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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4750541 #
Numero do processo: 10680.005583/2007-91
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/01/2004 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTERIOR À ENTREGA DA DCTF. CARACTERIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. A denúncia espontânea nos tributos lançados por homologação, sem prejuízo dos demais requisitos do art. 138 do Código Tributário Nacional, é caracterizada sempre que o pagamento ocorre antes da apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), e afasta a exigência da multa de mora. Essa interpretação foi consolidada pelo STJ nos Recursos Especiais nº 886.462/RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 28/10/2008) e (RESP 1.149.022/SP. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 24/06/2010), julgados no regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil. Interpretação vinculante nos termos do art. 62-A do Regimento Interno do CARF. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 3802-000.905
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Matéria: DCTF - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada(TODOS)
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 EDITADO EM: 31/03/2012  Participaram,  ainda,  da  presente  sessão  de  julgamento,  os  conselheiros  Cláudio  Augusto  Gonçalves  Pereira,  José  Fernandes  do  Nascimento,  Solon  Sehn  e  Tatiana  Midori Migiyama. Ausente o conselheiro Bruno Maurício Macedo Curi.  Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 1a Turma da DRJ  Belo Horizonte, a qual, por unanimidade de votos,  julgou procedente em parte o  lançamento  formalizado contra a  recorrente, nos  termos do Acórdão nº 02­21.824, acostado às  fls. 65/68  dos autos.  Por bem descrever os  fatos,  adoto o  relatório objeto da decisão  recorrida, a  seguir transcrito na sua integralidade:  Lavrou­se contra o contribuinte acima identificado o presente Auto de  Infração  (fl.  12),  relativo  à  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  ­  Cide,  totalizando  um  crédito  tributário  de  R$  48.208,01,  relativo  à  multa  e  juros  pagos  a  menor,  correspondente  ao  período  de  01/2004.  Em  consulta  à  “Descrição  dos  Fatos  e  Enquadramento  Legal  –  Cide/2004” (fl. 12), verifica­se que a autuação é resultado de procedimento  de auditoria interna da DCTF, na qual  foi apurada “falta ou insuficiência  de pagamento de multa de mora e juros de mora”.   Os dispositivos  legais  infringidos constam na Descrição dos Fatos e  Enquadramento Legal do referido Auto de Infração, conforme a seguir: art.  160 do CTN; arts. 43 e 61 e §§ 1º e 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de  1996.  Irresignado, tendo sido cientificado em 10/04/2007 (fl. 63), o autuado  apresentou, em 09/05/2007, acompanhadas dos documentos de fls. 12/61, as  suas razões de discordância (fls. 01/11), a seguir resumidas.  Narrando  os  fatos  considerados  pelo  fisco  na  formalização  do  presente  processo,  aduz  que  realizou  o  pagamento  da  contribuição  em  07/2004, conforme comprova por meio da cópia da guia de recolhimento (fl.  61),  acompanhado  dos  juros  moratórios,  sendo  que  a  exigência  decorre,  única  e  exclusivamente,  de  declaração  prestada  pela  própria  impugnante,  fato que afasta, por si só, a incidência de qualquer tipo de multa, moratória  ou punitiva, nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional – CTN,  pelo que requer seja cancelado o presente lançamento.   Para  corroborar  seu  direito,  transcreve  doutrina  e  jurisprudência,  tanto  administrativa  quanto  do  poder  judiciário,  firmando  o  entendimento  de que a multa de mora seria inexigível na hipótese de denúncia espontânea.   Os  argumentos  aduzidos  pelo  sujeito  passivo,  no  entanto,  foram  acolhidos  apenas em parte pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, cujo acórdão foi  assim ementado:   ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE  INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO  ­  CIDE  Data do fato gerador: 31/01/2004  Fl. 167DF CARF MF Impresso em 17/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10680.005583/2007­91  Acórdão n.º 3802­00.905  S3­TE02  Fl. 164          3 Normas Gerais de Direito Tributário  A denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN não afasta a aplicação  da multa de mora.   Lançamento procedente em parte.  Por meio da decisão em tela, foi exonerado o valor referente aos juros de mora  lançados, tendo sido mantido “o valor de R$ 33.697,40, correspondente à multa de mora não  recolhida, referente ao fato gerador 01/2204, acrescido dos juros moratórios, nos termos do  parágrafo único do art. 43, da Lei nº 9.430, de 1996” (v. fls. 68).  Cientificada  da  referida  decisão  em  07/10/2009  (fls.  72),  a  interessada,  em  06/11/2009  (fls.  73),  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  73/83,  onde  reitera  sua  tese  segundo a qual,  “[...] nos  termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional, a Denúncia  Espontânea da infração afasta a exigência da multa, qualquer que seja, devendo o tributo ser  recolhido apenas com acréscimo dos juros de mora [...]”.  Diante do  exposto,  requer  seja  reformada a  decisão  de  primeira  instância  e  cancelado o lançamento objeto da lide.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  O recurso é  tempestivo e preenche os demais  requisitos  formais e materiais  exigidos para sua aceitação.   Conforme  relatado,  vê­se  que,  por  força  da  decisão  de  primeira  instância,  foram  exonerados  os  juros  de  mora.  Contudo,  referida  decisão,  nessa  parte,  não  foi  minimamente fundamentada. De toda sorte, a lide se resume unicamente à exigência da multa  de mora diante da alegada caracterização de denúncia espontânea.  O lançamento é decorrente de procedimento de auditoria  interna em DCTF,  em virtude do qual foi lavrado o auto de infração eletrônico de fls. 12.  Questão semelhante foi julgada recentemente por esta Turma de julgamento,  a qual,  à unanimidade,  seguiu o pertinente entendimento proferido pelo  i. Conselheiro Solon  Sehn  nos  autos  do  processo  no  10680.000035/2007­75  (Acórdão  no  3802­000.738,  de  06/10/2011), cujas razões de decidir adoto para o presente caso:   No mérito, cumpre destacar que a denúncia espontânea nos  tributos  lançados por homologação, sem prejuízo dos demais requisitos do art. 138  do  CTN,  é  caracterizada  sempre  que  o  pagamento  ocorre  antes  da  apresentação da Dctf. Essa interpretação, embora questionada por parte da  doutrina e da jurisprudência, foi consolidada pelo STJ no Recurso Especial  no 886.462/RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 28/10/2008. Transitado  em julgado em 01/12/2008).  O afastamento da multa de mora na denúncia espontânea, por outro  lado, restou pacificado no julgamento do REsp 1.149.022/SP:  Fl. 168DF CARF MF Impresso em 17/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     4 PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA.  ARTIGO  543­C,  DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  IRPJ  E  CSLL.  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  DECLARAÇÃO  PARCIAL  DE  DÉBITO  TRIBUTÁRIO  ACOMPANHADO  DO  PAGAMENTO  INTEGRAL.  POSTERIOR  RETIFICAÇÃO  DA  DIFERENÇA  A  MAIOR  COM  A  RESPECTIVA  QUITAÇÃO.  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  EXCLUSÃO  DA  MULTA  MORATÓRIA. CABIMENTO.  1.  A  denúncia  espontânea  resta  configurada  na  hipótese  em  que  o  contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito  a  lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento  integral,  retifica­a  (antes  de  qualquer  procedimento  da  Administração  Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se  dá concomitantemente.  2.  Deveras,  a  denúncia  espontânea  não  resta  caracterizada,  com  a  consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a  lançamento  por  homologação  declarados  pelo  contribuinte  e  recolhidos  fora  do  prazo  de  vencimento,  à  vista  ou  parceladamente,  ainda  que  anteriormente  a  qualquer  procedimento  do  Fisco  (Súmula  360/STJ)  (Precedentes  da Primeira Seção  submetidos  ao  rito do  artigo  543­C,  do  CPC:  REsp  886.462/RS,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori  Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).  3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição  formal  do  crédito,  podendo  este  ser  imediatamente  inscrito  em  dívida  ativa, tornando­se exigível, independentemente de qualquer procedimento  administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel.  Ministro  Castro  Meira,  Primeira  Seção,  julgado  em  28.11.2007,  DJ  07.02.2008).  4.  Destarte,  quando  o  contribuinte  procede  à  retificação  do  valor  declarado  a  menor  (integralmente  recolhido),  elide  a  necessidade  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  atinente  à  parte  não  declarada  (e  quitada  à  época  da  retificação),  razão  pela  qual  aplicável  o  benefício  previsto no artigo 138, do CTN.  5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na  origem (fls. 127/138):  "No  caso  dos  autos,  a  impetrante  em  1996  apurou  diferenças  de  recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social  sobre  o  Lucro,  ano­base  1995  e  prontamente  recolheu  esse  montante  devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea  em  razão  do  recolhimento  do  tributo  em  atraso,  antes  da  ocorrência  de  qualquer procedimento fiscalizatório.  Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas  uma verdadeira confissão de dívida e pagamento  integral, de  forma que  resta  configurada  a  denúncia  espontânea,  nos  termos  do  disposto  no  artigo 138, do Código Tributário Nacional."  6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista  a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine.  7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto  da  denúncia  espontânea  exclui  as  penalidades  pecuniárias,  ou  seja,  as  multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas  moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte.  8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543­ C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ. 1ª S. RESP 1.149.022/SP.  Rel.  Min.  Luiz  Fux.  DJe  24/06/2010,  transitado  em  julgado  em  30/08/2010).  Fl. 169DF CARF MF Impresso em 17/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10680.005583/2007­91  Acórdão n.º 3802­00.905  S3­TE02  Fl. 165          5 Referido  recurso  foi  julgado  nos  moldes  do  regime  previsto  no  art.  543­C  do  Código  de  Processo  Civil  (CPC),  razão  pela  qual  deve  ser  aplicado o art. 62A do Regimento Interno desse Conselho:  Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos  543­B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão ser  reproduzidas pelos conselheiros no  julgamento dos recursos  no âmbito do CARF.  No caso em exame, o Recorrente apresentou (i) prova do pagamento  do principal, acrescido de juros de mora (fls. 44 e ss); (ii) realizado no dia  1512/2003, antes de qualquer providência fiscalizatória (fls. 43); (iii) cópia  das Dctfs originárias (fls. 57 e ss.) e retificadoras, de 06/06/2004 (fls. 72 e  ss.). A comparação destes dois últimos documentos mostra que o pagamento  foi anterior a ambos.  Encontram­se  presentes,  portanto,  os  pressupostos  do  art.138  do  CTN:  Art.  138.  A  responsabilidade  é  excluída  pela  denúncia  espontânea  da  infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e  dos  juros  de  mora,  ou  do  depósito  da  importância  arbitrada  pela  autoridade  administrativa,  quando  o  montante  do  tributo  dependa  de  apuração.  Parágrafo  único.  Não  se  considera  espontânea  a  denúncia  apresentada  após  o  início  de  qualquer  procedimento  administrativo  ou  medida  de  fiscalização, relacionados com a infração.  Estando caracterizada a denúncia espontânea, não cabe a incidência  de  multa,  punitiva  ou  moratória,  inclusive  porque,  consoante  destaca  Robson Maia Lins, ambas têm a mesma configuração normativa:  [...] embora com nomes distintos o pressuposto de ambas as multas é um  descumprimento de um dever jurídico e o consequente é o pagamento de  uma quantia  em dinheiro. Não  importa o nome: multa punitiva  e multa  moratória  têm  a  mesma  configuração  normativa  de  sanção  e  por  isso  devem  ser  excluídas  quando  da  denúncia  espontânea  (LINS,  Robson  Maia.  A  mora  no  direito  tributário.  Tese  de  Doutorado.  Faculdade  de  Direito. PUC/SP. São Paulo, 2008, p. 245) 1.  No mesmo sentido, destacam­se os seguintes acórdãos do Carf:  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA  DA  INFRAÇÃO.  MULTA  DE  MORA.  INAPLICABILIDADE.  Se  o  débito  é  denunciado  espontaneamente  ao  Fisco, acompanhado do correspondente pagamento do imposto corrigido  e dos juros moratórios, é incabível a exigência de multa de mora, de vez  que  o  art.  138  do CTN  não  estabelece  distinção  entre multa  punitiva  e  multa moratórias. MULTA DE OFÍCIO. Em decorrência,  é descabida a  imposição  da  multa  de  ofício  em  face  do  pagamento  do  tributo  desacompanhado da multa de mora.  Recurso especial provido. (3ª T. Acórdão CSRF/03­05.102. Rel. Anelise  Daudt Prieto. Sessão de 06/11/2006).  MULTAS DE OFÍCIO E DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA ­ O  contribuinte faz jus a tal beneficio de exclusão da multa, seja de oficio ou  de mora, por haver  recolhido o  imposto mais os  juros devidos antes do                                                              1 Disponível em: http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=8261. Acesso: 12/05/2011.  Fl. 170DF CARF MF Impresso em 17/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     6 inicio  qualquer  procedimento  administrativo  ou medida  de  fiscalização,  nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN).  Recurso  especial  negado.  (3ª  T.  Acórdão  CSRF/03­04.690.  Rel.  Carlos  Henrique Klaser Filho. Sessão de 20/02/2006).  DENÚNCIA ESPONTÂNEA DA INFRAÇÃO ­ MULTA DE MORA ­  INAPLICABILIDADE.  Se  o  débito  é  denunciado  espontaneamente  ao  Fisco,  acompanhado  do  correspondente pagamento do imposto corrigido e dos juros moratórios, é  incabível  a  exigência de multa de mora,  de vez que o  art. 138 do CTN  não estabelece distinção entre multa punitiva e multa moratória.  RECURSO  VOLUNTÁRIO  PROVIDO  (3ª  C.  3º  CC.  Acórdão  303­ 30.332. Rel. Zenaldo Loibman. Sessão de 10/07/2002).  Vota­se,  portanto,  pelo  conhecimento  e  provimento  integral  do  recurso, afastando­se a exigência da multa de mora.  No  caso  em  exame,  a  recorrente  pagou  o  principal,  acrescido  dos  juros  de  mora,  em  15/07/2004  (vide  DARF  de  fls.  61).  Por  seu  turno,  a  DCTF  correspondente  (retificadora)  só  foi  apresentada  em 13/04/2005  (vide  auto  de  infração  de  fls.  12). Revelam,  pois,  tais  dados,  que o  pagamento  se  deu  antes  da  apresentação  da DCTF,  e  ainda,  antes  de  qualquer providência fiscal por parte da Administração.  O caso, pois, se amolda perfeitamente ao precedente acima citado.  Por  todo  o  exposto,  voto  para  dar  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto  pelo  sujeito  passivo,  com  o  consequente  afastamento  da  exigência  da multa  de  mora.  Sala de Sessões, em 21 de março de 2012.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                Fl. 171DF CARF MF Impresso em 17/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A

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Numero do processo: 13819.720748/2009-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jun 05 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2002 a 30/04/2004 BASE DE CÁLCULO DO COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO. Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 574.706/PR, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Numero da decisão: 3402-010.482
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir o ICMS recolhido e o destacado em nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS, restando à unidade de origem apurar o quantum do crédito e promover sua liquidação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.478, de 27 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 13819.720749/2009-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO. Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 574.706/PR, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir o ICMS recolhido e o destacado em nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS, restando à unidade de origem apurar o quantum do crédito e promover sua liquidação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.478, de 27 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 13819.720749/2009-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 05-38.721, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas, que por AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 72 07 48 /2 00 9- 04 Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.720748/2009-04 unanimidade julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o direito creditório em litígio. Trata-se de Pedido de Restituição relativo ao recolhimento de COFINS (Período de apuração: 01/12/2002 a 30/04/2004), na parte correspondente à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. No que diz respeito ao fundamento do pleito, alega a interessada, em síntese:  QUE a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS é indevida;  QUE o ICMS não configura receita do vendedor;  QUE não há qualquer previsão expressa na legislação que determine a referida inclusão;  QUE há o reconhecimento jurisprudencial de que tributos, tais como o ICMS, não fazem parte da receita da pessoa jurídica, conseqüentemente, do faturamento nela englobado, configurando-se uma bi-tributação, o que justifica a formulação dos pedidos de restituição. O despacho decisório indeferiu o pedido de restituição. Em sua Manifestação de Inconformidade, o Requerente apresentou asseguintes alegações, em síntese:  Defende que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte, não se constituindo receita do vendedor; é destacado na nota fiscal e repassado ao Estado, do qual o Contribuinte se constituiria, pois, “depositário de valores”, ressalvando a edição de “Pronunciamento VIII” do Instituto Brasileiro de Contabilidade.  Não haveria previsão legal da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Não se trataria, pois, de declarar a inconstitucionalidade da lei, mas de interpretação da lei, segundo a CF.  Relembra o julgamento relativo ao RE nº. 240.785-2 – MG.  Conclui afirmando que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS constituiria bitributação, além de caracterizar ofensa aos princípios da capacidade contributiva e não confisco.  Conclui, pedindo o acolhimento do pedido de restituição. A DRJ Campinas assim julgou a Manifestação de Inconformidade: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2002 a 30/04/2004 INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindose a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco. RESTITUIÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. O ICMS integra a base de cálculo da Cofins e do PIS, não havendo falar em direito creditório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância e apresentou Recurso Voluntário. Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.720748/2009-04 Reproduzo parte do Recurso Voluntário que bem representa a argumentação da Recorrente. “1. Da exclusão do ICMS da base de cálculo do(a) COFINS No que respeita ao mérito da questão, em que pesem as considerações do r. acórdão recorrido, é manifesta a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS, no período envolvido no presente feito. O ICMS, independentemente de ser calculado “por dentro” (ao contrário do que sucede com o IPI), não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, tratando-se de tributo que, por sua característica, é destacado na nota fiscal de venda e, ato contínuo, repassado ao Estado. O contribuinte age, apenas, como depositário dos valores, não se tratando de montantes que vêm a incrementar o seu patrimônio. Disto resulta que, embora incluído no preço desembolsado pelo adquirente da mercadoria, o ICMS não corresponde à receita do vendedor, já que os valores, por disposição legal, devem ser recolhidos (repassados) ao erário estadual. Ademais, a legislação atinente às contribuições em exame, mesmo após a EC nº 20/98, estabelece como base de cálculo a receita “auferida” pela pessoa jurídica (art. 1º da Lei nº 10.637/02, quanto ao PIS e art. 1º da Lei nº 10.833/03, quanto à COFINS), não se enquadrando em tal expressão os montantes que, por força de disposição legal expressa, pertencem exclusivamente a terceiros, no caso o Estado. Não existe, por outro lado, qualquer previsão expressa na legislação que determine a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS ou da COFINS.” Também alega que a planilha juntada ao processo, onde se consigna as diferenças entre os pagamentos de COFINS com o ICMS em sua base de cálculo e sem o ICMS, seria suficiente para apurar o valor do pagamento indevido a maior, e que ainda assim, se a DRJ tivesse dúvidas a respeito, deveria baixar o processo em diligência para realizar a apuração do crédito pretendido. Apresenta o seguinte pedido: “3. Pedido Diante do exposto, pede e espera a recorrente seja conhecido e provido o presente recurso, para o fim de ser acolhido o pedido de restituição integral, nos termos em que formulado, como medida de Direito e de Justiça. Nestes Termos, P. Deferimento.” Este é o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade de forma que dele tomo conhecimento. A questão de controvérsia refere-se à inclusão do ICMS, destacado em nota fiscal, na base de cálculo do PIS/COFINS, e do alcance do conceito de receitas que são consideradas a base de cálculo dos referidas contribuições nos termos dos artigos 1º, das Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. O tema foi decidido em regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 – Tema 69, nos seguintes termos: Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.720748/2009-04 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)” A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pronunciou-se sobre o tema no Parecer SEI nº 7698/2021/ME, onde acata a decisão do STF ao reconhecer que o ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, e esclarece que foram apresentados embargos declaratórios para se estabelecer a modulação dos efeitos da decisão e ainda esclarecer o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições, se o valor efetivamente recolhido ou o destacado em nota fiscal. Os Embargos foram julgados nos seguintes termos: “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. ACÓRDÃO RE 574706 ED / PR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento, por maioria, em acolher, em parte, os embargos de declaração, apenas para Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.720748/2009-04 modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, e, por maioria, em rejeitar os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto referente ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.5.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Brasília, 13 de maio de 2021. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora” Chamo atenção para o fato de que os efeitos da decisão foram definidos para vigerem a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data do referido julgamento. O presente processo foi protocolado em 2009, e refere-se a PER/DCOMP transmitidos em 23 de novembro de 2007 e 12 de maio de 2009. O já referido Parecer PGFN, assim internaliza para aplicação pela Autoridade Tributária a referida decisão: “16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.” A Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022, repete a mesma posição, em seu artigo Art. 25. Observado o disposto no art. 26, a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é: I - a totalidade das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, para as pessoas jurídicas de que trata o art. 145 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, caput e § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 54; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, caput e § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 55); ou II - o faturamento, para as pessoas jurídicas de que tratam os arts. 122 e 123 (Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 52; Lei nº 10.637, de 2002, art. 8º; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 10). (...) § 3º Para efeito do disposto no caput não integram a base de cálculo das contribuições os valores referentes (Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, inciso I; Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, inciso I; e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 2º): I - ao IPI destacado em nota fiscal, nas hipóteses em que as receitas de que tratam o § 1º e o § 2º sejam auferidas por pessoa jurídica industrial ou equiparada a industrial; Fl. 139DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9718.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.833.htm#art10 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art1%C2%A73i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.833.htm#art1%C2%A73i Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.720748/2009-04 II - ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; (...) Art. 26. Para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a base de cálculo a que se refere o art. 25, são excluídos os valores referentes a (Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 42, e § 2º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 16; Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 17; e art. 15, inciso I, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21; e Acórdão em Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706): (...) XII - ICMS destacado no documento fiscal. Parágrafo único. Em relação à exclusão referida no inciso XII, não poderão ser excluídos os montantes de ICMS destacados em documentos fiscais referentes a receitas de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.” Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir o ICMS recolhido e o destacado em nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS, restando à unidade de origem apurar o quantum do crédito e promover sua liquidação. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir o ICMS recolhido e o destacado em nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS, restando à unidade de origem apurar o quantum do crédito e promover sua liquidação. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 140DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9718.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art1%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.833.htm#art1%C2%A73

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Numero do processo: 37310.001945/2006-59
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-00.077
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f116 5' CÂMARA DE JULGAMENTO Processo n2 : 37310.001945/2006-59 2° CC/MF - Quinta CamaraRecurso n2 : 143305 CONFERE COM O ORIGINAL Recorrente : MAINHOUSE CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA amaina 9L, 06.-/ os) Recorrida • DRP CURITIBAWR laia San MourskSore-- Metr. 4295 RESOLUÇÃO ng- 205-00.077 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por, MAINHOUSE CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Sala das . . o , em 09 de abril de 2008. JULI• 'V IRA GOMES Presid t il e ARCELO OLIVEIRA Relator Participaram, ainda, da presente resolução os Conselheiros, Marco André Rarnos Vieira Manoel Coelho Arruda Junior, Adriana Sato, Liege Lacroix Thomasi,e. Renata Souza Rocha (Suplente),ausência justificada do Conselheiro, Damião Cordeiro De Moraes 47.4, MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF 7,4»it SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fimaottvr,-;;4 CÂMARA DE JULGAMENTO Processo na : 37310.001945/2006-59 Recurso n' : 143.305 Recorrente : MAINTIOUSE CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA Recorrida • DRP CURITIBA/PR 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL BrasIlIa, 0.9, 0 og RELATÓRIO laIs Sousa M5 oura Man. 429 Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Previdenciária (DRP), Curitiba/PR, Decisão-Notificação (DN) 14.401.4/0152/2006, fls. 0146 a 0157, que julgou procedente o lançamento, efetuado pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), por descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 092 a 095, o lançamento refere-se a contribuições destinadas à Seguridade Social, relativas à contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, sobre cujos valores a notificada, na qualidade de contratante, reteve e deixou de recolher a contribuição de 11% de que trata o artigo 31 da Lei n.° 8.212/91, na redação dada pela Lei n.° 9.711/98. Ressalte-se que há anexo preparado pela fiscalização, com base na contabilidade da recorrente, que cita a origem dos dados para a conclusão sobre o lançamento, fls. 096 e 097. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos da NFLD. Contra a autuação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 099 a 0126, acompanhada de anexos. A DRP analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento, fls. 0146 a 0157. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0160 a 0190, acompanhado de anexos. No recurso, a recorrente alega, em síntese, que: 1. A decisão merece integral reforma; 2. Foi cientificado da lavratura de setenta e cinco lançamentos, 68 (sessenta e oito) NFLD's e 7 (sete) Autos-de-Infração (AI); 3. O prazo de defesa concedido, 15 (quinze) dias, impossibilita o ey4io do direito de defesa; 4. Recorreu dilação do prazo de defesa, pedido este q oi negado pela Receita Previdenciária; 5. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes, do Ministério da Fazenda, interpretando o Art. 15 do Decreto 70.235/1976, o qual deve ser aplicado • 3.4:4, MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF 41" Il. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fais '"%itàvjan 1 5' CÂMARA DE JULGAMENTO Processo n2 : 37310.001945/2006-59 Recurso 143.305 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINALRecorrente : MAINHOUSE CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA 0a- 0 6 og Recorrida • DRP CURITIBA/PR GraaIlia laia Sousa Moura Mate*. 4295 subsidiariamente ao presente caso, manifesta-se favoravelmente à prorrogação do prazo de impugnação; 6. Portanto, dúvidas não restam que seus direitos constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal não foram observados; 7. De forma absurda, a fiscalização tomando apenas por base lançamentos contábeis fundamentou o lançamento das contribuições previdenciárias; 8. Os serviços referentes às contas não estão sujeitos à retenção da contribuição previdenciária de 11%; 9. Assim, mostra-se totalmente imprestável o trabalho realizado pela fiscalização; 10. A fiscalização se apoiou em presunções; 11. Além disso, a fiscalização deveria ter diligenciado junto às prestadoras de serviços para verificar se houve recolhimento das contribuições, pois só a confirmação de que não houve esses recolhimentos é que poderia haver a tentativa de cobrar algo do tomador de serviços; 12. Pelo exposto, pode se concluir pela insubsistência da presente NFLD; 13. As multas impostas demonstram que o legislador ordinário, ao estabelecer uma penalidade pecuniária em valor abusivo, caracterizando a confiscatoriedade da medida, nada mais fez do que violar Princípios Constitucionais; 14. Portanto, mesmo julgado improcedente o presente recurso, tem-se que a multa lançada não pode sofrer alteração, devido à fase do processo, pois assim acarretaria infringência ao Princípio Constitucional da proibição do confisco; 15. A Taxa Selic não pode ser aplicada como percentual de juros moratórios; 16. Diante do exposto, a recorrente requer: a) que se acolha o presente recurso, para que se dê provimento, a fim de declarar nula a NFLD; b) protesta pela realização de prova oral. Posteriormente, a DRP emitiu contra-razões, fls. 0209 a 0212, onde, em,: nt se, mantém a decisão proferida e envia o processo ao Conselho de Recursos da Previdéj/. S cial (CRPS). É o Relatório. MINISTÉRIO DA FAZENDA 29 CC-MF -w fal9¥,4,rne...1 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 5' CÂMARA DE JULGAMENTO Processo 37310.001945/2006-59 Recurso 143.305 Recorrente : MAINIIOUSE CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA CC/MF - OuInta Camara Recorrida • DRP CURITIBA/PR CONFERE COM O ORIGINAL Brasília 0. / 06- / leis Sousa Moura • VOTO Matr. 4295 4 Conselheiro MARCELO OLIVEIRA, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares suscitadas pelo recorrente. DAS QUESTÕES PRELIMINARES A recorrente afirma que seus direito constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal não foram observados, pois recebeu 75 (setenta e cinco) processos para se defender em quinze dias. Esclarecemos à recorrente que o prazo para apresentação de defesa é determinado pela Legislação. Lei 8.212/1991: Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. § 1° Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar defesa, observado o disposto em regulamento. Os lançamentos tributários, em sua imensa maioria, como no presente caso, são oriundos de documentação dos sujeitos passivos. Sendo assim, o sujeito passivo deve possuir conhecimento do que ocorre em sua organização, estando apto a apresentar defesa no período de tempo determinado pela Legislação. Portanto, não há motivos para a decretação da nulidade, pois os direitos constitucionais citados foram plenamente obedecidos. Antes de adentrar na próxima alegação, cabe esclarecer, novamente, que o RF deixa claro que o presente lançamento refere-se a retenções em notas fiscais (NF) de p s :dom de serviços, efetuadas pela recorrente na condição de tomadora desses serviços. ei Há, inclusive, anexos detalhados onde se demonstra de forma c • • q l is foram os lançamentos contábeis, as empresas prestadoras e as NF que serviram d . se • conclusão para a efetivação do lançamento. A recorrente afirma que, a fiscalização tomou por base I: çamentos contábeis e fundamentou o lançamento das contribuições previdenciárias, sendo que o correto seria verificar izti*:.tt MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF -1"-1•17:1 ' 1 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ri.220,14 5° CÂMARA DE JULGAMENTO Processo n2..: 37310.001945/2006-59 2° CC/MF - Quanta Câmara Recurso 143.305 CONFERE COM O ORIGINAL Recorrente...: MAINHOUSE CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA Braallia 01" / tg. Recorrida....: DRP CURITIBA/PR Isla Sousa MouraMatr. 4295 se os serviços referentes às contas estão sujeitos ou não à retenção da contribuição previdenciária de 11%. Analisando o processo, não podemos verificar como a fiscalização chegou à conclusão, e que provas foram utilizadas, de que a recorrente reteve valores referentes às NF citadas e não os recolheu à Seguridade Social. Há, somente, detalhamento do valor total da NF, mas não há detalhamento de, por exemplo, contabilização da diferença entre o valor total da NF e o valor retido, como pagamentos efetuados às empresas prestadoras. Assim, não podemos afirmar que ocorreu, ou não, o motivo ensejado do lançamento. Portanto, há a necessidade de esclarecimento dessa questão. Assim, decido pela realização de diligência, momento em que a fiscalização emitirá Parecer Conclusivo, onde se deve demonstrar, anexando documentos probantes: - Quais foram os documentos de onde a fiscalização obteve essa informação; e - Quais foram os dados utilizados pela fiscalização para a sua formação de convicção e como se formou esta convicção, tanto quanto à falta de repasse da retenção, quanto à caracterização da cessão de mão-de-obra. Após a realização da diligência citada, a DRP deve dar ciência do Parecer à recorrente, concedendo-lhe quinze dias para a apresentação de novos argumentos, caso assim deseje. CONCLUSÃO Em razão do exposto, Voto pela realização de tência. Sala d. sl(s, ;,' 09 I abril 2008. ,trf• CE • OLIVEIRA ome do relator Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1

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Numero do processo: 35954.000373/2004-28
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-00.082
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 cc3t22. • 144Nr-41- SEGUNDO CONSELHO DE CONT _Quinta Camara f 5. CÂMARA DE JULGAMENTO CONFERE COM 0.2RIGINAL BriliSilia / Cri / 02 Processo n2: 35954.000373/2004-28 leia Sousa Moura gMetr. 4295 Recurso n2...: 142.563 Voluntário Recorrente...: TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA Recorrida...: DRP — LONDRINA-PR RESOLUÇÃO n2 205-00.082 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por, TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Sala d. 'VIA • , em 07 de maio de 2008. JULI• SA • VIEIRA GOMES Preside I e S-41141 dor, 4' ativt-Ts-"r.; " 47 VIEIRA Relator • Participaram, ainda, da presente resolução os Conselheiros, Damião Cordeiro De Moraes Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) alar' _ • Jiik>, MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 cc3rW • -,,,i-a,,t c. ,---r-4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fl. ti. lí...., " i ;Kii)tr. 5 CÂMARA DE JULGAMENTO Processo n2: 35954.000373/2004-28 Recurso ri'...: 142.563 Voluntário Recorrente...: TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA Recorrida...: DRP — LONDRINA-PR r CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Brasília .L.:).:L/ 01 / Ok laia Sousa Moura RELATÓRIO Matr. 4295 A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados e da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, bem como as destinadas aos Terceiros. O período do presente levantamento abrange as competências novembro de 2000 a junho de 2002, fls. 34 a 53. Os valores decorrem de valores devidos a titulo de reflexos de horas extras e adicionais noturnos sobre repousos semanais remunerados, tendo sido reconhecida a irregularidade por meio de termo aditivo ao acordo coletivo de trabalho 2002/2003. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 62 a 108. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 135 a 145. , Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 149 a 199. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: • Parte do crédito já foi atingida pela decadência; . • O acordo coletivo substituiu os direitos controversos por uma indenização; • O lançamento extrapolou a competência do MPF, invadindo competência da Justiça do Trabalho; II • Os sócios devem ser excluídos do procedimento administrativo; ; • São indevidas as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SEST e SENAT; • Não houve individualização dos segurados empregados, não foram consideradas as compensações de horas extras; • Não cabe ao INSS estabelecer a existência de remuneração supostamente devida; • Deve ser afastada a multa ante a ausência de dolo ou fraude; • A taxa Selic é inconstitucional; • Requerendo que seja reconhecida a improcedência da presente NFLD. 1 A Receita Previdenciária apresenta suas contra-razões às fls. 307 a 313. O órgão previdenciário alega, em síntese: • Não foram trazidos elementos novos capazes de alterar a decisão anterior;,\s ..----nmw _ —_ • ‘.4t:;, MINISTÉRIO DA FAZENDA 25-1 ccM SEGUNDO CONSELHO DE CONT2 IR! INTFR f 1. '144 4 - 2° CC/MF - Quinta Camara5' CAMARA DE JULGAMENTO CONFEFtk çora o ORIGINAL B11111111a o2 Processo n2: 35954.000373/2004-28 lais Sousa Moura a Recurso n2...: 142.563 Voluntário Metr. 4295 Recorrente...: TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA Recorrida...: DRP – LONDRINA-PR • Remete para os argumentos da Decisão-Notificação; • Requerendo, por fim, que seja mantida a decisão. Decisão proferida pela 2' Câmara do CRPS, fls. 317 a 320, converteu o julgamento em diligência a fim de que o Auditor esclarecesse se estão sendo lançadas horas extras no adicional noturno ou adicional noturno sobre descanso semanal remunerado; também deveria ser verificado em que situações os empregados recebem adicional noturno; bem como se havia instrumento normativo atribuindo aos dias de folga a conotação de descanso semanal remunerado. A fiscalização prestou informações às fls. 329 a 337. A notificada manifestou-se às fls. 358 a 361. Nova decisão proferida pela 2' Câmara do CRPS, fls. 362 a 364, converteu o julgamento em diligência a fim de que a recorrente fosse cientificada do acórdão anterior, bem como do resultado da diligência fiscal. A recorrente manifestou-se às fls. 368 a 385. É o Relatório. • 1 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA 2! cc AROter: • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fl.'Ilej 7-LS" 51 CÂMARA DE JULGAMENTO Processo n2: 35954.000373/2004-28 Recurso n2...: 142.563 Voluntário Recorrente...: TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA Recorrida...: DRP — LONDRLNA-PR 2° CC/MF - Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Brasília 01/cfl / ()% Isl• Sousa Moura VOTO Metr. 4295 Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, conforme fls. 147 e 149, pressuposto superado, passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: Entendo que o acórdão de fls. 317 a 320 não foi cumprido pela Receita Previdenciária. A 2' Câmara do CRPS comandou diligência para que fossem verificados se o levantamento abrangeu o reflexo do adicional noturno sobre o descanso semanal remunerado, ou se foi abrangido o reflexo de horas extras sobre o adicional noturno. Além do mais deveria ser esclarecido como era a jornada de trabalho dos empregados, a fim de saber se o cálculo do adicional noturno já considerou o descanso semanal remunerado, em função do Precedente Administrativo n O 41 da SIT do Ministério do Trabalho. Por fim deveria ser esclarecido se há instrumento normativo da categoria atribuindo aos dias de folga a condição de descanso semanal remunerado, em caso negativo deveria ser retificado o montante apurado. A fiscalização previdenciária prestou informações às fls. 329 a 337. Em função da comprovação das faltas, a fiscalização sugeriu a retificação do lançamento. Contudo, a fiscalização não esclareceu como era a jornada de trabalho dos empregados a fim de saber como foi realizado o cálculo do adicional noturno, para fins de aplicação do Precedente Administrativo do Ministério do Trabalho, ainda mais pelo fato de a fiscalização expressamente ter informado que o levantamento abrange os reflexos do adicional noturno sobre o descanso semanal remunerado e não horas extras sobre o adicional noturno. Além do mais, a fiscalização colacionou trecho do Acordo Coletivo de Trabalho, mas não esclareceu se o instrumento • normativo atribuiu aos dias de folga a condição de descanso semanal, a fim de sustentar a manutenção do cálculo do lançamento. Mesmo porque, não se pode confundir folgas com dia de descanso remunerado. — — — MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 cc-M? - SEGUNDO CONSELHO DE CON Quanta Câmara fl . 5' CÂMARA DE JULGAMENTO CONFERE COMO ORIGINAL Etrasilut Processo nt: 35954.000373/2004-28 Itals Sou•a Moura 13Matr. 4296 Recurso n2...: 142.563 Voluntário Recorrente...: TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA Recorrida...: DRP — LONDRINA-PR Por todo o exposto entendo que o julgamento deva ser convertido EM DILIGÊNCIA, para que a fiscalização atenda à requisição de fls. 317 a 320, nos pontos que restaram omissos. CONCLUSÃO: • Voto por CONVERTER o julgamento EM DILIGÊNCIA. É COMO voto. Sala das Sessões, em 7 de maio de 2008 401r.1 rir RA Relator Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.728627/2018-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jun 05 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2011 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. CONSTITUCIONALIDADE. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 796939, com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 é inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação tributária realizada pelo contribuinte.
