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Numero do processo: 11020.901485/2008-02
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Mar 12 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2003
Per/Dcomp. Retificação do Crédito Pleiteado. Estimativas/IRRF para Saldo Negativo.
Comprovado nos autos que a contribuinte equivocou-se ao preencher o Per/Dcomp no que respeita à espécie do direito creditório pleiteado, vale dizer, IRRF e/ou estimativas, quando pretendia o Saldo Negativo daquele mesmo tributo, no mesmo período e valor, admite-se a retificação, por manifesto lapso de denominação do crédito pleiteado.
Numero da decisão: 1801-002.319
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes Wipprich Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Fernando Daniel de Moura Fonseca, Neudson Cavalcante Albuquerque, Alexandre Fernandes Limiro, Rogério Aparecido Gil e Ana de Barros Fernandes Wipprich.
Nome do relator: ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2003 Per/Dcomp. Retificação do Crédito Pleiteado. Estimativas/IRRF para Saldo Negativo. Comprovado nos autos que a contribuinte equivocou-se ao preencher o Per/Dcomp no que respeita à espécie do direito creditório pleiteado, vale dizer, IRRF e/ou estimativas, quando pretendia o Saldo Negativo daquele mesmo tributo, no mesmo período e valor, admite-se a retificação, por manifesto lapso de denominação do crédito pleiteado.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1943; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1TE01 Fl. 2 1 1 S1TE01 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11020.901485/200802 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1801002.319 – 1ª Turma Especial Sessão de 05 de março de 2015 Matéria Compensação Retificação do Crédito Estimativa para Saldo Negativo Recorrente VOESTALPINE MEINCOL S/A (MEINCOL DISTRIBUIDORA DE AÇOS) Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2003 PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DO CRÉDITO PLEITEADO. ESTIMATIVAS/IRRF PARA SALDO NEGATIVO. Comprovado nos autos que a contribuinte equivocouse ao preencher o Per/Dcomp no que respeita à espécie do direito creditório pleiteado, vale dizer, IRRF e/ou estimativas, quando pretendia o Saldo Negativo daquele mesmo tributo, no mesmo período e valor, admitese a retificação, por manifesto lapso de denominação do crédito pleiteado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Wipprich– Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Fernando Daniel de Moura Fonseca, Neudson Cavalcante Albuquerque, Alexandre Fernandes Limiro, Rogério Aparecido Gil e Ana de Barros Fernandes Wipprich. Relatório Trata de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 1236.275/11, proferido pela Terceira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro/RJ 1, efls. 168 a 175, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 90 14 85 /2 00 8- 02 Fl. 202DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 12/03/2 015 por ANA DE BARROS FERNANDES 2 que manteve a decisão do Despacho Decisório de fls. 7, mantendo o indeferimento do Pedido de Restituição e Declaração de Compensação Per/Dcomp protocolizado pela empresa, pelo qual pleiteou repetição do valor recolhido a título de estimativa mensal de CSLL, relativo a agosto de 2003, no valor de R$ 153.247,48. Estes autos cuidam do Per/Dcomp nº 41619.56572.130204.1.3.049559 (valor do débito: R$ 55.164,93) efls. 01 a 06 (repetido às efls. 136 a 140). No referido Despacho Decisório, eletrônico, o Per/Dcomp foi indeferido porque os sistemas informatizados constataram que o valor recolhido por DARF encontravase devidamente alocado para o pagamento de estimativa CSLL devida, razão pela qual não cabia o pedido de indébito tributário. Ao ser cientificado do Despacho, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, explicando que errou ao preencher o Per/Dcomp, pois, na verdade, pretendia compensar débitos tributários compatíveis com aquele valor, mas flagrouse do erro em não haver solicitado o Saldo Negativo de CSLL apurado para o anocalendário de 2003, no valor de R$ 262.848,26, consoante pagamentos de estimativas efetivados, DCTF e DIPJ/04. A Turma de Julgamento de Primeira Instância indeferiu o Per/Dcomp sob o fundamento que não é possível retificar o Per/Dcomp pela natureza do crédito pleiteado, no caso, de estimativa mensal de CSLL, relativa a agosto de 2003, como pagamento indevido/a maior, para Saldo Negativo de CSLL, relativo ao anocalendário de 2003. Assim fundamentou o votocondutor: "[...] Inexiste previsão para que a autoridade julgadora se subrogue na pessoa do declarante, definindo o crédito compensável. Se o declarante não retifica ou cancela a Dcomp (em tempo hábil) que ele mesmo transmitiu, as declarações nesta veiculadas se consolidam na esfera administrativa, com os efeitos que lhes são próprios. [...] Assim, para exemplificar, se a autoridade julgadora, diante de Dcomp do tipo "pagamento indevido ou a maior", reconhece crédito de saldo negativo, desta utilização não ficará registro no PGD (pelo menos, a princípio), e, então, o saldo negativo, embora já utilizado, continuará disponível no PGD, para utilização futura e/ou restituição. Não se trata, portanto, de excesso de formalismo, mas, de conformidade à síntese da lei segundo a qual, quem define o tipo de crédito utilizado é o interessado, e não a autoridade julgadora (ainda que ressalvado o poderdever de revisão de ofício da autoridade lançadora, subsumida que está aos requisitos de conveniência e oportunidade) e às regras de utilização do PGD, no qual, apenas a transmissão (no prazo e na forma da legislação de regência) de outro Per/dcomp pode retificar ou cancelar Per/dcomp anteriormente transmitido. [...]" A despeito de indeferir o Per/Dcomp, o Acórdão recorrido salienta que : "[...] Fl. 203DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 12/03/2 015 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11020.901485/200802 Acórdão n.º 1801002.319 S1TE01 Fl. 3 3 Por fim, não é demais observar à autoridade lançadora (para as providências de ofício que julgar cabíveis) que, em DIPJ e em DCTF, consta que o interessado apurou saldo negativo de CSLL, no anocalendário de 2003, no valor de R$ 262.848,26 (fls.93), saldo que foi composto unicamente por estimativas mensais, cujos pagamentos (todos em darf) estão confirmados no Sief, às fls. 121/130 (como se vê no quadro 1, e na consultaSief, às fls.129, o darfcrédito desta Dcomp compõe o total das estimativas pagas). Observese, também, que o sobredito saldo negativo de CSLL foi o crédito informado e utilizado na compensação das Dcomps 41109.70478.211107.1.7.03 6600, às fls. 105/114 (262.848,26 98.269,25, valor utilizado = 164.579,01, saldo disponível) e 33084.10758.270307.1.7.034267, às As. 115/120 (164.579,01 9.472,27, valor utilizado = 155.106,74, saldo disponivel), que foram integralmente homologadas. Anotese, ainda, que o sobredito crédito de R$ 155.106,74, disponível após a homologação das duas sobreditas Dcomps, supera a soma dos créditos originais informados nesta (fls. 137) e na Dcomp 33982.79871.130204.1.3.043286, às fls.131/135 (53.940,48 + 98.536,28= 152.476,76), ambas em julgamento nesta Turma (este processo e o de n° 11020.901484/200850), por não terem sido, sob a mesma fundamentação, homologadas pela autoridade lançadora. " (grifos não pertencem ao original) A empresa interpôs tempestivamente1 o Recurso de efls. 181 a 196, reiterando os termos da defesa exordial, em síntese, que incidiu em erro de preenchimento do Per/Dcomp em litígio, flagrandose deste equívoco apenas quando foi cientificado do Despacho Decisório, sendo que a única forma de consertar o equívoco é a apresentação de manifestação de inconformidade, visto que o programa gerador dos Per/Dcomp não permite a referida retificação eletrônica. Aduz, ainda, que a própria Turma Julgadora reconhece a existência do Saldo Negativo de CSLL, relativa ao anocalendário de 2003, no valor de R$ 262.848,26. É o suficiente para o relatório. Passo ao voto. 1 AR – 07/04/11, efls. 180; Recurso – 09/05/11, efls. 181 Voto Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich, Relatora Conheço do Recurso Voluntário, por tempestivo. Da análise dos autos, verifico que a verdade material dos fatos se estabelece por confirmar que a recorrente possui para o anocalendário de 2003, Saldo Negativo de CSLL, no valor incontroverso de R$ 262.848,26 e que este Saldo não foi totalmente utilizado em outros Per/Dcomp emitidos pela recorrente, observando que nesta mesma sessão estão sendo Fl. 204DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 12/03/2 015 por ANA DE BARROS FERNANDES 4 julgados ainda os processos administrativos fiscais nºs 11020.901484/200850 e 11020.915182/200940, cujos objetos estão intrinsicamente interligados. Partindo desta premissa e com fulcro no princípio da indisponibilidade do crédito tributário, vale dizer, não pode a Administração Tributária reter o tributo que não é devido, ex legis, além do já mencionado princípio da verdade material dos fatos e da informalidade processual, cediços princípios norteadores do processo administrativo fiscal, não vejo como subtrairr o direito da recorrente pelo fundamento exposto no Acórdão recorrido, ou seja, que por não ter sido emitido o Per/Dcomp retificador em tempo hábil (aliás que o próprio programa não permite depois de expedir, eletronicamente, o Despacho Denegatório) não há como a Administração Tributária exercer o controle do crédito tributário deferido aos contribuintes, por meio de decisão administrativa. Este é um problema interna corporis, de instrumentalização administrativo, que não tem o condão de interferir na análise do direito pleiteado pelos contribuintes trazido à tutela jurisdicional. Restando comprovado nos autos que a Recorrente faz jus ao Saldo Negativo de CSLL, relativa ao anocalendário de 2003, no valor de R$ 262.848,26, a unidade de jurisdição da recorrente deve compendiar os Per/Dcomp objetos de decisão administrativa favorável ao requerido pela Recorrente e compensar os débitos tributários objetos das Declarações de Compensações correspondentes, até o limite deste crédito, respeitadas as devidas atualizações. Voto em dar provimento ao Recurso Voluntário, reconhecendo que a recorrente faz jus ao Saldo Negativo de CSLL, relativa ao anocalendário de 2003, no valor de R$ 262.848,26 e homologar as compensações até o limite do crédito tributário observandose os valores já veiculados em Per/Dcomp cujo objeto foi este mesmo Saldo Negativo de CSLL, bem como no Per/Dcomp nº 33982.79871.130204.1.3.043286, objeto do processo administrativo nº 11020.901484/200850, julgado nesta mesma sessão, de forma análoga. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Wipprich Fl. 205DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 12/03/2 015 por ANA DE BARROS FERNANDES
score : 1.0
Numero do processo: 10882.720692/2013-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 10 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Mar 23 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2009 a 31/12/2009
COMPENSAÇÃO. CRÉDITO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL NÃO DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 170-A DO CTN.
É vedado pelo art. 170-A do CTN a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
MATÉRIA OBJETO DE REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Os parágrafos 1º e 2º do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, que versavam sobre o sobrestamento de processos objeto dos arts. 543-B e 243-C do CPC, foram revogados pela Portaria nº 545/2013, não havendo mais que se falar em sobrestamento.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-004.536
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Júlio César Vieira Gomes - Presidente
Nereu Miguel Ribeiro Domingues - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Luciana de Souza Espíndola Reis, Thiago Taborda Simões, Maria Anselmo Coscrato dos Santos e Ronaldo de Lima Macedo.
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2009 a 31/12/2009 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL NÃO DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 170-A DO CTN. É vedado pelo art. 170-A do CTN a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. MATÉRIA OBJETO DE REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os parágrafos 1º e 2º do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, que versavam sobre o sobrestamento de processos objeto dos arts. 543-B e 243-C do CPC, foram revogados pela Portaria nº 545/2013, não havendo mais que se falar em sobrestamento. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Júlio César Vieira Gomes - Presidente Nereu Miguel Ribeiro Domingues - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Luciana de Souza Espíndola Reis, Thiago Taborda Simões, Maria Anselmo Coscrato dos Santos e Ronaldo de Lima Macedo.
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CRÉDITO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL NÃO DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 170A DO CTN. É vedado pelo art. 170A do CTN a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. MATÉRIA OBJETO DE REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os parágrafos 1º e 2º do art. 62A do Regimento Interno do CARF, que versavam sobre o sobrestamento de processos objeto dos arts. 543B e 243C do CPC, foram revogados pela Portaria nº 545/2013, não havendo mais que se falar em sobrestamento. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 72 06 92 /2 01 3- 12 Fl. 1859DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/03/20 15 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES 2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Júlio César Vieira Gomes Presidente Nereu Miguel Ribeiro Domingues Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Luciana de Souza Espíndola Reis, Thiago Taborda Simões, Maria Anselmo Coscrato dos Santos e Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 1860DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/03/20 15 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 10882.720692/201312 Acórdão n.º 2402004.536 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de auto de infração constituído em 21/03/2013 para glosar compensações de contribuições previdenciárias indevidamente efetuadas pela Recorrente no período de 01/2012 a 13/2012. A Recorrente apresentou Impugnação (fls. 161/1733) requerendo a anulação e o cancelamento da autuação ante a sua insubsistência. A DRJ de Campinas/SP manteve integralmente a autuação (fls. 1737/1765), sob os argumentos de que: (i) não é competente para afastar a aplicação de normas sob o fundamento de inconstitucionalidade, vez que tal competência é exclusiva do Poder Judiciário; (ii) a suspensão da exigibilidade de tributos eventualmente reconhecida por decisão judicial atinge somente a materialização dos atos executivos visando à satisfação do crédito tributário, mas não impede a formalização do ato administrativo de lançamento, que transforma a obrigação em crédito, cuja exigibilidade pode ser suspensa; (iii) a propositura de ação judicial visando discutir a exigibilidade de tributo importa em renúncia à discussão no âmbito administrativo; (iv) a legislação impede que o contribuinte realize compensação de débitos com créditos ainda não definitivamente julgados (trânsito em julgado), ante o disposto no art. 170A do CTN; (v) o reconhecimento de repercussão geral em matéria de interesse do sujeito passivo não implica em irreversibilidade de entendimento, visto que tal procedimento não resulta em adiantamento do entendimento do STF sobre a matéria; (vi) o auto de infração foi lavrado por auditor fiscal no pleno e regular exercício da competência prevista no art. 33 da Lei n° 8.212/91; (vii) não há multiplicidade de tributos que demandasse a lavratura de mais de um auto de infração, vez que o lançamento se refere à glosa de compensação realizada indevidamente; (viii) os dispositivos legais infringidos estão devidamente indicados no relatório “FLD – Fundamentos Legais do Débito”; (ix) o ato administrativo impugnado se encontra devida e suficientemente motivado no “Termo de Verificação Fiscal”; (x) não houve ofensa ao art. 62 do Decreto n° 70.235/72, tendo em vista que o lançamento não foi efetuado com o objetivo de constituir crédito de contribuição previdenciária com exigibilidade suspensa; (xi) os acréscimos legais exigidos no processo estão em consonância com a legislação vigente; (xii) as prorrogações do Mandado de Procedimento Fiscal observaram os prazos legais, razão pela qual não há que se falar em vícios relacionados a este procedimento. Intimado da decisão em 13/08/2013 (fl. 1773), o Recorrente apresentou Recurso Voluntário em 03/09/2013 (fls. 1775/1827) argumentando que: (i) os créditos utilizados para compensação são legítimos, provenientes de recolhimentos efetuados dentro do prazo legal; (ii) as compensações são fidedignas e não constituem falsidade de declaração; (iii) as compensações podem ser efetuadas administrativamente sem a anuência do Poder Judiciário ou da Receita Federal do Brasil, a teor do art. 66, da Lei n° 8.383/91, art. 89 da Lei n° 8.212/91 e art. 56 da Instrução Normativa RFB n° 1300/12; (iv) de acordo com as decisões judiciais elencadas no recurso de impugnação, comprovase que as compensações podem ser efetuadas administrativamente sem a necessidade da cumprimento do art. 170A do CTN; (v) sobre as verbas cujos créditos foram utilizados para compensação não incidem contribuição previdenciária, conforme entendimento pacificado dos Tribunais Superiores; (vi) em vista do disposto na Portaria CARF n° 001/2012, deverão ser sobrestados os processos administrativos Fl. 1861DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/03/20 15 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES 4 que versem sobre temas afetados pelo Supremo Tribunal Federal como de Repercussão Geral, nos termos do art. 543B do CPC. É o relatório. Fl. 1862DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/03/20 15 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 10882.720692/201312 Acórdão n.º 2402004.536 S2C4T2 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Relator Primeiramente, cabe mencionar que o presente recurso é tempestivo e preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme se depreende das informações constantes no Relatório Fiscal de fls. 3/6 e no Termo de Verificação Fiscal de fls. 129/133, o presente auto de infração foi lavrado em decorrência de glosas de compensações de contribuições previdenciárias efetuadas pelo sujeito passivo no período de 01/2012 a 12/2012, tendo em vista a inocorrência de quaisquer das hipóteses legais autorizativas do instituto da compensação, bem como a inexistência de decisão judicial transitada em julgado reconhecendo tal direito. O Recorrente argumenta que os créditos utilizados nas compensações, glosados pela fiscalização, decorrem de decisões judicias favoráveis obtidas em demandas propostas visando à inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório, a saber: i. Mandado de Segurança n° 0010627.28.2010.4.03.6100/SP discute a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre adicional de horas extras e terço constitucional de férias; ii. Mandado de Segurança n° 0000417.85.2011.4.03.6130/SP discute a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, férias indenizadas, férias em pecúnia, salárioeducação, auxílio creche, auxílio doença, auxílio incidente sobre abono assiduidade, abono único anual, valetransporte, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e adicional noturno; iii. Mandado de Segurança n° 0005870.27.2012.4.03.6130/SP discute a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre férias, gratificações eventuais, salário maternidade e 13° salário; iv. Mandado de Segurança n° 0024499.47.2009.4.03.6100/SP discute os critérios a serem por ele observados quando do enquadramento da atividade preponderante para fins de recolhimento do SAT (RAT). De início, considerando a existência de ações judicias propostas pelo Recorrente questionando a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas acima listadas, resta afastada a necessidade de pronunciamento deste órgão acerca destes temas, vez que nos termos do art. 126, § 3°, da Lei n° 8.213/91 e Súmula CARF n° 1, importa em renúncia às instâncias administrativas a propositura de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo. “Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do Fl. 1863DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/03/20 15 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES 6 lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.” Nessa linha de raciocínio, uma vez que o Recorrente discute judicialmente a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre determinadas verbas, certo é que ele não poderia ter efetuado compensações de débitos vincendos com créditos decorrentes de decisões judiciais não definitivas proferidas nos processos acima listados, visto que tal procedimento é expressamente proibido pelo art. 170A do CTN, in verbis: “Art. 170A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.” Nas razões do seu recurso, o Recorrente tenta afastar a aplicação do disposto no art. 170A do CTN sob o argumento de que este direito (de compensar indébito) não teria sido formulado nos pedidos das ações judiciais supracitadas, e que, portanto, com a prolação de decisão judicial (não definitiva) que reconhece a inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias, ele estaria autorizado a proceder à compensação nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91 c/c art. 89 da Lei n° 8.212/91, abaixo transcritos: “Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) (Vide Lei nº 9.250, de 1995)” “Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.” Contudo, tal argumento é de fácil desconstrução, visto que as legislações acima não retiram a necessidade de observância ao disposto no art. 170A do CTN, o qual, como visto, só autoriza que o sujeito passivo efetue a compensação de indébitos tributários reconhecidos por decisão judicial, após o trânsito em julgado desta. Tampouco merece acolhimento a tese de que o Recorrente não se sujeitaria ao art. 170A do CTN pelo fato de não ter formulado pedido de compensação na exordial das ações mandamentais em questão. Tal alegação, na realidade, só reforça o fato de que o Recorrente deve cumprir o disposto no art. 170A do CTN. Fl. 1864DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/03/20 15 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 10882.720692/201312 Acórdão n.º 2402004.536 S2C4T2 Fl. 5 7 Caso o Recorrente pretendesse compensar administrativamente os valores objeto da ação judicial antes do trânsito em julgado, ele não só deveria ter requerido o direito à compensação, como requerido também o afastamento do art. 170A do CTN. Assim, não existindo qualquer decisão judicial afastando a sujeição do Recorrente ao art. 170A do CTN, resta evidente que o referido dispositivo deve ser aplicado ao presente caso. Desta forma, entendo que a glosa das compensações deve ser mantida, visto que o Recorrente não poderia ter aproveitado uma decisão judicial não definitiva para embasar o creditamento, uma vez que tal procedimento afronta às normas que regem o instituto da compensação tributária. Por fim, cumpre destacar que os parágrafos 1º e 2º do art. 62A do Regimento Interno do CARF, que versavam sobre o sobrestamento de processos objeto dos arts. 543B e 243C do CPC, não se encontram mais vigentes. A revogação foi realizada com base na Portaria nº 545/2013, abaixo transcrita: “Art. 1º Revogar os parágrafos primeiro e segundo do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, publicada no DOU de 23 de junho de 2009, página 34, Seção 1, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF.” Assim, não há mais que se falar no sobrestamento de processo em vista da existência de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para NEGAR LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a autuação. É o voto. Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Fl. 1865DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/03/20 15 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES
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Numero do processo: 11052.000933/2010-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 11 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Mar 06 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009
LANÇAMENTO. ELEMENTOS FUNDAMENTAIS.
