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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4640132 #
Numero do processo: 13808.005907/2001-19
Data da sessão: Mon May 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon May 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE Exercício: 1997 IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. CRÉDITO CONTÁBIL - PROVISÃO. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR - Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O simples registro contábil da provisão do suposto crédito, inclusive glosado pelo fisco e objeto de auto de infração especifico, não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Recurso Especial Do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9304-00114
Decisão: ACORDAM os Membros da zla TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento e, no mérito, NEGAR provimento ao recIrso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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CRÉDITO CONTÁBIL - PROVISÃO. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR - Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O simples registro contábil da provisão do suposto crédito, inclusive glosado pelo fisco e objeto de auto de infração especifico, não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Recurso Especial Do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da zla TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento e, no mérito, NEGAR provimento ao recIrso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente ju fado. li CARLOS ALBER 1 R7ITAS BA - Presidente il414oz. ,Át, Processo n° 13808.005907/2001-19 CSRF-T4 Acórdão n.° 9304-00.114 Fl. 2 I 40..~4 • -Q • PESSOA MONTEIRO elatora • FORMALIZADO EM: 1 0 TA E, O 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés.Giacomelli Nunes da Silva, Ana- Maria Ribeiro dos Reis, Gonçalo Bonet Allage, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Lian Haddad, Antonio Carlos Guidone Filho e . Carlos Alberto de Freitas Barreto. Relatório Inconformada com o decidido através do Acórdão N° 106-16071,fis. 245/253, a Fazenda Nacional apresenta o Recurso Especial de fis.256/258, admitido através do despacho de fls. 261/262. O acórdão está assim ementado: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. CRÉDITO CONTÁBIL. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR - Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O registro contábil do crédito não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Recurso Provido (.) ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Ribamar Barros Penha. No recurso, a Fazenda Nacional, em síntese, argumenta que o conjunto probatório dos autos,notadamente os registros contábeis , comprova a ocorrência do fato gerador do IRRF sobre pagamentos a residentes e beneficiários no exterior. Ao final, requer seja o recurso conhecido e provido para reformar a decisão em sua integralidade. • 4!:5(7 2 - Processo n° 13808.005907/2001-19 • CSRF-T4 Acórdão n.° 9304-00.114 Fl. 3 Nas contra-razões de fls.265/271, em síntese, o Interessado rebate os argumentos do especial, pedindo não seja acolhido. Afirma que inexiste a divergência, bem como qualquer contrariedade à lei, o que representaria "(...) óbice à admissibilidade do mesmo". À acusação de que teria deixado de reter e recolher o IRRF sobre valores creditados em favor de não residentes , nos termos do artigo 72 da Lei 9430/1996, não prospera. A fiscalização não questiona este aspecto, "(...)porque ausentes pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de qualquer quantia, ações que configurem a materialização da hipótese de incidência do IR na fonte". Ademais, na mesma data, a fiscalização glosou a provisão contábil que gerou a exigência em litígio, ante a inexistência de pagamento, fato que foi objeto do processo n 13808.002506/2001-07. É o Relatório. Voto Conselheiro Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Em litígio o posicionamento, à maioria dos pares da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, de julgar improcedente o lançamento de fls.102/104, para o imposto de renda retido na fonte, decorrentes de créditos contábeis sobre rendimentos de residentes ou domiciliados no exterior, realizados nos meses de junho a dezembro de 1997. Entende a Fazenda Nacional que, embora se trate de lançamento com base na escrita contábil o mesmo deve prevalecer nos moldes em que foi proposto. Contudo esta não me parece a melhor conclusão, ante os fatos e a legislação de regência da matéria. Tomo por empréstimo os fundamentos expendidos no voto do acórdão guerreado, da i. Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Brito., por bem definirem o terna: O imposto lançado está disciplinado pelo art. 72, da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996, que assim preceitua: Art. 72. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à aliquota de quinze por cento, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para o exterior pela aquisição ou pela remuneração, a qualquer titulo, de qualquer s.," 3 •. , Processo II' 13808.005907/2001-19 CSRF-T4 Acórdão n.° 9304-00.114 Fl. 4 forma de direito, inclusive à transmissão, por meio de rádio ou televisão ou por qualquer outro meio, de quaisquer filmes ou eventos, mesmo os de competições desportivas das quais faça parte representação brasileira. A discussão nos autos é definir se a escrituração contábil das despesas, sem a efetiva remessa ao beneficiário no exterior, obriga a fbnte pagadora ao recolhimento do imposto. Matéria semelhante fbi enfrentada pelo Conselheiro José Clóvis Alves no Acórdão n" 102-29.889, de 18/5/1995, que, ao analisar as expressões dos artigos 554, 555 e 575 do RIR/1980, chegou as seguintes conclusões, em resumo: - que o imposto de renda na fonte incide quando percebidos, sendo a retenção obrigatória na data do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa; - o termo "crédito" indica que o imposto é devido no momento em que o rendimento se torna juridicamente disponível; - "o crédito contábil, como simples provisionamento dos juros para pagamento de obrigação a vencer, em respeito ao regime de competência, sem que o aplicador possa juridicamente reclamar tal valor, pelo não vencimento da obrigação, não é fato gerador do imposto, ocorrendo tão logo esta condição seja implementada". Nesse sentido, também o Acórdão n" 103-7.602 (24/5/1988),no qual ficou decidido que: "não há fato gerador do imposto incidente na fonte quando os juros são contabilmente creditados ao beneficiário do rendimento em data anterior ao vencimento da obrigação, consoante os prazos ajustados em contrato de empréstimo, que se mantenha inalterado. O simples crédito contábil, antes da data aprazada para seu pagamento, • não extingue a obrigação nem antecipa. a sua exigibilidade pelo credor. O fato gerador do imposto de renda na .fonte, pelo crédito dos rendimentos, relaciona-se, necessariamente, com a aquisição da respectiva disponibilidade econômica ou jurídica". A Lei n° 5.162 de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no artigo 43 define o fato gerador do imposto como a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, e no artigo 116 registra que se considera ocorrido: I -tratando-se de situação de fato, desde o momento 'em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II —tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja devidamente constituída, nos termos do direito aplicável. Desse -modo, o imposto incide apenas no momento que o sujeito passivo de fato tenha adquirido a disponibilidade econômica ou jurídica. /412 • O/ 4 . • ° Processo a' 13808.005907/2001-19 CSRF-T4 Acórdão n.° 9304-00.114 Fl. 5 Corno não está comprovado nos autos que os valores foram remetidos para o exterior, resta a analise se o registro do crédito na contabilidade, implica em disponibilidade econômica. Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros: 1998, p. 221, discorre que "á disponibilidade jurídica ocorre com o crédito, à disposição do sócio, de sua parte no lucro da parte no lucro da pessoa jurídica. Disponibilidade sem qualquer obstáculo. Se o sócio, para haver essa participação, precisa acionar a pessoa jurídica, então na verdade não tem ele a disponibilidade". Assim sendo, pode-se concluir que o simples crédito na contabilidade, não caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da empresa beneficiária do pagamento.Posto isso, voto por dar provimento ao recurso. Como não merece reforma o julgado recorrido , NEGO provimento ao recurso especial. Sala da- Sessões, em 04 de maio de 2009. 24 r I E MAL QUIAS-kSSOA MONTEIRO •

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4638644 #
Numero do processo: 10680.023815/99-12
Data da sessão: Wed Oct 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1991 a 31/03/1992 FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.247
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento. Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1991 a 31/03/1992 FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o • termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Le nardo Siade Manzan, que negavam provimento. Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro rres para redigir o voto vencedor. Carlos Albert. eitas Barre o -`Presidente prA Susy Ge offmann - Rel tora /, „ Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado EDITADO EM: 21/10/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de recurso especial . interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. O presente processo administrativo fiscal versa sobre pedido de compensação referente aos valores recolhidos a título de contribuição para Finsocial, com base nas alíquotas superiores a 0,5% no período de apuração compreendido entre março de 1990 e março de 1992, protocolizado em 05/10/1999. Entendeu-se, com base no Ato Declaratório SRF n° 96/99, que houve a decadência do direito aventado. Em impugnação (fls. 33/35), o contribuinte suscitou, consoante o entendimento dos tribunais brasileiros, a tese que o prazo decadencial é de dez anos a partir da ocorrência do pagamento indevido, bem como o entendimento de que, no caso da contribuição ao Finsocial, há também o entendimento no sentido de que o termo inicial para o pleito de restituição é a data da publicação da MP 1.110/95. Pugnou, ainda, pela correção monetária •integral. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento (fls. 44/48) indeferiu o pleito de compensação, sob o fundamento, em linhas gerais, de que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário". - O contribuinte, em recurso voluntário (fls. 53/57), refutou a ocorrência da decadência com base em jurisprudência no sentido de que o termo inicial do lapso decadencial é a data em que o STF declarou a inconstitucionalidade da lei tributária. Quanto à correção monetária dos valores a serem compensados, defendeu que ela incida desde a data do efetivo pagamento indevido. . . A antiga Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 62/72) deu provimento ao recurso do contribuinte, para afastar a decadência , devolvendo-se o processo à DRJ para julgamento do mérito. Em síntese, adotou-se o seguinte entendimento: "o prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial é de cinco anos contados de 12/06/98, data de publicação da MP 1.621-36/98, que, definitivamente, trouxe a manifestação do poder executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação". A Procuradoria da Fazenda Nacional, no presente recurso especial de divergência (fls. 74/83), defendeu que o direito de petição de restituição do indébito tributário extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, da data da extinção do crédito tributário. É o relatório. ,,6í,./if, • 2 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 128 Voto Vencido Conselheira Susy Gomes Hoffmann, Relatora O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O presente processo cuida de pedido de compensação, formulado em 05 de outubro de 1999, dos valores pagos à título de Finsocial, à alíquota de 0,5% no período situado entre 01 de setembro de 1989 e 31 de março de 1992, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade da majoração do tributo. O meu entendimento firma-se no sentido de que o prazo para o pedido de restituição deve ser computado em 5 anos a contar da publicação da Medida Provisória 1.110 ocorrida em 31 de agosto de 1995, vencendo-se o prazo em 31 de agosto de 2000. Sobre este tema adoto, como razões de decidir as razões bem colocadas na declaração de voto vencido do Conselheiro e Presidente do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dr. Otacílio Dantas Cartaxo, no Processo 13899.000702/2002-48, nos termos a seguir transcritos: "A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n°. 150.764-1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. Inicialmente é mister registrar a inexistência de Aviso de Recebimento — AR nos autos, bem como da data de ciência da decisão de primeira instância pela ora recorrente. Havendo o presente processo sido diligenciado à repartição de origem, por iniciativa da DRF/Osasco em 06/12/04, para informar a data em que o contribuinte foi cientificado do Acórdão DRJ/CPS n°. 3.703 (fis. 80/88), posteriormente foram os respectivos autos encaminhados a esta Corte com a informação de fl. 126, informando da impossibilidade do atendimento da demanda outrora formulada. Entende este Julgador, em caráter excepcional, a partir do infortuito ocorrido, por motivos devidamente justificados pela repartição preparadora, que se pode aplicar ao caso sob exame, os dispositivos contidos no art. 27 da Lei 9.784/99, que assim nos ministra: "Art. 27 — O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos faros, nem a renúncia a direito pelo administrado. 3 Parágrafo Único — No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado." Isto posto, passa-se a apreciação dos autos. De antemão, assinale-se que a tese esposada pela decisão de primeira instância, apesar de reconhecer o direito creditório, nos termos do art. 165-1 do CTN, defende que o direito de o contribuinte pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, de acordo com o disposto no art. 168-1 do mesmo mandamus, nele não influenciando a condição resolutória (a homologação). Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165-1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. . - A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTIV- é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n°. 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n°. 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n°. 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n°. 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditó rio do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem . seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do F1NSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito ft' . 4 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 129 tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo pára a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade _fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. - Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da • Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n°. 1.110/95, art. 17-111, DOU., de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alí quota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa- fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n". 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n". 32, de 09/04/97, em seu artigo 2' convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus 5 créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no C1N, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, sÇ 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178). Finalmente, considerando que o pedido de restituição de Finsocial formulado junto a DRF/Niterói é de 03/04/02 (fl. 01). Considerando que o término da contagem do prazo sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. Ante o exposto, conheço do recurso por preencher os requisitos à sua admissibilidade para, no mérito, negar-lhe provimento, em razão de haver expirado o prazo concernente ao direito de a recorrente postular pela repetição do indébito tributário." Desta forma, se o pedido do contribuinte foi formulado em outubro de 1999, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição e a compensação dos valores pagos a titulo de Finsocial. Pelo exposto, voto por se negar provimento ao presente recurso especial, para que seja mantida a decisão proferida pela antiga Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. • f 4.0 Sus ornes Hoffmann 6 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 • Fl. 130 Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado Como consignado no voto da relatora, a questão primeira que se apresenta a debate versa sobre o prazo prescricional para repetição dos valores pagos, supostamente, indevidos, a titulo de Finsocial. A matéria foi objeto de julgamento na sessão de julgamento de julho passado. Na questão da repetição dessa contribuição havia uma profusão de termo de início da prescrição para repetir o indébito. Este Colegiado, então, decidiu, naquela sentada, unificar o termo inicial como sendo a data de extinção do crédito tributário pelo pagamento. Assim, reedito o voto que proferi naquela sessão de julgamento e o adoto aqui, integralmente. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para, mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. - Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 . do CTN. Para tanto, em seu art. 3°, assim dispôs: Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n.2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § I 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. 7 Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 2, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho .de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o 5TJ,7 8 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 131 observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 40 dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 4 0 da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3 0 da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a União alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAIVIENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE • REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que -"a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 9 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua •entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) À míngua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá- lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, - constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de prequestionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDc1, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STI afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005, por ofender o princípio constitucional da autonomia e independência - entre as Funções do Estado {art. 2° da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de" io Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 132 inconstitucional idade, o que exige a observância do princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador- geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CT1V: Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que .disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3' da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretaçã ada, não há como negar que a 11 Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4 0, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." 1 Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3 0 e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. . Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para :declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. - Os arts. 3°. e 4' da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3 0 e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo pr- escricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe - a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4 0, do CTN),..ç - 12 . ,. , Processo rl° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 133 a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade - interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá- lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis inteipretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tenzpus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação juri sdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou- lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência 13 -• da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos • alegadamente extraídos da Constituição". • Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo • eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. mm . Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. • Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a Jatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor - do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para contèçar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de • constitucionalidade. • 14 - Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 O Fl. 134 O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 10 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°e 9°)• Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difilso, que, como dito linhas acima, alguns 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2° ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte>// 15 •• constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, 55' 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de 2/ Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima.‘ 16 Processo n°10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 135 • . - mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e • imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus artigos: 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, - igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar- se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem •quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição' ../7" • 17 No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de •constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (-) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião Unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestaçã o dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do 1 poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. _ Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na - obra já citada: • 1 A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é 1 lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse fitrtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic)‘1,7 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 20 edição, págs.91 a 96. 18 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 136 Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionandade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no 4 7Í7 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 19 • mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. • Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar • aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. • Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo C7W, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CIN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou/7" circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 20 - Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 137 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses:. a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; lI - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1 686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CT1V, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do praz de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 7 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara- do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 21 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 Q, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho w, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, • já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). • Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da 'força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Esíados, do Distrito Federal e dos — Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1 ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Altnedina, 2000, 7' Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível CM http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8c098112185d.pdf 22 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 138 Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho l2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el âmbito de . lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva m, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero I5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar ã regra "é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 G.;"Y 23 _ Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. • Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre- se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização dá norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda'8. - Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declarató ria de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) "-- Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n P. 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no . citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difiiso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionaliclade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marc-elo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 24 • Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 139 Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J Gomes Canotilhol9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP2°: "VIL Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n.2 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) 19 0p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 25 Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunçã o, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 `22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do . interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, prolifèraram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados; por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST.I. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de •aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, • que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. 22 LXX1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1°- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da • constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 26 - Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 140 Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CIN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do C7N, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. "Está unifornze na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário pár homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurispnuiência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R125 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 1- Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFO QUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CIN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari22 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é •26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais;17 2004, 5' ed. 28 - Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 141 que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos Gulgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncy. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar- se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada Itempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em 1 controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata- se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo - inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. 1 A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos - da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (-) -Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 734 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334/ 1 _ 30 • . Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 142 se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o. nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35 : "Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (.) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituiçã o é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no al de 16/11/2006. 31 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, 1, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difaso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (.) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público • de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MCr38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram • inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito. Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a • haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (-) • Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. • 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no Dl de 05/04/2004.19 32 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 143 Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTIV, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi39 arremata o tema com seu magistério: "Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precz'pua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de• conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas 1SS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalizaçã o de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tribá tos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal • de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. 39 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto.", Curitiba, 2005. !uruá, pp 149 a 178. 33 Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda40, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, • admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, -é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo42. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no ,sS' 3 0 do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n 0 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC *- 118: Entre Regras e Princípios. in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42 Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3' O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006„, 34 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 144 normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página II). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos • valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. c 5::,‘ / enrique inheiro Torr s v • 35

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Numero do processo: 16327.001472/2004-79
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: DECADÊNCIA - O direito da Fazenda Pública de realizar o lançamento, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, está previsto no art. 150 do CTN, sendo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o prazo decadencial deve ser contado em conformidade com o art. 173, I, do CTN. DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - Declarada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, pelo Supremo Tribunal Federal (súmula vinculante n° 8 - DOU de 20 de junho de 2008), cancela-se o lançamento no qual não foi observado o prazo qüinqüenal previsto no Código Tributário Nacional JUROS DE MORA. TAXA SELIC. De acordo com a Súmula 1° CC n° 4, a partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1101-000.160
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência do crédito tributário de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário 1998, mantendo-se a decisão recorrida nos demais termos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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(SUC. POR INCORPORAÇÃO DA LEASING BMC S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL) Recorrida 8 TURMA DA DRJ-SÃO PAULO/SP I Ementa: DECADÊNCIA - O direito da Fazenda Pública de realizar o lançamento, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, está previsto no art. 150 do CTN, sendo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o prazo decadencial deve ser contado em conformidade com o art. 173, I, do CTN. DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - Declarada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, pelo Supremo Tribunal Federal (súmula vinculante n° 8 - DOU de 20 de junho de 2008), cancela-se o lançamento no qual não foi observado o prazo qüinqüenal previsto no Código Tributário Nacional JUROS DE MORA. TAXA SELIC. De acordo com a Súmula 1° CC n° 4, a partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência do crédito tributário de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário 1998, mantendo-se a decisão recorrida nos demais termos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ANT7 P • ' A - 'residente ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO - Relator ir • . EDITADO EM 5 11111. 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Ricardo da Silva, Aloysio José Percínio da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice-presidente) e Antonio Praga (presidente da turma). Relatório Cuida-se de recurso voluntário de fls. 160/167, interposto pela contribuinte contra decisão da DRJ em Belo Horizonte/MG, de fls. 149/154, que julgou procedentes os lançamento de IRPJ e CSLL de fls. 82/96, dos quais a contribuinte tomou ciência em 25.1 0.2004. O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$ 3.294.268,75, incluídos juros de mora e sem multa de oficio. O lançamento tem origem em exclusões indevidas na apuração do lucro real, relativamente à correção monetária das demonstrações financeiras do ano 1989, com base no IPC ao invés do BTNF, resultando em um aumento do saldo devedor da conta de correção monetária do balanço nos anos 1998, 1999, 2000 e 2001. Segundo a Descrição dos Fatos, a contribuinte impetrou mandado de segurança com a finalidade de assegurar o seu direito à correção da conta de correção monetária do balanço com base no IPC. A sentença prolatada foi favorável á contribuinte. No entanto, foi interposto recurso de apelação, com efeito apenas devolutivo, razão pela qual foi lavrado o presente lançamento, com a finalidade de prevenir a decadência. A contribuinte apresentou impugnação às fls. 98/108. Em suas razões, defendeu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em razão da discussão judicial da matéria e a pendência de julgamento de recurso de apelação. Suscitou a decadência do crédito tributário relativo ao ano-calendário 1998, conforme art. 150, § 40, do CTN. Defendeu, ainda, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da taxa Selic. A DRJ julgou procedente o lançamento, às fls. 149/154. Em suas razões, afastou a preliminar de decadência, sob o fundamento de que, no caso de ausência de pagamento, o prazo decadencial aplicável é aquele previsto no art. 173 do CTN, e não o do art. 150 do mesmo diploma legal, já que, inexistindo pagamento, não há que se falar em homologação. Já em relação à CSLL, aplica-se o prazo decadencial de 10 anos, previsto no art. 45 da Lei n°8.212/91. Por fim, quanto à taxa Selic, afirmou estar em consonância com a legislação vigente, não cabendo à esfera administrativa afastar a aplicação de norma vigente. A contribuinte, devidamente intimada da decisão em 19.07.2007, conforme faz prova o AR de fls. 159, interpôs, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 160/167, em 09.08.2007. Em suas razões, ratificou as alegações de sua impugnação. É o Relatório. Çr" \ 2 • nn Processo n° 16327.001472/2004-79 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.160 Fl. 2 Voto Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Com relação ao prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o § 40 do art. 150 do CTN estabelece que ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Assim, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. O referido artigo tem o seguinte teor: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. sç' 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Ressalte-se que, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo a obrigação de apurar e pagar o mesmo, sem qualquer participação do sujeito ativo, que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer informação ser-lhe prestada, e independentemente do pagamento realizado pelo contribuinte. O contribuinte não deve aguardar o pronunciamento da administração para saber da existência, ou não, da obrigação tributária, pois esta já está delimitada e prefixada na lei, que impõe ao sujeito passivo o dever do recolhimento do imposto em questão. Com relação ao termo inicial da obrigação principal, observe-se que, no caso de apuração com base no lucro real anual, o fato gerador do tributo encerra-se apenas em 31 de -dezembro do ano-calendário, data em que será apurada a tributação definitiva do período, devendo ser esse o termo inicial para contagem do prazo decadencial, na hipótese do artigo 150, § 4° do CTN. Em que pese a alegação de que o art. 150, § 4° do CTN somente se aplicaria quando houver antecipação do imposto devido, esclareça-se que a obrigação tributária decorre diretamente da lei. Conforme indicado no caput do art. 150 do CTN, o que se homologa é a 3 própria atividade do contribuinte, independentemente de qualquer ato, informação ou pagamento realizado por este. Ocorrido o fato gerador do tributo, nasce a obrigação tributária, não dependendo, a constituição do crédito tributário, via lançamento, da manifestação posterior do contribuinte ou de outro responsável tributário. Ou seja: o crédito tributário é constituído, pelo lançamento, em razão e a partir da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, resultante da atividade do contribuinte, e não da antecipação ou não do pagamento. Se o tributo foi apurado e pago, será homologado o lançamento. Se não foi nem apurado nem pago, será igualmente realizado o lançamento, considerando as características do fato gerador, ocorrido em razão da atividade do contribuinte. Dessa feita, condicionar o início da contagem do prazo decadencial à antecipação do pagamento devido pelo contribuinte seria admitir a interferência deste no nascimento da obrigação decorrente da lei, em contrariedade com a própria natureza do instituto da decadência, que se trata de prazo que não se sujeita à interrupção ou suspensão. Assim, tendo em vista que o auto de infração somente foi lavrado em 25/10/2004, entendo que, à época, já teria ocorrido a decadência do direito de constituição do crédito tributário do IRPJ relativo ao ano-calendário 1998, conforme disposto no art. 150, § 40, do Código Tributário Nacional. Quanto à CSLL, não obstante a Lei n° 8.212/91 prever prazo decadencial de dez anos para a constituição de crédito tributário relativo às contribuições sociais, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 146, III, "b", reserva à Lei Complementar dispor sobre a decadência em matéria tributária, nos seguintes termos: Art. 146. Cabe à lei complementar: 111 - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: h) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Em decorrência, tendo em vista a natureza tributária das contribuições sociais, aplica-se a esses tributos o prazo decadencial constante no Código Tributário Nacional, recebido como Lei Complementar pela Constituição Federal de 1988, e não aquele prazo constante no art. 45 da Lei n°8.212/91. Corroborando com esse entendimento, os ministros do STF decidiram, por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, editando a Súmula vinculante n° 8, nos seguintes termos: Súmula Vinculante n°8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" A CSLL é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, de modo que o prazo decadencial para a constituição dos respectivos créditos tributários é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4 0 , do CTN, razão pela qual, pelas mesmas razões expostas anteriormente em relação ao IRPJ, à época do . Processo n° 16327.001472/2004-79 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.160 Fl. 3 lançamento, já teria ocorrido a decadência do direito de constituição do crédito tributário de CSLL relativo ao ano-calendário 1998. Sobre a taxa de juros aplicável, a matéria encontra-se pacificada no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuinte, conforme Súmula n° 04, de aplicação cogente, nos seguintes termos: Súmula 1 0 CC n° 4: A partir de 1' de abril de 1995, os juros morató rios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Ademais, a norma que instituiu a taxa Selic para a correção de débitos fiscais encontra-se plenamente vigente, não cabendo à esfera administrativa afastar a sua aplicação. Isto posto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso VOLUNTÁRIO, para reconhecer a decadência do crédito tributário de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário 1998, mantendo-se a decisão recorrida nos demais termos. Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho - Relator 5

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Numero do processo: 10680.000598/2004-11
Data da sessão: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM. A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadoras e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum de sócio pessoa física e de controladora informal. PAF. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Definida a responsabilidade dos sócios pela prática dos atos realizados na sucedida, e não sendo a matéria apreciada pela Câmara recorrida, os autos devem retomar para exame do mérito.