Numero da decisão: 1201-005.886
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. CONSTITUCIONALIDADE. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 796939, com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 é inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação tributária realizada pelo contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão nº 12-118.143 (fls. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 86 27 /2 01 8- 30 Fl. 107DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.886 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728627/2018-30 67), pela DRJ Rio de Janeiro, interpôs recurso voluntário (fls. 84) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tendo como objetivo a reforma daquela decisão. O recorrente apresentou à Secretaria da Receita Federal do Brasil as declarações de compensação – DCOMP nº 27205.02145.221014.1.3.02-7213, nº 10480.59600. 211114.1.3.02-2783, nº 36248.92689.181214.1.3.02-2044, nº 31966.12366.220115.1. 3.02-8958, nº 09112.71060.230215.1.3.02-2057 e nº 41789.20981.240315.1.3.02-3318, as quais apontam o direito creditório oriundo no saldo negativo de IRPJ do terceiro trimestre de 2011, no valor de R$ 1.738.129,53, com origem em retenções na fonte (códigos 6190). O alegado direito de crédito foi parcialmente reconhecido pela Administração Tributária, que homologou a DCOMP nº 27205.02145.221014.1.3.02-7213, homologou parcialmente a DCOMP nº 10480.59600.211114.1.3.02-2783 e não homologou as outras quatro DCOMP. Tal procedimento foi formalizado no processo nº 10880.989213/2017-16. Em face da não homologação dessas compensações, foi lavrada a notificação de lançamento de fls. 2, em que se impôs multa isolada no percentual de 50% do direito de crédito pleiteado, o que consiste o objeto do presente processo. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade contra a não homologação das compensações, no referido processo nº 10880.989213/2017-16, e apresentou impugnação contra o presente lançamento tributário (fls. 34). A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente, levando à confirmação da não homologação das DCOMP apontadas (fls. 55). Já a impugnação foi julgada improcedente, na mesma assentada (fls. 67). O presente recurso voluntário (fls. 84), que trata da multa isolada, traz os argumentos a seguir sintetizados: i) a multa isolada está sendo cobrada em duplicidade, por meio de dois processos distintos; ii) a não homologação da compensação levou à exigência dos créditos tributários compensados, com a incidência de juros de mora e de multa de ofício. A presente exigência de multa isolada está sendo feita em razão do mesmo fato, o que configura bis in idem; iii) a não homologação das compensações ainda não possui uma decisão administrativa definitiva, o que impede a aplicação da multa isolada. iv) a constitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 está sendo questionada judicialmente perante o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, por ferir princípios constitucionais, o que será vinculante para a Administração Tributária, de forma que esta não deve aplicar esse dispositivo legal, para que não haja conflito perante a Corte Constitucional. Os argumentos de defesa do recorrente serão detalhados e apreciados no voto que se segue. É o relatório. Voto Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.886 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728627/2018-30 Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. O interessado foi cientificado da decisão de primeira instância em 13/11/2020 (fls. 81) e o seu recurso voluntário foi apresentado em 11/12/2020 (fls. 82). Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a conhecê-lo. O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com vários argumentos, dentre eles, lembra que a sanção em tela, prevista no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, está sendo questionada judicialmente por ferir princípios constitucionais. Lembra ainda que o Supremo Tribunal Federal deverá se manifestar em processo com repercussão geral, o que será vinculante para a Administração Tributária. Com isso, o recorrente pretende que a decisão recorrida seja revertida. Verifico que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 796939, com repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023. Contudo, essa decisão é recente. Consultando o sítio do Supremo Tribunal Federal na Internet, verifico que a correspondente ata de julgamento foi publicada no dia 24/03/2023, não havendo notícia da citação das partes ou de apresentação de recurso. Sendo uma decisão do Plenário, esta está sujeita apenas a embargos de declaração. Contudo, deve-se afirmar que essa decisão ainda não transitou em julgado. O artigo 26-A do Decreto nº 70.236/1972 determina que a lei declarada inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal pode ter a sua aplicação afastada no âmbito do processo administrativo fiscal, verbis: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; Por sua vez, o artigo 62 do Regimento Interno do CARF (Anexo II da Portaria MF nº 343/2015) reproduz a mesma regra legal, nos seguintes termos: Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.886 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728627/2018-30 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Como se pode ver, os órgãos de julgamento do processo administrativo fiscal estão desobrigados de aplicar uma lei considerada inconstitucional em decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal desde que esta atenda a dois requisitos: que seja tomada pelo Tribunal Pleno e que seja uma decisão definitiva. O primeiro requisito foi atendido, sem sombra de dúvida, e eu trouxe ao colegiado uma questão a ser solucionada em relação ao segundo requisito: podemos considerar a referida decisão como definitiva em relação ao presente processo? Seguiu-se um amplo debate no colegiado, cujos elementos agora trago neste voto, como razões de decidir. Caso a decisão em tela tivesse transitado em julgado, seria um passo confortável afirmar que esta é definitiva e a aplicação do referido artigo 26-A do decreto nº 70.235/1972 estaria garantida. Contudo, a afirmação do seu contrário não é tão tranquila assim, quero dizer, se a decisão não transitou em julgado, não necessariamente ela não é definitiva, conforme os postulados da lógica clássica 1 . Considerando que o processo administrativo fiscal é informado pelo princípio da formalidade moderada, a questão trazida ao colegiado consiste em definir se, no presente caso, é possível considerar que a decisão em tela é definitiva, para a presente lide, ainda que não esteja revestida pela forma do trânsito em julgado, considerando este último como a preclusão recursal para as partes. A decisão definitiva é aquela que chegou ao seu fim e, portanto, não pode ser alterada. Sabemos que uma decisão pode ser complexa, no sentido de emitir efeitos distintos para pessoas distintas. Assim, a presente decisão judicial, tomada em sede de Recurso Especial, vai causar uma série de efeitos financeiros sobre as partes, demandando, possivelmente, a continuidade do processo em etapas de liquidação e execução. Nada disso importa para o presente processo administrativo, cujo elemento de conexão com o processo judicial é apenas a aplicação do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, ou seja, somente interessa a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo, contida no processo judicial. Então, a questão a ser resolvida pode ser simplificada para: a declaração de inconstitucionalidade laborada pela Corte Suprema é definitiva frente ao presente processo? Mais especificamente, a decisão que declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 pode ser alterada? 1 Se A implica B (A->B) então necessariamente a negação de B implica a negação de A (~B->~A), mas não se pode afirmar que a negação de A implica a negação de B (~A->~B é falso). Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.886 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728627/2018-30 O único recurso cabível contra a decisão que resolveu o referido RE nº 796939 são os embargos de declaração. Como é sabido, essa espécie de recurso não se presta para afrontar o mérito da decisão atacada, mas apenas para aperfeiçoá-la diante de eventual omissão, contradição ou obscuridade, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, exemplificada na decisão a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART 1.022 DO CPC/2015. INEXISTENTE. INADEQUAÇÃO LÓGICA ENTRE FUNDAMENTAÇÃO POSTA E A CONCLUSÃO ADOTADA. I - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro material. II - A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna, em que se constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada, o que, a toda evidência, não retrata a hipótese dos autos. Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017; EDcl no REsp 1.532.943/MT, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 2/6/2017. III - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração. IV - Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso. No caso dos autos, não há vícios na decisão, considerando que foram apreciadas todas as teses relevantes para o deslinde do caso de modo fundamentado e coerente. V - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no RMS 54.398/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018) Portanto, em regra, eventuais embargos de declaração não irão alterar a decisão que declarou inconstitucional o §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996. Assim, essa decisão seria definitiva, repito, em regra, para os fins do presente processo. Contudo, os debates travados no presente julgamento avançaram sobre o campo da cogitação, não sem razão, tendo em vista a recente decisão, também do Supremo Tribunal Federal, que retirou o ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, quando os embargos de declaração interpostos pela União apontaram omissão quanto à definição do valor do ICMS a ser considerado (destacado ou pago) e omissão quanto à modulação dos efeitos da decisão. Durante os debates, ficou clara uma importante diferença entre os dois processos judiciais comparados. No processo sobre o ICMS, o que estava sub judice era a base de cálculo das duas contribuições (PIS/PASEP e COFINS), ou seja, a fórmula do cálculo a ser adotada para se chegar aos valores devidos. Daí, a importância da definição do valor do ICMS a ser adotado (destacado ou pago). Diferentemente, no processo sobre a multa isolada, a questão sub judice que importa ao presente processo é somente a constitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, não comportando qualquer questão sobre valores. Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.886 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728627/2018-30 Outra importante reflexão sobre a referida comparação é o fato de a modulação realizada na decisão sobre o ICMS, resolvida em sede de embargos, ter garantido os seus efeitos para todos os fatos geradores que ainda encontravam-se sub judice em processo judicial ou administrativo. Assim, caso tal modulação seja realizada para o processo da multa isolada, a decisão alcançaria o presente processo, ou seja, em nada mudaria os seus efeitos em relação à decisão atual, ainda que eventualmente embargada. Portanto, é possível concluir que, diante do atual cenário jurídico, inclusive jurisprudencial, a atual decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser considerada definitiva em relação aos seus efeitos sobre o presente processo. O referido debate não olvidou a possibilidade de uma alteração da decisão da Suprema Corte, ainda que incerta, remota e desconhecida, em sede de embargos de declaração. Contudo, concluiu-se que não se pode dar conteúdo a uma expressão jurídica aberta pela sua exceção ou por algum elemento improvável. Caso isso fosse possível, uma decisão transitada em julgado não poderia ser considerada definitiva, uma vez que está sujeita a uma eventual ação rescisória, conforme previsto no artigo 966 do Código de Processo Civil pátrio. Mais ainda, mesmo que já não caiba ação rescisória, sempre está sujeita a uma mudança do cenário jurídico que lhe tire os efeitos, como ocorreu com a incidência da CSLL, afastada para alguns contribuintes em sede de decisões judiciais transitadas em julgado que a consideravam inconstitucional, mas retomada por uma decisão do Supremo Tribunal Federal 2 . A contrário senso, não acolher a referida decisão judicial como definitiva implicaria reconhecer a plena eficácia do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 e negar provimento ao recurso voluntário, o que seria, no mínimo, temerário diante da decisão já publicada da Suprema Corte. O referido debate também contemplou, com o fito de afastar qualquer dúvida, a possibilidade de o presente processo ser sobrestado até que sobrevenha o trânsito em julgado da referida decisão judicial, o que implicaria aguar o possível ingresso de embargos de declaração e o seu correspondente julgamento, com trânsito em julgado. Contudo, tal medida iria de encontro ao esforço da Fazenda Nacional para diminuir a litigiosidade no âmbito da administração tributária, o que inclui fortemente o contencioso administrativo. Deve ser salientado que a multa isolada em tela é exigida em razão da não homologação de uma compensação, ou seja, para cada processo de DCOMP não homologada há um processo para a correspondente multa isolada. Considerando que o número de processos administrativos que tratam de DCOMP não homologada é proporcionalmente grande em relação ao total de processos no contencioso administrativo, o sobrestamento desses processos implicaria manter sob administração, por tempo indeterminado, um custoso acervo de processos pendentes de julgamento, em troca de uma questionável segurança jurídica. Deve ser lembrado que o processo é instrumento para a consecução do Direito, de forma que os seus percursos não devem ser utilizados para impedir ou retardar o seu fim último. De todo modo, para o efeito de reconhecer a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, o melhor direito está em considerar definitiva a decisão do 2 RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881). Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.886 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728627/2018-30 Supremo Tribunal Federal no RE nº 796939, com repercussão geral, e dar provimento ao presente recurso voluntário. Saliente-se que o presente entendimento não está realizando uma relativação da expressão “decisão definitiva”, uma vez que esta é uma expressão jurídica aberta, a qual deve ter o seu conteúdo densificado pelo operador do direito, diante do cenário fático trazido nos autos e do cenário jurídico do momento da decisão. Em outras palavras, a interpretação de uma expressão jurídica aberta é relativa por sua própria natureza. Assim o é a interpretação da expressão “decisão definitiva”. Assim, no atual cenário jurídico, a presente multa isolada não possui suporte legal, devendo ser exonerada. Diante do reconhecimento da insubsistência da multa aplicada, os demais argumentos do recorrente perdem o seu objeto, pelo que deixo de apreciá-los. Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Declaração de Voto Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque O processo em análise trata de multa isolada por compensação não homologada, a qual foi objeto de recente análise do Supremo Tribunal Federal, que a declarou inconstitucional, porém, ainda sem trânsito em julgado, mas com julgamento definitivo de mérito. O voto do i. Conselheiro Relator trouxe a informação de que o STF julgou o RE nº 796939 e declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, mediante a sistemática de repercussão geral, conforme TEMA 736 do qual se firmou a seguinte tese, cuja ata de julgamento já se encontra publicada desde 27/03/2023: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. TEMA 736: Constitucionalidade da multa prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/1996 para os casos de indeferimento dos pedidos de ressarcimento e de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a Receita Federal. Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.886 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728627/2018-30 Vê-se, portanto, que o mérito já se encontra inteiramente esgotado, sendo adequado afirmar que não há norma jurídica vigente que autorize a cobrança de multa isolada por compensação não homologada, conforme pretendeu a administração tributária quando do lançamento ora analisado. Ocorre, porém, que a citada decisão do STF ainda não transitou em julgado, conforme se evidencia em pesquisa ao site do Tribunal, razão pela qual, durante a sessão de julgamento do presente processo no CARF, suscitou-se como dúvida se o Colegiado deveria tratar a decisão do STF como definitiva, conforme expressamente registra o art. 62 do Regimento Interno do CARF, a saber: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Penso que a decisão do STF é definitiva porquanto haver esgotado o mérito relativo à declaração de inconstitucionalidade da norma, produzindo imediatos efeitos em relação a todos os processos cujos lançamentos estejam sendo discutidos perante o CARF. Nesses casos, o crédito tributário ainda é controvertido na esfera administrativa, com exigibilidade suspensa desde sua constituição, não se admitindo pretender que sejam dados efeitos jurídicos ao ato administrativo de lançamento que se baseie em norma reconhecidamente inconstitucional, por força de expressa decisão do Supremo Tribunal Federal. O caráter definitivo da decisão da Corte Superior decorre da apreciação e esgotamento integral do mérito, tendo sido firmada a tese que considerou inconstitucional a multa por compensação não homologada. Não há dúvidas quanto a matéria sobre a qual repousa a inconstitucionalidade, inclusive, com decisão unânime de seus membros. Note-se que o RICARF trata de decisões definitivas do STF, não versa sobre decisões com trânsito em julgado, que são diferentes. No caso em apreço, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade já são definitivos, vale dizer, não há dúvida razoável de que a norma sobre a qual se funda o lançamento não pode produzir efeitos. Não faz sentido – nem é minimamente razoável – exigir que o CARF afaste decisão da Corte Suprema por entender que a decisão, para ser válida, prescinde de trânsito em julgado formal. Nem se diga que ainda a possível modulação dos efeitos da decisão afasta o caráter definitivo da mesma, a uma, porque não há nos autos do citado Recurso Extraordinário (na data do presente julgamento) nenhum registro de interposição de qualquer recurso Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.886 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728627/2018-30 complementar que indique pretensão modulatória, a duas, porque a possível modulação teria o efeito de evitar a repetição de indébito dos contribuintes que já pagaram a multa, mas não alcança os que ainda discutem sua validade perante a própria administração pública. Não parece razoável – mais ainda, penso ser claramente ilegal – dar efeitos jurídicos a norma sabidamente inconstitucional, sob a premissa equivocada de que a decisão do STF, em regime de repercussão geral, só se tornaria definitiva após o trânsito em julgado. Entendo que a definitividade diz respeito à análise do mérito, jamais do carimbo formal do trânsito em julgado. É dizer: são materialmente definitivas – e, portanto, aplicam-se imediatamente aos processos em trâmite no CARF – as decisões do STF que, em controle concentrado (ADI, ADC ou ADPF) ou difuso, sob o regime de repercussão geral, firmem tese que encerre o mérito sob a qual recaia a declaração de inconstitucionalidade, considerando a publicação de suas respectivas atas de julgamento o termo inicial que as tornam definitivas, ressalvadas as hipóteses em que existirem incidentes processuais ativos que possam desconstruir a posição de mérito já assumida pela Corte Constitucional. Nos presentes autos processuais, não há nenhum elemento que impeça o CARF de dar cumprimento imediato à decisão definitiva do STF sobre o tema, razão pela qual acompanho o voto do i. Conselheiro Relator, para afastar a exigência da multa prevista no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, porquanto inconstitucional. DISPOSITIVO Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque Fl. 115DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13984.001197/2007-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 06 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3201-003.496
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que se tomem as seguintes providências: (i) a Unidade Preparadora deverá intimar o Recorrente para apresentar laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, contendo o detalhamento do seu processo produtivo e indicando, de forma minuciosa, qual a relevância e a essencialidade dos dispêndios gerais que serviram de base à tomada de créditos, tendo-se em conta a decisão do STJ no julgamento do RESP 1.221.170, o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018 e a Nota SEI/PGFN nº 63/2018, (ii) com base no laudo e nos demais documentos constantes dos autos, e tendo-se em conta o atual entendimento da Administração tributária acerca do conceito de insumos, a autoridade administrativa deverá reanalisar os créditos pleiteados pelo Recorrente, elaborando, ao final, relatório circunstanciado conclusivo e (iii) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência para se manifestar no prazo de 30 dias, após o quê deverão os presentes autos retornar a este Conselho para prosseguimento. Hélcio Lafeta Reis – Presidente. (assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator. (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado(a)), Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que se tomem as seguintes providências: (i) a Unidade Preparadora deverá intimar o Recorrente para apresentar laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, contendo o detalhamento do seu processo produtivo e indicando, de forma minuciosa, qual a relevância e a essencialidade dos dispêndios gerais que serviram de base à tomada de créditos, tendo-se em conta a decisão do STJ no julgamento do RESP 1.221.170, o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018 e a Nota SEI/PGFN nº 63/2018, (ii) com base no laudo e nos demais documentos constantes dos autos, e tendo-se em conta o atual entendimento da Administração tributária acerca do conceito de insumos, a autoridade administrativa deverá reanalisar os créditos pleiteados pelo Recorrente, elaborando, ao final, relatório circunstanciado conclusivo e (iii) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência para se manifestar no prazo de 30 dias, após o quê deverão os presentes autos retornar a este Conselho para prosseguimento. Hélcio Lafeta Reis – Presidente. (assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator. (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado(a)), Hélcio Lafeta Reis (Presidente). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 39 84 .0 01 19 7/ 20 07 -0 2 Fl. 1757DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário de fls 704 apresentado em face da decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ/SC de fls. 624, que decidiu pela procedência parcial da Manifestação de Inconformidade de fls 581, restando o crédito de Pis não cumulativo glosado em parte. Como de costume nesta Turma de Julgamento, transcreve-se o relatório e ementa do Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, para a apreciação dos fatos, matérias e trâmite dos autos: “Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento do montante de R$83.080,43, referente a créditos da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS não- cumulativa, decorrentes das operações da interessada com o mercado externo, relativos ao segundo trimestre de 2006. Na apreciação do pleito - Despacho Decisório n° 411/2007, às folhas 543 a 553, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Lages/SC por reconhecer parcialmente o direito creditório postulado, ao considerar o valor de R$ 65.032,06 como o saldo dos créditos da contribuição ao PIS não-cumulativa, passível de ressarcimento - mercado externo - ao final do segundo trimestre de 2006, após a dedução da contribuição apurada no mesmo trimestre. O deferimento apenas parcial do direito creditório, conforme Despacho Decisório, deu- se em virtude da glosa dos seguintes créditos apurados pela contribuinte: (a) bens utilizados como insumos: - não integram o custo dos insumos adquiridos os valores correspondentes ao Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI; - a aquisição de partes ou peças de reposição do parque fabril e a manutenção de dispositivos de transporte interno de produtos não correspondem a insumos do processo produtivo da contribuinte; - a falta de comprovação das operações de aquisição/transferência de matéria-prima (pinus em pé) para industrialização - CFOP 1.151, em virtude da falta de documentação fiscal, bem como da fragilidade dos documentos apresentados - notas fiscais de entrada, da falta de comprovação dos pagamentos e da ligação existente entre as pessoas jurídicas Apolo Investimentos e Serviços S/C Ltda. e Angewal Investimentos e Serviços Ltda., cujos representantes legais são os mesmos da contribuinte; ressalta a autoridade fiscal que as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes; (b) despesas de energia elétrica: - não se caracterizam como consumo de energia elétrica nos estabelecimentos os valores pagos relativos a multas, juros, parcelamentos, tributos não incorporados ao preço da energia e outros pagamentos feitos a terceiros, ainda que cobrados na própria fatura de energia elétrica; (c) despesas de armazenagem e frete na operação de venda: - erro de fato no preenchimento do Dacon que, porém, não alteram a base de cálculo dos créditos da não-cumulatividade em relação às despesas de armazenagem nas operações de venda. Neste caso nenhuma glosa foi efetuada; (d) encargos de depreciação do ativo imot ilizado: Fl. 1758DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 - bens não utilizados diretamente na produção: considerando as informações prestadas pela contribuinte e a natureza dos equipamentos, não se pode garantir que representam bens utilizados diretamente na produção ou se fazem parte de estoques de partes e peças utilizadas na composição de outros bens do ativo imobilizado; (e) outras operações com direito a crédito: - as aquisições de combustíveis e lubrificantes utilizados exclusivamente no transporte de insumos, produtos acabados e pessoal, bem como o consumo de graxa e parafina, não geram créditos; - os equipamentos de proteção individual adquiridos não podem ser considerados insumos; - alguns dos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas apresentados não contêm dados essenciais para a caracterização precisa e inequívoca da operação, tais como: número da nota fiscal, natureza da carga, valor da mercadoria, responsável pelo pagamento do frete; - parte dos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas, a partir da declaração da contribuinte, referem-se a transporte de bens que não são considerados insumos; - o Conhecimento de Transporte apresentado corresponde a transporte realizado, em tese, entre unidades da mesma pessoa jurídica; (f) participação percentual das receitas de exportação: - não houve confirmação de valor informado como receita de exportação no mês de abril; - os valores correspondentes às exportações dos meses de abril e maio não foram declarados no Dacon; - foram identificadas receitas financeiras e não-operacionais reconhecidas pela contribuinte que não haviam sido informadas no Dacon, as quais modificam a participação proporcional das receitas decorrentes de operações com o mercado externo em relação ao total das receitas auferidas pela contribuinte. Inconformada com o não deferimento integral de seu pleito, encaminhou a contribuinte a manifestação de inconformidade às folhas 554 a 567, na qual, após a descrição dos fatos, solicita o restabelecimento integral do crédito pleiteado. E fundamenta no item I - Bens utilizados como insiimo que: (a) diferente do que afirma a autoridade fiscal, o IP1 foi deduzido da base de cálculo dos créditos, conforme leitura da memória de cálculo; (b) as aquisições de combustíveis e lubrificantes, utilizados no processo produtivo e também no transporte de pessoal da fábrica e das pessoas que são deslocadas diariamente até o local da extração da floresta (toras para a serraria) ou consumidos no parque fabril com empilhadeiras, caminhões e tratores, se prestam a geração de créditos; (c) as aquisições de partes ou peças de reposição de máquinas industriais são insumos no processo produtivo. Explica que soluções limpadoras, rebolo de desbaste e correia transportadora devem ser incluídas na base de cálculo porque a reposição de tais produtos ocorre pelo desgaste dos mesmos no processo produtivo; (f) os reflorestamentos são adquiridos por contrato de pessoas jurídicas (ligadas ou não) e seu valor é pago segundo negociação prévia estabelecida neste contrato; a emissão de notas fiscais para transferência da área de reflorestamento rural até o parque fabril é determinada conforme a necessidade de matéria-prima para produção, portanto, o pagamento não coincide com o corte e a extração das árvores, por serem independentes entre si. Explica a contribuinte: A reclamante tem a sua disposição alguns critérios para efetuar o crédito da contribuição: (i) pelo contrato - COMPRA - lançá-lo no estoque e aproveitar o crédito de imediato neste momento e ou (ii) quando corta as árvores com transferência do reflorestamento até o parque fabril - CONSUMO - quando a mercadoria (toras) entrou