A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido a identificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do CTN, são elementos fundamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto.
Numero da decisão: 2201-002.670
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício. Fez sustentação oral pelo Contribuinte o Dr. Selmo Augusto Campos Mesquita, OAB/SP 119.076.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
MARIA HELENA COTTA CARDOZO Presidente.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo (presidente), German Alejandro San Martín Fernández, Gustavo Lian Haddad, Francisco Marconi de Oliveira, Nathalia Mesquita Ceia e Eduardo Tadeu Farah.
Nome do relator: FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA
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ELEMENTOS FUNDAMENTAIS. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido a identificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do CTN, são elementos fundamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício. Fez sustentação oral pelo Contribuinte o Dr. Selmo Augusto Campos Mesquita, OAB/SP 119.076. (ASSINADO DIGITALMENTE) MARIA HELENA COTTA CARDOZO – Presidente. (ASSINADO DIGITALMENTE) FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA – Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo (presidente), German Alejandro San Martín Fernández, Gustavo Lian Haddad, Francisco Marconi de Oliveira, Nathalia Mesquita Ceia e Eduardo Tadeu Farah. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 05 2. 00 09 33 /2 01 0- 98 Fl. 342DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO 2 Relatório Neste processo foi lavrado o auto de infração do Imposto de Renda de Pessoa Física, exercícios 2006 a 2009 (fls. 155 a 203), no qual se apurou o imposto de R$ 3.117.236,40, acrescido da multa de ofício de 75%, sobre os quais incidem os respectivos juros de mora. A infração apurada foi a omissão de ganhos de capital na alienação do imóvel rural denominado Fazenda Água Milagrosa, gravado com usufruto vitalício em favor de Hero Ortenblad, e do qual o contribuinte era detentor de 1/3 da nuapropriedade. O detalhado relatório da auditoria, na Descrição dos Fatos do Auto de Infração, foi assim resumido na decisão de primeira instância: De acordo com a descrição dos fatos (fls. 157/185), a mencionada propriedade rural foi alienada em 28/02/2005, com quitação do preço em parcelas até 2008, pelo valor de R$ 39.800.000,00, mas os nusproprietários (o contribuinte e seus irmãos Maria Elisa Ortenblad e Carlos Arthur Ortenblad) não apuraram imposto sobre ganho de capital uma vez que entenderam que, por terem adquirido a propriedade através de sucessivas doações entre 1954 e 1967, sobre o ganho de capital incidiu redução legal de 100%, sendo todo o lucro apurado na alienação declarado como rendimentos isentos (fls. 04/06). Já a usufrutuária Hero Ortenblad, mãe do contribuinte e que exercia atividade rural naquela propriedade, fez cessão onerosa de seu usufruto aos compradores da data da alienação até a quitação total do preço do imóvel em 2008, quando renunciou gratuitamente ao usufruto. Apesar de constar da DIRPF/2006 da usufrutuária (fls. 40, 54 e 55) que as benfeitorias incorporadas ao imóvel foram adquiridas nos termos do art. 1.248, V ("A acessão pode darse por plantações ou construções) e do art. 1.253 do Novo Código Civil ("Toda construção ou plantação existente em um terreno presumese feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário."), a autoridade fiscal desqualificou essa informação, considerando que acessão não se aplica à relação jurídica usufrutuário/nuproprietário, e que, em resposta a intimações, ficou comprovado que nunca houve despesas incorridas pelos nusproprietários a título de benfeitorias na propriedade (fls. 75 e 143). Assim, segundo a autoridade fiscal, as construções, instalações, plantações, implementos, equipamentos e máquinas, animais e insumos, enfim, todos os itens listados como bens da atividade rural nos Demonstrativos da Atividade Rural apresentados pela usufrutuária não podem ser considerados acessões, mas sim benfeitorias. A relevância dessa distinção se justifica pelas consequências materiais dos institutos uma vez que as benfeitorias levantamse ou indenizamse e são adquiridas pelo proprietário, quando o são, na data em que delas toma posse. A Nesse sentido, a autoridade fiscal observou que as benfeitorias correspondentes aos bens móveis (veículos, máquinas, implementos agrícolas, equipamentos eletrônicos, de escritório e informática, rebanho de bovinos e equinos e estoque de material genético de origem bovina) foram levantadas e alienadas aos adquirentes da fazenda pelo valor de R$ 4.800.000,00. O valor recebido pela venda das mencionadas benfeitorias móveis e semoventes foi corretamente tributado como resultado da atividade rural pela usufrutuária, visto que esses bens, por se tratarem de investimentos visando o desenvolvimento da atividade rural, foram lançados como despesas de custeio na apuração do resultado da atividade rural na época do dispêndio. Não obstante, o mesmo não ocorreu no tocante às benfeitorias correspondentes a bens imóveis sobrevindos à terra nua por intermédio da usufrutuária, que a autoridade Fl. 343DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO Processo nº 11052.000933/201098 Acórdão n.º 2201002.670 S2C2T1 Fl. 3 3 fiscal ressalta serem todas (fl. 167), e que não foram explicitamente objeto da venda, conforme se verifica no Instrumento Particular de Cessão de Direitos do Exercício de usufruto e Outras Avencas (fl. 100/133). Desse documento, depreendeu a fiscalização que os bens imóveis teriam sido entregues conjuntamente ao usufruto aos adquirentes da propriedade, que se obrigariam à sua "guarda, conservação e manutenção", pelo prazo do contrato de arrendamento, devendo ser restituídos ao final deste. Concluiu, assim, a autoridade fiscal que com a renúncia do usufruto e conseqüente devolução da propriedade plena aos nusproprietários, aqueles bens imóveis sobrevindos à propriedade por intermédio da usufrutuária teriam sido implicitamente transferidos ao contribuinte e seus irmãos, sem, no entanto, ter havido o recebimento de qualquer valor pela Sra. Hero Ortenblad, caracterizando uma doação. entre o custo da parte objeto da redução e o custo total do imóvel. Dessa forma, a parte da fazenda adquirida até 1967 (custo declarado de R$ 159.751,52) corresponderia a 5,33% do ganho de capital sujeitos à redução de 100%, enquanto as benfeitorias, por terem sido adquiridas em 2005 (custo apurado de ofício de R$ 2.835.966,66), equivaleriam a 94,66% do ganho de capital, sobre o qual não se aplica qualquer percentual de redução. Sendo assim, houve uma redução no montante de R$ 522.568,22, o que resultou na apuração final de ganho de capital no valor de R$ 9.281.713,60. O interessado apresentou a impugnação, cujos argumentos foram assim relatados na decisão recorrida: Cientificado, o contribuinte interpôs a impugnação tempestiva com os argumentos de defesa que foram assim sintetizados no acórdão recorrido: a) a FAZENDA ÁGUA MILAGROSA foi alienada em 2005 contendo todos os bens existentes à época da doação concretizada em 1967, razão pela qual não há como se impor a distinção idealizada pela d. Fiscalização entre a terra nua e as benfeitorias existentes na aludida propriedade imobiliária, sendo que a aquisição do todo – principal e acessórios – pelo Impugnante ocorreu inquestionavelmente à época da doação consolidada em 1967. Ao se examinar a certidão de matricula da FAZENDA ÁGUA MILAGROSA, lavrada no momento da última doação realizada, implementada em 1967, destacase que todo o maquinário existente, bem assim o espaço destinado à parte administrativa, além de pastos, cultivo de frutas, lavouras, oficinas, galpões, olaria e quase duas centenas de casas para empregados já existiam em momento anterior à doação realizada ao Impugnante, completada no ano de 1967. Percebese, portanto que naquela ocasião a FAZENDA ÁGUA MILAGROSA já contava com toda a estrutura necessária ao desenvolvimento de atividades rurais. Em 2005 a FAZENDA ÁGUA MILAGROSA foi alienada, sendo que da escritura pública de venda e compra constou a existência, nas Glebas 'A' e ' B ' , de: "... casa de sede, duas casas para guarda livros, uma de gerência, outra de administração, diversos galpões, barracões, prédio de escritório e almoxarifado, garagens, oficina, serraria, casas para carroças, cento e oitenta casas de diversas dimensões para empregados ..."; bem como que: referidos imóveis estão cadastrados no INCRA como um só todo (.) com área total de 2.905,700 hectares Conjugando ambos os documentos inferese que foi mantida, além da área total, a infraestrutura existente na FAZENDA ÁGUA MILAGROSA, havendo a alienação em 2005 dos mesmos bens imóveis existentes à época da doação da nuapropriedade ao Impugnante, consolidada no ano de 1967. Devese destacar, nesse cenário, que os bens móveis acrescidos à aludida propriedade rural foram alienados de forma destacada, sendo que o resultado foi devidamente submetido à tributação pela Sra. HERO GONÇALVES ORTENBLAD. À luz da legislação de regência do tema, devidamente interpretada pela melhor doutrina, concluise com facilidade que as benfeitorias existentes na FAZENDA Fl. 344DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO 4 ÁGUA MILAGROSA à época da doação consolidada em 1967 qualificamse como acessórios do principal, seguindo a sorte deste. Não há, portanto, como se conceber a distinção pretendida pela d. Fiscalização, no sentido de que se trata de bens desvinculados da própria coisa principal, a propriedade rural, de forma a suportar a conclusão de que teriam sido adquiridos apenas por ocasião da extinção do usufruto. Desde sempre as benfeitorias incluíramse no âmbito patrimonial dos nusproprietários, o que fixa, também para as benfeitorias, a data de aquisição no mesmo momento em que houve a aquisição do principal, ou seja, entre os anos de 1954 e 1967. Concluise que o fator de redução para apuração do ganho de capital deve ser aplicado em relação a todo o objeto de alienação implementado em 2005 (terra nua e benfeitorias). b) Mesmo na hipótese da d. Fiscalização ter considerado a existência de benfeitorias na FAZENDA ÁGUA MILAGROSA após o ato de doação consolidado em 1967, ainda assim não haveria como se sustentar o entendimento de que seriam bens desvinculados da propriedade imobiliária, pertencentes à usufrutuária, na medida em que, nesse cenário, teriam sido implementados no âmbito do usufruto, com o intuito de conservar a coisa, sendo desde sempre de propriedade dos nusproprietários. Constituído o usufruto dáse o desmembramento dos elementos inerentes a propriedade, permanecendo esta, em sua essência, na titularidade do proprietário do bem, então denominado nuproprietário, enquanto que o uso e o gozo são concedidos a terceiro, no caso o usufrutuário, de forma a que possa auferir os rendimentos decorrentes dessa exploração. Vale frisar: ao usufrutuário cabem apenas e tão somente os rendimentos produzidos no âmbito dessa relação jurídica – os frutos, sem se apossar daqueles que são os próprios objetos do usufruto, como a coisa principal e os seus acessórios. Por não se tratar de bem próprio, inexistindo o elemento disposição, é que se impõe ao usufrutuário o dever de manter a substancia da coisa na forma em que lhe foi entregue, o que o impede de alterála e o obriga a conservála. A teor dos arts. 1403 e 1404 do novo Código Civil inferese que é dever do usufrutuário zelar pela conservação do bem no estado em que o recebeu, arcando com as despesas ordinárias inerentes a essa tarefa. As reparações extraordinárias, também necessárias à conservação do bem, mas de forma a que possa lhe modificar a substância em relação ao inicio do usufruto, incrementandoa, devem ser custeadas pelo nuproprietário. Nessa hipótese, no entanto, pode o usufrutuário realizar por sua conta a despesa extraordinária, reavendo o que gastou do nu proprietário. Aplicandose a principiologia inerente ao tema ao caso concreto verificase, portanto que, se tivesse a d. Fiscalização considerado a existência de benfeitorias em momento posterior à doação consolidada em 1.967, com certeza iria verificar que tratarseia de benfeitorias enquadradas por completo na definição de obras de conservação da FAZENDA ÁGUA MILAGROSA, decorrentes das próprias obrigações inerentes à relação jurídica do usufruto. Isso porque vinculadas a gastos com a manutenção dos imóveis existentes na FAZENDA ÁGUA MILAGROSA, efetivados em contrapartida ao desenvolvimento da atividade rural, até mesmo como forma de fazer frente à alteração das culturas desenvolvidas no local, impostas por práticas de mercado. Tratarseia, portanto, de realizações de pequena relevância frente ao complexo de bens já existentes no imóvel e, sobretudo, que não alterariam de forma significativa a sua substância, até mesmo porque, conforme visto, tal implicação era vedada aos usufrutuários. As benfeitorias inseridas nesse cenário qualificamse como custos ordinários e extraordinários à manutenção da coisa, inseridos no contexto da própria manutenção do usufruto, o qual foi constituído com o intuito de viabilizar a atividade rural. Ainda que não realizadas pelos nusproprietários, não ha como se defender que pertencem aos usufrutuários; cabe apenas, a teor dos artigos 1.403 e 1.404 do novo Código Civil, o ressarcimento dos custos incorridos, sem alterar a propriedade dos bens, que continuam sendo de titularidade dos nusproprietários. Fl. 345DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO Processo nº 11052.000933/201098 Acórdão n.º 2201002.670 S2C2T1 Fl. 4 5 c) Caso fosse válido o entendimento fazendário, consistente na desvinculação das benfeitorias da propriedade imóvel, as quais apenas passariam aos nusproprietários por ocasião da extinção do usufruto, então a consequência lógica e irrefutável a ser aplicada no caso concreto implicaria na transmissão das benfeitorias diretamente aos compradores da FAZENDA ÁGUA MILAGROSA, e não ao Impugnante, haja vista a renúncia ao usufruto no momento em que a nuapropriedade já havia sido integralmente a eles transmitida. A parcela referente às benfeitorias teria sido transmitida, portanto, diretamente aos compradores no momento da renúncia ao usufruto, sendo que, considerando as premissas fazendárias não há como se inferir conclusão diversa, tendo em vista ter a operação em comento sido implementada com a adoção de ato juridicamente válido e devidamente registrado. d) Contudo, além da própria inconsistência do argumento fazendário que suportou a desvinculação acima mencionada, conforme exposto na presente peça impugnatória, cabe asseverar ainda a invalidade da forma na qual houve a fixação dos valores da terra nua e das benfeitorias. Do Auto de Infração ora combatido depreendese que a d. Fiscalização fixou que apenas 5,33% do preço recebido em razão da alienação da FAZENDA ÁGUA MILAGROSA equivaleriam à terra nua, sendo que os remanescentes 94,66% corresponderiam às benfeitorias. Assim é que o fator de redução foi aplicado apenas sobre o percentual de 5,33% do preço da aludida alienação, de forma a que os 94,66% restantes compuseram a base de cálculo do tributo então constituído. Percebese que não ha o mínimo de lógica e razoabilidade na distinção efetivada pela d. Fiscalização, a qual, aliás, apenas asseverou que o referido cálculo seria realizado a partir da proporcionalidade, sem explicitar de forma pormenorizada os critérios que nortearam essa apuração. Além de revelar a completa inconsistência da presente autuação fiscal, tratase de vicio que atinge até mesmo o direito de defesa do Impugnante, na medida em que omite os critérios utilizados para a apuração do crédito tributário constituído em seu nome. Sabese, nesse cenário, que a tributação é pautada pelos limites da legalidade, inexistindo espaço para a adoção de condutas de forma discricionária, até mesmo em função do que dita o artigo 10 do Decreto n.° 70.235/72, segundo o qual deve conter o auto de infração a descrição do fato e da disposição normativa infringida, o que, se inobservado, acarreta a nulidade do ato. Todas essas razões impõem o cancelamento da autuação fiscal. Os membros da 20ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento Rio de Janeiro I, por meio do Acórdão nº 1256.331, de 27 de maio de 2013, consideraram a impugnação procedente, exonerando integralmente o crédito tributário. A decisão recorrida, nos termos do voto do relator, entendeu que o lançamento na forma proposta pela autoridade fiscal comprometeu definitivamente a apuração da matéria tributável, uma vez que no custo apurado abrangeuse todas as benfeitorias, independentemente de terem ocorrido antes ou depois de 1967. Assim, na determinação da parte do imóvel sujeita ao percentual de redução do ganho de capital, o valor de alienação atribuído para cada uma destas partes estaria distorcido. Para a autoridade julgadora, apesar da probabilidade de ter havido benfeitorias nos imóveis supervenientes a 1967, nem todas as benfeitorias estavam abrangidas nesse período, cabendo a auditoria demonstrar quais seriam essas benfeitorias. O relator complementa que, da análise dos instrumentos de doação com reserva de usufruto, ocorridas em 1955 e 1967 (fls. 144 e 303/308), verificou que naquelas datas a propriedade já contava com diversas benfeitorias importantes, não se podendo admitir, para fins de determinação do Fl. 346DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO 6 ano de aquisição do bem e consequente aplicação de percentual de redução de ganho de capital, uma desvinculação entre essas benfeitorias e a terra nua. Assim, diante da falta de provas para definir com precisão a base de cálculo, o lançamento não seria liquido e certo. A decisão foi submetida à apreciação deste Conselho, nos termos do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 1997, e Portaria MF nº 3, de 2008, por força de recurso necessário. Em 14 de junho de 2013, o contribuinte, por intermédio de seu procurador tomou ciência da citada decisão. É o relatório. Fl. 347DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO Processo nº 11052.000933/201098 Acórdão n.