sala de Sessões, em 24 de setembro de 2025.
Assinado Digitalmente
Iágaro Jung Martins – Relator
Assinado Digitalmente
Rafael Taranto Malheiros – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto integral), Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício; e por não conhecer o Recurso Voluntário apresentado por R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda, visto ter sido considerado revel em primeira instância, e por negar provimento aos Recursos Voluntários do sujeito passivo e dos responsáveis solidários. Sala de Sessões, em 24 de setembro de 2025. Assinado Digitalmente Iágaro Jung Martins – Relator Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto integral), Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017, 2018 OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITO BANCÁRIO. PRESUNÇÃO LEGAL. O art. 42 da Lei n.º 9.430, de 1996, autoriza a presunção de omissão de receitas a partir da existência de créditos em instituições financeiras cuja origem não seja comprovada pelo sujeito passivo regularmente intimado para tal, descabendo ao Fisco buscar, no caso de presunções legais, confirmações ou provas adicionais ou, ainda, o ônus de demonstrar qualquer aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, não havendo que se considerar, para a apuração da base de cálculo dos tributos sobre a renda, a dedução de despesas ou custos quando o contribuinte opta pela tributação pelo Lucro Real e sua contabilidade foi aceita pela Fiscalização LANÇAMENTO REFLEXO DE CSLL, PIS E COFINS. SUPORTE FÁTICO COMUM. Se aplicam ao lançamento da CSLL, do PIS e da Cofins por terem motivação em idênticos fatos, elementos probatórios e fundamentação legal as conclusões do lançamento do IRPJ. ALÍQUOTA ZERO DE PIS E COFINS. LANÇAMENTO REFLEXO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO. Em não tendo sido demonstrada que a omissão de receitas objeto de tributação decorre das vendas de produtos constantes do rol estabelecido no art. 28 da Lei nº 10.865, de 2004, incabível a aplicação da alíquota zero. A base de cálculo do PIS e da Cofins, presumida a partir de créditos bancários de origem não comprovada, isto é, exigidas como reflexo do IRPJ, em razão de não ter o sujeito passivo comprovado a natureza dos créditos bancários não permite inferir a subsunção a norma específica de não cobrança dessas contribuições, em especial, porque o sujeito passivo não emitiu os respectivos documentos fiscais, que seriam os elementos aptos a provar o fato alegado. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017, 2018 DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. ART. 173, I, DO CTN. Nos casos de lançamento tributário por homologação, em tendo sido apurada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo rege-se pelo art. 173, I, do CTN, conforme decidido pelo STJ, no Recurso Especial nº 973.733/SC, ao qual foi atribuído efeito de recurso repetitivo, art. 543, “c”, do então Código de Processo Civil (atual art. 1.036 do Novo CPC). OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA POR SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. CABIMENTO. Restando caracterizada a sonegação, a fraude ou o conluio, deve ser imputada multa qualificada, ainda que a receita omitida tenha sido identificada e apurada por meio de presunção legal (Súmulas CARF nº 25). PIS E COFINS LANÇADOS DE OFÍCIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. A dedutibilidade dos tributos segundo o regime de competência, para fins de apuração do Lucro e da base de cálculo da CSLL, está restrita aos valores constantes da escrituração comercial e efetivamente pagos, não alcançando os valores das contribuições lançadas de ofício sobre receitas omitidas. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2017, 2018 RECÁLCULO DE DESPESAS OU CUSTOS VINCULADO AO LUCRO REAL APÓS IDENTIFICAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JULGADORA PARA REFAZER APURAÇÃO SOB ENCARGO DO SUJEITO PASSIVO. Incabível pleitear eventuais retificações nos valores registrados pelo contribuinte como custos ou despesas em razão do lançamento de ofício realizado pelo Fisco que identifica omissão de receitas na apuração do lucro real e a base de cálculo da CSLL, posto que falece competência à autoridade julgadora alterar a apuração do tributo, que originalmente deve ser feito de forma espontânea pelo sujeito passivo na ECF. O pleito do sujeito passivo para recálculo de despesas ou custo após a identificação de infração que aumenta o lucro real e a base de cálculo da CSLL não pode ser acatado. O direito não prestigia conduta contrária à lei por parte daquele que, depois de confrontado por infração por ele praticada, requer a aplicação de benefício a que teria direito em um novo cenário hipotético. Tal pretensão contraria a boa-fé objetiva. INTIMAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE QUANDO RESTAR IMPROFÍCUA A INTIMAÇÃO VIA POSTAL. Não se verifica erro que nulifique a ciência postal quando a correspondência destinada a cientificar o sujeito passivo do lançamento tributário é endereçada para o endereço cadastral mantido junto à Administração Tributária e os Correios não localizam o endereço indicado.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-10-14T19:40:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-10-14T19:40:45Z; Last-Modified: 2025-10-14T19:40:45Z; dcterms:modified: 2025-10-14T19:40:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-10-14T19:40:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-10-14T19:40:45Z; meta:save-date: 2025-10-14T19:40:45Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-10-14T19:40:45Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-10-14T19:40:45Z; created: 2025-10-14T19:40:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 49; Creation-Date: 2025-10-14T19:40:45Z; pdf:charsPerPage: 2023; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-10-14T19:40:45Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 15588.720246/2022-39 ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 24 de setembro de 2025 RECURSO DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO RECORRENTES DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA E OUTROS FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017, 2018 OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITO BANCÁRIO. PRESUNÇÃO LEGAL. O art. 42 da Lei n.º 9.430, de 1996, autoriza a presunção de omissão de receitas a partir da existência de créditos em instituições financeiras cuja origem não seja comprovada pelo sujeito passivo regularmente intimado para tal, descabendo ao Fisco buscar, no caso de presunções legais, confirmações ou provas adicionais ou, ainda, o ônus de demonstrar qualquer aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, não havendo que se considerar, para a apuração da base de cálculo dos tributos sobre a renda, a dedução de despesas ou custos quando o contribuinte opta pela tributação pelo Lucro Real e sua contabilidade foi aceita pela Fiscalização LANÇAMENTO REFLEXO DE CSLL, PIS E COFINS. SUPORTE FÁTICO COMUM. Se aplicam ao lançamento da CSLL, do PIS e da Cofins por terem motivação em idênticos fatos, elementos probatórios e fundamentação legal as conclusões do lançamento do IRPJ. ALÍQUOTA ZERO DE PIS E COFINS. LANÇAMENTO REFLEXO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO. Em não tendo sido demonstrada que a omissão de receitas objeto de tributação decorre das vendas de produtos constantes do rol estabelecido no art. 28 da Lei nº 10.865, de 2004, incabível a aplicação da alíquota zero. A base de cálculo do PIS e da Cofins, presumida a partir de créditos bancários de origem não comprovada, isto é, exigidas como reflexo do IRPJ, em razão de não ter o sujeito passivo comprovado a natureza dos créditos bancários não permite inferir a subsunção a norma específica de Fl. 9226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 2 não cobrança dessas contribuições, em especial, porque o sujeito passivo não emitiu os respectivos documentos fiscais, que seriam os elementos aptos a provar o fato alegado. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017, 2018 DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. ART. 173, I, DO CTN. Nos casos de lançamento tributário por homologação, em tendo sido apurada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo rege-se pelo art. 173, I, do CTN, conforme decidido pelo STJ, no Recurso Especial nº 973.733/SC, ao qual foi atribuído efeito de recurso repetitivo, art. 543, “c”, do então Código de Processo Civil (atual art. 1.036 do Novo CPC). OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA POR SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. CABIMENTO. Restando caracterizada a sonegação, a fraude ou o conluio, deve ser imputada multa qualificada, ainda que a receita omitida tenha sido identificada e apurada por meio de presunção legal (Súmulas CARF nº 25). PIS E COFINS LANÇADOS DE OFÍCIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. A dedutibilidade dos tributos segundo o regime de competência, para fins de apuração do Lucro e da base de cálculo da CSLL, está restrita aos valores constantes da escrituração comercial e efetivamente pagos, não alcançando os valores das contribuições lançadas de ofício sobre receitas omitidas. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2017, 2018 RECÁLCULO DE DESPESAS OU CUSTOS VINCULADO AO LUCRO REAL APÓS IDENTIFICAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JULGADORA PARA REFAZER APURAÇÃO SOB ENCARGO DO SUJEITO PASSIVO. Incabível pleitear eventuais retificações nos valores registrados pelo contribuinte como custos ou despesas em razão do lançamento de ofício realizado pelo Fisco que identifica omissão de receitas na apuração do lucro real e a base de cálculo da CSLL, posto que falece competência à Fl. 9227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 3 autoridade julgadora alterar a apuração do tributo, que originalmente deve ser feito de forma espontânea pelo sujeito passivo na ECF. O pleito do sujeito passivo para recálculo de despesas ou custo após a identificação de infração que aumenta o lucro real e a base de cálculo da CSLL não pode ser acatado. O direito não prestigia conduta contrária à lei por parte daquele que, depois de confrontado por infração por ele praticada, requer a aplicação de benefício a que teria direito em um novo cenário hipotético. Tal pretensão contraria a boa-fé objetiva. INTIMAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE QUANDO RESTAR IMPROFÍCUA A INTIMAÇÃO VIA POSTAL. Não se verifica erro que nulifique a ciência postal quando a correspondência destinada a cientificar o sujeito passivo do lançamento tributário é endereçada para o endereço cadastral mantido junto à Administração Tributária e os Correios não localizam o endereço indicado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício; e por não conhecer o Recurso Voluntário apresentado por R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda, visto ter sido considerado revel em primeira instância, e por negar provimento aos Recursos Voluntários do sujeito passivo e dos responsáveis solidários. Sala de Sessões, em 24 de setembro de 2025. Assinado Digitalmente Iágaro Jung Martins – Relator Assinado Digitalmente Fl. 9228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 4 Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto integral), Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se de Recursos De Ofício e Voluntário contra decisão da DRJ07, que julgou parcialmente procedente a impugnação contra Auto de Infração e contra de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), no valor de R$ 23.815.541,21; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no valor de R$ 8.590.874,82; Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no valor de R$ 7.323.730,73; e Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), no valor de R$ 1.590.020,39, com imputação de multa qualificada de 150%, referente aos anos- calendário 2017 e 2018. 2. A autuação decorre de omissão de receitas apuradas com base em presunção legal de crédito bancários não justificados, conforme Termo de Verificação Fiscal (TVF, fls. 224/844). 2.1. A Fiscalização constatou existência do grupo econômico de fato, denominado “Mascarenhas”, com as seguintes pessoas jurídicas: R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda (RS Machado), CNPJ nº 09.298.606/0001-20 e P. de Sousa Miranda, CNPJ nº 09.530.188/0001-54, tendo ainda como empresas patrimoniais as pessoas jurídicas MMS Núcleo Imóveis Ltda. (MMS), CNPJ nº 26.500.352/0001-08 e Dias e Souza Imóveis Ltda. (Dias e Souza), CNPJ nº 26.526.630/0001-98, caracterizada pela confusão patrimonial (com intenso fluxo patrimonial entre si, sem qualquer justificativa), localização física e gestão comum (Janilson Dias Mascarenhas, CPF nº 006.120.175-83 e Janilton Dias Mascarenhas, CPF nº 966.351.005-63) e similaridade de área de atuação. 2.2. Foi verificado ainda que os sócios formais eram pessoas interpostas (laranjas), sem capacidade socioeconômica para figurar no quadro societário e sem poderes efetivos de gestão, que era exercida por terceiros, sócios-administradores de fato, Janilson Dias Mascarenhas, CPF nº 006.120.175-83 e Janilton Dias Mascarenhas, CPF nº 966.351.005-63, que figuram como sócios Fl. 9229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 5 formais da Recorrente. Além disso, há diversas procurações da Recorrente e da RS Machado em favor de Janilton e Janilson, que possuíam poderes para a gestão de fato dessas pessoas jurídicas, conforme quadro (fls. 237/238). 2.3. Sobre as pessoas jurídicas que integram o grupo econômico, destaca-se: que RS Machado e Dias e Souza tem o mesmo contador responsável, Sr. Diogenes Tavares Reis Filho; a empresa RS Machado foi constituída por José Niwton, substituído em 2017 por Rafael dos Santos Machado, CPF nº 063.542.765-60), cônjuge de Paloma Nunes Dias Mascarenhas (CPF nº 057.310.025-09), filha de Janilton; as empresas atuavam nos mesmos endereços e no mesmo. Além disso, verifica-se coincidência de endereços lógicos (IP/Mac-adress) entre as empresas do grupo e as pessoas físicas envolvidas. 2.4. Destaca-se ainda os seguintes aspectos em relação a cada uma das pessoas jurídicas: a) Distribuidora de Hortifrutigranjeiros Ltda: Os sócios formais da empresa são José Niwton e Marluce, pais de Janilson e Janilton que já foram sócios formais até 2009 e 2010. Julia Deborah, excônjuge de Janilton também foi sócia de 2009 a 2012 e a cônjuge de Janilson, Priscilla, também fez parte do quadro societário de 2010 a 2012. Marluce se retirou do quadro em 29/03/2021, já no curso da ação fiscal. Constatou-se que as declarações de IRPF de José Niwton contam com rendimentos aproximadamente de R$ 120.000,00 entre 2017 e 2018, sendo a maior parte de atividade rural. Seus únicos bens são as cotas das empresas RS Machado e Distribuidora de Hortifrutigranjeiros, além de uma fazenda no valor de R$ 160.000,00. Apesar dos baixos valores declarados, apresenta movimentação financeira de R$ 427.476,90 e R$ 435.334,30 em 2017 e 2018, respectivamente. Janilton e Janilson constam como contato na ficha cadastral do Banco do Brasil. b) RS Machado: O sócio administrador possui como único bem registrado em sua DIRPF a própria participação societária na empresa e em mais duas empresas que possuem ligação com a família Mascarenhas. Não possui imóveis, veículos nem movimentação em cartão de crédito, tendo movimentado quantias expressivas no período analisado. Ingressou no quadro societário com apenas 21 anos. O seu endereço informado é inexistente. Em pesquisa a notas fiscais eletrônicas constatou-se que adquiriu bens cujo endereço de entrega coincide com o endereço informado à RFB para Janilton, sócio de fato da empresa. Através de uma das notas Fl. 9230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 6 fiscais a Fiscalização pode concluir que Rafael seria cônjuge da filha de Janilton, Paloma, que figurou no quadro societário da RS Machado de dezembro de 2021 a maio de 2022. Constatou-se que Rafael trabalhou no departamento de pessoal da RS Machado em 2014, passando em 2015 a trabalhar como auxiliar de escritório em outra empresa, não havendo recolhimentos previdenciários em seu nome em 2017, e recolhimentos como contribuinte individual em 2018, calculados sobre uma remuneração média de R$ 1.908,00. Em GFIP a informação é de que Rafael seria diretor da empresa Masca Cosméticos, que se encontra inata. O outro sócio da RS Machado é José Niwton, pai de Janilton, que integra o quadro societário desde a fundação, em 2007, como empresa individual, tendo em 2017 sido transformada em sociedade com a entrada de Rafael, mas com administração exclusivamente por José Niwton. Rafael também possui ligação com Janilton através das empresas Machado e Mascarenhas Ltda e Atacadão de Hortifrutigranjeiros Mascarenhas Ltda.Foi encontrada procuração de 2021 outorgando poderes da Distribuidora de Hortifrutigranjeiros R S M Ltda a Janilton, empresa está registrada em nome de Rafael e constituída em 2021, que movimentou expressivas quantias em bancos, aparentando ser a nova empresa operacional do grupo. Janilton consta como contato na ficha cadastral do Banco do Brasil. c) P. de Souza Miranda: Desde sua criação o único sócio formal é Patrick, irmão de Priscilla, esposa de Janilson. A empresa, apesar de declarada inapta, movimentou quantias relevantes em contas bancárias. Entre 2012 e 2013 Patrick efetuou recolhimentos como contribuinte individual calculados com base equivalente ao salário mínimo. Declarava como único bem a participação societária na P de Souza até 2016, quando passou a não declarar nenhum bem. Apesar da P de Souza movimentar anualmente milhões, Patrick movimentou menos de R$ 5 mil por ano em suas contas bancárias pessoais em 2015 e 2016 r nenhuma movimentação bancária em 2017 e 2018, tendo sido encontrada apenas duas motocicletas e um veículo de passeio como bens com datas de fabricação entre 2011 e 2013. A própria P de Souza não possui patrimônio relevante, apenas um veículo de passeio de 2011, não fez aquisição e mercadorias e não possui empregados, a despeito de sua elevada movimentação financeira. A empresa apresenta característica de inexistência de fato, não possuindo capacidade operacional ou materialidade efetiva, servindo como mera ferramenta jurídica a embasar o cometimento de infrações tributárias. Apesar de possuir somente Patrick como sócio, tinha como procuradora Priscila, esposa de Janilson. Fl. 9231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 7 2.5. Foram identificadas diversas transferências financeiras entre a Recorrente e a empresa patrimonial José Newton Neto Eirelli (atual MMS Núcleo de Imóveis Ltda), bem como pagamentos a empresas imobiliárias alienantes de imóveis para José Newton Neto Eirelli e Dias e Souza. José Niwton Dias Mascarenhas Neto é filho de Janilton e sócio na José Newton Neto Eirelli. É procurador da Recorrente. A pessoa jurídica José Newton Neto Eirelli possui patrimônio incompatível, recebendo recursos da Recorrente e da empresa P de Souza Miranda. 2.6. As empresas Dias e Souza Imóveis Ltda e José Newton Neto Eirelli (atual MMS Núcleo de Imóveis Ltda), incluídas no polo passivo, constituídas pelos reais beneficiários Janilson e Janilton ou seus filhos menores, não realizaram efetiva atividade comercial, não auferiram receitas, e tem característica de inexistência de fato, se constituindo em meras empresas de papel, com a finalidade de concentrar o patrimônio adquirido com parte dos recursos sonegados pelas empresas operacionais, que se inclui a Recorrente, nos termos do art. 124, I, do CTN. 2.7. Foram responsabilizadas as seguintes pessoas jurídicas e físicas: 2.7.1. R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda, CNPJ nº 09.298.606/0001-20, art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), por integrar grupo econômico de fato; 2.7.2. P. de Sousa Miranda, CNPJ nº 09.530.188/0001-54, art. 124 do CTN, por integrar grupo econômico de fato; 2.7.3. Janilson Dias Mascarenhas, CPF nº 006.120.175-83, art. 135 do CTN, por ser o sócio-administrador de fato da autuada e o real beneficiário da ora Recorrente; 2.7.4. Janilton Dias Mascarenhas, CPF nº 966.351.005-63, art. 135 do CTN, por ser o sócio-administrador de fato da autuada e o real beneficiário da ora Recorrente; 2.7.5. José Niwton Dias Mascarenhas, CPF nº 092.350.275-00, art. 135 do CTN, por ser o sócio-administrador formal da autuada e ter atuado como interposta pessoa com intuito de permitir fraude tributária; 2.7.6. MMS Núcleo Imóveis Ltda, CNPJ nº 26.500.352/0001-08, art. 124 do CTN, por integrar grupo econômico de fato, na qualidade de empresa destinatária do patrimônio acumulado; e Fl. 9232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 8 2.7.7. Dias e Souza Imóveis Ltda, CNPJ nº 26.526.630/0001-98, art. 124 do CTN, por integrar grupo econômico de fato, na qualidade de empresa destinatária do patrimônio acumulado. 2.8. A motivação para a responsabilização das pessoas físicas Janilton Dias Mascarenhas e Janilson Dias Mascarenhas decorre do fato de serem os reais sócios da Recorrente, visto que os sócios formais são pessoas interpostas, sem capacidade econômica, que outorgaram procuração aos reais beneficiários, que efetivamente são gestores das empresas operacionais. Além disso, consta nos autos declaração da ex-cônjuge de um dos reais beneficiários que este é o efetivo dono das empresas operacionais e conjunto com seu irmão. Os reais beneficiários possuem empresas patrimoniais para onde parte dos recursos sonegados são direcionados. Os reais beneficiários adquiriram bens direcionados ao CNPJ das empresas operacionais. 2.9. A multa de ofício foi qualificada no percentual de 150% em razão da estruturação do grupo econômico e na prática reiterada das infrações, com interposição de pessoas. 3. Apenas a autuada principal apresentou impugnação (fls. 7.503/7.519), oportunidade em que alegou decadência relativa aos períodos anteriores a novembro de 2017, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; que inexiste grupo econômico; que não tem lógica alegar hipossuficiência econômica do sócio para empresa sem patrimônio relevante; que a identidade de endereços lógicos decorre do contador ser comum, fato que não pode caracterizar grupo econômico; que a procuração junto aos bancos decorre da idade avançada do pai para quer seus filhos resolvessem problemas nas empresas; que as empresas possuem autonomia gerencial, administrativa e financeira; que não deveria ser exigido PIS e Cofins para a comercialização de hortifrutigranjeiros, nos termos do art. 28, III, da Lei nº 10.865, de 2004; arguiu sobre o indevido arbitramento, visto que a receita é conhecida, protestando ainda contra o enquadramento de toda sua receita bruta como lucro, quando o percentual do mesmo seria o lucro arbitrado, no percentual de 9,6%. 4. A DRJ julgou parcialmente procedente a impugnação para reduzir multa qualificada para o percentual de 100%, em razão da retroatividade benigna, aplicada em razão da nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, atribuída pelo art. 8º da Lei nº 14.689, de 2023. Com relação às demais matérias, foi mantida a autuação, rejeitando-se a preliminar de nulidade do lançamento; por entender caracterizada a formação de grupo econômico, por afastar a alegação Fl. 9233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 9 de decadência, pois aplicável ao caso o art. 173, I, do CTN, em razão da existência de dolo, fraude e simulação; que restou caracterizada a omissão de receitas com base no art. 42 da Lei nª 9.430, de 1996; que no caso, não houve arbitramento do lucro, mas lançamento de receita omitida; que não é possível aplicar a alíquota zero para PIS e Cofins, pois não é possível afirmar que as receitas decorrem da comercialização de hortifrutigranjeiros. Consignou ainda restar mantida a responsabilidade solidária de todos os terceiros em razão da não apresentação de impugnação. A referida decisão restou materializada com a seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017, 2018 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. APURAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. DECADÊNCIA PELO § 4º DO ART. 150 DO CTN. INOCORRÊNCIA. Nos casos de lançamento do imposto/contribuição por homologação, em tendo sido apurada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo rege-se pelo inciso I do art.173 do CTN, e não pelo §4º do art.150 do CTN. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO. Nos casos de lançamento por homologação, em havendo pagamento, o direito de proceder ao lançamento do crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do §4º do art. 150 do CTN. Já na ausência de pagamento, a forma de contagem regese pelo inciso I do art.173 do CTN. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA POR SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. CABIMENTO. Restando caracterizada a sonegação, a fraude e/ou o conluio, devida a aplicação da multa qualificada, mesmo na hipótese de a receita omitida haver sido apurada por presunção legal (Súmulas CARF nºs 25 e 34). RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 8º DA LEI Nº 14.689/2023. REDUÇÃO DA MULTA QUALIFICADA DO ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996 PARA O PERCENTUAL DE 100%. Por força do disposto no artigo 106, inciso II, letra c, do Código Tributário Nacional-CTN, a lei nova se aplica a ato ou fato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao Fl. 9234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 10 tempo de sua prática. Redução da multa qualificada para o percentual de 100% em função da nova redação do parágrafo primeiro do art. 44 da Lei nº 9430/1996, dada pelo art. 8º da Lei nº 14.689/2023. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REVELIA. FALTA DE LEGITIMIDADE E CAPACIDADE POSTULATÓRIA DE TERCEIROS. Não tendo os responsáveis solidários, devidamente cientificadas, apresentado impugnação, devem ser considerados revéis, destacando-se que a autuada, como sujeito passivo contribuinte, não tem legitimidade e nem capacidade postulatória para questionar a responsabilização passiva solidária imputada a terceiros, que não a legitimaram para tal. GRUPO ECONÔMICO. CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA. Incontestável a conclusão da existência de grupo econômico de fato quando apurada e constatada a unicidade de gestão e interesses, incapacidade socioeconômica dos sócios formais, concluindo-se pela utilização de interpostas pessoas (laranjas), confusão patrimonial e financeira, bem como atuação no mesmo ramo de atividades e utilização comum de localização física, marcas, profissionais contábeis e equipamentos, bem como reconhecimento expresso de existência por uma das pessoas jurídicas integrantes em resposta à intimação para prestar esclarecimentos. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITO BANCÁRIO. PRESUNÇÃO LEGAL. A Lei n.º 9.430/1996 autoriza a presunção de omissão de receitas a partir da existência de créditos em instituições financeiras cuja origem não seja comprovada pela contribuinte regularmente intimada para tal, descabendo ao Fisco buscar, no caso de presunções legais, confirmações ou provas que favoreçam a interessada, nem demonstrar qualquer aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda nem seu consumo, também não havendo que se considerar para a apuração da base de cálculo dos tributos quaisquer custos ou compensar receitas oferecidas à tributação. LANÇAMENTOS DE CSLL, PIS E COFINS. SUPORTE FÁTICO COMUM. Por não apresentarem fato novo que suscite conclusão diversa, devem os lançamentos de CSLL, PIS e COFINS acompanharem o decidido quanto ao lançamento de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica-IRPJ, por terem suporte fático comum. ALÍQUOTA ZERO DE COFINS E PIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA DAS RECEITAS. INAPLICABILIDADE. A base de cálculo da Cofins e do PIS, presumida a partir de créditos bancários de origem não comprovada, não tem especificada a natureza das receitas omitidas, não sendo assim possível afirmar que se tratam de receitas usuais da pessoa jurídica que, como protesta, teriam alíquota zero de Cofins e PIS. Dessa forma, Fl. 9235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 11 não sendo possível atestar a natureza das receitas omitidas, não há como sobre elas incidir benefícios fiscais específicos. 4.1. Houve interposição de recurso de ofício em razão da redução da multa de ofício qualificada para o percentual de 100%. 5. Houve interposição de recursos voluntários pela autuada e pelos seguintes responsáveis solidários, em que foi arguido: 5.1. Distribuidora de Hortifrutigranjeiros Ltda: (fls. 7.757/7.835): 5.1.1. Nulidade do lançamento ao imputar multa qualificada: aduz não ser aplicável a multa qualificada uma vez que o contribuinte não deu causa a suposta omissão de receita, que não deixaram de ser tributadas e declaradas, estando sujeitas a alíquota zero. Que o fato de a Fiscalização não apreciar ou não acolher as provas produzidas pelo contribuinte, sem que houvesse a comprovação de crime, não autoriza a manutenção da penalidade. Que a qualificação foi levada a efeito para justificar o lançamento de períodos já decaídos. Que no caso deveria ser aplicado o art. 112 do CTN. 5.1.2. Nulidade pela incorreta determinação da base de cálculo: (i) que não foram excluídos os valores relativos ao PIS e a Cofins dos lançamentos de IRPJ e da CSLL. (ii) ausência de estornos de cheques devolvidos e empréstimos bancários, que não foram exclusos o montante de R$ 2.929.881,48, que constam nos extratos bancários; e (iii) erro material na determinação do lançamento pela não arbitramento: que a Fiscalização desconsiderou a contabilidade da Recorrente que não identificava a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, pois conforme a autoridade autuante o lançamento foi efetuado sobre a integralidade da movimentação bancária, ou seja, simplesmente foi considerado tais valores como base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, sem ter levado a efeito os devidos ajustes previstos pela legislação, sem ter intimado a recorrente a apresentar o LALUR e sem considerar toda a escrita contábil em ECF; que o lançamento pelo lucro real foi efetuado sem que a Recorrente fosse intimada para apresentar o Lalur, mas a partir do lucro contábil e por ter desconsiderado a totalidade da escrituração contábil, que não permitia identificar a correta movimentação financeira, convalidam esse entendimento os Acórdãos CARF nº 1201-006.248, 1201-006.258, e 1003-004.251). 5.1.3. Decadência: Que estão decaídos os períodos anteriores a novembro de 2017, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. Fl. 9236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 12 5.1.4. Quando ao mérito, que improcedem os argumentos para caracterização de grupo econômico, centrados na hipossuficiência dos sócios formais e de ausência de independência da recorrente; que as procurações foram firmadas a partir de 2020 e que antes disso os alegados sócios de fato eram apenas contatos da Recorrente, não estando habilitados a praticar atos de gestão; que as operações da Recorrente eram praticadas pelo seu efetivo sócio, Sr. Niwton; que os endereços lógicos (IP/Mac-address) comuns não é característico de grupo econômico; que a Recorrente mantinha acordos comercias mútuos com as outras empresas; que não houve transferências para outras pessoas como alegado pela Fiscalização; que deve ser excluída da base de cálculo, o valor de R$ 24.407.069,34, referente a receitas efetivamente declaradas no Sistema Público de Escrituração Digital (Sped); que devem ser deduzidos os valores de notas fiscais de entrada de produtores rurais para abatimento do lucro real no valor de R$ 13.848.171,20; que devem ser abatidos os valores com locação de veículos; que devem ser excluídas as transferências entre a Recorrente e a empresa P. de Souza, a título de empréstimo, no valor de R$ 6.800.032,11; que devem ser excluídos os depósitos com origem comprovada de venda a clientes; que devem ser excluídos os depósitos decorrentes de contratos de financiamento bancário; que o julgamento deve ser convertido em diligência para revisão da base de cálculo em relação as alegações constantes nos itens V1 a V6 da peça recursal; que incide alíquota zero de PIS e da Cofins sobre hortifrutigranjeiros, nos termos do art. 28, III, da Lei nº 10.865, de 2004; que o art. 4º da Lei nº 9.481, de 1997 determina que os depósitos cujos valores individuais não ultrapassem R$ 12 mil, desde que limitado a R$ 80 mil anuais, não estão sujeitos a tributação sob a roupagem de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. 5.1.5. Ao final requer o reconhecimento da nulidade por vício formal do lançamento ou, alternativamente, declarada a decadência parcial do lançamento, expurgo de parte dos valores exigidos, isenção do PIS e da Cofins, seja reduzida a multa para o percentual de 75% e reconhecida a inexistência de grupo econômico. 5.1.6. Junto ainda documentos (fls. 7.839/9.177), referente a faturamento Sped, valores devolvidos, entradas AC 2017 e 2018, NFs PIS e Cofins, entradas de produtores, contrato de locação, contrato BB. 5.2. R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda (fls. 9.180/9.197), Requer em preliminar a necessidade de conhecimento do recurso voluntário, pois Fl. 9237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 13 inexiste preclusão, apesar de não ter apresentado impugnação, ante a existência de matéria de ordem pública, a saber a ilegitimidade passiva da Recorrente; que inexiste comprovação grupo econômico e, por conseguinte, de interesse comum para aplicação da solidariedade passiva. Requer seja reconhecida sua ilegitimidade passiva. 5.3. P. de Sousa Miranda (fls. 7.691/7.708): Pugna que a intimação dos autos de infração por edital é inválida, que deveria ser efetuada por meio de aviso de recebimento destinado ao endereço do representante legal da empresa, como ocorreu no PAF nº 15588- 720.304/2022-24, decorrente do mesmo procedimento de fiscalização, que deve ser observada a Súmula CARF nº 173. Requer seja reconhecida a nulidade do r. Acórdão, que declarou revelia da Recorrente e seja efetuada nova intimação do lançamento para apresentação de impugnação. 5.4. Janilson Dias Mascarenhas (fls. 7.711/7.729): Pugna que a intimação dos autos de infração por edital é inválida, pois foi efetuada uma única tentativa de intimação via aviso de recebimento, em que restou consignado não existir o número; que deve ser observada a Súmula CARF nº 173; requer ainda em preliminar de necessidade de conhecimento do recurso voluntário, pois inexiste preclusão, apesar de não ter apresentado impugnação, ante a existência de matéria de ordem pública, a saber a ilegitimidade passiva da Recorrente; que inexiste comprovação grupo econômico e indicação de atos para imputação da responsabilidade com base no art. 135, III, do CTN, por conseguinte, para aplicação da solidariedade passiva. Requer seja reconhecida sua ilegitimidade passiva. Pugna ao final seja reconhecida a nulidade do r. Acórdão, que declarou revelia da Recorrente e seja efetuada nova intimação do lançamento para apresentação de impugnação. 5.5. Janilton Dias Mascarenhas (fls. 7.732/7.754): Requer em preliminar a necessidade de conhecimento do recurso voluntário, pois inexiste preclusão, apesar de não ter apresentado impugnação, ante a existência de matéria de ordem pública, a saber a ilegitimidade passiva da Recorrente; que inexiste comprovação grupo econômico e indicação de atos para imputação da responsabilidade com base no art. 135, III, do CTN, por conseguinte, para aplicação da solidariedade passiva. Requer seja reconhecida sua ilegitimidade passiva. 5.6. José Niwton Dias Mascarenhas (fls. 7.631/7.645): Requer em preliminar a necessidade de conhecimento do recurso voluntário, pois inexiste preclusão, apesar de não ter apresentado impugnação, ante a existência de matéria de ordem pública, a saber a ilegitimidade Fl. 9238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 14 passiva da Recorrente; que inexiste comprovação grupo econômico e indicação de atos para imputação da responsabilidade com base no art. 135, III, do CTN, por conseguinte, para aplicação da solidariedade passiva. Requer seja reconhecida sua ilegitimidade passiva. 5.7. MMS Núcleo Imóveis Ltda (fls. 7.648/7.666): Requer em preliminar a necessidade de conhecimento do recurso voluntário, pois inexiste preclusão, apesar de não ter apresentado impugnação, ante a existência de matéria de ordem pública, a saber a ilegitimidade passiva da Recorrente; que inexiste comprovação grupo econômico e, por conseguinte, de interesse comum para aplicação da solidariedade passiva. Requer seja reconhecida sua ilegitimidade passiva. 5.8. Dias e Souza Imóveis Ltda (fls. 7.669/7.688): Requer em preliminar a necessidade de conhecimento do recurso voluntário, pois inexiste preclusão, apesar de não ter apresentado impugnação, ante a existência de matéria de ordem pública, a saber a ilegitimidade passiva da Recorrente; que inexiste comprovação grupo econômico e, por conseguinte, de interesse comum para aplicação da solidariedade passiva. Requer seja reconhecida sua ilegitimidade passiva. 6. Em 25.04.2024, a Autuada junta cópia de contrato de mútuo celebrado entre ela e a empresa P. de Sousa Miranda, datado de 11.07.2016, sem reconhecimento público ou convalidado por testemunhas. 7. É o relatório. VOTO Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator I – Conhecimento do Recurso De Ofício 8. O Recurso de Ofício foi interposto em razão de a r. decisão exonerar parte da multa de ofício, lançada originalmente no percentual de 150% para o percentual de 100%, em razão da retroatividade benigna, aplicada em razão da nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, atribuída pelo art. 8º da Lei nº 14.689, de 2023: Art. 8º O art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 44. .................................................................................................................... Fl. 9239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 15 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. § 1º-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. § 1º-B. (VETADO). § 1º-C. A qualificação da multa prevista no § 1º deste artigo não se aplica quando: I – Não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964; II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo; e III – (VETADO) § 1º-D. (VETADO); § 2º (VETADO). ......................................................................................................... § 6º (VETADO). § 7º (VETADO) 9. O quadro seguinte resume os valores exonerados: Tributo Multa Lançada Multa Exonerada IRPJ R$ 23.815.541,21 R$ 35.723.311,80 R$ 11.907.770,59 CSLL R$ 8.590.874,82 R$ 12.886.312,21 R$ 4.295.437,39 Cofins R$ 7.323.730,73 R$ 10.985.596,04 R$ 3.661.865,31 PIS R$ 1.590.020,39 R$ 2.385.030,52 R$ 795.010,13 Total R$ R$ R$ Fl. 9240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 16 41.320.167,15 61.980.250,57 20.660.083,42 10. O valor exonerado se encontra acima do limite de R$ 15 milhões, definido pela Portaria MF nº 2, de 2023, para interposição de recurso de ofício, razão pela qual deve ser conhecido. II – Conhecimento dos Recursos Voluntários 11. O sujeito passivo e os responsáveis tributários foram cientificados e apresentaram as respectivas peças recursais nas seguintes datas: 11.1. Distribuidora de Hortifrutigranjeiros Ltda (sujeito passivo), ciência da decisão de primeira instância via Edital em 21.02.2024 (fls. 7.619) e apresentou Recurso Voluntário em 22.03.2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 7.756), de forma tempestiva. 11.2. R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda (responsável solidário), ciência da decisão de primeira instância via Aviso de Recebimento em 14.03.2024 (fls. 7.628) e apresentou Recurso Voluntário em 15.04.2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 9.179), de forma tempestiva. 11.3. P. de Sousa Miranda (responsável solidário), ciência da decisão de primeira instância em via Edital em 02.02.2024 (fls. 7.609) e apresentou Recurso Voluntário em 05.03.2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 7.690), de forma tempestiva. 11.4. MMS Núcleo Imóveis Ltda (responsável solidário), ciência da decisão de primeira instância via Aviso de Recebimento em 26.01.2024 (fls. 7.617) e apresentou Recurso Voluntário em 27.02.2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 7.647), de forma tempestiva. 11.5. Dias e Souza Imóveis Ltda (responsável solidário), ciência da decisão de primeira instância via Aviso de Recebimento em 26.01.2024 (fls. 7.618) e apresentou Recurso Voluntário em 27.02.2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 7.668), de forma tempestiva. Fl. 9241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 17 11.6. Janilson Dias Mascarenhas (responsável solidário), ciência da decisão de primeira instância via Edital em 21.02.2024 (fls. 7.621) e apresentou Recurso Voluntário em 22.03.2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 7.710), de forma tempestiva. 11.7. Janilton Dias Mascarenhas (responsável solidário), ciência da decisão de primeira instância via Edital em 21.02.2024 (fls. 7.623) e apresentou Recurso Voluntário em 26.02.2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 7.731), de forma tempestiva. 11.8. José Niwton Dias Mascarenhas (responsável solidário), ciência da decisão de primeira instância via Aviso de Recebimento em 25.01.2024 (fls. 7.614) e apresentou Recurso Voluntário em 26.02.2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 7.630), de forma tempestiva. 12. Os recursos voluntários, por serem tempestivos e preencherem os demais pressupostos processuais, devem ser conhecidos. III – Mérito – Recurso De Ofício 13. Como relatado, o Recurso de Ofício foi interposto em razão de a r. decisão ter aplicado a retroatividade benigna, aplicada em razão da nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, atribuída pelo art. 8º da Lei nº 14.689, de 2023, para reduzir a multa de ofício, lançada originalmente no percentual de 150% para o percentual de 100%. 14. O art. 106, II, do CTN1, determina que a lei se aplica a ato pretérito quando não definitivamente julgado e a lei lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 15. Correta a redução, até mesmo de ofício, como ocorre nos julgados pelo CARF, do percentual de 150% para 100% da multa qualificada nas hipóteses dos casos previstos nos art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, em que não se verifica reincidência. 1 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Fl. 9242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 18 16. Dessa forma, deve ser negado provimento ao Recurso de Ofício. IV – Recurso Voluntário Sujeito Passivo – Distribuidora de Hortifrutigranjeiros Ltda Preliminar de nulidade do lançamento ao imputar multa qualificada 17. A Recorrente aduz não ser aplicável a multa qualificada uma vez que o contribuinte não deu causa a suposta omissão de receita, que não deixaram de ser tributadas e declaradas, estando sujeitas a alíquota zero. Que o fato de a Fiscalização não apreciar ou não acolher as provas produzidas pelo contribuinte, sem que houvesse a comprovação de crime, não autoriza a manutenção da penalidade. Que a qualificação foi levada a efeito para justificar o lançamento de períodos já decaídos. Que no caso deveria ser aplicado o art. 112 do CTN. 18. A questão de imputação ou não de multa qualificada é questão de mérito e será analisada em mais adiante no presente voto. Preliminar de nulidade pela incorreta determinação da base de cálculo 19. A Recorrente alega haver vício na determinação da base de cálculo do lançamento em relação a quatro pontos: (i) que não foram excluídos os valores relativos ao PIS e a Cofins dos lançamentos de IRPJ e da CSLL; (ii) que deveriam ser excluídos os valores declarados na ECF, no montante de R$ 24.407.069,34; (iii) ausência de estornos de cheques devolvidos e empréstimos bancários, que não foram exclusos o montante de R$ 2.929.881,48, que constam nos extratos bancários; e (iv) erro material na determinação do lançamento pelo não arbitramento, não obstante a Fiscalização ter desconsiderado a contabilidade da Recorrente, que não identificava a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, e efetuou o lançamento sobre a integralidade da movimentação bancária, ou seja, simplesmente foi considerado tais valores como base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. i. Ausência de exclusão dos valores de PIS e Cofins exigidos no presente lançamento 20. A Recorrente alega existir vício material na determinação da base de cálculo em razão de não terem sido excluídos os valores relativos ao PIS e a Cofins, além dos juros e correção Fl. 9243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 19 sobre ela incidentes lançados nos autos do presente processo, dos lançamentos de IRPJ e da CSLL., conforme previsão contida no art. 3522 do Regulamento do Imposto sobre a Renda, aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 2018). 