Fl. 1759DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 no processo produtivo, ou seja o custo acompanha a receita, este é o critério adotado pela contribuinte. [...]Para comprovação das operações comerciais, e que não haja dúvidas quanto à veracidade das mesmas, anexamos cópia de um Contrato de Compra e Venda de uma floresta e suas respectivas guias de recolhimentos dos tributos. No tópico denominado / / — Despesas de energia elétrica, a contribuinte alega que a autoridade fiscal glosou valores que estão especificados na lei - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Sob o título III - Despesas de armazenagem e frete nas operações de venda, a contribuinte concorda com o ajuste promovido pela autoridade fiscal. No tópico IV - Encargos de depreciação do ativo imobilizado, a contribuinte afirma que (a) o tanque de cozimento se localiza na fábrica de lâminas e serve para o cozimento das toras a serem laqueadas; (b) os terminais de vídeo estão ligados a máquinas de produção e não devem ser confundidos com os microcomputadores dos escritórios; (c) exaustores, sistema de exaustão e sistema de ar fazem parte do processo produtivo pois são condutores de resíduos; (d) trilhos transferes, carro transferidor e esteira transportadora estão ligados à produção pois sem eles haveria um número maior de empilhadeiras e veículos trabalhando internamente; (e) a rede elétrica é necessária e usual ao funcionamento de diversas máquinas. Em V- Outras operações com direito a crédito, a contribuinte explica que: (a) seu processo produtivo compõe a plantação e cultivo de florestas até a extração, colheita, transporte e industrialização no parque fabril, bem como a colocação dos produtos prontos para embarque nos portos brasileiros. Assim sendo, a contribuinte alega que não é possível industrializar matérias-primas sem o transporte das mesmas e, portanto, os combustíveis consumidos devem sim gerar créditos da não-cumulatividade. A contribuinte argumenta que as parafinas são utilizadas nas caldeiras como insumos, porém quando de sua aquisição não foram incluídos na base de cálculo dos créditos e, portanto, não podem ser glosadas. Além disso, defende que não existe processo produtivo se não houver pessoas envolvidas e são estas pessoas que são transportadas pelos ônibus da empresa, assim alega a contribuinte que devem ser mantidos os créditos dos combustíveis utilizados nos ônibus que transportam o pessoal, por se enquadrarem como custos de produção; (b) se a legislação regulada pelo Ministério do Trabalho e Emprego determina que cada colaborador utilize Equipamentos de Proteção Individual - EPI, às expensas do empregador, e tais EPI são consumidos no processo produtivo (somente o colaborador que trabalha em máquinas os utilizam), então, devem ser considerados insumos; (c) os Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas classificam-se como serviços de transporte que geram direito a crédito da não-cumulatividade. A contribuinte alega que todos foram utilizados para o transporte de matérias-primas e/ou produtos intermediários. De outro lado, reconhece a contribuinte que alguns conhecimentos não apresentam todas as informações o que dificulta a análise, porém entende que "esses conhecimentos podem evidenciar sua caracterização precisa pelos remetentes das mercadorias", tendo em vista o grande número de notas dos mesmos. A contribuinte contesta o fundamento da autoridade fiscal de que diversos conhecimentos de transporte não podem ser incluídos na base de cálculo dos créditos da nãocumulatividade porque os produtos transportados não são considerados insumos. Explica que os conhecimentos de transporte n° 589460-938677-116229-90254-136209 e 119197 foram utilizados para transportar correias transportadoras, as quais são consideradas insumo no processo produtivo. No que se refere ao conhecimento de transporte n° 38, a contribuinte afirma que se refere a serviço de transporte de matérias-primas adquiridas de florestas de terceiros e, portanto, deve ser considerado na base de cálculo dos créditos. Fl. 1760DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 No último tópico das contestações - VI - Participação percentual das receitas de exportação, a contribuinte afirma que traz aos autos cópia do comprovante de exportação da Nota Fiscal n° 040846, de 13 de abril de 2006, no valor de R$ 67.447,80. Desta forma, requer o ajuste do percentual de exportação para os percentuais utilizados no Dacon.” A ementa do acórdão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento: “Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. ASSUNTO: C O N T R I B U I Ç Ã O PARA o P I S / PASEP Ano-calendário: 2006 REGIME D A NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não-cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. 1PI A RECUPERAR. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. O Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI a recuperar não compõe a base de cálculo dos créditos das contribuições não-cumulativas. Na falta de provas, deve-se cancelar a glosa promovida sob o fundamento de que o contribuinte incluiu o IPI na base de cálculo dos créditos. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS COM COMBUSTÍVEIS E IfUBRIFlC ANTES. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Somente dão direito a crédito no âmbito do regime da não-cumulatividade, as aquisições de combustíveis e lubrificantes utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS COM EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO. SEM PREVISÃO LEGAL DE CREDITAMENTO. Despesas efetuadas com o fornecimento equipamentos de proteção aos empregados, adquiridos de outras pessoas jurídicas ou fornecido pela própria empresa, não geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, por não se enquadrarem no conceito de insumos aplicados, consumidos ou daqueles que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida no processo de fabricação ou na produção de bens destinados à venda. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. INSUMOS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Fl. 1761DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 As partes e peças adquiridas para manutenção de máquinas e equipamentos, para que possam ser consideradas como insumos, permitindo o desconto do crédito correspondente da contribuição, devem ser consumidas em decorrência de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação/benefíciamento, e, ainda, não podem representar acréscimo de vida útil superior a um ano ao bem em que forem aplicadas. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COMPRA PARA RECEBIMENTO FUTURO. INSUMOS. MOMENTO DA APROPRIAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO. Nas operações de compra para recebimento futuro, o creditamento relativo à aquisição de insumos deve ser efetivado quando da entrega das mercadorias no estabelecimento do adquirente. Neste caso, a comprovação da aquisição de insumos se dá em dois momentos distintos: (a) quando da compra dos bens a serem utilizados como insumos no processo produtivo e (b) quando da entrada da mercadoria no estabelecimento do adquirente. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. O frete pago pelo adquirente na compra de insumos para produção integra o custo de aquisição, mas somente pode gerar créditos a serem descontados do valor apurado das contribuições não-cumulativas quando efetivamente comprovado por documentação hábil. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Somente dão direito a crédito no âmbito do regime da não-cumulatividade os valores gastos com o consumo de eletricidade, não sendo considerados créditos os valores pagos a outro título asfempresas concessionárias de energia elétrica. REGIME DA NÃO-CUMTJLATIVIDADE. DESPESAS COM DEPRECIAÇÃO. CONDIÇÕES DE CRED1TAMENTO. No âmbito do regime da não-cumulatividade, a pessoa jurídica poderá descontar créditos, a título de depreciação, calculados em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo de bens destinados à venda. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PARTICIPAÇÃO PERCENTUAL DA RECEITA DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. INCLUSÃO NO MONTANTE DAS RECEITAS DO MERCADO EXTERNO. Comprovado nos autos que a mercadoria foi exportada, o valor da operação deve compor o montante da receita bruta de exportação, para fins de apuração, mediante rateio proporcional, da participação percentual das receitas no mercado interno e externo. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou os argumentos da manifestação de inconformidade, os autos foram distribuídos e pautados nos moldes do regimento interno. É o relatório. Voto. Fl. 1762DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator. Conforme a legislação, o Direito Tributário, os precedentes, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta Resolução. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, antigamente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, adotada por parte contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não-cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis10.637/2002e10.833/2003.” Fl. 1763DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Na obra que escrevi em 2021, “Aproveitamento de Crédito de Pis e Cofins Não- cumulativos Sobre os Dispêndios Realizados nas Aquisições de “Insumos Pandêmicos”, tratei das correntes hermenêuticas relacionadas à mencionada decisão do STJ: “As jurisprudências de ambos os poderes ganharam corpo, até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (nos termos dos Art. 1.036 e seguintes do CPC), no julgamento do REsp 1.221.170/PR, também adotou um conceito médio de insumo e delimitou as seguintes teses, resumidas nos trechos selecionados e transcritos a seguir: "EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no Art. 3.º, II, da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do Art. 543-C do CPC/1973 (Arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Para entender os demais conceitos que foram adicionados por este julgamento do STJ ao histórico desta matéria, como o conceito de essencialidade e relevância, é vital que o voto da ministra Regina Helena Costa, o voto vencedor, seja lido e analisado com Fl. 1764DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 detalhes. Segue um dos trechos do voto da ministra que merece destaque para o melhor entendimento da questão: “(...).Essencialidade -considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;Relevância -considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...).” (negritado pelo autor do presente artigo) O julgamento do REsp 1.221.170/PR, por possuir um conceito médio de insumo, ao fim, nada mais fez do que confirmar o entendimento majoritário que foi criado e sedimentado, de forma pioneira, no âmbito do CARF. Apesar de existir uma minoritária dúvida a respeito, a interpretação do julgamento em comparação com a jurisprudência do CARF e em comparação com alguns dos precedentes do Poder Judiciário, assim como em consideração ao que foi disposto na legislação e em suas exposições de motivos, é possível concluir que o STJ confirmou a tese intermediária dos insumos, em moldes muito semelhantes aos moldes criados pela jurisprudência do CARF. Não existem diferenças vitais que comprometam o entendimento adotado pelo CARF ou pelo Poder Judiciário a respeito da posição intermediária. O que realmente mudou com o julgamento foi a obrigatoriedade de aplicar o conceito intermediário de insumo, de forma que aquela linha minoritária de conselheiros do CARF e juízes do Poder Judiciário que ainda defendiam a tese mais restrita ou a tese mais ampla do insumo passaram a curvar seus entendimentos para atender e respeitar o conceito intermediário. O julgamento em sede de recurso repetitivo possui o objetivo de concretizar os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento às partes processuais e da segurança jurídica e vincula o Poder Judiciário, assim como possui aplicação obrigatória no conselho, conforme Art. 62 de seu Regimento Interno, que determina o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos Arts. 543-B e 543-C da Lei n.º 5.869, de 1973, ou dos Arts. 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016)” Ainda que a mencionada decisão não tenha transitado em julgado e que o STF ainda não tenha apreciado a questão, é prático lembrar que o Poder Público tem o dever e a permissão para aplicar o entendimento consubstanciado no julgamento do REsp1.221.170/PR.” Portanto, com base nas razões expostas, o julgamento deve ser convertido em diligência para que os insumos sejam devidamente analisados. Fl. 1765DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3201-003.496 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13984.001197/2007-02 Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. Diante do exposto, em observação ao princípio da verdade material, vota-se para CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que se tomem as seguintes providências: (i) a Unidade Preparadora deverá intimar o Recorrente para apresentar laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, contendo o detalhamento do seu processo produtivo e indicando, de forma minuciosa, qual a relevância e a essencialidade dos dispêndios gerais que serviram de base à tomada de créditos, tendo-se em conta a decisão do STJ no julgamento do RESP 1.221.170, o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018 e a Nota SEI/PGFN nº 63/2018, (ii) com base no laudo e nos demais documentos constantes dos autos, e tendo-se em conta o atual entendimento da Administração tributária acerca do conceito de insumos, a autoridade administrativa deverá reanalisar os créditos pleiteados pelo Recorrente, elaborando, ao final, relatório circunstanciado conclusivo e (iii) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência para se manifestar no prazo de 30 dias, após o quê deverão os presentes autos retornar a este Conselho para prosseguimento. (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 1766DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10711.726592/2013-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016.
Numero da decisão: 3401-011.604
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.601, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 12689.721550/2013-86, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco.
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.601, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 12689.721550/2013-86, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 65 92 /2 01 3- 53 Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 Cuidam os autos de Auto de Infração lavrado para exigência de multa regulamentar pela apresentação de dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB. Cientificada, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando conforme bem sintetizado pela instância de piso: - A autuada não é a responsável pela infração cabendo a sua imputação ao armador/transportador; - Retificação não é o mesmo que não prestação de informações; - A presente multa fere princípios constitucionais; - A multa é devida por navio; - Deve ser aplicada interpretação benigna no presente caso; - Está acobertada pelos benefícios da denúncia espontânea. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento manteve o crédito tributário, nos seguintes termos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. O Recurso Voluntário foi interposto tempestivamente, repisando as principais alegações da impugnação, sobretudo no tocante à aplicação retroativa da Solução de Consulta nº 02/2016, pela qual a alteração de informação prestada dentro do prazo não mais se confunde com a ausência de prestação de informação. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Fl. 243DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 Inicialmente, cumpre registrar que a discussão aventada neste processo não é nova e já foi objeto de análise no âmbito do CARF, citando-se como exemplo os Processos nº 11968.000834/2010-93 e 1968.000473/2008-61, que também envolviam penalidades aplicadas à Recorrente, em períodos distintos. Da Solução de Consulta Interna COSIT n. 2, de 4 de fevereiro de 2016 A Recorrente afirma que o acórdão recorrido merece reforma em razão da conduta praticada não se amoldar ao enunciado prescritivo inserto no art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37/1966, vez que a informação não teria sido prestada a destempo, tratando-se em verdade de retificação, conforme Solução de Consulta Interna COSIT n. 2, de 4 de fevereiro de 2016: O tipo punível, segundo a letra da Lei, é a omissão no dever de prestar informação, o que absolutamente não ocorreu, posto que a informação foi prestada tempestivamente, nos prazos previstos nos arts. 22 e 50 da citada IN 800/07. O que efetivamente ocorreu no presente caso foi a RETIFICAÇÃO de informações prestadas dentro do prazo legal. Denota-se tal informações extraída da própria planilha da Receita Federal relacionando as supostas infrações (fls. 13), onde indica que houve uma simples retificação/alteração de informação, a qual não é passível de penalidade: Acrescenta ainda: Além disso, resta devidamente comprovado que a retificação decorreu de dados originalmente informado dentro do prazo. Primeiro, pelo fato de que, por razões óbvias, só se retifica/altera aquilo que já existe – o que por si só já é suficiente para caracterizar a inexistência de multa para os fatos geradores da autuação. Segundo, posto que se a própria inclusão fosse realizada fora do prazo, a Autoridade Aduaneira teria que lavrar auto de infração pela inclusão de informação fora do prazo e não pela retificação – o que não é o caso. Sendo assim, nitidamente que todos os prazos foram cumpridos dentro do prazo acerca da carga transportada, nos termos da Instrução Normativa 800/07 e inclusive do seu artigo 50. Pela análise dos auto de infração, é possível apurar que a informação prestada refere-se à retificação: Fl. 244DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 2.1. A empresa autuada, acima identificada, promoveu, após a atracação da embarcação no 19 Porto no Brasil, isto é, depois do prazo regulamentar, retificações em 02 (dois) Conhecimentos Eletrônicos (CEs) relacionados na Tabela abaixo e na Planilha dos Fatos Geradores e de Cálculo da Multa Total Aplicada anexa a este Relatório Fiscal. A solicitação de retificação foi efetuada, pela empresa autuada, através do Sistema Mercante. Os deferimentos das retificações ocorreram por Aprovação por Servidor da Receita Federal do Brasil (RFB) ou por Aprovação por Análise Automática por Decurso de Prazo. A retificação nas informações do CE, depois de atracada a embarcação, é considerada prestação de informações fora do prazo legal. Nesta Planilha supracitada constam as seguintes informações: 1) Na Coluna 01: Número da Escala e Nome do 10 Porto Nacional onde a embarcação atracou; 2) Na Coluna 02: Data e Horário da atracação da embarcação no 10 Porto Nacional; 3) Na Coluna 03: Número do Manifesto onde consta o CE Mercante que foi objeto de retificação; (...) Em complemento, constam dos autos telas do sistema que atestam ter havido pedido de retificação a justificar o bloqueio automático, como por exemplo: Assim, é possível observar tratar-se de correção de informação já prestada. Dessa feita, deve ser aplicado ao caso o disposto no art. 27-A da IN RFB 800/2007: Art. 27-A. Entende-se por retificação: I - de manifesto, a alteração ou desvinculação após: a) a primeira atracação da embarcação no País, no caso dos manifestos PAS, LCI ou BCE com porto de carregamento estrangeiro; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Em que pese o Auto de Infração ter sido lavrado antes da inclusão trazida pela IN RFB 1473/2014, o art.106 do CTN prevê a possibilidade de retroatividade benigna aos casos ainda em discussão, verbis: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: Fl. 245DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=52946#1416099 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=52946#1416099 Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Por outro lado, a decisão recorrida afasta a retroatividade benéfica, sob o entendimento de não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas pelo referido artigo 106: Importante registrar que o presente não é o caso de aplicação retroativa das alterações promovidas pela IN RFB nº 1473/2014 na IN RFB nº 800/2007, tratadas na SCI COSIT nº 02/2016. Após essas alterações, os fundamentos da IN RFB nº 800/2007 foram completamente modificados, a partir da definição do que deve ser considerado como retificação de informação prestada, na prática, trata-se de uma nova IN, que manteve o número da IN anterior, não há que se falar, portanto, em retroatividade benéfica, por não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas pelo artigo 106 do Código Tributário Nacional. Não há previsão no ato legal, ora citado, a possibilidade de sua retroatividade aos casos de períodos pretéritos. Ademais, a interessada não comprovou, por meio de documentos hábeis e idôneos, que a retificação efetuada foi de dados originalmente informados. Discordo deste posicionamento. Conforme ilustrado por diversos precedentes deste Conselho, a penalidade descrita na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei no 37/1966, deve ser aplicada quando as informações relativas ao veículo ou cargas neles transportadas, ou quanto às operações realizadas, deixarem de serem prestadas à Secretaria da Receita Federal no prazo estabelecido: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 03/03/2011 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA Não comprovada violação das disposições contidas no Decreto no 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÃO ADUANEIRA. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, na condição de representante do transportador estrangeiro no País, é parte legítima para figurar no polo passivo de auto de infração, tendo em vista sua responsabilidade solidária quanto à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 03/03/2011 Fl. 246DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal (Súmula CARF n o 11). JUROS DE MORA. AUTO DE INFRAÇÃO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Súmula CARF no 5). ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do Fato Gerador: 03/03/2011 CONTROLE ADUANEIRO. MULTA POR PRESTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE INFORMAÇÕES. RETIFICAÇÃO DE DADOS. INOCORRÊNCIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” do Decreto-lei no 37/66, com a redação dada pela Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB no 800/2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. (Acórdão nº 3001-001.148 – 3ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária. Sessão de 12/02/2020. Relator Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2009 LEGITIMIDADE PASSIVA NA IMPUTAÇÃO DE MULTA ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE DO AGENTE MARÍTIMO. POSSIBILIDADE. ART. 95, I DO DL 37/1966. SÚMULA CARF Nº 185. Para fins de responsabilização por infração aduaneira é parte legítima a agência, mandatário ou qualquer que concorra pelo cometimento da infração regulamentar. Inteligência do art. 95, I do Decreto-Lei 37/1966. Súmula CARF nº 185. RETIFICAÇÃO DE MANIFESTO. FATO NÃO PUNÍVEL PELA MULTA PREVISTA NO ART. 107, IV, “E” DO DECRETO- LEI 37/1966. SÚMULA CARF Nº 186. A retificação de manifesto de baldeação de carga estrangeira (BCE), após atracação da embarcação no primeiro porto nacional, conforme prevê o art. 27- A, I, “a” da IN 800/2007, não caracteriza prestação de informação a destempo, portanto indevida a imputação da multa do art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37- 1966. Entendimento pacificado pela Súmula CARF nº 186. (Acórdão nº 3003-002.091 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária. Sessão de 12/12/2021. Relator Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva) Depreende-se do voto elaborado pelo Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche (supramencionado Acórdão nº 3001-001.148), que o referido dispositivo configura um tipo que exige uma conduta omissiva por parte do agente. Lado outro, quando o transportador ou seu representante tenha prestado as informações dentro do prazo fixado, ainda que posteriormente venha a modifica-las, a conduta não se subsume àquela tipificada na alínea “e” do referido dispositivo. Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 Esse também é o entendimento constante de casos anteriores relativos à Recorrente: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. HARMONIZAÇÃO COM AS BALIZAS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 2, DE 04/02/2016. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016. (Acórdão nº 3201-006.800 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Relator Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Sessão de 25/06/2020) Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 05/05/2008, 30/05/2008, 02/06/2008 MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016. (Acórdão nº 3301-005.219. Relator Conselheiro Valcir Gassen. Sessão de 27/09/2018) Por derradeiro, cabe ainda ressaltar que este entendimento foi sumulado em agosto/2021, conforme se verifica pelo teor da Súmula n. 185: Súmula CARF nº 186: A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto- Lei nº 37/66. Nesse contexto de ter sido demonstrado tratar-se de retificação, entendo que deva ser tornada insubsistente a autuação. Demais alegações Em síntese, assinala o Recorrente que o auto foi lavrado em face de empresa de agenciamento marítimo “entretanto, trata-se de obrigação tributária acessória atribuída pela Receita Federal do Brasil ao transportador estrangeiro e não de seu agente marítimo.” Fl. 248DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 Contudo, razão não lhe assiste, uma vez que a legislação atualmente vigente responsabiliza solidariamente a agência marítima nas obrigações tributárias e aduaneiras, principais e acessórias, exatamente pela atuação como representante do transportador, nos termos do art. 32 e 37 do Decreto-Lei 37/66. A obrigação de prestar as informações pertinentes ao transporte internacional de carga, por sua vez, tem base legal no art. 37 do referido Decreto-Lei nº 37/1966. De forma a regulamentar a norma, foi expedida a Instrução Normativa SRF nº 28, de 27/04/1994, que estabeleceu os prazos em seu art. 37, § 2º, posteriormente alterado pela Instrução Normativa SRF nº 510, de 14/02/2005. Da mesma forma, a Instrução Normativa RFB nº 800/2007, no art. 5º, estabelece que “As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga”. A realidade é que o entendimento predominante neste Conselho corrobora a legitimidade passiva do agente marítimo, inclusive na Câmara Superior, destacando-se voto de relatoria da Conselheira Tatiana Midori Migiyama: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 PENALIDADE. SISCOMEX. AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIAS. NÃO CUMPRIMENTO DE PRAZO. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AGÊNCIAS MARÍTIMAS E TRANSPORTADOR. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga é obrigação acessória autônoma de natureza formal vinculada a prazo certo, cujo atraso já consuma a infração, causando dano irreversível, razão pela qual não se aplica ao caso a denúncia espontânea. (Acórdão nº 3401-009.914 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27/10/2021) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 249DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 Data do fato gerador: 05/02/2006, 21/02/2006, 24/02/2005, 14/03/2006, 16/03/2006, 28/03/2006, 29/03/2006, 26/04/2006, 31/05/2006, 26/06/2006 ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, em caso de infração cometida responderá pela multa sancionadora da referida infração. (Acórdão nº 9303-010.292 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de 16/06/2020) Por derradeiro, cabe ainda ressaltar que este entendimento foi sumulado em agosto/2021, conforme se verifica pelo teor da Súmula n. 185: Súmula CARF nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto- Lei 37/66. Sendo assim, inclusive como mero representante do transportador estrangeiro, no país, a Recorrente poderia ser responsabilizada de modo que, comprovada a representação, não há que se falar em ilegitimidade passiva. Alega ainda a Recorrente que merece ter a multa afastada em razão de denúncia espontânea, nos termos do art. 136 do CTN e do art. 102, §2º do Decreto-Lei n. 37/66. Tal qual os itens anteriores, entendo que a alegação de denúncia espontânea também não pode prosperar, tendo em vista que a Súmula CARF n. 126 dispõe que: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Este igualmente é o entendimento pacificado pela 3ª Turma da CSRF: PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decreto-lei37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Diante disso, tais argumentos não merecem acolhimento. Ante o exposto, voto por conhecer do recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento. Fl. 250DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.604 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10711.726592/2013-53 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 251DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12448.923335/2012-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2007 DIPJ. AUSÊNCIA DE FORÇA PROBANTE. A DIPJ é obrigação acessória de natureza informativa, não possuindo, por si só, força probante das informações nela constantes. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ÔNUS DA PROVA. Considera-se não homologada a declaração de compensação quando não reste comprovada a existência do crédito apontado como compensável, pois, em sede de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito.