º 2201002.670 S2C2T1 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Francisco Marconi de Oliveira O recurso de ofício trata da exoneração dos créditos tributários relacionados ao Ganho de Capital, destacados na tabela a seguir: Fato Gerador Imposto (R$) Multa (%) 28/02/2005 3.407.970,00 75% 28/02/2006 1.957.770,00 75% 28/02/2007 1.957.770,00 75% 28/02/2008 1.957.770,00 75% A principal questão apontada no litígio é se o imóvel alienado pelo contribuinte é constituído de partes adquiridas em datas diferentes, havendo recursão na apuração do ganho de capital tributável, uma vez que o percentual de redução previsto no artigo 18 da Lei nº 7.713, de 1988, aplicarseía apenas à parcela correspondente à parte da fazenda adquirida até 31 de dezembro de 1998. O entendimento da autoridade recorrida, como se vê na transcrição a seguir, é que não teria havido a correta apuração do valor de aquisição das benfeitorias abrangidas na operação, resultando no comprometimento de forma definitiva da apuração da matéria tributável: [...] Como se vê, a legislação determina que quando houver alienação de imóvel constituído de partes adquiridas em datas diferentes, devese aplicar a redução legal, se for o caso, a cada parte em função de sua data de aquisição. Nesse caso, para se determinar o ganho de capital sujeito à tributação, é imprescindível que se possa apartar o imóvel com precisão uma vez que o cálculo se baseia no custo ou na área da parte do imóvel objeto da redução. Tendo em vista as informações preliminares colhidas junto à usufrutuária sobre o imóvel, a autoridade fiscal diligenciou para que o nuproprietário informasse o custo atualizado das benfeitorias existentes na propriedade em 1967, a data e o valor de quaisquer despesas incorridas por ele com a realização de benfeitorias na propriedade entre 1967 e 2008 e, se estas foram computadas como despesas de custeio da atividade rural, a data e o valor de qualquer importância paga aos usufrutuários a título de indenização relativa a benfeitorias, entre outras informações. Em resposta (fls. 74/77), o contribuinte informou, “a inexistência em seus arquivos, relativamente ao período compreendido entre 2005/2010, cujos dados são mantidos em razão dos prazos decadenciais previstos no CTN, quaisquer elementos correspondentes a benfeitorias, razão pela qual deixa de apresentar documentos pertinentes em relação ao custo atualizado das benfeitorias existentes em 1967, não ter realizado benfeitorias nos últimos cinco anos, não ter havido qualquer pagamento a título de indenização relativa a benfeitorias em favor dos usufrutuários e que a transferência do usufruto que gravava o imóvel não foi realizada em seu favor” Com o mesmo intuito foi efetuada diligência dirigida à usufrutuária (fls. 138/143) que também restou infrutífera para se identificar quais teriam sido as benfeitorias realizadas por ela, no exercício da atividade rural, nos anos seguintes à doação. Não obstante, ficou constatado que nunca houve despesas incorridas pelos nus proprietários a título de benfeitorias, que jamais exerceram atividade rural em nome Fl. 348DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO 8 próprio, o que indicaria que eventuais benfeitorias supervenientes somente poderiam ter sido custeadas pela usufrutuária. Concordo com a autoridade fiscal que se a usufrutuária, no decorrer de todo o exercício da atividade rural ocorrido entre 1967 e 2005, executou e arcou com os custos de novas benfeitorias, estas caberiam ser levantadas/indenizadas, como, aliás, o foram as benfeitorias móveis, transmitidas diretamente pela usufrutuária para os adquirentes da fazenda, pelo valor de R$ 4.800.000,00, valor assumido como receita própria e tributado como receita da atividade rural. Portanto, as benfeitorias imóveis realizadas nas mesmas condições, ou seja, como investimentos visando o desenvolvimento da atividade rural após a constituição do usufruto e com custos arcados exclusivamente pela usufrutuária, se foram alienadas conjuntamente com a nua propriedade pelo contribuinte, é porque previamente teriam sido transmitidas aos proprietários e, se sem ônus, caracterizaram uma doação, que, no presente caso, somente teria sido levada a efeito no momento da alienação do imóvel em 2005. Entendo que estas benfeitorias sim poderiam ser apartadas em função do ano de aquisição para o cálculo do ganho de capital. É compreensível a dificuldade da fiscalização em reunir elementos materiais para identificar se houve tais benfeitorias, quais seriam elas e seus respectivos custos, uma vez que nem a usufrutuária nem o nuproprietário foram proativos nesse sentido nas respostas às diligências propostas. Evidentemente existe uma grande probabilidade de ter havido benfeitorias imóveis supervenientes a 1967; no entanto caberia a Autoridade Fiscal demonstrar quais seriam essas benfeitorias. Ocorre que a autoridade fiscal, como não conseguiu obter informações precisas sobre quais teriam sido as supostas benfeitorias realizadas pela usufrutuária nos anos seguintes à doação, considerou que todas as benfeitorias, inclusive aquelas já existentes na fazenda até 1967 e objeto de doação naquela data, deveriam ser consideradas como adquiridas pelo contribuinte apenas em 2005. Não obstante, da análise dos instrumentos de doação com reserva de usufruto ocorridas em 1955 e 1967 (fls. 144 e 303/308), verifico que naquela época, a propriedade já contava, de fato, com diversas benfeitorias importantes, não se podendo admitir, para fins de determinação do ano de aquisição do bem e consequente aplicação de percentual de redução de ganho de capital, uma desvinculação entre essas benfeitorias e a terra nua. Em vista dos referidos documentos, não posso concordar com a premissa adotada pela autoridade fiscal de que todas as benfeitorias deveriam ser computadas como adquiridas por doação somente em 2005, como se a fazenda adquirida em 1967 correspondesse somente à terra nua, uma vez que restou inequivocamente demonstrada a existência de benfeitorias anteriores a 1967. O lançamento na forma proposta pela autoridade fiscal comprometeu de forma definitiva a apuração da matéria tributável. Como o custo das benfeitorias apurado de ofício abrangia todas as benfeitorias, independentemente de terem ocorrido antes ou depois de 1967, na determinação da parte do imóvel sujeita ao percentual de redução do ganho de capital, o valor de alienação atribuído para cada parte restou claramente distorcido. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do CTN, são elementos fundamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. Concluise que não houve a perfeita identificação da matéria tributável. Assim, o lançamento deve ser cancelado, na medida em que falta conteúdo ao ato, o que implica inocorrência da hipótese de incidência. Deixo de apreciar as demais alegações do interessado, por falta de objeto. Fl. 349DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO Processo nº 11052.000933/201098 Acórdão n.º 2201002.670 S2C2T1 Fl. 6 9 De fato, pelo que se observa nos autos, haviam benfeitorias devidamente comprovadas, conforme registrado nos instrumentos de doação com reserva de usufruto de 1955 e 1967 (fls. 144 e 303/308), não se podendo admitir, como acertadamente observado pela autoridade julgadora na decisão recorrida, a desvinculação entre essas benfeitorias e a terra nua para fins de determinação do ano de aquisição do bem e a consequente aplicação do percentual de redução de ganho de capital. Portanto, não vendo reparo na decisão da autoridade recorrida, acompanho o seu entendimento. Isto posto, voto em negar provimento ao recurso de ofício. (ASSINADO DIGITALMENTE) Francisco Marconi de Oliveira – Relator Fl. 350DF CARF MF Impresso em 06/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 2 6/02/2015 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/03/2015 por MARIA HELENA CO TTA CARDOZO
score : 1.0
Numero do processo: 15586.720174/2011-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Apr 06 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 3202-000.328
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Acompanhou o julgamento o advogado Leonardo Carvalho, OAB/ES nº. 9.338.
Irene Souza da Trindade Torres Oliveira Presidente
Gilberto de Castro Moreira Junior Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira, Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama.
Relatório
Nome do relator: GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 35; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1933; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C2T2 Fl. 133.847 1 133.846 S3C2T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 15586.720174/201197 Recurso nº Voluntário Resolução nº 3202000.328 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 25 de fevereiro de 2015 Assunto SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA Recorrente RIO DOCE CAFE S.A IMP E EXP Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Acompanhou o julgamento o advogado Leonardo Carvalho, OAB/ES nº. 9.338. Irene Souza da Trindade Torres Oliveira – Presidente Gilberto de Castro Moreira Junior – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira, Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, o qual passo a transcrever: O presente processo foi iniciado em 31/01/2008 pela apresentação do Pedido de Ressarcimento nº 24048.46034.310108.1.1.093450, posteriormente retificado pelo PER/DCOMP º 42771.79125.280509.1.5.09 4510 (fls. 02 a 06 da versão digitalizada dos autos – eprocesso). Ao crédito indicado no pleito foram vinculadas Declarações de Compensação, reproduzidas às fls. 07/35. O direito ao ressarcimento corresponderia a RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 55 86 .7 20 17 4/ 20 11 -9 7 Fl. 133848DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.848 2 créditos apurados segundo o regime nãocumulativo da Cofins e estariam vinculados à receita de exportação auferida no 1º trimestre de 2005. Também foram apresentados Pedidos de Ressarcimento e Declarações de Compensação com base em crédito de mesma natureza em relação ao PIS e à própria Cofins apurado em outros períodos, compreendendo, ao fim, todos os trimestres dos anos de 2005 a 2010. Os correspondentes processos administrativos foram apensados ao presente. As tabelas de fls. 4.007/4.010 discriminam, para cada processo administrativo, o tipo de documento – Pedido de Ressarcimento ou Declaração de Compensação , os valores pleiteados/aproveitados e o período de origem do crédito. Abriuse procedimento fiscal com o objetivo de verificar a legitimidade do direito de crédito e a regularidade das compensações. Os resultados do trabalho fiscal estão expostos às fls. 4.003/4.373 no Parecer SEFIS/DRF/VIT Nº 303/2011. O citado Parecer resume uma série de irregularidades que comprometeriam em parte o direito de crédito objeto dos Pedidos de Ressarcimento e aproveitado nas diversasDeclarações de Compensação: Diz o texto do Parecer que [...] a auditoria examinou a escrituração contábil, Demonstrativos, Declarações, Notas Fiscais de Entrada e Saídas, Livros Fiscais e demais documentos apresentados pelo contribuinte e restou comprovado à saciedade que ele apropriouse de créditos fictos decorrentes da compra de café, de créditos integrais quando a legislação tributária prevê somente os presumidos, de créditos inexistentes oriundos das despesas de armazenagem do café comprado e de aquisições de empresa pública. Desta forma, os valores dos créditos e das contribuições de PIS/COFINS foram recalculados com a consequente recomposição dos saldos decorrentes da nãocumulatividade no período de 2005 a 2010. Prossegue o documento: A RIO DOCE CAFÉ S/A IMPORADORA E EXPORTADORA lançou mão de um ardil disseminado por todo o estado do Espírito Santo com ramificações em outros estados da Federação que consiste na interposição fraudulenta de pseudoatacadistas empresas de fachada para dissimular as vendas de café de pessoa física (produtor rural/maquinista) para as empresas exportadoras, indústrias e torrefadoras, gerando dessa forma, ilicitamente, créditos de PIS/COFINS na sistemática da nãocumulatividade que de outra forma, segundo a legislação vigente, não seriam cabíveis. Aliás, conforme relato de corretores e maquinistas constantes do presente processo, assim como de denúncias recebidas, tal esquema é praticado em todas as regiões produtoras de café do país. Este fato foi comprovado nas diligências fiscais efetuadas no sul do estado da Bahia e na Região do Caparaó, em Minas Gerais. Fl. 133849DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.849 3 A criação e utilização dessas meras figuras formais, travestidas de atacadistas de café em grãos, provocaram e ainda provocam uma notável distorção no mercado de café, beneficiando empresas torrefadoras e grandes exportadoras. São créditos gerados ilicitamente sobre essas operações em quantias milionárias. Na RIO DOCE CAFÉ o valor das notas fiscais em nome dessas empresas de fachada “laranjas” ultrapassou o montante de R$ 898 MILHÕES no período ora auditado. A maioria dessas empresas estava localizada em municípios próximos aos estabelecimentos da RIO DOCE CAFÉ. Não é crível que uma empresa que efetua, por vários anos, compra de valores vultosos de uma outra não verifique ao menos sua capacidade operacional. Restou demonstrada a utilização de meios ilícitos para a obtenção de crédito tributário, o que afasta os limites impostos pela boafé. São operações fingidas, que mascaram a realidade. Os créditos integrais apropriados indevidamente pela RIO DOCE CAFÉ, foram glosados na presente auditoria e reconhecido o direito ao crédito presumido sobre tais operações, na forma da legislação aplicável. Após a análise e a recomposição dos saldos houve a aplicação das multas isoladas sobre as compensações indevidas, nãohomologadas, e sobre o valor do crédito objeto de ressarcimento não reconhecido. Além disso, a análise das PER/DCOMP resultou no não reconhecimento de créditos apontados nos pedidos de ressarcimento no valor de R$ 115.953.913,87, que representa mais de 95,6% do valor pleiteado. Os fatos apurados no decorrer do procedimento fiscal em face da RIO DOCE CAFÉ evidenciaram, em tese, crime contra a ordem tributária tipificado no art 1º, incisos I, II e IV da Lei nº 8.137, de 27/12/1990, pela supressão dolosa de tributos devidos e que serão comunicados ao Ministério Público Federal (MPF) conforme o disposto no artigo 3º, §§ 3º ao 5°, da Portaria RFB nº 2.439/2010. Nas suas quase quatrocentas páginas, o Parecer detalha como foram alcançadas essas conclusões. O autor do documento anota que a auditoria teve como subsídio o resultado das investigações originadas na operação denominada “TEMPO DE COLHEITA” deflagrada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, em outubro de 2007 e que resultou na comunicação dos fatos apurados à Procuradoria da República no município de COLATINA/ES em agosto de 2009. Adiciona que, em 01/06/2010, as investigações envolvendo o mercado de café desdobrouse na operação BROCA, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, no âmbito da qual foram cumpridos diversos Mandados de Busca e Apreensão. Depois de relatar o contexto em que se deram as mencionadas operações de investigação, a auditoria apresenta como seria a atuação da empresa interessada no mercado atacadista de café em grãos. Apresenta a Fl. 133850DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.850 4 composição de seu quadro societário, localiza suas filiais ativas, dimensiona seu porte. Nesse aspecto, menciona que a receita bruta operacional do ano de 2009 alcançou a cifra de R$ 340 milhões e conclui que se trata de uma empresa altamente estruturada, com forte presença comercial no mercado interno e internacional. O responsável pelo documento, então, depois de remontar a evolução jurídica da tributação do PIS e da Cofins, historia como se instaurou a fraude que contaminou o mercado de café, inicialmente no Estado do Espírito Santo, mas que teria se espalhado por todas as regiões produtoras: A adoção do regime nãocumulativo para o PIS (Lei nº 10.637/2002) e para a COFINS (Lei nº 10.833/2004) trouxe em seu bojo uma forma de desonerar as exportações das contribuições incidentes sobre os insumos nas fases anteriores do processo produtivo, via geração de créditos, passíveis de ressarcimento e compensação. Dado o fato do mercado cafeeiro no Espírito Santo ter, nas primeiras etapas do processo produtivo, uma esmagadora maioria de agentes pessoas físicas (produtores rurais e maquinistas), não contribuintes dessas contribuições, as empresas comerciais exportadoras e industriais, adquirentes do café, inicialmente obtiveram significante benefício com a mudança. Como já relatado, segundo a nova sistemática, neste tipo de operação, o adquirente só fazia jus ao crédito do PIS e da COFINS na forma presumidamente incidentes nas etapas anteriores do processo produtivo. Era o chamado “CRÉDITO PRESUMIDO”. Tais créditos referiamse apenas a uma parcela do que teriam direito caso adquirissem a mercadoria de um contribuinte dessas contribuições (de 65% a 70% do crédito integral). Assim, as empresas passaram a se creditar nessas entradas e a utilizar o valor acumulado para reduzir os débitos gerados nas operações de saída. Com as alterações na legislação, foi vedado o ressarcimento e a compensação dos créditos presumidos do PIS e da COFINS. Foi também reduzida a alíquota de presunção deste crédito, passando a ser apenas de 35% do crédito integral. Assim, dada a não incidência do PIS e da COFINS nas operações de