21. Não houve pronunciamento dessa matéria na r. Decisão em razão de que esse ponto não foi objeto de impugnação (fls. 7.503/7.523), razão que, por si, ensejaria declará-la preclusa, nos termos do art. 2783 do Código de Processo Civil (CPC – Lei nº 13.105, de 2015). 22. Além disso, a dedução da base de cálculo dos valores relativos ao PIS e a Cofins, nos termos do art. 352 do RIR/2018, tem lugar em relação aos valores registrados espontaneamente pelo sujeito passivo na sua escrituração. Explica-se, a regra geral de dedutibilidade é de computar valores registrados, segundo o regime de competência, como custos ou despesas efetivamente incorridos. Isso não ocorreu em relação a essas contribuições por razões óbvias, o contribuinte deu causa a infração. 23. Esse ponto, foi de forma didática abordado no Acórdão nº 9101-002.996, sessão de 07.08.2017, Relatora Designada Conselheira Adriana Gomes Rego, cujo excerto destacamos: 2 Art. 352. Os impostos e as contribuições são dedutíveis, para fins de determinação do lucro real, segundo o regime de competência (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, caput). § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos e às contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos estabelecidos no inciso II ao inciso V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional , independentemente de haver ou não depósito judicial (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, § 1º) . § 2º Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o imposto sobre a renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou como responsável em substituição ao contribuinte (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, § 2º) . § 3º A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que assuma o ônus do imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, § 3º) . § 4º Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo não circulante investimentos, imobilizado e intangível, poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, exceto aqueles pagos na importação de bens que serão acrescidos ao custo de aquisição (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, § 4º ; e Lei nº 6.404, de 1976, art. 178, § 1º) . § 5º Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, exceto as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, § 5º) . § 6º O valor da CSLL não poderá ser deduzido para fins de determinação do lucro real (Lei nº 9.316, de 1996, art. 1º) . § 7º As contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou a receita bruta e sobre o valor das importações, pagas pela pessoa jurídica na aquisição de bens destinados ao ativo não circulante investimentos, imobilizado e intangível, serão acrescidas ao custo de aquisição (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, § 6º ; e Lei nº 6.404, de 1976, art. 178, § 1º) . 3 Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento. Fl. 9244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 20 Dúvida não há de que os tributos e contribuições, regra geral, são dedutíveis na apuração do lucro real e da base da CSLL segundo o regime de competência. Entretanto, não é possível negar que este regime só é assegurado para as incidências devidamente contabilizadas e declaradas. Entendimento em contrário, com a devida vênia, significaria dar ao contribuinte, antecipadamente, o direito de deduzir como despesa os tributos por ele próprio sonegados, o que, em primeira análise, atenta contra o senso comum, senão à razoabilidade e à própria moralidade. As exigências decorrentes lançadas de ofício (PIS e COFINS) são também passíveis de serem contestadas pelo sujeito passivo, até mesmo de forma (ou por argumento) independente do próprio IRPJ ou CSLL (tal como alguma específica decadência, ou isenção, ou erro de apuração), podendo os seus valores serem alterados ou até mesmo inteiramente cancelados, e por este motivo não podem eles ser deduzidos a priori, uma vez que a base de cálculo adotada no lançamento tributário não pode ser precária, nem condicionada à futura deliberação. Não é atribuição da autoridade lançadora, portanto, reconhecer de ofício uma despesa que foi omitida da escrituração pelo próprio contribuinte. É pressuposto do direito à dedução de uma despesa do lucro real que esta despesa tenha sido escriturada. Ademais, o reconhecimento antecipado ao contribuinte do direito à dedução da despesa, direito este que ele apenas poderá vir a ter quando de fato vier (e se vier) a reconhecer a própria despesa (ou seja, a contribuição devida), pode gerar nefastos prejuízos à Fazenda Pública, ao passo que o procedimento adotado pelo fisco (de não deduzir as contribuições do IRPJ e da CSLL lançados de ofício) nenhum prejuízo traz a nenhuma das partes, conforme se passa a demonstrar. Considere-se, para fins de simplificação de raciocínio, um lançamento por omissão de receitas que gere apenas lançamento de IRPJ (principal) e PIS (reflexo), e que as únicas questões litigiosas ainda pendentes digam respeito apenas (i) ao PIS, e (ii) no que toca ao IRPJ, apenas à dedutibilidade ou não, na sua apuração, do PIS lançado de ofício. Neste contexto, considerando que a fiscalização não tenha abatido o PIS da base de cálculo do IRPJ (como se entende seja o correto), duas situações podem acontecer ao longo do contencioso no que diz respeito ao lançamento do PIS: 1) Se a decisão final considerar o PIS devido, o contribuinte poderá afinal, após o trânsito em julgado, reconhecer contabilmente a despesa (que antes omitira de sua escrituração), e considerála como despesa dedutível do IRPJ; 2) Se a decisão final considerar o PIS não devido, há que se reconhecer que o lançamento de ofício do IRPJ não exigiu do contribuinte um único centavo a mais do que seria devido. Fl. 9245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 21 Portanto, qualquer que venha a ser a decisão administrativa acerca do lançamento de ofício do PIS, vê-se que nenhum prejuízo houve, em qualquer caso, quer ao contribuinte, quer ao Erário. Por outro lado, considerando agora que a fiscalização houvesse abatido o PIS da base de cálculo do IRPJ (procedimento que se reputa incorreto, e sem base legal), duas situações podem acontecer ao longo do contencioso no que diz respeito ao lançamento do PIS: 1) Se a decisão final considerar o PIS devido, o contribuinte poderá afinal, após o trânsito em julgado, reconhecer contabilmente a despesa (que antes omitira de sua escrituração), porém obrigatoriamente teria de considerar esta despesa como indedutível do IRPJ, pois já a teria previamente abatido do lucro real antes mesmo de reconhecê-la. A par da dificuldade de controle, por parte da Fazenda Nacional, com relação a este procedimento, há um inegável risco, ao menos potencial, de utilização em duplicidade de uma mesma despesa, em detrimento da Fazenda Pública; 2) Se a decisão final considerar o PIS não devido, resta então irreversivelmente caracterizado o prejuízo à Fazenda Nacional. Isto porque, neste caso, terá sido permitido ao contribuinte a dedução do lucro real de uma despesa imaterial, inexistente, que nunca foi (e nem será jamais) contabilizada. Dito prejuízo é irreversível pois não é possível às autoridades julgadoras o reformatio in pejus, de sorte que o lançamento de IRPJ terá sido irreversivelmente feito a menor que o devido. 24. Dessa forma, por inexistir registro prévio de despesa efetivamente incorrida relativa ao PIS e à Cofins, não há como reconhecer a dedutibilidade dessas contribuições da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 25. Assim, rejeita-se a primeira preliminar de nulidade do lançamento, por preclusa, em relação à matéria “ausência de exclusão dos valores de PIS e Cofins exigidos no presente lançamento de ofício”. ii. Ausência de exclusão dos valores registrados na ECF 26. Argui a Recorrente haver nulidade do lançamento ante a não exclusão do valor de R$ 24.407.069,34 escriturado na Escrituração Contábil-Fiscal (ECF) do Sped. 27. Igualmente não houve pronunciamento dessa matéria na r. Decisão em razão de que esse ponto não foi objeto de impugnação (fls. 7.503/7.523), razão que, por si, ensejaria Fl. 9246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 22 declará-la preclusa, nos termos do art. 278 do Código de Processo Civil (CPC – Lei nº 13.105, de 2015). 28. Não obstante, consta TVF que a Recorrente apresentou ECF dos anos 2017 e 2018 em resposta à intimação. Em tais declarações, reconheceu receitas de R$ 10.231.734,15 e R$ 15.074.727,66, respectivamente, assim como prejuízo em todos os trimestres do período fiscalizado, todavia não efetuou os respectivos recolhimentos dos tributos incidentes sobre as vendas realizadas (PIS e Cofins). Por essa razão os referidos tributos foram lançados de ofício pela auditoria conforme detalhado nos respectivos autos de infração. 29. Consta ainda no Anexo I. A. do TVF (fls. 249), que esses valores de receita, embora informados na ECF, deduzidos dos valores informados na ECF como custos e despesas, portanto, redutores para fins de apuração do Lucro Real, não foram pagos ou confessados, razão pela qual a autoridade fiscal deu tratamento desse resultado como insuficiência de recolhimento (R$ 10.005.064,68 e R$ 14.402.004,66), que não compõe a exigência de ofício neste processo. 30. Nestes autos são exigidos tão somente os valores relativos à presunção de receitas com base em depósitos bancários não justificados, conforme se observa nos seguintes excertos: a) Anexo ao TVF (fls. 249) b) Auto de Infração: Fl. 9247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 23 31. Diante disso, rejeita-se a primeira preliminar de nulidade do lançamento, por preclusa, em relação à matéria “ausência de exclusão dos valores registrados na ECF”. iii. Ausência de exclusão dos valores referentes a cheques devolvidos 32. A Recorrente alega existir vício material na determinação da base de cálculo em razão de não terem sido excluídos os estornos de cheques devolvidos e empréstimos bancários, no montante de R$ 2.929.881,48, que constam nos extratos bancários. 33. Da mesma forma que nos pontos precedentes, não houve pronunciamento dessa matéria na r. Decisão em razão de que esse ponto não foi objeto de impugnação (fls. 7.503/7.523), razão que, por si, ensejaria declará-la preclusa, nos termos do art. 278 do Código de Processo Civil (CPC – Lei nº 13.105, de 2015). 34. Consta ainda no Anexo I.C. do TVF a relação analítica dos cheques devolvidos e excluídos da base de cálculo (fls. 643/694) da conta corrente da Recorrente, cujo resumo encontra-se consolidado no Anexo I.A. (fls. 249). Ao todo, foram excluídos R$ 8.156.062,85 a título de cheques devolvidos. Fl. 9248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 24 35. Diante disso, rejeita-se a segunda preliminar de nulidade do lançamento, por preclusa, em relação à matéria “ausência de exclusão dos valores referentes a cheques devolvidos”. iv. Erro material em razão do não arbitramento 36. Por fim, a Recorrente alega existir vício material na determinação erro material na lançamento pelo não arbitramento, pois a Fiscalização, embora tenha desconsiderado a contabilidade da Recorrente, que não identificava a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, efetuou o lançamento com base na integralidade da movimentação bancária como base de cálculo dos tributos ora exigidos, sem ter levado a efeito os devidos ajustes previstos pela legislação, sem ter intimado a recorrente a apresentar o LALUR e sem considerar toda a escrita contábil em ECF. Entende que o lançamento, efetuado com base no lucro real foi efetuado sem que a Recorrente fosse intimada para apresentar o Lalur, mas a partir do lucro contábil. Aduz que os Acórdãos CARF nº 1201-006.248, 1201-006.258, e 1003-004.251 convalidam seu entendimento. 37. Diversamente do alegado pela Recorrente, a autoridade fiscal não desconsiderou a contabilidade ou o Lucro Real por ela apurado na ECF, que, inclusive, como já referido, foi tratado como insuficiência de recolhimento (R$ 10.005.064,68, referente ao AC 2017, e R$ 14.402.004,66, AC 2018) e não foi exigido no presente processo. 38. A contabilidade da Recorrente foi aceita, fato que resultou no acatamento do Lucro Real apurado pela Recorrente, conforme se deflui da leitura do TVF: A DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA apresentou ECF dos anos 2017 e 2018 em resposta à intimação. Em tais declarações, reconheceu receitas de R$ 10.231.734,15 e R$ 15.074.727,66, respectivamente, assim como prejuízo em todos os trimestres do período fiscalizado, todavia não efetuou os respectivos recolhimentos dos tributos incidentes sobre as vendas realizadas (PIS e Cofins). Por essa razão os referidos tributos foram lançados de ofício pela auditoria conforme detalhado nos respectivos autos de infração. (g.n.) 39. Consta, ainda nos respectivos Autos de Infração a dedução do prejuízo apurado no período e devidamente registrado pela interessada na sua escrituração, fato que ratifica a validade da contabilidade da Recorrente pela autoridade fiscal, conforme o seguinte extrato do documento de lançamento: Fl. 9249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 25 40. Além disso, caso houvesse a desconsideração da contabilidade, não apenas a receita mensurada via presunção legal, mas também aquela declarada na ECF deveria compor a base de arbitramento, o que, como já demonstrado em tópico anterior, não ocorreu, pois o presente processo trata apenas de omissão de receita e não sobre insuficiência de recolhimento. 41. A Recorrente alega que o art. 474 da Lei nº 8.981, de 1995, determina o arbitramento do lucro sempre que a escrituração se mostrar imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira. 42. A determinação do art. 47 da Lei nº 8.981, de 1995, refere-se à escrituração contábil com vícios, isto é, aquela imprestável para identificar a movimentação financeira ou para determinar o lucro, não se refere, por óbvio a omissão de operações financeiras na contabilidade, que foram levadas a efeito pelo contribuinte com o único desiderato de ocultar suas receitas. 43. Contabilidade imprestável é aquela que não observa requisitos extrínsecos ou intrínsecos, estes últimos, antigamente categorizados como rasuras, emendas ou borrões. Contabilidade imprestável é aquela, por exemplo, que não observa o método de partidas 4 Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real. [...] Fl. 9250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 26 dobradas (débito vinculado a um crédito de igual valor), de tal forma que a torne imprestável inclusive para identificar a efetiva movimentação financeira, ou seja, quando os créditos e débitos em conta mantida junto à instituição financeiras são registradas em contas contábeis diversas ou com tal grau de erro que suas contrapartidas não permitem identificar qual fato contábil, permutativo ou modificativo, efetivamente ocorreu. 44. A existência de depósitos bancários não registrados na contabilidade não tem como consequência o arbitramento, como quer fazer parecer a Recorrente, mas a inversão do ônus da prova, que não sendo efetuada, isto é, sem comprovação da sua origem, autoriza a presunção legal de omissão de receitas, nos termos do art. 425 da Lei nº 9.430, de 1996. 45. O caso sob análise diverge daqueles julgados elencados pela Recorrente, nos quais a contabilidade do contribuinte se mostrou imprestável, aqui, toda a apuração do sujeito passivo foi aceita e produziu os efeitos que lhe são próprios, inclusive para fins de cobrança dos tributos como insuficiência de recolhimento, que tem como uma das consequências, a não qualificação da multa de ofício. 46. Por essa razão, afasta-se a preliminar de nulidade relativa à matéria “erro material em razão do não arbitramento”. 5 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei nº 9.481, de 1997) § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) Fl. 9251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 27 Decadência 47. Aduz a Recorrente ter decaído os períodos de apuração anteriores a novembro de 2017, em razão de a ciência do lançamento ter ocorrido em 21.11.2022, nos termos do art. 1506, § 4º, do CTN. 48. A r. Decisão entendeu que em razão da ocorrência de dolo, fraude e simulação, seja pela existência de grupo econômico de fato, quanto pela prática de interposição de pessoas, que ensejou inclusive a qualificação da multa, que o prazo para constituição do lançamento deve observar o art. 1737, I, do CTN. 49. O STJ, apreciando o Recurso Especial nº 973.733/SC, sessão de julgamento 12.08.2009, ao qual foi atribuído efeito de recurso repetitivo, art. 543, “c”, do então Código de Processo Civil (atual art. 1.036 do Novo CPC), pacificou a questão com a seguinte decisão: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o 6 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 7 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Fl. 9252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 28 mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (g.n.) 50. Nessa mesma linha, o CARF já firmou entendimento de que o art. 173, I, do CTN, se aplica aos casos de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conforme Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. 51. Após a decisão do STJ, no RESP nº 973.733/SC, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, quando houver dolo, fraude ou simulação. 52. Como sobejamente demonstrado no TVF e seus anexos, a Recorrente, juntamente com as empresas operacionais R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda e P. de Sousa Miranda, formaram verdadeiro grupo econômico informal, que realizou operações mercantis, sem emissão de documento fiscal e sem registrar parte do intenso fluxo financeiro junto a terceiros e entre si. Fl. 9253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 29 53. Ressalte-se ainda, que os sócios formais eram interpostas pessoas dos verdadeiros beneficiários do esquema formado para evadir tributos, as pessoas físicas Janilson Dias Mascarenhas e Janilton Dias Mascarenhas, que direcionavam o patrimônio amalhado para as empresas patrimoniais MMS Núcleo Imóveis Ltda e Dias e Souza Imóveis Ltda. 54. Além disso, ainda que não fosse o caso de fraude, como bem ressaltado na decisão de primeira instância, não consta nos autos pagamento de tributos da mesma natureza em relação aos períodos de apuração de janeiro a novembro de 2017. 55. Assim, afasta-se a alegação de decadência. Mérito 56. Quando ao mérito, a Recorrente faz as seguintes alegações: (i) que improcedem os argumentos para caracterização de grupo econômico; (ii) que devem ser excluídos os seguintes valores das base de cálculo: R$ 24.407.069,34, referente a receitas efetivamente declaradas no Sped, R$ 13.848.171,20 relativos a valores de notas fiscais de entrada de produtores rurais, R$ 13.000,00, referente a locação de veículo junto a empresa R.S. Machado; R$ 6.800.032,11 relativos as transferências entre a Recorrente e a empresa P. de Souza, a título de empréstimo; os depósitos com origem comprovada de venda a clientes; e os depósitos decorrentes de contratos de financiamento bancário, e que o art. 4º da Lei nº 9.481, de 1997, determina que os depósitos cujos valores individuais não ultrapassem R$ 12 mil, desde que limitado a R$ 80 mil anuais, não estão sujeitos à tributação sob a roupagem de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. (iii) Que incide alíquota zero de PIS e da Cofins sobre hortifrutigranjeiros, nos termos do art. 28, III, da Lei nº 10.865, de 2004. i. Grupo econômico de fato 57. Aduz a Recorrente que improcedem os argumentos para caracterização de grupo econômico, centrados na hipossuficiência dos sócios formais e de ausência de independência da recorrente; que as procurações foram firmadas a partir de 2020 e que antes disso os alegados sócios de fato eram apenas contatos da Recorrente, não estando habilitados a praticar atos de Fl. 9254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 30 gestão; que as operações da Recorrente eram praticadas pelo seu efetivo sócio, Sr. Niwton; que os endereços lógicos (IP/Mac-address) comuns não é característico de grupo econômico; que a Recorrente mantinha acordos comercias mútuos com as outras empresas; que não houve transferências para outras pessoas como alegado pela Fiscalização. 58. Como já referido no tópico anterior, a Recorrente, juntamente com as empresas operacionais R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda e P. de Sousa Miranda, formaram verdadeiro grupo operacional econômico informal, que realizou operações mercantis, sem emissão de documento fiscal e sem registrar parte do intenso fluxo financeiro junto a terceiros e entre si. Além disso, os sócios formais eram interpostas pessoas dos verdadeiros beneficiários do esquema formado para evadir tributos, as pessoas físicas Janilson Dias Mascarenhas e Janilton Dias Mascarenhas, que direcionavam o patrimônio amalhado para as empresas patrimoniais MMS Núcleo Imóveis Ltda e Dias e Souza Imóveis Ltda. 59. Sobre os endereços lógicos (IP/Mac-address) comuns, de fato, esse indício isoladamente considerado, não é atributo para definir a existência de um grupo econômico informal, tampouco é essa a afirmação da autoridade fiscal, que elencou esse indício com outros, de maior relevância, como gestão comum pelos sócios reais Janilson Dias Mascarenhas e Janilton Dias Mascarenhas, fluxo financeiro e operacional não formal entre as empresas operacionais R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda e P. de Sousa Miranda. 60. Destaca-se ainda os seguintes trechos do TVF, referente ao contexto operacional do grupo: A fiscalização do presente grupo econômico se iniciou após o recebimento de ofício expedido pela 4ª Vara de Feitos de Rel. de Cons. Cível e Comerciais da Comarca de Itabuna no bojo do processo 0500913-03.2016.8.05.0113 que tramita nessa Comarca. Nos autos, a parte autora, JULIA DEBORAH NUNES DIAS, CPF: 783.596.941-68, (JULIA DEBORAH) alega que seu ex-cônjuge, JANILTON DIAS MASCARENHAS, CPF: 966.351.005-63 (doravante denominado simplesmente JANILTON) possui empresas constituídas em nome de interpostas pessoas (laranjas), no caso, parentes. Alega também que JANILSON DIAS MASCARENHAS, CPF: 006.120.175-83, (doravante denominado JANILSON), irmão de JANILTON, seria proprietário de fato da empresa DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS juntamente com aquele. Segundo apurado pela fiscalização JANILTON e JANILSON foram sócios formais da DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS. JANILTON foi sócio-administrador da empresa de 11/12/2007 a 22/04/2009 e JANILSON de 11/12/2007 a 26/02/2010. Fl. 9255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 31 Em 22/08/2012 foram admitidos na empresa JOSE NIWTON DIAS MASCARENHAS, CPF: 092.350.275-00 (JOSE NIWTON) e MARLUCE MASCARENHAS DOS SANTOS, CPF: 474.684.915-34 (MARLUCE), respectivamente pai e mãe de JANILTON e JANILSON. Cabe observar que JOSE NIWTON também foi sócio formal da empresa R S MACHADO, integrante do grupo econômico em questão, no período de 23/11/2017 a 21/02/2020, conforme se verá adiante. O sr. DIOGENES TAVARES REIS FILHO, contabilista, foi responsável pela elaboração da contabilidade das empresas DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS e da R S MACHADO. DIÓGENES também é responsável pela contabilidade da empresa patrimonial DIAS E SOUSA IMÓVEIS LTDA, CNPJ: 26.526.630/0001-98, (doravante denominada DIAS E SOUSA) cujos sócios formais são JANILSON e seus dois filhos. A empresa R S MACHADO COMÉRCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS E TRANSPORTES LTDA, CNPJ: 09.298.606/0001-20 foi constituída em 13/12/2007 por JOSE NIWTON. Em 23/11/2017, RAFAEL DOS SANTOS MACHADO, CPF: 063.542.765-60 passou a integrar seu quadro societário. Os dois permaneceram na empresa até 03/02/2020, quando JOSE NIWTON se retirou da sociedade. RAFAEL foi identificado como sendo cônjuge de PALOMA NUNES DIAS MASCARENHAS, CPF: 057.310.025-09, a qual é filha de JANILTON, e integrou o quadro societário da empresa de 28/12/2021 a 06/05/2022. [...] Restaram constatadas pela fiscalização coincidências de endereços entre algumas empresas do grupo, assim como atuação comercial no mesmo ramo ou complementar e com o uso do nome comercial “Mascarenhas” no caso das empresas DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS e R S MACHADO. Os logradouros informados nas ruas D e E fazem parte do centro comercial da cidade de Itabuna/BA e nota-se que pelo menos 4 empresas diferentes funcionaram ou funcionam nesses endereços. As empresas P DE SOUSA MIRANDA, R S MACHADO e DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS possuem como ramo de atividade o comércio de hortifrutigranjeiros, constando no seu cadastro CNPJ as CNAE 4633-8/01 e 4724- 5/00, assim como atividade de transporte de carga, por meio das CNAE 4930-2/01 e 4930-2/02. [...] 61. Destaca ainda a Fiscalização os elementos caracterizadores da ausência de capacidade econômica e de gestão efetiva das operações por parte dos sócios formais: c. Hipossuficiência e relações dos sócios formais i. R S MACHADO Fl. 9256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 32 No que concerne a empresa R S MACHADO, verifica-se que o sócio administrador atual, RAFAEL DOS SANTOS MACHADO, CPF: 063.542.765-60, possui como único bem registrado nas suas DIRPF a própria participação societária na empresa fiscalizada e em mais duas empresas que possuem ligação com a família Mascarenhas. Não possui imóveis ou veículos, tampouco movimentação em cartões de crédito, conforme consultas realizadas nos sistemas da RFB. Movimentou quantias inexpressivas em contas bancárias no período analisado, conforme verificação realizada na e-financeira. Ingressou no quadro societário da R S MACHADO com apenas 21 anos. O endereço do sócio informado é inexistente (Avenida Princesa Isabel, 291 – Itabuna/BA), pois no logradouro informado existem sequencialmente somente os números 285 e 295. Em pesquisa realizada na base de notas fiscais eletrônicas constatou-se que RAFAEL adquiriu bens cujo endereço de entrega foi Avenida Princesa Isabel, 295. Tal endereço coincide com o endereço informado à RFB para JANILTON, apontado como sócio de fato da empresa fiscalizada. Em uma das notas fiscais analisadas, no campo de observações, consta a informação de que RAFAEL é genro de JANILTON, portanto seria cônjuge da filha de JANILTON, no caso, PALOMA NUNES MASCARENHAS, CPF: 057.310.025-09. PALOMA, por sua vez, figurou no quadro societário da R S MACHADO entre dezembro/2021 e maio/2022. Acerca do histórico profissional, constatou-se em consulta aos sistemas previdenciários da RFB (CNIS) que RAFAEL trabalhou no departamento de pessoal da R S MACHADO em 2014. Nesse ano foi desligado e a partir de 2015 passou a trabalhar como auxiliar de escritório em outra empresa. Não há recolhimentos previdenciários em nome de RAFAEL no ano de 2017. Em 2018 há recolhimentos como contribuinte individual, calculados sobre uma remuneração média de R$ 1.908,00. Em GFIP a informação é de que RAFAEL era diretor da empresa MASCA COSMÉTICOS, da qual é um dos sócios e que se encontra inapta. O segundo sócio da R S MACHADO é JOSE NIWTON, conforme já dito, pai de JANILTON. JOSÉ NIWTON integra o quadro societário desde a fundação da empresa, que foi criada em 2007 como empresa individual e em 2017 foi transformada em sociedade com a entrada de RAFAEL. No instrumento que consolidou a transformação consta que a administração da sociedade cabia exclusivamente a JOSÉ NIWTON. RAFAEL também possui ligação com JANILTON por intermédio das empresas MACHADO E MASCARENHAS LTDA, CNPJ: 03.059.725/0001-43 e ATACADAO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS MASCARENHAS LTDA, CNPJ: 30.493.512/0001-06. Essa última já teve JANILTON e JANILSON no seu quadro societário, enquanto a primeira ainda tem JANILTON e RAFAEL como sócios. Fl. 9257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 33 No curso da fiscalização foi encontrada uma procuração de 2021 outorgando poderes da DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS R S M LTDA, 42.798.122/0001-15 a JANILTON. A empresa está registrada em nome de RAFAEL e foi constituída em 2021, porém já movimentou expressivas quantias em bancos (acima de 10 milhões entre julho/2021 e abril/2022). Aparenta ser a nova empresa operacional do grupo, já que as compras em NFe abrangem produtos hortifrutigranjeiros em valores compatíveis com a movimentação bancária. ii. DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS Conforme já mencionado anteriormente, os sócios formais da DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS atualmente são JOSE NIWTON e MARLUCE, pais de JANILTON e JANILSON. Esses últimos foram sócios formais da empresa no período de 2007 a 2009 (JANILTON) e 2007 a 2010 (JANILSON). JULIA DEBORAH, ex- cônjuge de JANILTON, também integrou o quadro societário da empresa, tendo ingressado em 22/04/2009 com a saída de JANILTON e permanecido até 22/08/2012. A cônjuge de JANILSON, PRISCILLA DE SOUSA MIRANDA, CPF: 015.884.685-00, também fez parte do quadro societário, tendo ingressado na empresa por ocasião da saída de JANILTON, ocorrida em 26/02/2010, e permanecido até 22/08/2012. MARLUCE, esposa de JOSE NIWTON, ingressou na sociedade juntamente com ele em 22/08/2012, porém retirou-se do quadro em 29/03/2021, já no curso da presente ação fiscal. Em relação a JOSE NIWTON, constatou-se que em suas declarações de IRPF constam como rendimentos recebidos aproximadamente R$ 120.000,00, entre os anos de 2017 e 2018, sendo a maior parte rendimento da atividade rural. Os únicos bens declarados nesses anos referem-se as cotas das empresas aqui mencionadas, no caso a R S MACHADO e a DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS, além de uma fazenda no valor de R$ 160.000,00, apenas no ano de 2017. Apesar do baixo valor declarado para os rendimentos empresariais, JOSE NIWTON apresenta movimentação financeira de R$ 427.476,90 e R$ 435.334,30 nos anos de 2017 e 2018, respectivamente. Nota-se que a DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS responde pela maior parte de tal movimentação, tendo realizado transferências bancárias a JOSE NIWTON que somam R$ 333.326,54 e R$ 326.573,97 nesses anos. MARLUCE, por sua vez, movimentou R$ 54.938,90 e R$ 79.100,50 nos anos de 2017 e 2018, respectivamente. iii. P. DE SOUSA MIRANDA A empresa P DE SOUSA MIRANDA, por sua vez, possui também vínculos importantes com o grupo fiscalizado. Desde a sua criação em abril/2008, seu único sócio formal é PATRICK DE SOUSA MIRANDA, CPF: 020.250.465-45. PATRICK é irmão de PRISCILLA DE SOUSA MIRANDA, esposa de JANILSON. A empresa em Fl. 9258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 34 questão foi declarada inapta por omissão de declarações, porém movimentou quantias relevantes em suas contas bancárias conforme demonstrado em item próprio do presente relatório. Entre os anos de 2012 e 2013, conforme constatou-se em consulta aos sistemas previdenciários da RFB, há recolhimentos de PATRICK como contribuinte individual calculados sobre uma base de cálculo equivalente ao salário mínimo vigente à época (de R$ 622,00 em 2012 a R$ 678,00 em 2013). PATRICK declarava como único bem em sua DIRPF a participação societária na própria P DE SOUSA MIRANDA, até o ano de 2016. A partir de 2017 deixou de declarar qualquer bem ou direito nas suas DIRPF. Embora a empresa P DE SOUSA MIRANDA tenha movimentação financeira anual na casa dos milhões, PATRICK movimentou menos de R$ 5.000,00 por ano em suas contas bancárias pessoais nos anos de 2015 e 2016 e não registrou qualquer movimentação bancária nos anos sob fiscalização (2017 e 2018), conforme consulta realizada na e-financeira. Em consulta realizada aos demais sistemas da RFB foram encontrados como bens somente duas motocicletas e um veículo de passeio, com datas de fabricação entre 2011 e 2013. Nota-se ainda que a própria empresa P DE SOUSA MIRANDA não possui patrimônio relevante em consulta aos sistemas da RFB, tendo sido encontrado somente um veículo de passeio fabricado em 2011. Também não realizou quaisquer aquisições de mercadorias com base em consulta à base SPED NFe e não possui empregados informados em GFIP a despeito da sua elevada movimentação financeira. Em síntese, a empresa apresenta características de inexistência de fato, não possuindo capacidade operacional ou materialidade efetiva, servindo como mera ferramenta jurídica a embasar o cometimento de infrações tributárias. [...] b. Procurações em cartório A fiscalização apurou, junto aos cartórios jurisdicionantes dos envolvidos na ação fiscal, a existência de diversas procurações que esclarecem as efetivas relações de poderes existentes entre os investigados e as empresas fiscalizadas. Fl. 9259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 35 A análise das procurações cartoriais demonstra com clareza que JANILTON e JANILSON de fato possuíam todos os poderes para efetiva gestão das empresas DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA e R S MACHADO (J N DIAS MASCARENHAS), inclusive no período sob ação fiscal. c. Compras encontradas em NFe (nota fiscal eletrônica) Em consulta realizada na base SPED a fiscalização constatou a existência de dezenas de Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) emitidas para a DIST. DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA em cujo campo de observações apareciam os nomes de JANILSON e JANILTON, assim como PRISCILLA DE SOUSA MIRANDA e RAFAEL, este também mencionado como sendo genro de JANILTON. Tal situação demonstra que JANILTON e JANILSON efetuavam compras frequentes em nome da empresa fiscalizada, elemento que em conjunto com os demais corrobora a participação efetiva de ambos na gestão e operação da empresa. Fl. 9260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 36 d. Fluxos financeiros (bancários) A análise dos extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras demonstrou que a P DE SOUSA MIRANDA remeteu para a DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA R$ 6.800.032,11 nos anos sob fiscalização. Em contrapartida esta última remeteu em sentido inverso R$ 12.515.824,20 para a P DE SOUSA MIRANDA. Não foram encontradas pela fiscalização quaisquer notas fiscais na base SPED envolvendo transações comerciais entre tais empresas, portanto resta afastada a hipótese de transação mercantil em relação a tais fluxos. No caso da DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA a ECF apresentada também não traz qualquer indício de que haja operação comercial regular envolvendo as demais empresas do grupo, tais como fornecimento de mercadorias. Também não há registro de operação regular de mútuo na contabilidade e quando intimada a se manifestar sobre a existência de tais contratos a DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS nada respondeu. A R S MACHADO, por sua vez, esclareceu que parte dos fluxos são empréstimos entre as empresas, que nos termos da fiscalizada “se tratavam de empresas do mesmo grupo econômico”. Em síntese, a própria R S MACHADO reconhece em sua resposta ao TIF 0006 a existência de um grupo econômico, porém não apresenta documento algum a comprovar a efetiva celebração dos mútuos e nem em que condições supostamente teriam sido feitos. Em síntese, a situação fática encontrada demonstra que os fluxos financeiros constatados entre as empresas não têm comprovação de sua natureza, motivação ou propósito negocial, configurando mera consequência da confusão patrimonial existente entre as pessoas jurídicas, notadamente no presente caso em que as circunstâncias demonstram que seus titulares são meras pessoas interpostas dos reais beneficiários, comuns às três empresas. Verifica-se ainda a existência de dezenas de transações realizadas pela DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS para a empresa JOSE NEWTON NETO EIRELI. O total transferido pela fiscalizada para a patrimonial mencionada Fl. 9261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 37 é de R$ 589.157,11 nos anos fiscalizados. A P DE SOUSA MIRANDA também transferiu valores para a JOSE NEWTON NETO EIRELI, no total de R$ 89.017,93. Constatou-se ainda no período fiscalizado a realização de pagamentos da DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA para as empresas CIDADELLE I HOUSE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS, CNPJ: 17.156.855/0001-09 e NOVOTETO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, CNPJ: 11.785.936/0001- 91, nos valores respectivos de R$ 35.002,27 e R$ 63.750,00. Ambas as empresas constam em DOI como alienantes de imóveis para a JOSE NEWTON NETO EIRELI. No caso da CIDADELLE há também alienação de imóvel para a patrimonial DIAS E SOUSA. Nota-se também que o sr. JOSE NEWTON DIAS MASCARENHAS NETO, filho de JANILTON foi sócio da JOSE NEWTON NETO EIRELI e era procurador bancário até junho/2020 da conta corrente 16449-6 pertencente à DISTRIBUIDORA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA. Em março/2021 o próprio JANILTON ingressou formalmente na JOSE NEWTON NETO EIRELI. (g.n.) 62. Constata-se, pois, que os elementos indiciários são relevantes e apontam na mesma direção, restando, caracterizada a existência de um grupo operacional e informal, com confusão de patrimônios e gestão efetiva por parte de Janilson Dias Mascarenhas e Janilton Dias Mascarenhas. ii. Exclusão de valores da base de cálculo 63. A Recorrente repisa a necessidade de exclusão de alguns valores já trazidos em preliminar, tais como: aqueles declarados na ECF, no valor de R$ 24.407.069,34, e outros, R$ 13.848.171,20 relativos a valores de notas fiscais de entrada de produtores rurais, R$ 13.000,00, referente a locação de veículo junto a empresa R.S. Machado; R$ 6.800.032,11 relativos as transferências entre a Recorrente e a empresa P. de Souza, a título de empréstimo; os depósitos com origem comprovada de venda a clientes; e os depósitos decorrentes de contratos de financiamento bancário. 64. O valor de R$ 24.407.069,34 já foi objeto de análise neste voto em preliminar que restou rejeitada. 65. Os valores relativos a custos ou despesas, isto é, os R$ 13.848.171,20, relativos a valores de notas fiscais de entrada de produtores rurais, e R$ 13.000,00, referente a locação de veículo junto a empresa R.S. Machado, deveriam estar registrados na contabilidade da Recorrente Fl. 9262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 38 e compor o resultado, que, conforme consignado pela Autoridade Lançadora, apurou prejuízo em todos os trimestres dos AC 2017 e AC 2018. 66. O lançamento se refere a omissão de receitas com base em presunção legal, não se destina a refazer a apuração do Lucro Real do contribuinte que, após ser flagrado praticando omissão de receitas, busca apresentar despesas ou custos que havia omitido para não evidenciar ainda mais a infração ora identificada. 67. A dedução de despesas ou custos tem de ser estarem refletidas na DIPJ ou, posteriormente, após sua extinção, na Escrituração Contábil-Fiscal (ECF), sempre de forma espontânea, isto é, antes do início de qualquer procedimento fiscal. 68. O que efetivamente ocorreu antes de o Fisco ter identificado a infração de omissão de receitas, é o fato de a Recorrente ter seu lucro real e a base de cálculo da CSLL artificialmente reduzidos e, com isso, ainda que para tanto, não tenha registrado, como alega, parcelas que poderia reduzir a base de incidência do IRPJ e da CSLL. 69. Diante da identificação da infração, busca a Recorrente após a instauração do contencioso, valendo-se da sua própria torpeza, aumentar a dedução de parcelas de custos ou despesas, que não foram apropriados no momento próprio em razão de sua estratégia temerária de evasão tributária. 70. Como referido, situação análoga ao pleito da Recorrente que, em preliminar, buscava a exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das contribuições relativas ao PIS e a Cofins que foram sonegadas. 71. Não há como prestigiar a conduta contrária à lei por parte do contribuinte que, depois de ser confrontado com as consequências do ato infracional, identificado pelo Fisco, requer a aplicação de norma, que lhe atenua o ônus do resultado do lançamento de ofício, no caso, pela ampliação do cômputo de despesa ou custo, orginalmente não considerado em razão da sua decisão temerária, que buscou de forma ilegítima reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, via omissão de receita. 72. Outro motivo que impede o recálculo do benefício fiscal é o fato de ausência de competência da autoridade julgadora administrativa, pois essa questão é estranha à lide, nos Fl. 9263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 39 termos em que definido pelo art. 1418 do Código de Processo Civil, aplicável de forma subsidiária ao processo administrativo-fiscal. 73. Em situação semelhante, em que o sujeito passivo buscava reduzir o ônus tributário após ser confrontado com infração que ampliava a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mais especificamente, ampliação da base de cálculo para pagamento de JCP, esta Turma, em sessão de 11.04.2023, PAF nº 13362.720654/2009-32, em voto conduzido pelo i. Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso, manifestou-se, de forma unânime, não ser possível prestigiar uma conduta contrária à lei por parte do contribuinte que, depois de identificada, requer a aplicação de outra norma, que lhe seria favorável em um novo cenário hipotético, fato que contraria a boa-fé objetiva. 74. Naquele julgado, que versava sobre opção do lucro presumido, o contribuinte buscava arguir nulidade frente uma opção anteriormente efetuada. No caso concreto, o contribuinte optou por criar despesa artificial para, depois de identificado, requerer que essas despesas não fossem consideradas para fins de sensibilizar eventual base de cálculo do JCP. 75. Destaco trecho do referido voto: Além disso, a conduta do Recorrente, ao optar expressamente pelo lucro presumido para depois arguir a nulidade exatamente em função da consideração dessa opção pela Autoridade Fiscal, contraria a própria boa-fé objetiva e a proteção da confiança, na perspectiva da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Segundo ANTONIO MENEZES CORDEIRO, a locução venire contra factum proprium “traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente”, que é tido como inadmissível. Apesar de originado no direito privado, é fato que a aplicação desse instituto ao direito público vem sendo admitida majoritariamente, conforme demonstrado por FLÁVIO RUBINSTEIN. Inclusive, este CARF realiza a sua aplicação ao direito tributário com frequência (Cf. Acórdãos n. 3401-003.290, 2101-002.059 e 1401- 004.667). 76. Destacam-se os seguintes julgados deste CARF que não admitem essa subversão de regras, em claro desrespeito ao princípio da boa-fé objetiva: INCENTIVOS FISCAIS. RETIFICAÇÃO DAS APLICAÇÕES. NÃO CABIMENTO. 8 Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Fl. 9264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 40 Incabível pleitear eventuais retificações nos valores originalmente destinados pela contribuinte a incentivos de natureza fiscal, como o PAT e outros, em razão dos lançamentos de ofício realizados pelo Fisco, posto que não se encontra, dentre as atribuições deste Órgão Julgador de 1º Grau, tal competência regimental. (Acórdão nº 1302-007.004, Relator Paulo Henrique Silva Figueiredo, sessão em 12.02.2024) LUCRO DE EXPLORAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição do lucro de exploração referente ao período abrangido pelo lançamento, para fins de novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução do Imposto como incentivo ao desenvolvimento regional. INCENTIVO FISCAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. DEDUÇÃO. Descabe rever e aumentar o valor da dedução do incentivo fiscal do PAT, decidido pelo contribuinte na entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica DIPJ, na revisão da apuração do IRPJ devido, no lançamento de ofício. (Acórdão nº 1201-002.150, Relatora Eva Maria Los, sessão em 15.05.2018) 77. Com relação ao valor de R$ 6.800.032,11, que a Recorrente afirma se referir a transferências entre ela e a empresa P. de Souza, a título de empréstimo, bem como os depósitos decorrentes de contratos de financiamento bancário ou com alegada origem comprovada de venda a clientes, esclareça-se que a infração versa sobre depósitos bancárias de origem não comprovada. 