Numero da decisão: 1402-006.427
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, vencida a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio que dava provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: MARCO ROGERIO BORGES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2007 DIPJ. AUSÊNCIA DE FORÇA PROBANTE. A DIPJ é obrigação acessória de natureza informativa, não possuindo, por si só, força probante das informações nela constantes. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ÔNUS DA PROVA. Considera-se não homologada a declaração de compensação quando não reste comprovada a existência do crédito apontado como compensável, pois, em sede de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, vencida a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio que dava provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 92 33 35 /2 01 2- 70 Fl. 163DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.427 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.923335/2012-70 Relatório Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente. Do litígio fiscal: Por bem descrever os termos do litígio fiscal, transcreve-se o relatório pertinente na decisão a quo: Trata o presente processo de Despacho Decisório eletrônico – nº de rastreamento 040159387 (fl. 7), emitido em 05/11/2012, no qual a compensação realizada através da Declaração de Compensação - Dcomp nº 01922.75471.030308.1.7.04- 8110, pela pessoa jurídica em epígrafe, não foi homologada ante a inexistência do crédito compensado, haja vista que o pagamento ali discriminado foi integralmente utilizado para quitação de outros débitos da contribuinte, não restando saldo de crédito disponível para compensação do débito objeto da compensação ora analisada, pleiteada em 03/03/2008. O crédito em litígio, no valor original de R$ 817.724,14, tem origem no DARF de IRPJ (código de receita 0220) relativo ao período de apuração 30/06/2007, arrecadado em 31/07/2007. Da manifestação de inconformidade: Por bem descrever os termos da manifestação de inconformidade, transcreve-se o relatório pertinente na decisão a quo: Cientificada do despacho decisório em 14/11/2012, a Interessada apresentou tempestivamente, em 17/12/2012, manifestação de inconformidade (fls. 12 a 23) na qual alega, em síntese:  Inicialmente, alega a Manifestante a ocorrência de saldo negativo de IRPJ no 2º trimestre de 2007, gerando crédito em seu favor, nos seguintes termos: “O crédito em voga advém do pagamento de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ - código da receita 0220, no 2º trimestre de 2007, que, por equívoco, a Impugnante lançou na sua DCTF original o suposto débito de R$ 809.554,86 (doc.04), enquanto, na verdade, conforme se verifica em sua DIPJ (doc.05) não havia tributo a pagar no período. (...) Conforme se verifica às fls. 12-A, linha 19 da DIPJ da Impugnante, referente ao ano-calendário 2007, no 2º trimestre a Impugnante apurou prejuízo fiscal no valor de RS 92.253.10. Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.427 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.923335/2012-70 Contudo, quando do preenchimento da DCTF referente ao respectivo período (doc. 04), a Impugnante apontou, equivocadamente, suposto débito de IRPJ no valor de R$ 809.554,86. Como a Impugnante havia recolhido aos cofres públicos, equivocadamente, o DARF anexo (doc. 06), no valor de R$ 817.724,14, referente a IRPJ -código da receita 0220, do 29 trimestre de 2007, o sistema desta Secretaria da Receita Federal vinculou a este crédito em sua DCTF ao suposto débito de R$ 809.554,86 (página 3 da DCTF original). Contudo, a Impugnante não tinha imposto a recolher, pelo que o pagamento efetuado era indevido, tendo, assim, efetuado a compensação em análise. Para que não restem quaisquer dúvidas de que o ocorrido foi efetivamente um mero erro no preenchimento da DCTF referente ao IRPJ do 2º Trimestre de 2007, repita-se, basta uma simples análise da Ficha 12-A da DIPJ apresentada (doc.05), pág. 15), através da qual a Impugnante demonstra de forma clara que não havia IRPJ a recolher no período, pois teve prejuízo fiscal. Neste ponto, cabe frisar que a DIPJ da empresa é o documento que reflete efetivamente a apuração do lucro real do exercício, não restando dúvida de que não há tributo a recolher no 2º Trimestre de 2007.”  Aduz que, após compensações anteriores efetuadas com o mesmo crédito, teria lhe restado ainda saldo disponível de R$ 791.437,54.  Afirma, ainda, que o mero preenchimento incorreto da Declaração não gera direito a crédito em favor da Fazenda Nacional e que: “...a glosa da compensação em voga é fruto de uma provável incapacidade do sistema informatizado da Receita Federal de detectar a existência de erros formais no preenchimento da DCTF; muito embora seja evidente a existência de créditos, essa insiste em não reconhecê-los.”  Assim, não poderia o erro formal no preenchimento dos valores informados em DCTF operar quaisquer efeitos. Para corroborar sua tese, cita julgados emanados da 5ª Turma da DRJ/RJ1.  Invoca os princípios da capacidade contributiva e da busca pela verdade material, com base nos quais afirma que não caberia a cobrança de tributo indevido decorrente de erro na prestação de informações ao Fisco. Nesse sentido, transcreve decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e assevera: “É dizer: o fato de a Impugnante ter cometido o simples erro de preenchimento relativo à inclusão de supostos débitos de IRPJ em sua DCTF, não é bastante para que o Fisco ignore diversos outros elementos que, já analisados pela SRFB, revelam manifestamente a validade dos créditos fiscais vindicados, pois estes existem e só não são reconhecidos por um equívoco na declaração. Frise-se que é dever da Administração Pública, em prol da legalidade de sua atuação, investigar e valorar corretamente os fatos que dão ensejo a uma cobrança. Em outras palavras, quando a Administração possuir dados capazes de identificar os fatos, como é o caso dos autos (preenchimento correto da DIPJ), não deve ater-se a minúcias formais em manifesto prejuízo do contribuinte.” Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.427 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.923335/2012-70  A contribuinte cita a doutrina e pugna pela observância aos princípios da verdade material (em detrimento ao mero formalismo das provas), da formalidade moderada, da vedação ao enriquecimento ilícito e da proporcionalidade.  Conclui afirmando que as informações prestadas na DIPJ (e escrituradas no LALUR) efetivamente refletem a apuração do IRPJ no período: “Resta claro, portanto, que as informações contidas na DIPJ são mais robustas que qualquer outra declaração, uma vez que nela a empresa deve informar todas as operações realizadas naquele ano e indica efetivamente a apuração do imposto naquele exercício. Afinal, é através da DIPJ que a empresa declara ao fisco suas despesas, demonstra seus resultados, se obteve lucro ou prejuízo, demonstra os cálculos dos tributos recolhidos, se teve base negativa de IRPJ e CSLL ou auferiu renda. Assim, não restam dúvidas de que a DIPJ é o meio mais completo de a empresa prestar todas as informações necessárias ao fisco; é com base nesta que tanto o contribuinte quanto a fiscalização irão verificar os tributos que efetivamente foram recolhidos no período; se ao final daquele ano a base de cálculo foi negativa ou se a empresa obteve lucro”. Requer, por fim, seja provida a manifestação de inconformidade, para a homologação integral do pedido de compensação ora discutido, pois o crédito utilizado decorreria de pagamento indevido. Da decisão da DRJ: Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade. A decisão foi ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 30/06/2007 DIPJ. AUSÊNCIA DE FORÇA PROBANTE. A DIPJ é obrigação acessória de natureza informativa, não possuindo, por si só, força probante das informações nela constantes. RETIFICAÇÃO DE DCTF POSTERIOR À NÃO HOMOLOGAÇÃO DA DCOMP. A retificação de declaração já apresentada à RFB somente é válida quando acompanhada dos elementos de prova que demonstrem a ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração original. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Inexistindo comprovação do direito creditório informado no PER/DCOMP, é de se considerar não homologada a compensação declarada. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ÔNUS DA PROVA. Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.427 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.923335/2012-70 Considera-se não homologada a declaração de compensação quando não reste comprovada a existência do crédito apontado como compensável, pois, em sede de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Do Recurso Voluntário: Tomando ciência da decisão a quo em 05/05/2017, o contribuinte, agora recorrente apresentou o recurso voluntário em 08/06/2017 (fls. 142 e ss). Pelo contexto dos processos pautados no mesmo dia, verifica-se que o recurso voluntário na realidade foi postado pelos Correios em dia anterior a 08/06/2017, e aparentemente, em conjunto. Assim, vou considerar o recurso voluntário como tempestivo. No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua manifestação de inconformidade. É o relatório do que entendo necessário dos autos. Voto Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator. Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço. Do recurso voluntário: No presente processo, o contribuinte, agora recorrente, alega que houve um pagamento indevido de IRPJ, do período de apuração de 2º trimestre de 2007, no valor original de R$ 817.724,14. Em manifestação de inconformidade, alega que referido pagamento foi informado indevidamente em DCTF como débito, e o mesmo (pagamento) foi indevido. Após sua manifestação de inconformidade, todos os pontos foram detalhadamente rebatidos na decisão da DRJ, instruindo o mesmo a comprovar suas alegações, pois para desconstituir as declarações e confissões anteriores, necessário a apresentação de documentos hábeis e idôneos. Nas palavras da DRJ: De outro lado, a contribuinte não comprovou materialmente o erro de fato cometido, pois não juntou ao processo cópia da documentação contábil apta evidenciar a ocorrência do indébito tributário, limitando-se a alegar a divergência entre a DCTF e os dados inseridos na DIPJ do período respectivo. Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.427 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.923335/2012-70 Logo, temos que a questão central em litígio vincula-se à natureza probatória dos elementos mencionados na manifestação de inconformidade. A comprovação das alegações aduzidas na fase litigiosa do procedimento se dá mediante juntada de prova inequívoca, hábil e idônea devidamente conjugada com a escrituração contábil/fiscal e demonstrações financeiras, firmadas e regularmente levadas a registro no órgão competente, à época dos fatos, as quais deverão ser mantidas em boa ordem e conservadas, sob a responsabilidade do sujeito passivo, a fim de serem colocadas à disposição da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, enquanto não ocorrida a prescrição dos créditos tributários conexos aos fatos atrelados à declaração de compensação, conforme determina o art. 195, parágrafo único do Código Tributário Nacional. Na sua peça recursal insiste que bastaria a DIPJ para comprovar o seu alegado direito creditório, e que se fosse o caso, caberia à Receita Federal converter o processo em diligência para a devida apuração dos valores que lhe cabem. Assim, sem delongas, não há nenhuma comprovação do que alega na sua peça recursal, e nem em nenhum outro momento processual. A mera alegação sem comprovar, não pode lhe dar guarida. Cabe ressaltar que a decisão da DRJ foi detalhada a respeito das suas alegações na manifestação de inconformidade, rebatendo-as, e até lhe instruiu a comprovar então o que alegava. Instaurado o litígio, cabe a aplicação do § 1º do art. 147, do CTN, que assim dispõe: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Nos autos, em nenhum momento o contribuinte traz alguma prova, apenas a alegação do seu erro, e remete à DIPJ que é uma declaração produzida unilateralmente. Esperava-se que após a decisão da DRJ, o contribuinte instruísse o processo com, no mínimo, o início de prova, para ser verificada, o que não foi o caso. Igualmente, considerando o contexto processo, entendo despiciendo a diligência sugerida pela recorrente. Dada a circunstância processual e necessidade de comprovar o alegado erro, para aplicar o art. 170 do CTN ao seu direito creditório pleiteado, entendo que não deva ser guarida ao seu recurso voluntário. Conclusão: Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.427 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.923335/2012-70 Considerando o exposto acima, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges Fl. 169DF CARF MF Original

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4842065 #
Numero do processo: 10314.011747/2010-93
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Data do fato gerador: 05/11/2010 AUDITOR FISCAL. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. O Auditor Fiscal da Receita Federal é competente para a lavrar auto de infração voltado à exigência da multa substitutiva à pena de perdimento (Lei nº 10.833/2003, art. 73, § 2º; Lei nº 10.593/2002, art. 6º, I, “a”; Decreto nº 7.574/2011, art. 31, I). PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. SUJEIÇÃO PASSIVA. IMPORTADOR OSTENSIVO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não sendo possível a cominação da pena de perdimento e identificado o importador oculto no curso da fiscalização, o importador ostensivo estará sujeito à multa de 10% da operação (Lei nº 11.488/2007, art. 33) e à multa substitutiva correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria importada (Decreto-Lei nº 1.455/1976, art. 23, V, § 3º). Esta será devida solidariamente pelo importador oculto, na condição de coautor, ou por qualquer outra pessoa que se enquadre nas demais hipóteses de responsabilização solidária do art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966, notadamente aquele que se beneficia com a prática da infração. Não há erro na imputação subjetiva quando o auto de infração impõe a penalidade apenas a um dos coautores identificados. PEDIDO DE RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. DECISÃO PRIVATIVA DO MINISTRO DA FAZENDA. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para apreciar e decidir o pedido de relevação da pena. Matéria de competência privativa do Ministro da Fazenda ou autoridade por este delegada. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.925
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: SOLON SEHN
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     2 Crédito Tributário Mantido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  REGIS XAVIER HOLANDA ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  SOLON SEHN ­ Relator.  EDITADO EM: 19/05/2012  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda  (presidente  da  turma),  Francisco  José  Barroso  Rios,  Solon  Sehn,  José  Fernandes  do  Nascimento, Tatiana Midori Migiyama e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.    Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto em face de decisão da 2ª Turma da  Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo  II/SP, que julgou  improcedente a  impugnação apresentada pelo Recorrente, em acórdão assim ementado (fls. 423):  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Período de apuração: 04/07/2006 a 18/07/2006  DANO  AO  ERÁRIO.  OCULTAÇÃO  DO  SUJEITO  PASSIVO,  DO  REAL  VENDEDOR,  COMPRADOR  OU  DE  RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.  O  Dano  ao  Erário  decorrente  da  ocultação  das  partes  envolvidas  na  operação  comercial  que  fez  vir  a mercadoria  do  exterior  é  hipótese  de  infração  “de  mera  conduta”,  que  se  materializa quando o  sujeito passivo oculta nos documentos de  habilitação  para  operar  no  comércio  exterior,  bem  assim  na  declaração  de  importação  e  nos  documentos  de  instrução  do  despacho,  a  intervenção  de  terceiro,  independentemente  do  prejuízo tributário ou cambial perpetrado.  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  HIPÓTESES.  A conversão da Pena de Perdimento em multa poderá ser levada  a  efeito  sempre  que  as mercadorias  sujeitas  àquela penalidade  tiverem sido dadas a consumo, por meio da sua comercialização.  Impugnação Improcedente  Fl. 498DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 498          3 Crédito Tributário Mantido  O auto de infração  impugnado cominou à Recorrente Open Trade Logística  Internacional  Ltda.  (Open  Trade)  a  multa  prevista  no  art.  23,  V,  §  3º,  do  Decreto­Lei  nº  1.455/1976,  em  razão  de  suposta  prática  de  interposição  fraudulenta,  caracterizada  na  “descrição dos fatos e enquadramento(s) legal(is)” do ato fiscal (fls. 16­26):  [...]  A presente Fiscalização, amparada pelo MPF n° 0815500­2010­01134­0,  foi  aberta  especificamente  para  a  lavratura  de  Auto  de  Infração  em  decorrência  dos  fatos apurados nas  investigações amparadas pela  fiscalização  realizada na empresa  BROOKLIN sob o MPF 0815500.2009.02664 e que levou às diligências realizadas  na OPEN TRADE sob o MPF 0815500­2010­00422.  Em poucas palavras: ficou demonstrado de forma clara a esta Fiscalização  a  ocultação  pela  OPEN  TRADE,  utilizando  a  empresa  BROOKLIN  em  operações  de  importação  de  mercadorias.  Tal  constatação  é  inequívoca  após  o  cotejamento  das  informações  e  documentos  apresentados  pelas  empresas  citadas  e  outras,  que  foram  destinatárias  finais  das  mercadorias,  como  demonstraremos  a  seguir. Também mais adiante serão relacionadas detalhadamente as mercadorias em  tela bem como as Declarações de  Importação  (DI) que ampararam sua entrada em  território nacional.  Conforme  acima  citado,  as  investigações  se  iniciaram  com  a  intimação  da  BROOKLIN em procedimento especial previsto pela IN SRF 228/02 a demonstrar a  origem  dos  recursos  utilizados  para  efetuar  suas  operações  importação  (DOCUMENTO  1).  Em  resposta,  esta  confessou  sem  ressalvas  que  estes  provinham  dos  reais  adquirentes  das  mercadorias.  Em  outras  palavras,  a  BROOKLIN confessou a ocultação destes, posto que em  todas as  importações em  comento a empresa informou ser ela mesma, além de importadora, o adquirente das  mercadorias das DI (DOCUMENTO 2).  No  mesmo  diapasão,  a  empresa,  conforme  intimada,  apresentou  as  notas  fiscais  (NF)  de  entrada  e  saída  das mercadorias  (DOCUMENTO  3)  e  os  extratos  bancários  das  contas  por  onde  circularam  os  recursos  utilizados  nestas  operações  (DOCUMENTO 4). Da análise de tais documentos, ficam claros os motivos para a  confissão  da  BROOKLIN:  observa­se  com  facilidade  a  transferência  para  sua  conta (sempre no mesmo dia ou no dia anterior) dos exatos valores necessários ao  pagamento  dos  tributos  aduaneiros,  debitados  automaticamente  no  momento  do  registro  da  DI  da  conta  bancária  da  BROOKLIN,  bem  como  os  recursos  para  o  fechamento  do  câmbio  vinculado  a  tais  DI.  Em  outras  palavras,  a  BROOKLIN  sozinha não teria recursos para arcar com as importações, mas assim o fez pois  sua conta bancária foi sempre “abastecida” dos valores necessários pelos reais  adquirentes das mercadorias importadas.  Ainda, a falsidade ideológica das NF de entrada e saída pôde ser facilmente  comprovada,  pois  as  mercadorias  importadas  pela  BROOKLIN  “entravam”  e  “saíam” da  empresa  geralmente  nas mesmas  datas,  com  raras  exceções. O que  de  fato  ocorreu,  confirmado  pela  própria  empresa,  é  que  as  mercadorias  sempre  seguiram diretamente para os destinatários das notas fiscais de saída.  Portanto, ao fim desta “primeira etapa”, a fiscalização aduaneira já tinha  as provas de que  as  operações declaradas pela BROOKLIN à Aduana  foram  simulações e não corresponderam à realidade e, ainda, tinha em mãos, através das  Fl. 499DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     4 NF  de  saída,  a  relação  dos  destinatários  das  mercadorias  importadas  pela  BROOKLIN com recursos de terceiros e uma série de depósitos feitos em sua conta  bancária,  supostamente  destes  destinatários.  Ou  seja,  a  fraude  já  havia  sido  comprovada. A questão a ser apurada passou a ser: as origens de recursos declaradas  pela BROOKLIN seriam verdadeiras, ou seja,  seria possível confirmar a origem  destes recursos?  O passo seguinte, então, foi intimar os prováveis adquirentes das mercadorias  importadas a confirmar as informações inicialmente obtidas. Sendo assim, para dar  celeridade à investigação, os prováveis adquirentes com maior volume de compras  junto à BROOKLIN foram intimados. Tais empresas apresentaram a relação de NF  de entrada e saída relativas às operações efetuadas por estes com a BROOKLIN e  também de que maneira foram pagas tais mercadorias (DOCUMENTO 5).  Ato  contínuo,  após  a  análise  da  documentação  entregue  o  batimento  foi  inequívoco.  As  empresas  confirmaram  a  aquisição  das  mercadorias  junto  à  BROOKLIN e apresentaram as respectivas NF de saída das posteriores vendas  das mesmas. Além disso, todas apresentaram os recursos e os meios através dos  quais  pagaram por  tais mercadorias. Via  de  regra,  os  créditos  feitos  na  conta  bancária da BROOKLIN tinham como contrapartida débitos exatos nas contas dos  adquirentes,  identificando  claramente  a  origem  dos  recursos  que  suportaram  as  operações  de  comércio  exterior.  Ou  seja,  a  situação  típica  verificada  entre  a  BROOKLIN  e  as  demais  empresas  que  esta  ocultava  pode  ser  demonstrada  no  esquema abaixo:  [...]  Entretanto, a situação encontrada na documentação apresentada por duas das  empresas  intimadas,  AMACOM  COMERCIO  EXTERIOR  LTDA,  CNPJ  00.622.164/0001­50  e  CANDUX  UTILIDADES  DOMESTICAS  LTDA,  CNPJ  07.217.297/0001­90,  diferia  das  demais.  No  caso  das  DI  que  ampararam  a  importação das mercadorias para estas duas empresas,  ao contrário de  todas as DI  registradas  pela  BROOKLIN,  os  pagamentos  curiosamente  não  foram  feitos  através de transferências de forma direta do real adquirente ao importador. A  empresa AMACOM, quando intimada, informou que o pagamento das mercadorias  havia sido feito através de dinheiro e cheques do banco BRADESCO, debitados de  sua  conta,  e  apresentou  os  extratos  bancários  (DOCUMENTO  7)  e  uma  planilha  relacionando  os  pagamentos  às  notas  fiscais  de  saída  da  BROOKLIN  (DOCUMENTO  8).  O  problema,  entretanto,  era  que  estes  pagamentos  diferiam  dos  recebimentos  declarados  pela  BROOKLIN,  que  ocorreram  por  meios  e  datas completamente diferentes.  Intimada  a BROOKLIN a  esclarecer  porque  a  informação  de  pagamento  da  AMACOM não condizia com os recebimentos informados, aquela informou que, no  caso  das  DI  que  ampararam  a  importação  das  mercadorias  compradas  pela  AMACOM, CANDUX, e outras, houve o envolvimento de uma terceira empresa,  OPEN  TRADE,  especializada  em  serviços  de  comércio  exterior,  envolvendo  as  especialidades  de  logística,  serviço  de  despachante,  etc.  Para  demonstrar  tal  intermediação,  a  BROOKLIN,  inclusive,  apresentou  e­mail  a  ela  transmitido  pela  OPEN TRADE (DOCUMENTO 9) instruindo em detalhes como deveriam ser feitas  as  importações.  As  declarações  de  BROOKLIN  e  o  documento,  em  resumo,  demonstram que:  • Ela foi procurada pela OPEN TRADE para ocultar seus clientes,  • Ela recebeu R$900 por DI registrada,  Fl. 500DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 499          5 •  A  OPEN  TRADE,  através  do  e­mail  à  BROOKLIN,  deu  instruções  específicas  para  executar  estas  operações  de  modo  a  iludir  a  Administração  Aduaneira e ocultar seus clientes,  • Todos as despesas com tributos e câmbio foram repassadas à BROOKLIN  pela  OPEN  TRADE,  não  tendo  aquela  em  nenhum  momento  firmado  qualquer  contato ou negociação com os clientes das mercadorias das DI ou com o exportador  chinês,  • A BROOKLIN  recebeu da OPEN TRADE os  dados  dos  destinatários  das  mercadorias, que deveriam constar em suas NF de saída.  Fiscalização,  paralelamente  ao  recolhimento  das  informações  acima  junto  à  BROOKLIN,  solicitou  novos  esclarecimentos  à  empresa  AMACOM,  exoUcando  [sic.]  àesta  [sic.]  que  a  mera  apresentação  de  uma  relação  entre  pagamentos  em  dinheiro e  cheque e notas  fiscais não demonstrava que os  recursos  estavam sendo  destinados  à BROOKLIN,  tendo  em vista que  esta  empresa,  emissora  das NF das  mercadorias por ela compradas, não confirmava o recebimento daquela forma.  Eis então que, em resposta, a AMACOM apresentou a microfilmagem dos  cheques emitidos (DOCUMENTO 10). Tal microfilmagem revelou que os cheques  ­ não obstante serem nominais à BROOKLIN, foram endossados a outra empresa ­  OPEN TRADE ­ confirmando a informação repassada pela BROOKLIN.  Diante  das  afirmações  acima  e  do  surgimento  da  OPEN  TRADE  nas  transações  sob  investigação,  esta Fiscalização  procedeu  a  um  rápido  levantamento  de  suas  informações  constantes  nas  bases  de  dados  da  RFB,  especialmente  no  sistema RADAR.  Tal  levantamento,  registre­se,  feito  de  forma  sumária,  não  poderia  ser mais  cristalino,  apontando  a  empresa  como  responsável  pela  prática  de  diversas  fraudes de mesmo perfil. Fazendo uma rápida contagem das informações apuradas,  esta  fiscalização  contou mais de uma dezena de Autos de  Infração envolvendo  outras  dezoito  empresas,  além  de Representações  Fiscais  para  fins  Penais  ao  Ministério Público, proposições de inaptidão de inscrições de empresas na base  CNPJ, etc.  À  vista  de  tamanho  histórico,  esta  fiscalização  solicitou  à  unidade  da  RFB  responsável  pela  constatação  de  diversas  destas  fraudes  que,  pelos  registros  sistêmicos assemelhavam­se bastante ao caso em investigação, um relatório de um  destes AI que pudesse demonstrar os  ilícitos então apurados. Foi­nos enviado, por  correio  eletrônico,  o  relatório  do Auto  de  Infração  (AI)  constante  do  processo  n°  12466.004328/2006­19.  Da  leitura  de  tal  AI,  impressionou  a  observação  dos  mesmos  elementos  que  já  haviam  sido  apurados  até  aquele momento  na  presente  fiscalização, havendo aparentemente o mesmo envolvimento da OPEN TRADE nas  fraudes praticadas.  Sendo  assim,  ao  fim  desta  “segunda  etapa”  a  fiscalização  aduaneira  já  tinha provas de que:  • as operações declaradas pela BROOKLIN à Aduana foram simulações,  •  a  OPEN  TRADE  coordenou  a  simulação  envolvendo,  de  um  lado,  a  BROOKLIN,  e,  de  outro,  os  seus  clientes,  seguindo  o  mesmo  padrão  de  outras  importações fraudulentas já descobertas pela RFB,  Fl. 501DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     6 •  foi  a  OPEN  TRADE  quem  recebeu  de  seus  clientes  o  pagamento  pelas  mercadorias importadas, e não a BROOKLIN.  Restava, então, entender como ocorreu o pagamento dos tributos aduaneiros e  das mercadorias.  Para  tanto,  a  Fiscalização  buscou a  contra­partida  para  a  entrada  dos recursos na conta da BROOKLIN, que obviamente só poderiam ter sido feitos  por quem recebeu o pagamento pelas mercadorias, a OPEN TRADE. Esta empresa  foi,  então,  intimada  a  apresentar  extratos  de  suas  contas  bancárias  para  o  período  necessário,  cópia  de  seu  Livro  de  Registro  de  Empregados  e,  ainda,  explicar  a  natureza  de  seu  relacionamento  com  a  BROOKLIN  (DOCUMENTO  11).  Em  resposta a tal intimação, como era de se esperar, corroboraram­se as informações até  ali coletadas e confirmaram­se outras suspeitas.  Primeiramente,  a  análise  dos  extratos  mostra  de  forma  inequívoca  que  as  transferências  à  conta  bancária  da  BROOKLIN  para  os  pagamentos  dos  tributos referentes às DI com as mercadorias para a os clientes OPEN TRADE  partiram  das  contas  bancárias  desta  empresa,  que  realizou  os  despachos  aduaneiros, nos exatos dias de registro das DI (DOCUMENTO 12). É até comum  que os  importadores depositem nas contas das comissárias de despacho os valores  para  pagamento  dos  tributos  aduaneiros.  No  entanto,  o  contrário  não  faz  sentido  algum...  Isso  só  revela  os  verdadeiros  intervenientes  da  operação,  o  papel  desempenhado por cada um e as simulações ocorridas.  Conforme já dito, este AI é decorrente de procedimento especial aberto sobre  a  BROOKLIN.  Diversas  outras  DI  importadas  pela  empresa  também  estão  sendo  alvo de  investigação e  eventual  autuação. Mas, da observação destas  importações,  compreendidas em um período de menos de um mês, chamaram especial atenção as  DI  objeto  deste  AI.  Ao  contrário  das  importações  usuais  da  BROOKLIN,  que  sempre  trabalhou  no  ramo  de  autopeças,  importando  e  exportando  diretamente  e  com  as  tarefas  relativas  a  despacho  sendo  feitas  geralmente  pelo  próprio  sócio­ administrador da empresa, estas poucas DI foram cuidadas diretamente por pessoal  da  OPEN  TRADE  e  tratavam  de  produtos  populares  e  eletrônicos  chineses,  diferindo completamente do padrão de  todas as operações da BROOKLIN antes e  depois.  Feito,  entretanto,  o  cotejamento  com  os  ilícitos  já  apurados  por  outras  equipes  de  fiscalização aduaneira,  tais DI  enquadram­se  perfeitamente  no  “padrão  OPEN  TRADE”  de  produtos  importados.  Em  outras  palavras,  a  BROOKLIN  foi  apenas mais  uma  empresa  envolvida  no modelo  padrão  de  fraudes  praticado  pela  OPEN TRADE, com intuito de importar populares chineses.  A demonstração do relatado acima pode ser feita através dos extratos das DI  objeto  deste  AI  (DOCUMENTO  13),  de  um  exemplo  de  DI  “padrão”  da  BROOKLIN  (DOCUMENTO  14)  e  da  procuração  da  BROOKLIN  para  as  despachantes  ELISABETE  DA  SILVA,  CPF  751.574.629­72  e  ROMINA  PAMPLONA  WOHLKE,  CPF:  939.708.979­04,  entregue  pela  própria  OPEN  TRADE  (DOCUMENTO  15)  em  resposta  à  intimação  desta  fiscalização.  Tal  procuração  mais  uma  vez  corrobora  o  efetivo  envolvimento  da  OPEN  TRADE,  posto  que  ambas  são  suas  funcionárias,  o  que  pode  ser  comprovado  através  do  registro funcional das mesmas (DOCUMENTO 16).  [...]  Em  uma  etapa  seguinte,  a  Fiscalização  buscou  entender  como  ocorreu  o  pagamento  das  mercadorias  importadas  de  maneira  fraudulenta.  Salientemos  que,  desta feita, ao contrário de todas as transferências de recursos entre os intervenientes  apuradas até aqui, o rastreamento dos depósitos em tela seria difícil pela natureza de  tais recebimentos, lastreados no pagamento de duplicatas. Até aí, nenhuma surpresa,  pois  esta  é  a  intenção  de  quem  procura  se  ocultar  dos  controles  aduaneiros.  Fl. 502DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 500          7 Entretanto, felizmente para a fiscalização, a simples observação dos fatos tornou tal  rastreamento desnecessário.  Analisando os extratos apresentados pela BROOKLIN (DOCUMENTO 17),  percebeu­se  que,  nos  dois  dias  úteis  anteriores  ao  débito  na  conta  da  mesma  do  contrato  de  câmbio  utilizado  para  pagamento  de  algumas  das  importações  (DOCUMENTO 18),  havia  créditos  de mesmo valor,  feitos por meio  de  cobrança  bancária.  Intimada  a  BROOKLIN  a  esclarecer  quem  realizava  o  pagamento  das  cobranças, a mesma apresentou cópia da carta 24767/07, emitida em 21 de junho de  2007, para a OPEN TRADE (DOCUMENTO 19), que continha duplicatas emitidas  em  nome  dos  destinatários  das  mercadorias  (os  clientes  da  OPEN  TRADE).  Apresentou,  inclusive,  o  protocolo  de  recebimento  da  carta  com  as  duplicatas,  assinado pela OPEN TRADE (DOCUMENTO 20).  Estes documentos apenas corroboraram a suspeita da Fiscalização, de que foi  a OPEN TRADE \quem realizou os pagamentos das mercadorias. Empxiraejro  [sic.] lugar, porque a os clientes dessa empresa já haviam pago as mercadorias um  ano  antes,  através  de  depósitos  em  cheque  e  em  dinheiro  na  conta  da  OPEN  TRADE,  conforme  demonstram  as  cópias  dos  cheques  emitidos  pela  empresa  AMACOM  e  extratos  bancários  apresentados  pela  OPEN  TRADE  em  resposta  a  intimação  desta  fiscalização,  documentos  já  apresentados  neste  relatório. Admitir  que  os  recursos  para  o  fechamento  de  câmbio  vieram  dos  clientes  da OPEN  TRADE  seria  imaginar  que  tais  empresas  resolveram  pagar  de  novo  pelas  mercadorias!  No  mesmo  diapasão,  não  é  factível  imaginar  que  os  recursos  seriam  da  própria  BROOKLIN,  por  duas  razões:  primeiro,  porque  esta  nunca  recebeu  pelas  mercadorias  encaminhadas  aos  clientes  da  OPEN  TRADE.  Segundo,  porque,  quando auditada por esta fiscalização em procedimento especial, restou claro que a  empresa não dispôs em nenhum momento de tais recursos. A BROOKLIN, em todo  o período  fiscalizado,  sempre operou com  recursos advindos dos  reais adquirentes  das mercadorias por ela importadas.  Portanto,  é  óbvio  que  os  depósitos  foram  feitos  pela  OPEN  TRADE  pois,  primeiro,  esta  recebeu  o  pagamento  das  mercadorias  e,  segundo,  os  demais  intervenientes envolvidos foram, por lógica, excluídos.  Pois bem, esta fiscalização não precisaria prosseguir com a demonstração da  atuação da OPEN TRADE na prática dos ilícitos aqui apurados pois:  • sua comunicação com a BROOKLIN,  • os pagamentos recebidos dos seus clientes,  •  os  pagamentos  feitos  à  BROOKLIN  para  que  esta  saldasse  os  tributos  aduaneiros,  •  a  declaração  da  BROOKLIN  de  nunca  ter  tido  qualquer  contato  com  os  adquirentes das mercadorias bem como com o exportador e  • a análise lógica das provas coletadas acima demonstrada;  Seriam suficientes para encerrar esta argumentação. Entretanto, a leitura do Al  constante do processo n° 12466.004328/2006­19 acima citado, traz prova adicional  Fl. 503DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     8 tão evidente de que os recursos para o fechamento de câmbio foram providos pela  OPEN TFRADE que deve ser citado.  