exportação, que são a maioria das saídas efetuadas por essas empresas, passaram a se avolumar grandes saldos credores não utilizados [...]Tomando por base as aquisições realizadas com o mesmo preço, as advindas dos produtores rurais pessoas físicas passaram a ser bem menos interessantes, pois só davam direito a um crédito reduzido e impossibilitavam o seu ressarcimento ou compensação com tributos diversos, quando comparadas a operações realizadas com pessoas jurídicas, que dariam direito ao chamado CRÉDITO INTEGRAL e possibilitariam a sua compensação com outros tributos e o ressarcimento de eventuais saldos credores. Fl. 133851DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.851 5 Decorridos algum tempo da implantação desta nova sistemática de tributação, foi detectada uma mudança no comportamento do mercado cafeeiro no estado do Espírito Santo. Aparentemente, grande parte dos tradicionais fornecedores de café, produtores rurais pessoas físicas, haviam sido substituídos por empresas atacadistas até então desconhecidas. Foi aí que a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Vitória/Es deflagrou, em 22/10/2007, ações fiscais de diligências em desfavor de 36 (trinta e seis) pessoas jurídicas inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) da Receita Federal como empresas ATACADISTAS DE CAFÉ EM GRÃO – CNAE: 46.21400. A operação foi denominada “TEMPO DE COLHEITA” e a motivação foi a flagrante divergência entre as movimentações financeiras dessas pessoas jurídicas na ordem de 3 bilhões de reais nos anos de 2003 a 2006 e os valores insignificantes das receitas informadas em suas declarações. A imensa maioria dessas pessoas jurídicas encontravase OMISSA na apresentação da DIPJ ou, mais comumente ainda, INATIVA. [...]Importante frisar que o café ocupa posição de destaque na economia do Espírito Santo. Sua produção o coloca em segundo lugar no ranking do parque cafeeiro nacional, consolidando um expressivo primeiro lugar na produção de café CONILON a nível Brasil, com uma participação de mais de 70% da produção brasileira. O Estado do Espírito Santo possui um leque renomado de empresas ligadas ao ramo de café, oriundas de famílias tradicionais e que há décadas atuam com destaque no mercado estadual, nacional e internacional. Dentre elas destacase a RIO DOCE CAFÉ S/A IMPORTADORA E EXPORTADORA como expoente exportadora que atua no comércio atacadista de café em grão (CNAE – 46.214 00). A operação fiscal envolveu diversos Auditores Fiscais da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória os quais compareceram nos endereços indicados no cadastro do CNPJ das empresas diligenciadas e/ou nos domicílios fiscais dos seus supostos titulares ou sócios. Por se tratarem de pessoas jurídicas cadastradas como ATACADISTAS DE CAFÉ com vultosa movimentação financeira, esperavase encontrar empresas com uma estrutura operacional e logística compatível com tal volume de vendas. De forma diametralmente oposta às tradicionais empresas ATACADISTAS DE CAFÉ, o que se viu foram pequenas salas de acomodações acanhadas. Nenhum armazém, nenhum quadro de funcionários ou, quando tinham, em número irrisório, nenhuma estrutura logística indispensável para o funcionamento de uma verdadeira empresa ATACADISTA DE CAFÉ. Algumas situadas muito próximas às maiores e tradicionais empresas comerciais exportadoras de café, que supostamente seriam suas clientes. Não é viável economicamente a inclusão desse tipo de “empresa” na comercialização de café entre produtor e essas tradicionais exportadoras e torrefadoras, dada a pequena margem de preço praticado pelo produtor e o Fl. 133852DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.852 6 valor pago pela exportadora/indústria e a carga tributária incidente sobre o faturamento (PIS/COFINS). Portanto, o quadro mostrava coisa diferente e estava muito longe daquilo imaginado de uma empresa comercial atacadista de café. Investigadas pela DRF de Vitória/ES, constatouse que essas empresas não passavam de “PSEUDOATACADISTAS”, empresas inexistentes de fato, com sócios “laranjas” ou “testasdeferro”, capital social sem comprovação de integralização, sem instalações físicas e logística operacional mínimas necessários à realização desse tipo de negócio, sem patrimônio e capacidade financeira e, por fim, sem recursos humanos suficientes para executar as operações comercias dessa monta. Algumas funcionavam em pequenas salas, onde havia apenas a emissão das notas fiscais de saída, enquanto a grande maioria nunca chegou a funcionar nos endereços fornecidos ao Fisco e aos Órgãos de Registro (Juntas Comerciais, Cartórios, etc.). Em face de tais constatações, foram instaurados inúmeros processos administrativos que culminaram com a BAIXA, SUSPENSÃO, ANULAÇÃO ou INAPTIDÃO do CNPJ dessas empresas. Ao utilizarem as “PSEUDOATACADISTAS” (definidas em lei como contribuintes desses tributos) como pessoas interpostas nas transações de aquisição de café, as comerciais exportadoras e indústrias cafeeiras passaram a se creditar do valor integral do PIS e da COFINS incidentes sobre a operação comercial (compra do café). Dessa forma, deixaram para trás uma sistemática em que os créditos acumulados, equivalentes a apenas 35% do valor do crédito integral, só poderiam ser utilizados para abater eventuais débitos gerados pelas operações de saída no mercado interno (minoria das vendas) e adotaram uma nova, em que os vultosos e “artificiais” saldos restantes poderiam, trimestralmente, ser utilizados na compensação com débitos de outros tributos administrados pela RFB e objeto de pedido ressarcimento. Observese que ao proceder dessa maneira as empresas transformaram créditos escriturais das contribuições de PIS e COFINS, criados para desonerar as exportações brasileiras, em um fluxo monetário real, em uma fonte importantíssima de “renda”. O novo modus operandi adotado pelo mercado pode ser, sucintamente, descrito da seguinte forma: os verdadeiros adquirentes negociam o café, diretamente ou por intermédio de corretoras ou terceiros, com os produtores rurais pessoas físicas, com a determinação de que o produto seja “guiado” por uma nota fiscal emitida por uma empresa PSEUDOATACADISTA. A nota fiscal do produtor é substituída por uma de venda emitida por esta PSEUDOATACADISTA em um “posto de troca” na rota dos caminhões de transporte. As empresas interpostas deixam sistematicamente de declarar e recolher os tributos devidos, notadamente, o PIS e a COFINS e até mesmo o PRORURAL, sem qualquer preocupação com a ação do Fisco, pois inexistem de fato no mundo real, foram criadas em nome de “laranjas” ou Fl. 133853DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.853 7 “testasdeferro” e não possuem qualquer patrimônio passível de execução, apesar de movimentarem dezenas de milhões de reais anualmente. Desta forma, as reais adquirentes do café se creditam de tributos jamais declarados ou recolhidos nas fases anteriores do processo produtivo. [...]Os fatos e provas apurados nessa investigação fiscal (operação “Tempo de Colheita”) foram comunicados à Douta Procuradoria da República no município de COLATINA/ES. E em 01/06/2010 deflagrouse a operação “BROCA”, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, na qual foram cumpridos diversos mandados de busca e apreensão e resultou na prisão de vários envolvidos no esquema fraudulento. Esta operação “BROCA” teve repercussão nacional e foi amplamente noticiada nos veículos de comunicação [...]Vêse que o esquema era de amplo conhecimento dos seus protagonistas e de terceiros ligados ao ramo cafeeiro. E a operação “BROCA” só veio comprovar e robustecer, com o documental apreendido, o que já tinha sido descoberto pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil da DRF de Vitória/ES. Mais à frente será demonstrado de forma cabal que a RIO DOCE CAFÉ se fez presente nesse mercado distorcido, adquirindo expressivas quantidades de café dessas empresas “laranjas” pseudoatacadistas. Importante frisar que a douta Procuradoria da República no Município de Colatina/ES, por meio do Ofício nº 466/2010 PRM/COL/PAG, de 12 de agosto de 2010, encaminhou à Receita Federal do Brasil, pelo nítido interesse fiscal, cópia dos documentos oriundos das buscas e apreensões realizadas pela operação “BROCA”, bem como cópia da DENÚNCIA oferecida e aceita nos autos do processo principal nº 2008.50.05.0005383 (processos dependentes nº 2009.50.01.0005193 e 2010.50.05.0001610 e Inquérito Policial nº 541/2008 DPF/SR/ES). Na sequência, o Parecer SEFIS/DRF/VIT nº 303/2011 resume a marcha das investigações sobre o aludido esquema: Para comprovar a existência do esquema de venda de notas fiscais, os Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil ouviram vários agentes da cadeia de produção e comercialização de café, mais especificamente, produtores rurais, corretores e maquinistas e titulares ou sócios das empresas “laranjas”. Outra vertente investigativa com o objetivo de colher provas sobre o modus operandi do esquema, foi coletar documentos e informações junto às instituições financeiras. Também foram tomados depoimentos dos gerentes e/ou responsáveis das instituições financeiras das contas movimentadas em nome de diversas empresas que se denominavam atacadistas de café. As empresas pseudoatacadistas de café foram sendo criadas ou reativadas para atender a demanda crescente por nota fiscal. Tudo para a conveniência do esquema e com o consentimento de seus operadores: compradoras Fl. 133854DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.854 8 (atacadistas, exportadoras e indústrias), pseudoatacadistas, maquinistas e corretores. O esquema beneficia a todos que se encontram no polo passivo da relação tributária: (a) adquirente se apropria de créditos fictos; (b) pseudo atacadistas ganham com a venda da nota fiscal; (c) corretores/corretoras ganham comissão na corretagem. Só há um perdedor: o Erário Público. A conclusão sobre a inexistência de fato de diversos fornecedores de café e comprovação da fraude no mercado de café foi possível graças a um árduo trabalho realizado pelos auditores fiscais na investigação e coleta de provas. A fiscalização ouviu mais de uma centena de pessoas envolvidas no esquema. Quase à unanimidade, os corretores, na grande maioria com mais de 10 anos de atuação no mercado capixaba, delinearam o modus operandi da cadeia de comercialização do café, especialmente após as modificações legislativas das contribuições do PIS e da COFINS. Asseveraram que os reais compradores do café (atacadistas, exportadores e indústrias) detêm pleno conhecimento da existência do mercado de venda de notas fiscais realizado por intermédio de diversas pseudoatacadistas de café. Apontaram a postura adotada pelas verdadeiras compradoras, das quais destacase: Desinteresse em adquirir café diretamente do produtor rural pessoa física; Descarga nos armazéns gerais da real compradora ou por ela indicados com nota fiscal em nome de pessoa jurídica; Imposição de se constar no corpo da nota fiscal as informações sobre a taxação do PIS/COFINS, conforme IN SRF nº 660/2006; Necessidade de se fomentar a procriação das pseudoatacadistas de café. No relato constante do Parecer em tela, apontase que, nas diligências fiscais realizadas nos endereços de empresas que teriam atuado no mercado atacadista de café, e que teriam movimentado milhares de sacas do grão envolvendo negócios de centenas de milhões de reais, os auditores se depararam com pequenos escritórios modestamente instalados e com reduzido quadro funcional. O quadro reforçava a suspeita da existência de um esquema de fraude: A suspeitíssima movimentação financeira conjugada com a falta de estrutura físicafuncional encontrada, ou seja: “empresas” sem patrimônio, capacidade financeira, operacional e logística e sem funcionários resultou na conversão de diversas diligências em procedimentos de fiscalização. Uma pergunta ficou no ar. Qual a vantagem e a quem beneficiaria tal esquema? O foco das investigações foi averiguar se as supostas pessoas jurídicas atuavam efetivamente como empresas comerciais atacadistas de café. O Fl. 133855DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.855 9 resultado apontou tratarse de um esquema que consiste na utilização de pseudoempresa atacadista empresa de fachada para simular transações de compra e venda de café para empresas comerciais exportadoras e indústrias, dando aparência de legalidade. Melhor dizendo: são vendas de café de pessoas físicas (produtor rural/maquinista) diretamente para a comercial exportadora e indústria, mas com a interposição fraudulenta de uma pseudoatacadista para dissimular a verdadeira operação. A nota fiscal de saída da pseudo atacadista de café gera créditos integrais do PIS/COFINS de 9,25% na sistemática da nãocumulatividade. Ao longo deste parecer comprovarseá a existência desse esquema, bem como de que a RIO DOCE CAFÉ não só tinha consciência de que o café adquirido de pessoas físicas (produtores/maquinistas) era guiado em nome de empresa fachada (pseudoatacadista), como tinha participação no ilícito praticado. Por conseguinte, tinha pleno conhecimento que as notas fiscais dessas empresas laranjas eram ideologicamente falsas. O autor do Parecer passa então a relacionar uma série de elementos coletados no curso dos procedimentos de investigação que, em seu conjunto, teria permitido elucidar não só o funcionamento do esquema fraudulento envolvendo o mercado de café, mas também deixar patente de que dele teria tomado parte a interessada. O texto detalha quais seriam essas comprovações. O Parecer analisa e transcreve o teor dos depoimentos prestados aos investigadores por diversos atores do mercado de café – corretores, maquinistas, produtores rurais, pessoas identificadas como sócios e gestores das empresas tidas por pseudoatacadistas – e neles aponta as referências à interposição de pessoas jurídicas entre os produtores de café e as grandes empresas exportadoras, comerciais atacadistas ou indústrias de torrefação e moagem, entre elas a pessoa jurídica interessada. A interposição dessas pessoas jurídicas teria como único fim possibilitar aumentar o percentual de apuração de créditos de PIS e Cofins no regime da não cumulatividade. Isto em razão da diferença no valor dos créditos passíveis de apuração de acordo com o fornecedor do produto: aquisições de efetuadas de pessoas jurídicas dariam direito ao crédito integral ao passo que as compras realizadas diretamente dos produtores rurais pessoas físicas possibilitariam o creditamento de 35% do crédito integral, como já mencionado. O documento refere planilhas elaboradas pela Polícia Federal no âmbito da operação BROCA que evidenciariam saídas de café da empresa considerada pseudoatacadista denominada Colúmbia Comércio de Café Ltda à fiscalizada. A prática de guiar o café por intermédio da Colúmbia possibilitando a troca da nota de produtor pela de pessoa jurídica foi mencionada por diversos produtores rurais e corretores de café e admitidos pelos diretores da Colúmbia em depoimentos prestados às autoridades. Fl. 133856DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.856 10 Documentos intitulados Confirmações de Pedidos apreendidos no bojo das operações citadas também reforçariam a comprovação da fraude e da participação da interessada no esquema. Mencionados papeis registram os dados essenciais das operações de compra e venda de café como a identificação do comprador e do vendedor, a quantidade e qualidade da mercadoria negociada, valor da operação, a data de entrega, a forma de pagamento, etc. Entre os papeis coletados pela fiscalização constavam documentos que indicavam vendas do grão à contribuinte pela empresa considerada como pseudoatacadista, Colúmbia. Nesses documentos, continua o relato, figuram anotações manuscritas que, no entender da auditoria indicam o verdadeiro vendedor do café, ou seja, a pessoa física produtora, o que desmentiria o teor do documento quanto ao verdadeiro vendedor. O cotejo do nome do produtor indicado em letra de mão no documento convergia com aquele constante da planilha preparada pela Polícia Federal contendo a consolidação das saídas fictas da empresa Columbia. Apresentados e analisados os elementos e as informações colhidos no curso das investigações, a autoridade apresenta suas conclusões: Todos os depoimentos e manifestações convergem para uma mesma conclusão: A UTILIZAÇÃO DE EMPRESAS DE FACHADA, COM O CONHECIMENTO DAS REAIS ADQUIRENTES (EXPORTADORAS E INDÚSTRIAS), PARA GUIAR O CAFÉ VENDIDO POR PRODUTORES RURAIS E/OU MAQUINISTAS PESSOAS FÍSICAS, ATRAVÉS DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS FICTAS. E as conclusões podem ser resumidas da seguinte forma: a) Que com o surgimento do PIS/COFINS não cumulativos as empresas comerciais exportadoras e torrefadoras de café passaram a dificultar a compra com nota fiscal do produtor rural, exigindo notas em nome de pessoa jurídica; b) Que com tal exigência surgiram no mercado empresas de fachada, pseudoempresas atacadistas de café, tais como: COLÚMBIA, ACÁDIA, L & L, DO GRÃO, V. MUNALDI, NOVA BRASÍLIA, W.R. DA SILVA, R. ARAÚJO, CAFEEIRA ARRUDA, LUCIANO GIUBERT ALVES, dentre tantas outras; c) Que com frequência novas empresas de fachada foram criadas e incorporadas ao mercado, passando do dia para a noite a terem movimentação de notas em volume assustador; d) Que pelo fornecimento da nota para guiar café do produtor/maquinista, a empresa de fachada recebia um valor por saca, pago por maquinistas e exportadores, conforme documentos mostrados neste Parecer. Nesse sentido vale citar o trecho transcrito na DENÚNCIA/PR/COL/ES das declarações de Flávio Tardin Faria, da L & L, na Polícia Federal: Fl. 133857DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.857 11 “(...) QUE, tem conhecimento que os exportadores da região de Colatina fizeram uma reunião com os corretores, quando ficou decidido que iriam pagar R$ 