Numero da decisão: 9101-000.351
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para determinar que retornem os autos à câmara de origem, ou àquela que a sucedeu, para o exame das demais questões tratadas no recurso voluntário interposto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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(SUCESSORA DA EUROSPORTS CALÇADOS LTDA.) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM. A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadoras e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum de sócio pessoa fisica e de controladora informal. PAF. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Definida a responsabilidade dos sócios pela prática dos atos realizados na sucedida, e não sendo a matéria apreciada pela Câmara recorrida, os autos devem retomar para exame do mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para determinar que ntornem os a tos à câmara de origem, ou àquela que a sucedeu, para o exame das demais ques l'es tratadas ; o recurso voluntário interposto, nos termos do relatório e voto que passam a inte o presen4 julgado. 4 CARLOS ALBERTO F AS B " T_Q*Presidente. _ /.1„ IVE r) • • GUIA • E' SOA MON EIRO - Relatora. EDITADO EM: i 1 SE T -119 _ Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice-presidente substituto), Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Adriana Gomes Rêgo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Valrnir Sandri, Leonardo de Andrade Couto (substituto convocãdo) e João Carlos de Lima Júnior (substituto convocado). Relatório Trata-se de Recurso Especial apresentado em 26/10/2006 pela Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 32., inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, e artigo 5°.,I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovados pela Portaria MF n° 55/1998, vigente à época, contra Acórdão n° 108-08.668, fls.265/279, proferido pela então Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, em 09/12/2005, assim ementado e decidido : PAF - NULIDADES — Não provada violação às regras do artigo 142 do CTN nem dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235/1972, não há que se falar em nulidade, do lançamento, do procedimento fiscal que lhe deu origem, ou do documento que formalizou a exigência fiscal. PAF — OMISSÃO DE RECEITAS - ÔNUS DA PROVA - Nos casos de lançamento por omissão de receitas, excetuando-se as presunções legais, incumbe a Fazenda provar os pressupostos do fato gerador da obrigação e da constituição do crédito. Comprovado o direito constitutivo de lançar ele se opera sobre uma base imponível exata. PAF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — EXTENSÃO DO CONCEITO - A denúncia espontânea acontece quando o contribuinte, sem qualquer conhecimento do administrador tributário, confessa fato tributário delituoso ocorrido e promove o pagamento do tributo e acréscimos legais correspondentes, nos termos do artigo 138 do CTN. Por outro lado, o parágrafo único deste artigo dispõe que não se enquadrará no comando do caput se tal providência ocorreu após início de qualquer procedimento administrativo. PAF — PERÍCIA — REALIZAÇÃO — A perícia tem por fim dirimir dúvidas quanto à matéria de fato, servindo para firmar o convencimento do julgador, não sendo o fórum para discussões jurídicas. A produção de provas que afastariam a materialidade detectada no procedimento fiscal caberia ao sujeito passivo que durante todo procedimento foi silente quanto à materialidade do ilícito. PAF — DECADÊNCIA — Tratando-se de lançamento regido pelo inciso I do artigo 173, do Código Tributário Nacional, a contagem do prazo decadencial se iniciará no 1° dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. 2(( La• Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.351 Fl. 2 MULTA DE OFICIO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO - A incorporadora somente responde pelos os tributos devidos pelo sucedido. O que alcança a todos os fatos jurídicos tributários (fato gerador) verificados até a data da sucessão, ainda que a existência do débito tributário venha a ser apurada após aquela data. Art. 132 CIN. Preliminares rejeitadas. Recurso provido. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas pelo recorrente e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Lósso Filho, Ivete Mala quias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca. A decisão recorrida interpretando o artigo 132 do CTN conclui que que a sucessora somente responde pelos tributos devidos pela sucedida, deles excluídas as multas. Entende que o caput do referido artigo utiliza a expressão "tributos devidos" e não crédito tributário, e, nos termos do artigo 3° do CTN tributo não se confunde com penalidade que é sanção por ato ilícito. Irresignada, a Fazenda Nacional oferece recurso especial , fls. 281/301, onde, em síntese, argumenta que o artigo 132 do CTN deve ser aplicado observado o comando do artigo 129 do mesmo diploma legal. Apóia-se em jurisprudência do STJ, (RESPs — 670224/RJ, 32.967/RS) que examinou caso de multa moratória pelo atraso no pagamento já existente na data da sucessão. Aduz que a intenção do legislador no artigo 132 do CTN foi privilegiar o sucessor de boa fé. Injusto seria manter-se a multa com fundamento em conduta dolosa, quando o sucessor não tem conhecimento dos fatos anteriores à sucessão. Mas este não é o caso dos autos. Aqui, um mesmo grupo de empresas, dirigido pela mesma pessoa fisica, SR. Sebastião Vicente Bomfim Filho que permitia a utilização de vários artificios para ocultar a ocorrência do fato gerador das obrigações tributária conforme apurados na fase inquisitória. Destaca a jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes, a partir do acórdão 107-07.680, onde se examinou a questão e se decidiu pela manutenção da multa de oficio aplicada após a sucessão, ante o conhecimento do sucessor dos fatos ocorridos, posto que era acionista da sucedida. À luz do artigo 132 do CTN afirma não ser razoável admitir a exclusão de responsabilidade por multas nos casos de sucessão, incorporação e transformação das pessoas jurídicas compostas pelos mesmos sócios das empresas sucedidas, incorporadas ou transformadas, a fim de que não se perpetuar condutas inadequadas, sob um pseudoconsentimento da lei. O' 3 . _ • Ancora-se em doutrina de Alfredo Augusto Becker, , para dizer inadmissível a interpretação literal e isolada de dispositivos legais. No tocante à desconsideração da sucessão levantada pelo contribuinte, alega não ser plausível supor que o legislador tivesse concordado com práticas de simulações antes da introdução do § único no artigo 116 do crN pela LC 104/2001. Justifica, com a Constituição Federal , a possibilidade de cumulação de penas — multa isolada e multa de oficio pelo não recolhimento do tributo — porque ela não veda a imposição de penalidade sobre a mesma base. Na questão da aplicação da multa qualificada transcreve os artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, interpreta essa legislação com apoio na doutrina. Relata os fatos para demonstrar que as faltas de recolhimentos de tributos não decorreram de omissão simples, mas de conduta dolosa, ante a utilização de meios ilícitos para esconder a verdadeira receita. Transcreve jurisprudência do TRF 1' Região que secunda sua conclusão. Requer o provimento do recurso com o restabelecimento da multa isolada. Seguimento conforme despacho de fls.304. Cientificado o contribuinte apresenta Embargos de Declaração às fls. 313/321, rejeitados através do despacho de fls.3 60/364. Contra Razões às fls.327/348, argumenta em síntese o seguinte. Narra o procedimento fiscal e justifica os embargos de declaração interpostos ante a omissão da Câmara que deixou de apreciar a hipótese relativa à impossibilidade de cumulação da multa. Interpreta o artigo 132 do CT'N e defende a tese do acórdão recorrido de que a norma legal se refere a tributo e não a crédito tributário. Reclama que o recorrente pretende uma inovação legislativa, fato proibido no âmbito tributário por força do artigo 150-11 da Constituição Federal. Apóia-se em doutrina de Luciano Amaro para afirma que as expressões "tributos" e "crédito tributário" não se equivalem, e ao julgador é defeso supor que o legislador teria se equivocado com o termo constante do artigo 132 do CTN. Nos Res. 82.754/SP e 89.334/R.T, o STF aclara a distinção entre tributo e penalidade e conclui que o sucessor não responde pela sanção. Os paradigmas trazidos à colação tratam de situações distintas. Nesse caso responsabiliza o sucessor por multas que já integravam o passivo da pessoa jurídica no momento da sucessão, posto que aplicadas em data anterior ao evento sucessório. O argumento de possíveis injustiças fiscais, não justifica a transferência da penalidade, pois a lei não alberga casos específicos, mas vale para todos, de acordo com o •princípio da igualdade. Descabe a pretensão da análise da extensão da pena para alcançar o sucessor, porque não foi matéria examinada pela Câmara recorrida, sob pena de supressão de instância, esta uma das causas dos embargos. 4 ir* 14". Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00351 Fl. 3 Mesma conclusão no tocante à matéria "simulação dos atos jurídicos sucessórios", pois sequer foi cogitada pelo fisco. Assim, não há autorização para desconsideração de atos jurídicos validamente realizados. Aponta jurisprudência sobre a questão da transferência de responsabilidade sobre multa no caso de sucessão, nos termos dos acórdãos CSRF/01-04.408 e 04.406. Aduz a impropriedade da qualificação da multa, posto que ausentes as figuras do dolo, fraude ou simulação, bem como a impossibilidade de prospera a penalidade aplicada, porque a autuação ocorreu depois da adesão da empresa ao PAES, logo os débitos já se encontravam confessados. Pede seja mantida a decisão. Em 08 /07/2008 os autos foram a esta Relatora distribuídos, para análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. 7 • Voto Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Relatora Recurso tempestivo. Trata-se de procedimento originado na falta de pagamento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou Balanços de Suspensão ou Redução, em decorrência de omissões de receitas, no período de janeiro a outubro de 1998, caracterizada pela falta de contabilização de receitas de vendas, constatadas pelo confronto entre as vendas reais apuradas nos boletins de caixa da loja, retidos por ocasião do cumprimento dos Mandados Judiciais de Busco e Apreensão números 018/2002 e 019/2002, da 4'. Vara Federal/MG, e os valores escriturados/declarados pelo contribuinte no DIRPJ/199 8. A 8a.Câmara entendeu, por maioria de votos, que a multa não alcançaria os sucessores. A Fazenda Nacional tenta recompor a exigência, conforme anteriormente relatado, enquanto a Contribuinte pede seja mantida a decisão combatida. Utilizo os fundamentos expendidos no acórdão 9101-00.0087, de 10 de março de 2009, proferido no recurso 108-141.572, da lavra do i.Relator José Clovis Alves, a quem peço vênia para a reprodução, por bem definirem a matéria dos autos: (.) O recurso apresentado pela Fazenda 1Vacional é tempestivo, porém, somente pode ser conhecido na parte que lhe fora desfavorável tratadas no acórdão recorrido, ou seja quanto a questão relativa à multa de oficio no caso de sucessão, interpretação dos artigos 129 e 132 do C7X Da mesma forma as Contra-razões somente podem ser conhecidas dentro do limite admitido para o RE da Fazenda Nacional, pois as demais questões contrárias aos interesses do contribuinte não foram objeto de Recurso Especial, logo tratam- se de matérias com decisão definitiva na esfera administrativa. Transcrevamos a legislação envolvida, tanto a citada pelo acórdão recorrido como pelo recorrente. Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. SEÇÃO II - Responsabilidade dos Sucessores Art. 129 - O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. 6 1/11# Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00351 Fl. 4 Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Temos então de um lado a tese do acórdão recorrido que interpretando literalmente o artigo 132 supra transcrito entendeu que o legislador ao utilizar a expressão "tributo" como obrigação do sucessor em relação ao sucedido, excluiu as penalidades por força da definição da vocábulo contida no artigo 3° do CTN e, mesmo com as alegações do autuante de que a incorporadora e as incorporadas pertenciam a um mesmo grupo e dirigidas pela mesma pessoa fisica sócia em todas, não se pode abster da aplicação da norma legal, porque tal exceção não existe. O recorrente por outro lado sustenta que a interpretação literal não pode ser adotada nos casos em as incorporadas pertenciam ao mesmo grupo sob a mesma direção, pois as atividades bem como as infrações praticadas pelas sucedidas já eram de conhecimento da sucessora através do sócio dirigente administrador do grupo. A questão da responsabilidade por multas aplicadas à sucessora em relação a fatos ocorridos antes do evento sucessório e formalizadas após a sucessão já se encontra pacificada no âmbito desta Turma da CSRF. Inicialmente cabe salientar que a Turma sempre rechaçou a tese de equiparação da expressão "tributo" contida no artigo 132 com a expressão "crédito tributário" contida no artigo em função da definição do vocábulo contida no artigo 3 0 do CTN verbis: Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 30 - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 139 - O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Interpretando as duas expressões, tributo e crédito tributário, podemos verificar nitidamente que elas não se confundem, pois o tributo é a prestação pecuniária hipotética ou seja prevista em ,y lei para determinada situação ou fato que se ocorrido no mundo fenomênico fará surgir o crédito tributário que é montante em moeda a que o sujeito ativo passa a ter direito contra o sujeito passivo em decorrência do fato ocorrido. Enquanto a expressão tributo somente pode albergar o valor da obrigação surgida com a ocorrência do fato gerador, a expressão crédito tributário engloba não só o valor da obrigação como seus conseqüentes, se houverem , como as penalidades traduzidas em multas pecuniárias, que podem ocorrer ou não, bem como os juros que também podem ocorrer ou não. Concluindo então enquanto a expressão tributo se refere somente à obrigação no seu valor original, a expressão crédito tributário alberga todos seus conseqüentes, se houverem. Assim não há possibilidade de equiparação da expressão "tributo" à expressão "crédito tributário". As teses existentes no âmbito desta CSRF, dão duas soluções para o caso de penalidade aplicada após a sucessão, de acordo com a tese do conhecimento. l a TESE — Não há conhecimento das infrações pretéritas — afasta-se a multa. Se a sucessora não participava da sucedida nem mesmo através de um sócio comum ou de sociedades de um mesmo grupo, a multa de oficio deve ser afastada visto que o legislador quis proteger o adquirente ou sucessor de boa fé, logo deve responder somente pelos tributos e não pelas multas, formalizadas após o evento sucessório, conforme julgados contidos nos acórdãos CSRF/01-04.406 e 04.408. 2" TESE — Há conhecimento das infrações pretéritas — mantém- se a multa. Se a sucessora participava da sucedida mesmo que através de um sócio comum, pessoa física ou jurídica, mormente no caso de empresa organizada na forma limitada, ou se trata de sociedade de um mesmo grupo "holding", a multa deve ser mantida visto que o legislador quis proteger somente o adquirente ou sucessor de boa fé, aquele que desconhecia os negócios, as operações realizadas pela sucedida. Interpretação contrária levaria à situação absurda de que uma simples alteração societária, incorporação, cisão ou fusão, poderia se prestar a evitar qualquer penalidade tributária em relação aos negócios da sucedida ainda que tivesse pleno conhecimento das infrações que implicara na aplicação das sanções. A tese ora exposta foi aprovada por esta Turma através dos acórdãos CSRF/01-05.894, pela 2' Turma CSRF/02-02.623, pelo 1° CC através do Acórdão 107-07.745 e pelo 2° CC através do Acórdão 203-09.645. Esta tese também está de acordo com a doutrina dos ilustres tributaristas Natanael Martins e Juliana Nunes dos Santos na obra Responsabilidade Tributária, tendo como coordenadores os Doutores Marcos Vinícius Neder e Maria Rita Ferragut, editora 8 ' a•••-0 Processo n° 10680.000598/2004-11 CSFtF-T1 Acórdão n.