Preliminarmente,  é  sabido  que  as  importações  de  produtos  populares  originários da China não contam com financiamento dos exportadores daquele país.  Apesar  da  informação  prestada  por  diversos  importadores  brasileiros  já  flagrados  pela Aduana em cometimento de fraudes similares de que dispõem de financiamento  e  suas  importações  serão  pagas  em  360  ou  até  720  dias  após  o  recebimento  das  mercadorias, o que de fato ocorre é o pagamento à vista ou aotecipado [sic.] neste  tipo de transação, muitas vezes à margejjwdo [sic.] câmbio oficial, realizado através  de “doleiros”. O resultado é que a vinculação de tais contratos de câmbio com as DI  informadas  é  mera  ficção,  transformando­se  apenas  em  um  canal  para  remeter  recursos para o exterior de forma ilegal, mas através de canal oficial. Dessa forma,  dificilmente tais recursos são direcionados aos exportadores de fato, e muito menos  são relativos às transações comerciais informadas às autoridades aduaneiras nas DI e  demais documentos.  Feita esta  rápida explanação,  retornemos ao caso em  tela, observando o que  foi  a  simulação  praticada  pelos  intervenientes:  o  fechamento  do  câmbio  em  tese  vinculado  às  DI  objeto  deste  AI  foi  feito  através  do  contrato  de  câmbio  n°  07/021433. Seus recursos teriam sido originados do recebimento da quantia exata e  nos  2  dias  úteis  imediatamente  anteriores  ao  fechamento  do  câmbio  de  duplicatas  emitidas pela BROOKLIN contra os diversos destinatários  finais das mercadorias.  Sendo assim, após tudo o que já foi demonstrado, devemos acreditar no que querem  demonstrar  os  documentos  (duplicatas  emitidas  em  nome  de  empresas  como  AMACOM, CANDUX e outras) e aceitar que a tais empresas pagaram as duplicatas  que originaram as  entradas na conta­corrente da BROOKLIN e que  financiaram o  contrato de câmbio? Evidente que não.  Vejamos  os  excertos  a  seguir  (grifos  nossos)  do  processo  n°  12466.004328/2006­19 retromencionado:  O contrato de câmbio 06/000380 de 10/03/2006, no valor de US$ 41,860.02  (fls  153  a  158),  que  registra  o  pagamento  das  mercadorias  acobertadas  pela  Dl  06/0225678­4,  que  deveria  ter  sido  pago  ao  fornecedor  declarado,  BAO  TOU  YING SHI TRADE CO., LTD., foi remetido à empresa ACCESS CHINA LTDA,  que em nenhum momento constou nos documentos apresentados à SRF. Esse mesmo  contrato  de  câmbio,  além  da  Dl  registrada,  envolvida  neste  procedimento  fiscal,  engloba as declarações de importação 06/0201431­4, 06/0177270­3 e 06/0207558­ 5,  que  tem  como  exportadores  declarados  as  empresas  ZHEJIANG  HAITENG  TRADE CO., LTD,. SHANGAI SBS ZIPPER MANUFACTURING CO., LTD. e  SHANGAI SBS ZIPPER MANUFACTURING CO., LTD.  (...)  O contrato de câmbio 06/001633 de 11/05/2006, no valor de US$ 37,785.79  (fls  197  a  202),  que  registra  o  pagamento  das  mercadorias  acobertadas  pela  Dl  06/0500984­2,  que  deveria  ter  sido  pago  ao  fornecedor  declarado,  BAO  TOU  YING SHI TRADE CO., LTD., também foi remetido à empresa ACCESS CHINA  LTDA.  Esse  contrato  de  câmbio,  além  da  Dl  registrada,  envolvida  neste  procedimento  fiscal,  engloba  as  declarações  de  importação  06/0387238­1,  06/0411921­0,  06/0493721­5  e  06/0493723­1,  que  tem  como  exportadores  declarados  as  empresas  ZHEJIANG  HAITENG  TRADE  CO.,  LTD,  YILIXINDUO  IMPORT AND EXPORT LIMITED CO.,  LTD. KING WHALES  COMPANYLIMITED e CITI­TOYS (HONG KONG) LTD.  (...)  Fl. 504DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 501          9 Normalmente,  em  uma  operações  comercial,  quem  recebe  os  valores  correspondentes à mercadoria comercializada é o vendedor, no caso do comércio  internacional, o exportador. Em casos muito especiais, pode acontecer de  terceiro  ser o beneficiário da operação, mas isso deve estar muito claro e não pode deixar  dúvidas. No procedimento em tela, todos os artifícios utilizados pelos intervenientes  deixam claro que houve simulação inclusive no exportador declarado.  Em  resumo:  temos  demonstrada  pela  ação  fiscal  acima  citada  a  inverossímil  situação  em  que  sete  exportadores  distintos  compartilham  uma  mesma conta­corrente, que ainda por cima pertence a uma empresa distinta de  todos  eles! Desnecessário  dizer  que  as  informações  prestadas  à Aduana  brasileira  não correspondem à realidade...  Naturalmente,  esta  fiscalização  já  não  mais  se  surpreendeu  quando  apurou que no contrato de câmbio n° 07/021433 havia um oitavo exportador,  General  Export  (HK)Limited,  mas  o  mesmo  beneficiário:  ACCESS  CHINA  LTDA.  Outro ponto a salientar é o padrão encontrado nas DI mencionadas no referido  Auto (DOCUMENTO 21). Tais DI se assemelham às DI objeto deste Auto. Um fato  que  evidencia  esta  constatação  é  a  nomeação,  naquelas  DI,  da  despachante  retromencionada Romina Pamplona para “acompanhamento total dos trâmites legais  deste desembaraço aduaneiro de importação”.  Portanto, para todas as importações citadas neste e naquele AI temos:  • O mesmo beneficiário no exterior (ACCESS CHINA LTDA.);  •  A  provisão,  pela  OPEN  TRADE,  dos  recursos  necessários  a  todas  as  importações;  •  A  prática  sistemática  do  mesmo  padrão  de  fraudes,  entretanto,  com  Alfândegas, importadores, adquirentes, destinatários e exportadores diferentes.  [...]  Em  resumo,  restou  demonstrado  inequivocamente  não  ser  a  BROOKLIN  a  real adquirente das mercadorias importadas, ou seja, verifica­se a ocultação do real  adquirente das mercadorias. E,  também,  à vista das provas  coletadas no  curso dos  procedimentos  fiscalizatórios,  restou  configurado  que  a  OPEN  TRADE  foi  o  verdadeiro promotor da entrada no país de tais bens, tendo esta empresa dissimulado  as reais operações efetuadas bem como sua condição de protagonista das operações  e supridora do capital necessário a estas. Corroboram tal conclusão:  •  NF  de  entrada  e  saída  da  BROOKLIN  para  a  seus  clientes  com  aproximadamente  75%  das  mercadorias  “entrando”  e  “saindo”  com  apenas  um dia de diferença, mal  disfarçando o  fato  que  não  houve  circulação  física das  mercadorias  nos  estabelecimentos  da  BROOKLIN,  fato  confirmado  pela  BROOKLIN em depoimento (DOCUMENTO 22),  • Transferências da OPEN TRADE à BROOKLIN para o pagamento dos  tributos incidentes na importação no mesmo dia de registro das DI,  •  Envio  dos  recursos  do  contrato  de  câmbio  n°  07/021433  para  a  conta  do  mesmo  beneficiário  encontrado  em  outras  fraudes  da  OPEN  TRADE  já  apuradas pela RFB: ACCESS CHINA. Tal beneficiário aparece no lugar não só do  exportador das DI objeto deste AI mas de outros sete exportadores.  Fl. 505DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     10 •  Depoimento  do  administrador  da  BROOKLIN  de  suas  tratativas  junto  à  OPEN TRADE para realizar as importações e iludir o Fisco.  A Recorrente Open Trade, nas  razões de  fls. 448­494, alega,  em síntese: a)  sua  ilegitimidade  passiva,  uma  vez  que  seria mera  prestadora  de  serviços  de  assessoria  em  comércio exterior; b) a  incompetência do Auditor Fiscal para cominar a pena prevista no art.  23, V, § 3º, do Decreto­Lei nº 1.455/1976, que seria exclusiva dos Delegados e Inspetores da  Receita Federal, por delegação do Ministro da Fazenda, na forma da Portaria MF nº 259/2001;  , ou para converter a pena de perdimento em multa pecuniária; e, no mérito, c) a ausência de  prova  da  incapacidade  econômica  das  empresas  implicadas  para  financiar  as  operações  de  importação, da ocorrência de  fraude, do conluio ou da  simulação; d)  a  ausência de prova da  interposição fraudulenta; f) a impossibilidade de cominação de pena de perdimento com base  em  instrução  normativa;  g)  que  o  auto  de  infração  excedeu  os  limites  legais,  à medida  que,  tendo havido o pagamento regular dos tributos incidentes na importação, a pena de perdimento  deveria ser relevada na forma dos artes. 637, 654 e 655 do Regulamento Aduaneiro.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Solon Sehn  A Recorrente teve ciência da decisão no dia 11/03/2011 (fls. 445), interpondo  recurso  voluntário  tempestivo  em  05/04/2011  (fls.  448).  Assim,  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade do Decreto no 70.235/1972, o recurso pode ser conhecido.  I.­  DAS PRELIMINARES:  1.1  Da ilegitimidade passiva  A  preliminar  de  ilegitimidade  passiva  para  ser  adequadamente  enfrentada,  pressupõem o exame da caracterização fática e jurídica da infração. Trata­se, assim, de matéria  que  se  confunde  com  o  mérito  da  pretensão  recursal,  razão  pela  qual  será  analisada  em  conjunto com este.  1.2  Da incompetência do Auditor Fiscal  De acordo com o art. 280, IV, da Portaria MF nº 125/2009, em vigor na data  da lavratura do auto de infração, a cominação da pena de perdimento compete aos Delegados e  aos Inspetores­Chefes das Receita Federal:  Art.  280.  Aos  Delegados  da  Receita  Federal  do  Brasil  e  Inspetores­Chefes  da  Receita  Federal  do  Brasil  incumbem,  no  âmbito da respectiva jurisdição, as atividades relacionadas com  a  gerência  e  a  modernização  da  administração  tributária  e  aduaneira e, especificamente:  [...]  IV ­ aplicar pena de perdimento de mercadorias e valores;  A multa substitutiva do perdimento, no entanto, conforme estabelece o § 2º  do art. 73 da Lei nº 10.833/2003, deve ser exigida mediante lançamento de ofício lavrado na  forma da legislação aplicável aos demais créditos tributários da União:  Fl. 506DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 502          11 Art.  73.  Verificada  a  impossibilidade  de  apreensão  da  mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não­ localização  ou  consumo,  extinguir­se­á  o  processo  administrativo instaurado para apuração da infração capitulada  como dano ao Erário.  §  1º  Na  hipótese  prevista  no  caput,  será  instaurado  processo  administrativo para aplicação da multa prevista no § 3º do art.  23  do  Decreto­Lei  nº  1.455,  de  7  de  abril  de  1976,  com  a  redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro  de 2002.  §  2º  A  multa  a  que  se  refere  o  §  1º  será  exigida  mediante  lançamento de ofício, que será processado e julgado nos termos  da  legislação  que  rege  a determinação  e  exigência dos  demais  créditos tributários da União.  A competência, portanto, é do Auditor Fiscal da Receita Federal, consoante  disposto nos arts. 6º, I, “a”, da Lei nº 10.593/2002, e 31, I, do Decreto nº 7.574/2011:  Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor­Fiscal  da Receita Federal do Brasil: (Redação dada pela Lei nº 11.457,  de 2007)  I ­ no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal  do  Brasil  e  em  caráter  privativo:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  11.457, de 2007)  a)  constituir,  mediante  lançamento,  o  crédito  tributário  e  de  contribuições; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)  Art. 31. O lançamento de ofício do crédito tributário compete:  I  ­  a  Auditor­Fiscal  da  Receita  Federal  do  Brasil,  quando  a  exigência  do  crédito  tributário  for  formalizada  em  auto  de  infração  (Decreto  no  70.235,  de  1972,  arts.  7o  e  10;  Lei  no  10.593, de 6 de dezembro de 2002, arts. 5o e 6o, com a redação  dada pela Lei no 11.457, de 2007, art. 9o); ou  Nesse sentido, cumpre destacar o seguinte julgado da 2ª Turma Ordinária, da  1ª Câmara, da Terceira Seção de Julgamento do Carf:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 16/02/2006, 20/02/2006, 05/04/2006  MULTA  EQUIVALENTE  AO  VALOR  ADUANEIRO  DA  MERCADORIA  SUJEITA  A  PERDIMENTO.  COMPETÊNCIA DO AERFB PARA APLICAÇÃO.  O  Auditor­Fiscal  é  competente  para  lavrar  auto  de  infração  para  exigir  a  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  das  mercadorias, prevista no parágrafo 3º do artigo 23 do Decreto­ lei  nº  1.455/76,  em  razão  de  as  mercadorias  estrangeiras,  às  quais  poderia  ser  aplicada  a  pena  de  perdimento,  não  terem  Fl. 507DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     12 sido  localizadas  ou  terem  sido  transferidas  a  terceiro  ou  consumidas.  [...]”  (Acórdão  nº  3102­00.643  ­  3ª  S.  1ª C.  2ª  TO. Rel. Conselheiro  Celso Lopes Pereira Neto. S. 28/04/2010. gn).  É improcedente, assim, a preliminar de incompetência do Auditor Fiscal.  II.­  DO MÉRITO:  De  acordo  com  o  art.  23, V,  §§  1º  e  3º,  do Decreto­Lei  nº  1.455/1976,  na  redação da Lei nº 10.637/2002:  Art. 23. Consideram­se dano ao Erário as infrações relativas às  mercadorias:   [...]  V ­ estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação,  na  hipótese  de  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou  simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.  §  1o  O  dano  ao  erário  decorrente  das  infrações  previstas  no  caput  deste  artigo  será  punido  com  a  pena  de  perdimento  das  mercadorias.  [...]  § 3o A pena prevista no § 1o converte­se em multa equivalente ao  valor aduaneiro da mercadoria que não seja  localizada ou que  tenha sido consumida.  Inicialmente, a fim de evitar equívocos de ordem semântica, cumpre verificar  o sentido em que os termos simulação,  fraude e  interposição fraudulenta são empregados no  art. 23, V, do Decreto­Lei nº 1.455/1976. Nesse sentido, importa destacar que, segundo ensina  a doutrina civilista, simulação constitui um defeito do negócio jurídico (vício social) no qual as  partes, agindo em conluio, emitem declaração de vontade enganosa no intuito produzir efeitos  jurídicos diversos dos ostensivamente indicados1. Se a simulação visa prejudicar terceiros, no  que  também  está  compreendida  a  intenção  de  lesar  o  fisco,  será  denominada maliciosa  ou  fraudulenta2.  A  interposição  de  pessoas,  por  sua  vez,  nada  mais  é  do  que  uma  espécie  de  simulação,  caracterizada  pela  presença  de  um  testa­de­ferro  ­  denominado  presta­nome  ou  homem de  palha ou,  em  linguagem mais  atual,  laranja  ­  que  adquire,  extingue  ou modifica                                                              1 “Como o erro, a simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza­se pelo intencional desacordo entre a vontade  interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico que, de fato, não existe, ou então oculta,  sob  determinada  aparência,  o  ato  realmente  querido.  Como  diz  CLOVIS,  em  forma  lapidar,  é  a  declaração  enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostentivamente indicado.” (MONTEIRO, Washington  de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v.1, 1993, p. 207). Na mesma linha, cf.:  VENOSA,  Sílvio  de  Salvo.  Direito  civil:  parte  geral.  5.  ed.  São  Paulo:  Atlas,  v.  1,  2005,  p.  547  e  ss.;  RODRIGUES,  Silvio. Direito  civil:  parte  geral.  27.  ed.  São  Paulo:  Saraiva,  v.  1,  1997,  p.  220; DINIZ, Maria  Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1998, p. 288.  2  RODRIGUES,  op.  cit.  p.  225:  "Se  as  partes,  todavia,  foram  conduzidas  à  simulação  com  o  propósito  de  prejudicar  terceiros,  ou  de  burlar  o  fisco,  ou  de  ilidir  a  incidência  de  lei  cogente,  surge  a  figura  da  simulação  maliciosa ou culpada, também chamada fraudulenta".  Fl. 508DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 503          13 direitos  para  um  terceiro  oculto3.  Ambas  não  se  confundem  com  a  fraude,  porque  nesta  o  negócio  jurídico  praticado  é  real,  e  não  simulado.  As  partes  pretendem  o  que  declararam,  cumprindo a lei em sua literalidade, porém, violando­a finalisticamente4.  A  partir  dessa  diferenciação,  nota­se  que  a  parte  final  inciso V  do  art.  23,  quando  faz  referência  aos  meios  de  ocultação  (“mediante  fraude  ou  simulação,  inclusive  a  interposição  fraudulenta  de  terceiros”)  não  está  tratando  propriamente  da  fraude no  sentido  empregado  pela  doutrina  civilista. Mas  da  simulação  fraudulenta  ou, mais  precisamente,  da  simulação  fraudulenta  por  interposição  de  pessoas,  uma  vez  que,  na  fraude,  não  há  uma  ocultação, mas um negócio jurídico real.  Vale lembrar que o propósito do tipo infracional é coibir a ocultação do real  adquirente da mercadoria na importação ou do vendedor da mercadoria na exportação. Trata­se  de  regra  de  especial  relevância,  à  medida  que  a  ocultação  dos  sujeitos  envolvidos  nas  operações  de  comércio  exterior  pode  estar  associada  à  prática  de  crimes  de  “lavagem”  ou  ocultação de bens, direitos e valores, tipificados na Lei nº 9.613/1998. Além disso, ao dificultar  o  controle  da  valoração  aduaneira  e  do  preço  de  transferência  praticado  entre  partes  relacionadas, a ocultação proporciona a redução indevida dos tributos incidentes da importação  (IPI,  II,  PIS/Pasep,  Cofins,  Icms),  do  IPI  devido  na  comercialização  no mercado  interno  da  mercadoria importada e do Irpj e da Csll. É evidente, portanto, que o dispositivo, ao pressupor  a ocultação ilícita, se refere à simulação fraudulenta.  Logo, nas operações de importação, a infração é caracterizada sempre que um  determinado sujeito passivo ­ denominado importador oculto ­, visando a evasão dos órgãos de  fiscalização,  age  em  conluio  com  outrem  ­  importador  ostensivo  ­  para  que  este  figure  formalmente como importador e omita a identificação do real adquirente perante as autoridades  competentes.  A  natureza  fraudulenta  pode  ser  provada  por  qualquer meio  admitido  pela  ordem jurídica, sendo presumida, nos termos do § 2º do art. 23, do Decreto­Lei nº 1.455/1976,  sempre que o importador não for capaz de comprovar a origem, disponibilidade e transferência  dos recursos empregados na operação:  Art. 23. [...]   §  2o  Presume­se  interposição  fraudulenta  na  operação  de  comércio  exterior  a  não­comprovação  da  origem,  disponibilidade e transferência dos recursos empregados.  Com  base  nesse  dispositivo,  alguns  julgados  do  Carf  têm  operado  com  a  diferenciação  entre  interposição  fraudulenta  comprovada  e  interposição  fraudulenta  presumida (cf. nesse sentido, Acórdãos nº 3102­00.582 e nº 3102­00.589 ­ 3ª S. 1ª C. 2ª TO).  Entende­se,  contudo,  que  não  há  duas  modalidades  de  interposição.  O  §  2º  do  art.  23  do  Decreto­Lei  nº  1.455/1976  apenas  estabelece  uma  regra  de  presunção  relativa,  que  constitui  uma  técnica  de  inversão  do  ônus  da  prova  e  não  implica  qualquer  consequência  no  regime  jurídico  do  instituto.  Aplica­se,  em  qualquer  caso,  com  ou  sem  presunção,  a  pena  de  perdimento  da  mercadoria  ou,  nas  hipóteses  do  §  3º  do  art.  23,  a  multa  substitutiva  ao  importador ostensivo. Por outro lado, sendo identificado o real adquirente (importador oculto),                                                              3 VENOSA, op. cit., p. 552.  4 RODRIGUES, op. cit., p. 226; VENOSA, op. cit., p. 559.  Fl. 509DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     14 este  responderá  solidariamente  com  o  importador  ostensivo  pelo  pagamento  da  multa  substitutiva, na condição de coautor da infração ex vi art. 95, I, do Decreto­Lei nº 37/1966:  Art.95. Respondem pela infração:  I ­ conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma,  concorra para sua prática, ou dela se beneficie;  Também respondem solidariamente pelo pagamento da multa qualquer outra  pessoa que, sem ser coautor, se beneficie com a infração, ou se enquadre dos demais incisos do  art.  95  do  Decreto­Lei  nº  37/1966,  quando  aplicáveis.  Nessa  linha,  destaca­se  o  seguinte  julgado da 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da Terceira Seção de Julgamento do Carf:  [...]  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  DE  TERCEIROS.  RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS PELA INFRAÇÃO.  Caracterizada a interposição fraudulenta de terceiros, uma vez  que  não  houve  comprovação  da  origem,  disponibilidade  e  transferência  de  recursos  empregados  por  parte  de  todas  as  empresas  que  participaram  da  operação  de  importação,  respondem  solidariamente  pela  penalidade  aplicada  todas  as  empresas  que  concorreram  para  sua  prática,  ou  dela  se  beneficiaram.  Recurso Voluntário Negado.  (Acórdão 3201­00.168. 3ª S. 2ª C. 1ª TO. Rel. Conselheiro Celso  Lopes Pereira Neto. S. 30/08/2011. gn.)  Além  da  pena  substitutiva,  o  importador  ostensivo  está  sujeito  à multa  de  10% da operação acobertada, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007:  Art.  33.  A  pessoa  jurídica  que  ceder  seu  nome,  inclusive  mediante  a  disponibilização  de  documentos  próprios,  para  a  realização de  operações  de  comércio  exterior  de  terceiros  com  vistas  no  acobertamento  de  seus  reais  intervenientes  ou  beneficiários  fica  sujeita  a  multa  de  10%  (dez  por  cento)  do  valor  da  operação  acobertada,  não  podendo  ser  inferior  a  R$  5.000,00 (cinco mil reais).  Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não  se  aplica  o  disposto  no  art.  81  da  Lei  nº  9.430,  de  27  de  dezembro de 19965.  O  art.  33  da  Lei  nº  11.488/2007,  em  razão  da  diversidade  de  objetividade  jurídica  das  infrações,  não  afastou  a  possibilidade  da  cominação  cumulativa  da  multa  substitutiva, na linha do seguinte precedente dessa 2ª Turma Especial, de nossa relatoria:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO                                                              5 "Art. 81. Poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a  inscrição  da  pessoa  jurídica  que  deixar  de  apresentar  a  declaração  anual  de  imposto  de  renda  em  um  ou mais  exercícios e não for localizada no endereço informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não  exista de fato .  § 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e  a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior."  Fl. 510DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 504          15 Data do fato gerador: 30/04/2009  NULIDADE.  FALTA  DE  MOTIVAÇÃO  DO  ACÓRDÃO  RECORRIDO. PRELIMINAR REJEITADA.  A autoridade julgadora não está obrigada a contraditar todos os  argumentos  de  defesa  aduzidos  na  peça  impugnatória,  sendo  suficiente  que  os  fundamentos  jurídicos  apresentados  sejam  claros e congruentes no sentido de justificar a decisão proferida.   INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. CONVERSÃO DA PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  MULTA  SUBSTITUTIVA  DA PENA DE PERDIMENTO. ART. 23 DO DECRETO­LEI  Nº  1.455/1976.  MULTA  DE  10%  DO  VALOR  DA  OPERAÇÃO.  ART.  33  DA  LEI  Nº  11.488/2007.  OBJETIVIDADE  JURÍDICA.  INFRAÇÕES  DISTINTAS.  AUSÊNCIA DE BIS­IN­IDEM. APLICAÇÃO COMULATIVA.  POSSIBILIDADE.  O art. 33 da Lei nº 11.488/2007 não afastou a possibilidade da  cominação da pena de perdimento ou da multa substitutiva ao  importador  ostensivo.  A  objetividade  jurídica  dos  preceitos  é  complemente  distinta.  A  multa  do  art.  33,  correspondente  a  10% do valor da operação, é imposta em função do uso abusivo  da  personalidade  jurídica,  quando  empregada  como  simples  anteparo para a ocultação dos reais envolvidos na operação de  comércio exterior. A pena de perdimento e a multa substitutiva  do art. 23 do Decreto­Lei nº 1.455/1976, por sua vez, têm como  pressuposto  o  dano  ao  erário  decorrente  da  interposição  fraudulenta.  As  infrações,  portanto,  não  podem  ser  consideradas idênticas, o que afasta a caracterização do bis­in­ idem.  As  multas,  por  conseguinte,  devem  ser  aplicadas  de  forma  cumulativa,  nos  termos  do  art.  99  do  Decreto­Lei  nº  37/1966,  mesmo  quando  a  caracterização  da  interposição  fraudulenta ocorre de forma presumida. Precedentes do Carf.  Recurso Voluntário Negado.  Crédito Tributário Mantido.  (Acórdão 3802­00.667. 3ª S. 2ª C. 2ª TE. Rel. Conselheiro Solon  Sehn. S. 30/08/2011. gn.)  Ambas,  portanto,  aplicam­se  cumulativamente,  consoante  interpretação  igualmente adotada nos seguintes julgados da 1ª e 2ª Turmas Ordinárias da 1ª Câmara:  [...]  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 09/01/2004 a 11/02/2006  DANO  AO  ERÁRIO.  OCULTAÇÃO  DO  SUJEITO  PASSIVO,  DO  REAL  VENDEDOR,  COMPRADOR  OU  DE  RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.  Fl. 511DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     16 O  Dano  ao  Erário  decorrente  da  ocultação  das  partes  envolvidas  na  operação  comercial  que  fez  vir  a mercadoria  do  exterior  é  hipótese  de  infração  “de  mera  conduta”,  que  se  materializa quando o  sujeito passivo oculta nos documentos de  habilitação  para  operar  no  comércio  exterior,  bem  assim  na  declaração  de  importação  e  nos  documentos  de  instrução  do  despacho,  a  intervenção  de  terceiro,  independentemente  do  prejuízo tributário ou cambial perpetrado.  Descabida,  por  outro  lado,  a  pretensão  de  condicionar  a  caracterização  da  inflação  à  conclusão  do  processo  administrativo  de  inaptidão  da  inscrição  da  pessoa  jurídica  apontada como responsável pela ocultação.  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  HIPÓTESES.  A conversão da Pena de Perdimento em multa poderá ser levada  a  efeito  sempre  que  as mercadorias  sujeitas  àquela penalidade  tiverem sido dadas a consumo, por meio da sua comercialização.  REFLEXO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.488, DE 2007 SOBRE O  INCISO V DO ART. 23 DO DECRETO­LEI Nº 1.475, DE 1976.  AUSÊNCIA.  O art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007 não produz qualquer reflexo  sobre a imposição da pena de perdimento ou multa substitutiva à  hipótese  de  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador ou de responsável pela operação. Jurisprudência.  Recursos de Ofício Provido e Voluntário Negado.  (Acórdão  nº  3102­00.662  ­  3ª  S.  1ª C.  2ª  TO. Rel. Conselheiro  Luis Marcelo Guerra de Castro. S. 24/05/2010):  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO­II  Período de apuração: 10/09/2003 a 08/06/2005  INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS, DANO AO  ERÁRIO,  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  O dano ao erário nas infrações enumeradas no caput do artigo  23  do  Decreto­lei  1.455,  de  1976,  com  as  modificações  introduzidas pela Lei 10.637, de 2002, não é  fato  típico para a  exigência  da  multa  cominada  no  artigo  33  da  Lei  11.488,  de  2007,  substitutiva  da  inaptidão  do  CNPJ  de  sociedades  empresárias inidôneas.  Recurso de Oficio Provido.  (Acórdão  3101­00.431.  3ª  S.  1ª  C.  1ª  TO.  Rel.  Conselheiro  Tarásio Campeio Borges. S. 25/05/2010)  Desse  modo,  não  sendo  possível  a  cominação  da  pena  de  perdimento  da  mercadoria e identificado o importador oculto no curso da fiscalização, o importador ostensivo  estará sujeito à multa de 10% da operação (Lei nº 11.488/2007, art. 33) e à multa substitutiva  correspondente ao valor  aduaneiro da mercadoria  importada  (Decreto­Lei nº 1.455/1976,  art.  23, V, § 3º). Esta será devida solidariamente pelo importador oculto, na condição de coautor,  Fl. 512DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 505          17 ou  por  qualquer  outra  pessoa  que  se  enquadre  nas  demais  hipóteses  de  responsabilização  solidária  do  art.  95  do Decreto­Lei  nº  37/1966,  notadamente  aquele  que  se  beneficia  com  a  prática da infração.  O mesmo se aplica na hipótese de não identificação do importador oculto, ou  seja, quando a interposição fraudulenta for caracterizada em decorrência da aplicação da regra  de presunção de prevista no § 2º do art. 23, do Decreto­Lei nº 1.455/1976. A única diferença é  que  ficará  prejudicada  a  aplicação  da  responsabilidade  solidária  ao  coautor  da  infração  (Decreto­Lei nº 37/1966, art. 95).  No presente caso, diante das provas produzidas no curso da fiscalização e da  fundamentação  contida  na  “descrição  dos  fatos  e  enquadramento(s)  legal(is)”  do  auto  de  infração (fls. 16­26), não há dúvidas de que houve ocultação do real adquirente.  Com  efeito,  o  exame  dos  autos mostra  que  a  empresa Brooklin,  ao  figurar  formalmente  na  documentação  de  importação,  agiu  como  importadora  ostensiva  de  mercadorias destinadas às empresas Amacom, Candux, entre outras (importadores ocultas). A  Recorrente  Open  Trade,  por  sua  vez,  embora  não  tenha  figurado  formalmente  em  nenhum  documento  de  importação,  coordenava  a  operação  e  se  utilizava  da  importadora  ostensiva  (Brooklin) para internalizar mercadorias destinadas às reais destinatárias.  Essa  particularidade  encontra­se  evidenciada  em  correspondência  eletrônica  enviada  pela  Recorrente  Open  Trade  à  empresa  Brooklin,  intitulada  “PROCEDIMENTO  PARA  OPERAÇÃO  COM  A  IMPORTADORA  BROOKLIN”  (documento  09).  Nesta  são  sintetizados os termos de uma reunião realizada entre as partes, na qual foi ajustado que: (a) a  Brooklin, mediante o recebimento de um pagamento por operação, realizaria uma importação  direta,  segundo  ordens  e  instruções  repassadas  pela  Open  Trade;  (b)  a  importação  teria  por  objeto mercadorias destinadas a um comprador ou destinatário final predeterminado,  também  indicado pela Open Trade.  Além  disso,  conforme  apurado  pela  Fiscalização,  a  fim  de  dificultar  ainda  mais a  identificação do  real  adquirente e a origem dos  recursos  empregados na operação, os  pagamentos  foram  realizados  mediante  cheques  emitidos  em  favor  de  Brooklin  pelas  reais  adquirentes, que os endossava para a Open Trade. Esta, então, realizava transferências para a  conta bancária da Brooklin para pagamento dos tributos relativos às DI.  Por outro lado, ao proceder o exame da forma como se operava o pagamento,  a Fiscalização constatou que este ocorria mediante liquidação em dinheiro de duplicata emitida  em face das reais adquirentes. Entretanto, interpretou ­ com absoluto acerto ­ que o pagamento  foi  realizado  pela  própria  Open  Trade,  porque  o  pagamento  da  obrigação  já  havia  ocorrido  através dos  cheques  emitidos  em  favor de Brooklin  (e  endossados por  esta à Open Trade)  e  porque as duplicadas foram entregues de Brooklin para a Open Trade.  Tal circunstância mostra que as partes agiram em conluio para a ocultação do  real  adquirente  e  da  origem  dos  recursos  empregados  na  operação.  Afinal,  um  artifício  astucioso dessa natureza é insusceptível de ser levado a efeito sem a aquiescência de todos os  implicados.  Diante  disso,  constatada  a  impossibilidade  de  cominação  da  pena  de  perdimento, a Fiscalização, à luz da legislação aplicável e dos precedentes do Carf acerca da  interposição fraudulenta, deveria ter cominado à  importadora ostensiva (Brooklin) a multa de  Fl. 513DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     18 10% da operação acobertada (Lei nº 11.488/2007, art. 33) e a multa substitutiva do perdimento  (Decreto­Lei  nº  1.455/1976,  art.  23,  V,  §  3º);  esta  última,  em  solidariedade  com  os  importadores  ocultos  e  com  a  Open  Trade,  que,  no  caso,  coordenou  e  auferiu  vantagem  financeira com a operação, concorrendo e se beneficiando com a prática do ato (DL 37/1996,  art. 95, I).  A  Fiscalização,  entretanto,  deixou  de  penalizar  a  importadora  ostensiva,  cominando  a  pena  substitutiva  do  art.  23,  §  3º,  apenas  ao  Recorrente  Open  Trade.  Esse  equívoco,  todavia,  não  implica  a nulidade do  auto de  infração, porque  a omissão de um dos  coautores não afasta a responsabilidade dos demais agentes que concorreram para a prática do  ato.  Não há, destarte, uma interdependência entre as  relações jurídicas, porque a  responsabilidade solidária, na hipótese, decorre da coautoria. Tanto é assim que, na maioria dos  casos, o importador ostensivo é punido de forma autônoma, mesmo quando não identificado o  real adquirente. É o que ocorre na interposição fraudulenta por presunção, que é caracterizada,  nos termos do § 2º do art. 23, do Decreto­Lei nº 1.455/1976, sempre que o importador não é  capaz  de  comprovar  a  origem,  disponibilidade  e  transferência  dos  recursos  empregados  na  operação.  Da  mesma  forma,  se  o  importador  ostensivo,  embora  identificado,  deixa  de  ser  penalizado porque a autoridade  fazendária entendeu que apenas a multa do art. 33 da Lei nº  11.488/2007 lhe seria aplicável, subsiste a responsabilidade do importador oculto e dos demais  coautores (como, no caso, a Open Trade).  Por  fim,  considerando  que  o  Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  não é competente para apreciar e decidir o pedido de relevação da pena, previsto no art. 736 do  Regulamento Aduaneiro  (Decreto  nº  6.759/2009),  também  não  há  como  conhecer  o  recurso  nesse particular.  Vota­se, assim, pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso.  (assinado digitalmente)  Solon Sehn ­ Relator                                Fl. 514DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA

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Numero do processo: 10580.724630/2013-76
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2009 GLOSA DE DESPESAS. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA PESSOA JURÍDICA SUPOSTAMENTE CONTRATADA. INEXISTÊNCIA DE FATO DA PRESTADORA. Para que se possa deduzir despesas com serviços da base de cálculo dos tributos é necessário comprovar não apenas a efetiva prestação mas também que o serviço foi prestado conforme contratado, ou seja, que foi realizado pela pessoa jurídica que se diz prestadora. Uma vez não demonstrada a efetiva existência da prestadora de serviços como pessoa jurídica autônoma e, pelo contrário, havendo provas de que a prestadora existia apenas no papel, não se admite a dedução como despesas dos pagamentos a ela efetuados.