1,00 por saca nas notas fiscais emitidas pelas empresas laranjas e não mais 1% sobre o valor da venda; QUE, também teve conhecimento que em Vitória ocorreu reunião com a mesma finalidade; (...)”Luiz Fernando Mattede Tomazi, sócio de Flávio Tardin, foi mais preciso: “QUE, quando as empresas laranjas começaram a indagar o porquê dessa mudança na forma de pagamento da nota fiscal, ou seja, de 1% do valor da nota para R$ 1,00 por saca de café, foram informados de que tal decisão tinha sido acertada numa reunião que houve no Município de Santos/SP, com a presença de exportadores e indústrias de café do Brasil todo, em 2004; QUE, essa reunião teria sido agendada em virtude da normativa da Receita Federal para aproveitamento do PIS e COFINS; QUE, logo depois dessa reunião em São Gabriel da Palha, congregando todas as empresas de café do Noroeste do Estado, onde ficou acertado o preço da nota fiscal dali para frente (...)” (Declarações de Luiz Fernando Mattede Tomazi, na Polícia Federal, cujo trecho está transcrito na DENÚNCIA/PR/COL/ES). e) Que as comerciais exportadoras e torrefadoras sabiam de antemão que o café adquirido por elas era de pessoa física (produtor/maquinista), bem como tinham pleno conhecimento da interposição de empresas de fachada para guiar o café. “QUE as empresas exportadoras sabem de que produtor é o café, porque o próprio corretor repassa essa informação para a exportadora” (Declarações de Marcos Alberto Caliari, na Polícia Federal, cujo trecho está transcrito na DENÚNCIA/PR/COL/ES). f) Os produtores rurais desconhecem as pessoas jurídicas que constam como destinatárias das suas notas fiscais. Ou seja, negociavam o café diretamente ou por intermédio de corretores, com tradicionais maquinistas ou empresas do ramo de café (verdadeiras atacadistas, exportadoras e indústrias). Porém, no momento do preenchimento da nota fiscal do produtor, os reais compradores eram substituídos pelas pseudoatacadistas COLUMBIA, L & L, ACÁDIA, DO GRÃO, V.MUNALDI, J C BINS CAFEEIRA COLATINA, WR DA SILVA, MC DA SILVA, R. ARAÚJO CAFECOL MERCANTIL e tantas outras, todas completamente desconhecidas dos produtores; g) Os produtores rurais, via de regra, não preenchiam as notas fiscais. Estas eram preenchidas, em sua maioria, nos escritórios dos corretores e/ou compradores ou por orientação deles. Não subsistem dúvidas de que se está diante de uma fraude em que os compradores e corretores deliberadamente interpõem pseudoempresas atacadistas nas operações de compra de café de Fl. 133858DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.858 12 produtores rurais para geração de créditos de 9,25% sobre o valor da nota fiscal a título de PIS/COFINS não cumulativos. Prosseguindo, o Parecer menciona que, das diversas pessoas jurídicas que participaram do apontado esquema fraudulento de venda de notas fiscais, muitas delas tiveram sua situação cadastral alterada pela Receita Federal do Brasil para a situação de BAIXADA, NULA, SUSPENSA ou INAPTA. A autoridade apresenta as situações que levaram à alteração cadastral dessas pessoas jurídicas. Fotografias tiradas dos endereços das ditas empresas, exame da evolução dos correspondentes quadros societários, depoimentos dos responsáveis, averiguação de descompasso entre a magnitude dos recursos financeiros movimentados e o porte, as instalações e o quadro funcional da pessoa jurídica, serviram como pontos de apoio à análise. Ao fim do detalhamento, a autoridade consolida o que viu de comum na situação das pessoas jurídicas que teriam funcionado no esquema como pseudoempresas atacadistas: A partir da análise dessas mais de uma centena de empresas de fachada, foi possível criar um perfil para elas, qual seja: Não apresentação de declarações, estando na situação de OMISSAS; Apresentação de declarações INATIVAS ou até mesmo IMUNES; Apresentação de declarações com receitas “zeradas” ou em valores incompatíveis com a movimentação financeira; Sem empregados ou, quando muito, com um reduzido número e em funções administrativas (provavelmente para emitir as notas fiscais) sempre ganhando em torno de 01 salário mínimo; Sem recolhimento de impostos e contribuições, inclusive para o FGTS e para o INSS; Em muitos casos com apresentação de GFIP SEM MOVIMENTO, o que significa dizer que não tinha atividade; Com expressiva movimentação financeira uma vez que os recursos tinham que transitar pelas suas contas bancárias para supostamente pagar os produtores; Com paralisação de atividades (para aquelas já desgastadas) para dar lugar à sucessora; Com quadro societário composto por interpostas pessoas que não têm nenhum conhecimento ou capacidade financeira para atuar; Com sócios em comum em diversas “empresas”; Com simulação da integralização do capital social; Fl. 133859DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.859 13 Sem patrimônio; Quando muito, localizadas em escritórios acanhados, sem qualquer estrutura logística capaz de movimentar cargas, armazenar e, muito menos, beneficiar café; A relação das demais pessoas jurídicas consideradas irregulares pela Administração integra o Parecer às fls. 4.282/4.295. Na sequência, a autoridade fiscal comenta a relação de algumas das pessoas jurídicas consideradas pseudoempresas atacadistas com a associação de classe da região, o Centro do Comércio de Café de Vitória – CCCV: Uma pergunta fazse necessária: COLÚMBIA, DO GRÃO, L & L, V. MUNALDI, J. C. BINS – CAFEEIRA COLATINA, NOVA BRASÍLIA, C. DÁRIO, R. ARAÚJO – CAFEOL, TRARBACH/CAPARAÓ, AGROSANTO, W. R. DA SILVA, YPIRANGA, CAFEEIRA ARRUDA, W. G. DE AZEVEDO, REICAFÉ e tantas outras pseudoatacadistas de café que surgiram no curso das investigações integram ou integraram o quadro de associados do CENTRO DO COMÉRCIO DE CAFÉ DE VITÓRIA (CCCV), associação de classe, de âmbito estadual, que congrega e representa os comerciantes, exportadores e indústrias de café, armazéns gerais e corretores de café do Estado do Espírito Santo? O sítio do CCCV (http://cccv.org.br) mostra que não. O quadro é composto de 51 associados (consulta feita em 02/12/2011), em sua quase totalidade empresas comerciais, exportadoras e indústrias de café. Todas de reputação nacional como, por exemplo: UNICAFÉ, TRISTÃO, REALCAFÉ, CUSTÓDIO FORZZA, NICCHIO SOBRINHO CAFÉ, NICCHIO CAFÉ, RIO DOCE CAFÉ, GIUCAFÉ, LICAFÉ, CEGIL e tantas outras. E por que não integram o CCCV, vez que elas surgiram como supostas maiores fornecedoras de café em grão para as exportadoras e torrefadoras associadas ao CCCV? Não é razoável imaginar que a entidade de classe teria interesse em atrair para os seus quadros “grandes empresas comerciais de café”? A resposta é obvia: NÃO INTEGRAM OU INTEGRARAM PORQUE, DE FATO, NUNCA EXISTIRAM. A Diretoria Executiva bem como o Conselho de Administração do CCCV sempre foi ocupada por representantes das maiores e mais tradicionais empresas do ramo cafeeiro do Espírito Santo. Basta verificar no endereço da internet do Centro do Comércio para confirmar seus integrantes. Continuando, são apresentados os motivos pelos quais a fiscalizada não poderia ser considerada adquirente de boafé: Conforme já relatado, a RIO DOCE CAFÉ é uma empresa com quase 50 anos atuando no mercado cafeeiro do Espírito Santo. Portanto experiência é o que não lhe falta. Alguém do seu quadro de administração também sempre esteve presente nas diretorias e/ou conselhos do Centro de Comércio de Café de Vitória. Possui uma estrutura administrativa e operacional bastante Fl. 133860DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.860 14 importante e eficiente. Compra e vende um volume expressivo de café, com exportações que chegaram à casa dos R$ 1,54 bilhões nos últimos 06 anos. Possui filiais nos estados de Minas Gerais e São Paulo. Possui armazéns próprios com grande capacidade de armazenagem. Ou seja, tratase de uma empresa altamente competitiva e conceituada neste ramo. Seria possível uma empresa desse quilate, que mantém contato direto com seus fornecedores, acreditar que grande parte deles são verdadeiros atacadistas de café? Empresas situadas em acanhadas salas de prédios comerciais ou pequenas lojas, sem qualquer logística capaz de movimentar cargas, armazenar e muito menos beneficiar café. Empresas sem empregados, sem capacidade financeira. As fotos expostas neste relatório dão uma mostra desses pseudo fornecedores. A fraude no mercado de café se tornou do conhecimento de toda a população, basta verificar os jornais da época da deflagração das operações “TEMPO DE COLHEITA” e “BROCA” (fls. 1219 a 1249). Seria possível que os dirigentes da RIO DOCE CAFÉ se mantivessem alheios a tais notícias e acreditassem na idoneidade de seus fornecedores? Resposta: não! O CCCV, como já foi dito, é uma associação de classe, de âmbito estadual, que congrega e representa os comerciantes, exportadores e indústrias de café, armazéns gerais e corretores de café do Estado do Espírito Santo. Imaginase que lá haja uma grande troca de informações e experiências entre seus associados e que sejam tomadas importantes medidas para o setor cafeeiro do ES. É crível pensar que esses senhores, dentre eles dirigentes da RIO DOCE CAFÉ, não tivessem conhecimento do que de fato ocorria no mercado cafeeiro? A resposta mais uma vez é não! Já ficou fartamente demonstrado neste Relatório que as exportadoras e indústrias tinham pleno conhecimento do esquema montado para “fabricar” créditos de PIS e COFINS. Aliás, como também já foi provado, não só tinham conhecimento como patrocinavam tal esquema. Conforme inúmeros depoimentos constantes deste Relatório, ficou claro a pressão e a determinação das exportadoras e indústrias para que as aquisições de café fossem prioritariamente feitas de pessoas jurídicas. Isso obrigou o mercado a se “enquadrar” nessa nova realidade. Não houve preocupação com o “tipo de empresa” que guiaria o café. Desde que fosse uma pessoa jurídica, poderia ser qualquer uma, mesmo sem estrutura, sem capacidade operacional e financeira, sem empregados, sem sede, isso não importava. E ao adquirir café dessas “empresas” não estaria compactuando com a mesma? A resposta agora é sim! Retornando ao quadro legal após a instituição do regime não cumulativo, passou a ser tributariamente interessante adquirir produtos de pessoa jurídica, e não diretamente de pessoa física, o produtor rural e/ou Fl. 133861DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.861 15 maquinista. Assim, optar por uma pessoa jurídica, no caso atacadista de café, em detrimento de um produtor rural pode situarse de fato no domínio do assim chamado “planejamento tributário” do adquirente. E tudo isso mesmo que a introdução de um elo a mais na cadeia produtiva eleve os custos desse adquirente, pois aquele atacadista intermediário, além de seus custos operacionais normais, deverá recolher as contribuições incidentes sobre as receitas auferidas nas suas alíquotas normais (1,65% e 7,6%) e somente poderá se creditar do presumido, no percentual de apenas 35% dessas alíquotas. Evidenciase, então, que a aquisição da mercadoria da pessoa jurídica ao invés da pessoa física, embora resulte para o adquirente creditamento integral, o seu custo de aquisição necessariamente seria maior. De qualquer forma, a escolha por uma forma ou outra, poderia fazer parte de um planejamento tributário, sem qualquer óbice legal. Situação bem diferente é esta que foi estabelecida no mercado cafeeiro, onde uma pessoa jurídica atacadista introduzse nesta cadeia, sob os auspícios do adquirente, em uma aparência de regularidade formal, apenas para fornecimento de notas fiscais que permite ao adquirente constituir créditos integrais sobre tais aquisições. Este procedimento gera uma vantagem global apreciável, para ambos, se este pseudoatacadista não cumprir com o ônus tributário que lhe é cabível. Tal situação nada tem de planejamento tributário, tratandose de pura fraude fiscal. Todos os elementos inseridos neste Relatório confirmam que esta situação de fato ocorreu. Numa análise estatística simplificada sobre o preço médio da saca de café de cada nota fiscal, pois se sabe que há diversas variáveis na formação do preço do café, foi constatado que o preço médio do café adquirido de produtor rural, portanto, sujeito à constituição do crédito presumido, era semelhante ou superior aos adquiridos de pessoa jurídicas e cooperativas, sobre os quais há a constituição do crédito integral. Estranho que uma empresa do porte da RIO DOCE CAFÉ ache normal adquirir produtos de pessoa física a preços iguais ou superiores aos praticados pelas pessoas jurídicas. Este fenômeno é um pouco estranho às leis de mercado. Onde estão os custos das pessoas jurídicas na formação do preço? Mais um dado que demonstra claramente que as empresas de café constituídas ou reativadas após a instituição do PIS e da COFINS não cumulativos eram meras fornecedoras de nota fiscal, com o fim específico de constituição desses créditos fictícios. Como já foi provado e comprovado, nada recolhiam aos cofres públicos, apenas “forneciam notas fiscais” e, desta forma, poderiam ter seupreço compatível com o do produtor rural. Os gráficos abaixo demonstram a evolução das aquisições de café por parte da RIO DOCE CAFÉ divididas em fornecedores pessoa física e pessoa jurídica. Fl. 133862DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.862 16 Observandose atentamente, conforme foram se desenrolando os acontecimentos a partir das OPERAÇÕES “TEMPO DE COLHEITA” e, principalmente, “BROCA”, notase uma retração nas aquisições de pessoas jurídicas e um retorno às compras de pessoa física. Isso é mais uma prova de que a RIO DOCE tinha pleno conhecimento do que acontecia no mercado cafeeiro, e, conforme oandamento das investigações, ia se adequando à realidade. (...) Não há dúvidas de que a RIO DOCE CAFÉ utilizouse de meios ilícitos para a obtenção de crédito tributário, escandalosamente visíveis, o que afasta os limites impostos pela boafé. Foram operações fictícias, que mascararam a realidade. Portanto, não há que dizer que a RIO DOCE CAFÉ agiu de boafé, pois na ocasião em que se deram as operações, podese afirmar com absoluta convicção, tinha ciência da inidoneidade de boa parte dos seus fornecedores, mesmo que as suas informações cadastrais da Receita Federal noticiassem que não tinham pendências de ordem fiscal. É sabido que a regularidade fiscal contemplada nessas informações é baseada nas declarações apresentadas pelas empresas. Para desconsiderálas é necessário abertura de um procedimento fiscal, o que tem sido feito, conforme já demonstrado. E o resultado é sempre o mesmo: uma vez alcançada pelo fisco, são BAIXADAS, SUSPENSAS ou tornado INAPTAS POR INEXISTIREM DE FATO. Mas o crescimento exponencial destas “fornecedoras” de nota fiscal impede uma ação tempestiva da Receita Federal do Brasil. A única vertente possível é impedir a sangria aos cofres públicos, indeferindo os créditos indevidamente constituídos pelo mercado cafeeiro, fraude esta já devidamente comprovada. De forma ampla, podese entender fraude como qualquer meio usado com a finalidade de obter vantagem injusta sobre outra pessoa. Essa vantagem pode ser por ação ou omissão, por meio de conduta intencional ou máfé. Constitui fraude tanto o ato de fazer, quanto o ato de deixar de fazer, podendo ser esta conduta culposa ou dolosa. Culpa é a falta cometida contra o dever, por ação ou por omissão, proveniente de negligência ou de ignorância, e ela pode ser ou não maliciosa, voluntária ou involuntária; enquanto o dolo é toda espécie de desígnio, intenção, artifício, engano perpetrado para induzir outra pessoa à prática de um ato jurídico, em proveito ou prejuízo próprio ou de outra pessoa. A fraude não visou apenas diminuir a carga tributária das empresas na comercialização no mercado interno. No caso da RIO DOCE CAFÉ é uma situação ainda pior: conforme já relatado, nas vendas ao mercado externo, cujas operações não incide PIS/COFINS, o esquema gerou créditos ilícitos às exportadoras de 9,25% sobre o valor das compras, o que representa um ganho financeiro extraordinário. Fl. 133863DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.863 17 Apenas no período ora em análise, 01/2005 a 12/2010, a RIO DOCE CAFÉ pleiteia um montante superior a R$ 121 milhões de créditos sobre aquisições de bens vinculados à receita de exportação. Conhecedores da fraude, era preciso dar ares de legalidade. Ficou nítida a exigência por parte dos compradores investigados da necessidade de gravar a incidência integral do PIS/COFINS na ficta operação de venda. Nenhuma legislação exige tal informação no corpo da nota fiscal. Então era muito suspeita esta prática. As empresas exportadoras e indústrias, sabedoras que suas aquisições não sofreram qualquer incidência das referidas contribuições, na tentativa de se protegerem, subverteram a regra das operações normais tributadas, fazendo nelas constar aquilo que a legislação nem mencionava. Ficou comprovada a inserção frequente no corpo das notas fiscais de expressões do tipo: OPERAÇÃO SEM SUSPENSÃO DO PIS/COFINS COM BASE NO ARTIGO 8, PARÁGRAFO 6, 7 COMBINADO COM O ARTIGO 9 INCISO II PARÁGRAFO 1 DA LEI 10.925/04 COM ALTERAÇÕES DA LEI 11.051/04; INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS NESTA OPERAÇÃO; VENDA SUBMETIDA À INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS. NÃO SUJEITA A SUSPENSÃO NOS TERMOS DO ART. 9º DA LEI Nº 10.925/04, MODIFICADA PELA LEI Nº 11.051/04; SAÍDA SEM SUSPENSÃO DO PIS/COFINS NA FORMA DO ART. 9 E DO PARÁGRAFO 3 DO ART. 15 DA LEI 10.925, DE 23/07/2004 (IN SRF Nº: 660/2006 ART. 2, PARÁGRAFO 2). A legislação tributária tem por regra geral estabelecer que apenas as operações em que NÃO HAJA INCIDÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO OU SAÍDAS COM SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE sejam mencionadas na nota fiscal. Por óbvio, paras as operações sujeitas à incidência não há tal obrigatoriedade. A utilização nesses