° 9101-00.351 Fl. 5 Dialética, 2007 — folhas 119 a 122, assim lecionam sobre o tema: "Nesse contexto, a questão que se apresenta é a seguinte: nas hipóteses de absorção de patrimônio de empresa integrante do mesmo grupo econômico da sucedida, estando ambas sujeitas a um controle comum, aplica-se ainda o entendimento da incomunicabilidade da multa aplicada após a sucessão? Na linha do que fora abordado anteriormente, a resposta seria negativa". Mas, para enfrentar o tema em busca de urna resposta satisfatória, primeiramente, é preciso discorrer, ainda que brevemente, a respeito da teoria que envolve a personalidade das pessoas jurídicas. O Direito brasileiro, a exemplo de muitos outros, atribui personalidade jurídica, isto é, capacidade de exercer direitos e assumir obrigações, às pessoas naturais — aos homens — e às reuniões patrimoniais destinadas à consecução de um objeto/finalidade social, denominadas "pessoas jurídicas ". Por se tratarem de verdadeiras ficções jurídicas, na medida em que a personalidade é atribuída não a um "ser humano", mas sim a um conjunto de bens e finalidades, administrados e controlados por homens, toda disciplina jurídica relacionada às pessoas jurídicas se reduz ao interesse dos homens que a compõem, de modo que o interesse social consignado nos registros da constituição corresponde simplesmente aos interesses dos seus próprios sócios. Disso se verifica que, no campo de atuação das pessoas jurídicas, as figuras do sujeito e agente estão concentradas em duas pessoas distintas: a primeira na jurídica, que é quem atua na sociedade, e a segunda na pessoa fisica, que é quem possui o elemento humano "consciência para praticar negócios". Tem-se, portanto, que, apesar de dotada a pessoa jurídica de autonomia e de personalidade jurídica, os interesses representam, ao final, a vontade das pessoas que a controla. Analogamente ao acima, deve ser interpretado o binômio grupo de empresas —pessoa jurídica controladora. Por grupo econômico deve-se entender, em essência, o conjunto de pessoas jurídicas autônomas que, para compartilhar os custos/despesas e maximizar os lucros, optam por se associarem na realização de uma finalidade de interesse comum. No Brasil, os grupos de sociedades constituem-se mediante convenção, a qual além de definir a quem cabe a função de controlador das demais, obriga a todos os participantes a combinar recursos e esforços para realização dos respectivos objetos. • 9 • . . Contudo, apesar da identidade de cada unia das sociedades integrantes do conglomerado, o fato é que nesses grupos as sociedades controladas perdem parte de sua autonomia de gestão empresarial, pois é a controladora que toma as decisões de maior relevância. Reflexo mais comum dessa "perda de autonomia" é o sacrifício dos interesses de cada sociedade individualmente considerada em prol do interesse global do grupo. Disso advém a conclusão de que o grupo econômico constitui, em si mesmo, uma sociedade, já que os três elementos essenciais a toda relação societária, que são (z) contribuição de esforços e recursos; (ii) objeto social; e (iii) participação em resultados, estão presentes. Em conglomerados empresariais, portanto, é a sociedade controladora que incorpora o centro de direção do grupo e, conseqüentemente, das demais sociedades, que não obstante o controle comum, são dotadas de personalidade e patrimônio distintos. Sem perder de vista o anteriormente exposto, cabe relembrar que as sociedades controladoras de grupos econômicos são, em última análise, dirigidas por pessoas físicas, muitas vezes as mesmas pessoas que participam da demais empresas da associação. Tais comentários, na matéria ora analisada, são de relevante importância. Isso porque, apesar de autônomos os órgãos gerenciais das empresas sucessor e sucedida, fato é que, no contexto do grupo econômico, ambas estão subordinadas às deliberações da pessoa jurídica que as controla. Tal independência, portanto, não passa da pessoa jurídica controladora do grupo, que é quem, por último aprova e decide o destino das referidas empresas. Em outras palavras, apesar de independentes entre si, sucessora e sucedida respondem para uma mesma pessoa jurídica, que as direciona em seus atos negociais. Conseqüência disso é que, nos casos em que a sucessora e a sucedida encontram-se sob um mesmo controle acionário, os atos praticados por cada uma delas são, em última análise, levados a efeito pela pessoa jurídica que as controla, que não raro é composta pelas mesmas pessoas físicas que participam das empresas envolvidas na reestruturação societária. Desse modo, qualquer conduta dolosa imputável a qualquer uma delas é, em princípio, atribuível à empresa controladora. Com isso se quer dizer que, na hipótese de a empresa sucedida não cumprir com as suas obrigações tributárias, a punição decorrente dessa atitude pode ser imputada à própria controladora, que é quem, ao final norteia as condutas externadas pela controlada. Se ambas, sucessora e sucedida, estão sob o mesmo controle acionário, a pessoa jurídica que decide pelo não-adimplemento das obrigações tributarias de uma empresa é a mesma que resolve absorve o seu patrimônio. Isso significaria a reunião, em io ,S111 "ar • — Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-T1 Acórdão 9101-00.351 Fl. 6 uma única pessoa jurídica, da sucessora e da sucedida das operações societárias fusão, incorporação e cisão. Ora, se é verdade que a penalidade não deve passar da pessoa do infrator, e que na sucessão de empresas sujeitas a controle comum as condições de sucessora e sucedida reúnem-se em uma única entidade, que é a pessoa jurídica controladora responde a primeira pelas penalidades decorrentes de infrações praticadas pela última, já se trata de uma mesma pessoa jurídica. Saliente se uma interpretação mais restritiva do princípio da individualização da pena poderia levar ao equivocado entendimento de que muito embora submetidas a uni mesmo controle, ambas as empresas, sucessora e sucedida, ,guardam sua identidade e suas características próprias, o que seria suficiente para lhes conferir personalidade jurídica diversa da sua controladora. Não obstante a aparente correção desse entendimento, não se pode perder de vista o fato de que, apesar de dotadas de personalidade jurídica distintas, as deliberações da sucessora e da sucedida decorrem da vontade da controladora, que tem pleno conhecimento da regularidade ou irregularidade fiscal das suas controladoras. Em estudo ao art. 132 do ClVT, Luciano Amaro defende que, pelo princípio da pessoalidade da pena, associado à redação do caput desse dispositivo, que se vale do termo tributo, as sanções administradoras aplicadas posteriormente à sucessão não são imponíveis ao sucessor. Por outro lado, Maria Rita Ferragut mostra-se adepta à teoria de que, por força do art. 129 do CNT, que utiliza a expressão crédito tributário para determinar a responsabilidade do sucessor, o art. 132 do CNT comporta a transferência da multa, pois a sanção está abrangida no próprio conceito de tributo. Talvez a composição dessas duas correntes, analisada sob o ponto de vista do poder de controle nos conglomerados econômicos, leve a uma resposta conciliadora. Ao inaugurar a seção do C1VT que trata da responsabilidade dos sucessores, o art. 129, na qualidade de norma geral, estabelece a responsabilidade do sucessor pelo crédito tributário, e não apenas pelo tributo. As situações especificas de responsabilidade por sucessão estão dispostas logo a seguir, nos arts. 130 a 133. Apesar de o art. 132 do ClVT responsabilizar o sucessor apenas pelos tributos devidos antes da sucessão, pois lhe imputar multas configuraria afronta ao princípio da pessoalidade da pena, não se pode deixar de lado que nos grandes grupos empresariais a autonomia das sociedades incorporadora e incorporada é limitada, uma vez que estão sujeitas ao controle acionário e às determinações de uma mesma empresa e das mesmas pessoas fisicas que dela participa. CO)r, 11 , Disso decorre que, não obstante a correção do pensamento defendido por Luciano Amaro, nos casos de sucessão de empresas que compõem um mesmo conglomerado econômico, o termo tributo utilizado pelo art. 132 deve ser interpretado como crédito tributário, sem que, com isso, corrompa-se o princípio de que a pena não pode passar da pessoa do infrator. Caso o art. 132 do CNT seja interpretado de maneira isolada e literal inúmeras fraudes poderiam ser cometidas pela pessoa jurídica controladora, que poderia deliberar a realização de operações de fusão, cisão ou incorporação entre as suas controladas como forma de afastar a aplicação de penalidades. De fato, se, no dizer de Fábio Konder Comparai°, "A personalidade jurídica cede passo, na exata medida em que o controle ascende ao primeiro plano da problemática societária e comanda soluções especificas, incompatíveis com o absolutismo da separação patrimonial" e, ainda, de que "Não há dúvida de que o poder de apreciação e decisão sobre a oportunidade e a conveniência do exercício da atividade empresarial, em cada situação conjuntural, cabe ao titular do poder de controle, e só a ele. Trata-se de prerrogativa inerente ao seu direito de comandar, que não pode deixar de ser desconhecida.," parece- nos que, realmente, a aplicação isolada do art. 132 do ClVT, de molde a se pretender afastar a aplicação de penalidade em operações de reestruturaçã o societárias verificadas dentro de um mesmo grupo societário, lavradas após o ato societário, deitaria por terra os princípios que moldam a imposição de penalidades em matéria tributária, bem como o art. 129 do CIVT, que determina que os sucessores são responsáveis não apenas pelos tributos mas, sim pelos créditos tributários dos sucedidos, constituídos ou não. Ressalte-se, mais uma vez, que a assunção da multa imposta à sucessora após a sucessão não afronta o art. 50, XLV, da CF/88, base constitucional do princípio da individualização da pena, pois nesse caso a pessoalidade da sanção estaria relacionada à pessoa jurídica controladora e às pessoas físicas que dela participa, a quem se imputa, em última análise, a culpabilidade da conduta delituosa." Aplicação ao caso concreto nesta lide. Na presente lide a fiscalização, ao tratar do exame do material de informática apreendido, deixou expresso no Termo de Verificação de Infração fato não contestado pelo contribuinte de que as empresas sucedida e sucessora pertenciam ao mesmo grupo e controladas pela mesma pessoa física, verbis: "32 — Após a montagem dos equipamentos, restauração dos "backups" e recriação do ambiente de produção do S1SPAC, que é um aplicativo que roda no servidor UNIX, e que tem a função de controlar todo ambiente operacional da empresa, conforme descrito no relatório Técnico anexo ao Termo de Extração de Dados de que trata o item 16, constatamos a existência de dados referentes aos períodos sob fiscalização, tanto na MG MASTER LTDA, quanto das empresas incorporadas, inclusive de períodos anteriores às incorporações, 12 • Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.351 Fl. 7 já que, na verdade todas faziam parte de um mesmo grupo, operando sob os nomes de CENTAURO, ALMAX E BY TENIS, sob a mesma administração do Sr. SEBASTIÃO VICENTE BONFIM FILHO." (grifamos). Diante dos fatos constatados, sendo incorporadora e incorporadas pertencentes a um mesmo grupo, ainda que informal, sob a mesma direção humana e, com sócio comum, a tese a ser aplicada é a 2', ou seja — A RESPONSABILIDADE PELA SANÇÃO — MULTA — TRANSFERE DA SUCEDIDA À SUCESSORA. A situação fática aqui esposada se assemelha com aquela contida no acórdão CSRF/01-05.894 de 29 de junho de 2.008, aprovado pela unanimidade do colegiado, de relatoria do eminente Conselheiro Dr. José Carlos Passuello, que tem a seguinte ementa: "MULTA DE OFÍCIO - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM: A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadora e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum."(..) Nesta ordem de juizos, conheço em parte do especial e das Contra-Razões, e no mérito DOU provimento ao recurso. Para atender o devido processo legal e evitar supressão de instância, retornem os autos à Câmara de origem, ou àquela que a sucedeu, para o exame das demais questões tratadas no recurso voluntário interposto. 4 , Iv-t- 4. ;; aquiabow Monteiro - Relatora 13

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4640457 #
Numero do processo: 14041.000124/2005-36
Data da sessão: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) Exercício: 2003 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL — INEXISTÊNCIA. A acórdão cujo objeto é o julgamento de matéria afeta à CSLL não serve de paradigma para caracterizar divergência em face a acórdão relacionado ao PNUD, ainda que em ambos os casos se discuta a multa isolada de que trata o art. 44, . II, da Lei n° 9.430, de 1996. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO A UNESCO/ONU — TRIBUTAÇÃO. São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU, quando recebidos por nacionais contratados no Pais, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). Recurso da Fazenda Nacional não conhecido e do contribuinte negado.
Numero da decisão: 9304-00011
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional e NEGAR provimento ao recurso especial do Contribuinte.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Moisés Giacomelli Nunes da Silva
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo u° 14041.000124/2005-36 1 , Recurso n° 102-151.026 Especial do Procurador e do Contribuinte Matéria IRPF Acórdão n° 9304-00.011 Sessão de 02 de março de 2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL e MARCO ANTÔNIO SIQUEIRA CARDOSO Recorrida FAZENDA NACIONAL e MARCO ANTÔNIO SIQUEIRA CARDOSO Assunto: Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) Exercício: 2003 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL — INEXISTÊNCIA. A acórdão cujo objeto é o julgamento de matéria afeta à CSLL não serve de paradigma para caracterizar divergência em face a acórdão relacionado ao PNUD, ainda que em ambos os casos se discuta a multa isolada de que trata o art. 44, . II, da Lei n° 9.430, de 1996. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO A UNESCO/ONU — TRIBUTAÇÃO. São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU, quando recebidos por nacionais contratados no Pais, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). Recurso da Fazenda Nacional não conhecido e do contribuinte negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurs especial da Fazenda6 Nacional e NEGAR provimento ao recurso especial do Contribuinte. A - , i Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 2 ANTONIO PRAGA Presidente MOISES GIACOMELLI ES DA SILVA Relator FORMALIZADO EM kl 4 ) Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Praga (Presidente da CSRF), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente da CSRF), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Gustavo Lian Haddad, Ana Maria Ribeiro dos Reis e Gonçalo Bonet Allage. Relatório Contra o contribuinte antes nominado foi lavrado o auto de infração de fls. 47/55 exigindo o imposto de R$ 9.446,40; juros de mora de R$ 2.855,64; multa proporcional de R$ 7.084,80 e multa isolada de R$ 4.081,26, em virtude de omissão de rendimentos do trabalho recebidos de organismos internacionais, caracterizada pela constatação de que o contribuinte declarou-os como isentos e não tributáveis em sua Declaração de Ajuste Anual, ano-calendário de 2002. A Segunda Câmara do Primeiro Conselho dos Contribuintes, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso voluntário do contribuinte para excluir da exigência do crédito tributário o valor da multa isolada. Devidamente intimadas as partes interessadas, a Fazenda Nacional ingressou com recurso especial de fls. 148/173, alegando ser legítima a aplicação cumulativa da multa de oficio e da multa isolada, previstas no art. 44, I e no parágrafo único, IV da Lei n° 9.430, de 1996, uma vez que, mesmo que incidam sobre as bases de cálculos idênticas, as mesmas decorrem de infrações diversas, razão pela qual não a que se falar em bis in idem. Com a finalidade de demonstrar divergência jurisprudencial, a Fazenda Nacional destaca o acórdão de n° 101-94858, cuja ementa, no ponto que interessa ao presente feito, espelha a seguinte decisão: "MULTA DE OFICIO — MESMA BASE DE CÁLCULO — APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas." Por sua vez o contribuinte também ingressou com recurso especial, às fls. 205/246, alegando, em síntese, que os rendimentos recebidos decorrentes da prestação d serviço junto ao PNUD, gozam de isenção do imposto sobre a renda. 