Numero da decisão: 9101-006.564
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em: (i) conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram pelo não conhecimento; e (ii) no mérito, negar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto (relator) que votou por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Votaram pelas conclusões do voto vencedor os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA PESSOA JURÍDICA SUPOSTAMENTE CONTRATADA. INEXISTÊNCIA DE FATO DA PRESTADORA. Para que se possa deduzir despesas com serviços da base de cálculo dos tributos é necessário comprovar não apenas a efetiva prestação mas também que o serviço foi prestado conforme contratado, ou seja, que foi realizado pela pessoa jurídica que se diz prestadora. Uma vez não demonstrada a efetiva existência da prestadora de serviços como pessoa jurídica autônoma e, pelo contrário, havendo provas de que a prestadora existia apenas no papel, não se admite a dedução como despesas dos pagamentos a ela efetuados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em: (i) conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram pelo não conhecimento; e (ii) no mérito, negar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto (relator) que votou por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Votaram pelas conclusões do voto vencedor os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 46 30 /2 01 3- 76 Fl. 2206DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Edeli Pereira Bessa – Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte acima identificada contra o Acórdão nº 1003-002.638, de 05/10/2021, por meio do qual a 3ª Turma Extraordinária da 1ª Seção de Julgamento do CARF decidiu negar provimento ao recurso voluntário apresentado na fase processual anterior. O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva descritas abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 DESPESAS NÃO COMPROVADAS. GLOSA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESA CONSTITUÍDA APENAS FORMALMENTE. Para que uma determinada despesa seja considerada dedutível, é essencial que ela seja comprovada, ou seja, deve estar amparada por elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa, sendo necessário que o gasto seja incorrido, deve ser necessário para a manutenção da atividade da empresa e, deve ser normal e usual ou relacionado com a atividade explorada. Havendo provas, também, que a prestadora existia apenas formalmente, não se admite a dedução como despesa. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Estando com sua exigibilidade suspensa, por força do artigo nº 151 do CTN, é vedada a dedução/compensação dos tributos(PIS/Cofins) exigidos em outro Auto de Infração. PROVA INDICIÁRIA. VALIDADE. A prova indiciária deve ser aceita em matéria tributária, desde que leve em consideração a existência de vários indícios convergentes. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se de autuação reflexa, aplica-se a decisão prolatada na autuação matriz às demais exigências. Fl. 2207DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário: No recurso especial, a contribuinte alega que houve divergência de interpretação da legislação tributária quanto ao que se decidiu sobre a dedutibilidade de despesas referentes a serviços contratados junto a outra pessoa jurídica do mesmo grupo empresarial. A presidência deu seguimento ao Recurso Especial com base no seguinte paradigma: Acórdão nº 1302-001.663. No caso, houve procedimento de fiscalização sobre várias empresas de um mesmo grupo empresarial, e isso resultou na glosa de despesas relativas a serviços que uma delas, a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., prestava às demais, sendo que tanto o acórdão recorrido quanto o acórdão paradigma cuidam dessas empresas que foram autuadas na mesma fiscalização e pela mesma fundamentação – glosa de despesas não comprovadas, decorrentes de alegada simulação na contratação de serviços de pessoa jurídica do mesmo grupo empresarial (MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.), que teria sido constituída artificialmente com o objetivo de reduzir a carga tributária das demais empresas do grupo. No mérito, a Recorrente esclarece que até o meio da década de 2000 o Grupo MC estava estruturado pela mera superposição de múltiplas empresas formal e operacionalmente independentes e desconexas entre si2 . Tratava-se, entre matriz e filiais, de cerca de 20 empresas autônomas e convivendo em superposição jurídica, gerencial, societária, operacional e por vezes mesmo geográfica. Cada empresa possuindo estruturas departamentais sobrepostas, gerando redundâncias e ineficiências incompatíveis, para os padrões de mercado, com um grupo de empresas: esse era o quadro pré-MC ASSESSORIA. De fato, até 2007, as demandas de atividades e processos de backoffice eram atendidas por algumas empresas em benefício de todas as demais, sem que se delimitasse rigorosamente a identidade patrimonial de cada uma delas, sem que se fixasse qualquer remuneração ou retribuição. Daí a necessidade de criação da MC Assessoria e a implementação do contrato de prestação de serviços compartilhados, cujo objeto abrange, dentre outros, serviços de assessoria contábil, assessoria jurídica, programação, coordenação, controle orçamentário, consultoria financeira, serviços de informática, assistência no domínio da produção, das compras, serviços de recrutamento e treinamento, prestados pela própria Central de Serviços Compartilhados; e também a centralização de despesas comuns e compartilhadas entre as empresas do grupo, a exemplo de despesas com pessoal terceirizado, relativas a publicidade, marketing, divulgação, informação de conjuntura, métodos de gestão, assistência de cobrança, consultorias especializadas, serviços gerais, serviços legais, dentre outros, contratados de forma centralizada junto a fornecedores terceiros em benefício de todas as empresas clientes. Trata-se de uma estrutura não apenas compatível com o padrão no mercado em tal contexto negocial, em que diversas empresas de um grupo empresarial detêm, sobrepostas, as mesmas demandas de atividades-meio, mas uma necessidade decorrente da lei contábil e societária, na medida em que, antes da criação da MC ASSESSORIA, era uma única empresa do grupo que arcava com o ônus de atender, às suas expensas, as demais empresas nesses processos gerenciais comuns a todas. A quantia faturada pela MC Assessoria à Recorrente e glosada pela autuação, de R$120.377,24 (cento e vinte mil, trezentos e setenta e sete reais e vinte e quatro centavos) supera Fl. 2208DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 os valores de despesas incorridas diretamente pela MC Assessoria, correspondente a R$114.264,30 (cento e quatorze mil, duzentos e sessenta e quatro reais e trinta centavos) em apenas R$6.112,94 (seis mil, cento e doze reais e noventa e quatro centavos), o equivalente a apenas 5,08% (cinco vírgula oito centésimos por cento) do total faturado. Considerando-se os custos de PIS e Cofins, de 3,65%, que não foram incluídos no montante rateado, temos que praticamente o mesmo custo incorrido pela MC Assessoria foi repassado à Recorrente, o que infirma peremptoriamente a narrativa da decisão recorrida de sobrepreço visando a economia de tributos. Portanto, à ausência de demonstração precisa, via elementos de prova, da inidoneidade de despesas específicas, mediante a comprovação da sua inexistência ou da sua indedutibilidade, à luz do art. 299 do RIR/99, não subsiste glosa genérica, nos moldes pretendidos pela Autoridade Fiscal, que não pode arrogar-se soberana para além da Lei e dos fatos, como aparentemente pretendeu colocar-se. Intimada a PGFN apresentou contrarrazões em que sustenta que o contribuinte não se desincumbiu, com êxito, do ônus de demonstrar de modo analítico a divergência de teses entre órgãos julgadores diversos sobre a mesma matéria. O recorrente não demonstrou, de forma analítica, a semelhança dos casos confrontados. O acórdão recorrido cita aspectos probatórios e fáticos peculiares a esse feito. Trata-se, portanto, de conclusão amparada no conjunto probatório (ou na sua insuficiência). Tal questão não é o objeto e a finalidade do recurso especial que é a uniformização de teses jurídicas e não a rediscussão e/ou rejulgamento de fatos e provas. No mérito sustenta que o Termo de Verificação Fiscal traçou com detalhes a “engenharia operacional”, realizada pelo contribuinte com empresas do mesmo grupo econômico, de forma simulada, com o nítido escopo de reduzir o lucro tributável. A vinculação dos sócios influenciou decisivamente na relação comercial entre o contribuinte e a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. As diligências efetuadas pela fiscalização concluíram que a estrutura operacional da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda não era condizente com uma empresa prestadora de serviços, por não incorrer em gastos com alugueis, energia, dentre outras. O conjunto de operações celebradas pelas empresas permitiram que, de um lado, o autuado reduzisse o lucro tributável mediante a dedução (indevida) de despesas com a prestadora, com vultosos pagamentos à empresa coordenada pelos mesmos sócios, e, de outro, que os lucros da prestadora ficassem artificialmente inflados, com a lógica da faculdade de serem distribuídos de forma isenta, isto é, de acordo com a sistemática da tributação pelo lucro presumido. Essa “engenharia societária” maquinada pelas empresas envolvidas evidenciam que os custos com pagamentos pelos serviços supostamente prestados não configuraram despesas necessárias ou usuais à atividade operacional do contribuinte, senão um verdadeiro artificialismo para fins exclusivos de redução da carga tributária. A despesa somente é dedutível quando for necessária à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora de receitas, e desde que seja usual ou normal no tipo de operações ou atividades da entidade. O grupo econômico criou despesas para serem deduzidas na contabilidade do contribuinte fiscalizado, cujas operações revelaram a parca estrutura operacional da prestadora, que se utilizava da própria estrutura e funcionários do grupo econômico; a natureza (acessório, Fl. 2209DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 de apoio) dos serviços prestados com custos substanciosos em relação à atividade principal do contribuinte; e administração exercidas por sócios em comum. É em síntese o relatório. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso Especial do Contribuinte - Admissibilidade Tempestivo o Recurso Especial. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. Fl. 2210DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Fl. 2211DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito, mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido. No caso concreto, diversamente do quanto sustentado pela PGFN, a semelhança fática decorre de tanto o paradigma quanto o acórdão recorrido decorrerem da mesma fiscalização. De outro lado, a divergência evidencia-se a partir das conclusões diversas alcançadas pelas turmas de piso. Desta forma o despacho de admissibilidade: No caso, houve procedimento de fiscalização sobre várias empresas de um mesmo grupo empresarial, e isso resultou na glosa de despesas relativas a serviços que uma delas, a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., prestava às demais. O recorrido e o paradigma cuidam dessas empresas que foram autuadas na mesma fiscalização e pela mesma fundamentação – glosa de despesas não comprovadas, decorrentes de alegada simulação na contratação de serviços de pessoa jurídica do mesmo grupo empresarial (MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.), que teria sido constituída artificialmente com o objetivo de reduzir a carga tributária das demais empresas do grupo. Os processos das várias empresas foram julgados na segunda instância por turmas ordinárias de diferentes câmaras do CARF, algumas mantendo a glosa das despesas (turmas da 2ª e 4ª Câmaras), outra cancelando essa mesma glosa (turma da 3ª Câmara – paradigma). Conforme também informa a contribuinte, já foram admitidos vários recursos especiais interpostos nos processos das outras empresas do grupo. Realmente, diante de situações idênticas, os acórdãos recorrido e paradigma tomaram decisões em sentidos opostos, quanto à glosa das despesas. 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 2212DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Enquanto o acórdão recorrido, manteve a glosa decorrente de despesas com serviços contratados com a MC Assessoria, por entender que os serviços contratados com a empresa do mesmo grupo não são dedutíveis à luz do art. 299 do RIR/99, restando comprovada “a prática de um planejamento tributário abusivo, envolvendo a simulação da constituição de uma empresa prestadora de serviços pelas empresas do Grupo Empresarial, sendo aquela existente apenas no mundo jurídico [...]”. O paradigma, de outra banda, diante do mesmo conjunto probatório, considerou-o insuficiente tanto para atestar a inexistência de fato da prestadora dos serviços, quanto para se afirmar que os serviços não foram efetivamente prestados e quantificados, e afastou a glosa das despesas. A meu ver, demonstrada a divergência necessária para o manejo do especial, razão pela qual o admito. Recurso Especial do Contribuinte - Mérito Infere-se do Auto de Infração que a acusação de inexistência da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial no caso da Recorrente decorre dos seguintes fundamentos: “No que se refere a Brune Veículos observou-se que não houve transferência de funcionários para a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, todavia, constatou-se que a relação entre as despesas contabilizadas pelas cinco empresa (...) que passaram a deduzir despesas no ano calendário 2008 e os proventos pagos aos funcionários que passaram a deduzir despesas no ano calendário 2008 e os proventos pagos aos funcionários contratados fora do grupo econômico, que em tese, prestariam serviços a estas se aproxima dos 400% (...) Destaque-se ainda o efeito da manutenção das despesas contabilizada na empresa Brune Veículos Ltda pelos serviços tomados junto à empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, que apenas reiteram o objetivo perseguido pelo grupo econômico, qual seja, redução da carga tributária mediante operações simuldas, conforme demonstrativos abaixo minudenciados (...) E termina: “No curso deste procedimento fiscal ficou comprovado consoante conjunto probatório vasto, que a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. Presta os mesmos serviços outrora prestados pelos funcionários integrantes do grupo econômico, porém, com elevado custo para os optantes do lucro real. Ressalta-se que o mais importante é que os serviços prestados não foram devidamente comprovados, através de relatórios de atividades, requisito essencial, para dedução das despesas nas empresas optantes pelo lucro real. Outrossim, percebe-se que a Fl. 2213DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais fora feita de forma genérica”. Importante transcrever os referidos excertos, pois, ainda que se considerasse a simulação no caso concreto, o que entendo não ter sido demonstrada, isso não alteraria as relações subjacentes. Isto porque, conforme acima, a MC Assessoria foi composta por funcionários de diversas empresas do grupo econômico, porém nenhum deles da Recorrente! No caso, importa ressaltar, que não se desconsidera a personalidade jurídica da MC Assessoria, conforme aponta o acórdão recorrido: Ressalte-se que a Fiscalização não desconsiderou a personalidade jurídica da MC ASSESSORIA, efetuando apenas a glosa de despesas relativas à prestação de serviços contabilizadas pela Recorrente, haja vista que conforme constatado, tais serviços não ocorreram de fato. A MC ASSESSORIA existiu apenas formalmente, fruto de uma reorganização societária simulada idealizada pelo Grupo Econômico no qual a Recorrente está inserida. A glosa de despesas levada a cabo pela Fiscalização, não teve como base exclusivamente no artigo 116 do Código Tributário Nacional. Aliás houve apenas menção, sem que em momento algum ele tenha sido utilizado para justificar a autuação. O enquadramento legal teve como base, conforme se depreende da leitura do Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 12-35, os artigos 109; 116; 118 e 149 do CTN. (c) Os negócios do Grupo MC cresceram exponencialmente, porém, cada uma, de mais de dezena de empresas possuía estruturas departamentais idênticas, gerando redundâncias e ineficiências incompatíveis, para os padrões de mercado, com um grupo de empresas, de modo que o estabelecimento da MC ASSESSORIA, como provedora de serviços compartilhados dentro do Grupo MC, veio para neutralizar as redundâncias e ineficiências decorrentes do nível de escala, com múltiplas revendas de diversas marcas, que o mercado, e o próprio grupo, passaram a exibir, capitalizando sobre as sinergias surgidas entre as diversas unidades de negócio, e assim endereçando uma demanda por redução de custos imposta pela realidade do mercado competitivo e praticante de margens sempre minguantes, a demonstrar o propósito negociai específico e a racionalidade econômica do estabelecimento e da contratação desta empresa, pela Recorrente e demais empresas do grupo; (d) Visando atender a estes propósitos de eficiência de gestão e otimização da eficiência econômica e financeira do negócio, a MC ASSESSORIA foi estabelecida desenvolvendo as atividades de (i) Central de Serviços Compartilhados, prestados pela própria MC ASSESSORIA via fornecimento de mão-de-obra em serviços-meio; (ii) Central de compras e contratação de fornecedores comuns às diversas empresas do grupo; Fl. 2214DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 (e) Fica comprovada a prestação de serviços compartilhados realizada pela MC ASSESSORIA, a partir de relatório do próprio Fiscal Autuante no TVF nas fls. 19/20, reiterado ainda pela folha de pagamento da MC ASSESSORIA (Doc. N° 02 anexo à Impugnação de fls.), serviços realizados a partir da força de trabalho da própria prestadora, às demais empresas do grupo, nos seguintes setores departamentais: serviço de contabilidade; serviço de compliance fiscal; serviço de consultoria em recursos humanos; serviço de tecnologia da informação; serviço de crédito e cobrança; serviço de consultoria financeira e securitária (F&I); (f) Fica comprovada a atuação da MC ASSESSORIA como central de compras, conforme lançamentos contábeis (Doc. N° 05 anexo à Impugnação de fls.), lastreados em instrumentos, notas fiscais e documentos que formalizam as transações respectivas (Doc. N° 06 anexo à Impugnação de fls.), implementando estrutura proporcionadora de escala na aquisição de insumos e contratação de fornecedores nas diversas as áreas de demanda das empresas do grupo, dentre as quais podemos indicar as seguintes: serviço de assistência médica aos colaboradores do grupo; aquisição de vestuário padronizado para os colaboradores do grupo; serviço de catering e alimentação para os colaboradores do grupo; serviço de consultoria em tecnologia da informação para as empresas do grupo; serviços de auditoria e consultoria para as empresas do grupo; aquisição de insumos de informática; aquisição de material de escritório; contratação de financiamento para as empresas do grupo junto a instituições financeiras; contratação de escritórios de advocacia para as empresas do grupo; contratação de serviços de propaganda e marketing para as empresas do grupo; Os motivos alegados para a constituição da MC ASSESSORIA, tais como: eliminar as redundâncias e ineficiências incompatíveis por possuir estruturas departamentais idênticas dentro das empresas que compunham o grupo, promovendo uma redução de custos, visou demonstrar o propósito negocial específico e a racionalidade econômica para a criação desta empresa pela Recorrente e demais empresas do grupo, sendo que foi estabelecida para desenvolver as atividades de Central de Serviços Compartilhados, via fornecimento de mão de obra em serviços - meio e Central de compras com a contratação de fornecedores comuns às empresas do grupo, não são suficientes para anular as alegações da Fiscalização, corroboradas pela decisão de 1ª Instância, de que a constituição da MC ASSESSORIA se deu apenas de maneira formal, com o claro objetivo de reduzir a carga tributária das empresas componentes do Grupo e maximizar a distribuição de lucros sem tributação. Na verdade houve a prática de um planejamento tributário abusivo, envolvendo a simulação da constituição de uma empresa prestadora de Fl. 2215DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 serviços pelas empresas do Grupo Empresarial, sendo aquela existente apenas no mundo jurídico, que embora constituída formalmente, restou caracterizado durante a Auditoria Fiscal a inexistência de espaço físico próprio, ou seja, está localizada fisicamente nas dependências de outra empresa do Grupo(Anira Veículos Ltda.), mediante contrato de cessão de uso sem ônus, confusão patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de sócios e administradores, tudo isso com o objetivo de redução da carga tributária e aumento dos valores a serem distribuídos a título de lucros, procedimentos estes que se enquadram nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. Importa mencionar que a Recorrente tinha todo o direito de promover sua reestruturação organizacional, inclusive constituindo uma Central de Serviços Compartilhados, sendo que esta CSC poderia desenvolver suas atividades meio e back office no próprio local de uma das empresas do grupo para todas elas, tendo seus custos repartidos. Em minha visão, mereceria reforma o acórdão Recorrido. Ainda que se considerasse a simulação, conforme acusação fiscal, o que sobraria? A Recorrente pagando para outras empresas do grupo pela prestação de serviços de backoffice, o que não se pode considerar como indedutível, pois não há vício na terceirização de atividades meio ou fim, conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 324: Ementa: Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no Fl. 2216DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado. (ADPF 324, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09- 2019 PUBLIC 06-09-2019) No caso, entendo legítima a constituição de uma empresa, que submete seus rendimentos à tributação, como planejamento tributário legítimo. Note-se que a própria Receita Federal admite a concentração de custos em uma única empresa, conforme ilustra a Solução de Consulta Disit/SRRF04 n. 4010, de 19/03/2021: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ementa: LUCRO REAL. CUSTOS E DESPESAS COMPARTILHADOS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio dos custos e despesas administrativas comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Para que os valores movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam dedutíveis na apuração do IRPJ, exige-se que correspondam a custos e despesas necessários, normais e usuais, devidamente comprovados e pagos; que sejam calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma idêntica as Fl. 2217DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar; e, finalmente, que seja mantida escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas. (...) SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 23, DE 23 DE SETEMBRO DE 2013, E ÀS SOLUÇÕES DE CONSULTA COSIT Nº 94 E Nº 276, DE 25 DE MARÇO E 26 DE SETEMBRO DE 2019, RESPECTIVAMENTE. Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º; Decreto nº 9.580, de 2018, arts. 265 e 311. Ademais, a RFB também admite que os valores pagos para a centralizadora podem ser considerados reembolso de despesa ou preço de serviço, conforme ilustra a Solução de Consulta Cosit n. 149, 28/09/2021: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ REEMBOLSO. RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS. EMPRESAS LIGADAS. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. São considerados reembolsos, os valores recebidos por pessoa jurídica centralizadora relativos a contratos de rateio de custos e despesas das demais pessoas jurídicas ligadas, desde que: a) as despesas reembolsadas comprovadamente correspondam a bens e serviços recebidos e efetivamente pagos; b) as despesas objeto de reembolso sejam necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas; c) o rateio se realize através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; d) o critério de rateio esteja de acordo com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios técnicos ditados pela Contabilidade; e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como deverão proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilizar as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar, orientando a operação conforme os princípios técnicos ditados pela Contabilidade. f) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços, assim como as empresas descentralizadas, mantenham escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas; Fl. 2218DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 g) não haja qualquer margem de lucro no reembolso; h) não configure pagamento por serviços prestados pela empresa centralizadora. Os reembolsos auferidos pela pessoa jurídica centralizadora decorrente do rateio de custos e despesas, desde que cumpridas as condições do item anterior, não são considerados receitas para fins do IRPJ apurado com base no lucro presumido. Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, art. 25; Lei nº 9.249, de 1995, art. 15; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 23 DE 23 DE SETEMBRO DE 2013. (...) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep REEMBOLSO. RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS. EMPRESAS LIGADAS. RECEITA BRUTA. FATURAMENTO. São considerados reembolsos, os valores recebidos por pessoa jurídica centralizadora relativos a contratos de rateio de custos e despesas das demais pessoas jurídicas ligadas, desde que: a) as despesas reembolsadas comprovadamente correspondam a bens e serviços recebidos e efetivamente pagos; b) as despesas objeto de reembolso sejam necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas; c) o rateio se realize através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; d) o critério de rateio esteja de acordo com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios técnicos ditados pela Contabilidade; e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como deverão proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilizar as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar, orientando a operação conforme os princípios técnicos ditados pela Contabilidade. f) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços, assim como as empresas descentralizadas, mantenham escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas; Fl. 2219DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 g) não haja qualquer margem de lucro no reembolso; h) não configure pagamento por serviços prestados pela empresa centralizadora. Os reembolsos auferidos pela pessoa jurídica centralizadora decorrente do rateio de custos e despesas, desde que cumpridas as condições do item anterior, não são considerados receitas para fins da Contribuição para o PIS/Pasep apurada com base no regime cumulativo. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 23 DE 23 DE SETEMBRO DE 2013. Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12. Nesta linha, entendo que melhor andou o acórdão paradigma: “Tendo em vista que a empresa prestadora de serviços de gestão se originou com a finalidade de dar suporte técnico-administrativo às empresas componentes do grupo econômico ao qual pertence, fica até possível concluir que sua criação se tratou, na realidade, de uma regularização das atividades que antes eram desempenhadas por funcionários de uma mesma empresa do mencionado grupo. Posto de outro modo, uma vez que as empresas integrantes do grupo econômico em questão se destinam à exploração do ramo de venda de automóveis, a criação da empresa MC ASSESSORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, com a consequente transferência das competências de gestão e a concentração do corpo de funcionários relacionados a tais competências, representou um passo rumo a maior coesão e harmonização administrativa que é, aliás, inerente à figura dos grupos econômicos e nada atenta contra a normativa tributária nacional. Note-se, por exemplo, que embora o AFRFB tenha argumentado que as operações de prestação de serviço registradas pelas empresas envolvidas nunca tenham, de fato, ocorrido, não houve a juntada de qualquer indício robusto que amparasse tal alegação. Ao contrário, vê-se que o AFRFB se limitou a apenas apontar que as notas fiscais apresentadas pela recorrente trariam descrição genérica e que, apenas por isso, não se tratariam de documentação hábil a comprovar a real prestação dos serviços em questão. Ademais, no que se refere à suposta discrepância entre os preços praticados pela MC Assessoria e aqueles verificados no mercado, veja-se que o AFRFB não tratou de tecer maiores esclarecimentos quanto à magnitude dessa discrepância, não tendo sequer apresentado qualquer elemento probatório que aponte para uma real artificialidade dos ditos preços nem, tampouco, carreando documentos que reflitam os preços de Fl. 2220DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 mercado evocados para desqualificar as transações supostamente simuladas. Há que se mencionar, outrossim, que a recorrente trouxe aos autos – em fls. 2.916/3.121 – uma série de documentos a fim de corroborar suas alegações quanto à regularidade e efetiva existência das operações tidas como simuladas pelo AFRFB, juntando, inclusive, contratos que detalham as condições da prestação de serviços de assessoria e gestão que deviam ser desempenhados pela MC Assessoria Ltda. Além disso, a Contribuinte ainda carreou documentos produzidos por outras pessoas jurídicas, tendo apresentado, em fls. 2.928/2.967, laudos de procedimentos de auditoria da empresa MC Assessoria e Gestão Ltda, os quais dão conta de informações sobre a atividade da empresa, seus funcionários e patrimônio. Em tais documentos fica demonstrado que a dita pessoa jurídica não apenas desempenhava funções compatíveis com aquelas previstas nos contratos com as empresas do Grupo MC, como também realizava transações que corroboram a efetividade dessas funções como, por exemplo, a aquição de material e a remuneração de empregados. Ora, deve-se salientar aqui que, muito embora os atos perpetrados pelo auditor fiscal se recubram da presunção de legitimidade inerente ao seu caráter público, a prática fiscalizatória deve sempre se calçar no levantamento de matéria comprobatória que sustente a exação imposta pelo AFRFB, o qual deve, impreterivelmente, atuar sempre com a máxima diligência quanto à reunião de provas que demonstrem as razões da autuação que venha a ser perpetrada. (...) No entanto, deve-se destacar que a interpretação de tal dispositivo deve ser feita de forma a não impedir que o contribuinte valha-se de direitos que lhe são inerentes como, especialmente, o de se planejar para o pagamento de tributos. Em outras palavras, há de se ter cuidado: [...] para não estender demasiadamente a aplicação do novo preceito, chegando a ponto de julgar dissimulado o negócio jurídico realizado em decorrência de planejamento fiscal. Este último caso, as partes celebram um negócio que, não obstante importe redução ou eliminação da carga tributária, é legal e, portanto, válido, diferentemente dos atos dissimulados, consistentes na ilegal ocultação da ocorrência do fato jurídico tributário. O parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional não veio para impedir o planejamento fiscal; nem poderia fazê-lo, já que o contribuinte é livre para escolher o ato que pretende praticar, acarretando, conforme sua escolha, o nascimento ou não de determinada obrigação tributária. (...) Dito isso, retorno ao caso em tela para, em arremate, frisar que, a despeito dos esforços desenvolvidos pelo AFRFB, entendo que esse falhou em comprovar a efetiva atuação fraudulenta da recorrente, não Fl. 2221DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 trazendo aos autos qualquer demonstração robusta quanto à inexistência dos serviços prestados pela empresa MC Assessoria à Contribuinte recorrente, bem como qualquer elemento que demonstrasse a existência e/ou magnitude da discrepância entre os preços aplicados entre as empresas e aqueles praticados no mercado. Assim, entendo que não há elementos probatórios suficientes carreados aos autos que possibilitem a cabal diferenciação entre a efetiva prática fraudulenta e uma mera prática de planejamento fiscal, sendo, por essa razão, indevido o lançamento realizado pela autoridade fiscalizadora, o qual deve ser anulado ante a evidente inaplicabilidade do fundamento legal que motivou a lavratura do auto de infração ora em tela”. Assim, voto por conhecer do Recurso Especial para DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do recurso especial da Contribuinte. A maioria do Colegiado reiterou a decisão adotada em face dos litígios concernentes a outras pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico, que também se sujeitaram à glosa das despeas por prestação de serviços de MC Assessoria Ltda, e negou provimento ao recurso especial dos sujeitos passivos autuados. A primeira decisão foi exarada, à unanimidade 3 , no Acórdão nº 9101-005.502. O Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli assim expôs em seu voto vencedor na conclusões: O mérito da presente discussão é de pleno conhecimento do presente Julgador, que foi Relator dos votos vencedores relativos a três outras autuações emitidas em face das demais empresas do grupo que se valeram da estrutura em análise. Tratam-se dos Acórdãos 1201-002.249 (Norauto Caminhões Ltda.), 1201-002.250 (TV Subae Ltda.) e 1201-002.287 (Morena Veículos Ltda.), nos quais o Colegiado, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de 150% para 75%, e afastar os responsáveis solidários do polo passivo das demandas. Da glosa de despesas Especificamente quanto à glosa, naquelas ocasiões prevaleceu o entendimento de que os pagamentos a MC devem ser considerados indedutíveis à luz do artigo 299 do RIR/99, mais precisamente pela falta de comprovação, tendo sido afastada a alegada simulação. 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e votaram pelas conclusões neste ponto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob. Fl. 2222DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Nesse sentido foi o voto proferido nos dois primeiros acórdãos citados acima (1201- 002.249 e 1201-002.250), in verbis: (...) Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado. Em que pesem os argumentos expendidos pelo Ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para, respeitosamente, divergir de seu voto no que diz respeito à caracterização de simulação, bem como à imputação de responsabilidade solidária ao Recorrente Sr. Florisberto Ferreira de Cerqueira (Diretor Superintendente). De acordo com a acusação fiscal, a prestação dos serviços objeto de rateio de despesas administrativas, que corretamente ensejou a glosa por falta de comprovação adequada, teria sido, na verdade, criada artificialmente por meio de uso de estrutura simulada. Mais precisamente, entenderam a autoridade fiscal autuante, a DRJ e o voto vencido, que a empresa prestadora de serviços não existiria de fato. Teria sido simulada dentro do grupo econômico, essencialmente porque não possuiria estrutura física adequada, não teria custos próprios senão de pessoal transferido de outras empresas do grupo, possui sede em endereço semelhante ao de outra pessoa jurídica vinculada, compartilha o uso de determinados funcionários, tem identidade de administradores e prestaria serviços de forma exclusiva a empresas ligadas. Com base nesses indícios, concluíram que houve artificialismo, ou melhor, simulação na prestação dos serviços por parte da MC Assessoria, o que ensejou, além da glosa das despesas, a qualificação da multa de ofício (de 75% para 150%) e a responsabilização solidária dos dirigentes. Não concordo, entretanto, com esse racional. Senão, vejamos: Simulação Em primeiro lugar, vale assinalar que restou demonstrado que MC Assessoria tem como objeto social a gestão e assessoria empresarial, tendo sido constituída justamente para prestar serviços administrativos em geral (contabilidade, informática, escritório etc.), backoffice e central de compras às demais empresas do Grupo MC, sem prejuízo de prestar serviços também a terceiros. Em face da necessidade de centralizar gerencialmente as atividades meio, até então exercidas de forma diversificada e sem controle de gestão rigoroso nas 22 empresas do grupo e também mediante "terceirização", foi decidido, na linha do que adota o mercado, concentrar tais atividades em uma única empresa do grupo, unificando, assim, não somente a gestão, mas também os padrões de qualidade e sem perder de vista a potencial otimização de custos operacionais e tributários. Os documentos contábeis da MC Assessoria, os negócios por ela celebrados, a relação de fornecedores e clientes e o laudo apresentado na defesa, segundo penso, ratificam não só a existência da empresa, mas principalmente sua atuação ativa no mercado, ainda que domiciliada em sala no mesmo endereço e local de outra empresa vinculada. O compartilhamento de custos dentro de um mesmo grupo, na verdade, constitui prática permitida e usual, não havendo qualquer problema quanto à sua adoção. Também a cessão do espaço, dentro de uma segregação clara de atividade e função, não desqualifica a existência da pessoa jurídica. Ressalta-se que a transferência ou alocação de funcionários para iniciar a operação é natural. A partir do momento que atividades não preponderantes passam a ser concentradas como atividades fim em pessoa jurídica autônoma, é decorrência lógica a reestruturação do quadro de funcionários. Fl. 2223DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Também o compartilhamento de uso de um ou mais funcionários ou equipe para cumprir algo pontual ou tarefa específica não constitui indício contundente ou prova de abuso ou simulação. Pelo contrário, nesse caso concreto, restou demonstrado que a própria MC Assessoria teve um crescimento na folha em todos os anos e evolução de faturamento no período objeto dos Autos. A contratação de funcionários ocorria mediante anúncios diretos em seu nome. Havia controle de ponto, cartão, e-mails próprios que atestam haver uma estrutura organizada própria. Ao contrário do que sustenta a decisão de piso, a contabilidade indica não só gastos com pessoal, mas outras despesas que estão em consonância ao objeto social explorado. Há registro de receitas auferidas pela MC por serviços prestados a clientes independentes, isto é, empresas fora do grupo MC. A MC Assessoria possui ativos próprios, tendo sido, aliás, contratada por instituições financeiras para atuar como correspondente financeiro, atividade esta sujeita a controle rigoroso e que pressupõe pessoalidade da parte. Outro fato que chama atenção é o de que a Recorrente anexou na defesa laudo contábil (fls. 2.811/2.875) que detalha as atividades da empresa MC Assessoria, analisa a quantidade e função dos funcionários ao longo dos anos e identifica toda a mutação patrimonial da empresa no período. Esse documento, do qual não há notícias de que tenha sido de fato apreciado, somado aos demais elementos probatórios trazidos pela Recorrente na sua defesa, comprova que a dita empresa simulada (MC Assessoria) não apenas desempenhava funções compatíveis àquelas demonstradas nos Contratos firmados com as empresas do grupo, como também manteve relação comercial com outras empresas, adquiriu materiais compatíveis a estas atividades e remunerou funcionários assim alocados. Nesse contexto, penso que os "indícios" trazidos na peça acusatória não se sustentam diante das provas juntadas pelo Recorrente acerca da existência e operação na MC Assessoria. Ora, não é porque as partes não lograram êxito na comprovação da composição dos valores e dos critérios objetivos efetivos do rateio que a operação é simulada. A falta de comprovação do dispêndio, na hipótese como esta, é passível de glosa nos termos do artigo 299 do RIR/99, mas daí a afirmar que a prestação dos serviços foi simulada por ser a MC mera empresa de papel entendo existir um abismo. E nem se diga que o ordenamento jurídico vigente permite ao fisco desqualificar atos em razão exclusivamente de economia tributária. Esta tese não tem amparo e, inclusive, foi afastada com a rejeição do artigo 14 da Medida Provisória n. 66/20021, que não possui eficácia em razão de sua não conversão em lei. Feitas essas considerações, afasto a caracterização de simulação. Esses argumentos foram reiterados e complementados quando da relatoria do voto vencedor do Acórdão nº 1201-002.287, o qual reproduzo a seguir: Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado. Em que pesem os argumentos expendidos pelo Ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para, respeitosamente, divergir de seu voto apenas no que diz respeito à glosa dos dispêndios, afinal entendo que o critério de rateio de despesas que teria norteado as cobranças mensais dos serviços não restou devidamente comprovado pelo contribuinte. Fl. 2224DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Relata o voto do I. Relator, no tópico VI Dedutibilidade das Despesas, ponto de divergência, que: Ressalva-se que não existiu questionamento sobre a efetiva prestação de serviços, necessária e usual, nem do seu pagamento para MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.. Limita-se a discordância quanto ao valor do serviço contratado, presumindo um sobrefaturamento, que aumentaria a dedutibilidade das despesas para as contratantes, submetidas ao lucro real, constituindo uma estrutura societária artificial com único propósito de obter vantagem tributária indevida. Após tecer comentários sobre a legitimidade da estrutura da prestadora de serviços MC, mas não propriamente do controle e critério para definição dos valores faturados, o voto ora vencido teceu as seguintes considerações: Divergindo da exposição do Termo de Verificação Fiscal, não vislumbro que tais percentuais caracterizariam um sobrefaturamento, ilicitamente, aumentando as despesas dedutíveis da Recorrente, exigindo outras diligências para validar essa presunção de simulação no negócio jurídico firmado com a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. Os percentuais acima são compatíveis com as despesas administrativas de qualquer sociedade, principalmente, considerando as "Central de Serviços Compartilhados" e "Central de Compras" relatada pela Recorrente, ratificada pelo opinativo da Ernst & Young. [...] A concentração dos serviços administrativos em uma pessoa jurídica do mesmo grupo econômico é uma alternativa conhecida para redução do custo operacional e aumento da eficiência, não evidenciando reorganização societária artificial, com interesse único no ganho tributário e ausência de propósito negocial. E arremata: Entendo pela dedutibilidade das despesas administrativas, oriundas da prestação de serviços contratado da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., eis que necessárias e usuais às atividades da Recorrente, consoante o artigo 299 do Regulamento de Imposto sobre a Renda (RIR Decreto nº 3.000/1999), não havendo prova em contrário de sobrefaturamento ou pretensa distribuição disfarça de lucros. De fato, não há que se falar em simulação da empresa prestadora de serviços MC. E também é possível e usual a prestação de serviços compartilhados no bojo de um mesmo grupo econômico. Mas daí a afirmar que a prestação dos serviços teria sido confirmada em tese, entendo existir uma grande distância. A glosa não decorre apenas da suposta simulação, mas, antes disso, da não comprovação das despesas faturadas e que seriam manipuladas pela MS Assessoria em favor de um grupo mais amplo. Questiona-se, nesse ponto, não a estrutura operacional da MC propriamente dita isto foi afastado junto com a simulação mas sim a ausência de comprovação dos critérios que teriam norteado a atribuição dos valores que geraram as deduções das despesas nas empresas participantes dos "gastos compartilhados". Com efeito, de acordo com o artigo 299, são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e necessárias as despesas usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Não basta justificar somente a necessidade do gasto. Para que a despesa seja dedutível, é imprescindível a sua comprovação, isto é, a despesa dedutível deve possuir suporte em elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa, notadamente no caso de contratos de rateio de despesas (cost sharing) e/ou de prestação de serviços. Nesse sentido é a jurisprudência administrativa. Veja, a título ilustrativo, as ementas de alguns julgados: (...) Fl. 2225DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Nessa linha de raciocínio, não basta, para comprovar uma prestação de serviços rateados, apresentar um contrato amplo, que abrange dezenas de atividades, mas que são controlados exclusivamente por meio de notas fiscais e planilhas genéricas (fls. 528/532 e 533/639), ainda mais no bojo de uma reestruturação para alocação de gastos comuns e compartilhados com empresas do mesmo grupo. Ora, a simples apresentação de planilhas e faturas que não permitem averiguar os componentes do montante faturado, sua natureza e como foi quantificado não é suficiente para comprovar o serviço tido por contratado. Frisa-se que as notas fiscais emitidas pela prestadora para as contratantes (dentre elas a Recorrente), além de não discriminarem os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica, também não permitem compreender o que de fato foi executado. Não é possível fazer uma relação entre as tarefas realizadas, o item do contrato e formação dos preços finais mensais, impedindo a análise do que foi exatamente faturado e como houve a formação da despesa para cada uma das empresas tomadoras. De se registrar, aqui, que a Recorrente não faz menção a qualquer memoriais de cálculos, relatórios de horas gastas, time sheet ou materiais utilizados ou consumidos que atestem a efetividade da prestação dos serviços, apresentando apenas um contrato e notas genéricas desprovidos de articulação lógica ou correlação e que não provam os montantes contidos nas notas fiscais que levaram a glosa. Dessa forma, abro divergência para manter a glosa de despesas. Diante dessas considerações, que reitero e adoto como razões de decidir, mas que não foram os argumentos determinantes pela maioria do Colegiado, argumentos estes que serão expostos na declaração de voto infra, entendo que o Acórdão recorrido, ao concluir pela manutenção da glosa, não deve ser reformado. (destaques do original) Os fundamentos da maioria do Colegiado foram consignados em declaração de voto desta Conselheira, invocando o voto da Conselheira Lívia De Carli Germano expresso no acórdão ali recorrido, nos seguintes termos: Contudo, restando conhecido o recurso por decisão da maioria do Colegiado, a negativa ao seu provimento se dá mediante adoção dos fundamentos expressos no voto condutor do acórdão recorrido que, reportando-se às justificativas expressas na acusação fiscal e à sua confirmação na decisão de 1ª instância, reproduzidas ao norte, por ocasião do exame de admissibilidade do recurso especial, assim expõe: Conforme relatado, a fiscalização glosou as despesas com prestação de serviços pagas à empresa MC Assessoria Ltda., por basicamente duas razões. Em primeiro lugar, a autoridade autuante aponta que os documentos apresentados como prova da prestação dos serviços não se mostraram aptos a tal comprovação, na medida que as notas fiscais não descrevem os serviços prestados e não foram apresentados relatórios de atividades. Não obstante a inidoneidade da documentação comprobatória que por si só seria suficiente para a glosa das despesas, a autuação aponta, como argumento adicional para a glosa (e como argumento para a qualificação da multa) a inexistência material da prestadora de serviços. A Recorrente baseia sua defesa na alegação de que as atividades foram desempenhadas e que a razão para os custos com as atividades terem aumentado é, principalmente, que as empresas não realizam rateio de despesas, mas contrato de prestação de serviços compartilhados, o que envolve margem de lucro para a prestadora, por ser este o seu objeto social e principal atividade. Esta seria a justificativa para que as atividades, que até então eram desempenhadas por Fl. 2226DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 funcionários dela ou de empresas ligadas, passarem a ser contratadas da empresa MC Assessoria (para onde tais funcionários foram transferidos), o que levou a Recorrente a ver elevadas as suas despesas com tais atividades. Os argumentos da Recorrente são convincentes em tese, mas esta não consegue comprovar que, na prática, os serviços eram efetivamente prestados pela MC Assessoria como empresa independente. Até é possível admitir que os supostos funcionários da MC Assessoria trabalhavam e as atividades eram realizadas tanto é que a decisão recorrida inclusive permitiu a dedução dos custos comprovados, proporcionalmente ao faturamento das empresas envolvidas. Ocorre que a Recorrente não logrou comprovar que a MC Assessoria existia de fato como empresa, já que, na prática, mesmo após a sua constituição, as atividades permaneceram sendo desenvolvidas pelas mesmas pessoas, no mesmo local, sob as mesmas condições, ou seja, na prática nada mudou, era como se a MC Assessoria não existisse. Não houve, assim, comprovação da despesa no montante pretendido pela Recorrente, o que incluiria a margem de lucro pretensamente devida à MC Assessoria. Por isso a conclusão de que ela era apenas uma "casca", existente apenas formalmente, e que portanto as despesas com a prestação do serviço seriam indedutíveis: porque embora comprovado o desempenho da atividade, não restou comprovada a prestação do serviço pela pessoa jurídica dita prestadora. Neste sentido, o TVF apontou, por exemplo, os seguintes fatos (fls. 39-41): [...] A decisão recorrida ressaltou também os seguintes fatos apurados pela autoridade autuante, para então concluir (grifamos): [...] A defesa da Recorrente se limita a fazer afirmações sem, efetivamente, provar que, no caso, a existência da MC Assessoria trouxe alguma alteração material (prática) no panorama das atividades exercidas e das relações jurídicas criadas a partir de sua suposta constituição. Analisando-se os fatos apurados pela fiscalização e não concretamente infirmados pela Recorrente, a conclusão a que se chega é que a criação da MC Assessoria ocorreu apenas no papel, sem que nada se alterasse nas atividades que já eram exercidas pelos funcionários para ela formalmente transferidos, ou seja, não restou comprovada a efetiva existência da MC Assessoria como "empresa" (atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços, cf. artigo 981 do Código Civil). Ressalte-se que não se está, aqui, a desconsiderar a personalidade jurídica da MC Assessoria, mas apenas a considerar que, não obstante as atividades tenham na prática sido desempenhadas, estas não o foram pela MC Assessoria como pessoa jurídica autônoma, já que permaneceram sendo exercidas tal como antes da constituição formal da MC Assessoria. De se observar que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem por objetivo "levantar o véu" da personalidade para atingir os sócios, sendo que nos presentes autos não foi isso o que ocorreu, já que o que a autoridade autuante fez foi tributar os fatos tais como eles substancialmente ocorreram, a despeito da constituição (meramente formal) da MC Assessoria, nos termos do artigo 149, VII, do CTN. [...] Também a qualificação da multa foi acertada, na medida em que houve conluio entre as empresas do grupo para a criação da situação artificial apontada pela fiscalização. É dizer, tendo a fiscalização apurado que houve conluio entre empresas de um mesmo grupo para a criação, apenas no papel, de empresa optante pelo regime de Fl. 2227DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 lucro presumido, para faturar serviços exclusivamente para empresas do grupo sujeitas à tributação no regime de lucro real, resultando essencialmente na majoração das despesas deduzidas por estas últimas, sem qualquer alteração material na realização de tais atividades, resta caracterizada a hipótese de exasperação da multa prevista nos artigos 44 da Lei 9.430/1996 e 73 da Lei 4.502/1964. [...] (destaques do original) Mais uma vez a defesa da Contribuinte, em recurso especial, se limita a afirmar a regular constituição de MC Assessoria, mas laborando apenas no plano formal, sem provar sua existência e a prestação dos serviços no período fiscalizado. Diversamente do alegado, não foi a atuação fiscal que operou em tese, ou seja, sem qualquer vinculação a atos específicos, senão na mera natureza intragrupo da operação e na suposta redução de tributos como resultado da estrutura e do negócio implementados entre as partes relacionadas, mas sim a interessada que não logrou provar a efetividade desta operação. Inexiste, assim, qualquer ofensa ao senso comum da gestão empresarial. Os grupos empresariais têm liberdade para se organizarem como melhor entenderem, mas a apropriação de despesas em razão de suposto compartilhamento de serviços administrativos deve ter correspondência no plano real, ou seja, na constituição de uma sociedade que efetivamente preste estes serviços. Com referência ao alcance da defesa apresentada nestes autos, agora descrita agora como Impugnação de fls., de quase cem páginas, protocolada em 07/02/2013, que instruiu com vasta documentação, transplantando vultosos elementos contábeis, fiscais e contratuais das atividades que, alega a lavratura, sem provar, não existiram, importa observar que, embora tenha embargado o acórdão recorrido alegando não terem sido apreciados elementos de prova acostados aos autos, e apesar de sua rejeição nos termos do despacho de e-fls. 3015/3019, a Contribuinte não suscitou dissídio jurisprudencial acerca deste ponto, razão pela qual descabe a verificação, nos autos, acerca de eventuais elementos provas por ela apresentados e não apreciados. Assim, impõe-se concluir que não restou demonstrado, ao longo deste processo administrativo, a existência de documentos nele juntados à exaustão para comprovação de que MC Assessoria seria uma empresa constituída para prestar serviços administrativos, de backoffice e central de compras às demais empresas do Grupo MC. Para além do que já observado no acórdão recorrido, a decisão de 1ª instância traz consignado que: Do todo acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita. Note-se que a justificativa apresentada pelo impugnante de que a MC Assessoria foi criada para prover as empresas do Grupo empresarial MC, composto de uma dezena de empresas do ramo do varejo automotivo, do qual faz parte a Jubiabá Autos., nas necessidades de serviços-meio e back office (serviços contábeis, de recursos humanos, tecnologia da informação, serviços gerais, dentre outros tipicamente abrangidos em estrutura de serviços compartilhados), através de uma Central de Serviços Compartilhados e central de compras, como estratégia de gestão, eficiência e plataforma para a expansão das atividades e negócios do grupo empresarial, não é hábil para infirmar a alegação do autuante de que a criação da referida empresa se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, mas que de fato a empresa não existe, com o objetivo claro de redução da carga tributária das empresas do Grupo empresarial tributadas pelo lucro real e a maximização da distribuição dos lucros e dividendos por parte da empresa artificialmente criada, tributada pelo lucro presumido. Não se trata de discutir o direito de auto-organização do contribuinte, destacando-se, inclusive, que a citada Central de Serviços Compartilhados mencionada pelo impugnante poderia ser criada como um departamento de Fl. 2228DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 qualquer uma das empresas do Grupo Empresarial, para efetuar os mencionados serviços-meio e back office para todas as empresas do Grupo, e ter os seus custos repartidos entre as diversas empresas, ou mesmo com a criação de uma outra empresa – que de fato existisse –, desde que isso representasse uma efetiva redução dos custos gerais. Não há, entretanto, qualquer lógica empresarial na criação de uma empresa, com o objetivo de lucro, para prestar serviços apenas para as empresas do Grupo, tributadas pelo lucro real, onerando-as demasiadamente. Atente-se, ainda, que conforme informa o autuante, o impugnante não comprovou que os serviços foram efetivamente prestados (a indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais foi feita de forma genérica), através dos relatórios de atividades desenvolvidas na atividade comercial, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e deduzida do lucro tributável, sobretudo por se tratar de empresas de um mesmo grupo econômico. Este fato, por si só, já justificaria a glosa das despesas com a suposta prestação de serviços. Quanto ao reconhecimento, na decisão recorrida, quanto ao fato de que “os funcionários da MC Assessoria trabalhavam e as atividades eram realizadas”, importa recordar que estes funcionários eram vinculados à autuada ou a empresas ligadas, e somente restou provada a sua transferência formal para os quadros da MC Assessoria, sem qualquer demonstração de que esta nova sociedade administrasse a execução das atividades por eles realizadas e por essa razão fosse remunerada pela autuada. Esta a razão, inclusive, para apropriação do custo correspondente a esses serviços nas empresas do grupo que usufruíram do trabalho dessas pessoas. Não há dúvida, neste ponto, que o trabalho foi realizado. O que não se demonstra é que tal se deu mediante intermediação da MC Assessoria, desprovida de qualquer evidência de sua real existência para legitimar a dedução, também, do lucro agregado por esta pessoa jurídica nas cobranças estampadas nas notas fiscais glosadas. Assim, prevalecendo o entendimento de que o recurso da Contribuinte deve ser conhecido, as conclusões do I. Relator são aqui adotadas sob os fundamentos acima expostos, para também NEGAR-LHE PROVIMENTO. (destaques do original) No mesmo sentido foram as decisões exaradas nos Acórdãos nº 9101-005.751 e 9101-005.755 4 , editados na reunião de julgamento subsequente. Posteriormente, no Acórdão nº 9101-006.103, este Colegiado, à unanimidade 5 , reafirmou a indedutibilidade das despesas em referência, nos termos do voto condutor da ex- Conselheira Andréa Duek Simantob. Cediço que é do contribuinte o ônus de comprovar, por meio de documentação hábil e idônea, a legitimidade e a correção dos lançamentos efetuados em sua contabilidade, quando intimado pela autoridade fiscal a fazê-lo. Se a prova da efetiva realização de custos e despesas operacionais já ordinariamente recai sobre o contribuinte que venha a ser instado pelo fisco a fazê-lo, com muito mais razão ainda tal ônus se faz presente em se tratando de despesas com a prestação de serviços alegadamente realizada por pessoa jurídica ligada à contribuinte, como é o caso da MC Assessoria. 4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente), e neste ponto votou pelas conclusões o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. 5 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Fl. 2229DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 E, nesse aspecto, o que ocorreu no caso presente é que o fisco efetivamente demandou a comprovação da efetiva realização dos serviços alegadamente prestados pela MC Assessoria, consubstanciados nas notas fiscais emitidas por aquela empresa, mas concluiu que a recorrente não se desincumbiu, adequadamente, do seu ônus de comprová-los, consoante bem o observou o conselheiro redator do voto vencedor do acórdão recorrido, Luis Henrique Marotti Toselli, a quem rendo as minhas homenagens pela percuciência de sua análise. É fato que a autoridade fiscal não apenas concluiu que as despesas em questão não foram comprovadas, como também entendeu que, na verdade, a própria existência de fato da empresa MC Assessoria seria meramente formal, razão pela qual a acusação fiscal imputou à recorrente a prática de simulação, impondo a multa qualificada à infração lançada. Contudo, a acusação de simulação (e, com ela, a imposição de multa qualificada) restou afastada pelo colegiado porque entendeu-se que, no caso, restou devidamente comprovado pela recorrente que a MC Assessoria não era uma empresa de existência meramente formal, pois inclusive mantinha, no período fiscalizado, operações com terceiros (fornecedores, instituições financeiras, etc), além de incidir em despesas próprias e de interesse das contratantes. O seguinte trecho do voto vencido do acórdão recorrido — mas que prevaleceu quanto a este aspecto — esclarece o ponto, verbis: “Não há controvérsia que a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. foi constituída com propósito específico de assessorar as empresas do grupo econômico nos seus serviços administrativos (atividades-meio), inclusive a Recorrente, Morena Veículos Ltda.. Nesse sentido, não se limitando à folha salarial, presumível que as outras despesas eram de interesse das contratantes e antecipadas pela MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.. Por exemplo, a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. escriturou o pagamento do seguro de edifícios, embora não sendo proprietária de imóveis, conforme o opinativo da Ernst & Young, esclarecendo que "o rateio das despesas é realizado com base na metragem da área pelas empresas". Adicionalmente, as recorrentes afirmaram que "figuram entre as fornecedoras da MC ASSESSORIA empresas de reconhecida credibilidade no mercado, a exemplo de HSBC S/A, SODEXHO PASS DO BRASIL E COMÉRCIO LTDA., DELOITTE CONSULTING, PROMEDICA PROTEÇÃO MÉDICA A EMPRESAS LTDA., dentre outras entidades que negociaram e entabularam com a MC ASSESSORIA negócios válidos e representativos operacional e economicamente.", inexistindo prova ou indício em contrário.” Ocorre que o relator do voto vencido, por considerar que a acusação fiscal estaria amparada exclusivamente na simulação, concluiu que faltaria fundamentação para a glosa fiscal efetuada, motivo pelo qual cancelou-a por inteiro. Segundo o voto vencido, caberia ao fisco comprovar que o valor dos serviços faturados pela MC Assessoria contra a recorrente se mostrassem excessivos ou discrepantes daqueles verificados no mercado, ou seja, caberia ao fisco fazer prova do eventual “sobrefaturamento ou pretensa distribuição disfarçada de lucros”. O voto vencido, neste aspecto, reduziu indevidamente o escopo da acusação fiscal. Não se mostra correta a afirmação nele feita de que “não existiu questionamento sobre a efetiva prestação de serviços, necessária e usual, nem do seu pagamento para MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda”, e de que a ação fiscal “limita-se a discordância quanto ao valor do serviço contratado, presumindo um sobrefaturamento”. Fl. 2230DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 O seguinte excerto do Termo de Verificação Fiscal demonstra que, além da acusação de simulação, o fisco deixou claro que “o mais importante” é que os serviços não foram sequer comprovados pela recorrente, verbis: “No curso deste procedimento fiscal, ficou comprovado, consoante conjunto probatório vasto, que a empresa MC Assessoria presta os mesmos serviços outrora prestados pelos funcionários integrantes do grupo econômico, porém, com elevado custo para os optantes do lucro real. Ressalta-se que o mais importante é que os serviços prestados não foram devidamente comprovados, através de relatórios de atividades, requisito essencial para dedução das despesas nas empresas optantes pelo lucro real. Outrossim, percebe-se que a indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais fora feita de forma genérica.” (grifei) E foi precisamente esta a percuciente contribuição do conselheiro redator do voto vencedor para o deslinde da questão, ao assinalar que há uma enorme distância entre o afastamento da simulação da empresa prestadora de serviços MC Assessoria e a efetiva prova da realização dos serviços alegadamente prestados. Peço vênia para transcrever, neste aspecto, os excertos do voto vencedor que bem demonstram este ponto, ao delimitar corretamente o espectro da acusação fiscal, verbis: “De fato, não há que se falar em simulação da empresa prestadora de serviços MC. E também é possível e usual a prestação de serviços compartilhados no bojo de um mesmo grupo econômico. Mas daí a afirmar que a prestação dos serviços teria sido confirmada em tese, entendo existir uma grande distância. A glosa não decorre apenas da suposta simulação, mas, antes disso, da não comprovação das despesas faturadas e que seriam manipuladas pela MS Assessoria em favor de um grupo mais amplo. Questiona-se, nesse ponto, não a estrutura operacional da MC propriamente dita isto foi afastado junto com a simulação mas sim a ausência de comprovação dos critérios que teriam norteado a atribuição dos valores que geraram as deduções das despesas nas empresas participantes dos "gastos compartilhados". Com efeito, de acordo com o artigo 299, são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e necessárias as despesas usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Não basta justificar somente a necessidade do gasto. Para que a despesa seja dedutível, é imprescindível a sua comprovação, isto é, a despesa dedutível deve possuir suporte em elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa, notadamente no caso de contratos de rateio de despesas (cost sharing) e/ou de prestação de serviços. [...] Nessa linha de raciocínio, não basta, para comprovar uma prestação de serviços rateados, apresentar um contrato amplo, que abrange dezenas de atividades, mas que são controlados exclusivamente por meio de notas fiscais e planilhas genéricas (fls. 528/532 e 533/639), ainda mais no bojo de uma reestruturação para Fl. 2231DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 alocação de gastos comuns e compartilhados com empresas do mesmo grupo. Ora, a simples apresentação de planilhas e faturas que não permitem averiguar os componentes do montante faturado, sua natureza e como foi quantificado não é suficiente para comprovar o serviço tido por contratado. Frisa-se que as notas fiscais emitidas pela prestadora para as contratantes (dentre elas a Recorrente), além de não discriminarem os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica, também não permitem compreender o que de fato foi executado. Não é possível fazer uma relação entre as tarefas realizadas, o item do contrato e formação dos preços finais mensais, impedindo a análise do que foi exatamente faturado e como houve a formação da despesa para cada uma das empresas tomadoras. De se registrar, aqui, que a Recorrente não faz menção a qualquer memoriais de cálculos, relatórios de horas gastas, time sheet ou materiais utilizados ou consumidos que atestem a efetividade da prestação dos serviços, apresentando apenas um contrato e notas genéricas desprovidos de articulação lógica ou co-relação e que não provam os montantes contidos nas notas fiscais que levaram a glosa. Dessa forma, abro divergência para manter a glosa de despesas.” Não se afigura correta, portanto, a posição defendida no voto vencido da decisão recorrida, de que não teria havido questionamento fiscal sobre a efetiva prestação de serviços, e de que caberia ao fisco o ônus de comprovar o pretenso sobrefaturamento e a consequente distribuição disfarçada de lucros, o que não logrou fazer. Tal equivocada posição, aliás, se afigura bastante semelhante àquela adotada pela decisão paradigmática. Ora, a acusação fiscal não é de distribuição disfarçada de lucros (hipótese esta em que, aí sim, seria ônus do fisco demonstrar que os negócios entabulados ter-se-iam dado em condições vantajosas à recorrente, e discrepantes daquelas verificados no mercado de livre concorrência – conforme art. 464 do RIR/99). A autuação fiscal é de glosa de despesas não comprovadas, com supedâneo legal especificamente no art. 299 do RIR/99, dispositivo este fartamente referido no acórdão recorrido, tanto pelo voto vencido quanto pelo voto vencedor, sendo nesta perspectiva, portanto, que o caso presente deve ser analisado. E, nestas circunstâncias, é inteiramente do contribuinte o ônus de comprovar a efetiva realização das despesas por ele contabilizadas. Ônus este do qual, consoante devidamente assentado no voto vencedor do acórdão recorrido, o contribuinte não se desincumbiu. (destaques do original) Naquela ocasião, esta Conselheira adicionou em declaração de voto que: Vale observar que a discussão decorre da premissa principal, de que não restou provada a prestação de serviços pela MC Assessoria. Foi sob esta ótica que a autoridade lançadora atribuiu, proporcionalmente à receita bruta, os recolhimentos promovidos pela MC Assessoria, assim reduzindo os valores devidos por cada uma das empresas do grupo em razão da glosa das despesas. E também foi sob esta ótica que a autoridade julgadora de 1ª instância, acolhendo argumentos subsidiários da impugnação, rateou entre as empresas do grupo as despesas comprovadas em seu favor, ainda que não provada a prestação de serviços pela MC Assessoria. Assim consta daquela decisão (e- fls. 4415/4480): O impugnante alega que o Fisco assim como imputou os valores de IRPJ e CSLL pagos pela MC Assessoria às empresas contratantes, inclusive o impugnante, Fl. 2232DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 para reduzir os montantes relativos à lavratura dos autos de infração, para ser coerente deveria fazê-lo igualmente quanto aos demais tributos federais, inclusive PIS/Cofins e contribuições sociais, além de atribuir às contratantes também as despesas incorridas pela própria MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, nos