casos é uma tentativa de legitimar aquilo que sabe não ser verdadeiro. [...]Detalhes relacionados à condução dos trabalhos para apuração dos créditos de PIS e de Cofins vinculados ao regime da nãocumulatividade são apresentados, após o que, o Parecer abre novo tópico para identificar as infrações constatadas na formação do direito decrédito requerido nos Pedidos de Ressarcimento e aproveitado nas Declarações de Compensação. Primeiramente o faz em relação ao café adquirido de cooperativas e cerealistas. A legislação que regula a incidência do PIS e da Cofins não cumulativos e de apuração de créditos nas operações de compra e venda de café por cooperativas e cerealistas é referida: Fl. 133864DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.864 18 De acordo com o inciso I do art. 15 da MP nº 2.15835/2001, as receitas das cooperativas decorrentes da comercialização da produção dos cooperados não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. Ademais, segundo o inciso IV do mesmo artigo, as receitas decorrentes do beneficiamento, bem como, do armazenamento e industrialização da produção de associado também poderão ser excluídas da base de cálculo das contribuições. [...]Neste contexto, as empresas exportadoras, ao se creditarem das aquisições de café efetuadas junto às sociedades cooperativas, passam a agir em desconformidade com os princípios que regem a própria sistemática da não cumulatividade e em descompasso com o regramento legal, como se verá a seguir. Com a publicação da Lei nº 10.925/04 (art. 8º e 9º [...]), posteriormente alterada pelas leis 11.051/04 e 11.196/2005, as empresas de produção agropecuárias passaram a apurar créditos presumidos quando da compra de insumos de pessoas físicas e pessoas jurídicas [...]Esses dispositivos foram regulamentados inicialmente na Instrução Normativa SRF nº 636, de 24 de março de 2006, depois revogada pela IN SRF nº 660, de 17 de julho de 2006, com as alterações das IN RFB nºs 977/2009 e 1.157/2011, ora vigente [...]Primeiramente é importante ressaltar que a RIO DOCE CAFÉ S/A IMPORTADORA E EXPORTADORA se enquadra perfeitamente nos requisitos impostos pelo art. 4º da IN acima citada. Ela adquiriu e adquire café cru em grãos de produtores rurais pessoas físicas, de sociedades cooperativas, de cerealistas e de outras pessoas jurídicas. Essas mercadorias são encaminhadas para armazenagem e rebenefício. Posteriormente, grande parte deste café beneficiado é exportado e uma menor parte é vendida no mercado interno. Notese que a suspensão das contribuições nos termos dos arts. 2º e 3º da IN SRF nº 660, de 2006, aplicase, no caso em questão, às aquisições dos produtos agropecuários, dentre eles o café, feitas de cooperativa de produção agropecuária e de cerealistas já conceituados nos incisos I e II do § 1º do art. 3º da IN 660/2006 acima descritos. E esta suspensão se torna obrigatória quando suas vendas são realizadas para pessoas jurídicas sob as condições do art. 4º da supracitada IN, que é o caso da RIO DOCE CAFÉ. Todos os prérequisitos para que as vendas de café das sociedades cooperativas e cerealistas saíssem com suspensão foram cumpridos. Não obstante, algumas dessas empresas informaram no corpo das notas fiscais expressões do tipo: “operação tributada pelo Pis e Cofins à alíquota de 9,25%. Não sujeita a suspensão de que trata o Art. 8º da Lei 10.925/2004” ou “operação sujeita a incidência do Pis e Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.915/04 e alteração posterior – Lei 11.051/04”. Exatamente o contrário do que prevê o § 2º do art. 2º da IN 660/2006 que é "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS". E tudo isso somente para sustentar a apuração do crédito integral por parte do adquirente quando, legalmente, só teria direito ao presumido. Fl. 133865DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.865 19 Conforme já demonstrado neste Relatório, as grandes empresas exportadoras e indústrias exigiram dos compradores de café que fosse informado no corpo das notas fiscais que aquela operação era tributada normalmente pelo PIS e pela COFINS, em um esquema ardil disseminado por várias regiões do país, que consistiu na interposição fraudulenta de pseudoatacadistas para dissimular vendas de café de produtor rural/maquinista (pessoa física) para as verdadeiras adquirentes, gerando dessa forma, ilicitamente, créditos integrais de PIS/COFINS na sistemática da não cumulatividade que de outra forma, segundo a legislação vigente, não seriam cabíveis. Diante da imposição do poder econômico, não restava outra alternativa a várias sociedades cooperativas e cerealistas senão a emissão das notas fiscais nestas condições. No entanto é importante ressaltar que não houve prejuízo financeiro algum para as cooperativas e cerealistas, na medida em que elas quando não deram a saída com a informação de suspensão na nota fiscal, também não recolheram as contribuições devidas sobre estas receitas. Daí o motivo pelo qual a legislação previu apenas o crédito presumido ao adquirente de bens dessas cooperativas e cerealistas. Neste diapasão, os CRÉDITOS INTEGRAIS que foram apropriados pela RIO DOCE CAFÉ nas aquisições de café efetuadas junto a estas sociedades cooperativas e cerealistas foram glosados, adicionandose em seu lugar o CRÉDITO PRESUMIDO definido pelo art. 8º da Lei nº 10.925/04 c/c arts. 5º e 6º da IN SRF nº 660/2006. Cabe a ressalva de que, embora tenha sido confirmado o direito à apropriação de crédito presumido nas compras de café efetuadas das sociedades cooperativas e cerealistas, tal crédito, por força do anteriormente citado art. 8º, § 3º, inciso II, da mesma IN SRF nº 660/2006, não pode ser objeto de compensação com outrostributos nem de ser ressarcido. Em pesquisa aos sistemas da Receita Federal do Brasil restou comprovada a falta de recolhimentos das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativas incidentes sobre as receitas de venda de café das sociedades cooperativas e cerealistas à RIO DOCE CAFÉ. Em alguns casos foram identificados apenas recolhimentos de PIS incidentes sobre a folha de salários. Desta forma fica ratificado a assertiva de que as receitas das vendas de café por parte das sociedades cooperativas e cerealistas foram excluídas da base de cálculo das referidas contribuições. Arremata, assim, a fiscalização: Concluise, portanto, que a RIO DOCE CAFÉ não tem o direito de apurar créditos integrais de contribuições do PIS e da COFINS decorrentes da não cumulatividade sobre a aquisição de café de sociedades cooperativas e cerealistas. Fl. 133866DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.866 20 A um porque as receitas das vendas de café auferidas por essas empresas foram excluídas da base de cálculo das suas contribuições. A dois porque as cooperativas e cerealistas venderam café com suspensão, sob a égide do inciso III do art. 8° da Lei nº 10.925/04 c/c arts. 2º a 6º da IN SRF nº 660/2006. Neste caso somente foi garantido o direito à apuração de crédito presumido e sem a possibilidade de ressarcimento ou compensação. E por fim porque não houve recolhimento por parte das cooperativas e cerealistas de PIS e COFINS sobre estas receitas de venda. Importante frisar que durante o período de julho a dezembro de 2006 e no mês de outubro de 2007, conforme demonstrado nas planilhas intituladas “Posição dos Créditos no Mês .....” (fls. 52 a 123) apresentadas pelo contribuinte, os cálculos dos créditos de PIS/COFINS sobre as aquisições de vários cerealistas foram feitos corretamente, ou seja, aplicandose os percentuais do PRESUMIDO. Inexplicavelmente, para alguns outros cerealistas e nos demais meses, os créditos sobre as aquisições desse tipo de empresa (cerealista) passaram a ser apurados na modalidade INTEGRAL, o que não encontra amparo legal. Tal análise provocou significativa alteração na distribuição dos créditos passíveis de ressarcimento/compensação. Os créditos presumidos (não passíveis de ressarcimento ou compensação) foram aumentados em decorrência dessa reclassificação, enquanto que os créditos integrais (passíveis de ressarcimento ou compensação) foram reduzidos. Há que se dizer, também, que os créditos de PIS e COFINS nãocumulativos sobre o valor de algumas aquisições efetuadas de sociedades cooperativas foram apurados como PRESUMIDOS. Desta forma, não há que se falar em recálculo desses créditos uma vez que foram apurados corretamente. Informa o texto que a contribuinte calculou créditos sobre algumas aquisições de café de pessoas físicas como se fossem operações com pessoas jurídicas, isto é, com aplicação de percentual integral, o que motivou o recálculo do crédito. Também se verificou que ao apurar o crédito sobre determinadas compras de café de pessoa jurídica a contribuinte aplicou índices de presunção, prática relacionada apenas a aquisições de pessoas físicas, sendo o correto a apuração de crédito integral, o que também justificou o recálculo. No corpo do Parecer a autoridade resumiu o resultado das ações fiscais tomadas com relação aos créditos apurados em relação a aquisições de café segundo a origem e natureza dos vendedores: Aquisições de COOPERATIVAS cujos créditos foram apurados presumidamente > nada foi feito uma vez que o cálculo está correto (planilha às fls. 1250 a 1253); Aquisições de COOPERATIVAS cujos créditos foram apurados integralmente > foi glosado o crédito integral e concedido o crédito presumido (planilha às fls. 1254 a 1549); Fl. 133867DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.867 21 Aquisições de PRODUTORES (pessoas físicas) cujos créditos foram apurados integralmente > foi glosado o crédito integral e concedido o crédito presumido (a planilha está no corpo deste Parecer); Aquisições de COMERCIANTES (outras pessoas jurídicas) cujos créditos foram apurados presumidamente > foi recalculado e concedido integralmente o valor do crédito (a planilha está no corpo deste Parecer); Aquisições de COMERCIANTES (outras pessoas jurídicas com o CNPJ ATIVO) identificados como pseudoatacadistas (empresas de fachada) cujos créditos foram apurados integralmente > foi glosado o crédito integral e concedido o crédito presumido (planilha às fls. 1566 a 1955); Aquisições de COMERCIANTES (outras pessoas jurídicas com o CNPJ INATIVO) identificados como pseudoatacadistas (empresas de fachada)cujos créditos foram apurados integralmente > foi glosado o crédito integral e concedido o crédito presumido (planilha às fls. 1956 a 2153); Aquisições de CEREALISTAS identificados como pseudoatacadistas (empresas de fachada) cujos créditos foram apurados presumidamente os créditos foram glosados devido as irregularidades dos fornecedores, entretanto não há alteração nos valores uma vez que, sendo as compras verdadeiramente originadas de pessoas físicas, estas lhe deram o direito ao crédito presumido (planilha às fls. 1565); Aquisições de CEREALISTAS regulares cujos créditos foram apurados integralmente > foi glosado o crédito integral e concedido o crédito presumido (planilha às fls. 1553 a 1564); Aquisições de CEREALISTAS regulares cujos créditos foram apurados presumidamente > situação correta e portanto nada a ser glosado (planilha às fls. 1550 a 1552); Em nova frente, a autoridade menciona a glosa de créditos calculados sobre despesas com armazenagem de café que não estariam vinculadas a operações de venda, mas ao preparo do produto para futura comercialização. Os supostos créditos também teriam sido aproveitados extemporaneamente, em descompasso com os respectivos períodos em que foram incorridos. Diz o documento que a contribuinte teria pretendido incluir na apuração de crédito de dezembro de 2008, créditos não cumulativos referentes a todas as despesas com armazenagem de janeiro de 2004 a dezembro de 2008, sem qualquer amparo legal na visão da autoridade. Fl. 133868DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.868 22 O item seguinte formaliza a glosa dos créditos não cumulativos de PIS e de Cofins calculados sobre as aquisições de pessoas jurídicas que se revelaram pseudoatacadistas: Diante dos fatos e documentos acostados ao presente Relatório, foi constatada infração à legislação tributária relacionada à apropriação indevida de CRÉDITOS INTEGRAIS (PIS = 1,65% e COFINS = 7,6%) das contribuições sociais não cumulativas calculados sobre os valores das notas fiscais de aquisição de café em grãos, quando o correto seria a apropriação de CRÉDITOS PRESUMIDOS. Isso porque as pretensas aquisições de café de pessoas jurídicas contabilizadas pela RIO DOCE CAFÉ em nome das comprovadas empresas de fachada pseudoatacadistas COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRÃO, L & L, V. MUNALDI, J.C BINS, NOVA BRASÍLIA, R. ARAÚJO e todas as demais citadas neste Parecer, foram usadas para dissimular as verdadeiras operações realizadas, quais sejam: aquisições de café em grãos diretamente de pessoas físicas, produtores rurais/maquinistas. De tal forma, sendo as aquisições de café realizadas de pessoas físicas, efetuaramse as glosas dos créditos integrais indevidos. Nos termos da legislação pertinente (art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e art. 8º da Lei nº 10.925/2004), a RIO DOCE CAFÉ tem direito ao respectivo crédito presumido, vez que informou que o café destinado à revenda é beneficiado, padronizado, preparado e separados por densidade dos grãos com redução dos tipos da classificação e posteriormente vendido para o mercado interno e externo [...]O aproveitamento do crédito presumido no caso da agroindústria de café segue os seguintes percentuais, conforme Lei nº 10.925/04, art. 8º, § 3º, inciso III: PIS: 35% da alíquota de 1,65% = 0,5775% COFINS: 35% da alíquota de 7,6% = 2,66% Compras de grãos da Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB) também tiveram seus correspondentes créditos glosados sob o argumento de que as vendas dos estoques reguladores do Governo Federal não estão sujeitas à tributação, o que impede a apuração de créditos não cumulativos. Em tabelas juntadas ao Parecer (fls. 4.361/4.362) o autor do feito consolida os valores passíveis de ressarcimento para cada trimestre dos anos de 2005 a 2010. Ao fim, o relato menciona a necessidade de formalização de autos de infração para constituição das exigências da multa isolada sobre os valores indevidamente compensados tendo em vista a caracterização da prática das infrações previstas nos arts. 71 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964; lembra a necessidade de constituição de multa isolada sobre os valores do ressarcimento pleiteado que não foram reconhecidos e informa a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais em cumprimento ao disposto na Portaria RFB nº 2.439, de 2010. Fl. 133869DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.869 23 Em tabela que ultima o documento, a auditoria discrimina os valores que propõem serem parcialmente reconhecidos em relação aos créditos indicados nos Pedidos de Ressarcimento e sugere a homologação das compensações até o limite do crédito reconhecido. As proposições do Parecer foram acatadas integralmente pelo titular da unidade mediante o Despacho Decisório nº 181/2011 (fls. 4438/4443). Notificada do despacho decisório em 26/03/2012, em 23/04/2012 a interessada apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 4620/4717 na qual alega em breve síntese que: as provas do esquema de fraude apontado no Parecer que fundamentou o Despacho Decisório vieram como desdobramento da Operação Broca, diversas vezes referidas pela autoridade como argumento da máfé da contribuinte; no entanto, os documentos coligidos pela fiscalização não são capazes de afastar a boafé da Rio Doce Café, empresa que sequer foi citada na midiática operação Broca, não havendo tampouco formalização de denúncia contra quaisquer de seus diretores e muito menos ordem de prisão; o mercado capixaba de café é complexo, nele atuando o agricultor, que produz o café desta ou daquela qualidade, os maquinistas, personagens que detem toda a logística de armazéns e caminhões com o fim de reunir a produção de dezenas e centenas de produtores; os corretores, assim como os maquinistas conhecem os produtores rurais e aqueles que dispõem de café para venda e entram em contato com os compradores (atacadistas, exportadoras e indústrias); os atacadistas, que se multiplicaram após o advento do regime da não cumulatividade diante da possibilidade de apuração de créditos integrais de PIS e de Cofins no caso de aquisições de café de pessoas jurídicas, atuam como elo entre os maquinistas ou produtores e os compradores finais; ofereciam preços de compra muito superiores aos que sugeriam as exportadoras e dominaram o mercado de compra de café; por fim há os compradores finais que são a ponta da cadeia, não possuem contato direto com pequenos produtores ou maquinistas, mantendo algum contato com grandes produtores e maquinistas e contando essencialmente com o auxílio dos corretores de café; enganamse os leigos (como a fiscalização) que tais produtores rurais não detêm qualquer poder sobre o mercado, sendo uns ‘pobres coitados’, escravos da vontade do grande capital. Esse devaneio marxista esconde o poder dos produtores e, principalmente, das novas atacadistas. Os produtores revendem pelo maior preço e não se importam sobre a regularidade de seus compradores. Por isso, após o surgimento de inúmeras empresas atacadistas, pararam de vender diretamente para as exportadores, por um único motivo: o preço. [...] O motivo desse preço de compra melhor só ficou claro após a Receita Federal desbaratar as operações de trocas de notas, feitas pelas atacadistas com o auxílio dos corretores de café; a fiscalização, mesmo sabendo desses fatos desde o final de 2007, nada fez, por muitos anos, para coibir o ato ilícito pela suspensão do CNPJ dos envolvidos; Fl. 133870DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.870 24 absurdo dizer que a recorrente se beneficiou