2 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 3 Com a finalidade de demonstrar divergência jurisprudencial, a recorrente destaca o acórdão de n° 104-17.595, cuja ementa, no ponto que interessa ao presente feito, espelha a seguinte decisão: "IRPF — REMUNERAÇÃO PAGA PELO PROGRAMA DAS NAÇOES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO NO BRASIL — ISENÇÃO — Por força das disposições contidas na Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, cujos termos foram recepcionados pelo Direito Pátrio através do Decreto n° 27.784, de 16.02.50, estão isentos do imposto de renda brasileiro, os valores auferidos a título de rendimentos do trabalho pelo desempenho das funções técnicas e continuadas junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento." Ambos os recursos foram admitidos, conforme se verifica nos despachos de admissibilidade exarados às fls. 174/176 e 248/249. Por fim, tanto o contribuinte quanto a Fazenda Nacional apresentaram contra razões, conforme se verifica, respectivamente, às fls. 188/195 e 252/267. É o relatório. Voto i Conselheiro ' • ." ' 1 Y ‘ » e' ES DA SILVA ) Relator, Recurso da Fazenda Nacional! O recurso e tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda. Foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Quanto à divergência necessária à admissibilidade do recurso, passo a confrontar a decisão recorrida e o acórdão paradigma; Decisão recorrida Acórdão paradigma PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR MULTA DE OFÍCIO ISOLADA — NACIONAIS JUNTO AO PNUD — FALTA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTAÇÃO — São tributáveis os ESTIMATIVA — Cabível a aplicação de rendimentos decorrentes da prestação de multa de oficio aplicada isoladamente, na serviço junto ao Programa das Nações Unidas falta de recolhimento da CSLL com base para o Desenvolvimento, quando recebidos por na estimativa dos valores devidos, por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a expressa previsão legal. condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privi4ios e MULTA DE OFÍCIO — MESMA BASE imunidades em matéria civil, penal e tributária. DE CÁLCULO — APLICAÇÃO EM (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de .n UMULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — cálc .:11ln é ~sive' visto tratar-se de duas 3 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 4 CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE cálculo, é possível, visto tratar-se de duas CÁLULO — A aplicação concomitante da infrações à lei tributária, tendo por multa isolada e da multa de oficio não é conseqüência a aplicação de duas legitima quando incide sobre uma mesma base penalidades distintas. de cálculo (Acórdão CSRF n° 01-04.987 de 15/06/2004). Recurso voluntário não provido. Recurso Parcialmente provido. O artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Medida Provisória 351, de 27 de janeiro de 2007, que foi convertida na Lei n° 11.488, de 15/06/2007, dispõe in verbis: Lei n° 9.430, de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 15.06.2007, DOU 15.06.2007 - Ed. Extra, conversão da Medida Provisória n o 351, de 22.01.2007, DOU 22.01.2007 - Ed. Extra) - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada ao inciso pela Lei n°11.488, de 15.06.2007. DOU 15.06.2007 - Ed. Extra, conversão da Medida Provisória n° 351, de 22.01.2007, DOU 22.01.2007 - Ed. Extra). Esta Câmara Superior de Recursos Fiscais tem por competência precípua apreciar divergência jurisprudencial quanto à aplicação de norma. Assim, para este relator, ainda que a matéria fática em uni dos acórdãos verse sobre PNUD e no outro sobre a CSLL, o que se discute neste recurso é se a multa isolada de que trata o artigo 44, II, da Lei n o 9.430, de 1996, pode ser aplicada concomitantemente com a multa de oficio. Por tais razões, entendo que estamos diante de situação em que o recurso merecesse ter seu seguimento admitido. Em que pese meu ponto de vista pessoal, ao apreciar esta matéria, na forma regimental, em sessão que se realizou no dia 04 de agosto de 2008, ao apreciar os recursos de n° 106-149655; 106-149656; 106-149857; 106-149859; 106-149860 e 106-150058, por maioria de votos, decidiu o colegiado que o acórdão que exigiu multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria fática era a Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido, não serve de paradigma para acórdão que não exigiu multa isolada, de forma concomitan Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 930400.011 Fls. 5 com a multa de oficio, cuja matéria fática são os rendimentos decorrentes de prestação de serviço à organismo internacional (PNUD). Além das decisões administrativas acima referidas, a questão referente à admissibilidade de recurso especial que tem como matéria prestação de serviços a organismos internacionais foi objeto de apreciação pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais que ao apreciar o Recurso Especial n° 106-132169, na sessão de 15/10/2008, deliberou por não conhecer do recurso. Com tais considerações, tendo em vista a jurisprudência majoritária da CSRF, cujo voto divergente é apenas deste relator, ressalvo o meu ponto de vista, não conheço do recurso. Recurso do Contribuinte: O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda. Foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Quanto à divergência necessária à admissibilidade do recurso, o acórdão atacado pode ser sintetizado por meio de sua ementa, a seguir transcrita: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO AO PNUD — TRIBUTAÇÃO — São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, quando recebidos por nacionais contratados no Pais, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CÁLULO — A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n° 01-04.987 de 15/06/2004). Recurso Parcialmente provido. Em relação ao acórdão paradigma apontado como caracterizador da divergência, este apreciou a matéria nos seguintes termos: IRPF — REMUNERAÇÃO PAGA PELO PROGRAMA DAS NAÇOES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO NO BRASIL — ISENÇÃO — Por força das disposições contidas na Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, cujos termos foram recepcionados pelo Direito Pátrio através do Decreto n° 27.784, de 16.02.50, os valores auferidos a título de rendimentos do trabalho pelo desempenho das funções técnicas e continuadas junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, não são alcançadas pela incidência do imposto de rend af brasileiro. 5 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRPT04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 6 Recurso Provido. Do confronto das ementas acima referidas, tem -se que o acórdão recorrido concluiu pela incidência do imposto de renda sobre a remuneração auferida junto a Organismo Internacional relativa à prestação de serviço contratado em território nacional e o acórdão paradigma pela não incidência. Desta forma, fica caracterizada a divergência, razão pela qual admito o Recurso Especial e passo ao exame do mérito. Quanto ao mérito, o litígio versa sobre exigência de IRPF sobre valores recebidos por serviços prestados em território brasileiro a organismo internacional (PNUD), declarados como rendimentos isentos, esta Quarta Turma da Câmara Superior, em decisões anteriores, adotou o entendimento constante do acórdão n o 104-20.451 de 23/02/2005, em que foi relatora a ilustre Conselheira Maria Helena Cota Cardoso, "in verbis": " (...) A solução da lide requer a análise sistemática de toda a legislação que rege a matéria, e não apenas a invocação de alguns dispositivos legais que, citados de forma isolada, podem induzir o Julgador a uma conclusão precipitada, divorciada da 'ultima ratio ' que norteia a concessão da isenção em tela. O artigo 5° da Lei n° 4.506/64, reproduzido no artigo 23 do RIR/94 e no artigo 22 do RIR/99, assim estabelece: 'Art. 5° Estão isentos do imposto os rendimentos do trabalho auferidos por: 1- Servidores diplomáticos de governos estrangeiros,. II - Servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte e aos quais se tenha obrigado, por tratado ou convênio, a conceder isenção; III - Servidor não brasileiro de embaixada, consulado e repartições oficiais de outros países no Brasil, desde que no país de sua nacionalidade seja assegurado igual tratamento a brasileiros que ali exerçam idênticas funções. Parágrafo único. As pessoas referidas nos itens II e Ill deste artigo serão contribuintes como residentes no estrangeiro em relação a outros rendimentos produzidos no país.' Quanto aos incisos I e III, não há dúvida de que são dirigidos a estrangeiros, sejam eles servidores diplomáticos, de embaixadas, de consulados ou de repartições de outros países. No que tange ao inciso II, este menciona genericamente os 'servidores de organismos internacionais', nada esclarecendo sobre o seu domicílio, o que conduz a uma conclusão precipitada de que dito dispositivo incluiria os domiciliados no Brasil. Entretanto, o parágrafo único do artigo em tela faz cair por terra tal interpretação, quando determina que, relativamente aos demais rendimentos produzidos no Brasil, os servidores citados no inciso II são Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 7 I contribuintes como residentes no estrangeiro. Ora, não haveria qualquer 1 sentido em determinar-se que um cidadão brasileiro, domiciliado no País, tributasse rendimentos como sendo residente no exterior, donde se conclui que o inciso II, ao contrário do que à primeira vista pareceria, também não abrange os domiciliados no Brasil. Assim, fica demonstrado que o art. 5 0 da Lei n° 4.506/64, acima transcrito, não contempla a situação do Recorrente — brasileiro residente no Brasil. Ainda que pudesse ser aplicado a um nacional residente no País — o que se admite apenas para argumentar —, o dispositivo legal em foco é claro ao determinar que a isenção concedida aos servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte tem de estar prevista em tratado ou convênio. Nesse passo, tratando-se de rendimentos pagos pelo PNUD — Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, verifica-se a 'existência do 'Acordo Básico de Assistência Técnica com a Organização das Nações Unidas, suas Agências Especializadas e a Agência Internacional de Energia Atômica', promulgado pelo Decreto n°59.308, de 23/09/1966, que assim prevê: ARTIGO V Facilidades, Privilégios e Imunidades 1. O Governo, caso ainda não esteja obrigado afazê-lo, aplicará aos Organismos, a seus bens, fundo e haveres, bem como a seus funcionários, inclusive peritos de assistência técnica: a) com respeito à Organização das Nações Unidas, a `Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas': b) com respeito às Agências Especializadas, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas': c) com respeito à Agência Internacional de Energia Atômica o `Acordo sobre Privilégios e Imunidades da Agência Internacional de Energia Atômica' ou, enquanto tal Acordo não for aprovado pelo Brasil, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas '.'(grifei) Ressalte-se que o PNUD é um programa das Nações Unidas, e não uma das suas Agências Especializadas que, conforme a própria 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas', são: Organização Internacional do Trabalho, Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura, Organização Mundial de Saúde, Associação Internacional de Desenvolvimento, Corporação Financeira Internacional, Fundo Monetário Internacional, Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, Organização de Aviação Civil Internacional, União Internacional de Telecomunicações, União Postal Universal, Organização Meteorológica Mundial e Organização Marítima Consultiva Intergovernamental _ 7 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRFITO4 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 8 Sendo o PNUD um programa específico da Organização das Nações Unidas, as respectivas facilidades, privilégios e imunidades devem seguir os ditames, conforme comando do artigo Via, acima, da 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas'. Esta, por sua vez, foi firmada em Londres, em 13/02/1946, e promulgada pelo Decreto n° 27.784, de 16/02/1950. Dita Convenção assim prevê: 'ARTIGO V Funcionários Seção 17. O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VII. Submeterá a lista dessas categorias à Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros. O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos Governos dos Membros. Seção 18. Os funcionários da Organização das Nações Unidas: a) gozarão de imunidades de jurisdição para os atos praticados no exercício de suas funções oficiais (inclusive seus pronunciamentos verbais e escritos); b) serão isentos de qualquer imposto sobre os salários e emolumentos recebidos das Nações Unidas; c) serão isentos de todas as obrigações referentes ao serviço nacional; d) não serão submetidos, assim como suas esposas e demais pessoas da família que deles dependam, às restrições imigratórios e às formalidades de registro de estrangeiros; e) usufruirão, no que diz respeito à facilidades cambiais, dos mesmos privilégios que os funcionários, de equivalente categoria, pertencentes às Missões Diplomáticas acreditadas junto ao Governo interessado; fl gozarão, assim como suas esposas e demais pessoas da família que deles dependam, das mesmas facilidades de repatriamento que os funcionários diplomáticos em tempo de crise internacional; g) gozarão do direito de importar, livre de direitos, o mobiliário -ç seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no p interessado. 8 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 9 Seção 19. Além dos privilégios e imunidades previstos na Seção 13, o Secretário Geral e todos os sub-secretários gerais, tanto no que lhes diz respeito pessoalmente, como no que se refere a seus cônjuges e filhos menores gozarão dos privilégios, imunidades, isenções e facilidades concedidas, de acordo com o direito internacional, aos agentes diplomáticos. '(grifei) De plano, verifica-se que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos é dirigida a funcionários da ONU e encontra-se no bojo de diversas outras vantagens, a saber; imunidade de jurisdição; isenção de serviço militar; facilidades imigratório e de registro de estrangeiros, inclusive para sua família; privilégios cambiais equivalentes aos funcionários de missões diplomáticas; facilidades de repatriamento idênticas às dos funcionários diplomáticos, em tempo de crise internacional; liberdade de importação de mobiliário e bens de uso pessoal, quando da primeira instalação no pais interessado. Embora a Convenção ora enfocada utilize a expressão genérica funcionários, a simples leitura do conjunto de privilégios nela elencados permite concluir que o termo não abrange o funcionário brasileiro, residente no Brasil e aqui recrutado. Isso porque não haveria qualquer sentido em conceder-se a um brasileiro residente no País, beneficios tais como facilidades imigratórios e de registro de estrangeiros, privilégios cambiais, facilidades de repatriamento e liberdade de importaça o de mobiliário e bens de uso pessoal quando da primeira instalação no País. Assim, fica claro que as vantagens e isenções — inclusive do imposto sobre salários e emolumentos — relacionadas no artigo V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas não são dirigidas aos brasileiros residentes no Brasil, restando perquirir-se sobre que categorias de funcionários seriam beneficiárias de tais facilidades. A resposta se encontra no próprio artigo V da Convenção da ONU, na Seção 17, que a seguir se recorda: 'ARTIGO V Funcionários 1 Seção 17. O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VII. Submeterá a lista dessas categorias à Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros. O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos Governos dos Membros.' A exigência de tal formalidade, aliada ao conjunto de beneficios de que se cuida, não deixa dúvidas de que o funcionário a que se refere o artigo V da Convenção da ONU— e que no inciso lido art. 5° da Lei n°4.506/64 é chamad _ h 9 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 10 de servidor — é o funcionário internacional, integrante dos quadros da ONU com vínculo estatutário, e não apenas contratual. Portanto, não fazem jus às facilidades, privilégios e imunidades relacionados no artigo V da