mesmos percentuais utilizados para o rateio do IRPJ e CSLL. É certo que legislação do imposto de renda exige não só a comprovação da efetividade de uma determinada despesa, mas também é de fundamental importância que haja elementos hábeis a comprovar que tais despesas possuem as características de necessidade e normalidade à atividade da empresa e à manutenção de sua fonte produtora, nos termos do art. 299 do RIR/1999, conforme transcrição: [...] Quanto ao PIS e Cofins pagos pela MC Assessoria não há como deduzi-los na apuração do lucro real da empresa autuada, por não se tratarem de despesas necessárias nos termos do art. 299 do RIR/1999. Entretanto, as despesas que a própria autoridade fiscal reconhece que existem e que devem ser rateadas pelas empresas do grupo, devem ser a estas imputadas segundo o mesmo critério utilizado para o rateio do IRPJ e CSLL. Assim, as despesas da MC Assessoria a serem rateadas entre as empresas do Grupo Empresarial (extraídas da DRE), a despesa imputada à Morena Caminhões Ltda (percentuais extraídos dos demonstrativos 1 e 2 do Termo de Verificação Fiscal, fl. 62/63), e a despesa glosada mantida neste acórdão estão indicadas na tabela a seguir: [...] Desta forma devem ser recalculados o IRPJ e a CSLL devidos em razão da redução das despesas glosadas, conforme demonstrativos a seguir. Na medida em que a Contribuinte não logrou provar a efetiva prestação de serviços por MC Assessoria, mas apenas a existência de despesas em seu favor, à míngua de uma definição contratual de critério de rateio, descabe qualquer discussão acerca do rateio com base na receita bruta promovido pela autoridade julgadora de 1ª instância, inclusive porque descabe, aqui, qualquer reformatio in pejus. Os fundamentos de mérito do Acórdão nº 9101-005.755 foram reiterados por esta Conselheira no voto condutor no Acórdão nº 9101-006.158 6 , também acolhido à unanimidade por este Colegiado, com os seguintes acréscimos: Nestes autos, a Contribuinte se estende, inicialmente, em se opor à exigência de critério de rateio na hipótese, porém, como exposto na análise do conhecimento, este argumento não integra o voto condutor do acórdão recorrido, mas sim o voto vencedor do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli que se prestou a afastar a imputação de simulação e, em consequência, a qualificação da penalidade e a responsabilização dos administradores. Assim, sob a premissa de que o interesse recursal da Contribuinte se limita à parcela do julgado que lhe foi desfavorável, e que neste ponto os fundamentos da decisão estão expressos no voto do relator, ex-Conselheiro José Carlos de Assis Guimarães, tem-se que a defesa da Contribuinte, em recurso especial, se limita a afirmar a regular 6 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e votaram pelas conclusões os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 2233DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 constituição de MC Assessoria, mas laborando apenas no plano formal, sem provar sua existência e a prestação dos serviços no período fiscalizado. Diversamente do alegado, não foi a atuação fiscal que operou em tese, centrada apenas natureza intragrupo da operação para suposta redução de tributos, mas sim a interessada que não logrou provar a efetividade desta operação. Inexiste, portanto, qualquer ofensa ao senso comum da gestão empresarial. Os grupos empresariais têm liberdade para se organizarem como melhor entenderem, mas a apropriação de despesas em razão de suposto compartilhamento de serviços administrativos deve ter correspondência no plano real, ou seja, na constituição de uma sociedade que efetivamente preste estes serviços. Ressalte-se que não restou demonstrado, ao longo deste processo administrativo, a existência de comprovação de que MC Assessoria seria uma empresa constituída para prestar serviços administrativos, de backoffice e central de compras às demais empresas do Grupo MC. Para além do que já observado no acórdão recorrido, a decisão de 1ª instância traz consignado que: Do todo acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita. Note-se que a justificativa apresentada pelo impugnante de que a MC Assessoria foi criada para prover as empresas do Grupo empresarial MC, composto de uma dezena de empresas do ramo do varejo automotivo, do qual faz parte a Norauto Caminhões Ltda., nas necessidades de serviços-meio e back office (serviços contábeis, de recursos humanos, tecnologia da informação, serviços gerais, dentre outros tipicamente abrangidos em estrutura de serviços compartilhados), através de uma Central de Serviços Compartilhados e central de compras, como estratégia de gestão, eficiência e plataforma para a expansão das atividades e negócios do grupo empresarial, não é hábil para infirmar a alegação do autuante de que a criação da referida empresa se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, mas que de fato a empresa não existe, com o objetivo claro de redução da carga tributária das empresas do Grupo empresarial tributadas pelo lucro real e a maximização da distribuição dos lucros e dividendos por parte da empresa artificialmente criada, tributada pelo lucro presumido. Não se trata de discutir o direito de auto-organização do contribuinte, destacando-se, inclusive, que a citada Central de Serviços Compartilhados mencionada pelo impugnante poderia ser criada como um departamento de qualquer uma das empresas do Grupo Empresarial, para efetuar os mencionados serviços-meio e back office para todas as empresas do Grupo, e ter os seus custos repartidos entre as diversas empresas, ou mesmo com a criação de uma outra empresa – que de fato existisse –, desde que isso representasse uma efetiva redução dos custos gerais. Não há, entretanto, qualquer lógica empresarial na criação de uma empresa, com o objetivo de lucro, para prestar serviços apenas para as empresas do Grupo, tributadas pelo lucro real, onerando-as demasiadamente. Atente-se, ainda, que conforme informa o autuante, o impugnante não comprovou que os serviços foram efetivamente prestados (a indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais foi feita de forma genérica), através dos relatórios de atividades desenvolvidas na atividade comercial, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e deduzida do lucro tributável, sobretudo por se tratar de empresas de um mesmo grupo econômico. Este fato, por si só, já justificaria a glosa das despesas com a suposta prestação de serviços. De toda a sorte, ainda que prevalecesse o entendimento de que há divergência jurisprudencial acerca da exigência de comprovação de critérios de rateio no presente caso, valeria observar que a discussão decorre da premissa principal, de que não restou provada a prestação de serviços pela MC Assessoria. Foi sob esta ótica que a autoridade lançadora atribuiu, proporcionalmente à receita bruta, os recolhimentos promovidos Fl. 2234DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 pela MC Assessoria, assim reduzindo os valores devidos por cada uma das empresas do grupo em razão da glosa das despesas. E também foi sob esta ótica que a autoridade julgadora de 1ª instância, acolhendo argumentos subsidiários da impugnação, rateou entre as empresas do grupo as despesas comprovadas em seu favor, ainda que não demonstrada a prestação de serviços pela MC Assessoria. Assim consta daquela decisão (e-fls. 2887/2955): [...] Na medida em que a Contribuinte não logrou provar a efetiva prestação de serviços por MC Assessoria, mas apenas a existência de despesas em seu favor, à míngua de uma definição contratual de critério de rateio, descaberia qualquer discussão acerca do rateio com base na receita bruta promovido pela autoridade julgadora de 1ª instância, inclusive porque descaberia, aqui, qualquer reformatio in pejus. (destaques do original) O presente caso aporta nesta instância especial depois de apreciado por Colegiado distinto dos recorridos nos precedentes citados, razão pela qual vale a transcrição do voto condutor, de lavra do Conselheiro Carlos Alberto Benatti Marcon: O cerne do litígio pode ser ilustrado da seguinte forma: Determinadas empresas de um grupo econômico, constituem uma empresa para que ela preste todos os serviços administrativos comuns a todas as empresas de tal grupo, mediante cobrança de um determinado preço, utilizando a mesma mão de obra que prestava tais serviços, que estava alocada em uma das daquelas empresas. O recebimento pelos serviços prestados será uma receita para a empresa constituída e o pagamento será uma despesa para as empresas tomadoras. Ao optar pela tributação pelo Lucro Presumido, a empresa constituída, com alta margem de lucro, provocará um ganho tributário para o grupo, uma vez que as suas receitas serão despesas para as demais empresas(tomadoras) do grupo, as quais são optantes pela tributação sobre o Lucro Real. As empresas tomadoras do serviço terão uma redução na sua carga tributária em virtude do aumento das despesas. Pelo lado da prestadora de serviços, sendo ela optante pelo Lucro Presumido, o seu lucro tributável e sua base tributável da CSLL, serão o equivalente a 32% da sua receita bruta, para a partir daí aplicar as alíquotas do IRPJ e CSLL. Isto significa que ela será tributada por somente 7,68% da sua receita bruta, ou no caso da existência de adicional por 10,88%. Mas o benefício mais significante reside na possibilidade desta empresa optante pelo Lucro Presumido, em distribuir o lucro acima do lucro tributário, sem tributação, desde que ela demonstre tal fato contabilmente. Veja o artigo nº 51§ 2º, da Instrução Normativa nº 11, de 21 de fevereiro de 1996. Art. 51. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou créditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. [...] § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, a parcela dos lucros ou dividendos que exceder o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica, também poderá ser distribuída sem a incidência do imposto, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. (Grifo Nosso) E foi uma reorganização societária dessa natureza, levada a cabo pelo Grupo ao qual pertence a Recorrente, que desencadeou a Auditoria Fiscal, motivando a lavratura do Fl. 2235DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 auto de infração, cujos excertos extraídos do Termo de Verificação Fiscal(e-fl.28) é elucidativo para o entendimento do objeto central da lide: Após esses esclarecimentos, resta claro que o objetivo da constituição da empresa MC Assessoria é transformar despesas com pessoal de empresas optantes pelo Lucro Real em receitas de prestação de serviço com tributação favorecida e alta margem de lucro para distribuí-lo aos quotistas comuns. Outrossim, ressalta-se que há vantagem econômico/financeira substancial, no que se refere à redução da tributação das empresas optantes pelo Lucro Real, em face da criação de despesas elevadas com prestação de serviços. Do acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita/abusiva. A autuação foi efetuada com base na glosa de despesas com a prestação de serviços tomados junto à MC ASSESSORIA, referente ao ano-calendário de 2009. [...] Ressalte-se que a Fiscalização não desconsiderou a personalidade jurídica da MC ASSESSORIA, efetuando apenas a glosa de despesas relativas à prestação de serviços contabilizadas pela Recorrente, haja vista que conforme constatado, tais serviços não ocorreram de fato. A MC ASSESSORIA existiu apenas formalmente, fruto de uma reorganização societária simulada idealizada pelo Grupo Econômico no qual a Recorrente está inserida. A glosa de despesas levada a cabo pela Fiscalização, não teve como base exclusivamente no artigo 116 do Código Tributário Nacional. Aliás houve apenas menção, sem que em momento algum ele tenha sido utilizado para justificar a autuação. O enquadramento legal teve como base, conforme se depreende da leitura do Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 12-35, os artigos 109; 116; 118 e 149 do CTN. (c) Os negócios do Grupo MC cresceram exponencialmente, porém, cada uma, de mais de dezena de empresas possuía estruturas departamentais idênticas, gerando redundâncias e ineficiências incompatíveis, para os padrões de mercado, com um grupo de empresas, de modo que o estabelecimento da MC ASSESSORIA, como provedora de serviços compartilhados dentro do Grupo MC, veio para neutralizar as redundâncias e ineficiências decorrentes do nível de escala, com múltiplas revendas de diversas marcas, que o mercado, e o próprio grupo, passaram a exibir, capitalizando sobre as sinergias surgidas entre as diversas unidades de negócio, e assim endereçando uma demanda por redução de custos imposta pela realidade do mercado competitivo e praticante de margens sempre minguantes, a demonstrar o propósito negociai específico e a racionalidade econômica do estabelecimento e da contratação desta empresa, pela Recorrente e demais empresas do grupo; (d) Visando atender a estes propósitos de eficiência de gestão e otimização da eficiência econômica e financeira do negócio, a MC ASSESSORIA foi estabelecida desenvolvendo as atividades de (i) Central de Serviços Compartilhados, prestados pela própria MC ASSESSORIA via fornecimento de mão-de-obra em serviços-meio; (ii) Central de compras e contratação de fornecedores comuns às diversas empresas do grupo; (e) Fica comprovada a prestação de serviços compartilhados realizada pela MC ASSESSORIA, a partir de relatório do próprio Fiscal Autuante no TVF nas fls. 19/20, reiterado ainda pela folha de pagamento da MC ASSESSORIA (Doc. N° 02 anexo à Impugnação de fls.), serviços realizados a partir da força de trabalho da própria prestadora, às demais empresas do grupo, nos seguintes setores departamentais: serviço de contabilidade; serviço de compliance fiscal; serviço de consultoria em recursos humanos; serviço de tecnologia da informação; Fl. 2236DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 serviço de crédito e cobrança; serviço de consultoria financeira e securitária (F&I); (f) Fica comprovada a atuação da MC ASSESSORIA como central de compras, conforme lançamentos contábeis (Doc. N° 05 anexo à Impugnação de fls.), lastreados em instrumentos, notas fiscais e documentos que formalizam as transações respectivas (Doc. N° 06 anexo à Impugnação de fls.), implementando estrutura proporcionadora de escala na aquisição de insumos e contratação de fornecedores nas diversas as áreas de demanda das empresas do grupo, dentre as quais podemos indicar as seguintes: serviço de assistência médica aos colaboradores do grupo; aquisição de vestuário padronizado para os colaboradores do grupo; serviço de catering e alimentação para os colaboradores do grupo; serviço de consultoria em tecnologia da informação para as empresas do grupo; serviços de auditoria e consultoria para as empresas do grupo; aquisição de insumos de informática; aquisição de material de escritório; contratação de financiamento para as empresas do grupo junto a instituições financeiras; contratação de escritórios de advocacia para as empresas do grupo; contratação de serviços de propaganda e marketing para as empresas do grupo; Os motivos alegados para a constituição da MC ASSESSORIA, tais como: eliminar as redundâncias e ineficiências incompatíveis por possuir estruturas departamentais idênticas dentro das empresas que compunham o grupo, promovendo uma redução de custos, visou demonstrar o propósito negocial específico e a racionalidade econômica para a criação desta empresa pela Recorrente e demais empresas do grupo, sendo que foi estabelecida para desenvolver as atividades de Central de Serviços Compartilhados, via fornecimento de mão de obra em serviços - meio e Central de compras com a contratação de fornecedores comuns às empresas do grupo, não são suficientes para anular as alegações da Fiscalização, corroboradas pela decisão de 1ª Instância, de que a constituição da MC ASSESSORIA se deu apenas de maneira formal, com o claro objetivo de reduzir a carga tributária das empresas componentes do Grupo e maximizar a distribuição de lucros sem tributação. Na verdade houve a prática de um planejamento tributário abusivo, envolvendo a simulação da constituição de uma empresa prestadora de serviços pelas empresas do Grupo Empresarial, sendo aquela existente apenas no mundo jurídico, que embora constituída formalmente, restou caracterizado durante a Auditoria Fiscal a inexistência de espaço físico próprio, ou seja, está localizada fisicamente nas dependências de outra empresa do Grupo(Anira Veículos Ltda.), mediante contrato de cessão de uso sem ônus, confusão patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de sócios e administradores, tudo isso com o objetivo de redução da carga tributária e aumento dos valores a serem distribuídos a título de lucros, procedimentos estes que se enquadram nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. Importa mencionar que a Recorrente tinha todo o direito de promover sua reestruturação organizacional, inclusive constituindo uma Central de Serviços Compartilhados, sendo que esta CSC poderia desenvolver suas atividades meio e back office no próprio local de uma das empresas do grupo para todas elas, tendo seus custos repartidos. Aliás, a Solução de Divergência nº 23, de 23.09.2013, aborda o tratamento do controle de gastos e rateio posterior entre as empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Veja excertos da ementa: É possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio dos custos e despesas administrativos comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Para que os valores movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam dedutíveis do IRPJ, exige-se que correspondam a custos e despesas necessárias, normais e usuais, devidamente comprovadas e pagas; que sejam calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que Fl. 2237DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar; e, finalmente, que seja mantida escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas. Este tipo de reestruturação societária, praticamente mantém o mesmo nível de custo anterior à sua implantação. Ora, dentro dos conceitos de administração positiva de uma determinada organização, o procedimento desenvolvido pelos administradores do Grupo Empresarial em tela não faz qualquer sentido, pois não ocorrerá uma diminuição significativa de custos. Apenas estár-se-á deslocando o custo de cada uma das empresas com as atividades meio e back office para a nova empresa constituída(MC ASSESSORIA). No entanto, o objetivo principal dessa reestruturação não era atingir uma efetiva redução de custos e sim proporcionar um incremento na distribuição de lucros, os quais como sabido, não estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, conforme previsto no artigo 10 da Lei 9.249/1995. E isto como já mencionado, deu-se por meio da opção da MC ASSESSORIA pelo regime de tributação pelo Lucro Presumido, cujo lucro contábil que exceder o valor da base de cálculo do imposto(diminuído de todos os impostos e contribuições), poderá ser distribuído sem a incidência do IR na Fonte. (artigo nº 51§ 2º, da IN nº 11/96). (g) A própria decisão recorrida, o v. Acórdão de n° 15-36.392 proferido pela Egrégia 2ª Turma da DRJ/SDR, ao reconhecer que todas as despesas da MC ASSESSORIA são legítimas e devem ser apropriadas para efeito de dedutibilidade na apuração do lucro tributável, confirma, para todos os efeitos de Direito, que a MC ASSESSORIA detém atividade regular, com fornecedores e clientes, custos e receitas, não se podendo afirmar que uma empresa dotada de 131 empregados e que detém em valores anuais RS3.236.949,00 (três milhões, duzentos e trinta e seis mil, novecentos e quarenta e nove reais) de despesas reais, legítimas e dedutíveis, realizadas no exercício de sua atividade econômica e com o fim de mantê-la, seja dita inexistente, simulada ou que não realiza qualquer atividade ou que suas atividades são simuladas. (h) Caracterizado o propósito negocial e a racionalidade econômica, no estabelecimento e na contratação da MC ASSESSORIA, e comprovada a efetiva prestação dos serviços contratados, demonstra-se que a vontade manifestada e consumada contratualmente, seja na constituição da MC ASSESSORIA, como ente personalizado, seja na celebração e cumprimento do contrato de prestação de serviços compartilhados e central de custos e despesas, celebrado entre esta empresa e as demais que compõem o grupo empresarial, guarda perfeita e absoluta consonância e correspondência com a realidade dos fatos, tanto objetiva quanto subjetivamente, ou seja, tanto pela prestação contratada quanto pelas pessoas obrigadas, sendo, portanto, inaplicável a desconsideração da personalidade jurídica, pretendida pela Autoridade Fiscal; O fato da decisão de 1ª instância afirmar que as despesas da MC ASSESSORIA devem ser rateadas entre as empresas do Grupo Empresarial, não significa dizer, para todos os efeitos de Direito, que ela detém atividade regular, com fornecedores, custos e receitas. Na mesma toada, o fato de ter despesas na ordem de R$ 3,236 milhões anuais e dotada de 131 empregados não significa que ela seja uma empresa dotada de essência e forma. Ainda que seja constituída formalmente, como foi o caso, ela deve ter suas receitas e despesas contabilizadas, para que se apure um resultado e o Grupo Empresarial obtenha Fl. 2238DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 incremento almejado na distribuição de lucros. Não faria sentido algum se assim não fosse. Ela foi constituída apenas formalmente para atingir o objetivo de redução da carga tributária e/ou incremento na distribuição de lucros. Não houve caracterização do propósito negocial e a racionalidade econômica na constituição da MC ASSESSORIA. A Recorrente não conseguiu comprovar a efetiva prestação de serviços pela MC ASSESSORIA sendo que os encargos decorrentes de funcionários desta, e que, na verdade, trabalhavam para as empresas envolvidas, foram admitidos como despesas destas. (i) Não subsiste glosa genérica das despesas, nos moldes pretendidos pela Autoridade Fiscal, à ausência de demonstração precisa, via elementos de prova, da inidoneidade de despesas específicas, mediante a comprovação da sua inexistência ou da sua indedutibilidade, à luz do art. 299 do RIR/99, mormente diante da comprovação pela contribuinte da prestação dos serviços; das circunstâncias de que a própria fiscalização em seu relatório reconhece, e que a decisão recorrida confirma, que existe volume substancioso de atividades, sob a forma de serviços prestados, pela MC ASSESSORIA, reiterado pela realidade representada pelo quadro de empregados da empresa, a partir do qual se demonstra a atuação da MC ASSESSORIA, através de seus colaboradores, nos serviços correspondentes às funções dos empregados e das equipes que cada um integra; e também reiterado pela comprovação específica, através de contratos, notas fiscais de venda de mercadorias e de serviços, da contratação, pela MC ASSESSORIA, junto a terceiros, empresas e prestadores autônomos, de serviços, insumos e suprimentos diversos que visam a atender demanda comum da Recorrente e demais empresas do grupo empresarial; Importa reproduzir um trecho do voto da 1ª Instância em que é relatado um dos procedimentos adotados pela Fiscalização durante a Auditoria Fiscal, o qual corrobora que a MC ASSESSORIA emitia as notas fiscais com indicação genérica de prestação de serviços: • intimada a apresentar o relatório de atividades desenvolvidas pela empresa MC Assessoria, a empresa Brune Veículos Ltda. respondeu, inicialmente, de modo verbal, através do procurador, Sr. José Carlos dos Santos Campos, que não dispunha de tal controle, essencial para existência/dedutibilidade de despesas contabilizadas e deduzidas da base de cálculo do lucro tributável. Todavia, após diversos contatos, em 5 de dezembro de 2012 o contribuinte apresentou arrazoado cujo teor versava sobre rol de serviços genericamente prestados referente a cada área operacional da empresa, tais como, Contabilidade, Escritório Pós-Vendas, entre outros. Frisa-se que as notas fiscais emitidas pela prestadora para a contratante não discriminam os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica de prestação de serviços. Conclui-se, portanto, que o arrazoado produzido não demonstra quais são os serviços oferecidos, os custos, tampouco a mão de obra envolvida, não se prestando a comprovar a efetividade da prestação. Outrossim, não se pode olvidar que as tarefas elencadas genericamente no arrazoado são idênticas às prestadas por qualquer funcionário em uma empresa; Independentemente da existência de elementos capazes de ensejar a lavratura do auto de infração baseada em ato simulado, a dedutibilidade das despesas devem ser analisadas, principalmente, sob a ótica do atendimento aos seus requisitos, quais sejam:  É necessário que o gasto seja incorrido, ou seja, é indispensável que a empresa já tenha usufruído dos bens e serviços adquiridos;  O gasto deve ser necessário para a manutenção da atividade da empresa e,  Deve ser normal e usual ou relacionado com a atividade explorada. Veja o artigo 299, do RIR/99, a seguir: Fl. 2239DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). (...). Para que uma determinada despesa seja considerada dedutível, é essencial que ela seja comprovada, ou seja, deve estar amparada por elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa. Logo, não basta apresentar uma relação de serviços prestados pela MC ASSESSORIA, de forma genérica, como fez a Recorrente, impossibilitando averiguar os componentes do valor faturado, sua natureza e como foi quantificado. Vale lembrar que a Fiscalização constatou que as notas fiscais emitidas pela MC ASSESSORIA para a contratante não discriminavam os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica de prestação de serviços. Como afirmado pela própria Fiscalização e reconhecida pela 1ª Instância, as despesas devem ser rateadas pelas empresas do grupo, devendo ser a estas imputadas, segundo o mesmo critério utilizado para rateio do IRPJ e CSLL. Assim é de se concordar com o valor da glosa mantida pela 1ª Instância, cujo cálculo por ela demonstrado é reproduzido a seguir : (j) a multa de 150% não pode subsistir quando inexiste descrição e demonstração dos elementos de fato necessários à configuração do tipo, mais precisamente o dolo, o ânimo de fraudar, e sem apresentar os respectivos elementos de prova; mas mera alusão a uma estrutura negocial, o que não consubstancia a fraude tipificada na lei; (k) Não há previsão legal para a cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de oficio, em qualquer hipótese; Ressalte-se que o valor da glosa das despesas considerado na autuação é inferior aos valores do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL, constantes da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica –DIPJ. Com isso não houve lançamentos de IRPJ e CSLL em relação ao ano-calendário de 2009; apenas redução de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL. Por essa razão não serão analisadas as alegações relativas à multa de ofício e à cobrança de juros de mora sobre a mesma. (l) Na eventual manutenção da desconsideração da personalidade jurídica da MC ASSESSORIA, a imputação rateada que o Fiscal Autuante realizou sobre as atividades da MC ASSESSORIA deve ser corrigida para não mais se restringir apenas ao IRPJ e a CSLL recolhidos pela MC ASSESSORIA, de sorte que, a bem de manter-se coerente com a decretação da desconsideração, faz-se necessário imputar também, para efeito dos tributos federais auditados e Fl. 2240DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 apurados, (i) as despesas realizadas pela MC ASSESSORIA, para dedução e (ii) os demais tributos federais recolhidos pela empresa, mais precisamente PIS/Cofins, para compensação ou restituição; devendo o cálculo do tributo apurado ser corrigido para endereçar o erro apontado; (m) Os reflexos fiscais decorrentes do AI n° 10580.733830/2012-39, lavrado pouco antes do presente Auto de Infração, para exigência de PIS/Cofins relativo ao mesmo período objeto do PAF sub oculi, não foram devidamente observados pela Autoridade Fiscal, quanto aos seus reflexos na apuração do IRPJ e da CSLL do período, na quantificação dos tributos auditados, de modo que impende que sejam considerados, com a correspondente dedução do lucro tributável, para todos os efeitos de Direito; Em relação às demais despesas e PIS e Confins recolhidos pela MC ASSESSORIA, não cabe a dedução pleiteada pela Recorrente pelas seguintes razões: Embora a MC ASSESSORIA seja optante pelo Lucro Presumido, as despesas por ela incorridas e o PIS e a Cofins, de 3,65%, já estão embutidos no preço dos serviços prestados e consequentemente na sua receita. Receita esta, que foi considerada como despesa pela Recorrente. Explica-se mais detalhadamente: A legislação estabelece o percentual de 32% como lucro presumido para atividades de serviços(exceto serviços de transporte e hospitalares). Isto significa que os seus custos, despesas e impostos são da ordem de 68%. É uma presunção estabelecida por lei. Logo, imputar despesas e demais tributos federais, como quer a Recorrente, estar-se-ia diante de uma duplicação de valores. Ademais, as despesas deduzidas pela Recorrente relativas à prestação de serviços pela MC ASSESSORIA foram consideradas indedutíveis, por ser desnecessárias nos termos do artigo nº 299 do RIR/99. Quanto à solicitação relativa aos reflexos fiscais decorrentes do AI n° 10580.733830/2012-39, lavrado pouco antes do presente Auto de Infração, para exigência de PIS/Cofins relativos ao mesmo período objeto do presente processo, cabe a mesma consideração em relação aos tributos estarem embutidos no percentual de 68%. Além disso, o PIS e a Cofins exigidos no Auto de Infração mencionado estão com sua exigibilidade suspensa e, portanto, sua dedução não seria permitida, à luz do artigo nº 151 do Código Tributário Nacional. (n) A imputação e o rateio das despesas da MC ASSESSORIA também reflete no cálculo das estimativas mensais de IRPJ e CSLL da Recorrente; e apresentam-se inexigíveis as estimativas mensais naquilo que superam, em valor, o lucro real apurado ao final do exercício; tornando indevida, total ou parcialmente, a multa isolada aplicada. Esta alegação, relativa à multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais não será analisada, pois não fazem parte da autuação ora discutida. Embora não mencionado no seu SUMÁRIO CONCLUSIVO E PEDIDO, a Recorrente alega que a decisão de 1ª Instância afirma reiteradamente a carência de elementos a instruir o PAF com os elementos probatórios necessários a demonstrar a tese da lavratura, informando que são inúmeras passagens em que a decisão busca justificar a ausência de provas recorrendo a presunções, indícios e suposições, ao tempo em que reconhece a carência de provas da tese urdida pela Autoridade Autuante-fls. 2026- 2027). Como verifica-se, trata-se de contestação à utilização de provas indiciárias, com base em indícios e presunções. O CARF já se manifestou diversas vezes por meio dos seus acórdãos que a prova indiciária deve ser aceita em matéria tributária, desde que leve em consideração a Fl. 2241DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 existência de vários indícios que se convirjam entre si. Veja alguns indícios que comprovam que a MC ASSESSORIA foi constituída apenas formalmente:  a MC Assessoria iniciou suas atividades com a transferência de funcionários das empresas para as quais prestaria serviço, cuja remuneração destes alterou infimamente, com auferimento de receitas e elevada margem de lucro.  restou comprovado que a empresa MC Assessoria possui endereço cadastral no mesmo local da Anira Veículos Ltda., não possuindo qualquer estrutura física/operacional condizente com uma empresa prestadora de serviços, tais como despesas de luz, aluguel, ou qualquer outra comum à atividade empresarial.  A empresa MC Assessoria foi intimada pessoalmente a apresentar cópias das contas de luz e aluguel, bem como informar motivo da constituição da empresa, já que funciona no mesmo local e dispõe de quadro societário idêntico ao das empresas tomadoras dos serviços. Em resposta à intimação fiscal, a empresa MC informa que não possui contas de luz, utilizando, portanto, a energia da cedente Anira Veículos Ltda. Apresenta, ainda, contrato de cessão de uso sem ônus do espaço físico referente ao imóvel localizado a Via Urbana, n° 5.520, Centro Industrial de Aratu, Cia Sul, Simões Filho - Bahia, de propriedade da empresa Anira Veículos Ltda.  A Fiscalização compareceu ao endereço cadastral da empresa Anira Veículos Ltda. e constatou que a empresa MC Assessoria está localizada fisicamente nas dependências daquela, no segundo andar. Inquirido acerca da localização da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., pelo Diretor Executivo da Anira Veículos Ltda, que ela funciona numa sala, com uma mesa e algumas cadeiras, e que não há responsável pela gerência naquele local.  Salienta-se também que a Sra. Rita dos Santos Campos, Supervisora Contábil do grupo, corroborou a informação de que os funcionários lotados na área contábil/financeira, inclusive staff, das empresas investigadas nesta auditoria trabalham nas dependências da empresa Morena Veículos Ltda., exceção feita aos funcionários da empresa TV Subaé Ltda, localizada no município de Feira de Santana - Bahia.  Ainda de acordo com os citados arquivos de folha de pagamento, os funcionários transferidos das empresas do grupo econômico para a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. continuaram a receber, em sua grande maioria, os mesmos proventos e não tiveram alteração do cargo após transferência.  As notas fiscais emitidas pela MC Assessoria para a contratante não discriminam os serviços prestados, contendo apenas indicação genérica de prestação de serviços. Cita-se a seguir alguns acórdãos do CARF que corroboram a validade da utilização de provas indiciárias: [...] É de se concluir que a constituição da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. foi apenas no papel, tendo como único objetivo a redução da carga tributária por meio da majoração de despesas deduzidas pelas empresas do Grupo Empresarial, e especialmente a possibilidade de incrementar o valor da distribuição de lucros pela MC ASSESSORIA aos seus sócios participantes do citado Grupo. A sua existência não redundou em alteração material na realização das atividades de serviços que antes já eram desenvolvidas pelo Grupo Empresarial. Em suma, sua constituição deu-se apenas formalmente, jamais em essência. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (destaques do original) Fl. 2242DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Assim, evidenciado o alinhamento dos fundamentos do acórdão recorrido ao entendimento reiterado pela maioria deste Colegiado acerca da indedutibilidade das despesas que subsistiram glosadas nestes autos, as razões expressas nos precedentes são aqui adotadas para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Fl. 2243DF CARF MF Original

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