78. A Recorrente foi regularmente intimada durante o procedimento de fiscalização e não logrou comprovar que os créditos em conta corrente bancária, líquido dos valores relativos a cheques devolvidos, referiam-se a valores devidamente registrados na sua contabilidade, de forma a afastar a presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. 79. Mais do que isso, o fato de alguns depósitos terem no seu histórico no extrato bancário o nome de alguns clientes reforça ainda a adequação da referida presunção fiscal. 80. Como relatado, a Recorrente em 25.04.2024, juntou cópia de contrato de mútuo celebrado entre ela e a empresa P. de Sousa Miranda, datado de 11.07.2016, sem reconhecimento público ou convalidado por testemunhas, todavia tal instrumento não tem o condão de elidir os valores indiciários, consubstanciados por depósitos bancários, que serviram de base de cálculo para o presente lançamento. Fl. 9265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 41 81. Por fim, em relação à base de cálculo da exigência, pugna ainda a Recorrente que o art. 4º da Lei nº 9.481, de 19979, determina que os depósitos cujos valores individuais não ultrapassem R$ 12 mil, desde que limitado a R$ 80 mil anuais, não estão sujeitos à tributação sob a roupagem de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. 82. Nesse ponto, parece haver um erro interpretativo por parte da Recorrente, visto que o desprezo de depósitos para fins de determinação do tributo a ser exigido é apenas quando a soma de tais valores não ultrapassem R$ 80 mil, o que, de fato não ocorreu, além de que tal dispositivo se restrinja às pessoas físicas. 83. Pelos motivos expostos, denega-se o pleito para recálculo da base de cálculo para fins de determinação da exigência fiscal. iii. Alíquota zero PIS e Cofins para hortifrutigranjeiros 84. No último ponto sobre o mérito, a Recorrente defende não ser possível a exigência do PIS e da Cofins, pois sobre os hortifrutigranjeiros incide alíquota zero de PIS e da Cofins, nos termos do art. 28, III, da Lei nº 10.86510, de 2004. 85. A referida lei reduziu para zero a alíquota das contribuições para as receitas com produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI). O capítulo 7 trata dos produtos hortícolas, plantas, raízes e tubérculos, comestíveis, ao passo que no capítulo 8, estão classificadas as frutas, cascas de citros e melões. 86. A r. Decisão entendeu que não tendo sido comprovada a origem dos créditos bancários, a natureza da receita presumida também não foi comprovada, não sendo possível 9 Art. 4º Os valores a que se refere o inciso II do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser de R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente. 10 Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de: [...] II - produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, todos da TIPI; e [...] Fl. 9266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 42 assim afirmar que se tratam de receitas de comercialização de hortifrutigranjeiros, desta forma não havendo como se falar na alíquota zero de Cofins e PIS protestada pela interessada. 87. O ramo de atividade da Recorrente (e do grupo econômico ora caracterizado) é comércio de hortifrutigranjeiros, conforme registro no CNPJ (CNAE 4633-8/01, atacadista, e 4724- 5/00, varejista), e prestação de serviços de transporte de carga (CNAE 4930-2/01, no município, e 4930-2/02, intermunicipal, interestadual e internacional) 88. Poder-se-ia admitir como possível que ao menos parte da receita omitida decorra de duas das quatro atividades desenvolvidas pela Recorrente, mas isso é uma hipótese, no âmbito da plausabilidade. 89. Importante ter em mente que a norma invocada pela Recorrente é uma norma que, embora tecnicamente, não exclua o crédito tributário (art. 17511 do CTN) em muito se assemelha, quando aos seus efeitos, à isenção. 90. O art. 11112 do CTN determina que a legislação que trate sobre exclusão do crédito tributário deve ser interpretada literalmente, no sentido de não ampliar conceitos ou aplicar métodos de interpretação ou integração que desbordem o objetivo da norma. 91. Retornando-se ao comando legal que atribui alíquota zero ao PIS e a Cofins, verifica- se que ele tem escopo determinado, qual seja, as receitas com produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, da TIPI. 92. Importante não perder de vista que a omissão de receita, sobre a qual se funda o lançamento, decorre de presunção legal, em especial porque a Recorrente sequer cumpriu o seu dever primário como comerciante ou prestador de serviço de transporte, que é a emissão do documento fiscal, nota fiscal ou conhecimento de transporte. 93. Como precisamente abordado pela Autoridade Julgadora de primeira instância, não sendo possível atestar a natureza das receitas omitidas, para somente assim incidir benefícios fiscais específicos, irretocável o lançamento de Cofins e PIS sobre as mesmas. 94. Decisão idêntica teve esta Turma, Acórdão nº 1301-004.832, em julgado de 11.11.2020, relator Conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior, que teve a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) 11 Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. a exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequentes. 12 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Fl. 9267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 43 Ano-calendário: 2008 [...] OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITO BANCÁRIO NÃO COMPROVADO. DATA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. Consoante art. 42, caput e §1º. da Lei nº. 9.430, de 1996, caracteriza-se omissão de receita ou de rendimento o valor creditado em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação ao qual o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem do recurso utilizado nessa operação. Nesta hipótese, o valor das receitas ou dos rendimentos omitidos apurado através de extratos bancários será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela Instituição Financeira, excluídos os depósitos em cheque cuja devolução restou comprovada. REFLEXOS. PIS/COFINS. ALÍQUOTA ZERO. Em não tendo sido demonstrada que a omissão de receitas objeto de tributação decorre das vendas de produtos constantes do rol estabelecido no artigo 28 da Lei nº 10.865, de 2004, incabível a aplicação da alíquota zero ali prevista. 95. Destaca-se as razões do i. Conselheiro: 27. Também nesta seara, em linha com nenhum reparo a se fazer à conclusão da autoridade julgadora de 1ª. instância. 28. Explica-se. Inexistindo demonstração individualizada, crédito a crédito objeto de lançamento e devidamente suportada por documentação hábil e idônea, a corroborar a argumentação de que se tratavam os valores omitidos objeto de tributação e transitados em contas não registradas na escrituração da autuada de recursos oriundos de vendas de frutas, (sujeitos a alíquota zero, na forma do inciso III do art. 28 da Lei no. 10.865, de 2004), escorreita a tributação reflexa realizada a título de PIS e COFINS. 29. O insucesso da recorrente em correlacionar (através de demonstrativo individualizado suportado por documentação hábil e idônea, tudo em boa ordem) os recebimentos omitidos objeto de tributação às notas fiscais e demais elementos colacionados anexadas aos autos traz como consequência a impossibilidade de se corroborar a alegação de que se tratam os valores omitidos lançados de vendas de produtos sujeitos à alíquota zero de PIS/COFINS. 30. Conclusivamente quanto à matéria, a omissão de receitas em litígio encontra- se, no entender deste Relator, suficientemente demonstrada, em sua totalidade, pela autoridade autuante, não havendo elementos nos autos suficientes a suportar a alegação que se trataria, tal omissão, de valores de vendas de produtos sujeitos à incidência de PIS/COFINS à alíquota zero. Fl. 9268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 44 31. Assim, também nego provimento ao recurso quanto ao tema 96. O caso concreto se amolda perfeitamente ao julgado no Acórdão nº 1301-004.832, isto é, trata-se de omissão de receitas aferidas com base em presunção legal, justamente por não ter o contribuinte sequer emitido documento fiscal, fato que torna impossível demonstrar, com prova hábil, a alegação da Recorrente, nos termos do art. 37313 do Código de Processo Civil, isto é, de que toda a omissão de receita se refere a comercialização de produtos que se enquadrem no art. 28, III, da Lei nº 10.865, de 2004. 97. Por essas razões, deve, também sobre esse ponto, ser negado o pleito da Recorrente. Multa qualificada 98. Retoma-se a matéria multa qualificada, trazida pela Recorrente em preliminar, que defende não ser aplicável uma vez que o contribuinte não deu causa a suposta omissão de receita, que não deixaram de ser tributadas e declaradas, estando sujeitas a alíquota zero. Que o fato de a Fiscalização não apreciar ou não acolher as provas produzidas pelo contribuinte, sem que houvesse a comprovação de crime, não autoriza a manutenção da penalidade. Que a qualificação foi levada a efeito para justificar o lançamento de períodos já decaídos. Que no caso deveria ser aplicado o art. 112 do CTN. 99. Preliminarmente, do que tudo que já foi até aqui abordado, a Recorrente, por intermédio de seus sócios apresentou ECF com um volume de receitas equivalente a 20% do seu efetivo faturamento no período, conforme o seguinte quadro: Período Receita Omitida Receita ECF Receita Real ECF/Rec Real 2017 R$ 43.929.367,52 R$ 10.005.064,68 R$ 53.934.432,20 18,6% 2018 R$ 52.435.511,79 R$ 14.402.004,66 R$ 66.837.516,45 21,5% Soma R$ 96.364.879,31 R$ 24.407.069,34 R$ 120.771.948,65 20,2% 13 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 9269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 45 100. Não obstante ter declarado apenas 20% do volume da real receita auferida no período, não efetuou qualquer pagamento, fato consignado pela Autoridade Fiscal, que deu tratamento dessa parcela como insuficiência de recolhimento. 101. Além disso, os sócios-administradores reais interpuseram pessoas para figurar como sócios formais da Recorrente, sem capacidade econômico-financeira e que não executavam atos próprios de gestão, que eram de responsabilidade dos reais proprietários da entidade, Janilson Dias Mascarenhas e Janilton Dias Mascarenhas. 102. Como sobejamente demonstrado, a Recorrente, juntamente com as empresas operacionais (R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda e P. de Sousa Miranda), atuavam em um mesmo ambiente físico, no mesmo ramo de atividade, com os mesmos gestores, sem qualquer segregação de patrimônios, que resultava em intenso movimento financeiros entre essas empresas e as empresas patrimoniais (MMS Núcleo Imóveis Ltda e Dias e Souza Imóveis Ltda) destinadas a isolar do patrimônio obtido com a sonegação perpetrada. 103. A Recorrente não logrou comprovar nenhum depósito bancário (líquido das operações que indicavam cheques devolvidos), pois não emitiu notas fiscais ou conhecimento de transporte, fato que revela absoluto desprezo pelas normas tributárias. 104. A multa qualificada tem previsão do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.43014, de 1996, que com a nova redação atribuída pela Lei nº 14.689, de 2023, aplica-se diante de condutas de sonegação, fraude ou conluio, previstas nos art. 71, 72, e 73 da Lei nº 4.50215, de 1964. 14 Art. 44. [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. § 1º-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. § 1º-B. (VETADO). § 1º-C. A qualificação da multa prevista no § 1º deste artigo não se aplica quando: I – Não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964; Fl. 9270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 46 105. Resta claro que o conjunto de condutas da Recorrente se subsomem à conduta de sonegação, isto é, aquela destinada a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária sobre a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e, inclusive, as condições pessoais do contribuinte, ao praticar atividades em confusão patrimonial e, inclusive, obstar eventual execução fiscal ao direcionar o produto da sonegação para pessoas jurídicas que serviram de receptáculo de bens imóveis, numa tentativa de blindar o patrimônio, fruto da atividade ilícita. 106. A afirmação da Recorrente de que a qualificação foi levada a efeito para justificar o lançamento de períodos já decaídos é desprovida de qualquer suporte fático ou jurídico, pois ela, como consignado ao longo deste voto, não efetuou qualquer pagamento que fosse capaz de atrair a regra decadencial prevista no art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, ainda que não restasse demonstrado o intuito doloso de sonegar, ainda assim o termo de início de contagem do prazo decadencial seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). 107. É sabido que a simples omissão de receita não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a caracterização de uma das hipóteses descritas nos art. 71, 72, e 73 da Lei nº 4.502, de 1964 (Súmula CARF nº 25), como restou demonstrado nos autos. 108. Por fim, não se está diante de dúvida sobre a capitulação legal do fato, sobre a natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador, sobre a autoria ou, ainda, sobre a natureza da penalidade a ser aplicada, que ensejaria aplicação do art. 11216 do CTN. II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo; e III – .(VETADO) [...] 15 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 16 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; Fl. 9271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 47 Lançamentos reflexos CSLL, PIS e Cofins 109. As razões recursais e de decidir nesse voto relativas ao IRPJ se aplicam ao lançamento da CSLL, ao PIS e à Cofins por terem motivação em idênticos fatos, elementos probatórios e fundamentação legal. Recurso Voluntário dos Responsáveis Solidários 110. Como relatado, os seguintes responsáveis solidários, tiveram seus Recursos Voluntários conhecidos: R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda (responsável solidário, empresa operacional), P. de Sousa Miranda (responsável solidário, empresa operacional); MMS Núcleo Imóveis Ltda (responsável solidário, empresa patrimonial); Dias e Souza Imóveis Ltda (responsável solidário, empresa patrimonial); Janilson Dias Mascarenhas (responsável solidário- sócio-administrador); Janilton Dias Mascarenhas (responsável solidário, sócio-administrador) e José Niwton Dias Mascarenhas (responsável solidário; sócio-administrador). 111. A r. Decisão, conforme relatado, manteve a solidariedade passiva de todos as pessoas responsabilizadas, que foram consideradas revéis por não terem apresentado impugnação. 112. A princípio, por não ter se instalado a fase litigiosa em relação às pessoas chamadas ao polo passivo da relação tributária, nos termos do art. 1417 do Decreto nº 70.235, de 1972, todavia, dois dos responsáveis solidários arguem vício no ato de ciência do lançamento. 113. A pessoa jurídica P de Sousa Miranda, em seu Recurso Voluntario defende que a intimação dos autos de infração por edital é inválida, que deveria ser efetuada por meio de aviso de recebimento destinado ao endereço do representante legal da empresa, como ocorreu no PAF nº 15588-720.304/2022-24. Na mesma linha, o sócio-administrador, Janilson Dias Mascarenhas, III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. 17 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Fl. 9272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 48 pois, no seu entendimento, uma única tentativa de intimação via aviso de recebimento, em que restou consignado não existir o número, não é apto a motivar a intimação via edital. Em ambos pugnam pela aplicação da Súmula CARF nº 173: A intimação por edital realizada a partir da vigência da Lei nº 11.196, de 2005, é válida quando houver demonstração de que foi improfícua a intimação por qualquer um dos meios ordinários (pessoal, postal ou eletrônico) ou quando, após a vigência da Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal. 114. O art. 23, §1º, do Decreto nº 70.23518, de 1972, determina que a intimação será efetuada por edital sempre que restar improfícuo a intimação pessoal, por via postal ou por meio eletrônico. 115. Nas duas situações, as correspondências destinadas a cientificar os responsáveis solidários P de Sousa Miranda e Janilson Dias Mascarenhas do lançamento tributário foram endereçadas para o endereço cadastral mantido junto à Administração Tributária, ou seja, não houve erro que nulificasse a tentativa de intimação via postal. 116 O que se observa nas duas situações é que a intimação via postal se mostrou improfícua em razão de os Correios não conseguirem entregar os envelopes com os Autos de Infração por não localizarem o endereço tal qual, diga-se, declarado à Receita Federal pelos Recorrentes. 117. Assim, por não se verificar qualquer nulidade no ato de cientificação por edital deve ser ratificada a decisão de primeira instância que não decidiu, mas constatou que os responsáveis solidários P de Sousa Miranda e Janilson Dias Mascarenhas são revéis. 18 Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Fl. 9273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.869 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720246/2022-39 49 118. Com relação aos demais, responsáveis solidários, por não haver preliminar de nulidade do ato de ciência do lançamento ou arguição de tempestividade, ratifica-se a informação consignada na decisão de primeira instância quanto à revelia de R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda, MMS Núcleo Imóveis Ltda, Dias e Souza Imóveis Ltda, Janilton Dias Mascarenhas e José Niwton Dias Mascarenhas Dispositivo 119. Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Recursos de Ofício, por NÃO CONHECER, por intempestivo, o Recurso Voluntário apresentado por R.S. Machado Comércio de Hortifrutigranjeiros e Transportes Ltda, e por NEGAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntários do sujeito passivo e dos responsáveis solidários. Assinado Digitalmente Iágaro Jung Martins Fl. 9274DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 12448.725728/2012-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 2402-001.444
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário interposto e converter o julgamento em diligência, para que a unidade preparadora da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução.
Assinado Digitalmente
João Ricardo Fahrion Nüske – Relator
Assinado Digitalmente
Rodrigo Duarte Firmino – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcus Gaudenzi de Faria, Gregorio Rechmann Junior, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto[a] integral), Joao Ricardo Fahrion Nuske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Rodrigo Duarte Firmino (Presidente)
Nome do relator: JOAO RICARDO FAHRION NUSKE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário interposto e converter o julgamento em diligência, para que a unidade preparadora da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Rodrigo Duarte Firmino – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcus Gaudenzi de Faria, Gregorio Rechmann Junior, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto[a] integral), Joao Ricardo Fahrion Nuske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Rodrigo Duarte Firmino (Presidente)
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário interposto e converter o julgamento em diligência, para que a unidade preparadora da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Rodrigo Duarte Firmino – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcus Gaudenzi de Faria, Gregorio Rechmann Junior, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto[a] integral), Joao Ricardo Fahrion Nuske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Rodrigo Duarte Firmino (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 12448.725728/2012-10, em face do acórdão nº 06-55.469, julgado pela 4ª Turma da Delegacia da Fl. 1676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2402-001.444 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.725728/2012-10 2 Receita Federal do Brasil de Julgamento, na qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente em parte a impugnação. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: Por meio do Auto de Infração de fls. 664 a 669, referente ao exercício de 2008, exige-se R$ 574.704,61 de imposto, com multa de ofício de 75% e juros de mora, em decorrência da apuração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada no montante de R$ 2.089.834,95. O Termo de Verificação Fiscal de fls. 586 a 663, que integra o auto de infração, esclarece que a contribuinte foi selecionada para fiscalização porque sua movimentação financeira era incompatível com os rendimentos por ela declarados, traça histórico da autuação e informa que os extratos bancários foram apresentados pelo autuada. É relatado que a contribuinte, ao ser foi intimada, em 12/05/2010, a comprovar a origem dos depósitos bancários relacionados às fls. 594 a 611, apresentou planilha, em 25/05/2010 – fls. 199 a 225, justificando a origem dos depósitos, mas sem juntar as provas correspondentes. Em consequência, ela teria sido intimada por diversas vezes, de junho de 2010 a abril de 2012, a apresentar a documentação comprobatória das origens alegadas e trazido aos autos diversos documentos. É mencionado, ainda, que foram excluídos da base de cálculo as transferências de mesma titularidade informadas nas respostas às intimações datadas de 26/04/2010 e 25/05/2010, expurgados os cheques devolvidos informados na resposta de 05/06/2010 e excluídos os depósitos atribuídos a: distribuição de lucros da empresa Auto Posto 21; empréstimos recebidos da empresa Embratrans Ltda. e os efetuados pelo cônjuge da autuada. Em julgamento a DRJ firmou a seguinte posição: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2008 CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou por juízo de valor. PRELIMINAR. NULIDADE. OFENSA AO SIGILO BANCÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. Fl. 1677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2402-001.444 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.725728/2012-10 3 A legislação vigente permite a utilização de dados bancários pela autoridade administrativa para fins de apuração de omissão de rendimentos, inexistindo ofensa, nesse procedimento, ao sigilo bancário. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O direito de contraditório e de ampla defesa é observado, no âmbito do processo administrativo fiscal, a partir da faculdade de impugnar o lançamento. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizam omissão de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ERROS MATERIAIS NO LANÇAMENTO. CORREÇÃO. É de se alterar o lançamento para corrigir o valor de depósitos considerados como de origem não justificada e para excluir créditos bancários lançados em duplicidade ou já acatados como justificados durante a preparação do lançamento. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A análise da cobrança de juros sobre a multa de ofício extrapola a presente jurisdição, uma vez que a exigência não está consubstanciada no ato jurídico do lançamento tributário e se reportaria a evento futuro de cobrança. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Sobreveio Recurso Voluntário alegando, em síntese 1) nulidade; 2) impossibilidade de quebra do sigilo fiscal; 3) erro material no lançamento; 4) erro na composição da base de cálculo. É o relatório. VOTO Conselheiro João Ricardo Fahrion Nüske, Relator Sendo tempestivo e preenchidos os demais requisitos, conheço do recurso voluntário. Fl. 1678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2402-001.444 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.725728/2012-10 4 Conforme se constata dos autos, a contribuinte acostou em documentos de fls. 1504 à 1675 que informam a realização de transação que abrange os valores em discussão no presente feito. Desta forma, mostra-se necessária a conversão do presente feito em diligência para que a Unidade de Origem informa se os valores objetos deste lançamento foram objeto de transação na Receita Federal do Brasil ou na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Com a informação, retornem os autos para julgamento neste CARF. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske Fl. 1679DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 16682.903253/2017-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Oct 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2013
RETIFICAÇÃO DE DCTF ANTES DA EMISSÃO DE DESPACHO DECISÓRIO QUE INDEFERIU COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
A DCTF e a DIPJ retificadoras, satisfeitas as condições normativas expedidas pela Receita Federal do Brasil (“RFB”), substituem integralmente as declarações originais, podendo o crédito decorrente do pagamento a maior do débito retificado ser utilizado para fins de compensação tributária, acaso não conste dos autos elementos que porventura demonstrem a impossibilidade de retificação do débito correspondente.
Numero da decisão: 1302-007.513
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que se profira decisão complementar, nos termos do relatório e voto da Relatora.
Assinado Digitalmente
Miriam Costa Faccin – Relatora
Assinado Digitalmente
Sérgio Magalhães Lima – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Júnior, Miriam Costa Faccin, Natália Uchôa Brandão e Sérgio Magalhães Lima (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM COSTA FACCIN
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2013 RETIFICAÇÃO DE DCTF ANTES DA EMISSÃO DE DESPACHO DECISÓRIO QUE INDEFERIU COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. A DCTF e a DIPJ retificadoras, satisfeitas as condições normativas expedidas pela Receita Federal do Brasil (“RFB”), substituem integralmente as declarações originais, podendo o crédito decorrente do pagamento a maior do débito retificado ser utilizado para fins de compensação tributária, acaso não conste dos autos elementos que porventura demonstrem a impossibilidade de retificação do débito correspondente.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que se profira decisão complementar, nos termos do relatório e voto da Relatora. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin – Relatora Assinado Digitalmente Sérgio Magalhães Lima – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Júnior, Miriam Costa Faccin, Natália Uchôa Brandão e Sérgio Magalhães Lima (Presidente).
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POSSIBILIDADE. A DCTF e a DIPJ retificadoras, satisfeitas as condições normativas expedidas pela Receita Federal do Brasil (“RFB”), substituem integralmente as declarações originais, podendo o crédito decorrente do pagamento a maior do débito retificado ser utilizado para fins de compensação tributária, acaso não conste dos autos elementos que porventura demonstrem a impossibilidade de retificação do débito correspondente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que se profira decisão complementar, nos termos do relatório e voto da Relatora. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin – Relatora Assinado Digitalmente Sérgio Magalhães Lima – Presidente Fl. 178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.513 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.903253/2017-00 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Júnior, Miriam Costa Faccin, Natália Uchôa Brandão e Sérgio Magalhães Lima (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se, na origem, de Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação – PER/DCOMP nº 41524.19570.250714.1.3.04-2020 e relacionados, em que a Contribuinte pretende compensar débitos tributários próprios com suposto crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, relativo ao DARF código de receita 2362, apurado em 31.03.2013 e arrecadado em 30.04.2013, no valor de R$ R$ 9.000.000,00 (nove milhões). 2. Conforme se verifica dos autos, o Despacho Decisório (e-fl. 95) não reconheceu o direito creditório, sob o fundamento de que “A partir do DARF informado para os PER/DCOMP objeto dessa análise, foram localizados um ou mais pagamentos, com a seguinte utilização: [...]”. Confira-se: 3. A Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (e-fls. 04/23), por meio da qual, sustentou, em síntese, as seguintes alegações: (i) preliminarmente, a decisão da DRF exarada no Despacho Decisório encontra- se eivada de nulidade eis que maculada pela falta de comprovação válida e robusta dos motivos que ensejaram o indeferimento da compensação pleiteada, em descompasso com a legislação aplicável e o princípio da verdade material, em flagrante violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório; (ii) o direito creditório não foi reconhecido somente em razão de a DCTF Retificadora, que comprova o efetivo valor de IRPJ devido e, consequentemente, a existência do crédito, ter sido transmitida em momento Fl. 179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.513 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.903253/2017-00 3 posterior ao da transmissão da DCOMP, razão pela qual a Fiscalização não considerou as novas declarações transmitidas (DCTF e DIPJ retificadoras). 4. Os autos foram encaminhados à Autoridade Julgadora de 1ª instância para que a Manifestação de Inconformidade apresentada fosse apreciada. E, em 21 de dezembro de 2017, a 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (“DRJ/BSB”), em Acórdão de nº 03-078.379 (e-fls. 104/108), entendeu por bem julgá-la improcedente, ao fundamento de que: (i) o pagamento informado e localizado foi integralmente utilizado para quitar débito da Contribuinte, não restando crédito disponível para compensação; (ii) nota-se que no Despacho Decisório consta o crédito solicitado e que se refere ao pagamento de R$ 9.000.000,00, referente ao PA 30.04.2013, pago em 31.05.2013 e que este pagamento foi alocado ao débito declarado pela própria Contribuinte em DCTF; (iii) o crédito não existe, pois foi utilizado para pagamento de débito declarado; (iv) não há que se falar em nulidade quando a decisão da Autoridade Fiscal sustenta-se em processo instruído com todas as peças indispensáveis e não se vislumbra nos autos que o sujeito passivo tenha sido tolhido no direito que a lei lhe confere para se defender, inclusive sua Manifestação de Inconformidade é tempestiva; (v) o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento a maior de tributo, cujo ônus probatório recai sobre o contribuinte interessado; (vi) para se comprovar a liquidez e certeza do crédito informado na declaração de compensação é imprescindível que seja demonstrada na escrituração contábil-fiscal da Contribuinte, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A DIPJ/DCTF original ou retificadora, por si só, não é prova suficiente para atestar a diminuição do valor devido, ou seja, fazer prova do recolhimento a maior; (vii) a Manifestante não juntou aos autos seus registros contábeis e fiscais, acompanhados de documentação hábil, para infirmar o motivo que levou a Autoridade Fiscal competente a não homologar a compensação ou comprovar inclusão indevida de valores na base de cálculo, erro material na apuração do imposto e reduções de valores da base de cálculo de débito confessado em DCTF. 5. Confira-se, a propósito, a ementa da decisão: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.513 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.903253/2017-00 4 Ano-calendário: 2013 ACÓRDÃO SEM EMENTA. Acórdão sem ementa, conforme art. 2º da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 6. Em 21.09.2018, a Contribuinte tomou conhecimento do resultado do julgamento do Acórdão nº 03-078.379, através de sua Caixa Postal – Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), conforme se verifica do “Termo de Ciência por Abertura de Mensagem” (e-fl. 114) e, na sequência, entendeu por apresentar Recurso Voluntário (e-fls. 118/128), por meio do qual ratificou as alegações levantadas em sede de Manifestação de Inconformidade. 7. É o relatório. VOTO Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora. I - Juízo de Admissibilidade do Recurso Voluntário 8. Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do artigo 43 da Portaria MF nº 1.634/20231 - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”). Dele, portanto, tomo conhecimento. 1 Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); III - Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), exceto nas hipóteses previstas no inciso II do art. 44; IV - CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova, sem prejuízo do disposto no § 2º do art. 45; V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (Simples- Nacional), bem como exigência de crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes, independentemente da natureza do tributo exigido; VI - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo; e VII - tributos, penalidades, empréstimos compulsórios, anistia e matéria correlata não incluídos na competência julgadora das demais Seções. Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.513 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.903253/2017-00 5 9. Como se denota dos autos, a Recorrente tomou ciência do Acórdão recorrido em 21.09.2018 (e-fl. 114), apresentando o Recurso Voluntário, ora analisado, no dia 23.10.2018 (e-fl. 116), ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/19722. 10. Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). II – Análise das Alegações Meritórias 11. O propósito recursal consiste no reconhecimento do direito creditório decorrente de pagamento indevido ou a maior, relativo ao DARF, código de receita 2362, apurado em 31.03.2013 e arrecadado em 30.04.2013, no valor de R$ R$ 9.000.000,00 (nove milhões). 12. Conforme exposto no relatório, o Despacho Decisório (e-fl. 95) não reconheceu o direito creditório, sob o fundamento de que “A partir do DARF informado para os PER/DCOMP objeto dessa análise, foram localizados um ou mais pagamentos, com a seguinte utilização: [...]”. 13. O Acórdão recorrido, manteve integralmente o Despacho Decisório, por entender que a Recorrente não comprovou o direito creditório pretendido, visto que a DIPJ/DCTF não é prova suficiente para comprovar o recolhimento a maior. 14. Para melhor ilustração do caso, transcrevo o seguinte trecho do Acórdão recorrido: “Portanto, o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento a maior de tributo, cujo ônus probatório recai sobre o contribuinte interessado. A fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, a interessada deve, sob pena de preclusão, instruir sua manifestação de inconformidade com documentos que respaldem suas afirmações, considerando o disposto no artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972: [...] Faz prova a favor do sujeito passivo a escrituração mantida com observância das disposições legais, contudo deve estar embasada em documentos hábeis, segundo sua natureza. Veja-se o Decreto 7.574/2011, artigos 26 a 27, transcrito a seguir: [...] Assim, neste momento processual, para se comprovar a liquidez e certeza do crédito informado na declaração de compensação é imprescindível que seja demonstrada na escrituração contábil-fiscal da contribuinte, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a 2 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.513 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.903253/2017-00 6 cada período de apuração. A DIPJ/DCTF original ou retificadora, por si só, não é prova suficiente para atestar a diminuição do valor devido, ou seja, fazer prova do recolhimento a maior. Ainda, neste caso, o ônus da prova recai sobre a contribuinte interessada, que deve trazer aos autos elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. A respeito do tema, dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 373 (Lei 13.105/2015): Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo, a simples alegação de que o pagamento realizado foi apurado a menor, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior, que teria originado o crédito pleiteado pela contribuinte em sua declaração de compensação. Além disso, repetindo, a manifestante não juntou aos autos seus registros contábeis e fiscais, acompanhados de documentação hábil, para infirmar o motivo que levou a autoridade fiscal competente a não homologar a compensação ou comprovar inclusão indevida de valores na base de cálculo, erro material na apuração do imposto e reduções de valores da base de cálculo de débito confessado em DCTF. Por todo o exposto, uma vez não comprovada nos autos a existência de direito creditório líquido e certo do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de restituição/compensação, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa”. (e-fls. 106/107, g.n.) 15. A Recorrente, por sua vez, reitera o argumento de que a DCTF e DIPJ retificadoras não foram consideradas, pois transmitidas em momento posterior ao da DCOMP. Confira-se: “A referida DCOMP não foi homologada com base em Despacho Decisório eletrônico, motivado pela divergência constatada no cruzamento das informações constantes na DCOMP e na DCTF transmitidas pela Recorrente. Em resumo, basicamente a não homologação foi empreendida sob o argumento de que o crédito não restava comprovado, ou seja, não estava revestido das imprescindíveis características de liquidez e certeza, permitindo que a Recorrente utilize-se do instituto da compensação como forma de extinção do crédito tributário, tal como previsto pelo artigo 156, inciso II do Código Tributário Nacional ("CTN"). Fundamentalmente, o argumento a que se abraçou o fisco para fundar sua decisão pela não homologação da declaração de compensação foi o fato de que não apresentou a ora Recorrente provas robustas e cabais da liquidez e certeza de seu crédito, mormente ante ao fato de que as informações constantes das declarações eletrônicas da Recorrente — nomeadamente a DCTJ Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.513 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.903253/2017-00 7 e DIPJ — não refletiam elementos que asseguram a certeza e liquidez do crédito, informações e elementos que só passaram ao conhecimento do fisco quando da transmissão de DCTF e DIPJ retificadoras, transmitidas em momento posterior à transmissão da DCOMP. Nota-se, portanto, que o fundamento central para a decisão pela não homologação é o fato de que a liquidez e certeza do crédito, no momento da transmissão da declaração de compensação, não se encontravam verificadas, mas somente em momento posterior, qual seja, quando da transmissão das retificadoras, que foram, enfim, desconsideradas como elemento de prova de liquidez e certeza do crédito”. (e-fl. 120, g.n.) 16. Da análise dos autos, verifica-se que, de fato, a DCTF retificadora foi processada em 27.04.2017 (e-fls. 45/48), sendo a DCOMP transmitida em 25.07.2014 (e-fls. 31/36) e o Despacho Decisório emitido em 02.05.2017 (e-fl. 95): ****************************************************************** ******************************************************************* Fl. 184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.513 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.903253/2017-00 8 17. Como se vê, a DCTF retificadora foi processada dias antes da emissão do Despacho Decisório, o que indica que as informações constantes da retificadora não foram consideradas. 18. Tanto o é que, a Autoridade Julgadora “a quo” entendeu que não teriam sido apresentados documentos suficientes a respaldar o direito creditório pretendido, nos seguintes termos: 19. Ocorre que, a DCTF retificadora tem a mesma natureza da retificada, substituindo- a integralmente, conforme disciplinado no artigo 9, §1º da Instrução Normativa RFB nº 1.110/2010, vigente à época da transmissão da DCTF retificadora: Art. 9º A alteração das informações prestadas em DCTF, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. § 1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. 20. Ora, considerando a existência de DCTF e de DIPJ retificadas sem quaisquer dos obstes normativos (dentro do prazo e para reduzir débitos não fiscalizados e não enviados para dívida ativa), a não-homologação da compensação deveria, obrigatoriamente, estar alicerçada em razões que demonstrassem a insubsistência da retificação processada, o que, no entanto, não restou consignado nos autos. 21. Convém relembrar que há diversas decisões proferidas por este Conselho nesse sentido: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 RETIFICAÇÃO DE DCTF ANTES DA EXPEDIÇÃO DE DESPACHO DECISÓRIO QUE INDEFERIU COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. A DCTF e o DACON retificadores, Fl. 185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.513 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.903253/2017-00 9 satisfeitas as condições normativas expedidas pela RFB, substituem integralmente as declarações originais, podendo o crédito decorrente do pagamento a maior do débito retificado ser utilizado para fins de compensação tributária, acaso não conste dos autos elementos que porventura demonstrem a impossibilidade de retificação do débito correspondente”. (Processo n° 10735.905020/2012-80. Acórdão n° 3402-007.988 – 3ª Seção de Julgamento/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária. Sessão de 26 de janeiro de 2021. Relator Rodrigo Mineiro Fernandes, g.n.) “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)Ano-calendário: 2016 RESTITUIÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCTF ANTES DA EXPEDIÇÃO DO DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA A DCTF retificadora apresentada antes da cientificação do contribuinte do despacho decisório eletrônico substitui integralmente a declaração originalmente apresentada. É nulo por vício de motivação Despacho Decisório que, ao analisar pedido de compensação apresentado pelo contribuinte, ignora a retificação da DCTF”. (Processo n° 10783.906612/2018-39. Acórdão n° 1301- 006.277 – 1ª Seção de Julgamento/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária. Sessão de 14 dezembro de 2022. Relator Marcelo Jose Luz de Macedo, g.n.) 22. E, como bem consignou o Conselheiro Marcelo José Luz de Macedo no voto supramencionado: “a DCTF retificadora apresentada substitui, para todos os fins, as declarações originariamente transmitidas e, ipso facto, eventuais dúvidas quanto a veracidade das informações nela apostas devem ser dirimidas ainda na Unidade de Origem, e não nas instâncias ordinárias de julgamento”. 23. Por essas razões, os autos devem retornar à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil para que se profira decisão complementar, vez que a decisão recorrida considerou informações das declarações originais, quando deveria considerar as das retificadoras. III - Dispositivo 24. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, para determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que se profira decisão complementar, considerando as informações constantes das declarações retificadoras. 25. É como voto. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin Fl. 186DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10930.721188/2016-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Oct 12 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVA. LIMITAÇÃO.
O direito ao crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, sobre o leite in natura recebido de cooperado, está limitado para as operações de mercado interno, em cada período de apuração, ao valor do PIS e da Cofins devidos em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos deles derivados, após efetuadas as exclusões previstas no art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Somente a partir de outubro de 2015 é que teve efeito a retirada dessa limitação pela Lei nº 13.137, de 2015.