desse suposto esquema; na ausência desses atacadistas compradores com preços irresistíveis, os produtores rurais seriam obrigados a vender para as exportadoras, como sempre fizeram; não se desincumbiu o Fisco do ônus legal de reunir as provas que evidenciassem a ação dolosa da contribuinte; os documentos reunidos pela auditoria são produto unilateral de terceiros considerados fraudadores pela fiscalização e portanto, não poderiam ser usados para afastar a boafé da interessada que sequer foi citada na Operação Broca; os controles internos mantidos por atacadistas e corretores não provam o envolvimento de diretores da interessada no esquema; todas as aquisições feitas da Colúmbia, por exemplo, foram pagas, contabilizadas e a mercadoria foi entregue; a Colúmbia estava ativa à época das compras como comprovam os dados extraídos dos sites da Receita Federal (CNPJ) e da Fazenda Estadual (SINTEGRA); a mesma situação se verifica com todas as pessoas jurídicas de quem a contribuinte comprou café; a inaptidão cadastral das empresas citadas somente se deu posteriormente às aquisições; algumas empresas inclusive, ainda estão ativas; algumas das empresas consideradas fictícias pela fiscalização para efeito de glosar parte dos créditos apurados pela contribuinte foram, por outro lado, autuadas pela Receita Federal pelos tributos não recolhidos sobre suas operações; ora, ou as empresas operaram e são devedoras de tributo ao Fisco e devem prosseguir os processos fiscais de cobrança ou as mencionadas pessoas jurídicas são imaginárias e todos os arrolamentos, autos de infração, etc, devem ser cancelados; algumas empresas atacadistas (a contribuinte apresenta listagem às fls. 4659/4661) – reputadas inexistentes pela fiscalização para fins de apuração de crédito pela contribuinte – estão sendo cobradas pelos tributos devidos nas operações de venda de café, o que demonstra incoerência da administração; em síntese, para recolher estas pessoas jurídicas existem, mas para geração de créditos são fictícias; há excessivo uso da presunção de máfé pela auditoria; há alguns poucos documentos vinculados a determinadas empresas, que nada provam, mas, em relação à maioria das empresas, simplesmente não há prova nenhuma; são suspeitos para fins de uso como prova, os depoimentos dos gestores das grandes atacadistas e dos corretores envolvidos na interposição de pessoas jurídicas, já que os depoentes tem interesse em imputar responsabilidade exclusiva pelas supostas fraudes às empresas exportadoras de café com o fim de encobrir suas próprias culpas; Notase que as empresas Colúmbia Comércio de Café (fls. 568/576), Acádia Comercio Exportação (fls, 593/601), Do Grão (fls. 618/626) e L&L (fls. 644/652) responderam as perguntas do mesmo modo, através de Fl. 133871DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.871 25 petições modelo, usando da mesma letra, mesma diagramação, mesmo palavreado. Está claro que apenas uma pessoa redigiu todos esses comunicados. Tudo na intenção de convencer os Fiscais de que aquilo que estavam falando era verdade e, assim, livrar os possíveis fraudadores da condenação certa. Pura enganação. Um dos fraudadores (palavras da Polícia Federal na operação "Broca", não nossas) chega a mencionar imaginárias reuniões de "notáveis" que visavam regular as práticas ilícitas em nível nacional. Não resta dúvida que a intenção dele e dos demais era livraremse da culpa e da criminalização, desviando as forças da Receita para as exportadoras, mesmo que, para isso, precisasse transformar todo um seguimento econômico em um tipo de máfia. Não se sabe o porquê de a Fiscalização ter posto em evidência tais devaneios em seu relatório fiscal, documento que deve ser produzido com seriedade. Assim, essas petiçõesmodelo são inúteis e não podem servir de prova. Deve se declarar a inutilidade delas por suspeição e retirálas dos autos, antes que contaminem julgamentos e leve todo o processo à nulidade. Há um interesse óbvio dos gestores dessas empresas (que impuseram grandes prejuízos às exportadoras) de mais uma vez saírem impunes, bem como dos corretores envolvidos em desviar a atenção da Fiscalização do que realmente ocorreu. Aliás, eles são especialistas em ludibriar o Fisco, fizeram isso por anos. Essa habilidade de enganar usada habitualmente e o interesse dessas pessoas no desfecho desse processo administrativo leva a inevitável nulidade dessas provas por suspeição; ocorreu a decadência de o Fisco exigir os créditos tributários cujos fatos geradores se deram em 2005 e 2006, por força do art. 150, §4º do Código Tributário Nacional (CTN); assim, a totalidade do Imposto de Renda e da Contribuição Social dos anos de 2005 e 2006 foi alcançada pela decadência, uma vez que a recorrente tomou ciência do auto de infração em 2012. cabe ao Fisco reunir as provas do ilícito e, no case em foco, as provas reunidas pela fiscalização não são suficientes para afastar a boafé da contribuinte; ademais, os depoimentos invocados pela fiscalização não suprem a necessidade de prova dos fatos neles declarados; não há provas de que os diretores da empresa sabiam ou participavam do suposto esquema das empresas noteiras; As provas produzidas pela Fiscalização são, em síntese: depoimentos de produtores, maquinistas, corretores e sócios das atacadistas, documentos de corretoras e alguns controles internos de atacadistas. Porém, é das dezenas de DEPOIMENTOS DE PRODUTORES RURAIS (únicos isentos de interesse no desfecho deste processo) que se pode extrair Fl. 133872DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.872 26 alguma verdade sobre as operações de café nos últimos anos. O que fica mais evidente é que nenhuma exportadora sabia das supostas irregularidades praticadas por corretores ou maquinistas (comerciantes) ou por atacadistas, uma vez que apenas corretores e maquinistas (comerciantes) lidavam com os produtores e com as atacadistas. Todos os produtores rurais ouvidos deixam evidente que os gestores da Rio Doce Café não sabiam que as atacadistas não recolhiam seus tributos ou que não laboravam na atividade para a qual foram criadas, uma vez que o contato dessasatacadistas era exclusivo com os corretores e a eles cabia indicar o melhor preço para os produtores rurais. Com efeito, nenhum produtor afirma que os gestores da Rio Doce Café indicaram essa ou aquela atacadista, que eles determinavam as supostas trocas de nota, ou que eles, ao menos, sabiam disso. Sempre é mencionado o nome de um ou mais corretores de café. Todas, ou praticamente todas, as vendas eram intermediadas por corretores. Eles indicavam as atacadistas pelos seus melhores preços. E, se havia a mencionada troca de notas fiscais (sempre era realizada em locais distantes das exportadoras), eles é que detinham a estrutura necessária para tanto; não há depoimentos de produtores rurais que possam ser interpretados de forma negativa a Rio Doce Café. Já os DEPOIMENTOS DE CORRETORES, a generalidade, deles, sequer mencionou o nome da recorrente. Falaram genericamente sobre a mudança das práticas gerenciais das empresas exportadoras, que passaram a preferir comprar de pessoas jurídicas. Quando afirmam isso não relacionam esta exigência às supostas atacadistas inexistentes, como quer a Fiscalização. Tanto é verdade que nos anos de 2003 ou 2004 muitos maquinistas (antes pessoas físicas) criaram suas empresas atacadistas de café, pessoas jurídicas existentes, como bem sabe o Fisco. Outros também mencionam que as exportadoras também exigiam saber a procedência do café por questões de qualidade [...]Em outras ocasiões fica claro que os únicos conhecedores das operações das atacadistas são os corretores e os sócios das atacadistas, que o produtor exige o melhor preço (sempre é o da atacadista) e que a informação quanto à procedência do café relacionase com questões de qualidade [...]Apesar de a Fiscalização afirmar que o café saído do produtor era entregue em armazéns da Rio Doce Café, de modo geral, os produtores não mencionam nada sobre armazéns da Rio Doce Café. Isto porque a Rio Doce Café não possui qualquer armazém geral há muitos anos (doc. 06). Aqueles que mencionaram isso, ou erraram ou foram levados ao erro pelos entrevistadores. Observase também que a suposta troca de notas fiscais sempre ocorria (se for verdade) antes da chegada aos armazéns e que, obviamente, não era do conhecimento dos gestores da Rio Doce Café. Isso pode ser constatado também em alguns depoimentos de produtores rurais ou corretores menos viciados[...]Os DEPOIMENTOS DOS SÓCIOS DAS EMPRESAS ATACADISTAS podem ser subdivididos em dois grupos: aqueles que contavam com uma assessoria melhor e tentaram lançar suas culpas sobre Fl. 133873DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.873 27 os ombros das exportadoras e indústrias e os outros, menores e carecedores de assistência técnica, que deram as respostas de modo mais próximo da realidade. [...]Com efeito, como já mencionado, Colúmbia Comércio de Café (fls. 568/576), Acádia Comercio Exportação (fls, 593/601), Do Grão (fls. 618/626) e L&L (fls. 644/652) responderam as perguntas do mesmo modo, através de petições modelo, usando da mesma letra, mesma diagramação, mesmo palavreado. Está claro que apenas uma pessoa redigiu todos esses comunicados. Tudo na intenção de convencer os Fiscais de que aquilo que estavam falando era verdade e, assim, livrar os possíveis fraudadores da condenação certa. Pura enganação. Surpreendentemente as palavras reprisadas dos fomentadores das empresas fictícias conseguiram enganar a Fiscalização, tanto que nem mesmo como responsáveis por interesse comum (art. 124, I do CTN) foram eles implicados, seus patrimônios saíram incólumes. Por isso, tais depoimentos são suspeitos e não podem ser considerados como provas válidas. Observase que estes comunicados padrão datam de março de 2008. Não se entende o porquê de a Receita Federal manter em funcionamento essas empresas, que hoje afirma inexistentes, por tanto tempo depois de ter certeza de suas práticas. Com isso, manteve as exportadoras reféns dessas fraudes. De outro lado, em nenhum momento a Fiscalização chamou para depor os gestores das empresas compradoras finais, que muito poderiam esclarecer sobre o funcionamento do mercado de café. Por que a Fiscalização preferiu as informações prestadas por estelionatários e fraudadores contumazes (palavras da Polícia Federal, não nossas) e não o de empresários respeitados, tão vítimas do esquema quanto à Fazenda Pública? na verdade, nenhuma empresa exportadora sabia das supostas irregularidades praticadas por corretores ou maquinistas (comerciantes) ou por atacadistas, uma vez que apenas corretores e maquinistas (comerciantes) lidavam com os produtores e com as atacadistas; de todos os depoimentos colhidos dos produtores rurais, jamais se afirma que os diretores da interessada sabiam da interposição fraudulenta de pessoas jurídicas na cadeia de comercialização de café com o fim de inflar artificialmente os créditos não cumulativos de PIS e Cofins; sobre algumas empresas não há prova nenhuma nem de boa e nem de má fé; contudo a fiscalização glosou os créditos da recorrente sem comprovar nenhum liame entre ela e essas empresas; a contribuinte não pode ser penalizada com a glosa dos créditos sobre as notas fiscais de compra em razão da inadimplência de suas fornecedoras, situação que caberia ao Fisco evitar; a contribuinte verificou à época a situação dos CNPJ e do cadastro SINTEGRA das empresas com as quais negociava, o que comprova o cuidado que dispensava ao negociar com os atacadistas que tinham sua situação cadastral regular; também há provas do pagamento das mercadorias e dos correspondentes registros contábeis; Fl. 133874DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.874 28 ademais, o direito ao crédito sobre os insumos está na base do regime da não cumulatividade; é infundada a glosa de créditos calculados sobre as aquisições de sociedades cooperativas agropecuárias: A nova redação dada ao inciso VI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003 introduzida pelo art. 21 da Lei nº 10.865/2004, impôs às cooperativas de produção agropecuária e as de consumo ficarem o ingresso no do regime da nãocumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS [sic]. Assim, essas cooperativas (neste caso tratase de Agropecuária), a partir de 1º de agosto de 2004, passaram a sujeitarse à sistemática da não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS de que tratam as Leis nºs. 10.637/2002, e 10.833/2003. Vale lembrar que a atividade da Recorrente é comércio atacadista de café em grão, cujos produtos são classificados no código 09.01 da TIPI (Café verde). Assim, exerce cumulativamente as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. A fiscalização pretende, de forma equivocada, glosar os créditos de PIS de COFINS lançados pela recorrente, sobre as aquisições realizadas das COOPERATIVAS AGROPECUÁRIAS (item 16.1 do relatório), com base em premissas infundadas e sem amparo legal, como será demonstrado. Com a obrigatoriedade da adoção do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, as Cooperativas Agropecuárias, passaram a ter direito ao crédito presumido corresponde aos estoques de insumo e produtos existentes em 31/07/2004, resultante da aplicação das alíquotas de 0,65% e de 3%, respectivamente (art. 12 da Lei nº 10.833/2003 e art. 11 da Lei n9 10.637/2002). Assim, a partir de 01/08/2004, as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas Cooperativas Agropecuárias serão calculadas com base no seu faturamento mensal, como dispõe a Lei 9.718/98, artigos 1o e 2o. O referido faturamento corresponde à receita bruta mensal da sociedade cooperativa. Aplicamse às Cooperativas Agropecuárias, as mesmas normas relativas à apuração da base de cálculo e ás isenções, concernentes às pessoas jurídicas em geral. Assim sendo, há possibilidade do lançamento do crédito ordinário de PIS e Cofins sobre as aquisições destas cooperativas, uma vez que estão sujeitas às alíquotas de 1,65 (PIS) e 7,60% (Cofins), sobre sua receita bruta. erra a autoridade fiscal quando afirma que a contribuinte se enquadra nos requisitos impostos pelo art. 4º da IN/RFB nº 660/06, para fins de Fl. 133875DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.875 29 obrigatoriedade da suspensão de PIS e de Cofins nas operações de venda das Cooperativas agropecuárias para as pessoas jurídicas de que trata o citado artigo; a Rio Doce não utiliza o produto adquirido das cooperativas como insumo na fabricação de produtos, porque a Rio Doce não é empresa industrial; os produtos adquiridos tem o fim de revenda e neste caso não se aplica a citada suspensão do PIS e da Cofins; nos termos da Lei nº 12.350, de 2010, em seu art 56A e parágrafos, as empresas que possuem direito a créditos presumidos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, na forma do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, podem utilizálos para a Processo 15586.720174/201197 Acórdão n.º 1448.046 DRJ/POR Fls. 28 quitação de outros tributos administrados pela Receita Federal ou, em caso de sobra, requerer seu ressarcimento; caso seja mantida a glosa de créditos como definida no despacho decisório, a Administração Fiscal deve promover a apuração e restituição dos valores pagos a título de Imposto de Renda da pessoa Jurídica e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido incidentes sobre os créditos que, apurados pela contribuinte, influíram na base de cálculo desses tributos; isto porque, nos termos das orientações contábeis divulgadas pelo IBRACON, os créditos não cumulativos deveriam ser contabilizados como contas redutoras da receita bruta no registro das operações de venda, e como redutores dos valores das compras, reduzindo a dimensão contábil dos estoques e aumentando, por consequência, o lucro apurado; é necessária a realização de procedimento de diligência fiscal para que sejam novamente ouvidos os produtores rurais e para que respondam as perguntas formuladas às fls. 4689; as questões, basicamente, indagam dos produtores rurais a respeito da venda direta do café por eles produzido à Rio Doce; as multas propostas pela auditoria resultam em dupla imposição de penalidade sobre um mesmo fato gerador, situação que tem sido afastada pelo CARF; incabível a qualificação da multa, pois não há intuito de fraude, uma vez que os valores devidos foram incluídos em DCTF; a multa isolada de 50% sobre o crédito não ressarcido e/ou não compensado é inconstitucional por violar o exercício do livre direito de petição; no caso em tela, ainda, sua aplicação foi retroativa; as despesas com armazenagem são despesas com serviços utilizados como insumos na produção dos bens destinados à venda; isto porque o blend é executado nos armazéns e porque os armazéns são os locais onde o café já selecionado aguarda o embarque; os dispêndios assim se enquadram no conceito de insumo para efeito de apuração de créditos da não cumulatividade. Ao final, a contribuinte detalha seu pedido e informa a juntada aos autos da documentação que entendeu pertinente. Fl. 133876DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.876 30 A interessada protocolou peças após o prazo de manifestação de inconformidade questionando a abertura de procedimento fiscal relacionado ao mesmo período. Também questionou a não devolução de documentos contábeis fiscais pleiteando o alargamento do prazo de manifestação de inconformidade. As peças foram objeto de exame pela unidade local conforme expediente de fl. 5.054 Os autos foram então encaminhados a esta Delegacia para julgamento. Enquanto os autos ainda aguardavam julgamento, esta Delegacia recebeu a comunicação por mensagem eletrônica encaminhada pelo Serviço de Fiscalização da DRF em Vitória – ES dando notícia dos resultados da diligência fiscal executada a pedido da DRJ RJO no âmbito dos processos administrativos nº 13770.000087/200721, 