Convenção da ONU os técnicos contratados, seja por hora, por tarefa ou mesmo com vínculo contratual permanente. Destarte, verifica-se que o artigo V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas harmoniza-se perfeitamente com o Inciso II, do art. 5 0, da Lei n° 4.506/64 (transcrito no inicio deste voto), já que ambos prevêem isenção do imposto de renda apenas para os não residentes no Brasil. Com efeito, conjugando-se esses dois comandos legais, conclui-se que os servidores/funcionários neles mencionados ião aqueles funcionários internacionais, em relação aos quais é perfeitamente cabível a tributação de outros rendimentos produzidos no País como de residentes no estrangeiro, bem como a concessão de facilidades imigratório, de registro de estrangeiros, cambiais, de repatriamento e de importação de mobiliário/bens de uso pessoal quando da primeira instalação no Brasil. Afinal, esses funcionários não são residentes no País, daí a justificativa para esse tratamento diferenciado. Quanto aos técnicos brasileiros, residentes no Brasil e aqui recrutados, não há qualquer fundamento legal ou mesmo lógico para que usufruam das mesmas vantagens relacionadas no artigo V da Convenção da ONU, muito menos para que seja pinçado, dentre os diversos benefícios, o da isenção de imposto sobre salários e emolumentos, com o escopo de aplicar-se este — e somente este — a ditos técnicos. Tal procedimento estaria referendando a criação — à margem da legislação — de uma categoria de funcionários da ONU não enquadrável em nenhuma das existentes, a saber os 'técnicos residentes no Brasil isentos de imposto de renda', o que de forma alguma pode ser admitido. Corroborando esse entendimento, o artigo VI da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas assim dispõe: 'ARTIGO VI Técnicos a serviço das Nações Unidas Seção 22. Os técnicos (independentes dos funcionários compreendidos no artigo quando a serviço das Nações Unidas, gozam enquanto em exercício de suas funções, incluindo- se o tempo de viagem, dos privilégios ou imunidades necessárias para o desempenho de suas missões. Gozam, em particular, dos privilégios e imunidades seguintes: a) imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais; b) imunidade de toda ação legal no que concerne aos atos por eles praticados no desempenho de suas missões (compreendendo- se os pronunciamentos verbais e escritos). Esta imunidad continuará a lhes ser concedida mesmo depois que os individu s Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 11 em questão tenham terminado suas funções junto à Organização das Nações Unidas. c) inviolabilidade de todos os papéis e documentos; d) direito de usar códigos e de receber documentos e correspondências em malas invioláveis para suas comunicações com a Organizaçà o das Nações Unidas; e) as mesmas facilidades, no que toca a regulamentação monetária ou cambial, concedidas aos representantes dos governos estrangeiros em missão oficial temporária. f) no que diz respeito a suas bagagens pessoais as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos. Seção 23. Os privilégios e imunidades são concedidos aos técnicos no interesse da Organização das Nações Unidas e não para que aufiram vantagens pessoais. O Secretário Geral poderá e deverá suspender a imunidade concedida a um técnico sempre que, a seu juízo impeçam a justiça de seguir seus trâmites e quando possa ser suspensa sem trazer prejuízo aos interesses da Organização.' Como se vê, a isenção de impostos sobre salários e emolumentos não consta — e nem poderia constar — da relação de beneficios concedidos aos técnicos a serviço das Nações Unidas. Constata-se, assim, a existência de um quadro de funcionários internacionais estatutários da ONU, que goza de um conjunto de benefícios, dentre os quais o de isenção de imposto sobre salários e emolumentos, em contraposição a uma categoria de técnicos que, ainda que possuindo vínculo contratual permanente, não é albergada por esses benefícios. Tal constatação é corroborada pela melhor doutrina, aqui representada por Celso D. de Albuquerque Mello, no seu 'Curso de Direito Internacional Público' (11a edição, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 723 a 729): 'Os funcionários internacionais são um produto da administração internacional, que só se desenvolveu com as organizações internacionais. Estas, como já vimos, possuem um estatuto interno que rege os seus órgãos e as relações entre elas e os seus funcionários. Tal fenômeno fez com que os seus funcionários aparecessem como uma categoria especial, porque eles dependiam da organização internacional, bem como o seu estatuto jurídico era próprio. Surgia assim uma categoria de funcionários que não dependia de qualquer Estad individualmente. (.) 11 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRRT04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 12 Os funcionários internacionais constituem uma categoria dos agentes e são aqueles que se dedicam exclusivamente a uma organização internacional de modo permanente. Podemos defini- los como sendo os indivíduos que exercem funções de interesse internacional, subordinados a um organismo internacional e dotados de um estatuto próprio. O verdadeiro elemento que caracteriza o funcionário internacional é o aspecto internacional da função que ele desempenha, isto é, ela visa a atender às necessidades internacionais e foi estabelecida internacionalmente. (.) A admissão dos funcionários internacionais é feita pela própria organização internacional sem interferência dos Estados Membros. (.) O funcionário é admitido na ONU para um estágio probatório de dois anos, prorrogável por mais um ano. Depois disto, há a nomeação a titulo permanente, que é revista após 5 anos. (.) A situação jurídica dos funcionários internacionais é estatutária e não contratual (...) Já na ONU o estatuto do pessoal (entrou em vigor em 1952) fala em nomeação, reconhecendo, portanto, a situação estatutária dos seus funcionários. Este regime estatutário foi reconhecido pelo Tribunal Administrativo das Nações Unidas, mas que o amenizou, considerando que os funcionários tinham certos direitos adquiridos (ex.: a vencimentos). (.) Os funcionários internacionais, como todo e qualquer funcionário público, possuem direitos e deveres. (..) Os funcionários internacionais, para bem desempenharem as suas funções, com independência, gozam de privilégios e imunidades semelhantes às dos agentes diplomáticos. Todavia, tais imunidades diplomáticas só são concedidas para os mais altos funcionários internacionais (secretário-geral, secretários- adjuntos, diretores-gerais etc.). É o Secretário-Geral da ONU quem declara quais são os funcionários que gozam destes privilégios e imunidades. Cabe ao Secretário-Geral determinar quais as categorias de funcionários da ONU que gozarão de privilégios e imunidades. A lista destas categorias será submetida à Assembléia Geral e 'os nomes dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos governos membros'. Os privilégios e imunidades são os seguintes: a) 'imunidade d £( ;jurisdição para os atos praticados no exercício de suas fiinçõ Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 13 oficiais'; b) isenção de impostos sobre salários; c) a esposa e dependentes não estão sujeitos a restrições imigratórias e registro de estrangeiros; d) isenção de prestação de serviços; e) facilidades de câmbio como as das missões diplomáticas; f) facilidades de repatriamento, como as missões diplomáticas, em caso de crise internacional, estendidas à esposa e dependentes; g) direito de importar, livre de direitos, 'o mobiliário e seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no país interessado'. Além dos privilégios e imunidades acima, o Secretário-geral e os subsecretários-gerais, bem como suas esposas e filhos menores, 'gozarão dos privilégios, imunidades, isenções e facilidades concedidas, de acordo com o direito internacional, aos agentes diplomáticos'. Os técnicos a serviço da ONU, mas que não sejam funcionários internacionais, gozam dos seguintes privilégios e imunidades: a) 'imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais'; b) 'imunidade de toda ação legal no que concerne aos atos por eles praticados no desempenho de suas funções'; c) 'inviolabilidade de todos os papéis e documentos; d) 'direito de usar códigos e de receber documentos e correspondência em malas invioláveis 'para se comunicar com a ONU; e) facilidades de câmbio; f) quanto às 'bagagens pessoais, as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos'. (grifei) Como se pode constatar, a doutrina mais abalizada, acima colacionada, não só reconhece a existência, dentro da ONU, de dois grupos distintos —funcionários internacionais e técnicos a serviço do Organismo — como identifica o conjunto de benefícios com que cada um dos grupos é contemplado, deixando patente que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos não figura dentre os privilégios e imunidades concedidos aos técnicos a serviço da ONU que não sejam funcionários internacionais. Diante do exposto, constatando-se que o interessado não é funcionário internacional pertencente ao quadro estatutário da ONU, incluído em lista fornecida pelo seu Secretário-Geral, mas sim técnico residente no Brasil, a serviço do PNUD, não há como conceder-lhe a isenção pleiteada (.)." Aos fundamentos acima transcritos, que se aplicam integralmente ao presente litígio, nada merecer ser acrescentado. Com tais considerações, tendo em vista a jurisprudência uniforme da CSRF, compartilho do entendimento de que não há fundamentos legais que justifiquem a isenção dos rendimentos percebidos pelo contribuinte de organismo internacional, em decorrência de/1 de serviço de natureza contratual. 13 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 14 Por todo o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER d recurso da Fazenda Nacional e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Contribuinte. Sala das Sessões, em 02 de março de 2009. , ,. MOISÉS GIA OMELLI e n ii: , SILVA 7g , 14

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Numero do processo: 10880.012280/2001-83
Data da sessão: Fri May 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPJ — IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA QUESTÃO EM RAZÃO DA 1NTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 1802-000.062
Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECERAM do recurso voluntário, por ser intempestivo.
Matéria: IRPJ - auto eletrônico (exceto glosa de comp.prej./LI)
Nome do relator: Cheryl Berno
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I 0*..., l'e ‘,, MINISTÉRIO DA FAZENDA "aWl-J fr " CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10880.012280/2001-83 Recurso n° 160.591 Voluntário Acórdão n° 1802-00.062 — 2" Turma Especial Sessão de 29 de maio de 2009 Matéria IRPJ Recorrente RLM COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA Recorrida 10' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I IRPJ — IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA QUESTÃO EM RAZÃO DA 1NTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, por ser Intempestivo, nos termos do relatório e voto que a integram o presente julgado. eaa) - r sidente j i ERYL B QYULif e(kk r\c_7) H NO - Relatora EDITADO EM: 1 O DEI: Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Rogério Garcia Peres, éster Marques Lins de Sousa, Cheryl Demo, e Adriana Gomes Rego. 1 Relatório Trata-se de Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica lavrado no dia 30/10/2001, sob o seguinte relato: "Falta de recolhimento ou pagamento do principal, declaração inexata, conforme Anexo III. Demonstrativo do crédito tributário a pagar em anexo. Falta de pagamento de multa de mora, conforme Anexo IV- demonstrativo de multa e/ou juros a pagar não pagos ou pagos a menor, em anexo". A Autuada apresentou Impugnação, fls. 01/07, aduzindo primeiramente a nulidade do auto de infração, por ferir pressuposto legal de identificação do contribuinte. No mérito a empresa argumentou que o auto de infração é improcedente, pois: 1) a denúncia espontânea da infração exclui o pagamento de qualquer penalidade; e II) os documentos juntados provam que a autuação deu-se posteriormente ao ato da denúncia espontânea com seus devidos pagamentos dos valores principais mais os juros. A SACAT da DRF/Santos, em revisão de ofício de Es. 51, apreciou impugnação da autuada e verificou que foi pago parte do tributo em questão. Portanto, retificou e alocou os pagamentos no PROFISC, tendo sido a parte paga cadastrada sem multa de oficio; a parte runanescente foi cadastrada com multa de ofício e a multa isolada foi cadastrada normalmente no PROFISC. - A Décima Tunna/DRJ/SPO I, em decisão proferida às fls.53/74, julgou parcialmente a exigência fiscal, nos termos da ementa abaixo descrita: "INCORPORAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Se o auto de infração atinge sua finalidade notificando a quem de direito, no caso a incorporação, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo quando o lançamento é feito no nome da incorporadora. MULTA ISOLADA. APLICABILIDADE. Segundo a legislação tributaria vigente, é cabível a imposição de multa isolada, no percentual de 75%, quando o sujeito passivo recolher tributo em atraso, mas sem o acréscimo da multa de mora. DENÚNCIA ESPONTANEA. MULTA DE MORA. A denúncia • espontânea, de que cuida o art. 138 do CTN, exclui incidência da multa de natureza punitiva. Não afasta, no entanto, a exigência dos juros de mora c da denominada multa de mora, que têm caráter indenizatório. Lançamento Procedente em Parte." A Recorrente foi intimada da decisão supracitada em 21.02.2005 conforme comprovado à fl. 76 e interpôs Recurso Voluntário, fls. 83/97, a esse Órgão somente em 29.04.2005, mais de 60 dias depois repisando os argumentos trazidos na Impugnação : e alegando ainda, que: I) a SACAT/DRF/Santos promoveu indevida modificação na autuação, reduzindo os valores originalmente lançados, sem indicação dos flindamentos jurídicos; II) a autoridade julgadora recorrida, 'cometeu um erro quando proferiu decisão mediante simples alteração do fiindamento da autuação; III) caberia a realização de novo lançamento, em substituição ao lançamento original; IV) a impossibilidade da imposição da multa isolada, no 2 S's ift Processo n° 10880.012280/2001-83 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.062 Fl. 2 caso de lançamento ex-officio como já demonstrado na declaração de voto proferida pelo I. Afrf Antonio Miguel Kalil e, por fim, requereu o cancelamento da exigência fiscal. Fl. 107 consta a certidão de intempestividade do Recurso Voluntário apresentado. O ATRF — Luiz Antonio Feno, em promoção de fis.109, solicitou que fosse devolvido ao contribuinte o depósito efetuado para seguimento do recurso voluntário, haja vista que o depósito para esta finalidade foi declarado inconstitucional pelo STF, com efeitos ex tune. É o relatórin:X. • • Voto Conselheira Cheryl Demo, Relatora Efetivamente restou provado nos autos que a Recorrente protocolou o seu Recurso de fls. 83/101 fora do prazo legal de trinta dias. Tomou ciência da decisão no dia 21 de fevereiro de 2005, conforme AR juntado aos autos à f1.76 e tão somente protocolou o recurso na DRF/Santos no dia 29 de abril de 2005, mais de 60 dias depois da intimação, corno se observa às fls. 83, sendo, portanto, intempestivo o recurso interposto. É mister mencionar que os prazos previstos na legislação tributária devem ser contados em dias corridos. Sendo esta a regra estabelecida pelo o art. 210 do Código Tributário Nacional. Diz o parágrafo único do artigo 210 do CTN que os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que ocorra o processo ou deva ser praticado o ato. Tendo em vista que a autuada teve o AR da Portaria de Intimação da decisão de segunda instância recebido por pessoa habilitada em 21 de fevereiro de 2005 e somente protocolou o Recurso em 29 de abril do mesmo ano, há internpestividade que impede a análise - do mérito da questão. Isto posto deixo de conhecer o Recurso Voluntário por ser intempestivo. -• Cheryl Bdjno • 4 •

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Numero do processo: 13656.000875/2003-08
Data da sessão: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — É nula, por cerceamento do direito de defesa, a decisão de primeiro grau que deixar de se manifestar, sob o fundamento de matéria não contestada, quando a impugnação tem por objetivo a declaração de nulidade do lançamento como um todo.