Numero da decisão: 3202-002.879
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.877, de 17 de setembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10930.720534/2016-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVA. LIMITAÇÃO. O direito ao crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, sobre o leite in natura recebido de cooperado, está limitado para as operações de mercado interno, em cada período de apuração, ao valor do PIS e da Cofins devidos em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos deles derivados, após efetuadas as exclusões previstas no art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Somente a partir de outubro de 2015 é que teve efeito a retirada dessa limitação pela Lei nº 13.137, de 2015. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.877, de 17 de setembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10930.720534/2016-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Fl. 358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a suposto crédito de PIS - PASEP. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: - DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. - INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. A apreciação de questionamentos relacionados à validade, legalidade e constitucionalidade de dispositivos que integram a legislação tributária não se insere na competência da esfera administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. - NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVA. LIMITAÇÃO. O direito ao crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, sobre o leite in natura recebido de cooperado, está limitado para as operações de mercado interno, em cada período de apuração, ao valor do PIS e da Cofins devidos em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos deles derivados, após efetuadas as exclusões previstas no art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Somente a partir de outubro de 2015 é que teve efeito a retirada dessa limitação pela Lei nº 13.137, de 2015. Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso ao CARF no qual defende que o artigo 4º, primeira parte, da Lei 13.137/2015, alterou o artigo 8ª da Lei 10.925/2004, com o fim de Fl. 359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 3 permitir o aproveitamento, inclusive para pedido de ressarcimento, de créditos presumidos de PIS e COFINS apurados sobre leite in natura adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa. Ainda alega que na segunda parte, o artigo 4º, da Lei 13.137/2015, passou a permitir o aproveitamento dos créditos de forma retroativa referente aos créditos presumidos apurados e acumulados a partir de 2010. É o que havia a ser relatado. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos para sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a inexistência da arguição de preliminares, passo a analisar o mérito. DO MÉRITO Da (Im)possibilidade de aproveitamento de crédito das contribuições no caso de aquisições de leite cru É consabido que para a promoção do desenvolvimento econômico e estímulo ao mercado interno, incentivos fiscais são criados pelo legislador a exemplo da outorga do crédito presumido veiculada por meio da Lei nº 10.925/2004. Na consecução regular de suas atividades, a Recorrente atua no ramo de fabricação de produtos lácteos com preparação, beneficiamento, industrialização, distribuição e comércio de leite e derivados, e por tal razão, apura crédito presumido de PIS e COFINS, com amparo no art. 8º da Lei nº 10.925/2004. A referida legislação não só aponta em seu artigo 1º diversos produtos com alíquota do PIS e da COFINS reduzidas a zero nas operações de importações e sobre a receita bruta de venda no mercado interno como dispõe, ainda, a hipótese de apuração de crédito presumido nas aquisições de produtos de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana ou animal, veja: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, Fl. 360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 4 exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)(Vigência)(Vide Lei nº 12.058, de 2009)(Vide Lei nº 12.350, de 2010)(Vide Medida Provisória nº 545, de 2011)(Vide Lei nº 12.599, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Lei nº 12.839, de 2013)(Vide Lei nº 12.865, de 2013) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);(Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Portanto, estavam autorizadas à pessoa jurídica e cooperativa adquirente do produto in natura ou cru a calcular crédito presumido sobre os insumos adquiridos de: i- pessoa física ou de cooperado pessoa física; ii- de cerealista que exerça cumulativamente atividade de beneficiamento; de pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e, iii- de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária; a ser deduzido da contribuição ao PIS e COFINS Fl. 361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 5 devidas em cada período de apuração, aplicadas as alíquotas previstas no § 3º (transcrevo texto vigente em 2014): § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a:(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013)(Vide Lei nº 12.839, de 2013) I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e10.833, de 29 de dezembro de 2003,para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e (Vide Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) II - 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)(Revogado pela Lei nº 12.865, de 2013) III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) O dispositivo ainda previu vedação expressa em relação ao ressarcimento e compensação: § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I - do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. Do que vimos até aqui, os principais pontos/critérios atinentes ao crédito presumido são: 1)Aquisição de produto in natura ou cru para produção de mercadorias de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana ou animal; 2)Aplicação das alíquotas de 60% daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, para os produtos de origem animal; 50% para a soja e seus derivados; e, 35% para os demais produtos; Fl. 362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 6 3)Dedução do crédito presumido nas contribuições ao PIS e a Cofins devidas em cada período de apuração; 4)Impossibilidade do cerealista que exerça cumulativamente atividade de beneficiamento; da pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e, da pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária: (a) Apurar crédito presumido nos moldes do caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004; e, (b) Apurar crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas e cooperativas adquirentes do produto in natura ou cru. No caso da Cooperativa, sociedade da ora contribuinte, existiam, ainda, outras peculiaridades, que tratadas na Lei nº 11.051/2004, in verbis: Art. 9º O direito ao crédito presumido de que trata o art. 8º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004,calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, recebidos de cooperado, fica limitado para as operações de mercado interno, em cada período de apuração, ao valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos deles derivados, após efetuadas as exclusões previstas no art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.(Vigência)(Vide Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se também ao crédito presumido de que trata o art. 15 da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004. Consequentemente, além dos pressupostos supra listados, ao receber de cooperado o produto in natura ou cru, o crédito presumido apurado pela Cooperativa, em cada período de apuração, estava limitado ao valor devido de PIS e COFINS sobre à receita bruta inerente às operações incorridas no mercado interno dos derivados e após as deduções previstas no art. 15 da MP nº 2.158-35/2001 . O cenário foi alterado pela Lei nº 13.137/2015 que trouxe significativas mudanças na modalidade de aproveitamento do crédito presumido, uma vez que com a inclusão do artigo 9-A na Lei nº 10.925/2004, passou a Fl. 363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 7 autorizar o ressarcimento e a compensação do crédito presumido apurado nos termos do caput do art. 8º desta norma, confira-se: Art. 9º-A. A pessoa jurídica poderá utilizar o saldo de créditos presumidos de que trata o art. 8º apurado em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite, acumulado até o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º deste artigo ou acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário a partir da referida data, para:(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação aplicável à matéria; ou(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) II - ressarcimento em dinheiro, observada a legislação aplicável à matéria.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) § 1º O pedido de compensação ou de ressarcimento do saldo de créditos de que trata o caput acumulado até o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º somente poderá ser efetuado:(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) I - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2010, a partir da data de publicação do ato de que trata o § 8º ;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2011, a partir de 1º de janeiro de 2016;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) III - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2012, a partir de 1º de janeiro de 2017;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) IV - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2018;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) V - relativamente aos créditos apurados no período compreendido entre 1º de janeiro de 2014 e o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º , a partir de 1º de janeiro de 2019.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) § 2º O disposto no caput em relação ao saldo de créditos presumidos apurados na forma do inciso IV do § 3º do art. 8º e acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário a partir da data de publicação do ato de que trata o § 8º deste artigo somente se aplica à pessoa jurídica regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, perante o Poder Executivo.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) (...) Fl. 364DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 8 § 8º Ato do Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo, estabelecendo, entre outros:(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) Outra importante modificação deu-se na alíquota aplicável. Reproduz-se: § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a:(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013)(Vide Lei nº 12.839, de 2013) I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2, 3, 4, exceto leite in natura, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18;(Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) II - 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)(Revogado pela Lei nº 12.865, de 2013) III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos.(Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) IV - 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003,para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, perante o Poder Executivo na forma do art. 9º - A;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) V - 20% (vinte por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003,para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, não habilitada perante o Poder Executivo na forma do art. 9º-A.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) E mais, a vedação anteriormente colocada pelo caput do artigo 9º da Lei nº 11.051/2004 nas aquisições de produtos in natura ou cru junto a cooperado foi extinta em relação a adquirente Cooperativa, com a inclusão do § 2º pela Lei nº 13.137/2015 , traz-se a cabo: Fl. 365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 9 § 2º O disposto neste artigo não se aplica no caso de recebimento, por cooperativa, de leite in natura de cooperado.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência)Em adendo, destaca-se que o citado dispositivo teve validade apenas a partir de 01/02/2016, em observância ao inciso VI do art. 26 da Lei que indica a data de vigência: Art. 26. Esta Lei entra em vigor: I - em relação ao art. 1º, no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação da Medida Provisória nº 668, de 30 de janeiro de 2015, observado o disposto nos incisos II e VI; II - em relação ao art. 1º, no que altera os §§ 5º e 10 e insere o § 9º-A no art. 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, na data de sua publicação; III - em relação ao art. 2º e aos incisos I a IV do art. 27, na data da publicação da Medida Provisória nº 668, de 30 de janeiro de 2015; IV - em relação ao inciso V do art. 27, a partir da data de entrada em vigor da regulamentação de que trata o inciso III do § 2º do art. 95 da Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015; V - em relação aos arts. 18,19,20, observado o disposto no inciso VI deste artigo,22,23e ao inciso VI do art. 27, na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de maio de 2015; VI - em relação aos arts. 1º, no que altera o§ 19 do art. 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, 4º, 5º, 20, no que altera o art. 24 da Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e 21 e ao inciso VII do art. 27, no primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação; e VII - em relação aos demais dispositivos, na data de sua publicação. Logo, as inovações produziram efeitos na data de publicação da Lei nº 13.137/2015, ocorrida em 19/06/2015. Desde então, a nova regra para apuração do crédito presumido passou-se a ser, em suma: 1)Aquisição de produto in natura ou cru para produção de mercadorias de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana ou animal por pessoal jurídica ou cooperativa; 2)Aplicação das alíquotas sobre aquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, de: a. 60% para os produtos de origem animal e misturas ou preparações de gordura ou óleo vegetal; b.50% para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica ou cooperativa habilitada; Fl. 366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 10 c.35% para os demais produtos; d.20% para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica ou cooperativa não habilitada; 3)Dedução do crédito presumido nas contribuições ao PIS e a Cofins devidas em cada período de apuração, ressarcimento ou compensação do saldo acumulado, até a introdução do § 8º do art. 9-A; 4)Mantida a impossibilidade do cerealista que exerça cumulativamente atividade de beneficiamento; da pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e, da pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária, a. Apurar crédito presumido nos moldes do caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004; e, b.Apurar crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas e cooperativas adquirentes do produto in natura ou cru. 5)Eleito o ressarcimento ou a compensação, faz-se necessário observar o prazo de transmissão do pedido ao período correspondente de apuração do crédito presumido, sendo eles: a. ano-calendário de 2010, a partir da data de publicação do ato de que trata o § 8º; b. ano-calendário de 2011, a partir de 1º de janeiro de 2016; c. ano-calendário de 2012, a partir de 1º de janeiro de 2017; d.ano-calendário de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2018; e.período compreendido entre 1º de janeiro de 2014 e o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º , a partir de 1º de janeiro de 2019; 6)Atender critérios definidos pelo Executivo (§ 8º do art. 9-A). O Poder Executivo regulamentou o art. 9-A por intermédio do Decreto nº 8.533 de 30 de setembro de 2015 (alterado apenas em 2023 pelo Decreto nº 11.732), ao instituir o Programa Mais Leite Saudável, sendo beneficiária a empresa habilitada na seguinte forma: Art.17. A pessoa jurídica poderá requerer ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento habilitação provisória no Programa Mais Leite Saudável. Fl. 367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 11 Parágrafo único. O requerimento de habilitação de que trata o caput poderá ser apresentado em qualquer unidade do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Art.18. São requisitos para a habilitação provisória da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável: I- apresentação do projeto de investimentos de que trata o inciso I do caput do art.7º; e II- comprovação da regularidade fiscal da pessoa jurídica em relação aos tributos administrados pela RFB. Art. 19. A habilitação provisória da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável ocorrerá automaticamente com a apresentação do requerimento ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Art. 20. Verificada qualquer irregularidade relativa aos requisitos de que trata o art.18, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento notificará a pessoa jurídica interessada para adequação no prazo de trinta dias, sob pena de indeferimento do projeto ou do requerimento de habilitação provisória. O referido Decreto ainda reproduziu trecho do art. 9-A de modo a confirmar a viabilidade de ressarcimento ou compensação de crédito presumido acumulado pelo adquirente pessoa jurídica ou cooperativa, independentemente de habilitação no Programa criado Decreto nº 8.533/2015. Colaciona-se: Art.33. A pessoa jurídica poderá utilizar o saldo de créditos presumidos apurados na forma prevista no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite e de seus derivados classificados nos códigos da NCM mencionados no caput do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, acumulado até o dia anterior à publicação deste Decreto para: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, observada a legislação aplicável à matéria; ou II - ressarcimento em dinheiro, observada a legislação aplicável à matéria. § 1º A declaração de compensação ou o pedido de ressarcimento do saldo de créditos de que trata o caput somente poderá ser efetuado: I - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2010, a partir da data de publicação deste Decreto; II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2011, a partir de 1º de janeiro de 2016; III - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2012, a partir de 1º de janeiro de 2017; Fl. 368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 12 IV - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2018; e V - relativamente aos créditos apurados no período compreendido entre 1º de janeiro de 2014 e o dia anterior à data de publicação deste Decreto, a partir de 1º de janeiro de 2019. § 2ºA aplicação do disposto neste artigo independe de habilitação da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável. Em conclusão, peço venia para fazer um recorte do novo diploma legal e ilustrá-lo em relação ao leite in natura: ART. 9-A DA LEI 13.137/2015 (publicação em 19/06/2015) Saldo de crédito presumido acumulado até o Decreto nº 8.533/2015 (30/09/2015) Saldo de crédito presumido acumulado a partir do Decreto nº 8.533/2015 (30/09/2015) PEDIDO DE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO DEDUÇÃO NA ESCRITA FISCAL PEDIDO DE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO *Ressalva para a Cooperativa que obrigada ao limite imposto pelo caput do artigo 9º da Lei nº 11.051/2004 até 01/02/2016. a) válido todo o valor apurado até 30/09/2015; b) nas aquisições de leite in natura por pessoa jurídica ou cooperativa*; c) alíquota de 60%; d) pode estar habilitada ou não no Programa Mais Leite Saudável; e) obedecidos os prazos de transmissão dos pedidos: - ano-calendário de 2010, a partir de 01/10/2015; - ano-calendário de 2011, a partir de 1º de janeiro de 2016; - ano-calendário de 2012, a partir de 1º de janeiro de 2017; - ano-calendário de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2018; - período compreendido entre 1º de janeiro de 2014 e 30/05/2014, a partir de 1º de janeiro de 2019; a) apurado no trimestre do ano- calendário; b) nas aquisições de leite in natura por pessoa jurídica ou cooperativa (observar ressalva abaixo); c) alíquota de 20%; d) dispensa de habilitação; ou, nos casos de descumprimento das condições do Programa Mais Leite Saudável. a) apurado no trimestre do ano-calendário; b) nas aquisições de leite in natura por pessoa jurídica ou cooperativa (observar ressalva abaixo); c) alíquota de 50%; d) habilitação no Programa Mais Leite Saudável. Fl. 369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 13 Corroborando com os fatos, trago a cabo a Solução de Consulta Cosit nº 321 de 2018, cuja ementa reproduz-se: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: LEITE IN NATURA E SEUS DERIVADOS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. APROPRIAÇÃO. UTILIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO. É permitida a apuração dos créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep estabelecidos pelo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, em relação à aquisição de leite in natura utilizado como insumo na produção dos produtos destinados à alimentação humana ou animal relacionados no caput do mesmo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, desde que atendidas as condições previstas na legislação. Até 30 de setembro de 2015, os créditos presumidos em questão eram calculados com a alíquota de 60% (sessenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.637, de 2002, para os produtos de origem animal classificados no Capítulo 4 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), conforme previsto na antiga redação do art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004.A partir de 1ºde outubro de 2015, os créditos presumidos em questão são calculados com a alíquota de 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2ºda Lei no 10.637, de 2002, para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, no Programa Mais Leite Saudável; ou 20% (vinte por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.637, de 2002, para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, não habilitada no Programa Mais Leite Saudável. Os créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep de que tratam os incisos IV e V do art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, (dispositivos legais aplicáveis a partir de 1ºde outubro de 2015) não aproveitados em determinado mês podem ser mantidos para utilização como desconto dos valores devidos dessa contribuição nos meses subsequentes. Todavia, apenas os créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep previstos no inciso IV do § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, (dispositivo legal aplicável a partir de 1ºde outubro de 2015), que se referem a pessoas jurídicas habilitadas no Programa Mais Leite Saudável, podem ser ressarcidos em dinheiro ou compensados com outros tributos administrados pela RFB, observadas as regras da legislação específica. A apuração dos créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep previstos no § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, está sujeita ao prazo prescricional previsto no art. 1ºdo Decreto nº20.910, de 06 de janeiro de 1932, cujo termo inicial é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua Fl. 370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 14 apuração, ou, no caso de apropriação extemporânea, o primeiro dia do mês subsequente àquele em que poderia ter havido a apuração. O saldo de créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep apurados na forma do § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite e de seus derivados classificados nos códigos da NCM mencionados no caput do art. 8ºda referida Lei, existente em 30.09.2015, pode ser ressarcido em dinheiro ou compensado com outros tributos administrados pela RFB, conforme previsto no cronograma estabelecido pelo art. 9º-A, § 1º, da mesma Lei nº10.925, de 2004, sem que haja necessidade de habilitação da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável. Os créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep estabelecidos pelo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, não estão sujeitos à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº364, DE 11 DE AGOSTO DE 2017. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº10.925, de 2004, art. 1º, XII, art. 8ºe art. 9º-A; Lei nº10.637, de 2002, arts. 1ºe 2º; Decreto nº20.910/1931, art. 1º; IN RFB nº1.590/2015; arts. 4ºa 8º; IN SRF nº660/2006, arts. 5ºe 10; IN RFB nº1.717/2017, arts. 48 e 53. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: LEITE IN NATURA E SEUS DERIVADOS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. APROPRIAÇÃO. UTILIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO. É permitida a apuração dos créditos presumidos da Cofins estabelecidos pelo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, em relação à aquisição de leite in natura utilizado como insumo na produção dos produtos destinados à alimentação humana ou animal relacionados no caput do mesmo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, desde que atendidas as condições previstas na legislação. Até 30 de setembro de 2015, os créditos presumidos em questão eram calculados com a alíquota de 60% (sessenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.833/2002, para os produtos de origem animal classificados no Capítulo 4 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), conforme previsto na antiga redação do art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004.A partir de 1ºde outubro de 2015, os créditos presumidos em questão são calculados com a alíquota de 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.833, de 2003, para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, no Programa Mais Leite Saudável; ou 20% (vinte por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no Fl. 371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 15 10.833, de 2003, para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, não habilitada no Programa Mais Leite Saudável. Os créditos presumidos da Cofins de que tratam os incisos IV e V do art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, (dispositivos legais aplicáveis a partir de 1ºde outubro de 2015) não aproveitados em determinado mês podem ser mantidos para utilização como desconto dos valores devidos dessa contribuição nos meses subsequentes. Todavia, apenas os créditos presumidos previstos no inciso IV do § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, (dispositivo legal aplicável a partir de 1ºde outubro de 2015), que se referem a pessoas jurídicas habilitadas no Programa Mais Leite Saudável, podem ser ressarcidos em dinheiro ou compensados com outros tributos administrados pela RFB, observadas as regras da legislação específica. A apuração dos créditos presumidos da Cofins previstos § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, está sujeita ao prazo prescricional previsto no art. 1ºdo Decreto nº20.910, de 06 de janeiro de 1932, cujo termo inicial é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração, ou, no caso de apropriação extemporânea, o primeiro dia do mês subsequente àquele em que poderia ter havido a apuração. O saldo de créditos presumidos da Cofins apurados na forma do § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite e de seus derivados classificados nos códigos da NCM mencionados no caput do art. 8ºda referida Lei, existente em 30 de setembro de 2015, pode ser ressarcido em dinheiro ou compensado com outros tributos administrados pela RFB, conforme previsto no cronograma estabelecido pelo art. 9º-A, § 1º, da mesma Lei nº10.925, de 2004, sem que haja necessidade de habilitação da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável. Os créditos presumidos da Cofins estabelecidos pelo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, não estão sujeitos à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº364, DE 11 DE AGOSTO DE 2017.SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÂO DE CONSULTA COSIT Nº 355, DE 13 DE JULHO DE 2017 DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº10.925, de 2004, art. 1º, XII, art. 8ºe art. 9º-A; Lei nº10.637, de 2002, arts. 1ºe 2º; Decreto nº20.910/1931, art. 1º; IN RFB nº1.590/2015; arts. 4ºa 8º; IN SRF nº660/2006, arts. 5ºe 10; IN RFB nº1.717/2017, arts. 48 e 53. ASSUNTO: Normas de Administração Tributária EMENTA: CONSULTA. INEFICÁCIA PARCIAL. Fl. 372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 16 É ineficaz, não produzindo efeitos, a parte da consulta que versar sobre fato definido ou declarado em disposição literal de lei e/ou disciplinado em ato normativo publicado na imprensa oficial antes de sua apresentação. DISPOSITIVOS LEGAIS: IN RFB nº1.396, de 2013, art. 18, incisos VII e IX. Ante todo exposto, percebe-se que as cooperativas não podiam acumular os créditos presumidos, EM RELAÇÃO AO LEITE RECEBIDO DE ASSOCIADOS, mesmo que os possuíssem, enquanto que as demais empresas, além de ter o mesmo benefício da tributação dos produtos lácteos, com alíquota zero, podiam acumular os créditos presumidos. As Cooperativas eram obrigadas a estornar. Entretanto, a fiscalização entendeu que a inserção do parágrafo segundo ao artigo 9º da Lei 11.051/2004 seria eficaz, tão somente, em relação aos créditos apurados a partir do ano de 2015, o que, segundo o entendimento desta Relatora, corretamente, foi mantido pelo julgador de piso. Explico. No tocante aos créditos presumidos apurados por Cooperativa, até o primeiro dia subsequente a entrada em vigor do § 2º do art. 9º da Lei nº 11.051/2004 (ocorrida apenas em 01/02/2016), inexistia previsão legal autorizando a soma de toda a aquisição de leite in natura, estando o crédito atrelado a operação de venda (receita bruta). Por essa razão, estava válida a norma que limitava o crédito presumido de PIS e COFINS a ser levantado (caput do art. 9º da Lei nº 11.051/2004). A meu ver, não vejo como conceder o crédito buscado pela Recorrente, eis que o seu pleito esbarra na restrição legal em relação ao período do crédito apurado, sendo este o lapso temporal de observância das normas aplicáveis. A propósito, versando a questão sobre benefício fiscal, não é demais lembrar que a legislação determina a interpretação literal da norma (art. 111 do CTN ) que disponha sobre (i) suspensão ou exclusão de crédito tributário, (ii) isenção, e (iii) dispensa do cumprimento das obrigações acessória, não cabendo, em vista disso, uma interpretação extensiva, sob pena de violação do § 6º do art. 150 da Constituição Federal. Também, não há o que se falar em retroatividade da norma mais benigna, muito bem esclareceu o julgador de piso que a aplicação do postulado da retroatividade benigna da lei tributária, que se encontra previsto no art. 106 do CTN, aplica-se no campo das infrações, ou seja, a utilização da lei Fl. 373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 17 mais branda retroage para imputar penalidade menos severa ou eximir o sujeito passivo dos seus efeitos, não se aplicando ao presente. A respeito dos benefícios fiscais, é mansa e pacífica a jurisprudência do Judiciário, da qual me filio: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 INEXISTENTE. INCONFORMISMO. BENEFÍCIO FISCAL DE ALÍQUOTA ZERO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NOS ERESP 1.517.492/PR, POR AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PACTO FEDERATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Inexiste a alegada violação aos dispositivos do CPC/2015, visto que o Tribunal de origem efetivamente enfrentou a questão levada ao seu conhecimento, qual seja a legitimidade da inclusão do benefício fiscal da alíquota zero das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 2. A redução a zero da alíquota das contribuições ao PIS e COFINS, na forma prevista no art. 1º, I, da Lei 10.925/2004, não representa créditos, presumidos ou não. Além disso, a pretensão da impetrante esbarra ainda na impossibilidade contábil de sua consecução, visto que não há valores a serem contabilizados. A aplicação da alíquota zero sobre suas receitas resulta em valor zero de tributo devido a ser contabilizado. Em se tratando de tributação sobre o resultado, a alíquota das contribuições ao PIS e COFINS reduzida a zero, nos termos do art. 1º, I, da Lei 10.925/2004, embora não seja receita, diminui o custo e, consequentemente, aumenta o lucro da empresa, impactando, assim, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nessa perspectiva, o que a impetrante postula é uma extensão da norma de desoneração das contribuições ao PIS e COFINS para o IRPJ e a CSLL. Mas, como norma de isenção, o art. 1º, I, da Lei 10.925/2004 está sujeito à interpretação literal (art. 111, II, do CTN), que não comporta resultados ampliativos ou aplicação de analogia, sob pena de afronta ao art. 150, § 6º, da CF/1988. 3. Consoante destacou a decisão agravada, "é entendimento pacífico do STJ que todo benefício fiscal, relativo a qualquer tributo, ao diminuir a carga tributária, acaba, indiretamente, majorando o lucro da empresa e, consequentemente, impacta na base de cálculo do IR. Em todas essas situações, esse imposto está incidindo sobre o lucro da empresa, que é, direta ou indiretamente, influenciado por todas as receitas, créditos, benefícios, despesas etc. (REsp 957.153/PE, Rel. Ministro Castro Fl. 374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 18 Meira, Segunda Turma, DJe 15.3.2013). No mesmo sentido: REsp 1.349.837/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.12.2012; e REsp 1.310.993/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.9.2013" (AgInt no REsp 1.968.861/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/6/2022). 4. Não há amparo legal à pretensão da impetrante, e tampouco há como ser aplicado o mesmo entendimento dos créditos presumidos de ICMS, objeto do EREsp 1.517.492/PR, porquanto, sendo o benefício fiscal de alíquota zero das contribuições ao PIS e COFINS concedido pela União, mesmo ente tributante do IRPJ e da CSLL, não há a violação ao pacto federativo. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.924.358/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, DJe de 5/10/2022; AgInt no REsp 1.968.861/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/6/2022. 5. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.938.522/RS, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 22/3/2024.)Dois pontos importantes foram ventilados no decisum que (i) a norma isentiva não comporta interpretações alargadas ou por simetria; e, (ii) não configura receita a venda dos produtos dispostos no art. 1º, I, da Lei 10.925/2004. O Colendo STJ, mediante o Tema Repetitivo nº 1.051, condicionou a existência do crédito tributário à ocorrência do fato gerador. Frente a isso, conclui-se que a legislação vigente aos fatos que estabelecerá os critérios legais necessários. Restou fixada a tese infra: Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador. À vista disso, induzir o emprego das normas vigentes à data do pedido de ressarcimento, considerando esta demarcação obrigatória, é fazer letra morta ao limite do crédito imposto pelo caput do art. 9º da Lei nº 11.051/2004. E se assim o fosse, como mostrado anteriormente, não só estaríamos desatendendo a regra do art. 111 do CNT, como a própria Constituição Federal, vez que o benefício ‘nasce’ com a imposição legal, ou seja, por meio de norma específica, confira-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [omissis] Fl. 375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.721188/2016-51 19 § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Logo, embora compreenda a irresignação da Recorrente, não há previsão legal para o pleito da Recorrente em relação ao crédito presumido apurado no ano calendário de 2011, o que se deu apenas a partir de 01/02/2016, data em que passou a ter vigência o § 2º do art. 9º da Lei nº 11.051/2004 (redação dada pela Lei nº 13.137/2015). Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 376DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10930.904151/2021-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Oct 12 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2020 a 31/03/2020
PROGRAMA MAIS LEITE SAUDÁVEL. LEITE IN NATURA E SEUS DERIVADOS. CRÉDITO PRESUMIDO.
A pessoa jurídica, inclusive cooperativa, poderá descontar créditos presumidos das contribuições sociais em relação à aquisição de leite in natura utilizado como insumo, na produção de produtos destinados à alimentação humana ou animal classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul citados no caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, a partir da habilitação no programa Mais Leite Saudável.
AQUISIÇÃO DE LEITE IN NATURA. CRÉDITO PRESUMIDO. REVENDA.
A aquisição de leite in natura de cooperados para comercialização com terceiros não gera direito ao desconto de créditos das contribuições sociais pelas sociedades cooperativas, por falta de previsão legal.
Numero da decisão: 3202-002.896
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.881, de 17 de setembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10930.721575/2019-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-10-12T23:46:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-10-12T23:46:19Z; Last-Modified: 2025-10-12T23:46:19Z; dcterms:modified: 2025-10-12T23:46:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-10-12T23:46:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-10-12T23:46:19Z; meta:save-date: 2025-10-12T23:46:19Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-10-12T23:46:19Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-10-12T23:46:19Z; created: 2025-10-12T23:46:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2025-10-12T23:46:19Z; pdf:charsPerPage: 1698; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-10-12T23:46:19Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10930.904151/2021-24 ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 17 de setembro de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE CONFEPAR AGRO-INDUSTRIAL LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2020 a 31/03/2020 PROGRAMA MAIS LEITE SAUDÁVEL. LEITE IN NATURA E SEUS DERIVADOS. CRÉDITO PRESUMIDO. A pessoa jurídica, inclusive cooperativa, poderá descontar créditos presumidos das contribuições sociais em relação à aquisição de leite in natura utilizado como insumo, na produção de produtos destinados à alimentação humana ou animal classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul citados no caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, a partir da habilitação no programa Mais Leite Saudável. AQUISIÇÃO DE LEITE IN NATURA. CRÉDITO PRESUMIDO. REVENDA. A aquisição de leite in natura de cooperados para comercialização com terceiros não gera direito ao desconto de créditos das contribuições sociais pelas sociedades cooperativas, por falta de previsão legal. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.881, de 17 de setembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10930.721575/2019-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 2307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente/procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara/acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a suposto crédito de PIS- PASEP/COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: - PROGRAMA MAIS LEITE SAUDÁVEL. LEITE IN NATURA E SEUS DERIVADOS. CRÉDITO PRESUMIDO. A pessoa jurídica, inclusive cooperativa, poderá descontar créditos presumidos das contribuições sociais em relação à aquisição de leite in natura utilizado como insumo, na produção de produtos destinados à alimentação humana ou animal classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul citados no caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, a partir da habilitação no programa Mais Leite Saudável. - AQUISIÇÃO DE LEITE IN NATURA. CRÉDITO PRESUMIDO. REVENDA. A aquisição de leite in natura de cooperados para comercialização com terceiros não gera direito ao desconto de créditos das contribuições sociais pelas sociedades cooperativas, por falta de previsão legal. Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário ao CARF, pugna pela homologação integral do crédito vindicado, para tanto, requer a conversão do julgamento em diligência para que possa comprovar que as aquisições de leite in natura não se tratavam de bens para revenda. É o relatório. VOTO Fl. 2308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 3 Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos para sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a existência de arguição de preliminares, passo a analisá-las. DAS PRELIMINARES Da diligência fiscal Na consecução regular de suas atividades, a Recorrente atua no ramo de fabricação de produtos lácteos com preparação, beneficiamento, industrialização, distribuição e comércio de leite e derivados, e por tal razão, apura crédito presumido de PIS e COFINS, com amparo no art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Em sua defesa técnica, informa a Recorrente que sua principal e essencial matéria-prima é o leite cru, proveniente de propriedades rurais, que chega às fábricas da Recorrente em caminhões tanque, a temperaturas de 7ºC a 9ºC (e-fls. 1980). Finalizada esta etapa, o leite é encaminhado para silos de armazenagem, selados hermeticamente para evitar contaminação, estando à disposição da unidade fabril para ser utilizado como matéria-prima nos demais produtos da Recorrente, quais sejam: Iogurte, Achocolatado 200ml, Creme de leite 200g, Creme de leite a granel de uso industrial, Soro de leite em pó/Leite em pó Integral para ração animal, leite pré-industrializado, leite em pó, leite em pó, leite concentrado, Leite pasteurizado, Leite UHT, Manteiga e Bebida láctea fermentada. Em sede de Despacho Decisório, houve a glosa de créditos presumidos apurados sobre aquisições registradas nos CFOPs 1102 e 1118- operação de venda por conta e ordem, dado que, segundo o entendimento da fiscalização, tais aquisições não seriam utilizados na produção de leite, mas foram adquiridos para revenda. Em sua defesa, a Recorrente defende que se tratam de aquisições de matéria- prima utilizadas como insumos e não bens adquiridos para revenda. Neste ponto, explica a Recorrente que há “triangulação” da operação, pois o leite in natura é adquirido de produtos rurais “Cativa Cooperativa”, que, por sua vez, o revende à Recorrente, por conta e ordem, ocorre que, “fisicamente”, o leite in natura é remetido diretamente do produtor à Recorrente. Ao adquirir o Leite in natura nessas operações, a Recorrente o submete ao processo de “transvase” no posto localizado em sua filial, e posteriormente o remete à fábrica localizada no Município de Londrina/PR, onde é finalizada a produção para utilizar o leite envasado como insumo na fabricação dos produtos finais comercializados pela Recorrente, conforme demonstra abaixo: Fl. 2309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 4 Por entender que trata-se de operação de venda por conta e ordem realizada pela “Cativa Cooperativa”, a contribuinte as registrou no CFOP 1102 e 1118, uma vez que decorrem de operações de venda por conta e ordem realizadas pela “Cativa”. Defende a Recorrente que juntou aos autos em sede de Manifestação de Inconformidade, planilha que contém informações extraídas da sua EFD, referente ao período análise, em que se demonstrou a inexistência de operações de revenda de bens. Todavia, o material comprobatório foi desqualificado pelo v. acórdão recorrido pela ausência de documentos adicionais que referendassem o alegado. Nesse ponto, alega a Recorrente que na planilha EFD juntada aos autos, é possível identificar que na aba “Saídas” constam todas as operações dessa natureza, ao passo que na aba “Leite” apenas constam as operações praticadas com leite in natura. Adicionalmente a isso, na coluna “AI” da aba “Saídas”, constam operações com natureza de “Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”, mas todas elas são referentes a produtos derivados do leite in natura e/ou outros itens. Ou seja, apesar de haver registros de aquisições de bens para revenda, tais operações não envolvem o próprio leite in natura, como apontado pela Autoridade Fiscal e ratificado pelo v. acórdão. Ademais, na coluna “AI” da aba “Leite”, é possível confirmar que todas as operações têm a natureza de “Venda de produção do estabelecimento”. Ou seja, todas as operações que envolvem saídas de leite in natura, referem-se ao leite que foi produzido pela Recorrente, e nenhuma delas envolve revenda, para tanto, pugna pela conversão do julgamento em diligência para que lhe seja oportunizado a apresentação de documentos e/ou esclarecimentos complementares. Fl. 2310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 5 Compulsando-se os autos, entendo que a questão é meramente probatória. Pois, tratando-se de pedido de ressarcimento no âmbito do Programa Leite Mais Saudável, instituído pelo Decreto nº 8.533 de 30 de setembro de 2015, como se sabe, é exigida a prévia habilitação perante o Poder executivo, sendo verificados a regularidade fiscal da empresa e a realização de investimento em projeto aprovado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, para a realização de investimentos destinados a auxiliar produtores rurais de leite no desenvolvimento da qualidade e da produtividade de sua atividade. Todavia, não se sabe quando a condição da habilitação por parte da Recorrente, em termos, a Recorrente estava previamente habilitada no Programa Leite Mais Saudável? Se sim, desde quando? Pois no que pese a motivação para manutenção das glosas de créditos presumidos apurados antes do dia 28/02/18, a recorrente não conseguiu se desincumbir do ônus que lhe cabia- comprovar a prévia habilitação no Programa Leite Mais Saudável a partir dessa data. Por sua vez, a Recorrente apresenta argumentos genéricos contestando o período de apuração das contribuições, sem sequer esclarecer ou demonstrar a efetiva data da habilitação da Recorrente no programa. Cabe acentuar, ainda que o ônus da prova, a atribuição do encargo de provar o direito àquele que o alega está positivado no art. 373 do Código de Processo Civil. Sendo assim, considerando a causa estar madura para o julgamento, entendo a diligência ser prescindível. Do histórico da legislação do crédito presumido sobre o leite in natura Consabido que para a promoção do desenvolvimento econômico e estímulo ao mercado interno, incentivos fiscais são criados pelo legislador a exemplo da outorga do crédito presumido veiculada por meio da Lei nº 10.925/2004. A referida legislação não só aponta em seu artigo 1º diversos produtos com alíquota do PIS e da COFINS reduzidas a zero nas operações de importações e sobre a receita bruta de venda no mercado interno como dispõe, ainda, a hipótese de apuração de crédito presumido nas aquisições de produtos de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana ou animal, veja: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, Fl. 2311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 6 crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)(Vigência)(Vide Lei nº 12.058, de 2009)(Vide Lei nº 12.350, de 2010)(Vide Medida Provisória nº 545, de 2011)(Vide Lei nº 12.599, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Lei nº 12.839, de 2013)(Vide Lei nº 12.865, de 2013) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);(Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Portanto, estavam autorizadas à pessoa jurídica e cooperativa adquirente do produto in natura ou cru a calcular crédito presumido sobre os insumos adquiridos de: i- pessoa física ou de cooperado pessoa física; ii- de cerealista que exerça cumulativamente atividade de beneficiamento; de pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e, iii- de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária; a ser deduzido da contribuição ao PIS e COFINS devidas em cada período de apuração, aplicadas as alíquotas previstas no § 3º (transcrevo texto vigente em 2014): § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a:(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013)(Vide Lei nº 12.839, de 2013) I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e10.833, de 29 de dezembro de 2003,para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e (Vide Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) II - 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus Fl. 2312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 7 derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)(Revogado pela Lei nº 12.865, de 2013) III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) O dispositivo ainda previu vedação expressa em relação ao ressarcimento e compensação: § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I - do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. Do que vimos até aqui, os principais pontos/critérios atinentes ao crédito presumido são: 1)Aquisição de produto in natura ou cru para produção de mercadorias de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana ou animal; 2)Aplicação das alíquotas de 60% daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, para os produtos de origem animal; 50% para a soja e seus derivados; e, 35% para os demais produtos; 3)Dedução do crédito presumido nas contribuições ao PIS e a Cofins devidas em cada período de apuração; 4)Impossibilidade do cerealista que exerça cumulativamente atividade de beneficiamento; da pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e, da pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária: (a) Apurar crédito presumido nos moldes do caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004; e, (b) Apurar crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas e cooperativas adquirentes do produto in natura ou cru. No caso da Cooperativa, sociedade da ora contribuinte, existiam, ainda, outras peculiaridades, que tratadas na Lei nº 11.051/2004, in verbis: Art. 9º O direito ao crédito presumido de que trata o art. 8º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004,calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, recebidos de cooperado, fica limitado para as operações de mercado interno, em cada período de apuração, ao valor da Contribuição para o Fl. 2313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 8 PIS/Pasep e da Cofins devidas em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos deles derivados, após efetuadas as exclusões previstas no art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.(Vigência)(Vide Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se também ao crédito presumido de que trata o art. 15 da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004. Consequentemente, além dos pressupostos supra listados, ao receber de cooperado o produto in natura ou cru, o crédito presumido apurado pela Cooperativa, em cada período de apuração, estava limitado ao valor devido de PIS e COFINS à receita bruta inerente às operações incorridas no mercado interno dos derivados e após as deduções previstas no art. 15 da MP nº 2.158-35/2001 . O cenário foi alterado pela Lei nº 13.137/2015 que trouxe significativas mudanças na modalidade de aproveitamento do crédito presumido, uma vez que com a inclusão do artigo 9-A na Lei nº 10.925/2004, passou a autorizar o ressarcimento e a compensação do crédito presumido apurado nos termos do caput do art. 8º desta norma, confira-se: Art. 9º-A. A pessoa jurídica poderá utilizar o saldo de créditos presumidos de que trata o art. 8º apurado em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite, acumulado até o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º deste artigo ou acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário a partir da referida data, para:(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação aplicável à matéria; ou(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) II - ressarcimento em dinheiro, observada a legislação aplicável à matéria.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) § 1º O pedido de compensação ou de ressarcimento do saldo de créditos de que trata o caput acumulado até o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º somente poderá ser efetuado:(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) I - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2010, a partir da data de publicação do ato de que trata o § 8º ;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2011, a partir de 1º de janeiro de 2016;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) III - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2012, a partir de 1º de janeiro de 2017;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) IV - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2018;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) Fl. 2314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 9 V - relativamente aos créditos apurados no período compreendido entre 1º de janeiro de 2014 e o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º , a partir de 1º de janeiro de 2019.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) § 2º O disposto no caput em relação ao saldo de créditos presumidos apurados na forma do inciso IV do § 3º do art. 8º e acumulado ao final de cada trimestre do ano- calendário a partir da data de publicação do ato de que trata o § 8º deste artigo somente se aplica à pessoa jurídica regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, perante o Poder Executivo.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) (...) § 8º Ato do Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo, estabelecendo, entre outros:(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) Outra importante modificação deu-se na alíquota aplicável. Reproduz-se: § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a:(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013)(Vide Lei nº 12.839, de 2013) I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2, 3, 4, exceto leite in natura, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18;(Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) II - 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)(Revogado pela Lei nº 12.865, de 2013) III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos.(Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) IV - 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003,para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, perante o Poder Executivo na forma do art. 9º -A;(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência) V - 20% (vinte por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003,para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, não habilitada perante o Poder Executivo na forma do art. 9º-A.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) Fl. 2315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 10 E mais, a vedação anteriormente colocada pelo caput do artigo 9º da Lei nº 11.051/2004 nas aquisições de produtos in natura ou cru junto a cooperado foi extinta em relação a adquirente Cooperativa, com a inclusão do § 2º pela Lei nº 13.137/2015 , traz-se a cabo: § 2º O disposto neste artigo não se aplica no caso de recebimento, por cooperativa, de leite in natura de cooperado.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)(Vigência)Em adendo, destaca-se que o citado dispositivo teve validade apenas a partir de 01/02/2016, em observância ao inciso VI do art. 26 da Lei que indica a data de vigência: Art. 26. Esta Lei entra em vigor: I - em relação ao art. 1º, no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação da Medida Provisória nº 668, de 30 de janeiro de 2015,observado o disposto nos incisos II e VI; II - em relação ao art. 1º, no que altera os §§ 5º e 10e insere o § 9º-A no art. 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, na data de sua publicação; III - em relação ao art. 2ºe aos incisos I a IV do art. 27, na data da publicação da Medida Provisória nº 668, de 30 de janeiro de 2015; IV - em relação ao inciso V do art. 27, a partir da data de entrada em vigor da regulamentação de que trata o inciso III do § 2º do art. 95 da Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015; V - em relação aos arts. 18,19,20, observado o disposto no inciso VI deste artigo,22,23e ao inciso VI do art. 27, na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de maio de 2015; VI - em relação aos arts. 1º, no que altera o§ 19 do art. 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, 4º, 5º, 20, no que altera o art. 24 da Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e 21 e ao inciso VII do art. 27, no primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação; e VII - em relação aos demais dispositivos, na data de sua publicação. Logo, as inovações produziram efeitos na data de publicação da Lei nº 13.137/2015, ocorrida em 19/06/2015. Desde então, a nova regra para apuração do crédito presumido passou-se a ser, em suma: 1)Aquisição de produto in natura ou cru para produção de mercadorias de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana ou animal por pessoal jurídica ou cooperativa; 2)Aplicação das alíquotas sobre aquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, de: a. 60% para os produtos de origem animal e misturas ou preparações de gordura ou óleo vegetal; b.50% para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica ou cooperativa habilitada; Fl. 2316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 11 c.35% para os demais produtos; d.20% para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica ou cooperativa não habilitada; 3)Dedução do crédito presumido nas contribuições ao PIS e a Cofins devidas em cada período de apuração, ressarcimento ou compensação do saldo acumulado, até a introdução do § 8º do art. 9-A; 4)Mantida a impossibilidade do cerealista que exerça cumulativamente atividade de beneficiamento; da pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e, da pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária, a. Apurar crédito presumido nos moldes do caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004; e, b.Apurar crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas e cooperativas adquirentes do produto in natura ou cru. 5)Eleito o ressarcimento ou a compensação, faz-se necessário observar o prazo de transmissão do pedido ao período correspondente de apuração do crédito presumido, sendo eles: a.ano-calendário de 2010, a partir da data de publicação do ato de que trata o § 8º; b.ano-calendário de 2011, a partir de 1º de janeiro de 2016; c.ano-calendário de 2012, a partir de 1º de janeiro de 2017; d.ano-calendário de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2018; e.período compreendido entre 1º de janeiro de 2014 e o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º , a partir de 1º de janeiro de 2019; 6)Atender critérios definidos pelo Executivo (§ 8º do art. 9-A). O Poder Executivo regulamentou o art. 9-A por intermédio do Decreto nº 8.533 de 30 de setembro de 2015 (alterado apenas em 2023 pelo Decreto nº 11.732), ao instituir o Programa Mais Leite Saudável, sendo beneficiária a empresa habilitada na seguinte forma: Art.17. A pessoa jurídica poderá requerer ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento habilitação provisória no Programa Mais Leite Saudável. Parágrafo único. O requerimento de habilitação de que trata o caput poderá ser apresentado em qualquer unidade do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Art.18. São requisitos para a habilitação provisória da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável: Fl. 2317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 12 I- apresentação do projeto de investimentos de que trata o inciso I do caput do art.7º; e II- comprovação da regularidade fiscal da pessoa jurídica em relação aos tributos administrados pela RFB. Art. 19. A habilitação provisória da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável ocorrerá automaticamente com a apresentação do requerimento ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Art. 20. Verificada qualquer irregularidade relativa aos requisitos de que trata o art.18, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento notificará a pessoa jurídica interessada para adequação no prazo de trinta dias, sob pena de indeferimento do projeto ou do requerimento de habilitação provisória. O referido Decreto ainda reproduziu trecho do art. 9-A de modo a confirmar a viabilidade de ressarcimento ou compensação de crédito presumido acumulado pelo adquirente pessoa jurídica ou cooperativa, independentemente de habilitação no Programa criado Decreto nº 8.533/2015. Colaciona-se: Art.33. A pessoa jurídica poderá utilizar o saldo de créditos presumidos apurados na forma prevista no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite e de seus derivados classificados nos códigos da NCM mencionados no caput do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, acumulado até o dia anterior à publicação deste Decreto para: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, observada a legislação aplicável à matéria; ou II - ressarcimento em dinheiro, observada a legislação aplicável à matéria. § 1º A declaração de compensação ou o pedido de ressarcimento do saldo de créditos de que trata o caput somente poderá ser efetuado: I - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2010, a partir da data de publicação deste Decreto; II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2011, a partir de 1º de janeiro de 2016; III - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2012, a partir de 1º de janeiro de 2017; IV - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2018; e V - relativamente aos créditos apurados no período compreendido entre 1º de janeiro de 2014 e o dia anterior à data de publicação deste Decreto, a partir de 1º de janeiro de 2019. § 2ºA aplicação do disposto neste artigo independe de habilitação da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável. Em conclusão, peço venia para fazer um recorte do novo diploma legal e ilustrá-lo em relação ao leite in natura: Fl. 2318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 13 ART. 9-A DA LEI 13.137/2015 (publicação em 19/06/2015) Saldo de crédito presumido acumulado até o Decreto nº 8.533/2015 (30/09/2015) Saldo de crédito presumido acumulado a partir do Decreto nº 8.533/2015 (30/09/2015) PEDIDO DE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO DEDUÇÃO NA ESCRITA FISCAL PEDIDO DE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO *Ressalva para *Ressalva para a Cooperativa que obrigada ao limite imposto pelo caput do artigo 9º da Lei nº 11.051/2004 até 01/02/2016. Corroborando com os fatos, trago a cabo a Solução de Consulta Cosit nº 321 de 2018, cuja ementa reproduz-se: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP a) válido todo o valor apurado até 30/09/2015; b) nas aquisições de leite in natura por pessoa jurídica ou cooperativa*; c) alíquota de 60%; d) pode estar habilitada ou não no Programa Mais Leite Saudável; e) obedecidos os prazos de transmissão dos pedidos: - ano-calendário de 2010, a partir de 01/10/2015; - ano-calendário de 2011, a partir de 1º de janeiro de 2016; - ano-calendário de 2012, a partir de 1º de janeiro de 2017; - ano-calendário de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2018; - período compreendido entre 1º de janeiro de 2014 e 30/05/2014, a partir de 1º de janeiro de 2019; a) apurado no trimestre do ano-calendário; b) nas aquisições de leite in natura por pessoa jurídica ou cooperativa (observar ressalva abaixo); c) alíquota de 20%; d) dispensa de habilitação; ou, nos casos de descumprimento das condições do Programa Mais Leite Saudável. a) apurado no trimestre do ano- calendário; b) nas aquisições de leite in natura por pessoa jurídica ou cooperativa (observar ressalva abaixo); c) alíquota de 50%; d) habilitação no Programa Mais Leite Saudável. Fl. 2319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 14 EMENTA: LEITE IN NATURA E SEUS DERIVADOS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. APROPRIAÇÃO. UTILIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO. É permitida a apuração dos créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep estabelecidos pelo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, em relação à aquisição de leite in natura utilizado como insumo na produção dos produtos destinados à alimentação humana ou animal relacionados no caput do mesmo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, desde que atendidas as condições previstas na legislação. Até 30 de setembro de 2015, os créditos presumidos em questão eram calculados com a alíquota de 60% (sessenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.637, de 2002, para os produtos de origem animal classificados no Capítulo 4 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), conforme previsto na antiga redação do art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004.A partir de 1ºde outubro de 2015, os créditos presumidos em questão são calculados com a alíquota de 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2ºda Lei no 10.637, de 2002, para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, no Programa Mais Leite Saudável; ou 20% (vinte por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.637, de 2002, para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, não habilitada no Programa Mais Leite Saudável. Os créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep de que tratam os incisos IV e V do art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, (dispositivos legais aplicáveis a partir de 1ºde outubro de 2015) não aproveitados em determinado mês podem ser mantidos para utilização como desconto dos valores devidos dessa contribuição nos meses subsequentes. Todavia, apenas os créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep previstos no inciso IV do § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, (dispositivo legal aplicável a partir de 1ºde outubro de 2015), que se referem a pessoas jurídicas habilitadas no Programa Mais Leite Saudável, podem ser ressarcidos em dinheiro ou compensados com outros tributos administrados pela RFB, observadas as regras da legislação específica. A apuração dos créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep previstos no § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, está sujeita ao prazo prescricional previsto no art. 1ºdo Decreto nº20.910, de 06 de janeiro de 1932, cujo termo inicial é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração, ou, no caso de apropriação extemporânea, o primeiro dia do mês subsequente àquele em que poderia ter havido a apuração. O saldo de créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep apurados na forma do § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite e de seus derivados classificados nos códigos da NCM mencionados no caput do art. 8ºda referida Lei, existente em 30.09.2015, pode ser ressarcido em dinheiro ou compensado com outros tributos administrados pela RFB, conforme previsto no cronograma estabelecido pelo art. 9º-A, § 1º, da mesma Lei nº10.925, de 2004, sem que haja necessidade de habilitação da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável. Fl. 2320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 15 Os créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep estabelecidos pelo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, não estão sujeitos à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº364, DE 11 DE AGOSTO DE 2017. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº10.925, de 2004, art. 1º, XII, art. 8ºe art. 9º-A; Lei nº10.637, de 2002, arts. 1ºe 2º; Decreto nº20.910/1931, art. 1º; IN RFB nº1.590/2015; arts. 4ºa 8º; IN SRF nº660/2006, arts. 5ºe 10; IN RFB nº1.717/2017, arts. 48 e 53. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: LEITE IN NATURA E SEUS DERIVADOS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. APROPRIAÇÃO. UTILIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO. É permitida a apuração dos créditos presumidos da Cofins estabelecidos pelo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, em relação à aquisição de leite in natura utilizado como insumo na produção dos produtos destinados à alimentação humana ou animal relacionados no caput do mesmo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, desde que atendidas as condições previstas na legislação. Até 30 de setembro de 2015, os créditos presumidos em questão eram calculados com a alíquota de 60% (sessenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.833/2002, para os produtos de origem animal classificados no Capítulo 4 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), conforme previsto na antiga redação do art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004.A partir de 1ºde outubro de 2015, os créditos presumidos em questão são calculados com a alíquota de 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.833, de 2003, para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, no Programa Mais Leite Saudável; ou 20% (vinte por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei no 10.833, de 2003, para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, não habilitada no Programa Mais Leite Saudável. Os créditos presumidos da Cofins de que tratam os incisos IV e V do art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, (dispositivos legais aplicáveis a partir de 1ºde outubro de 2015) não aproveitados em determinado mês podem ser mantidos para utilização como desconto dos valores devidos dessa contribuição nos meses subsequentes. Todavia, apenas os créditos presumidos previstos no inciso IV do § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, (dispositivo legal aplicável a partir de 1ºde outubro de 2015), que se referem a pessoas jurídicas habilitadas no Programa Mais Leite Saudável, podem ser ressarcidos em dinheiro ou compensados com outros tributos administrados pela RFB, observadas as regras da legislação específica. A apuração dos créditos presumidos da Cofins previstos § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, está sujeita ao prazo prescricional previsto no art. 1ºdo Decreto nº20.910, de 06 de janeiro de 1932, cujo termo inicial é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração, ou, no caso de apropriação extemporânea, o primeiro dia do mês subsequente àquele em que poderia ter havido a apuração. Fl. 2321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 16 O saldo de créditos presumidos da Cofins apurados na forma do § 3ºdo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite e de seus derivados classificados nos códigos da NCM mencionados no caput do art. 8ºda referida Lei, existente em 30 de setembro de 2015, pode ser ressarcido em dinheiro ou compensado com outros tributos administrados pela RFB, conforme previsto no cronograma estabelecido pelo art. 9º-A, § 1º, da mesma Lei nº10.925, de 2004, sem que haja necessidade de habilitação da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável. Os créditos presumidos da Cofins estabelecidos pelo art. 8ºda Lei nº10.925, de 2004, não estão sujeitos à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº364, DE 11 DE AGOSTO DE 2017.SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÂO DE CONSULTA COSIT Nº 355, DE 13 DE JULHO DE 2017 DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº10.925, de 2004, art. 1º, XII, art. 8ºe art. 9º-A; Lei nº10.637, de 2002, arts. 1ºe 2º; Decreto nº20.910/1931, art. 1º; IN RFB nº1.590/2015; arts. 4ºa 8º; IN SRF nº660/2006, arts. 5ºe 10; IN RFB nº1.717/2017, arts. 48 e 53. ASSUNTO: Normas de Administração Tributária EMENTA: CONSULTA. INEFICÁCIA PARCIAL. É ineficaz, não produzindo efeitos, a parte da consulta que versar sobre fato definido ou declarado em disposição literal de lei e/ou disciplinado em ato normativo publicado na imprensa oficial antes de sua apresentação. DISPOSITIVOS LEGAIS: IN RFB nº1.396, de 2013, art. 18, incisos VII e IX. Feita a digressão legal e demonstrado que o crédito presumido de PIS e COFINS está sujeito a prazos e normas próprias, avanço para o caso concreto. Aplicação da norma ao caso concreto. Elemento probatório Conforme relatado, trata de Recurso Voluntário contra o indeferimento de Pedido de Ressarcimento (PER). Esclarece o Despacho Decisório que o PER foi apresentado em 15/05/2018. De acordo com as EFD do trimestre, este montante refere-se apenas aos créditos básicos vinculados a receitas de produtos Não Tributados (NT). O Despacho Decisório reconheceu parcialmente o direito creditório requerido, com base no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 e no Decreto nº 8.533/2015, a Fiscalização esclareceu que o ressarcimento só é devido na aquisição de insumos, não havendo a possibilidade de crédito na aquisição de leite in natura para comercialização, por isso, houve a glosa de créditos presumidos ressarcíveis apurados sobre aquisições registradas nos CFOPs 1102 e 1118, uma vez que tais Fl. 2322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 17 insumos supostamente não seriam utilizados na produção de leite, mas adquiridos para revenda. Ainda esclareceu a fiscalização que, a partir de outubro de 2015, é condição para o ressarcimento do crédito presumido a habilitação regular no programa Leite Mais Saudável. Compulsando-se os autos, entendo que a questão é meramente probatória. Pois, tratando-se de pedido de ressarcimento no âmbito do Programa Leite Mais Saudável, instituído pelo Decreto nº 8.533 de 30 de setembro de 2015, como se sabe, é exigida a prévia habilitação perante o Poder executivo, sendo verificados a regularidade fiscal da empresa e a realização de investimento em projeto aprovado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, para a realização de investimentos destinados a auxiliar produtores rurais de leite no desenvolvimento da qualidade e da produtividade de sua atividade. Todavia, não se sabe quando a condição da habilitação por parte da Recorrente, em termos, a Recorrente estava previamente habilitada no Programa Leite Mais Saudável? Se sim, desde quando? Pois no que pese a motivação para manutenção das glosas de créditos presumidos apurados antes do dia 28/02/18, a recorrente não conseguiu se desincumbir do ônus que lhe cabia- comprovar a prévia habilitação no Programa Leite Mais Saudável a partir dessa data. Por sua vez, a Recorrente apresenta argumentos genéricos contestando o período de apuração das contribuições, sem sequer esclarecer ou demonstrar a efetiva data da habilitação da Recorrente no programa. Cabe acentuar, ainda que o ônus da prova, a atribuição do encargo de provar o direito àquele que o alega está positivado no art. 373 do Código de Processo Civil, e portanto, no caso, é da contribuinte no que tange à existência e regularidade do crédito que pretendeu reaver da Administração. Ao pleitear à Autoridade Tributária o crédito passível de ressarcimento que entende dispor, a contribuinte assume a incumbência de demonstrar sua liquidez e certeza quando do exame administrativo. “Lei nº 13.105, de 2015 : Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” No caso, a recorrente deveria provar a que adquiriu leite in natura, de pessoa física, ou recebeu de cooperado pessoa física e que produziu mercadoria com o Fl. 2323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.896 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.904151/2021-24 18 uso do insumo. Os insumos devem ter sido adquiridos no mesmo período de apuração. A aquisição também poderia ter sido efetuada de cerealista, pessoa jurídica que transporte, resfrie e venda a granel o leite in natura, ou pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa e produção agropecuária. E pelo §4º do art. 8º a pessoa jurídica (que transporte, resfrie e venda a granel o leite in natura, ou pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa e produção agropecuária), que vende o leite in natura não poderá aproveitar o crédito presumido discutido, e muito menos crédito de vendas efetuadas com suspensão. A recorrente afirma que adquiriu o leite in natura e as notas fiscais foram transmitidas à RFB na declaração EFD-Contribuições. Também seria necessária a comprovação, por parte da recorrente, de que o leite in natura foi utilizado na produção das mercadorias, ou seja, deveria ser deduzido todo o leite in natura que foi vendido sem passar por procedimentos de industrialização. Como expresso na Lei nº 13.17/2015, regulamentada pelo Decreto nº nº 8.533, de 30 de setembro de 2015, é necessário que a empresa comprove a habilitação no programa Mais Leite Saudável. Entretanto, a empresa não apresentou juntamente com o pedido de restituição, ou em momento posterior, qualquer documento ou informação que comprove estar habilitada no programa Mais Leite Saudável. Concluo, por questão probatória, que o presente recurso não merece reforma, e por isso, voto por negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 2324DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10830.005675/2009-72
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 11 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 28/01/2004
PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA, DA DESCOBERTA INEVITÁVEL E DA FONTE INDEPENDENTE.
Nos termos do Código Penal, em seu § 1º do art. 157, são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, quando obtida por meio de investigações paralelas, desenvolvidas em procedimentos autônomos.
Afasta-se a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo. Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2º do art. 157 do Código Penal, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.
OPERAÇÃO DILÚVIO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
A invalidação das provas na seara penal não acarreta a imediata invalidação no âmbito do Direito Tributário. As autoridades fazendárias dispõem de meios de obtenção de provas que o Ministério Público não dispõe, inclusive dispensando a autorização judicial obtenção de dados bancários, apreensão de documentos, dentre outros poderes instrutórios.
PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NEGATIVA GENÉRICA. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DAS PROVAS QUE FORAM REPUTADAS NULAS.
A legislação processual impede a negativa genérica dos fatos e das provas. Nos termos do art. 373, II, c/c o art. 341, ambos do CPC, a defesa precisa contestar todos os fatos e provas, e no caso das provas, indicar quais devem ser reputadas nulas, não sendo possível simplesmente alegar, indiscriminadamente, a nulidade de todas, mormente quando a decisão judicial admitiu expressamente parte delas como válida.
Numero da decisão: 3302-014.929
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros José Renato Pereira de Deus (relator), Marina Righi Rodrigues Lara e Francisca das Chagas Lemos. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.
Assinado Digitalmente
José Renato Pereira de Deus – Relator
Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e redator designado
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Silvio Jose Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA, DA DESCOBERTA INEVITÁVEL E DA FONTE INDEPENDENTE. Nos termos do Código Penal, em seu § 1º do art. 157, são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, quando obtida por meio de investigações paralelas, desenvolvidas em procedimentos autônomos. Afasta-se a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo. Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2º do art. 157 do Código Penal, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. OPERAÇÃO DILÚVIO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. A invalidação das provas na seara penal não acarreta a imediata invalidação no âmbito do Direito Tributário. As autoridades fazendárias Fl. 5368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 2 dispõem de meios de obtenção de provas que o Ministério Público não dispõe, inclusive dispensando a autorização judicial obtenção de dados bancários, apreensão de documentos, dentre outros poderes instrutórios. PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NEGATIVA GENÉRICA. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DAS PROVAS QUE FORAM REPUTADAS NULAS. A legislação processual impede a negativa genérica dos fatos e das provas. Nos termos do art. 373, II, c/c o art. 341, ambos do CPC, a defesa precisa contestar todos os fatos e provas, e no caso das provas, indicar quais devem ser reputadas nulas, não sendo possível simplesmente alegar, indiscriminadamente, a nulidade de todas, mormente quando a decisão judicial admitiu expressamente parte delas como válida. ACÓRDÃO Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros José Renato Pereira de Deus (relator), Marina Righi Rodrigues Lara e Francisca das Chagas Lemos. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Assinado Digitalmente José Renato Pereira de Deus – Relator Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Silvio Jose Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar parte do ocorrido no presente processo, sirvo-me do relatório da resolução CARF nº 3102-000.281, de 21 de agosto de 2013: Trata-se de auto de infração lavrado no intuito de formalizar a exigência da multa no valor comercial da mercadoria capitulada no art.83, inciso I da Lei nº 4.502, de 1964, e Decreto-lei nº 400, de 1968, art. 1º, alteração 2ª, regulamentada pelo art. Fl. 5369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 3 490, inciso I, do Decreto nº 4.544, de 2002 – Regulamento do Imposto Sobre Produtos Industrializados - RIPI. Em síntese, relata a autoridade fiscal que as investigações realizadas no bojo de investigação cognominada ‘Operação Dilúvio’, instaurada no intuito de apurar irregularidades alegadamente perpetradas por pessoas jurídicas que formariam grupo empresariam que as autoridades fiscais convencionaram denominar “Grupo MAM” e por seus clientes, dentre os quais a autuada. Aponta, ainda, o autuante que os controladores da organização (Marco Antonio Mansur, Marco Antonio Mansur Filho; Antonio Carlos Barbeito e Alessandra Salewiski) e seus gerentes operacionais, determinariam os procedimentos a serem realizados (como as mercadorias deveriam ser embarcadas, como os documentos deveriam ser emitidos, por vezes, emitidos por eles próprios, como seria formalizada a declaração de importação, a emissão das notas fiscais de entrada e de saída) pelas empresas utilizadas no fluxo operacional até o momento em que a mercadoria fosse colocada à disposição do cliente que, como no caso da AGIS, também participaria das diferentes fases da importação. Tais procedimentos envolveriam desde a simulação do preço praticado até a ocultação das pessoas jurídicas que atuariam na operação, por meio da interposição de empresas “de fachada”. A autuada, a seu turno, após protestar pela realização de perícia, contesta tais acusações arguindo, preliminarmente, que as provas que embasariam a autuação teriam sido declaradas nulas pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 142.045-PR. Tal preliminar foi conhecida pelo órgão julgador de primeira instância, mas rejeitada, sob a alegação de que apenas parte das provas restariam atingidas (interceptações telefônicas) e de que nem a pessoa jurídica autuada nem seus sócios fariam parte daquele processo judicial. Por tal motivo, bem assim por considerar descabidas os fundamentos meritórios da impugnação, decidiu o órgão julgador recorrido pela manutenção integral da exigência. Sobreveio recurso voluntário em que a recorrente argui cerceamento do direito de defesa, ataca os fundamentos da decisão recorrida e pleiteia a sua reforma. Posteriormente, foi apresentada nova petição, comunicando o trânsito em julgado do habeas corpus anteriormente mencionado e pleiteando o reconhecimento da nulidade das provas apresentadas. No momento, esses são os fatos que entendo necessários para a deliberação deste Colegiado. Na resolução da qual foi retirado o relato acima, que levou em consideração as decisões judiciais noticiadas no presente processo, bem como a constatação de que os Fl. 5370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 4 documentos que foram colacionados aos autos foram extraídos do processo nº 10830.720919/2008-60, determinou-se o seguinte: Assim, nos mesmos moldes adotados pelo magistrado que presidiu o processo criminal, entendo prudente que seja conferida oportunidade para que as autoridades que assumem posição análoga à do autor daquela ação, ou seja, os autuantes, analisem as provas colacionadas aos autos e segreguem, além das interceptações em si, os elementos que na sua opinião, não possuam nexo de causalidade com as interceptações ou, ainda que possuam, poderiam ser enquadradas como fonte independente daquela declarada nula, nos termos do que dispõe o § 1º acima transcrito. Deverá ser elaborado parecer conclusivo elencando os elementos de prova que a autoridade considera não maculados e a razão pela qual os considera regularmente produzidos e o ponto de partida para tanto são as interceptações realizadas no período de 60 dias, consideradas válidas pelo Poder Judiciário. Concluído tal parecer, deverá ser franqueado o prazo de 30 dias para que a recorrente teça suas considerações. Realizada a diligência, foram acostados aos autos o relatório de encerramento do procedimento, ventilando a seguinte decisão: O presente relatório refere-se a retirada deste processo das provas declaradas ilícitas pela justiça, as quais foram obtidas no transcorrer da “Operação Dilúvio”. Inicialmente, este mesmo Auditor analisou o processo e concluiu que na autuação não foram utilizadas, diretamente, tais provas declaradas ilícitas e optou por mantê-las (fls. 4497 a 4499). Na sequência, a empresa se manifestou defendendo que tais provas deveriam ser retiradas (4505 a 4507). A empresa, não concordando com a manutenção das provas, obteve decisão favorável por intermédio do Mandado de Segurança nº 1020542- 12.2018.4.01.3400 que determinou que tais provas fossem retiradas deste processo. A seguir será detalhado o procedimento utilizado para retirada das provas. Para lavratura do Auto de Infração deste processo a autoridade fiscal responsável valeu-se dos elementos obtidos através de intimações efetuadas à empresa, bem como da cópia de parte do processo de nº 10830.720919/2008-60 que contêm a documentação obtida através da chamada “Operação Dilúvio”. A cópia do processo está identificada por 14 documentos intitulados “Anexo A1V1 até Anexo A1V14”. Também para o processo de nº 10830.720919/2008-60 foi determinada a retirada das provas. A princípio, a autoridade fiscal responsável pela retirada teve uma interpretação que foi descrita nas fls. 12904 a 12910 em 14/06/2023. A empresa, inconformada com tal interpretação, se manifestou às fls. 12916 a 12923, defendendo que a retirada das provas declaradas ilícitas deveriam ser conforme Fl. 5371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 5 segregação já efetuada e descrita no Termo de Constatação e Encerramento de Diligência (tabela do seu item 33) constante nas fls. 9426 a 9437 e datado de 25/05/2015. Em tal diligência, já havia a segregação das provas obtidas através dos sistemas da Receita Federal (tabela do item 33) daquelas obtidas através do compartilhamento das provas da “Operação Dilúvio”. Diante das informações prestadas pela empresa, a autoridade fiscal responsável pela retirada das provas do processo de nº 10830.720919/2008-60 mudou seu entendimento e retirou todas as provas obtidas através da chamada “Operação Dilúvio” e manteve no processo somente as provas descritas na tabela do item 33 do Termo de Constatação e Encerramento de Diligência. Tais provas encontram-se relacionadas no processo de nº 10830.720919/2008-60 às fls.12926 a 13764 com os nomes “Documentos Comprobatórios – Outros – parte-1 até Documentos Comprobatórios – Outros – parte-75”. A empresa foi cientificada e não apresentou manifestação contrária ao procedimento realizado. Conforme dito anteriormente, a cópia de parte do processo de nº 10830.720919/2008-60 está identificada por 14 documentos intitulados “Anexo A1V1 até Anexo A1V14”. Analisando este processo, o de nº 10830.005675/2009- 72, verificou-se que o Anexo A1V1 (fls. 1093 a 1190) contém somente o Termo de Verificação Fiscal, documentos de lavratura do Auto de Infração gerados no outro processo e um ofício da Polícia Federal sem relação com as provas declaradas ilícitas. Já os outros anexos, Anexo A1V2 até o Anexo A1V14 (fls. 1191 a 4124), contém tanto documentos obtidos pelos sistemas da Receita Federal quanto documentos da “Operação Dilúvio”. Diante disso, para retirar deste processo as provas da chamada “Operação Dilúvio”, adotou-se o seguinte procedimento: 1) Manteve-se o Anexo1V1 (fls. 1093 a 1190) por não conter provas da “Operação Dilúvio” julgadas ilícitas; 2) Efetuou-se a exclusão completa dos anexos A1V2 até o A1V14 (fls. 1191 a 4124), por conter tanto documentos obtidos pelos sistemas da Receita Federal quanto documentos da “Operação Dilúvio”; 3) Por fim, efetuou-se a cópia dos documentos relacionados no processo de nº 10830.720919/2008-60 às fls.12926 a 13764 com os nomes “Documentos Comprobatórios – Outros – parte-1 até Documentos Comprobatórios – Outros – parte-75”, que contém somente as provas obtidas nos sistemas da Receita Federal que estavam contidas nos documentos excluídos do item anterior (fls. 4522 a 5360). Por seu turno a contribuinte em sua manifestação quanto ao resultado da diligência, reafirmou suas alegações, reafirmando a ilegalidade do procedimento utilizado pela autoridade fiscal, pugnando pelo cancelamento do auto de infração, tendo em vista a utilização de provas obtidas de forma irregular ou ilícita. Passo seguinte, retornaram os autos para continuidade do julgamento. Eis o relatório. Fl. 5372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 6 VOTO VENCIDO Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O Recurso é tempestivo, trata de matéria de competência dessa turma, motivo pelo qual passa a ser analisado. Em resumo, a presente controvérsia centra-se na existência, nos autos, de provas ilícitas e concludentes capazes de imputar responsabilidade à Recorrente nas operações objeto de análise. Conforme já mencionado, a integralidade dos documentos apresentados pela fiscalização para fundamentar o Auto de Infração foi obtida em decorrência da investigação realizada em conjunto pela Receita Federal do Brasil e pela Polícia Federal, no âmbito da denominada “Operação Dilúvio”. Essa operação foi destinada ao combate a um suposto esquema de descaminho, fraudes no comércio exterior, sonegação fiscal e importações subfaturadas envolvendo empresas de destaque, conforme indicado no Relatório de Auditoria Fiscal, a saber (e- fls. 15): CONTEXTO A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas através dos processos de representação fiscal n° 10980.008107/2007-48 e 10980.009488/2007-82 recebeu cópias de documentos encaminhados pela Equipe Especial de Análise e Preparo de Ação Fiscal, constituída ela Portaria SRF n° 1.211, de 05 de dezembro de 2006, referentes "OPERAÇÃO DILÚVIO" e ao contribuinte Agis Equipamentos e Serviços de Informática Ltda, CNPJ 68.993.641/0001-28. A Operação Dilúvio teve como objetivo verificar a existência de operações de importação onde houvesse a ocultação do real comprador, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros . Dentre os documentos encaminhados encontrava-se o Auto de Infração, lavrado em 11/12/2008, pela fiscalização da Alfândega de Viracopos, processo n° 10830.720.919/2008-60, que compõem o Anexo 1 deste Auto de Infração. De acordo com as constatações da fiscalização da Alfândega de Viracopos, contidas no citado Auto de Infração, verifica-se que foram realizadas importações com ocultação da empresa AGIS EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA LTDA, na condição de real adquirente das mercadorias, além da prática de subfaturamento dos valores das importações. A descrição dos fatos e as constatações da fiscalização encontramse brilhantemente expostas no supracitado Auto de Infração. Observe-se que o Auto de Infração, lavrado em 11/12/2008, e o respectivo Termo de Verificação Fiscal, bem como seus anexos, são parte integrante e indissociável do presente Auto de Infração. Fl. 5373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 7 Extrai-se ainda do relatório emprestado do processo nº 10830.720919/2008-60 (e- fls 1089 e segs.), os seguintes trechos: (...) Contexto Os elementos analisado nesta fiscalização são decorrente, em sua maior parte, de documentos e arquivos magnéticos apreendidos em 16 de agosto de 2006, pela Polícia Federal, em cumprimento ade diversos Mandados de Busca e Apreensões (MBA) emitidos pela Justiça Federal em Paranaguá- PR, motivados por investigação realizada pela Receita Federal em conjunto com a Policia Federal de uma organização controlada por MARCO ANTONIO MANSUR, dedicada à prática de diversas fraudes em operações de comércio exterior e outras. Os procedimentos de investigação conduzidos sob a denominação de OPERAÇÃO DILÚVIO iniciaram-se em 2005 e culminaram com a deflagração de uma grande operação ostensiva em mais de 100 endereços comerciais em diversos Estados. Assi, ressaltamos que os inúmeros e-mails e diálogos citados e transcritos ao logo deste Auto de Infração foram obtidos por interceptação de meios telemáticos, legalmente autorizada, todos constantes dos autos do IPL nº 009/2006 – DPF/PGA – PR “operação dilúvio”, remetidos através do processo de representação fiscal 10980.009488/2007-82 bem como do pelo ofício nº 8064/2007-Ccrim, DO Ministério Público Federal – Procuradoria da República do Estado do Paraná. (autos do processo 2007.70.00.016026-7 — caso Agis — "operação Dilúvio" e 2006.70.00.022435-6 — operação Dilúvio). Salientamos ainda que o acesso e a obtenção de cópias dos documentos da operação Dilúvio, assim como seu uso para fins fiscais estão autorizados por decisão de Justiça Federal de Paranaguá, datada de 24/08/2006 os autos do IPL 2006.70.08.000208-74 Em várias transcrições citadas este termo constam links de acesso a arquivos anexados às mensagens eletrônicas trocadas entre os envolvidos nas operações de importação, que não incluímos no presente por não serem necessários. Contudo os mesmos encontram-se detalhados nos IPLs citados. (...) Os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e objetos) foram todos remetidos para Curitiba, PR, tendo sido imediatamente disponibilizados pela Justiça Federal daquela cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal. Em 05 de dezembro de 2006, por meio da Portaria SRF n° 1.211, foi constituída uma equipe para análise e preparo das ações fiscais referentes as empresas envolvidas nas operações de comércio exterior realizadas irregular e fraudulentamente pelas empresas controladas por MARCO ANTÔNIO MANSUR. Esta equipe, sediada em Curitiba, procedeu a triagem e seleção dos documentos e Fl. 5374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 8 arquivos magnéticos de interesse fiscal, assim como a formalização de dossiês para serem remetidos as unidades de fiscalização. 1.1.2 Do Grupo MAM Além da ocultação dos reais adquirentes, as empresas importadoras e distribuidoras controladas por MARCO MANUR, doravante denominada GRUPO MAM, em conluio com seus clientes, praticavam também, de forma sistemática, o subfaturamento dos preços declarados, como ficará demonstrado nos capítulos que tratam do Modus Operandi e dos Fatos Analisados. Resumidamente, pode-se caracterizar o Grupo MAM como sendo uma organização empresarial que atuava em todas as etapas do fluxo operacional e logístico das importações realizadas por conta e ordem das empresas adquirentes das mercadorias estrangeiras. Para tanto, dispunha de várias empresas operando sob o controle centralizado como se fossem departamentos de uma única empresa. Assim, havia as empresas constituídas no exterior para atuar como se fossem agentes de carga e exportadores, as empresas importadoras (denominadas tradings) e as empresas distribuidoras (adquirentes fictícios). Os controladores desta organização (MARCO ANTONIO MANSUR, MARCO ANTONIO MANSUR FILHO, ANTONIO CARLOS BARBEIRO e ALESSANDRA SALEWSKI) e seus agentes operacionais, determinavam todos os procedimentos, desde a forma como as mercadorias deveriam ser embarcadas, como os documentos deveriam ser emitidos (quando não eram eles mesmos que emitiam), como seria feita a declaração de importação, como seriam emitidas as notas fiscais de entrada e de saída para todas as empresas utilizadas no fluxo até que a mercadoria fosse colocada à disposição do seu cliente. Neste contexto, não restam dúvidas de que os elementos de prova que fundamentaram a imputação de responsabilidade à Recorrente foram integralmente obtidos na denominada Operação Dilúvio, referindo-se, em especial, a e-mails e escutas telefônicas. A referida operação deu ensejo ao oferecimento de denúncias contra diversas pessoas físicas pelo suposto cometimento dos crimes de descaminho (art. 334 do Código Penal), falsidade ideológica (art. 299 do CP) e formação de quadrilha (art. 288 do CP). O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu os Habeas Corpus (HC) n° 109.205/PR, 123.342/PR e 142.045/PR, determinando, nos dois primeiros casos, o trancamento das respectivas ações penais. No HC n° 142.045/PR, houve trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu a ilicitude das provas obtidas por meio da Operação Dilúvio, bem como das provas derivadas dessas mesmas provas. Com efeito, no voto vencedor, que transitou em julgado em favor das pessoas físicas, o Ministro Nilson Naves, do Superior Tribunal de Justiça, consignou o seguinte: Fl. 5375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 9 “Voto, pois, pela concessão da ordem com o intuito de, à vista do precedente, a saber, do estatuído no HC76.686 (6ª Turma, sessão de 9.9.08) reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas; consequentemente, a fim de que ‘toda a prova produzida ilegalmente a partir das interceptações telefônicas’ seja, também considerada ilícita (tal o pedido formulado na impetração), devendo os autos retornar ás mãos do Juiz originário para determinação de direito.” De fato, sendo incontroverso que a responsabilidade imputada à Recorrente foi pautada em provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e meios telemáticos no âmbito da Operação Dilúvio, e considerando que o Poder Judiciário entendeu serem essas provas ilícitas, por terem sido obtidas em desacordo com a legislação vigente, não há como sustentar a autuação em face dessas pessoas. Importa ressaltar que a decisão judicial transitada em julgado, proferida no HC n° 142.045/PR, analisou a ilegalidade da obtenção das provas na Operação Dilúvio de forma ampla, sem se limitar às particularidades dos impetrantes. Isso porque a razão de decidir baseou-se na realização de escutas antes da primeira interceptação autorizada, na extrapolação dos prazos e na renovação irregular desses prazos, ou seja, escutas telefônicas realizadas sem autorização judicial válida. Assim, constata-se que, ainda que a referida decisão não produza efeitos automáticos em relação a terceiros, é certo que o próprio Superior Tribunal de Justiça reconheceu que todas as provas decorrentes da Operação Dilúvio são nulas, pois foram obtidas de forma ilícita, especialmente pela extrapolação dos prazos das escutas telefônicas. Dessa forma, conclui-se que, mesmo em relação às pessoas que não obtiveram decisão judicial transitada em julgado a seu favor (nem decisão em sentido contrário), deve-se, em consonância com a linha adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, considerar nulas as provas obtidas na Operação Dilúvio. Isso porque tais provas foram, em última análise, obtidas sem autorização judicial, configurando vício de ilicitude. Nesse contexto, a constituição do crédito tributário em face da Recorrente, sustentada em tais provas, não pode subsistir, em razão da aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada" (art. 157, § 1º, CPP). O Supremo Tribunal Federal possui diversos precedentes acerca da imprestabilidade das provas obtidas por meio ilícito, conforme se depreende de trechos do excelente voto proferido pelo Ministro Celso de Mello: Tenho reiteradamente enfatizado, em diversas decisões proferidas no âmbito desta Corte Suprema, que ninguém pode ser denunciado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada à estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado. Fl. 5376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 10 Impõe-se registrar, como expressiva conquista dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República, por isso mesmo, sancionou, com a inadmissibilidade de sua válida utilização, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude. A norma inscrita no artigo 5º, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988, consagrou, entre nós, com fundamento em sólido magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do direito processual, Forense Universitária, 1990, p. 6082; Mauro Cappelletti, fficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, Prove illecite e costituzione, Rivista de Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada – e repudiada sempre – pelos juízes e Tribunais, “por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade...” (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 62). (...) A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, provalícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. (Ação Penal nº 3073 Distrito Federal RF 252/6869) Também este Conselho Administrativo possui inúmeros precedentes no sentido de que não se pode admitir lançamento efetuado com base em prova obtida por meio ilícito, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 NULIDADE. ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DE EXECUÇÃO. ILEGALIDADE DA PROVA. A busca e apreensão de documentos é medida excepcional, devendo a sua execução ser realizada sob amparo de ordem judicial, e nos estritos limites e requisitos DF CARF MF Fl. 3648 Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-011.700 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.720094/2008-10 dela constantes. Ao promover a busca e apreensão de bens e documentos em forma diversa daquela autorizada judicialmente, a autoridade policial descumpriu a ordem judicial de busca e apreensão, invalidando a prova dela decorrente. PROVA ILÍCITA. APROVEITAMENTO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Não se admite, no processo de formação do lançamento, a utilização de provas adquiridas por meio ilícito, ainda que sob a pretensão de cumprimento de ordem judicial, mas extrapolando os limites nela fixados. Recurso de Ofício Negado. Recurso Voluntário Provido. (Acórdão 1401000.829, publicado em 20.11.2012) Fl. 5377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 11 Por fim, vale ressaltar que o Decreto nº 7.574/2011, que consolidou a disciplina do processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, do processo de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal, trouxe definitivamente para o âmbito do processo administrativo fiscal federal previsão expressa da imprestabilidade das provas obtidas por meio ilícito: Art. 24. São hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos em direito (Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, art. 332). Parágrafo único. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 30). Como informado anteriormente, o julgamento do processo fora convertido em diligência, resolução nº 3102-000.281, que teve o seguinte propósito: Assim, nos mesmos moldes adotados pelo magistrado que presidiu o processo criminal, entendo prudente que seja conferida oportunidade para que as autoridades que assumem posição análoga à do autor daquela ação, ou seja, os autuantes, analisem as provas colacionadas aos autos e segreguem, além das interceptações em si, os elementos que na sua opinião, não possuam nexo de causalidade com as interceptações ou, ainda que possuam, poderiam ser enquadradas como fonte independente daquela declarada nula, nos termos do que dispõe o § 1º acima transcrito. Deverá ser elaborado parecer conclusivo elencando os elementos de prova que a autoridade considera não maculados e a razão pela qual os considera regularmente produzidos e o ponto de partida para tanto são as interceptações realizadas no período de 60 dias, consideradas válidas pelo Poder Judiciário. Concluído tal parecer, deverá ser franqueado o prazo de 30 dias para que a recorrente teça suas considerações. Concluído tal prazo, com ou sem a apresentação de manifestação, devem os autos retornar a este Colegiado para prosseguimento do julgamento. Em resposta à diligência, a autoridade fiscal trouxe ao processo o relatório de e-fls. 4365 e segs., no qual afirmou que os documentos trazidos aos autos serviram como indício para o início da fiscalização, e que a partir dos mesmos começou-se a analisar o modus operandi do grupo MAM, observe-se: Fl. 5378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 12 Após a resposta acima, mediante a determinação judicial para retirar do processo as provas tidas como ilícitas por medidas judiciais favoráveis à contribuinte, a fiscalização, em novo relatório (e-fls. 5361 e segs.) afirmou o seguinte: (...) Para lavratura do Auto de Infração deste processo a autoridade fiscal responsável valeu-se dos elementos obtidos através de intimações efetuadas à empresa, bem como da cópia de parte do processo de nº 10830.720919/2008-60 que contêm a Fl. 5379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 13 documentação obtida através da chamada “Operação Dilúvio”. A cópia do processo está identificada por 14 documentos intitulados “Anexo A1V1 até Anexo A1V14”. Também para o processo de nº 10830.720919/2008-60 foi determinada a retirada das provas. A princípio, a autoridade fiscal responsável pela retirada teve uma interpretação que foi descrita nas fls. 12904 a 12910 em 14/06/2023. A empresa, inconformada com tal interpretação, se manifestou às fls. 12916 a 12923, defendendo que a retirada das provas declaradas ilícitas deveriam ser conforme segregação já efetuada e descrita no Termo de Constatação e Encerramento de Diligência (tabela do seu item 33) constante nas fls. 9426 a 9437 e datado de 25/05/2015. Em tal diligência, já havia a segregação das provas obtidas através dos sistemas da Receita Federal (tabela do item 33) daquelas obtidas através do compartilhamento das provas da “Operação Dilúvio”. Diante das informações prestadas pela empresa, a autoridade fiscal responsável pela retirada das provas do processo de nº 10830.720919/2008-60 mudou seu entendimento e retirou todas as provas obtidas através da chamada “Operação Dilúvio” e manteve no processo somente as provas descritas na tabela do item 33 do Termo de Constatação e Encerramento de Diligência. Tais provas encontram-se relacionadas no processo de nº 10830.720919/2008-60 às fls.12926 a 13764 com os nomes “Documentos Comprobatórios – Outros – parte-1 até Documentos Comprobatórios – Outros – parte-75”. A empresa foi cientificada e não apresentou manifestação contrária ao procedimento realizado. Conforme dito anteriormente, a cópia de parte do processo de nº 10830.720919/2008-60 está identificada por 14 documentos intitulados “Anexo A1V1 até Anexo A1V14”. Analisando este processo, o de nº 10830.005675/2009- 72, verificou-se que o Anexo A1V1 (fls. 1093 a 1190) contém somente o Termo de Verificação Fiscal, documentos de lavratura do Auto de Infração gerados no outro processo e um ofício da Polícia Federal sem relação com as provas declaradas ilícitas. Já os outros anexos, Anexo A1V2 até o Anexo A1V14 (fls. 1191 a 4124), contém tanto documentos obtidos pelos sistemas da Receita Federal quanto documentos da “Operação Dilúvio”. Diante disso, para retirar deste processo as provas da chamada “Operação Dilúvio”, adotou-se o seguinte procedimento: 1) Manteve-se o Anexo1V1 (fls. 1093 a 1190) por não conter provas da “Operação Dilúvio” julgadas ilícitas; 2) Efetuou-se a exclusão completa dos anexos A1V2 até o A1V14 (fls. 1191 a 4124), por conter tanto documentos obtidos pelos sistemas da Receita Federal quanto documentos da “Operação Dilúvio”; 3) Por fim, efetuou-se a cópia dos documentos relacionados no processo de nº 10830.720919/2008-60 às fls.12926 a 13764 com os nomes “Documentos Comprobatórios – Outros – parte-1 até Documentos Comprobatórios – Outros – parte-75”, que contém somente as provas obtidas nos sistemas da Receita Federal que estavam contidas nos documentos excluídos do item anterior (fls. 4522 a 5360). Fl. 5380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 14 Pois bem. Em que pese as alegações de retirada dos documentos emprestados da operação dilúvio, não restam dúvidas que o procedimento fiscalizatório desempenhado pela autoridade fiscal no presente caso, teve seu nascedouro da mencionada operação, vale dizer, não houvesse sido deflagrada a operação fiscal policial, declarada nulas pelo Poder Judiciário, não haveria que se falar na lavratura do auto de infração que se discute no presente processo. Nesse sentido, por comungar do mesmo pensamento, peço vênia para tomar de empréstimo, parte das razões de decidir esposadas pelo I. Conselheiro Leonardo Ogassawara De Araújo Branco, no acórdão de nº 3401-004.465, observe-se: (...) 25. Em nosso entendimento, ainda que o ordenamento brasileiro não seja minimamente compatível com a concepção de descoberta inevitável, é igualmente possível se passar ao largo da ideia de "frutos envenenados da árvore envenenada" ao se ter em conta que as provas produzidas no curso da Operação Dilúvio não têm mais o condão de ofertar suporte fático a decisões autênticas, do qual é espécie o lançamento em disputa, mas podem ser consideradas indícios aptos a dar início a um procedimento fiscal, pois noticia contexto que indica a potencial supressão ou falta de recolhimento de tributos. Sua natureza indiciária, no entanto, deve ser abstraída no momento da justificativa da decisão que sustenta a incidência. Assim, apenas se a coleção de provas novas, produzidas no curso do novel procedimento, for suficiente para demonstrar a ocorrência do fato gerador e seus sucedâneos e consectários legais é que deverá ser mantido o auto de infração. 26. O relatório de diligência fiscal porta consigo considerações da unidade a respeito de teorias que deram conta dos efeitos da declaração de nulidade das provas no Direito, mas o que há de relevante é a informação de que a totalidade dos documentos referenciados no relatório de auditoria utilizados para formalização do lançamento foram apreendidos, mediante busca e apreensão, no contexto da chamada “Operação Dilúvio”, ainda que vários deles pudessem, como faz questão de ressaltar a unidade, já prevendo a conseqüência desta informação a depender do compromisso do julgador com uma ou outra teoria, ser obtidos de outra forma. Diante da impossibilidade do acolhimento da "teoria inevitável", que alberga os fins e cega aos meios, ainda que afrontem direitos e garantias fundamentais, extravazando a não mais poder do poder fiscalizatório, o que se percebe é que, excluídas as provas nulas, nada resta a dar apoio ao lançamento, que, derruído em seu suporte fático, padece de carência probatória. (...) Desta forma, por todo a acima exporto voto em dar provimento ao recurso voluntário, em virtude da carência probatória. Eis o meu voto. Assinado Digitalmente Fl. 5381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 15 José Renato Pereira de Deus VOTO VENCEDOR Conselheiro Lazaro Antonio Souza Soares, redator designado. Com as vênias de estilo, em que pese o voto muito bem fundamentado do Conselheiro Relator José Renato Pereira de Deus, ouso dele discordar em relação a dar provimento ao Recurso Voluntário em virtude de carência probatória. Explico. O ilustre Relator fundamentou sua decisão nos seguintes termos, em síntese: Conforme já mencionado, a integralidade dos documentos apresentados pela fiscalização para fundamentar o Auto de Infração foi obtida em decorrência da investigação realizada em conjunto pela Receita Federal do Brasil e pela Polícia Federal, no âmbito da denominada “Operação Dilúvio”. Essa operação foi destinada ao combate a um suposto esquema de descaminho, fraudes no comércio exterior, sonegação fiscal e importações subfaturadas envolvendo empresas de destaque, conforme indicado no Relatório de Auditoria Fiscal, a saber (e-fls. 15): (...) Neste contexto, não restam dúvidas de que os elementos de prova que fundamentaram a imputação de responsabilidade à Recorrente foram integralmente obtidos na denominada Operação Dilúvio, referindo-se, em especial, a e-mails e escutas telefônicas. (...) No HC n° 142.045/PR, houve trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu a ilicitude das provas obtidas por meio da Operação Dilúvio, bem como das provas derivadas dessas mesmas provas. (...) De fato, sendo incontroverso que a responsabilidade imputada à Recorrente foi pautada em provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e meios telemáticos no âmbito da Operação Dilúvio, e considerando que o Poder Judiciário entendeu serem essas provas ilícitas, por terem sido obtidas em desacordo com a legislação vigente, não há como sustentar a autuação em face dessas pessoas. Importa ressaltar que a decisão judicial transitada em julgado, proferida no HC n° 142.045/PR, analisou a ilegalidade da obtenção das provas na Operação Dilúvio de forma ampla, sem se limitar às particularidades dos impetrantes. Isso porque a razão de decidir baseou-se na realização de escutas antes da primeira interceptação autorizada, na extrapolação dos prazos e na renovação irregular Fl. 5382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 16 desses prazos, ou seja, escutas telefônicas realizadas sem autorização judicial válida. (...) Dessa forma, conclui-se que, mesmo em relação às pessoas que não obtiveram decisão judicial transitada em julgado a seu favor (nem decisão em sentido contrário), deve-se, em consonância com a linha adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, considerar nulas as provas obtidas na Operação Dilúvio. Isso porque tais provas foram, em última análise, obtidas sem autorização judicial, configurando vício de ilicitude. Nesse contexto, a constituição do crédito tributário em face da Recorrente, sustentada em tais provas, não pode subsistir, em razão da aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada" (art. 157, § 1º, CPP). (...) Pois bem. Em que pese as alegações de retirada dos documentos emprestados da operação dilúvio, não restam dúvidas que o procedimento fiscalizatório desempenhado pela autoridade fiscal no presente caso, teve seu nascedouro da mencionada operação, vale dizer, não houvesse sido deflagrada a operação fiscal policial, declarada nulas pelo Poder Judiciário, não haveria que se falar na lavratura do auto de infração que se discute no presente processo. Contudo, analisando os autos, devo discordar de tal conclusão. Este Conselho determinou a realização de diligência, por meio da Resolução nº 3102-000.281 (fls. 4352/4356), datada de 21/08/2013, nos seguintes termos: Nessa esteira, com vistas à compreensão do alcance da decisão que decretou a nulidade parcial das provas, este Relator consultou o sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e obteve cópia da sentença proferida nos autos da Ação Penal nº 2007.70.00.011106- 2/PR. Da referida decisão extrai-se o seguinte excerto: (...) Em face de tal decisão, em que pese a independência entre as esferas judicial (criminal) e administrativa (tributária), a nulidade decretada pelo acórdão proferido nos autos do habeas corpus, poderá produzir efeitos no presente processo, pois há norma concreta (sentença transitada em julgado) que impossibilitaria a utilização de provas colhidas no juízo criminal e compartilhadas com as autoridades fiscais. Não vejo, entretanto, fundamento para, com base na decisão proferida na Ação Penal nº 2007.70.00.011106-2/PR, decretar a insubsistência da exigência fiscal. Até porque a impossibilidade de segregar as provas contaminadas faz parte dos motivos de decidir (e não da decisão) e, como tal, não se encontra albergada pela coisa julgada, nos termos do art. 469, I do Código de Processo Civil. Fl. 5383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 17 Ressalta essa convicção a decisão proferida nos autos do Habeas Corpus 2007.70.00.016026-7/PR, onde o Poder Judiciário rejeitou a proposta de extensão dos efeitos da decisão proferida nos autos do Habeas Corpus que decidiu pela absolvição. (...) Assim, nos mesmos moldes adotados pelo magistrado que presidiu o processo criminal, entendo prudente que seja conferida oportunidade para que as autoridades que assumem posição análoga à do autor daquela ação, ou seja, os autuantes, analisem as provas colacionadas aos autos e segreguem, além das interceptações em si, os elementos que na sua opinião, não possuam nexo de causalidade com as interceptações ou, ainda que possuam, poderiam ser enquadradas como fonte independente daquela declarada nula, nos termos do que dispõe o § 1º acima transcrito. Deverá ser elaborado parecer conclusivo elencando os elementos de prova que a autoridade considera não maculados e a razão pela qual os considera regularmente produzidos e o ponto de partida para tanto são as interceptações realizadas no período de 60 dias, consideradas válidas pelo Poder Judiciário. Como visto no voto do relator, o resultado da diligência solicitada por este Conselho apresenta a seguinte conclusão, conforme RELATÓRIO FISCAL anexo às fls. 4365/4370, datado de 08/09/2014: Tendo em vista o acima descrito, inicialmente, observo que esta fiscalização, em nenhum momento, utilizou interceptações telefônicas ao lavrar o Auto de Infração - Processo n° 10830.005675/2009-72, e que se baseou, além dos documentos e informações coletadas no curso do procedimento fiscal que se estendeu no período de 28/11/2007 a 02/06/2009, sob os MPF 08104.00-2007- 00582-3 e 08104.00-2008-00202-0, no Auto de Infração (e respectivos anexos), lavrado pela fiscalização da Alfândega de Viracopos - Processo n° 10830.720919/2008-60. Na visão desta fiscalização, todos os elementos de prova utilizados são fontes independentes das interceptações telefônicas, que foram declaradas nulas pela Justiça Federal, pois as lavraturas dos Autos de Infração — processos n° 10830.720919/2008-60 e n° 10830.005675/2009-72 - foram decorrentes de árduos trabalhos fiscais realizados tanto por esta fiscalização, quanto pela Fiscalização da Alfândega de Viracopos, conforme se verifica no relato a seguir: A questão principal, como já foi abordado, está no fato de que a autuação fiscal poderia ter se utilizado de provas que foram, posteriormente, consideradas como inválidas pelo Poder Judiciário. (...) Na Resolução 3102-000.281, o relator solicita à fiscalização que analise as provas colacionadas aos autos e segregue, além das interceptações em si, os elementos Fl. 5384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 18 que em sua opinião, não possuam nexo de causalidade com as interceptações ou, ainda que possuam, poderiam ser enquadrados como fonte independente daquela declarada nula, nos termos do parágrafo 1° do art. 157 do Código de Processo Penal. A pergunta que se apresenta é: poderia a fiscalização lavrar o Auto de Infração apenas com os documentos, arquivos, teor de interceptações telefônicas, etc. ou de quaisquer outros documentos constantes dos processos judiciais? A resposta é não. Não poderia, pois todas essas "provas" serviram apenas como indícios, que deveriam ter a análise aprofundada em procedimento fiscal apropriado. De fato, a documentação referente aos processos judiciais teve apenas caráter subsidiário para as investigações: a partir dela começou-se a analisar o modus operandi do grupo MAM. Ressalte-se que o procedimento fiscal, conduzido pela fiscalização da Alfândega de Viracopos, que culminou na lavratura do Auto de Infração, processo n° 10830.720.919/2008-60, em 10/12/2008, teve a duração de 15 meses!! Neste período foram solicitados ao contribuinte vários arquivos e documentos, dentre eles os Livros de Registro de Entradas e as Notas Fiscais de Entradas que foram analisados minuciosamente. Inúmeras pesquisas foram efetuadas junto aos Sistemas da Receita Federal do Brasil, em especial ao SISCOMEX, onde cada mercadoria de origem estrangeira, adquirida pelo contribuinte, teve sua Declaração de Importação rastreada, cada fornecedor, cada importador foi analisado. A documentação obtida no curso do procedimento fiscal é que firmou o caráter probatório da infração constatada. (...) Não se pode desmerecer, nem negar que foi a obtenção de documentos, arquivos, análises de consultas aos sistemas da Receita Federal, no curso do procedimento fiscal, que permitiu que a fiscalização entendesse a operacionalização do Grupo Mam, bem como constatasse que as importações, abaixo descritas, foram realizadas com a ocultação do contribuinte Agis como real importador: (...) Cabe ainda ressaltar que o Relatório Fiscal produzido pela fiscalização da Alfândega de Viracopos cita apenas duas (2) transcrições de telefonemas, págs. 1122, 1123 e 1151 e em nenhuma delas o contribuinte Agis é citado. Na verdade, tanto as transcrições, bem como os diversos correios eletrônicos e mensagens constantes do Relatório Fiscal elaborado pela fiscalização da Fl. 5385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 19 Alfândega de Viracopos, apenas serviram para o aprofundamento dos estudos, para revelar o modus operandi do grupo MAM. O item 4 do Relatório Fiscal, fls. 1172 a 1176, enfatiza a necessidade de procedimento fiscal na empresa Agis e comprova o detalhado trabalho feito pela fiscalização, analisando detalhadamente as Declarações de Importação - DI (Anexos I a XIII), separando as que evidenciassem a ocultação do real adquirente de mercadorias importadas e/ou fraude de valor. Daí a afirmação de que toda a documentação proveniente dos processos judiciários teve caráter subsidiário para a ação fiscal. CONCLUSÃO Assim, esta fiscalização conclui que as provas relativas aos autos processos n° 10830.720919/2008-60 e 10830.005675/2009-72, não possuem nexo de causalidade com as interceptações telefônicas, e que são fontes independentes das que foram declaradas nulas nos processos judiciais. Após a resposta acima, e mediante determinação judicial (Mandado de Segurança nº 1020542-12.2018.4.01.3400) para retirar do processo as provas tidas como ilícitas por medidas judiciais favoráveis à contribuinte, a Fiscalização, em novo relatório (fls. 5361/5362), datado de 08/04/2024, afirmou o seguinte: Conforme dito anteriormente, a cópia de parte do processo de nº 10830.720919/2008-60 está identificada por 14 documentos intitulados “Anexo A1V1 até Anexo A1V14”. Analisando este processo, o de nº 10830.005675/2009- 72, verificou-se que o Anexo A1V1 (fls. 1093 a 1190) contém somente o Termo de Verificação Fiscal, documentos de lavratura do Auto de Infração gerados no outro processo e um ofício da Polícia Federal sem relação com as provas declaradas ilícitas. Já os outros anexos, Anexo A1V2 até o Anexo A1V14 (fls. 1191 a 4124), contém tanto documentos obtidos pelos sistemas da Receita Federal quanto documentos da “Operação Dilúvio”. Diante disso, para retirar deste processo as provas da chamada “Operação Dilúvio”, adotou-se o seguinte procedimento: 1) Manteve-se o Anexo1V1 (fls. 1093 a 1190) por não conter provas da “Operação Dilúvio” julgadas ilícitas; 2) Efetuou-se a exclusão completa dos anexos A1V2 até o A1V14 (fls. 1191 a 4124), por conter tanto documentos obtidos pelos sistemas da Receita Federal quanto documentos da “Operação Dilúvio”; 3) Por fim, efetuou-se a cópia dos documentos relacionados no processo de nº 10830.720919/2008-60 às fls. 12926 a 13764 com os nomes “Documentos Comprobatórios – Outros – parte-1 até Documentos Comprobatórios – Outros – parte-75”, que contém somente as provas obtidas nos sistemas da Receita Federal que estavam contidas nos documentos excluídos do item anterior (fls. 4522 a 5360). Neste ponto, o ilustre relator afirma que “Em que pese as alegações de retirada dos documentos emprestados da operação dilúvio, não restam dúvidas que o procedimento Fl. 5386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 20 fiscalizatório desempenhado pela autoridade fiscal no presente caso, teve seu nascedouro da mencionada operação, vale dizer, não houvesse sido deflagrada a operação fiscal policial, declarada nulas pelo Poder Judiciário, não haveria que se falar na lavratura do auto de infração que se discute no presente processo”. Tal afirmação, contudo, é diametralmente oposta àquela fornecida em sede de diligência fiscal determinada por este Conselho, através da já citada Resolução nº 3102-000.281. Observe-se que o julgamento realizado à época teve como decisão a realização da diligência para dirimir dúvida sobre quais elementos probatórios permaneceriam válidos, considerando que a nulidade declarada pelo Poder Judiciário foi apenas parcial. O ilustre relator, contudo, ignora por completo o resultado desta diligência, adotando conclusão totalmente oposta à da Autoridade Tributária que efetuou o procedimento fiscal, para decidir que todas as provas juntadas aos autos são ilícitas. Ressalte-se que a decisão obtida via Mandado de Segurança nº 1020542-12.2018.4.01.3400, para excluir as provas obtidas ilegalmente, em nada altera as conclusões da diligência, as quais afirmam expressamente que o conjunto probatório resulta das investigações próprias da Receita Federal e que os elementos obtidos das escutas telefônicas a partir do 60º dia apenas colaboraram para um aprofundamento, mas jamais para dar início à investigação, a qual já estava em curso. No excerto acima transcrito, o relator afirma ainda que “o procedimento fiscalizatório (...) teve seu nascedouro da mencionada operação”. Vejamos se tal afirmação corresponde à realidade. Para tanto, é importante não perder de vista qual o contexto e o conteúdo da decisão judicial que reputou ilícita uma parcela das escutas telefônicas. O recorrente apresentou o presente Recurso Voluntário com base na decisão do STJ exarada no bojo do Habeas Corpus (HC) nº 142.045/PR, que reputou ilícitas as provas obtidas através da interceptação das comunicações telefônicas após o 60º dia do seu início, bem como as delas decorrentes. Vejamos o conteúdo da decisão do STJ no referido HC 142.045/PR, com julgamento em 15/04/2010 e publicação no DJe em 28/06/2010. A decisão pela invalidação de parte da interceptação telefônica se deu pelo placar de 3x2, tendo sido vencido o relator, Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), e designado para redigir o voto vencedor o Min. Nilson Naves: O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Sr. Ministros, as minhas reflexões são em outro sentido, com a vênia dos votos que a mim me precederam. (...) Então vai aqui a ementa que escrevi para o HC-76.686 (6ª Turma, sessão de 9.9.08, DJe de 10.11.08): "Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabilidade. Fl. 5387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 21 (...) 5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade. 6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornarem às mãos do Juiz originário para determinações de direito." É, sim, caso de aplicação do que se escreveu para o HC-76.686. (...) Voto, pois, pela concessão da ordem com o intuito de, à vista do precedente, a saber, do estatuído no HC-76.686 (6ª Turma, sessão de 9.9.08), reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas; consequentemente, a fim de que "toda a prova produzida ilegalmente a partir das interceptações telefônicas" seja, também, considerada ilícita (tal o pedido formulado na impetração), devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. Nesse contexto, o processo foi encaminhado ao juiz federal para proferir a sentença. Com base na decisão do STJ, que validou a interceptação telefônica nos seus primeiros 60 dias, o juiz determinou, através de Despacho de 08/11/2011, publicado em 09/02/2012, que o MPF fosse intimado para ratificar ou aditar a exordial, nos seguintes termos: 1. Ante o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no HC 142.045/PR (STJ), não subsistem mais as razões para o sobrestamento do presente feito. (...) 2. Trata-se de ação penal proposta em razão das investigações encetadas nos autos de Inquérito Policial n° 2006.70.00.022435-6. Naquele feito foram autorizadas interceptações telefônicas para colheita de elementos informativos das práticas delituosas investigadas. No habeas corpus acima citado, o STJ fixou a compreensão da ilicitude da prova decorrente das renovações sucessivas das interceptações telefônicas realizadas. O acórdão encontra-se assim ementado: (...) Em relação ao referencial temporal adotado por aquela Corte, ante a leitura dos votos proferidos naquele julgamento, tenho que o julgado limitou a utilização dessa técnica investigativa ao prazo de 60 (sessenta) dias. Fl. 5388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 22 Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram de prova obtida licitamente. De outra parte, segundo os termos do julgado, as interceptações telefônicas realizadas a partir da quarta prorrogação autorizada encontram-se maculadas pelo vício insanável da ilicitude. São, portanto, imprestáveis para fins de utilização de prova no processo penal. Correlatamente, os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos nessa fase da investigação também encontram-se eivado de ilicitude, pela aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada", agora expressamente adotado pelo CPP (art. 157, §1°, do CPP). 3. Pelo exposto: 3.1 Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial. Foi justamente em resposta a esta intimação que o MPF concluiu pela impossibilidade de separação das provas, conforme Sentença de 16/04/2012, publicada em 27/04/2012. Vejamos o teor da Sentença (Ação Penal nº 2007.70.00.025701-9, mesmo teor da sentença da AP nº 2006.70.00.030383-9/PR): É o sucinto relatório. Decido. (...) A despeito de este juízo ter considerado inicialmente válidas as interceptações telefônicas realizadas nos primeiros sessenta dias da medida, o parquet apontou a impossibilidade de separação das provas colhidas, nos moldes pretendidos. Isso porque foram os elementos colhidos em todo o período em que perduraram as interceptações, analisados em conjunto, que deram suporte às medidas de busca e apreensão posteriormente deferidas que, por sua vez, deram ensejo à colheita de elementos representativos da materialidade do crime de falsidade ideológica, tais como notas fiscais e dados armazenados em computadores. A esse respeito, colhe-se da manifestação ministerial: Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas; sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo; a pretendida separação é impossível. Fl. 5389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 23 Em conclusão, não subsistem razões para continuidade da persecução penal em relação ao crime de falsidade ideológica, ante a ausência de elementos representativos da materialidade delitiva. (...) Dispositivo Ante o exposto, absolvo sumariamente os réus Sun Nim Kun, Lenytonio Amorim Pereira, Marco Antônio Mansur, Marco Antônio Mansur Filho, Antonio Carlos Barbeito Mendes e Alessandra Salewski, da prática do crime previsto no artigo 299 do Código Penal, com supedâneo nos artigos 386, III, e 397, III, ambos do CPP. A conclusão do MPF, para as ações penais, não pode ser aproveitada para o processo administrativo-tributário. Basta observar a própria justificativa dada por esse órgão ministerial: “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas”. Essa sequência lógica de acontecimentos é válida para o MPF, pois este órgão não detém competência para realizar a apreensão dos citados documentos sem a expedição de um mandado de busca e apreensão. Apesar de ser o titular da persecução penal, ações de busca e apreensão precisam ser autorizadas de forma motivada pelo Poder Judiciário, após a devida fundamentação do pedido. Por outro lado, a Receita Federal não necessita de autorização judicial para requisitar documentos dos contribuintes, porque a própria lei e a Constituição Federal já lhe conferem tal prerrogativa. Vejamos o que dispõe a legislação brasileira sobre a matéria: CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; (...) Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) Fl. 5390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 24 § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – LEI 5.172/66 TÍTULO IV - Administração Tributária CAPÍTULO I - Fiscalização Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. (...) Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III – as empresas de administração de bens; IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V – os inventariantes; VI – os síndicos, comissários e liquidatários; VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Fl. 5391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 25 (...) Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção. LEI Nº 4.502/64 Art. 94. A fiscalização será exercida sôbre tôdas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do impôsto de consumo, inclusive sôbre as que gozarem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Parágrafo único. As pessoas a que se refere êste artigo exibirão aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando. Art. 95. Os agentes fiscalizadores que procederem a diligências de fiscalização lavrarão, além do auto de infração que couber, têrmos circunstanciados de início e de conclusão de cada uma delas, nos quais consignarão as datas inicial e final do período fiscalizado, a relação dos livros e documentos comerciais e fiscais exibidos e tudo mais que seja de interêsse para a fiscalização. (...) § 2º Quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando seja necessário à efetivação de medidas acauteladoras do interêsse do fisco, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção, os agentes fiscalizadores, diretamente ou através das repartições a que pertencerem, poderão requisitar o auxílio da fôrça pública federal, estadual ou municipal. Fl. 5392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 26 Art. 97. Mediante intimação escrita são obrigados a prestar às autoridades fiscalizadoras tôdas as informações de que disponham com relação aos produtos, negócios ou atividades de terceiros: I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e semelhantes; III – as empresas transportadoras e os transportadores singulares; IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V – os inventariantes; VI – os síndicos, comissários e liquidatários; VII – as repartições públicas e autárquicas federais as entidades paraestatais e de economia mista; VIII – todas as demais pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades envolvam negócios ligados ao impôsto de consumo. LEI Nº 8.630/93 Art. 36. Compete ao Ministério da Fazenda, por intermédio das repartições aduaneiras: (...) § 2° No exercício de suas atribuições, a autoridade aduaneira terá livre acesso a quaisquer dependências do porto e às embarcações atracadas ou não, bem como aos locais onde se encontrem mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas, podendo, quando julgar necessário, requisitar papéis, livros e outros documentos, inclusive, quando necessário, o apoio de força pública federal, estadual ou municipal. LEI Nº 9.430/96 Art. 34. São também passíveis de exame os documentos do sujeito passivo, mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, encontrados no local da verificação, que tenham relação direta ou indireta com a atividade por ele exercida. Retenção de Livros e Documentos Art. 35. Os livros e documentos poderão ser examinados fora do estabelecimento do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de retenção pela autoridade fiscal, em que se especifiquem a quantidade, espécie, natureza e condições dos livros e documentos retidos. § 1º Constituindo os livros ou documentos prova da prática de ilícito penal ou tributário, os originais retidos não serão devolvidos, extraindo-se cópia para entrega ao interessado. § 2º Excetuado o disposto no parágrafo anterior, devem ser devolvidos os originais dos documentos retidos para exame, mediante recibo. Lacração de Arquivos Fl. 5393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 27 Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou fiscalização poderá promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou ainda quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados. Parágrafo único. O sujeito passivo e demais responsáveis serão previamente notificados para acompanharem o procedimento de rompimento do lacre e identificação dos elementos de interesse da fiscalização. Guarda de Documentos Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercício futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Arquivos Magnéticos Art. 38. O sujeito passivo usuário de sistema de processamento de dados deverá manter documentação técnica completa e atualizada do sistema, suficiente para possibilitar a sua auditoria, facultada a manutenção em meio magnético, sem prejuízo da sua emissão gráfica, quando solicitada. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...) § 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Fl. 5394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 28 Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Em relação a Lei Complementar nº 105/2001, inclusive, vale destacar que a prerrogativa do Auditor-Fiscal de exigir do contribuinte a exibição dos registros/extratos de sua movimentação em conta bancária e/ou em aplicações financeiras e, em caso de negativa, exigir diretamente das instituições financeiras, foi objeto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADI’s), julgadas conjuntamente, tendo o STF decidido pela constitucionalidade deste dispositivo, conforme Acórdão na ADI nº 2.859, publicado no DJe em 21/10/2016, com trânsito em julgado em 29/10/2016: EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária. (...) 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal. Fl. 5395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 29 5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 de extrema significância nessa tarefa. 6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais. 7. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos. (...) 9. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, da ação direta, Fl. 5396DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 30 julgando-a prejudicada quanto ao Decreto nº 4.545/2002. Em relação à parte de que conhecem, acordam os Ministros, por maioria de votos, em julgar improcedente o pedido formulado, tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O Ministro Roberto Barroso reajustou o voto, quanto ao mérito, para acompanhar integralmente o Relator. Mais uma vez resta evidente que Receita Federal e MPF possuem competências e prerrogativas distintas. Enquanto a Autoridade Fazendária pode até mesmo transferir/quebrar o sigilo bancário dos contribuintes diretamente, sem necessitar de autorização judicial (desde que, obviamente, obedeça aos procedimentos previamente estabelecidos em lei e em regulamento), o MPF sequer pode requisitar estas informações ao Fisco, atuando exclusivamente em caso de prévia constituição de crédito tributário, identificação de indícios de condutas tipificadas como crime e elaboração de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP). Caso o Fisco tenha utilizado de informações detalhadas da movimentação financeira, e não apenas de dados genéricos/consolidados, o MPF deverá solicitar, previamente, autorização judicial. Assim, como dito anteriormente, para o MPF faz sentido traçar um encadeamento de fatos que sugere que, sem as escutas telefônicas, não poderia obter fundamentos para requisitar os mandados de busca e apreensão. Porém, para a atuação do órgão fazendário, não é necessário esse procedimento, o que indica que o mesmo raciocínio não se aplica ao processo administrativo tributário, uma vez que as provas aqui utilizadas poderiam ser obtidas por fonte independente, mesmo sem as interceptações telefônicas, demonstrando que a sua descoberta seria inevitável. Logo, as provas apresentadas pela Autoridade Fazendária neste processo administrativo para fundamentar a autuação não devem ser reputadas ilícitas por derivação, com base na “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”, positivada no ordenamento jurídico pátrio pela Lei nº 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do Código de Processo Penal, introduzindo a referida teoria em seu § 1º: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Fl. 5397DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 31 Isso porque o mesmo dispositivo legal também previu a Teoria da Descoberta Inevitável (§ 2º) e a Teoria da Fonte Independente (§ 1º). Este é o entendimento pacífico das Cortes Superiores, conforme as seguintes decisões: a) Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 1.134.605/PE. Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento em 30/05/2018. Publicação no DJe em 06/06/2018: (...) É o relatório. DECIDO. O agravo não merece prosperar. (...) Por fim, ainda que superados esses óbices, quanto à alegação de ofensa ao artigo 105 da Constituição Federal, verifica-se que o voto do relator no acórdão recorrido restou consignado nos seguintes termos: “Não se verifica contrariedade ao julgado proferido por esta Corte, na medida em que ficou evidenciado que a decisão apontada como violada adotou regramento próprio da seara penal, inaplicável, na hipótese, no âmbito tributário. […] ‘Todavia, ao apreciar o HC nº 8317-PA, o STJ entendeu pela nulidade da quebra do sigilo por não existirem elementos suficientes acerca da autoria do crime. Percebe-se, assim, que a ilicitude da prova foi reconhecida na esfera penal, que possui critérios bem rígidos para admitir a quebra do sigilo (indícios de autoria e materialidade delitiva, além de prova da necessidade da medida). No âmbito tributário, entretanto, a disciplina aplicável é distinta, como se infere do art. 8º da Lei 8021/90 e art. 6º da LC nº 105/2001. […] No caso dos autos, quando foi proferida decisão determinando a quebra do sigilo bancário do executado (abril de 1998), já havia procedimento fiscal em curso (vide PA 10280.006157/98-53, cujo termo de intimação foi enviado à executada em 10.11.1997). Assim, com base nas normas acima transcritas, o Fisco estaria autorizado a examinar os dados bancários do executado, independentemente de ordem judicial. […] À luz das considerações acima, fica evidente que a decisão proferida na esfera criminal, concluindo pela ilicitude da prova, não repercute no âmbito tributário. Isso porque a disciplina da produção da prova nas duas esferas é distinta. Assim, não merece acolhida o argumento de que seria imperativa a submissão à coisa Fl. 5398DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 32 julgada verificada na seara criminal. Até porque a coisa julgada não incide sobre a análise probatória, mas sim sobre o resultado do julgamento.’ Constata-se, pois, que foi concedida a ordem do habeas corpus, reconhecendo a ilegalidade da decisão que autorizou a quebra do sigilo bancário para obtenção de dados bancários, com a finalidade de instruir inquérito policial. Neste sentido, a utilização dos extratos bancários pela Administração Tributária para embasar o auto de infração não contraria o decidido no HC 8.317/PA, na medida em que a decisão impugnada se fundamenta na legislação tributária, com regramento específico para o compartilhamento de dados, para fins de constituição do crédito tributário. […] Registro, por fim, que, consoante a documentação colacionada aos autos, constata-se que na ocasião da quebra do sigilo bancário, ‘existia procedimento administrativo fiscal em andamento, o qual findaria por demandar análise dos extratos, até mesmo para fins de arbitramento do lucro da pessoa jurídica’ (e- STJ fl. 2.797), o que autoriza a conclusão de que a execução fiscal não resulta apenas dos extratos bancários, mas também da grande quantidade de infrações cometidas pelas empresas. (e-STJ fl. 117)” (Doc. 33, fl. 155/159-162, grifei) Dessa forma, verifica-se que o acórdão recorrido decidiu a questão com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei 8.021/1990 e Lei Complementar 105/2001) e no contexto fático-probatório dos autos, motivos pelos quais se revela inviável o recurso extraordinário. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. b) Superior Tribunal de Justiça. Reclamação nº 37.363/MS. Relator: Ministro Néfi Cordeiro. Julgamento em 15/10/2019. Publicação em 21/10/2019: DECISÃO Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta por PAULO ANTONIO CALHEJAS GOMES, aduzindo o reclamante descumprimento de acórdão proferido no HC n. 258.819/SP. Discorre ainda que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HABEAS CORPUS Nº 258.819 - SP (2012/0235378-4), do qual foi relator o MINISTRO NEFI CORDEIRO, considerou ilícita a quebra do sigilo fiscal dos pacientes naquele writ, sem prévia autorização judicial, contida no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação -IPEI nº 20070006, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme cópia do acórdão anexo (fl. 5). Afirma que uma análise mais detida das provas constantes do Inquérito Policial nº 154/2006 (atual nº 754/2007), sobretudo as interceptações telefônicas e telemáticas, além das respectivas prorrogações levadas a efeito em seu âmbito, Fl. 5399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 33 leva à conclusão de que estas também são ilícitas, por se basearem precipuamente no mencionado relatório. Acrescenta que, se assim é, a denúncia oferecida no processo 0010681- 71.2008.4.03.6000 é nula, já que ela também se baseia principalmente nas interceptações telefônicas e, bem assim, todas as demais provas, de vez que até a apreensão das mercadorias (objeto do flagrante) decorreram diretamente da interceptação telefônica, também ilícita. (...) É o relatório. DECIDO. (...) No julgamento do HC 258.819/MS – decisão apontada como descumprida –, consignou-se no voto condutor do acórdão, na parte que interessa (fls. 917/923): (...) Aludido relatório, em sua essência, menciona informações apuradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil quanto a "indícios da ocorrência de fraude no comércio exterior realizada na região de Corumbá em relação a solventes, em especial à nafta [...]. A fraude contaria com a participação de empresários, despachantes aduaneiros, caminhoneiros e servidores públicos para a sua concretização, ocorrendo inicialmente por intermédio de exportação fictícia e, em outro período, por intermédio de importação ilegal de produtos" (fls. 245). No transcorrer da apuração dos fatos por mencionado órgão foi feito o confronto de rendimentos informados na declaração de imposto de renda com a movimentação financeira levada a efeito em diversas instituições bancárias, dados cuja análise está inserida no referido relatório, o qual, em 26.7.2007 (fls. 374) foi encaminhado à autoridade que presidia o inquérito policial nº 0154 - DPF/CRA/MS. Frise-se aqui que esta Corte admite o compartilhamento de informações obtidas pela Secretaria da Receita Federal, desde que não envolvam dados sigilosos, consoante se depreende do seguinte precedente: (...) Admite-se também que a Secretaria da Receita Federal do Brasil obtenha dados sigilosos sem prévia autorização judicial, desde que resguarde o sigilo das informações, que poderão ser utilizadas para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, confira-se: (...) Fl. 5400DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 34 O que não se admite, porém, é que os dados sigilosos obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao Ministério Público ou autoridade policial, para uso em ação penal, pois não precedida de autorização judicial a sua obtenção. Nesse sentido o antes transcrito precedente e o seguinte: (...) Ante o exposto, voto por não conhecer do habeas corpus mas, de ofício, concedo a ordem somente para determinar a retirada dos autos dos dados sigilosos encaminhados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, contidos no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI nº 20070006. No caso, como visto, esta Corte entendeu que, embora a Receita Federal pudesse extrair os referidos dados sigilosos, não poderia fornecê-los, devido ao seu sigilo, para autoridade policial, como ocorreu no caso, sem a devida autorização judicial. Assim, na ocasião, determinou-se a retirada dos dados sigilosos contidos no Relatório de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI n. 20070006, elaborado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O Juízo a quo, ao atender o comando do referido acórdão, proferiu decisão nos autos do incidente de ilicitude da prova (feito n. 0000164-09.2019.4.03.6004) instaurado no bojo da Ação Penal n. 0010681-71.2008.4.03.6004, nos seguintes termos (fls. 1.355/1.356): (...) O ponto fulcral no presente caso está justamente na análise de uma possível contaminação da ilicitude reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no indigitado writ quanto aos demais elementos de provas colhidos no âmbito da presente persecução penal, que culminou na denúncia ofertada na Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000. De fato, como bem sopesado pelo MPF, deve ser dado cumprimento ao decidido pela Egrégia Corte Superior, ante a ocorrência da preclusão do decisum. Assim, cabe a este Juízo delimitar o exato alcance do que foi decidido pela instância superior e sua repercussão no caso em tela. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça em nenhum momento dispôs acerca da higidez dos demais elementos probatórios da presente investigação. Na oportunidade, restringiu-se a conceder ordem de ofício para apenas determinar "a retirada dos autos dos dados sigilosos encaminhados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, contidos no Relatório de Informação de Pesquisa e Investigação 20070006" (vide decisão de fls. 198-206). Ou seja, parte do relatório, inclusive, foi considerada legítima pela decisão, já que somente as informações havidas como sigilosas deveriam ser dele desentranhadas. Sendo assim, em análise à cópia do indigitado relatório, colacionado às fls. 80-107, pode-se afirmar que os únicos dados sob sigilo são os concernentes à evolução patrimonial, movimentação financeira e rendimentos envolvendo servidores da Receita Federal e empresários (conforme consignados nos itens 3.2 a 3.4.9), os quais, de fato, referem-se ao direito constitucional à intimidade (CF, 5º, X). Dessa feita, em cumprimento à determinação da instância superior, imprescindível o Fl. 5401DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 35 desentranhamento das peças referentes aos itens 3.2 a 3.4.9, contidos no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação – IPEI 20070006. Contudo, não há que se cogitar em nulidade quanto aos demais elementos de prova colacionados em tal relatório. De fato, depreende-se do mesmo que as investigações se iniciaram diante de fortes indícios da ocorrência de crimes nessa região de fronteira, concernentes a possíveis fraudes em procedimentos aduaneiros para o ingresso de maquinários destinados à empresa ARG Ltda. Relatou que a fraude contaria com a participação de empresários, despachantes aduaneiros, além de servidores públicos da própria Receita Federal, num esquema de importações irregulares de maquinários, sem formalização do devido processo de desembaraço aduaneiro. Portanto, diversamente do alegado pelo requerente, verifico que a investigação baseia-se em elementos de informação outros que não guardam qualquer relação de dependência, nem decorrem da análise das movimentações financeiras dos agentes públicos e empresários confrontadas pela Corte Superior. É seguro afirmar que, não apenas os demais elementos contidos no indigitado relatório, como todas as diligências investigatórias no IPL 0754/2007 e, por consequência, a própria denúncia da Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000, mantêm-se hígidos. Ou seja, foram baseados em fontes autônomas de prova, não contaminadas pela mácula da ilicitude originária aventada pelo STJ. Trata- se, in casu, de simples aplicação do disposto no CPP, 157, 1º, que aponta para a admissibilidade das provas supostamente derivadas das ilícitas quando, como na presente hipótese, "não evidenciado o nexo de causalidade entre umas ou outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras". No mais, não se pode olvidar o disposto no CPP, 157, 2º. Segundo o dispositivo legal em questão, nem mesmo seria necessário que a prova derivada tivesse sido obtida por uma fonte autônoma, bastando para tanto uma mera possibilidade para que isso ocorresse. De fato, pelos elementos de informação que a Receita Federal já dispunha à época do relatório, inegavelmente chegaria ao fato objeto de prova, qual seja, a identificação dos agentes e empresários citados nas movimentações financeiras. Ocorre que, detendo indícios da ocorrência de possíveis crimes aduaneiros nessa região de fronteira, os quais envolveriam justamente agentes da própria Receita Federal, a par de informações sobre um histórico de lotações de servidores pouco usual, a investigação possivelmente chegaria de igual modo aos indigitados servidores e empresários implicados no citado relatório, sem a necessidade de que se lançasse mão da quebra do sigilo fiscal e financeiro dos mesmos. Noutros termos, pode-se dizer que a hipótese em tela se coaduna perfeitamente com o que a doutrina convencionou chamar de Teoria da Descoberta Inevitável, adotada expressamente no CPP, 157, 2º. Mais um elemento, portanto, a corroborar a licitude de toda a persecução penal desenvolvida até o momento. Em sendo assim, consigno que a prova ilícita, aventada pelo Colendo Tribunal Superior, não contaminou os demais elementos indiciários e probatórios colhidos no bojo do processo principal. Diante do exposto, acolho o parecer do Ministério Público Federal e JULGO IMPROCEDENTES OS Fl. 5402DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 36 PEDIDOS do requerente, resolvendo o mérito com fulcro no CPC, 487, I, c/c CPP, 3º. Considerando o teor da decisão proferida no Habeas Corpus 258.819-SP (2012/0235378-4), após o trânsito em julgado da presente sentença, DETERMINO que sejam desentranhadas e inutilizadas dos autos principais (Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000) as peças referentes aos itens 3.2 a 3.4.9, contidas no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI 20070006, sendo facultado às partes acompanhar o incidente, em atenção ao disposto no CPP, 157, 3°. Traslade-se de cópia desta sentença para os autos de Ação Penal 0010681- 71.2008.4.03.6000. Ciência ao Ministério Público Federal. Custas ex lege. Publique- se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, arquive-se o presente incidente. [...] Como se observa, o magistrado cumpriu a decisão desta Corte de desentranhamento da peça nulificada e deliberou sobre as provas consequentes, compreendendo tratar-se de provas autônomas ou, ao menos, de descoberta inevitável. Não cabendo na reclamação a revaloração das provas, descabe nesta via averiguar erro na valoração do juízo "a quo" quanto à independência das demais provas. Assim, tendo em vista que devidamente atendida a determinação de desentranhamento dos dados sigilosos contidos no Relatório da Receita Federal, não há que falar-se em violação da autoridade do julgamento desta Corte. Nesse contexto, não constato claro descumprimento do decisório desta Corte. Ante o exposto, julgo improcedente a Reclamação. Segundo o parecer ministerial, todas as provas que o MPF obteve foram derivadas do conjunto de informações obtidas nas escutas telefônicas e, em seu entender, não é possível separar estas informações em 2 conjuntos. Logo, todas as provas utilizadas nos processos criminais abertos em razão das denúncias oferecidas neste contexto seriam ilícitas por derivação. Ocorre que o art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, ao mesmo tempo que afirma a possibilidade de contaminação das provas posteriormente obtidas, traz a ressalva daquilo que se constitui na Teoria da Fonte Independente, e o § 2º deste mesmo artigo introduz no ordenamento brasileiro a Teoria da Descoberta Inevitável. Neste momento, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Valho-me da lição de Fernando Capez em sua obra Curso de Processo Penal, 25ª ed., 2018: 17.3.2. Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree). Princípio da proporcionalidade. A doutrina e a jurisprudência, em regra, tendem também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. É o caso da confissão extorquida Fl. 5403DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 37 mediante tortura, que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando a sua regular apreensão. Esta última prova, a despeito de ser regular, estaria contaminada pelo vício na origem. Outro exemplo seria o da interceptação telefônica clandestina – crime punido com pena de reclusão de dois a quatro anos, além de multa (art. 10 da Lei n. 9.296/96) – por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado. Haveria, igualmente, ilicitude por derivação. (...) Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte norte- americana, com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree –, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. A partir de uma decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States em 1920, as cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova, ainda que lícita em si mesma, oriunda de práticas ilegais. (...) Atualmente, a lei é expressa no sentido da inadmissibilidade. O CPP, em seu art. 157, § 1º, considera inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas e determina o seu desentranhamento do processo (cf. comentários no Tópico 17.3.3). (...) 17.3.3. Provas ilícitas e a Lei n. 11.690/2008. Visando regulamentar o preceito contido no art. 5º, LVI, da Carta Magna, foi editada a Lei n. 11.690/2008, que disciplinou, no art. 157 do Código de Processo Penal, a matéria relativa às provas ilícitas. (...) (...) Em terceiro lugar, em face de sedimentado entendimento doutrinário e jurisprudencial, o art. 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da árvore envenenada e trouxe limites a ela, inspirando-se na legislação norte-americana, de forma a se saber quando uma prova é ou não derivada da ilícita, isto é, a lei procurou trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal entre uma prova e outra. Vejamos os limites trazidos pela nova legislação: (i) Limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1º do art. 157 prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a Fl. 5404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 38 prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito”. (ii) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria “inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo”. Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2º do art. 157, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. Finalmente, cabe aqui um comentário acerca das limitações da fonte independente e da descoberta inevitável. No primeiro caso, se não existe nexo de causalidade entre a nova evidência e a prova anteriormente produzida, isto significa que uma não derivou da outra. Se a causa geradora da prova for absolutamente independente em relação à anterior, é porque uma nada tinha a ver com a outra, sendo incabível falar-se em prova ilícita por derivação. Em outras palavras, se o fruto derivou de outra árvore distinta da envenenada, não há que se falar na teoria dos frutos da árvore envenenada. A regra da limitação da fonte independente é, portanto, supérflua, desnecessária. Basta aplicar a conhecida teoria da conditio sine qua non e o critério da eliminação hipotética: se ao excluir a prova anterior da cadeia causal a nova prova continuar existindo, é porque não foi causada por aquela, sendo incabível a alegação de ilicitude da prova por derivação. Se, ao contrário, a prova produzida estiver arrimada ou justificada na prova ilícita anterior, não se poderá alegar independência de fonte, ante o critério da eliminação hipotética (excluída a prova ilícita, desaparece a produção da prova dela derivada, revelando-se o nexo de interdependência entre ambas). No segundo caso, qual seja, o da descoberta inevitável, a prova, a despeito de sua ilicitude, considera-se válida sob o argumento de que acabaria sendo descoberta de qualquer modo. Aqui, é necessária muita cautela para não tornar sem efeito a cláusula de garantia da proibição das provas ilícitas. Inspirada em um precedente da Suprema Corte norte-americana, qual seja, o caso Nix × Williams, julgado em junho de 1984, a regra da inevitable discovery limitation não se presta a um infindável juízo de probabilidades, mas se baseia em situações bastante concretas e demonstráveis de modo evidente. No caso, investigava-se o desaparecimento de uma menina de 10 anos ocorrido em Des Moines, Estado do Iowa. O suspeito fora preso no mesmo Estado, na cidade de Davenport. Seu defensor foi avisado pela polícia de Fl. 5405DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 39 que ele seria levado para o local do desaparecimento, mas que não seria interrogado no caminho. Entretanto, durante o trajeto, houve uma conversa informal, na qual se deu a admissão do crime e a indicação do local em que o corpo tinha sido enterrado. Apesar de a confissão ter sido ilicitamente obtida (por violação da sexta emenda), a localização do corpo acabou sendo admitida como válida, não sendo considerada prova ilícita por derivação, já que seu encontro seria inevitável. Na hipótese, porém, não houve um juízo aleatório de possibilidades, mas, ao contrário, no local já havia 200 voluntários, além da polícia, com toda a área cercada, sendo o encontro do corpo do delito mera questão de tempo. Não foi a confissão informal que determinou o deslocamento de todo aquele contingente ao local. Eles já lá se encontravam e iriam obter a prova de um jeito ou de outro (...). Assim, a busca em toda a área já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas junto ao incriminado, sendo que estas apenas aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova. Convém notar que aqui também cabe a aplicação da regra da eliminação hipotética e da conditio sine qua non. Ainda que não houvesse a confissão, como a busca já tinha se iniciado e se encaminhava para o encontro, a prova seria inevitavelmente produzida. Não ocorreu, destarte, nexo causal, pois, eliminada a admissão tida como ilícita, ainda assim haveria o encontro do corpo. Bem diferente seria o caso de a busca ter se iniciado em virtude das informações. Aí, sim, a prova seria ilícita, pois evidente o nexo causal. Descoberta inevitável, portanto, é aquela em que todos os procedimentos válidos já estão iniciados e o encontro é mera questão de tempo, sendo a prova ilícita produzida paralelamente desnecessária. Ao contrário, se a prova autônoma nada havia produzido, quando teve início a prova ilícita, neste caso, não se aplica a regra de admissibilidade prevista na nova lei. Observo que, segundo a Teoria da Fonte Independente, positivada no § 1º do art. 157 do CPP, constam deste processo diversas provas obtidas por fontes independentes/autônomas, ao contrário do que sustenta o Recorrente. Analisando os documentos acostados aos autos, verifico que praticamente a totalidade destes poderia ser obtida a partir de fontes autônomas à interceptação telefônica, tais como: (i) sistemas internos da Receita Federal, como o Siscomex, Sintegra, CNPJ, CPF e o RADAR; (ii) intimações e apreensões diretamente realizadas nos estabelecimentos dos participantes ou a terceiros, com retenção de livros fiscais, documentos e arquivos magnéticos, inclusive com a requisição direta de força policial, se necessária; (iii) cruzamento de informações entre diversos sistemas aos quais o Fisco tem acesso, em especial os que identificam volumes globais de movimentação financeira; (iv) relatórios da UIF (antigo COAF), em especial sobre remessas de valores para o exterior; (v) requisições de movimentação financeira (RMF) para fornecimento de extratos bancários, microfilmagem de cheques, procurações substabelecidas a terceiros para movimentar as contas, etc; (vi) troca de informações através de convênios de cooperação internacional para identificar casos de “lavagem de dinheiro”; (vii) intimações a cartórios para fornecimento de procurações e contratos sociais; (viii) depoimentos pessoais; dentre inúmeras outras. Fl. 5406DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 40 Além disso, o início do procedimento de investigação não de seu por causa das interceptações telefônicas. Pelo contrário, foi justamente a descoberta, por fontes independentes, do esquema criminoso e dos seus participantes (ou parte deles) que possibilitou ao MPF solicitar à Justiça Federal autorização para que a Polícia Federal pudesse realizar as escutas telefônicas. Observe-se o que estabelece o art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.296/96: Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; Portanto, resta evidente que já existiam investigações sobre o esquema de subfaturamento e interposição fraudulenta, o qual já era conhecido das autoridades fazendárias e policiais antes do pedido para realizar as interceptações telefônicas, sendo estas as infrações apresentadas ao juízo, bem como que já existiam “indícios razoáveis da autoria”, até mesmo para poder possibilitar a indicação de quais pessoas precisariam ter o sigilo de suas comunicações quebrado pela decisão judicial. O objetivo do pedido para realizar as interceptações telefônicas era a busca de maiores detalhes da operação, de terceiros envolvidos, ou de novas provas. Ocorre, entretanto, que, à exceção de alguns e-mails pessoais trocados entre os participantes do esquema, todas as demais provas trazidas a este processo tributário poderiam, ou efetivamente foram produzidas por fontes independentes, como visto em parágrafo anterior, onde foram indicadas algumas das muitas fontes de informação e fornecimento de provas de que dispões o Fisco. Situação completamente distinta existiria caso o Fisco estivesse investigando outra infração tributária e, em decorrência de escutas realizadas após o 61º dia, tivesse tomado conhecimento da interposição fraudulenta e do subfaturamento nas importações. Apesar de ainda ser possível argumentar que essa descoberta poderia acontecer de qualquer forma, pelo trabalho das equipes de inteligência da Receita Federal, entendo que neste ponto reside a grande distinção entre a descoberta inevitável e aquela decorrente de prova ilícita. Apesar dos inúmeros casos de interposição fraudulenta e de subfaturamento nas importações que as equipes de seleção e programação da Receita Federal descobrem constantemente, através da análise da enorme variedade de fontes de informação que possui, entendo não ser possível afirmar que todos os casos que ocorrem no país são/seriam descobertos. Há, inclusive, uma limitação de força de trabalho que impede que todos os casos sejam simultaneamente investigados. Me parece que afirmar que um caso descoberto através de uma interceptação telefônica ou telemática seria descoberto inevitavelmente através das divisões de pesquisa e seleção da Receita Federal se constitui em um exercício de futurologia, pois assim como inúmeros casos são descobertos, outros tantos permanecem ocultos. Fl. 5407DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 41 Nesse sentido já se posicionou o STJ no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1.301.750/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Data da Publicação 04/10/2018: Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que inadmitiu seu apelo nobre. (...) É o relatório. No apelo nobre, a parte pretende, em síntese a declaração de nulidade do acórdão guerreado, pautada no não saneamento dos vícios integrativos não sanados em aclaratórios na origem ou o restabelecimento da condenação imposta ao agravado, a partir da declaração de legitimidade das provas colhidas no procedimento administrativo fiscal. Inicialmente, sobre o indigitado vilipêndio ao art. 619 do CPP, verifica-se que tal intento não se sustenta, na medida em que a Corte a quo rechaçou a pretensão ministerial quanto à ausência de ilicitude por derivação do procedimento administrativo fiscal, nos seguintes termos: (...) No que se refere à pretensão de restabelecimento da sentença condenatória em desfavor do agravado por ofensa ao art. 156 do CPP a Corte de origem pontuou que “a Receita Federal iniciou seus trabalhos a partir de atos investigatórios conduzidos pelo magistrado da 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro”. (e-STJ fls. 708/717) Ressaltou que “não houve apenas deflagração de procedimento fiscal com base em investigação criminal paralela. A própria iniciativa da Receita foi maculada, na medida em que decorreu exclusivamente de ato nulo, assim declarado pelo STJ, não podendo se falar em fonte independente de provas.” (e-STJ fls. 708/717) Explicitou que “o fato de terem sido efetuadas diligências administrativas apartadas do processo criminal (ofícios aos cartórios de registro de imóveis) e a Receita Federal possuir autorização legal para efetuar a quebra de sigilo bancário dos contribuintes (Art. 6º da Lei Complementar n° 105) não altera a razão pela qual o fisco desencadeou a apuração, ou seja, ainda que todas as provas colhidas não tenham advindo da medida cautelar, é certo que as próprias averiguações administrativas ocorreram por interferência do MM Juiz.” (e-STJ fls. 708/717) Mencionou que “não há qualquer fato concreto nos autos que indique que a Receita Federal viria a investigar supostos ilícitos fiscais praticados pelo réu. Inviável inferir apenas da possibilidade genérica do Fisco de exercer a fiscalização das Declarações de Imposto de Renda a descoberta inevitável de provas, quando as diligências administrativas derivaram da atuação direta do poder Judiciário.” (e-STJ fls. 708/717). Fl. 5408DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 42 E finalizou asseverando que “as exceções à regra de exclusão das provas derivadas das ilícitas (art. 157, § 1º e 2º do CPP) devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de esvaziamento do próprio conceito de ilicitude por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada). Na hipótese, tendo em vista que não existia sequer perspectiva de investigação pela Receita Federal sem a intervenção do magistrado da 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, são nulas, por derivação, todas as provas colhidas no processo administrativo que embasou o oferecimento da denúncia.” (e-STJ fls. 708/717) Dessa forma, devidamente fundamentado pela instância de origem a necessidade de anulação da ação penal em razão da nulidade das provas obtidas no procedimento fiscal que teve início a partir da ação penal anulada, modificar as conclusões do aresto regional no sentido de que a condenação estaria baseada em provas idôneas implicaria em incursão no contexto fático probatório coligido nos autos, o que é vedado na via eleita, tendo em vista o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ, razão pela qual escorreita a decisão agravada. Observe-se que a confirmação da nulidade no precedente acima foi baseada unicamente no fato de que não havia qualquer procedimento fiscal em curso quando da obtenção das provas ilícitas, sendo que o início dos trabalhos na Receita Federal se deu exclusivamente em decorrência da interferência da autoridade judicial. Afirma o Relator que não pode ser acolhida a tese da descoberta inevitável a partir da mera suposição de que, algum dia, poderiam as autoridades fiscais, eventualmente, tomar conhecimento, de forma independente, dos crimes tributários em curso. Trata-se de situação completamente distinta deste presente processo administrativo pois, a partir do momento em que já existe um procedimento fiscal em curso, no qual a infração e os seus autores (ou parte deles) foram identificados, tendo esta descoberta sido o fundamento para o pedido para realizar as interceptações telefônicas, entendo que a descoberta das demais provas para confirmar as infrações tributárias, a partir de procedimentos rotineiros em ações fiscais semelhantes, seria, sim, inevitável, mera questão de tempo. Outra situação a ser posta como exemplo seria o caso de, nesse mesmo procedimento, ter sido descoberto outro crime, como um assassinato, ou um sequestro, por meio das escutas interceptadas após o 60º dia. Tal crime até poderia ter sido descoberto por meio de algum outro procedimento policial, ou por uma denúncia anônima, mas entendo que afirmar que tal descoberta, realizada no seio de uma investigação contra interposição fraudulenta de terceiros e subfaturamento de importações, seria inevitável, somente seria possível a partir de “um infindável juízo de possibilidades”, valendo-me das palavras do Prof. Fernando Capez. Façamos uma comparação do presente caso, ora sub judice, com o precedente da Suprema Corte norte-americana que inspirou a Teoria da Descoberta Inevitável, o caso Nix x Williams, conforme descrito na obra de Fernando Capez, colacionada alhures. Fl. 5409DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 43 Como dito, a regra da inevitable discovery limitation não se presta “a um infindável juízo de probabilidades, mas se baseia em situações bastante concretas e demonstráveis de modo evidente. (...) Bem diferente seria o caso de a busca ter se iniciado em virtude das informações”. Foi justamente o meu último posicionamento, logo acima. Imaginar que a infração sob análise, caso não fosse o fundamento do pedido para realizar as interceptações telefônicas, mas sim uma consequência destas, seria de qualquer forma descoberta, somente seria possível a partir de “um infindável juízo de probabilidades”. No entanto, minha conclusão sobre a inevitabilidade da descoberta de provas aptas a formar convicção sobre o cometimento das infrações “se baseia em situações bastante concretas e demonstráveis de modo evidente”, em virtude da existência de diversas leis que conferem às autoridades fazendárias a prerrogativa de acesso às mais variadas fontes de informação para produção probatória (algumas destas já transcritas neste voto, a título de exemplo), e da existência de centenas de casos semelhantes a este e que foram identificados pela Receita Federal sem o auxílio de interceptações telefônicas, como se pode concluir a partir de uma simples pesquisa no site deste Conselho: Fl. 5410DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 44 Como se pode observar, a pesquisa acima indica que, apenas no período entre 06/2015 a 06/2020, este Conselho finalizou o julgamento de 345 processos administrativos relacionados ao tema “interposição fraudulenta na importação” e mais 75 processos administrativos relacionados ao tema “subfaturamento na importação”. Entre 06/2015 e a data do presente julgamento, muitos outros processos já foram julgados. Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros as palavras “interceptação e telefônica”, constata-se a existência de apenas de 1 registro: Ao realizar a pesquisa anterior, porém acrescentando nos filtros a palavra “nulidade” (o que não significa que a nulidade foi acolhida, mas tão somente que foi alegada pelo contribuinte), constata-se a existência apenas de 38 registros: Realizando a mesma pesquisa somente no site do TRF da 4ª Região, sem limite temporal, foram encontrados 1.505 registros de julgamentos: Fl. 5411DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 45 Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros as palavras “interceptação e telefônica”, constata-se a existência apenas de 34 registros: Fl. 5412DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 46 Logo, não há como negar que a Fazenda Nacional rotineiramente apura infrações relacionadas a interposição fraudulenta na importação e subfaturamento na importação, sem a necessidade de se socorrer de interceptações telefônicas. E uma análise mais detida das decisões do TRF da 4ª Região demonstra que a grande maioria destes processos tem decisão favorável ao Fisco, inclusive em muitos com menção à “farta exibição de documentos comprobatórios”. Voltando ao caso Nix x Williams, relata o professor Fernando Capez que “Não foi a confissão informal que determinou o deslocamento de todo aquele contingente ao local. Eles já lá se encontravam e iriam obter a prova de um jeito ou de outro (...). Assim, a busca em toda a área já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas junto ao incriminado, sendo que estas apenas aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova”. À semelhança, neste presente caso não foram as escutas telefônicas que determinaram a abertura do procedimento fiscal investigatório. As equipes de Auditores-Fiscais lotadas na COPEI (Coordenação-Geral de Pesquisa e Investigação da Receita Federal, em Brasília), nos 10 (dez) ESPEI (Escritório de Pesquisa e Investigação da Receita Federal, existentes nas 10 Regiões Fiscais), na COFIS (Coordenação-Geral de Fiscalização), na COANA(Coordenação-Geral de Administração Aduaneira), e na COREP (Coordenação-Geral de Combate ao Contrabando e Descaminho) além das suas projeções regionais DIFIS, DIANA e DIREP, trabalhando permanentemente na identificação de ilícitos tributários, já haviam identificado diversos indícios da existência do esquema fraudulento objeto desta autuação e dos seus autores, assim como o fizeram em tantos outros procedimentos de mesma natureza, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução tributária(como exige o art. 157, § 2º, CPP). Fl. 5413DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 47 Foi a partir das informações coletadas pelo trabalho rotineiro executado por estas equipes de Auditores-Fiscais que foram encontrados fundamentos para o pedido de interceptação telefônica, e não o contrário. Ou seja, a investigação “já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas” nas escutas. Assim como no caso Nix x Williams, “estas apenas aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova”. No presente caso, pela existência de Auditores-Fiscais envolvidos no esquema criminoso, a própria COGER (Corregedoria da Receita Federal) esteve envolvida nas investigações. Parece que a defesa pretende fazer crer que o Fisco nada fez ao longo de todo a operação, como se, após ter descoberto todo o esquema, como faz rotineiramente em centenas de procedimentos fiscais (sem lançar mão de interceptações telefônicas/telemáticas), tivesse entregado toda a operação ao MPF e à Polícia Federal, simplesmente aguardando que estes órgãos fizessem todo o trabalho que competia à Receita Federal na produção de provas. Contudo, assim como nas centenas de procedimentos fiscais executados sem a participação do MPF, o que efetivamente ocorreu foi a realização de uma investigação autônoma da Receita Federal que levou à anexação de diversas provas nos autos, tais como: notas fiscais; extratos bancários; cheques; contratos sociais; declarações de importação; cópias de informações de diversos sistemas da Receita Federal, como o RADAR, CNPJ, CPF; pesquisas de preços médio dos produtos importados para cotejo com os valores das importações; diligência junto a dezenas de empresas, inclusive no exterior, para coleta de documentos fiscais (faturas, invoices, notas fiscais, etc); análise da contabilidade de dezenas de empresas (Livros Razão, Diário, Balancetes Contábeis); dentre outros. Nesse sentido, trago outro precedente deste Conselho em relação ao próprio recorrente, com decisão por maioria de votos: Acórdão nº 3401-003.258, Sessão de 28 de setembro de 2016, recorrente AGIS EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA: EMENTA PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INTERCEPTAÇÃO TELFÔNICA/TELEMÁTICA INVÁLIDAS. “TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL”. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. A ilicitude da prova decorrente de interceptações telefônicas e telemáticas invalidadas pelo Poder Judiciário não contamina aquelas que poderiam ser produzidas, sem o vício, se adotados os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, que levariam à condução do fato que de deseja demonstrar, como prevê o art. 157, § 2º do Código de Processo Penal, que acolheu a “teoria da descoberta inevitável”. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE DA MERCADORIA IMPORTADA. DANO AO ERÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. Fl. 5414DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 48 Consoante art. 23, V do DL 1.455/76, com a redação modificado pelo art. 59 da Lei nº 10.637/2002, caracteriza-se dano ao erário a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, que davam provimento por carência probatória. Sustentou pela recorrente o advogado Antonio Airton Ferreira, OAB-SP nº 156.464, em sessão de agosto/2016. (...) VOTO (...) Nada obstante a similitude entre os fatos albergados nos processos criminal e administrativo - e, porque não, a imbricação entre ambos, dada a origem comum das provas de que se valem -, adotando a mesma linha de raciocínio que pareceu trilhar a decisão administrativa precedente, entendo que as conclusões estampadas no processo criminal, bem assim, os próprios efeitos da invalidade parcial das escutas telefônicas não se espraiam, no âmbito administrativo, automaticamente e nas mesmas proporções que na seara penal. A uma, porque os fatos lá examinados, ainda que semelhantes, não são os mesmos alcançados pelo presente lançamento; e, a duas, em razão da independência entre as instâncias administrativa e judicial, o que implica a ausência de sujeição ou vinculação deste colegiado em relação ao entendimento do MPF ou mesmo do magistrado, acerca da situação. (...) Arrimado na mesma compreensão e com todo o respeito, distintamente do que externou a manifestação ministerial, na ação penal em epígrafe, entendo que a impossibilidade de apartação das provas somente se verifica sob o ângulo da sucessão das interceptações para além do prazo assinado (sessenta dias) e sua influência na emissão dos mandados de busca e apreensão, não sendo concebível divisar o momento em que as informações coletadas foram suficientes àquele desiderato; não, porém, a partir da leitura extraída do art. 157 do Código de Processo Penal, conjugada com outras normas específicas da legislação tributária que outorgam poderes especiais aos agentes fazendários para a desincumbência de suas atribuições. Explico: dispõe aludido art. 157 sobre a inadmissibilidade da prova ilícita e a sua extensão às derivadas, por aplicação da “teoria dos frutos da árvore envenenada”, resguardando, no entanto, as provas independentes, assim consideradas aquelas que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios das investigações, mostram-se suficientes para demonstração dos fatos sob persecução. Fl. 5415DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 49 (...) Assim, considerando que as investigações já se desenvolviam, em ação conjunta entre a Receita Federal e a Polícia Federal, antes mesmo do deferimento das interceptações telefônicas, até por exigência da própria Lei nº 9.296/96 – que impõe a comprovação de indícios de autoria e materialidade dos delitos que se almeja averiguar para concessão da ordem judicial respectiva –, não é descabido admitir a possibilidade das autoridades fiscais, dotada dos instrumentos que a legislação lhe dispõe, arrecadar boa parte dos elementos de prova obtidos através dos mandados de busca e apreensão, independentemente de sua expedição. Ou seja, ainda que não dispusesse dos aludidos instrumentos, poderia a fiscalização, valendo-se de suas prerrogativas, proceder à retenção de todos os livros, documentos e arquivos do contribuinte encontrados em suas instalações, de maneira que essas peças viriam ao processo de qualquer modo, independentemente de autorização judicial, porque este procedimento decorre de lei válida e vigente. Então, a teor do art. 157, § 2º do Código de Processo Penal, essas provas seriam independentes e não sofreriam a contaminação das provas ilícitas, tal como verificado na Ação Penal nº 2007.70.00.011106-2/PR, sendo plenamente válidas para embasar o lançamento sub examine. (...) Pelo motivo expresso, as transcrições das degravações telefônicas e das mensagens telemáticas originárias do Inquérito Policial nº 009/2006-DPF/PGA/PR, somente serão admitidas como prova, neste processo administrativo, se ocorrida dentro do período de 25/05/2005 a 23/07/2005, correspondente aos 60 (sessenta) dias que o juiz criminal admitiu como válido o procedimento, termo inicial este, tomado da informação contida no relatório de diligência. (...) 3. Do mérito Rememorando as diretrizes fixadas no preâmbulo deste voto, relativamente às provas constante destes autos, reitero que todos os livros, papéis, depoimentos e outros documentos serão considerados como validamente produzidos neste julgamento, por força da “teoria da descoberta inevitável”, acolhida no direito pátrio pela Lei nº 11.690/2008, que a introduziu no art. 157, § 2º do Código de Processo Penal, exceção feita às interceptações telefônicas e telemáticas captadas e transcritas a partir de 24/07/2005, como adrede especificado. Assevera a fiscalização, como conclusão de seu trabalho (fl. 102), que a recorrente é a real adquirente das mercadorias importadas e não mera adquirente de mercadoria nacionalizada, sem qualquer participação nas operações Fl. 5416DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 50 internacionais, como alega, porque mantém controle de movimentação das mercadorias desde a saída do estabelecimento exportador; que suporta todas os custos relativos a tais cargas, inclusive fretes; que o subfaturamento é de cerca de 30% (trinta por cento) do valor real da operação; que há grande participação de empregados do “Grupo MAM” nas operações comerciais, através da empresa INTERLOGISTIC; que não há efetiva participação nas tratativas comerciais entre as “importadoras/distribuidoras” e os exportadores; que as datas dos documentos de compra e venda são bastante próximas, sugerindo operações ajustadas. A infração atribuída ao recorrente consiste na ocultação da condição de real adquirente de mercadorias importadas, nas declarações de importação, e fraude do valor de importação. Esta inferência está lastreada no fato que alguns sócios da ora recorrente são, também, sócios de uma pessoa jurídica sediada nos EUA (EXXA TRADING INC.), que adquiriu diversos produtos destinados à recorrente junto a fornecedores americanos, cuja intermediação realizou-se através da empresa de fachada “FECA INTERNATIONAL”, cujo sócio, Sr. Adilson Tadeu Soares, em depoimento prestado junto à Polícia Federal (fls. 119 e ss., e 125 e ss.), declarou que indigitada empresa (FECA) não fazia negociações, que suas faturas eram “fabricadas” no Brasil pelo Sr. Carlos Marcelo Rodrigues Campos, que lhe solicitava a impressão de formulários de invoice FECA nos EUA e os enviasse para que fossem preenchidos segundo sua conveniência, sendo objetivo deste procedimento ludibriar a Receita Federal; que tinha conhecimento da falsidade ideológica perpetrada, porém, não sabia dos valore indicados naqueles documentos; que os “clientes” do “Grupo MAM”, dentre eles a recorrente (nomeadamente citada), adquiriam mercadorias nos EUA e determinavam a forma da operação; e, que as pessoas ligadas ao “Grupo MAM” o orientavam a retirar as etiquetas originais que pudessem, de alguma forma, identificar o real adquirente do produto. Que gravação telemática havida em 27/06/2005, dentro do período de validade da autorização judicial, captou diálogo entre o Sr. Marcio Bueno Morikoshi (gerente operacional de uma das importadoras de fachada) e o Sr. Marco Antonio Mansur Filho tratando de operação de importação da recorrente (AGIS) que seria operada através das “importadoras” MERCOTEX e OPUS, dando conta que as faturas seriam montadas pela Sra. Karina (Nantes, funcionária da INTERLOGISTIC, integrante do “Grupo MAM”). Que um responsável por empresa de despacho aduaneiro, identificado como Francisco Caetano de Lima Júnior, prestou depoimento à Polícia Federal e informou que, em relação aos despachos de importação direta das empresas do “Grupo MAM”, costumava colocar uma referência para identificar o real adquirente da mercadoria importada, de que era exemplo a recorrente, inserindo-as no campo de informações complementares, visando não chamar a atenção da fiscalização. Fl. 5417DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 51 Pesava também o fato do recorrente, segundo dados extraídos do sistema RADAR, já ter sido flagrado utilizando outras empresas de fachada do “Grupo MAM”, como a HITECH, ADSYS e MEGA COMÉRCIO. (...) Pois bem, principiando por examinar os depoimentos prestados pelo Sr. Adilson Tadeu Soares (FECA INTERNATIONAL) à Polícia Federal, que tomo como válidos, por entender que não há vínculo com as interceptações telefônicas e telemáticas declaradas nulas pela justiça, mormente o termo de reinquirição de fls. 125 e ss., confirma-se que o depoente afirmou que várias empresas, dentre elas a recorrente, adquiriam mercadorias nos EUA, em negociação direta, eles próprios, com o fornecedores ou fabricantes americanos, em seguida determinavam que fossem depositadas para consolidação e destinação ao Brasil, sendo que a sua empresa (FECA) não realizava qualquer negociação, sendo que essas operações, em território norte americano, eram guiadas com as faturas verdadeiras até o embarque e, posteriormente, instruídas com faturas “fabricadas” no Brasil, para o despacho aduaneiro. As interceptações telemáticas válidas, isoladamente consideradas, pouco acrescentam ao quadro infracional, entretanto, sinalizam a existência de um conluio entre os intervenientes visando ludibriar o Fisco, mediante a utilização de estratagemas fraudulentos, como a interposição de importadores de fachada e a falsificação de documentos comerciais. Passando ao exame individualizado das declarações de importação relacionadas na autuação, chama a atenção o fato que algumas vendas realizadas pelos importadores, em favor do recorrente, serem faturadas nas mesmas datas do registro da declaração de importação ou um dia após, o que, sem sombra de dúvida, afasta a alegação de uma singela aquisição de mercadoria nacionalizada, pois, para realização de negócios nessas condições, em tão curto espaço de tempo, necessariamente a recorrente (AGIS) conhecia antecipadamente o conteúdo destas importações, como é o caso, exemplificativamente, das DIs 04/0064138-5, 04/0103522-5, 04/0781441-2 e 05/0392299-9. Nas importações intermediadas pela empresa LANSARET ou mesmo em importações diretas realizadas pela HI-TECH, foram anexadas planilhas demonstrativas do custo das operações de importação em nome da recorrente, atribuindo-lhe o frete internacional, armazenagem, despachante, transporte rodoviário, tributos e taxas, comissão, como no caso das DIs 04/0224741-2 (fls. 39/43-Anexo I), 04/0284778-9 (fls. 79/84-Anexo I), 04/0342545-4 (fls. 106/108-Anexo I) e 04/0781441-2 (fl. 131-Anexo I), o que deixa clara a participação da recorrente de forma mais intensa no processo de importação, não se resumindo a um singelo adquirente de mercadoria em território brasileiro. Algumas operações (DI 04/0284778-9) trazem a planilha de cotação de preço da mercadoria indicando os valores reais de negociação, cotação esta endereçada diretamente à recorrente (AGIS), conforme documento de fls. 63/66-Anexo I. Fl. 5418DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 52 (...) Por derradeiro, a regularidade da pessoa jurídica EXXA TRADING INC. perante a legislação e as autoridades norte americanas, bem assim, os motivos comerciais que levaram à sua fundação, em hipótese alguma afasta a condição de interligada/interdependente em relação à recorrente, AGIS EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA, pelo fato de possuírem sócios em comum. Demais disso, o fato, provado nos autos, que era aquela empresa quem efetivamente adquiria as mercadorias estrangeiras destinadas a esta última, a recorrente, que, por seu turno, realizava as importações por intermédio das importadoras relacionadas no lançamento, revela a ocultação de sua real condição de adquirente destas mercadorias, mediante a interposição fraudulenta de importadores/distribuidores de fachada. Com estas considerações, voto por negar provimento ao recurso. A AGIS apresentou Recurso Especial naquele processo nº 10830.720919/2008-60, o qual não foi conhecido, conforme Acórdão nº 9303-015.024, da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, datado de 09/04/2024: RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. O dissídio jurisprudencial apto a ensejar a abertura da via recursal extrema consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses análogas na configuração dos fatos embasadores da questão jurídica. A dessemelhança nas circunstâncias fáticas sobre as quais se debruçam os acórdãos paragonados impede o estabelecimento de base de comparação para fins de dedução da divergência arguida. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não restam demonstrados os alegados dissídios jurisprudenciais, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas. Em 05/07/2024, o contribuinte AGIS apresentou Embargos de Declaração naquele processo, nos seguintes termos: AGIS EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., já devidamente qualificada nos autos do Recurso Especial vinculado ao Processo Administrativo nº 10830.720919/2008-60, por seus advogados abaixo assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nas razões abaixo lançadas, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face da decisão da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 9 de abril de 2024, centrada no Acórdão nº 9303-015.024 – CSRF / 3ª Turma, que negou seguimento ao Recurso Especial interposto pela Embargante, sob o pressuposto de que “não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não restam demonstrados os alegados dissídios jurisprudenciais, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas”. Fl. 5419DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 53 Vê-se, então, que o caso foi resolvido com base exclusiva do juízo da não admissibilidade do recurso, centrado na afirmativa de que não há prova dos “dissídios jurisprudenciais”, mediante o cotejo entre o acórdão recorrido e os paradigmas; juízo puro de admissibilidade do recurso, que impediu a avaliação do mérito das questões levantadas no recurso especial. Tem-se, assim, um “não julgamento” do caso, que envolve a acusação fiscal do cometimento de ilícito de ordem criminal estribada em provas declaradas ilícitas, todas excluídas dos autos por ordem judicial. (...) Surgem, então, de imediato, as seguintes indagações: (i) será que o processo ficou sem movimentação alguma no intervalo de 8 (oito) anos? (ii) nesse longo intervalo temporal não teria havido avaliação alguma do caso? (iii) será que a solução dada ao caso não tipifica desconsideração da ordem judicial, que determinou a exclusão dos autos das provas ilícitas, uma vez que a não admissibilidade do recurso especial mantém integra a acusação fiscal, na sua versão primitiva? (iv) será que não seria o caso de determinar o retorno dos autos à Câmara Recorrida para a avaliação com base nos elementos mantidos nos autos, que não foram avaliados até o presente? Esses são os pontos que informam os presentes Embargos de Declaração. Os referidos Embargos foram objeto do Despacho de Admissibilidade nº 9303- 000.001, datado de 08/08/2024, que exarou a seguinte decisão: Conclusão O inconformismo do sujeito passivo com a decisão não é passível de reapreciação através de embargos de declaração quando não detectado qualquer defeito que afete sua clareza ou coerência ou, ainda, impeça a sua exequibilidade em razão de seu conteúdo, mormente quando se objetiva, de forma enviesada, contraditar sua fundamentação e conferir um efeito infringente que não é inerente à espécie recursal. Com estas considerações, diante de sua manifesta improcedência, REJEITO os embargos de declaração, nos termos do art. 116, § 3º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/23. Encaminhem-se os autos à Unidade de Origem da RFB para ciência do presente despacho ao sujeito passivo, conforme art. 116, § 5º, do RICARF/23, e adoção das providências necessárias à execução do acórdão recorrido, em virtude do exaurimento das possibilidades recursais no âmbito administrativo. Fl. 5420DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 54 Conforme restou comprovado e decidido por este Conselho no julgamento acima transcrito, as investigações já se desenvolviam, em ação conjunta entre a Receita Federal e a Polícia Federal, antes mesmo do deferimento das interceptações telefônicas, até por exigência da própria Lei nº 9.296/96, o que torna válida a aplicação das teorias da fonte independente e da descoberta inevitável. A Turma julgadora, contudo, valeu-se exclusivamente das provas obtidas por fontes independentes ou dentro do período de validade da interceptação telefônica, conforme afirmado expressamente pelo relator. Entre as interceptações consideradas pelo STJ como válidas, estava a gravação telemática havida em 27/06/2005, que captou diálogo entre o Sr. Marcio Bueno Morikoshi (gerente operacional de uma das importadoras de fachada) e o Sr. Marco Antonio Mansur Filho, tratando de operação de importação da recorrente (AGIS) que seria operada através das “importadoras” MERCOTEX e OPUS, dando conta de que as faturas seriam montadas por uma funcionária da INTERLOGISTIC, integrante do “Grupo MAM”). O processo acima analisado, do mesmo recorrente AGIS, tratava do lançamento do Imposto de Importação devido em razão dos mesmos fatos aqui discutidos, embora aqui esteja se tratando de lançamento referente ao IPI. Apesar de se referir a tributos distintos, os fatos são os mesmos. Há também precedente da Turma 3401, referente a caso da Operação Dilúvio: Acórdão nº 3402-010.151, Sessão de 20 de dezembro de 2022, recorrentes MERCOTEX DO BRASIL LTDA e POLIMPORT -COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA: EMENTA PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA, DA DESCOBERTA INEVITÁVEL E DA FONTE INDEPENDENTE. Nos termos do Código Penal, em seu § 1º do art. 157, são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, quando obtida por meio de investigações paralelas, desenvolvidas em procedimentos autônomos. Afasta-se a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo. Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro Fl. 5421DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 55 modo. Segundo o § 2º do art. 157 do Código Penal, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. OPERAÇÃO DILÚVIO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. A invalidação das provas na seara penal não acarreta a imediata invalidação nº âmbito do Direito Tributário. As autoridades fazendárias dispõem de meios de obtenção de provas que o Ministério Público não dispõe, inclusive dispensando a autorização judicial obtenção de dados bancários, apreensão de documentos, dentre outros poderes instrutórios. PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NEGATIVA GENÉRICA. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DAS PROVAS QUE FORAM REPUTADAS NULAS. A legislação processual impede a negativa genérica dos fatos e das provas. Nos termos do art. 373, II, c/c o art. 341, ambos do CPC, a defesa precisa contestar todos os fatos e provas, e no caso das provas, indicar quais devem ser reputadas nulas, não sendo possível simplesmente alegar, indiscriminadamente, a nulidade de todas, mormente quando a decisão judicial admitiu expressamente parte delas como válida. (...) VOTO (...) Além disso, deve ser destacado o momento em que diversas provas foram obtidas: DA OPERAÇÃO DILÚVIO A OPERAÇÃO DILUVIO consiste em um conjunto de procedimentos adotados pela Polícia Federal e pela Receita Federal, devidamente amparados por autorizações judiciais, com vistas a identificar pessoas e empresas envolvidas na prática de fraudes aduaneiras e tributárias. Trata-se de um conjunto de empresas constituídas, em sua maioria, em nome de interpostas pessoas, que atuavam, de forma dissimulada, como importadores ou como distribuidores de mercadorias importadas, mas que de fato serviam apenas de anteparo e de escudo para ocultar os reais adquirentes destas mercadorias, estes sim, reais importadores que adquiriam mercadorias de seus efetivos fornecedores no exterior, mas que nunca figuravam como importadores, tampouco como adquirentes, perante os controles administrativos e aduaneiros. Durante o período de investigação constatou-se a existência dessa organização criminosa bem como identificou-se a maioria dos intervenientes, especialmente os controladores do esquema e seus principais beneficiários (clientes adquirentes de fato das mercadorias estrangeiras). Ainda nesta etapa, além da Fl. 5422DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 56 ocultação dos reais adquirentes, foi também possível comprovar a prática de inúmeras outras fraudes relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos. No dia 16 de agosto de 2006 foi deflagrada a parte ostensiva da Operação Dilúvio, tendo sido realizadas centenas de diligências em diversos endereços comerciais e residenciais, localizados em oito Unidades da Federação e no Exterior, com vistas a localizar e apreender documentos que permitissem comprovar as fraudes praticadas. Nesta operação, que envolveu a participação de quase 2000 servidores da Polícia Federal e da Receita Federal, houve a apreensão de grande quantidade de documentos, meios magnéticos e mercadorias, assim corno a realização da prisão de mais de uma centena de pessoas. Os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e objetos) foram todos remetidos para Curitiba/PR, tendo sido disponibilizados pela Justiça Federal daquela cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal, conforme Decisão Judicial dos Autos n° 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006, em atendimento ao Ofício nº 1033/2006-DPF/PGA/PR, de 12/09/2006. Em 05 de dezembro de 2006, por meio da Portaria SRF nº 1.211, foi constituída uma equipe para análise e preparo das ações fiscais referentes às empresas envolvidas nas operações de comércio exterior realizadas irregular e fraudulentamente. Esta equipe, sediada em Curitiba, procedeu à triagem e seleção dos documentos e arquivos magnéticos de interesse fiscal, assim como, à formalização de dossiês para serem remetidos as unidades de fiscalização. Cópia do Memorando n° 04/2007, que encaminha cópia da Decisão Judicial dos Autos nº 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006, em atendimento ao Ofício n° 1033/2006-DPF/PGA/PR, de 12/09/2006, que autoriza o uso dos documentos apreendidos para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal, encontram-se às fls. 112 a 118 do presente. Cópia do Memorando n° 14/2008 da Equipe Especial de Análise e Preparo da Ação Fiscal - Portaria SRF n° 1172/2006, que encaminha as informações obtidas pela triagem das mídias digitais dos dispositivos magnéticos apreendidos no curso da Operação Dilúvio, bem como cópia do Memorando n° 958/07 do Setor Técnico- Científico do DPF/PR encaminhando Laudo Pericial n° 1857/07, de Exame de Dispositivo de Armazenamento Computacional (HD), encontram-se às fls. 119 a 126 do presente. Como se depreende da narrativa fiscal acima, antes da deflagração da Operação Dilúvio, na qual foram apreendidos os documentos que o Recorrente entende Fl. 5423DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 57 serem provas ilícitas por derivação, já estava em curso uma investigação da Receita Federal, e “Durante o período de investigação constatou-se a existência dessa organização criminosa bem como identificou-se a maioria dos intervenientes, (...). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais adquirentes, foi também possível comprovar a prática de inúmeras outras fraudes relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos”. Foi justamente a partir desta investigação que a Receita Federal e a Polícia Federal apuraram elementos robustos de autoria e materialidade suficientes para que a Justiça Federal autorizasse as interceptações telefônicas, decisão esta que permanece válida, pois somente foram anuladas as interceptações realizadas após o 60º dia. Deve ser ressaltado que este Relatório de Auditoria Fiscal foi lavrado em 03/09/2009 (fl. 111), enquanto a decisão do STJ no HC 142.045/PR, ocorreu com o julgamento em 15/04/2010 e a publicação no DJe em 28/06/2010, ou seja, ainda não se tinha conhecimento sobre a possibilidade de invalidação das provas, o que afasta qualquer eventual alegação de tentativa de alterar a cronologia dos fatos. Da narrativa acima depreende-se que os auditores-fiscais realizaram diversas e minuciosas investigações, expediram diversas intimações fiscais, obtiveram farta documentação comprobatória das operações, bem como várias diligências in loco, sempre amparadas por Mandados de Procedimento Fiscal expedidos pelo Inspetor da Receita Federal, de forma totalmente independente dos Mandados de Busca e Apreensão expedidos pelo Poder Judiciário. No entanto, como seria de se esperar, até mesmo pelo dever das autoridades fazendárias de juntar aos autos todos os elementos de prova que possam esclarecer os fatos, foram solicitados ao Poder Judiciário as provas colhidas nos procedimentos realizados pela Polícia Federal e pelo MPF. Isso não significa que TODAS as provas apresentadas pelo Fisco foram obtidas exclusivamente em decorrência das interceptações telefônicas pois, como demonstrado à exaustão, o Fisco possui uma extensa gama de fontes de produção probatória, as mesmas utilizadas em centenas de outros processos referentes a interposição fraudulenta e subfaturamento nas importações. A seguir, transcrevo o pedido de compartilhamento de provas realizado pela Polícia Federal na data de 12/09/2006, às fls. 114/116: Excelentíssimo Senhor Juiz Federal, O DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL, por meio do Delegado de Polícia Federal subscrito, visando instruir o procedimento supra, com fundamento nos artigos 6°, incisos II, III e VII, 268 e seguintes do Código de Processo Penal, e nos fatos apresentados nos autos a esse Douto Juízo, Fl. 5424DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 58 vem respeitosamente perante Vossa Excelência expor e ao final requere o que se segue: A investigação denominada de DILÚVIO culminou com interceptações telefônicas e telemáticas e com a apreensão de farto material probatório que servirá para instruir a persecutio criminis. Desde o início da investigação, a Receita Federal, mediante autorização judicial, vem acompanhando o processo criminal diverso, incluindo a análise das interceptações e documentos, e elaborando relatórios que serviram para instruir tal procedimento. A análise dessas informações, por demandar conhecimento técnico bastante específico, em especial, os relativos a atividades do comércio exterior e seus reflexos tributários, estão afeitos às competências da Secretaria da Receita Federal e a assistência dos servidores públicos deste órgão foi e está sendo extremamente necessária e oportuna. Dada a necessidade de analisar todas as operações realizadas, descritas nas interceptações e nos documentos apreendidos, com maior celeridade possível, tanto para instrução penal quanto para subsidiar procedimentos administrativos fiscais e correicionais da Receita Federal, esta autoridade policial representa a Vossa Excelência para que: 1. AUTORIZE a continuidade da troca de informações cobertas pelo sigilo fiscal e bancário de dados administrados pela Secretaria da Receita Federal para a instrução deste inquérito policial em relação a todos os alvos investigados e aqueles que porventura venham a ser identificados durante a análise da documentação apreendida; 2. AUTORIZE a Secretaria da Receita Federal a ter acesso e extrair cópias dos depoimentos/interrogatórios colhidos, dos elementos arrecadados nas buscas e das informações obtidas na investigação, incluindo as interceptações telefônicas e telemáticas, para fins de instrução de procedimentos administrativos fiscais de constituição de créditos tributários e de apreensão de mercadorias, tudo sob o controle e supervisão da Polícia Judiciária e do D. Representante do Ministério Público; 3. AUTORIZE a Secretaria da Receita Federal, através da sua Corregedoria Geral, a ter acesso e extrair cópias dos depoimentos/interrogatórios colhidos e dos elementos arrecadados nas buscas, para fins de instrução de procedimentos administrativos disciplinares, mais uma vez, tudo sob o controle e supervisão da Polícia Judiciária e do D. Representante do Ministério Público. Como afirmado pela autoridade policial, a participação da Receita Federal na investigação ocorreu desde o seu início, acompanhando o processo criminal e “elaborando relatórios que serviram para instruir tal procedimento”, qual seja, a interceptação. Assim, como dito anteriormente, a interceptação telefônica foi Fl. 5425DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 59 autorizada pela Justiça com base em fortes indícios de autoria e de materialidade, com base nos relatórios elaborados pelo Fisco. Vejamos agora, os fundamentos da autorização judicial concedida em resposta a este pleito, à fl. 117: Autos nº 2006.70.00.022435-6 A autoridade policial representou pela autorização para acesso a informações fiscais e bancárias disponíveis nos bancos de dados da Receita Federal, bem como para que o órgão fazendário possa acessar as provas produzidas no curso da Operação Dilúvio para instruir procedimentos administrativos fiscais e procedimentos administrativos disciplinares. As investigações revelaram a existência de uma complexa rede de empresas utilizadas para operações de importação de mercadorias subfaturadas com o fim de iludir tributos federais. Para a consecução de seus atos, os reais administradores das pessoas jurídicas contavam com a participação de servidores da própria Receita Federal. Diante desses indícios foram determinadas interceptações telefônicas ao longo de aproximadamente um ano, ocasionando expressiva quantidade de diálogos na interceptação. Também foi ordenada busca e apreensão de bens, mercadorias e documentos relacionados a operações de comércio exterior das empresas envolvidas que culminou com a arrecadação de vultosa prova documental. Tenho que a representação merece acolhimento. Como se verifica do relato judicial, os indícios que levaram à determinação das interceptações telefônicas são resultado de investigações que revelaram “a existência de uma complexa rede de empresas utilizadas para operações de importação de mercadorias subfaturadas com o fim de iludir tributos federais” e que “Para a consecução de seus atos, os reais administradores das pessoas jurídicas contavam com a participação de servidores da própria Receita Federal”. Logo, resta evidente que a investigação se encontrava em estágio avançado quando do pedido para a realização das interceptações telefônicas, como exige a legislação de regência (existir indícios de autoria e de materialidade), com amplo conhecimento do esquema de subfaturamento, participação de complexa rede de empresas e de servidores da própria Receita Federal. Vejam que ao se referir a “os reais administradores das pessoas jurídicas”, a autoridade judicial deixou claro em seu relatório que a ocultação dos reais importadores (logo, presente a interposição fraudulenta de terceiros) também já era de conhecimentos das autoridades e foi um dos fundamentos para o pedido de realização das interceptações telefônicas. (...) Destaco que, à fl. 377, última do Relatório de Auditoria Fiscal, consta uma Relação dos Anexos. Os Anexos III e IV trazem os documentos colhidos na Fl. 5426DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 60 Operação Dilúvio. Porém, analisando os Anexos I e V a X, às fls. 894/2827, observo que foram juntados diversos documentos resultantes do procedimento fiscal desenvolvido em paralelo à Operação Dilúvio, inclusive com a intimação das empresas para apresentarem diversos documentos destinados a esclarecer os fatos e instruir o processo administrativo, seguindo procedimento de praxe nas investigações fiscais sobre este tipo de infração tributária. Vejamos: (...) Como pode ser verificado, houve, efetivamente, a coleta de uma grande quantidade de documentos comprobatórios diretamente com as empresas fiscalizadas, de forma independente dos documentos obtidos a partir do cumprimento dos Mandados de Busca e Apreensão. Em seguida, às fls. 1003/1674, encontram-se os documentos que fazem parte do “Anexo VIII - Elementos apresentados pela empresa MERCOTEX”, e que não foram obtidos por meio da Operação Dilúvio. Às fls. 1670/2810 consta uma grande quantidade de declarações de importação, extratos e notas fiscais, porém ressalvando-se que aproximadamente 50% das notas fiscais constam com o carimbo referente à Operação Dilúvio. O Anexo X - Cotação de preços de produtos praticados pela empresa POLIMPORT (Polishop) no varejo, encontra-se às fls. 2811/2827 e foi elaborado pelas autoridades fiscais, de forma independente da Operação Dilúvio. Neste segundo precedente, do qual fui o relator, também restou comprovado e decidido por este Conselho que as investigações já se desenvolviam, em ação conjunta entre a Receita Federal e a Polícia Federal, antes mesmo do deferimento das interceptações telefônicas, bem como que a Receita Federal realizou investigações que revelaram a existência de uma complexa rede de empresas utilizadas para operações de importação de mercadorias subfaturadas, as quais, inclusive, serviram de embasamento para a determinação judicial sobre as interceptações. Quanto à possibilidade de aplicação das normas dispostas no art. 157 do CPP no âmbito cível/tributário, a doutrina se posiciona pela sua admissão, conforme lição de Fredie Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11ª ed., 2016: 13.4.6 Exceções à proibição de prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de Processo Penal. Há algumas exceções à proibição de prova ilícita por derivação. As duas mais conhecidas são: a) derivação mediata (inexistência de nexo de causalidade): “a contaminação somente se refere às provas que efetivamente derivarem da prova ilícita. Aquelas outras provas que são independentes da prova ilícita não se tornam ilícitas pela sua simples presença no processo em que está a prova ilícita”; b) prova que seria obtida de toda forma (descoberta inevitável, inevitable discovery exception): segundo Marinoni e Arenhart, “como também reconhece a jurisprudência norte-americana, a prova, ainda que derivada de outra Fl. 5427DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 61 ilícita, não se torna imprestável se for ela, inexoravelmente, atingida por meios ilícitos”. Os §§ 1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal consagram expressamente essas exceções – o dispositivo deve ser aplicado por analogia ao processo civil: “§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera- se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Nesse sentido, enunciado n. 301 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§ 1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova”. Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável e da Fonte Independente aos processos de natureza tributária e/ou administrativa é rotineira, como se pode observar nos seguintes precedentes: a) STF, Recurso Ord. em Mandado de Segurança nº 36.718/DF, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicação em 09/10/2020: 2. Na origem, o recorrente impugna sua demissão do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, efetivada pela Portaria nº 343, de 14.07.2011, editada pelo Ministro de Estado da Fazenda, tendo por fundamento os fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 10280.001805/2006-29. (...) (...) 8. É o relatório. Decido. 9. Conheço do recurso, presentes os seus pressupostos. No mérito, no entanto, nego-lhe provimento. 10. A solução da questão jurídica trazida no presente recurso demanda a análise do quadro fático delimitado no acórdão impugnado, vis a vis à teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), que se funda no art. 5º, LVI, da Constituição Federal. De acordo com essa teoria, uma vez anulada uma prova obtida por meio ilícito, essa nulidade deve ser estendida às demais provas, supostamente lícitas e admissíveis, obtidas a partir da prova colhida de forma ilícita. 11. A regra da exclusão das provas derivadas das ilícitas, todavia, comporta ao menos duas exceções que foram introduzidas de forma expressa no ordenamento jurídico brasileiro: (i) a fonte independente e (ii) a descoberta inevitável, sendo a primeira delas relevante para o deslinde do presente caso. Nos termos do art. 157, § 2º, CPP, “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Fl. 5428DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 62 12. A jurisprudência do STF, ao analisar e aplicar a exceção da fonte independente, estabeleceu standards para a exclusão de provas derivadas. Basicamente, entende-se que somente devem ser invalidadas as provas que se revelem de todo indissociáveis da ilicitude inicial. Em mais de um precedente foram analisadas hipóteses semelhantes ao caso dos autos, em que a investigação foi iniciada com interceptação telefônica que foi posteriormente declarada nula, e ainda assim se declarou a validade do processo administrativo sancionador, ao argumento de que os elementos de prova nele colhidos são considerados independentes, por se tratar de investigação autônoma. Veja-se: (...) 14. Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante não juntou o inteiro teor do Procedimento Administrativo Disciplinar que instruiu sua demissão. De todo modo, observa-se, no Relatório da Comissão Processante, juntado pela União, ter havido confissão do reclamante em relação à infração de valimento do cargo em proveito de outrem, fato suficiente a acarretar o ato demissório. A essa mesma conclusão chegou o órgão recorrido, que assentou que, nada obstante a nulidade da prova emprestada, as conclusões do PAD se sustentariam em razão de outras provas colhidas naquele procedimento, aptas a ensejar a pena de demissão que ao final foi cominada. Sobre esse ponto, assim restou consignado no voto condutor do acórdão recorrido: (...) 20. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 21. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. b) Recurso Especial nº 1.771.698/SP. Relator: Ministro Felix Fischer. Publicação em 18/12/2018: A primeira questão a ser analisada cinge-se na alegada violação ao art. 157, caput, e § 1º, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o acórdão recorrido, ao manter a condenação, olvidou que esta se lastreia em provas ilícitas, diante da ilicitude das interceptações telefônicas (...). O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 7.332-7.340): (...) Via de consequência, pedem, com fundamento no art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal; art. 157, caput e parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, sejam declaradas nulas todas as provas obtidas por meios ilícitos, assim como as que derivarem destas, constantes da presente ação penal. (...) Fl. 5429DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 63 No entanto, muito embora a violação do sigilo fiscal e bancário das aludidas pessoas físicas e jurídicas investigadas tenha se dado de modo ilegal, ou seja, sem a imprescindível autorização judicial, isso não tem o efeito de contaminar as demais provas. Isso porque, no meu sentir, impõe-se, na espécie, a aplicação da descoberta inevitável, erigida pelo legislador como verdadeira restrição à doutrina da árvore dos frutos envenenados. Deveras, a disposição inseria no § 2º, do artigo 157, da Lei Processual Penal, permite que a prova derivada da ilícita possa ser utilizada, quando sua descoberta pelos meios regulares de investigação seria, à evidência, inevitável, não se exigindo, no exercício do correspondente poder-dever, grau de certeza, mas de probabilidade. Vale destacar, por pertinente, que a "Operação Persona" originou-se de investigação iniciada aos 09/06/03, na Procuradoria da República em São Paulo, a partir da Representação Criminal, lastreada em dossiê elaborado por GENILSON LOURENÇO DE LIMA contra ERNANI BERTINO MACIEL, a quem aquele prestara serviços de informática. Narra a inicial que haveria um complexo esquema de interposição fraudulenta, onde restaria estabelecida uma divisão de tarefas e responsabilidade entre os agentes envolvidos na consecução das diversas condutas relacionadas a tal rede, donde que seria possível a sua divisão em grupos, que embora desempenhando uma atividade específica dentro desta cadeia de exportação, importação e distribuição, atuam de forma integrada como se fossem vários setores de uma única empresa. (...) Nas palavras da acusação o "modelo de interposição fraudulenta utilizado pelo grupo permite aos reais intervenientes (real importador e encomendante) atuarem no comércio exterior sem sujeitar-se a qualquer controle exercido pela aduana, na figura da Receita Federal do Brasil - RFB. Todas as nacionalizações declaradas ao Fisco como importações por conta própria das empresas interpostas, e não como por conta e ordem de terceiros, ou por encomenda, como seria devido. Com isso, o real importador e encomendante permanecem ocultos ao Fisco" (fls. 12) Ora, conforme bem destacado na peça acusatória, a importadora PRIME acabou sendo objeto de fiscalização da Receita Federal, diante do que a empresa ABC teria começado a ser utilizada como importadora do grupo reafirmando que o suporte econômico para essa empresa, assim como outras do esquema, viriam da MUDE, que pagaria e controlaria todas as fases de importação. De efeito, a Receita Federal instaurou um procedimento, em 17 de outubro de 2005, em face da empresa PRIME TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., voltado ao combate à interposição fraudulenta, com fundamento na IN 228 (art. Fl. 5430DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 64 1º), por apresentar indícios de incompatibilidade entre o volume transacionado e a capacidade econômico-fiscal (vide consulta do processo administrativo n° 10314.000002/2006-12, no Apenso Encadernado ao Procedimento Criminal n° 2005.61.81.0092851, precisamente na parte de Informação de Pesquisa e Investigação, da Receita Federal do Brasil, Coordenação Geral de Pesquisa e Investigação, Escritórios de Pesquisa e Investigação – 5ª e 8ª Região Fiscal, Anexo II, Volume II, (fls. 238). Conforme exsurge dos autos, paralelamente à investigação iniciada feita pelo MPF, foram detectados indícios da suposta interposição fraudulenta, através da importadora PRIME, pela Receita Federal do Brasil, no exercício regular de fiscalização aduaneira. Há de se ter como provável, dessa maneira, que a autoridade competente da Receita Federal, culminaria, em algum momento, como corolário de seu poderdever, por representar ao Ministério Público Federal e/ou à Polícia Federal para fins de apuração da possível prática de crimes contra a Ordem Tributária, inclusive o versado na espécie, em face dos responsáveis pela prática supostamente delituosa, de alguma maneira, vinculados àquela empresa. De sua parte, os órgãos investigatórios, por certo, não se quedariam silentes e nem poderiam, vale dizer, instaurariam, por dever de ofício, os procedimentos de investigação, cujo desfecho seria a constatação dos fatos, tais como elencados na denúncia, donde haveria, de todo modo, a descoberta das provas pelos meios regulares de investigação de que dispõe a Receita Federal, o Ministério Público Federal e a Polícia Federal. Não se pode olvidar que o Estado-investigação, por fonte independente (o órgão aduaneiro), também veio a constatar os indícios de interposição fraudulenta na importação envolvendo uma das empresas do alegado esquema criminoso (a PRIME), donde a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais, reitere-se. Enfim, diante dos indícios detectados de maneira independente pela área aduaneira da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais, inclusive, vieram a integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como inevitável a descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das ilícitas. c) Recurso Especial nº 1.922.736/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, publicação em 25/06/2021: Cuida-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela ora recorrente pleiteando a anulação do crédito tributário oriundo de lançamento de ofício em auto de infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física devido em razão de fatos geradores ocorridos no ano-base de 2001. Fl. 5431DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 65 No presente recurso, a parte reitera a nulidade do auto de infração na medida em que as provas utilizadas nos autos do processo administrativo não foram colhidas no exercício regular do poder fiscalizatório da União, mas por meio de busca e apreensão e de transferência de sigilo bancário em procedimento criminal. (...) A insurgência não merece prosperar. O acórdão recorrido está assim fundamentado (e-STJ fls. 1538/1553): (...) Ainda que assim não fosse, convém destacar que a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine) admite limitações, como a da doutrina da fonte independente (independent source limitation) e a limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation). Segundo tais teorias limitadoras, não haveria que se falar em nulidade se a prova pudesse ter sido descoberta independente ou inevitavelmente, por meio de atividades investigatórias lícitas realizadas sem qualquer relação com a suposta prova ilícita. No caso em comento, compulsando os autos, verifica-se que o lançamento de oficio e a inscrição do crédito tributário em dívida ativa decorreram da participação de atos jurídicos simulados com a finalidade de acobertar omissão de receitas tributáveis, decorrentes de trabalho exercido em pessoas jurídicas e remunerado como pro labore, nos moldes previstos no artigo 43 do Código Tributário Nacional, no artigo 3°, § 40, da Lei 7.713/88, no artigo 43, XIII, do Regulamento do Imposto de RendaI99 e nos artigos 116 e 118 do Código Tributário Nacional. (...) Ademais, os ilícitos foram cometidos pelo autor dentro de um esquema fraudulento que envolvia uma miríade de negócios jurídicos simulados, interposição de pessoas jurídicas, ausência de contabilização de lançamentos e de operações bancárias, conforme restou constatado no Termo de Verificação Fiscal n. 13 (f. 55- 89), na Notificação Fiscal (f. 125-196), na decisão administrativa da Receita Federal (f. 199-228) e nos demais documentos fornecidos pelo próprio autor ou obtidos pela Receita Federal por meio de outras apurações, que não apenas as medidas de busca e apreensão e de transferência do sigilo bancário. Logo, compulsando os autos, verifica-se que as ilicitudes eram de tal monta que acabariam sendo descobertas pelo Fisco no âmbito de suas atividades de fiscalização, mesmo que não tivessem sido realizadas as assinaladas medidas de busca e apreensão e de quebra de sigilo bancário. Ademais, há que se ter em conta a independência entre as instâncias penal e administrativa/cível. Assim dispõe o art. 66 do CPP: Fl. 5432DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 66 Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. Fernando Capez (op. cit.) comenta este dispositivo: Faz coisa julgada no juízo cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (cf. art. 65 do CPP). Esses atos são penal e civilmente lícitos (respectivamente, arts. 23 do CP e 188, I, primeira parte, e II, CC). (...) Também fará coisa julgada no cível a absolvição fundada nas seguintes hipóteses: (i) estar provada a inexistência do fato (art. 386, I); (ii) estar provado que o réu não concorreu para a infração penal (art. 386, IV); (iii) existirem circunstâncias que excluam o crime. Note-se que, com a reforma processual penal, será possível o juiz absolver o réu quando presentes circunstâncias que excluam o crime, ou quando haja fundada dúvida sobre sua existência. No entanto, somente a primeira hipótese fará coisa julgada no cível, isto é, a certeza da existência da causa excludente da ilicitude. De outro lado, não impedem a propositura da ação civil reparatória o despacho de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, a decisão que julgar extinta a punibilidade, nem a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime (CPP, art. 67). Também não impede o aforamento da mencionada ação a sentença que absolver o réu com fundamento nas seguintes fórmulas, ambas do Código de Processo Penal (CPP, art. 386): (i) não haver prova da existência do fato (art. 386, II); (ii) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, V); (iii) existirem circunstâncias que isentem o réu de pena (art. 386, VI ); (iv) não existir prova suficiente para condenação (art. 386, VII). Guilherme de Souza Nucci (Manual de processo penal e execução penal – 13ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2016) também se manifesta neste sentido: 10. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PENAL Fl. 5433DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 67 Não é garantia de impedimento à indenização civil. Estipula o art. 386 do Código de Processo Penal várias causas aptas a gerar absolvições. Algumas delas tornam, por certo, inviável qualquer ação civil ex delicto, enquanto outras, não. Não produzem coisa julgada no cível, possibilitando a ação de conhecimento para apurar culpa: a) absolvição por não estar provada a existência do fato (art. 386, II, CPP); b) absolvição por não constituir infração penal o fato (art. 386, III, CPP; art. 67, III, CPP); c) absolvição por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, V, CPP); d) absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP); e) absolvição por excludentes de culpabilidade e algumas de ilicitude, estas últimas já vistas no tópico anterior (art. 386, VI, CPP); f) decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação (art. 67, I, CPP); g) decisão de extinção da punibilidade (art. 67, II, CPP). Em todas essas situações o juiz penal não fechou questão em torno do fato existir ou não, nem afastou, por completo, a autoria em relação a determinada pessoa, assim como não considerou lícita a conduta. Apenas se limitou a dizer que não se provou a existência do fato – o que ainda pode ser feito no cível; disse que não é o fato infração penal – mas pode ser ilícito civil; declarou que não há provas do réu ter concorrido para a infração penal – o que se pode apresentar na esfera cível; disse haver insuficiência de provas para uma condenação, consagrando o princípio do in dubio pro reo – embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível; absolveu por inexistir culpabilidade – o que não significa que o ato é lícito; arquivou inquérito ou peças de informação – podendo ser o fato um ilícito civil; julgou extinta a punibilidade – o que simplesmente afasta a pretensão punitiva do Estado, mas não o direito à indenização da vítima. Fazem coisa julgada no cível: a) declarar o juiz penal que está provada a inexistência do fato (art. 386, I, CPP); b) considerar o juiz penal que o réu não concorreu para a infração penal (art. 386, IV, CPP). Reabrir-se o debate dessas questões na esfera civil, possibilitando decisões contraditórias, é justamente o que quis a lei evitar (art. 935, CC, 2.ª parte). As Cortes Superiores entendem da mesma forma, conforme os seguintes julgados: a) Ação Rescisória nº 2791/DF, Relator Min. GILMAR MENDES, publicação em 18/01/2021: Desse modo, conforme a jurisprudência desta Corte, a eventual declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos probatórios colhidos em outra esfera punitiva, em razão de sua autonomia. Nesse sentido, confira-se: “Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. PAD. Provas ilícitas por derivação. Não ocorrência. Prescrição. Inovação recursal. Agravo regimental não provido. A declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser obtidos por fonte independente, por se tratar de provas autônomas, Fl. 5434DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 68 tal como se dá com autos de fiscalização conduzidos pelo impetrante como auditor da Receita Federal. (...) Além disso, conforme também já anotado, as instâncias penal e administrativa são relativamente independentes, com exceção das hipóteses de negativa da autoria ou da inexistência material do fato, de modo que a verificação de eventual contaminação da ilicitude da prova penal no âmbito administrativo demandaria dilação probatória, o que é inadmissível em mandado de segurança. A propósito: (...) 4) Conclusão Ante o exposto, nego seguimento à presente ação rescisória (art. 21, § 1º, do RISTF), por se manifestamente improcedente. b) Recurso Especial nº 1.816.717/RJ. Relator: Ministro Herman Benjamin, Publicação em 04/05/2020: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, objetivando a reforma do acórdão assim ementado: (...) 5. O art. 12, caput, da Lei n° 8.429/92 assegura a independência das instâncias penal, civil e administrativa, destacando o art. 66 do Código de Processo Penal que não "obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato". Na esfera administrativa federal, a Lei n° 8.112/90, após delimitar a independência das diversas responsabilidades, a justificar a cumulação das sanções (art. 125), estabelece que a "responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria" (art. 126), em sintonia com a tradição do nosso Direito. Afastar-se-ia a admissibilidade da ação de improbidade tão somente se o juízo criminal absolvesse o réu, com base no fundamento de inexistência do fato ou de sua autoria. 6. A sentença absolutória proferida no julgamento da Ação Penal n° 2010.50.01.009751-0 pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES (juntada por cópia nestes autos do agravo de instrumento) se fundou na insuficiência de provas dos elementos típicos do crime de corrupção ativa (CP, art. 333), e não, na inexistência do fato ou de sua autoria, o que não teria o condão de repercutir sobre o julgamento da ação de improbidade administrativa de forma vinculante, pela prática de ato, supostamente praticado pelos ora agravantes. (...) É o relatório. Fl. 5435DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 69 Decido. A irresignação não merece prosperar. (...) Quanto à alegada ilicitude das provas carreadas pelo Ministério Público Federal, melhor sorte não assiste aos recorrentes, porquanto é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior ao admitir a utilização daquelas como prova emprestada em demandas de improbidade administrativa, conforme se verifica nos seguintes precedentes: (...) Consigne-se que é firme o entendimento de que o Recurso Especial, interposto com fundamento nas alíneas "a" ou "c" do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido se encontra em harmonia com a jurisprudência do STJ, consoante a Súmula 83, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial. Como bem ressaltado pelo professor Guilherme de Souza Nucci, nas situações descritas nos arts. 67 e 386 do CPP, o juiz penal não fechou questão em torno do fato de existir ou não, nem afastou, por completo, a autoria em relação a determinada pessoa, assim como não considerou lícita a conduta. Apenas se limitou a dizer que não se provou a existência do fato – o que ainda pode ser feito no cível/administrativo-tributário; disse que o fato não configura uma infração penal – mas pode ser ilícito civil/administrativo-tributário; declarou que não há provas do réu ter concorrido para a infração penal – o que se pode apresentar na esfera cível/administrativa- tributária; disse haver insuficiência de provas para uma condenação, consagrando o princípio do in dubio pro reo – embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível/administrativo-tributário. Nesse contexto, entendo que a Receita Federal procedeu de forma rotineira em sua função fiscalizatória, obtendo documentos comprobatórios por fontes independentes, e restando evidente que os demais documentos, mesmos os obtidos por meio dos Mandados de Busca e Apreensão, teriam sua descoberta concretizada de forma inevitável com o desenvolver dos procedimentos fiscais. Evidente que, já estando de posse do MPF e da Polícia Federal, que acreditavam agir amparados por decisões judiciais (que posteriormente foram consideradas “carentes de fundamentação”), diversos outros documentos, nada mais natural que sua utilização. Entretanto, as escutas telefônicas podem até ter acelerado a descoberta dos documentos, mas, ao menos para a Receita Federal, não foram determinantes a tanto. Nesse sentido já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em sessão de 12/06/2019, nos termos do Acórdão nº 9303-008.694: Fl. 5436DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 70 Em primeiro lugar, é incontroverso que apenas uma parcela das provas obtidas nas ações impetradas pela Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal foi considerada obtida por meios ilegais. Portanto, o caso não é de pressuposta ilegalidade de todo o acervo probatório que instruiu o processo judicial e que instrui o vertente processo, como, às vezes, parece que se pretende fazer crer. Em lugar disso, trata-se apenas da declaração de nulidade das escutas que excederam os sessenta dias inicialmente autorizados e, como consequência, da possível nulidade das provas que, segundo se entenda, estejam contaminadas pela invalidade das intercepções ilegais. Em segundo, como também parece ficar claro do teor das decisões proferidas em juízo, na ótica do Poder Judiciário, parte das provas teriam restado incólumes, desde que fosse apontada a linha divisória entre estas e aquelas. Contudo, segundo entendimento do Ministério Público Federal, autor da denúncia, todas as provas estavam, de alguma forma, vinculadas as escutas ilegais, já que, com base nelas, obtiveram-se os necessários mandados e busca e apreensão, autorização que teria permitido às autoridades fazendárias e policiais terem acesso aos diversos documentos que terminaram constituindo o acervo probatório dos autos. É precisamente nesse ponto que algumas relevantes ponderações precisam ser feitas. Como se pretenderá demonstrar com a necessária objetividade e clareza, o juízo que se formou no processo criminal em relação à validade das provas ditas derivadas das interceptações ilícitas, data maxima venia, não levou em consideração certas prerrogativas que detém os servidores da Secretaria da Receita Federal no exercício das funções que lhe competem. (...) Como já destacado linhas acima, a razão maior para que o Ministério Público Federal tenha considerado as provas derivadas indissociáveis dos procedimentos preliminares adotados pelas autoridades policiais e fazendárias, decorre da circunstância de que, "Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão (...)". Pois aí reside a questão nodal do processo. Como a seguir restará sobejamente demonstrado, os Auditores-Fiscais da Receita Federal, no âmbito de suas prerrogativas legais, prescindem de ordem judicial para executar o procedimento de busca e apreensão nas dependências do contribuinte. De fato, é essa a conclusão insofismável a que se chega com base na simples leitura da legislação que regulamenta o exercício do cargo. Observe-se (todos grifos acrescidos). (...) Fl. 5437DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 71 Como se depreende das disposições legais acima transcritas, a legislação tributária considera inaplicáveis quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito que detém a Fiscalização Federal de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Estabelece, também, que, mediante intimação por escrito, todas as pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades envolvam negócios ligados ao Imposto sobre Produtos Industrializados deverão prestar por escrito as informações requeridas. Ainda, que a fiscalização alcança todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do imposto, devendo elas exibirem aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização. Ainda mais, que as pessoas deverão franquear à Fiscalização Federal os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando e autoriza o Fisco a proceder ao exame, inclusive, de documentos mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados. (...) A toda evidência, a despeito do fato de que parte das provas colacionadas aos autos tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas da Secretaria da Receita Federal, sem qualquer vínculo com o que fora apreendido nas dependências do contribuinte, o fato é que todos os elementos de prova que instruem o presente processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que terminaram por dar ensejo à decretação da nulidade de todo arcabouço probatório contido nos autos, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguisse os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão. É possível que se indague, ainda, se, mesmo admitidos todos os pressupostos até aqui declinados, teria a Fiscalização Federal tomado a iniciativa de instaurar um procedimento fiscal em face dos sujeitos passivos relacionados nos autos. A resposta a essa suposta indagação, a meu sentir, é facilmente respondida à luz do disposto na Lei nº 9.296/96, que exige a comprovação de indícios de autoria e materialidade do delito sob investigação para concessão da ordem judicial autorizando, dentre outros, a quebra do sigilo telefônico e telemático. Ora, a conclusão natural e inevitável a que se chega é que as investigações das operações empreendidas pelos agentes envolvidos nas práticas ilícitas de que tratam os autos já estavam em curso antes que o Poder Judiciário tivesse autorizado as interceptações telefônicas, razão a mais para que se reconheça que as provas obtidas no cumprimento dos MBAs haveriam de ser alcançadas pela ação da Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em Fl. 5438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 72 lei, próprios, típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão, uma vez que atos ilícitos já fossem de conhecimento do Fisco. Como base em todo o exposto, me sinto seguro em afirmar que, no caso concreto, deve prevalecer o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique demonstrado que tais provas, as derivadas, poderiam ser obtidas por meios independentes, seguindo-se os procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da Receita Federal. Por óbvio as interceptações telefônicas não compreendidas dentro do período que estende de 25/05/2005 a 23/07/2005 (60 dias considerados legais) não podem ser admitidas como prova do ilícito tributário de que ora se cuida. Voto por dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, para que seja afastada a prejudicial de nulidade das provas colacionadas aos autos, por força das disposições contidas nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, conforme fundamentação expressa no voto. Por fim, verifico que o Recorrente não se desincumbiu do seu ônus de defesa. Ao ter acesso a todas as transcrições das interceptações, dos pedidos de busca e apreensão feitos pelo MPF, enfim, de todo o processo, deveria ter indicado em sua Impugnação e/ou no Recurso Voluntário quais as provas teriam sido, supostamente, obtidas pelo Fisco de forma ilícita. A negativa genérica não é permitida pela legislação processual. O fato de parte das interceptações telefônicas (ou mesmo que fossem todas elas) terem sido reputadas ilegais não invalida todo o procedimento fiscal. Assim, a meu ver, o Recorrente deveria ter analisado quais documentos foram obtidos por derivação, a partir das interceptações telefônicas reputadas como ilegais, para que este Conselho pudesse se debruçar na análise deste pedido específico (Princípio da Impugnação Específica). Da forma como solicitada a nulidade da autuação, com a desconsideração indiscriminada de toda e qualquer prova utilizada no processo tributário, o pedido deve ser rejeitado, mesmo porque a decisão contida no HC não é no sentido de declarar todas as provas do processo penal como ilícitas, mas tão somente as derivadas das interceptações telefônicas após os primeiros 60 dias. E, mais que isso, não faz qualquer referência ao processo administrativo tributário, o qual, como visto, tem peculiaridades próprias, advindas das prerrogativas específicas da Administração Tributária. O Mandado de Segurança nº 1020542-12.2018.4.01.3400 foi devidamente cumprido, com a exclusão das provas reputadas ilícitas, tendo o Colegiado decidido que as provas que subsistiram foram suficientes para comprovar o esquema fraudulento, tendo em vista que a investigação da Receita Federal havia se iniciado muito antes do pedido de escuta telefônica e que as escutas reputadas válidas já haviam oferecido os elementos de prova necessários ao aprofundamento da investigação, não tendo o contribuinte demonstrado de que forma as provas excluídas tiveram reflexo no procedimento fiscal. Fl. 5439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 73 Em relação à alegação de decadência, o contribuinte alega que o fato gerador mais antigo remonta a 28/01/2004 (Declaração de Importação nº 04/0064138-5, conforme tabela às fls. 4128/4129), mas a ciência somente ocorreu em 02/06/2009. Sobre a matéria, o CTN dispõe da seguinte forma: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos têrmos dêste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2º Não influem sôbre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (...) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere êste artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nêle previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. No presente caso, a acusação fiscal se refere a estruturação de um esquema de interposição fraudulenta na importação de mercadorias. Logo, pela aplicação da exceção contida no § 4º do art. 150 do CTN (“salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”), a regra decadencial a ser utilizada é a regra geral do art. 173, inciso I: a contagem se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 5440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 74 Nesse contexto, a contagem do fato gerador mais antigo deve se iniciar em 01/01/2005, com termo final em 31/12/2009. Conclui-se, portanto, que não ocorreu a decadência, nem mesmo parcial, do crédito tributário lançado. Em relação ao tópico do Recurso Voluntário sobre a “APENAÇÃO DESACABIDA E INCONSTITUCIONAL”, no qual se alega o caráter confiscatório da multa aplicada, bem como no tópico “DA REFORMA DA R. DECISÃO QUE AFRONTA OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, MORALIDADE E EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO EFEITO DE CONFISCO”, observo que existem argumentos de natureza constitucional, sobre os quais este Conselho não pode se manifestar, como determinado pela Súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Em relação ao tópico do Recurso Voluntário sobre “CERCEAMENTO DE DEFESA”, observo que o contribuinte teve acesso amplo e irrestrito a todas as provas e demais elementos do processo administrativo, e teve garantido seu direito de apresentar sua defesa valendo-se de todos os meios permitidos pelo Direito. Além disso, pelos recursos apresentados, constata-se que teve perfeita compreensão de todos os fatos dos quais estava sendo acusado, produzindo adequadamente sua defesa. Assim, não vislumbro qualquer preterição ao seu direito de defesa. Em relação ao pedido de perícia, entendeu o Colegiado pela sua desnecessidade, pois todas as provas necessárias para o julgamento já estavam presentes nos autos, não havendo qualquer dúvida de caráter eminentemente técnico ou altamente especializada que não pudesse ser dirimida pelos próprios julgadores. A possibilidade de indeferimento é facultada pelo art. 18 do Decreto nº 70.235/72: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) O CARF já possui entendimento sumulado de que o indeferimento fundamentado do pedido de perícia não configura cerceamento de defesa, nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 163: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Por fim, observo que o contribuinte não cumpriu com os requisitos estipulados no art. 16 do Decreto nº 70.235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: Fl. 5441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.929 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.005675/2009-72 75 (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lazaro Antonio Souza Soares Fl. 5442DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor
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