Numero da decisão: CSRF/04-00.835
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade da decisão por cerceamento do direito de defesa, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAISQta), QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.000875/2003-08 Recurso n°. : 106-142.885 Matéria : IRPF Recorrente : ELIAS DONATO NETO Recorrida : SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 04 de março de 2008 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 RECURSO ESPECIAL - ADMISSIBILIDADE - DIVERGÊNCIA - Não se conhece do recurso especial interposto em que o contribuinte não logrou êxito em demonstrar a divergência entre julgados, pressuposto de admissibilidade preceituado no artigo 7°. II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Portaria n°. 147/2007). Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto por ELIAS DONATO NETO. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. TONIO P GA PRESIDENTE REMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 1 8 JUL 2008 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.00087512003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, GONÇALO BONET ALLAGE e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 7111$7 , 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.000875/2003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 Recurso n°. : 106-142.885 Recorrente : ELIAS DONATO NETO Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O contribuinte ELIAS DONATO NETO interpôs Recurso Especial de Divergência, às fls. 178/188, contra Acórdão n.° 106-15.178, de 08/12/2005, da Sexta Câmara, apresentando inteiro teor de julgado divergente e publicação de ementas, em relação a duas matérias: "a) um relativo à decadência parcial do lançamento em relação ao período de novembro de 1998, eis que o crédito tributário foi constituído no dia 16 de dezembro de 2003, medeando mais de 05 anos entre o fato gerador (novembro/1998) e o lançamento (16 de dezembro de 2003), e; b) o outro ligado à nulidade do auto de infração, em razão de a legislação específica a ser aplicada à espécie prever que o lançamento deve ser mensal e não anual conforme efetuado pelo auto de infração. O ilustre presidente da Sexta Câmara através do Despacho n°. 106- 054/2006, de 03/04/2006, analisando os julgados, deu seguimento ao recurso especial apenas em relação a matéria decadência parcial do lançamento ao período de novembro de 1998, pois entendeu que a matéria relativa à nulidade do auto (lançamento mensal e não anual) não ficou caracterizada a divergência de julgados. Portanto, na única matéria remanescente entendeu restar caracterizada a divergência entre os julgados através da seguinte conclusão: "Neste aspecto, verifica-se enfrentada matéria relativa a lançamento por homologação a que trata o art. 150 do Código Tributário Nacional, c/c Lei n°. 7.713, de 1988, Lei n°. 8.134/90, Lei n°. 8.383/91 e Lei n°. 8.981/95, em ambos os julgamentos. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.00087512003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 As decisões, contudo, são divergentes. O recorrido, mesmo tributado à medida em que auferido, o fato gerador só se completa ao final do ano- calendário, isto é, o fato gerador é anual; no paradigma, o fato-gerador do imposto de renda em face da característica de lançamento por homologação seria mensal. Considero configurada a divergência, portanto." Convenientemente intimada, a Fazenda Nacional apresenta contra-razões (fls. 253/274), sustentando que a decadência deve ser analisada também pela conduta (ato de vontade) do contribuinte, que no caso específico restou caracterizado o dolo e não simplesmente omissão de rendimentos, remetendo, portanto, ao disposto no art. 173, inciso I, c/c parágrafo único do CTN. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.00087512003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator Inicio analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, notadamente a divergência apresentada. O contribuinte, através de seu recurso, argüiu a existência de duas divergências, a primeira em relação à decadência parcial do lançamento tendo em vista a contagem do prazo ser mensal, bem como, a segunda, em relação à nulidade do auto de infração por a legislação prever o lançamento mensal e não anual como efetuado. Observo que o Despacho n.° 106.054/2006, às fls. 248/252, do pelo i. Presidente da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, deu seguimento ao recurso somente quanto à primeira divergência, decadência mensal, por entender que, em relação à outra suposta divergência, não houve comprovação. O Acórdão tido como paradigma para a decadência mensal foi o de n.° 102- 46.234, juntado às fls. 218/242, que traz a seguinte ementa na parte que interessa: PRELIMINAR - DECADÊNCIA - A partir de 01/01/89, com o advento da Lei n.° 7.713/88, e legislação superveniente (Leis n°s 8.134/90, 8.383/91 e 8.981/95), o imposto de renda incidente sobre os rendimentos e ganhos de capital percebidos pelas pessoas físicas passaram a ser tributados mensalmente, à medida que forem percebidos, incluindo-se, nessa sistemática, os acréscimos patrimoniais não justificados. Afastou-se, assim, para a constituição do crédito tributário decorrente do IRPF, o regime de lançamento por declaração (art. 147, do CTN), instituindo-se o lançamento por homologação, conforme previsto no artigo 150, do CTN. Tendo o Auto de Infração sido lavrado em 23/04/02, versado sobre fatos geradores 5 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.000875/2003-08 , Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 compreendidos entre 30/04/96 à 31/12/00, e considerando tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, operou-se decadência do direito de constituição do crédito quanto ao período anterior ao mês de Maio de 1997, nos termos do parágrafo 4° do artigo 150 do CTN." Ocorre que, ao analisar o acórdão paradigma verifiquei que a autuação se refere à acréscimo patrimonial a descoberto e não a depósitos bancários. Desta forma, não há como se pretender que exista divergência entre matérias completamente distintas (acréscimo patrimonial e depósitos bancários), razão pela qual entendo não estar comprovada a divergência. Mesmo que assim não fosse, observo- ainda que o i. Presidente da Sexta Câmara não deu seguimento ao recurso (fls.251) em relação à tributação mensal, que entendo ser pressuposto da pretendida decadência mensal. Não havendo como dissociar a forma de tributação (se mensal ou anual) e a contagem da decadência (mensal ou anual), também por esse motivo entendo não estar demonstrada a divergência. Nesse contexto, entendo que o contribuinte não logrou êxito em demonstrar a existência de divergência, pressuposto de admissibilidade, conforme preceituado no artigo 70, II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria n° 147/2007)., in verbis: -Art. 7.° Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, • julgar recurso especial interposto contra: II - decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais." ,i9-2-•-e-, 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.000875/2003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 Assim, com as presentes considerações, encaminho meu voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso especial formulado pelo contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 04 de março de 2008. REMIS ALMEIDA ESTOL • 7 Page 1 _0080900.PDF Page 1 _0081100.PDF Page 1 _0081300.PDF Page 1 _0081500.PDF Page 1 _0081700.PDF Page 1 _0081900.PDF Page 1

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Numero do processo: 36547.000366/2005-71
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 2301-000.039
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, na forma do voto do Relator.
Nome do relator: DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1415; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 117          1 116  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  36547.000366/2005­71  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  2301­000.039  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  29 de outubro de 2009  Assunto  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA  Recorrente  MUNICÍPIO DE SÃO LUIS ­ PREFEITURA MUNICIPAL  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/12/1995 a 31/12/1995    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, na forma do voto do Relator.    (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira– Presidente na data de formalização    (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes  (Presidente), Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Edgar Silva Vidal  (Suplente), Maria Helena Lima Dos Santos (Suplente), Damião Cordeiro de Moraes.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 3 65 47 .0 00 36 6/ 20 05 -7 1 Fl. 1DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.1120.11009.SV6D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 36547.000366/2005­71  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2301­000.039  S2­C3T1  Fl. 118          2 Relatório  1. Trata­se de recurso voluntário interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO LUIS ­  PREFEITURA MUNICIPAL contra decisão monocrática que julgou procedente o lançamento  fiscal de crédito tributário ensejado pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias  para a Seguridade Social. Essa cobrança é proveniente da responsabilidade solidária entre a  tomadora e a prestadora de serviço F LAGES CONSTRUÇÕES LTDA tendo em vista a cessão  de mão de obra referente a serviços de limpeza, capina e reparos realizados durante o período  de 01/12/1995 a 31/12/1995.  2. O recorrente insatisfeito, apresentou tempestivamente sua defesa  administrativa nos termos de petição de fls. 34/39 enquanto que a cessionária, por sua vez,  permaneceu inerte.  3. A ementa da decisão de primeira instância restou vazada nos seguintes  termos:  “CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  SOLIDARIEDADE  PASSIVA  NOS  CASOS  DE  CONTRATAÇÃO  COM  AS  EMPRESAS  DE  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS  .  CONSTITUIÇÃO  DO  CRÉDITO.  PRAZO  DECENAL.  Até  01/99,  o  contratante  de  quaisquer  serviços  executados  mediante  mão  de  obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações  decorrentes desta lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto  ao  disposto  no  art.  23  não  se  aplicando,  em  qualquer  hipótese,  o  benefício de ordem. A partir de 02/99 deverá reter onze por cento do  valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher  a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emi8ssão  da  respectiva  nota  fiscal  ou  fatura,  em  nome  da  empresa  cedente  da  mão de obra.  Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições  previdenciárias,  a  fiscalização  lavrará  notificação  de  débito,  com  discriminação clara e precisa   dos  fatos geradores, das contribuições  devidas e dos períodos a que se referem.  O  direito  da  Seguridade  Social  apurar  e  constituir  seus  créditos  extingue­se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício  seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constuituído.  LANÇAMENTO PROCEDENTE.”  4. Em suas razões recursais, a empresa tomadora aduz, em síntese, o seguinte:  a) preliminarmente,  solicita  a  exclusão  dos  administradores  admitidos  no  pólo  passivo como co­responsáveis na presente notificação;  b) no mérito,  pleiteia  a decadência dos  créditos  previdenciários nos  termos  do  art. 150, §4º do CTN;  c)  assevera  ainda  a  inexistência  da  solidariedade  passiva  vez  que  o  fisco  não  conseguiu elementos comprobatórios da inadimplência por parte da construtora;  Fl. 2DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.1120.11009.SV6D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 36547.000366/2005­71  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2301­000.039  S2­C3T1  Fl. 119          3 d) incompatibilidade entre o salário educação escolhido e aquele descrito em lei;  e) ilegitimidade da utilização da taxa selic para o cômputo dos juros moratórios.  5.  Por  fim,  o  fisco  não  apresentou  suas  contra­razões  e  os  autos  foram  prontamente encaminhados a este Conselho.  É o relatório.  Voto             Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES, Relator  ADMISSIBILIDADE DO RECURSO  1. Acolho os recursos, uma vez que é tempestivo a atende aos pressupostos de  admissibilidade.  DA NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA  2.  Compulsando  cuidadosamente  os  autos,  observa­se  que  o  auditor  fiscal  informa  em  seu  relatório  fiscal  (fls.  24/30)  afirma  que  as  contribuições  ora  perseguidas  referem­se  àquelas  decorrentes  da  responsabilidade  solidaria  da  recorrente  em  face  da  contratação de mão de obra da empresa F. Lages Construções Ltda., no período de 01/12/1995  a 31/12/1995.  3. Ocorre que,  ao  analisar o próprio  relatório  fiscal  (fls.  24/30),  bem como os  demais  documentos  trazidos  na  autuação,  não  se  vislumbra,  em nenhum momento,  qualquer  informação  sobre  a  existência,  ou  inexistência,  de  recolhimentos  efetuados  pela  empresa  contratada, limitando­se a transferir a responsabilidade à contratante ora recorrente, nos termos  do art. 124 do CTN.  4. Assim sendo, necessário se faz que o presente julgamento seja convertido em  diligência  para  que  o  Fisco  informe  se  há  contribuições  previdenciárias  recolhidas  pela  empresa contratada (F. Lages Construções Ltda), referentes ao vínculos que se relaciona com o  débito.  CONCLUSÃO  8.  Assim,  voto  por  CONVERTER  o  julgamento  em DILIGÊNCIA,  na  forma  acima exposta.   É como voto.    (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes ­ Relator    Fl. 3DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.1120.11009.SV6D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES em 20/08/2013 15:49:35. Documento autenticado digitalmente por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES em 20/08/2013. Documento assinado digitalmente por: MARCELO OLIVEIRA em 23/09/2013 e DAMIAO CORDEIRO DE MORAES em 20/08/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 20/11/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP20.1120.11009.SV6D Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 22E5947C7E41792CECE3886CDECE3EE8B7E91F49 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 36547.000366/2005-71. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10855.000637/00-36
Data da sessão: Tue May 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue May 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1990 a 30/09/1995 PIS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. RESOLUÇÃO SF N°49/1995. A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição de indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. Precedentes do STF. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.109
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-22T15:01:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-22T15:01:26Z; Last-Modified: 2009-07-22T15:01:26Z; dcterms:modified: 2009-07-22T15:01:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-22T15:01:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-22T15:01:26Z; meta:save-date: 2009-07-22T15:01:26Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-22T15:01:26Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-22T15:01:26Z; created: 2009-07-22T15:01:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-07-22T15:01:26Z; pdf:charsPerPage: 1533; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-22T15:01:26Z | Conteúdo => CSRF7T02 Fls. I MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo u° 10855.000637/00-36 Recurso n° 201-129.437 Especial do Procurador Matéria RESTITUIÇÃO/COMP PIS Acórdão n° 02-03.109 Sessão de 06 de maio de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado WERSEHGI CIA LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÀO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1990 a 30/09/1995 PIS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. RESOLUÇÃO SF N°49/1995. A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição de indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. Precedentes do STF. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho l ue deu provimento ao re s'. - 4 T 4411( s A Presidente ANTCQO A • Le •1 M Relator FORMALIZADO EM: 20 MAR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior (Substituto convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri (Substituto convocado). Ausentes momentaneamente os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Elias Sampaio Freire. Pmccsso 10855.000637/00-36 C5RF1T02 Acórdão n.• 02-03.109 ns. 2 - Relatório Em 17/03/2000 o contribuinte formulou pedido de compensação por ter recolhido, nos períodos de apuração de outubro de 1990 a setembro de 1995 (fls. 14/15), o PIS com base nos Decretos leis n°2.445 e n°2,449, ambcis de 1988, os quais tiveram suas eficácias suspensas pela Resolução do Senado n°49, de 10/10/1995. Por meio do Acórdão n°201-79.514, de 27 de julho de 2006 (fls. 245/249), a Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para reconhecer não só a inexistência da decadência, mas também a semestralidade da base de cálculo do PIS e a atualização do indébito. A Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 251/254, apresentou recurso especial com base no art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, alegando que tal decisão violou os artigos 168 e 155, I, do CTN, pois o prazo para o pedido de restituição é de cinco anos contados da data do pagamento indevido, consoante dispõe o art. 3° da Lei Complementar n°118/2005 cic art. 106, I, do CTN. Por meio do despacho n°201-055 (fls. 256/257) foi dado seguimento ao recurso especial. Cientificado do Acórdão n°201-79.514, do recurso especial do Procurador e do despacho que lhe deu seguimento em 04/04/2007, o contribuinte apresentou em tempo hábil as contra-razões de fls. 262/280, pugnando pela mantença do acórdão recorrido. É o Relatório. Voto Conselheiro ANTÔNIO CARLOS ATULIM, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Conforme se verifica nos autos o motivo alegado para a existência do indébito foi a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°2.445 e n°2.449, ambos de 1988, cujas eficácias foram suspensas pela Resolução do Senado n°49, publicada em 10/10/1995. No tocante ao prazo de decadência para pedir restituição de tributos declarados inconstitucionais, filio-me ao entendimento lançado pelo Ministro Luis Fux no voto proferido no julgamento do RESP N°511.279. À luz destes argumentos, conclui-se que nem a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, nem a Resolução do Senado no controle difuso Processo o° 10855.000637/00-36 CSRF/1132 Acórdão n.° 02-03.109 Fls. 3 e tampouco um ato de caráter geral do Executivo que reconheça a inconstituciona idade, têm o condão de ressuscitar direitos patrimoniais prescritos segundo as regras do CTN. Entendimento em sentido contrário, conduziria à iniqüidade de Conferir privilégio aos contribuintes que permaneceram inertes em relação àqueles que ingressaram em juizo atacando a lei inconstitucional, uma vez que os primeiros poderiam recuperar tudo o que pagaram sob o império da lei inconstitucional, enquanto que os segundos somente recuperariam o que recolheram no qüinqüênio imediatamente anterior à propositura das respectivas ações. Portanto, o advento da Resolução n° 49/95 quando muito serve de fundamento para justificar a existência de um indébito, mas não interrompe prazos e nem faz ressurgir direitos patrimoniais atingidos pela decadência ou prescrição. Entretanto esta Turma tem entendimento diverso. Em decorrência, resguardo minha posição pessoal e curvo-me à tese hoje majoritária neste Colegiado, a qual é a seguir desenvolvida, homenageando os princípios da economia processual e da eficiência. A referida tese majoritária está retratada com maestria no voto condutor do Acórdão n° 202-16.729, cujos fundamentos adoto nos termos e para os fins do § 1° do art. 50 da Lei n° 9.784/99. No referido voto o relator destaca que a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes faz importante distinção quando o pedido decorre de situação jurídica conflituosa, que tenha culminado em declaração de inconstitucionalidade de lei. Nesses casos, tem-se entendido que o dies a quo da contagem do prazo decadencial é a data da declaração de inconstitucionalidade, pois é somente a partir dela que o pagamento, antes legalmente válido, torna-se indevido. Em outra oportunidade esta Turma sintetizou bem essa questão no Acórdão n° CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa tem o seguinte teor: "Decadência. Pedido de Restituição. Termo Inicial. Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn: b) da Resolução do senado que confere efeito 'erga omnes' à decisão proferida finte:partes' em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; • c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Outras fontes que concorrem para a sedimentação da citada tese são os precedentes judiciais, tal como o entendimento contido no RE n° 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek, de que a contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. 3 . • 0 Processo n• 10855.000637/00-36 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.109 F. 4 Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido Considerando que a incidência da contribuição para o PIS, com base nos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e n° 2.449/88, só veio a ser afastada em 10/10/1995, com a publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, deve ser este o dia do início da contagem do prazo decadencial para os pedidos de restituição dos valores pagos a maior com base nesses dispositivos legais declarados inconstitucionais. Perfazendo o lapso temporal de 5 (cinco) anos, contados de 11/10/1995, tem-se que seu término deu-se em 10/10/2000. . In casu, como o pleito foi apresentado em 17 de março de 2000, dentro do lapso temporal em que poderia ser formulado, afasta-se a decadência do período compreendido no pedido de restituição/compensação formulado pela contribuinte. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso do (Procurador da Fazenda Nacion Sala das Ses ões, em 06 de maio de 2008 , ANTM10 CA LOS ATU IM .fi.--- • 4 Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13502.001190/2007-58
Data da sessão: Tue Dec 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Dec 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/09/1993 a 30/05/1994 NULIDADE DO LANÇAMENTO - O lançamento é nulo quando proferido por autoridade incompetente ou corn preterição do direito de defesa (art, 59-II do Decreto IV 70,235/72) Processo Anulado
Numero da decisão: 2301-00797
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Camara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a proposta de conversão em diligencia da relatora e por voto de qualidade, em anular o auto de infração/lançamento por vicio formal. Vencido(a)s o(a)s Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Edgar Silva Vidal e Damião Cordeiro de Moraes, que itenderam se tratar de vício material. Apresentará voto divergente vencedor quanto à necessidade de diligência o Conselheiro Edgar Silva Vidal.
Nome do relator: Bernadete de Oliveira Barros
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EMPRESAS EM GERAL Recorrente CARAÍBA ME TAIS S/A - E OUTROS Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/09/1993 a 30/05/1994 NULIDADE DO LANÇAMENTO - O lançamento é nulo quando proferido por autoridade incompetente ou corn preterição do direito de defesa (art, 59-II do Decreto IV 70,235/72) Processo Anulado Crédito Tributário Exonerado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3" Camara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a proposta de conversão em diligencia da relatora e por voto de qualidade, em anular o auto de infração/lançamento por vicio formal. Vencido(a)s o(a)s Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Edgar Silva Vidal e Damião Cordeiro de Moraes, que itenderam se tratar de vício material. Apresentará voto divergente vencedor quanto à necessi. d de liligência o Conselheiro Edgar Silva Vidal. JULIO' A.R. VIEIRA GOMES — Presidente Processo If 3502.001192/2007-47 S2-C311 Acórdilo n " 2301-00.797 Fl 2 Participaram do presente julgamento, os conselheiros: Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Edgar Silva Vidal (suplente), Maria Helena Lima dos Santos (suplente), Damião Cordeiro de Moraes e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima identificada, referente as contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes contribuição dos empregados, à da empresa e a destinada ao financiamento dos beneficias decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Consta do Relatório Fiscal da NFLD (fis. 79 a 94) que a notificada foi contratante da empresa prestadora CONSTENGH CONSULTORIA TÉCNICA E ENGENHARIA LTDA, para executar serviços de construção civil e não se elidiu da responsabilidade solidária nos termos da legislação aplicável. A autoridade notifieante fundamentou o lançamento no art. 30, inciso VI, da Lei 8212/91, e informou que o débito foi arbitrado corn amparo no art. 33, § 3', da mesma Lei, aplicando-se percentual de 40% e 20% sobre os valores brutos constantes das Notas Fiscais de Serviços, para apuração da mão-de-obra ali contida, conforme determinado na legislação vigente a época. Esclarece, ainda, que a presente notificação é substituta de outra NFLD, tomada nula pelo CRPS, e que houve retroação ao período de 02/199.3 a 10/1995, objeto de outra ação fiscal encenada em 17/11/95, tendo em vista que, na mencionada ação, não foi verificada a ocorrência ou não do instituto de responsabilidade solidária. A notificada impugnou o débito via peça de fis. 283 a 305 e a empresa contratada, devidamente cientificada da NELD, conforme edital de if .310, não apresentou defesa. A Secretaria da Receita Prevideneidria, por meio da DN n° 04.401,4/0387/2006, fls. .312 a .322, julgou o lançamento procedente e a notificada, inconformada com a decisão, apresentou recurso tempestivo (fls. .327 a 349), reiterando, em preliminar, o entendimento de que o débito foi alcançado pela decadência. No mérito, sustenta que, somente após a vigência da Lei 9.528/97, a responsabilidade do dono da obra pelo recolhimento das contribuições dos segurados empregados da construtora contratada passou a não comportar o beneficio de ordem.. Reafirma que a responsabilidade a que se refere o inciso VI, do art. 30, da Lei 8,212/91 deve obediência ao disposto no art. 134 do CTN, que imprime caráter subsidiário a essa responsabilidade, citando a jurisprudência dos Tribunais Regionais para demonstrar que não pode a fiscalização cobrar da empresa contratante antes de notificar a contratada, responsável pelo recolhimento previdenciário dos segurados empregados. A prestadora de serviços não apresentou recurso. É o Relatório. 2 Processo e 13502_001192/2007-47 S2-C31.1 Acórcliio n.' 2301-00.797 Fl. 3 Voto Vencido Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora, vencida quanto a preliminar de diligencia. O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento . A notificada alega, em seu recurso, decadência do débito sob o entendimento de que as contribuições subordinam-se aos prazos de prescrição e decadência previstos no CTN, nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal. A fiscalização lavrou a presente NFLD com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu art, 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue- se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ãquele em que o credito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, `b' da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91,. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante IV 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Sámula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei &212/9I, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Cumpre ressaltar que o art, 62, da Portaria 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porem, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARE' *star a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único O disposto 110 caput não se aplica aos casos de 11-atado, acordo internacional, lei ou ato nominativo: I - que .já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, ou II - que flindamente credit() tributário objeto de: 3 Processo o" 13502 001192/2007-47 S2-C3 -i 1 Accirdtio n " 2301-00.797 F! 4 a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n°10.522, de 19 de julho de .2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n" 73, de 1993; ou c) parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n" 73, de 1993 Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei ri° 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. E necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vineulantes, conforme se depreende do art. 10.3-A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional IV 45/2004, in verbis: "Art 103-A„ 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar sumula que, a partir de sua publicação na imprensa terá efeito vinculante em relação aos demais 6rgdos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida on lei ,§ 1" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a dicacia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § .2" Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável au que indevidamente a aplicar; caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinara que outra seja proferida com MI Willa aplicação da súmula, conforme o caso (g a.). Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64-8 da Lei 9,784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas civel, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enilliciado da strunula vinculante, dar ciência it autoridade prolatora e ao órgão Processo n° 13502.001192/2007-47 S2-C31.1 Acórdão n 2301-0 1797 Fl 5 competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as . futuras decisbe.s administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas administrativa e penal" A autoridade lançadora esclarece que a NFLD em tela foi lavrada em substituição à NFLD 32.,616,027-2, de 18/12/1998, tomada nula pelo CRPS, conforme Acórdão 002036, de 12/08/2003. No entanto, não junta, aos autos, cópia do Acórdão que anulou a NELD substituida pelo lançamento em tela, e nem informa se a nulidade foi por vicio formal ou material. Em consulta aos sistemas informatizados do CRPS, contata-se que a NFLD substituída foi anulada, conforme ementa e trecho do voto condutor do Acórdão, transcritos abaixo: PREVIDENCIARIO - CUSTEIO — Solidariedade. Rqfiscalização, inexistacia de motivação. Conhecer do Recurso e anular a NEW Apesar do INSS ter apontada o Inciso IX e o ,sç (Mica, do referido dispositivo legal como motivação, o fez sem a devida comprovação e extemporaneamente, posto que tal motivação deveria constar do Relatório Fiscal, além de ser apresentada ao contribuinte juntamente com a solicitação do.s documentos a .serem vistos/conferidos na ação fiscal de refiscalização O Inciso IX abre a possibilidade de re:fiscalização caso "se comprove que, no lançamento anterior., ocorreu fraude ou falta . funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial ".. Entendo que a ausência de apontamento dos motivos da refiscalização configura vicio formal, pois é o instrumento que dá materialidade ao ato é que se encontra viciado com a ausência da demonstração da ocorrência de uma das hipóteses do art, 149 do CTN. Ou seja, a autoridade lançadora deixou de observar os requisitos formais do lançamento, previstos no art,37 da Lei n° 8.212. Entendo que vicio material diz respeito A existência da divida, corno não- ocorrência do fato gerador, sujeito passivo inconeto, sujeito ativo incorreto; e vicio de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis A existência do ato. No caso da NELL) anulada, verifica-se que a empresa teve pleno conhecimento da acusação que lhe foi imputada, tendo havido, sim, omissão da autoridade lançadora quanto ao apontamento dos motivos que levaram o fisco a realizar a refiscalização, com novo lançamento. Tal omissão consiste em vício de forma, e não de matéria. 5 Processo n 13502 001192/2007-47 Acentifio n." 2301-00.797 Fl 6 E corno não houve o preenchimento de todas as formalidades necessárias a validação do ato administrativo, concluo que a NFLD foi anulada por vicio formal, Dessa forma, aplica-se o prazo decadencial previsto no artigo 173, H do CTN. Art.173 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário eytingue-se após 5 (cinco) anos, contados- II - da data em que se tornar definitiva à decisdo que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado, Portanto, não houve a decadência do débito lançado . No entanto, para análise do mérito, são necessárias algumas informações . Constata-se que a recorrente foi contratante de serviços de construção civil junto h empresa CONSTENGH CONSULTORIA TÉCNICA E ENGENHARIA LTDA, sendo, conforme entendimento da fiscalização, responsável solidária corn a prestadora pelas contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos empregados da construtora. Todavia, não consta, dos autos, informações sobre a existência ou não de fiscalização ou de lançamentos de débitos na contratada para o período compreendido na presente notificação, ou de adesão, pela prestadora, a parcelamentos especiais, ou mesmo se existe CND de baixa já emitida . Entendo que, nos casos de lançamento por responsabilidade solidária, tais informações se fazem necessárias para se evitar a duplicidade de lançamento . Como a empresa prestadora não se manifestou nos autos e corno a autoridade lançadora não informou se o prestador do serviço já foi submetido a alguma espécie de fiscalização total (com contabilidade), entendo que o processo deva ser baixado em diligencia para que o agente notificante se manifeste sobre as questões acima expostas . Tal procedimento é imprescindível para a tomada de decisão deste Colegiado, pois permite ao julgador aferir efetivamente se existe obrigação inadimplida E ainda, pelo que se observa da informação contida no item 1,5, do Relatório Fiscal (fl. 80), a presente notificação abrange períodos que foram objetos de ação fiscal anterior, encerrada em 17/11/1995, A autoridade lançadora justifica a retroação ao período abrangido por fiscalização anterior alegando que não foi examinada, à época, a existência do instituto da responsabilidade solidária nos contratos de prestação de serviços que a Caraíva Metais S/A firmou corn diversas empresas prestadoras.. Porém, para que este Conselho possa avaliar a regularidade do lançamento resultante dessa "retroação", é necessário que a fiscalização informe se a ação fiscal encerrada em 11/1995 foi total ou parcial, juntando elementos comprobatórios, como o TE , por 6 Processo n° 13502.001192/2007-47 S2 -C3T1 Acórdo o ° 2301 -0(1797 Fl 7 exemplo, e em qual das hipóteses do art 149, do CTN, a fiscalização se baseou para lavrar a notificação. Isso porque a IN 100/2003, vigente à época do lançamento substituído, estabelecia que a auditoria fiscal poderia abranger periodos e fatos já objeto de ações fiscais anteriores, mas a revisão de lançamento ou a lavratura de uma nova NFLD só poderia aeon er nas hipóteses previstas no art. 149, do CTN. Dessa forma, em thee da necessidade de todas essas informações, entendo que o processo deva ser baixado em diligência para que o AFPS autuante preste os esclarecimentos solicitados acima, juntando os documentos necessários para revestir a decisão de plena convicção. E, ainda, para que não fique configurado o cerceamento do direito de defesa, que seja dada ciência ao sujeito passivo do teor dos esclarecimentos a serem prestados pela fiscalização e aberto novo prazo para sua manifestação. DILIGÊNCIA. Nesse sentido, VOTO por CONVERTER O PROCESSO EM Contudo, em que pese esta relatora entender que a ausência das informações citadas acima não enseja a nulidade do lançamento, a maioria deste colegiado entende que o processo deve ser anulado. Dessa forma, me vejo obrigada a votar a natureza do vicio, se formal ou material. Portanto, reitero os argumentos expostos acima, quanto ao tipo de vicio . Ou seja, entendo que a omissão da autoridade lançadora quanto A indicação dos motivos da refiscalização seria vicio de forma, e não material. Nesse sentido, quanto A natureza do vicio, voto pela nulidade por vicio formal.. Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2009 (ft' O BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Voto Vencedor Conselheiro EDGAR SILVA VIDAL, Relator Designado quanto a preliminar de diligencia. Com todo o respeito, discordo da diligência proposta pela Douta Conselheira Relatora, pois entendo que a justificativa apresentada para a movimentação proces al diz respeito A correção de erro na motivação do lançamento fiscal. 7 Processo n" 13502 001192/200747 S2 -C311 Acórdao o " 23m-00.77 Fl 8 E nesse sentido firmo o meu posicionamento no sentido de que os autos devem conter os elementos fáticos necessários para a devida compreensão da matéria tributada, sob pena de nulidade do processo. A falha na motivação do lançamento é suficiente para tal, visto que gera prejuízo para a defesa do contribuinte, além de dificultar o correto julgamento da demanda . Verifica-se, ainda, que a nulidade do processo é insanável e resulta da absoluta supressão de defesa, pois impede que o sujeito passivo se oponha adequadamente A acusação fiscal, prejuízo que, no meu entender ., pode ser perfeitamente veri ficado nas diversas fases de tramitação da demanda, O vicio apontado contraria frontalmente o art, 59, inciso II, do Decreto 70.235/72 porque restringe o direito de defesa do contribuinte, no que resulta na necessidade de declaração de nulidade, de oficio, do lançamento fiscal. Trata-se de vicio na comprovação do fato gerador, ou seja, no conteúdo do ato administrativo de lançamento; na própria matéria, daí a sua natureza distinta dos casos de nulidade por vicio formal, onde a falha contamina o regular procedimento. Assim, voto por rejeitar a preliminar de diligência proposta pela Douta Conselheira Relatora, como voto. Sala das Sessões, em I de dezembro de 2009 ED A SILVA V AL 8

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