13770.000150/200567, 13770.000531/200546, 15578.000251/200892 e 15578.000247/200824. Citado relatório foi extraído dos autos do processo administrativo nº 13770.000087/200721 e juntado aos presentes (fls. 133.249/133.418). Ao finalizar o relato, o autor do feito expõe que: Foram analisados minuciosamente a origem e o modus operandi do esquema de interposição de empresa de fachada na compra e venda de café. Desse modo, este Relatório também complementa as informações de compra de café pela RIO DOCE CAFÉ de empresas laranjas nos anos de 2005 a 2010 contidas no PARECER SEFIS/DRF/VIT N° 303/2011, consubstanciado no processo n° 15586.720174/201197, que se encontra na DRJ/CPS/SP. Por essa razão, os fatos apontados neste Relatório repercutem tanto na glosa de créditos do ano de 2004 (processos que se encontram na DRJ/RJ) quanto na glosa dos créditos dos anos de 2005 a 2010, cujos processos encontram se na DRJ/CAMPINAS/SP. Estas são as informações que entendemos necessárias para subsidiar a apreciação das glosas dos créditos de PIS/COFINS apuradas na RIO DOCE CAFÉ. No despacho de encaminhamento daqueles autos de nº 13770.000087/2007 21, reiterou o mencionado Serviço de Fiscalização: Tendo sido lavrado o Relatório Fiscal com juntada de documentos colhidos nas operações "Tempo de Colheita" e "Broca", conforme proposta de diligência da DRJ/RJ, e apresentada a Manifestação de Inconformidade do contribuinte, restituase os autos para prosseguimento. Ressaltamos que os fatos apontados no citado Relatório repercutem também na glosa de créditos dos anos de 2005 a 2010, consubstanciado no processo n° 15586.720174/2011 97 que se encontra na DRJ/CAMPINAS/SP para ser relatado. A fim de que fosse garantido o amplo exercício do direito de defesa pela interessada, esta Turma de Julgamento, por meio de Resolução, encaminhou os autos à unidade de origem para que a contribuinte tivesse a oportunidade Fl. 133877DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.877 31 de se manifestar a respeito do resultado da Diligência solicitada no âmbito dos processos administrativos nº 13770.000087/200721, 13770.000150/200567, 13770.000531/200546, 15578.000251/2008 92 e 15578.000247/200824 a pedido da pedido da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro. Antes da apresentação de sua manifestação, a interessada protocolou, em 01/04/2013, peça de fls. 133.429/133.431, na qual noticia que, em 14/11/2012, a Primeira Turma Especializada do TRF da 2ª Região, analisando Habeas Corpus nº 0014311 81.21012.4.2.0000, em face de ato do Juízo Federal de Colatina ES que instaurou a Ação Penal nº 2008.50.05.0005383 (surgida da “operação broca”), por unanimidade, concedeu a ordem para o fim de trancar a referida ação penal. Assim, continua a interessada, conclui que os argumentos que motivaram a lavratura do Parecer SEORT/DRF/VITÓRIA e o DESPACHO DECISÓRIO glosando créditos de PIS/COFINS, por unanimidade, foram rechaçados definitivamente pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, reafirmando, assim, a natureza inverídica das alegações do fisco. Cópia do acórdão foi encartada à peça, às fls. 133.432/133.435 dos autos. O acórdão em tela transitou em julgado em 29/01/2013, conforme comunicação de fl. 133.447 do eprocesso. Notificada, em 22/08/2013, do Relatório Fiscal preparado pela DRF/Vitória no atendimento da diligência solicitada pela DRJ/RJO, a interessada apresentou resposta na qual anota que todos os documentos e alegações acostados no relatório fiscal elaborado no âmbito dos processos administrativos nº 13770.000087/200721, 13770.000150/200567, 13770.000531/200546, 15578.000251/200892 e 15578.000247/200824 já eram de seu conhecimento e foram refutados e afastados em petições próprias direcionadas a cada um dos citados processos. Diz, no tocante ao objeto dos presentes autos, que o novo Relatório Fiscal, surgido após a intimação da Delegacia de Julgamento no RJO propõe a alteração completa do ato administrativo que deu causa a negativa de homologação dos créditos. Será, na verdade, se mantido esse, um novo ato de não homologação, ou melhor, um novo Relatório Fiscal de um fato gerador ocorrido há mais de cinco anos, ou seja, fato este prescrito. E prossegue: Ora, o primeiro ato (Parecer e Despacho Decisório) teve como base fática normativa para a negativa dos créditos, simplesmente, o não pagamento das contribuições nas etapas econômicas anteriores e que tal realidade, pela essência da Lei, impediria a homologação. Após as intimações da DRJRJ1 nos próprios PAF's e após esse "novo relatório fiscal", porém, o argumento mudouse por completo, a DRF introduziu a ausência de boafé da adquirente, que pretensamente era sabedora de um elaborado esquema descrito pela Receita Federal, como fator decisivo para a negativa da homologação. Fl. 133878DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.878 32 Assim, ou temse como nulo o antigo ato administrativo, que negou primariamente a homologação (extinguindo todo o processo administrativo, sendo que temos um novo MPF e um novo relatório fiscal), ou devese simplesmente desconsiderar os novos argumentos e o presente Relatório Fiscal. [...] [...] não há lógica um Relatório Fiscal emitido no ano de 2013 justificar uma negativa realizada em 2005, ou seja: há mais de 8 anos. A interessada relembra que as provas e os documentos juntados aos autos pelo Parecer SEORT/DRF/VITÓRIA tiveram por base as operações “Tempo de Colheita” e “Broca” e a o TRF da 2º Região concedeu ordem para trancar a ação penal instaurada com base nos supostos crimes que teria sido revelados pelas mencionadas investigações. Continua questionado a legalidade das provas obtidas por meio ilícitos e aponta a suspeição dos depoentes ouvidos no curso das operações tendo em vista o interesse próprio em deturpar os acontecimentos imputando a responsabilidade pelo esquema de interposição de pessoas jurídicas pseudoatacadistas no mercado de café exclusivamente à empresas exportadoras. A peça prossegue com a apresentação de argumentos que se alinham àqueles constantes da manifestação de inconformidade que foi dirigida contra o despacho decisório que é o objeto do presente feito. Os autos então retornaram à carga desta DRJ para prosseguimento e foram distribuídos a esta 14ª Turma. O acórdão proferido pela DRJ de Ribeirão Preto foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2010 CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. GLOSA. A realização de transações com pessoas jurídicas sobre as quais pairam evidências de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de elevar a geração de créditos na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÕES DE COOPERATIVAS. GLOSA. As vendas de café cru por sociedades cooperativas a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que efetuará o beneficiamento do grão devem ser feitas com suspensão da incidência de PIS e de Cofins. À adquirente cabe o direito de apurar o crédito presumido, sendo correta a glosa do crédito apropriado em desrespeito aos parâmetros legais. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. DESCONTO. Fl. 133879DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.879 33 Os créditos presumidos apurados sobre as aquisições de café de pessoas físicas, cerealistas e cooperativas só podem ser aproveitados mediante desconto da contribuição devida, não podendo ser objeto de pedido de ressarcimento ou declaração de compensação. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. GLOSA. DESPESAS COM ARMAZENAGEM. As despesas com armazenagem somente geram créditos não cumulativos se estiverem vinculadas a operações de venda. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2010 CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. GLOSA. A realização de transações com pessoas jurídicas sobre as quais pairam evidências de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de elevar a geração de créditos na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÕES DE COOPERATIVAS. GLOSA. As vendas de café cru por sociedades cooperativas a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que efetuará o rebeneficiamento do grão devem ser feitas com suspensão da incidência de PIS e de Cofins. À adquirente cabe o direito de apurar o crédito presumido, sendo correta a glosa do crédito apropriado em desrespeito aos parâmetros legais. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. DESCONTO. Os créditos presumidos apurados sobre as aquisições de café de pessoas físicas, cerealistas e cooperativas só podem ser aproveitados mediante desconto da contribuição devida, não podendo ser objeto de pedido de ressarcimento ou declaração de compensação. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. GLOSA. DESPESAS COM ARMAZENAGEM. As despesas com armazenagem somente geram créditos não cumulativos se estiverem vinculadas a operações de venda. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com tal decisão, a Recorrente apresentou recurso voluntário, onde repisa os argumentos anteriormente apresentados. É o Relatório. Fl. 133880DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.880 34 Voto Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Verifico que a questão gira em torno da desconsideração das notas fiscais de aquisições feitas de empresas caracterizadas com inaptas que geraram a glosa de créditos por parte da fiscalização. O artigo 82 da Lei nº 9430/96 fixa critérios objetivos para aferição da inidoneidade de documentos fiscais para fins de desconsideração dos atos e negócios jurídicos, senão vejamos: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Vêse, portanto, que a efetivação do pagamento do preço constante da nota fiscal, bem como o recebimento de bens pelo adquirente, são critérios objetivos a serem observados para a desconsideração jurídica dos documentos que ensejaram o crédito glosado nestes autos e que necessitam ser minuciosamente confirmados. Além disso, é importante realizar o cotejo destes itens (prova da entrega da mercadoria e prova do pagamento pela aquisição da mercadoria), com a declaração de inaptidão do CNPJ do fornecedor, em termos de cronologia dos acontecimentos, já que isso pode ter influência direta na análise a ser proferida pelo por esta Turma. Destaco, inclusive, que existem situações em que a inaptidão de fornecedores se deu após as compras realizadas pela Recorrente e outras após a autuação. Além disso, parecem existir operações objeto de glosa que foram realizadas até mesmo antes da operação deflagrada pela Polícia Federal. Diante das dúvidas apontadas anteriormente, não resta outra alternativa senão converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem adote as seguintes providências: a) Intimar a Recorrente para, com relação a todos os créditos objeto da glosa, elaborar demonstrativo relacionando os comprovantes de efetiva entrada das mercadorias adquiridas em seu estabelecimento, assim como os comprovantes de pagamento do preço de aquisição das mercadorias Fl. 133881DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 15586.720174/201197 Resolução nº 3202000.328 S3C2T2 Fl. 133.881 35 retratadas nas Notas Fiscais objeto de glosa, indicando as folhas dos autos em que constem referidas informações ou juntadoas; b) Informar a fiscalização conclusivamente (com cópias) quais as datas de publicação no DOU e a íntegra da decisão e respectiva fundamentação, quanto aos atos que declararam a inaptidão do CNPJ das comerciais atacadistas elencadas na r. decisão recorrida, cujas Notas Fiscais de aquisição supostamente geradoras dos créditos foram glosadas; c) Elaborar Demonstrativo em que conste, por operação, as datas das aquisições, dados das Notas Fiscais de aquisição que foram glosadas, data e endereço da entrega dos produtos adquiridos, data e forma de pagamento pela respectiva compra dos produtos, cotejando com a data de declaração de inaptidão do CNPJ do fornecedor, se for o caso, ou então, manifestando sobre a condição do CNPJ nas datas das operações (CNPJ ativo ou inativo); e d) Elaborar Parecer Conclusivo especificamente quanto a Diligência realizada, bem como informando se a Recorrente consta da lista de empresas apontadas pelo Ministério Público Federal nas operações da Polícia Federal e se existem depoimentos dos dirigentes ou que citam os dirigentes da Recorrente; Em relação à glosa de insumos em razão da atividade de blend, também converto o julgamento em diligência para que unidade de origem providencie o que segue: 1) Intime a Recorrente a apresentar laudo de renomada instituição que descreva detalhadamente suas atividades, apontando a utilização dos insumos ora glosados na prestação de serviços; e 2) Após a juntada do laudo, promova diligência fiscal in loco, para verificar as conclusões do laudo pericial, elaborando Relatório conclusivo e sucinto acerca da utilização ou não dos insumos ora glosados na atividade da Recorrente. Após a realização da diligência, é mister que seja dado o prazo de trinta dias para que a Recorrente e a fiscalização se manifeste acerca do tema. É como voto. Gilberto de Castro Moreira Junior Fl. 133882DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA
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Numero do processo: 10530.723333/2010-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 21 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2006
RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. O recurso interposto após o prazo legal (art. 33, Decreto 70235/72) é considerado intempestivo. Caso dos autos.
INTIMAÇÃO POR EDITAL.VALIDADE. Após frustrados pelo menos um dos outros meios de intimação(art. 23, Dec. 70235/72), é válida a intimação por edital, em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação.
Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 2101-002.676
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestividade.
LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS - Presidente.
MARIA CLECI COTI MARTINS - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS (Presidente), MARA EUGENIA BUONANNO CARAMICO, HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, EWAN TELES AGUIAR, MARIA CLECI COTI MARTINS, EDUARDO DE SOUZA LEAO
Nome do relator: MARIA CLECI COTI MARTINS
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. O recurso interposto após o prazo legal (art. 33, Decreto 70235/72) é considerado intempestivo. Caso dos autos. INTIMAÇÃO POR EDITAL.VALIDADE. Após frustrados pelo menos um dos outros meios de intimação(art. 23, Dec. 70235/72), é válida a intimação por edital, em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação. Recurso Voluntário Não Conhecido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestividade. LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS - Presidente. MARIA CLECI COTI MARTINS - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS (Presidente), MARA EUGENIA BUONANNO CARAMICO, HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, EWAN TELES AGUIAR, MARIA CLECI COTI MARTINS, EDUARDO DE SOUZA LEAO
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INTEMPESTIVIDADE. O recurso interposto após o prazo legal (art. 33, Decreto 70235/72) é considerado intempestivo. Caso dos autos. INTIMAÇÃO POR EDITAL.VALIDADE. Após frustrados pelo menos um dos outros meios de intimação(art. 23, Dec. 70235/72), é válida a intimação por edital, em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação. Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestividade. LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Presidente. MARIA CLECI COTI MARTINS Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS (Presidente), MARA EUGENIA BUONANNO CARAMICO, HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, EWAN TELES AGUIAR, MARIA CLECI COTI MARTINS, EDUARDO DE SOUZA LEAO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 33 33 /2 01 0- 56 Fl. 155DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2015 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 23/02/ 2015 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 2 Relatório O contribuinte interpôs Recurso Voluntário para reverter a decisão do Acórdão de Impugnação n. 0352.556, da 1a. Turma da DRJ/BSB que considerou procedente o lançamento tributário objeto deste processo administrativo fiscal. O imóvel objeto da tributação está cadastrado na RFB sob. n. 6.771.1901, com área de 390.000,0ha, localizado no município de Pilão ArcadoBA. O recorrente foi cientificado da decisão no Acórdão de Impugnação, por edital, em 13/09/2013 (conforme estabelecido no par. 1o., e inc. III, "a" do art. 23, Decreto 70235/72), e interpôs o Recurso Voluntário em 25/10/2013. Preliminarmente informa que não recebera a citação e por isso, não teve conhecimento do resultado do julgamento da impugnação. Ficou sabendo do edital 11/2013 por terceiros e já não teve chance de defesa, pois o crédito tributário já estava em cobrança, ficando impedido de recorrer em instância superior. Cita o par. 3, art. 26 da Lei 9784/99 aonde no procedimento de intimação devese assegurar a certeza da ciência do interessado. Esclarece que recebeu todas as intimações anteriores, mas não a citação, carta ou notificação relativa ao Acórdão de Impugnação. Requer que os créditos sejam suspensos até o julgamento do pedido e posteriormente cancelandose o lançamento. Documentos de postagens dos Correios informam que foram feitas três tentativas de entrega do Acórdão de Impugnação no endereço do contribuinte (na localidade de São Gonçalo, RJ), conforme fls. 138 a 140 dos autos. É o relatório. Voto Conselheira MARIA CLECI COTI MARTINS Primeiramente devese analisar a possibilidade de conhecimento do recurso. Conforme documentos acostados aos autos, o recurso voluntário fora interposto após o prazo estipulado no art. 33 do Decreto 70235/72. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. O recorrente alega que a Lei 9784/99 determina que a intimação deve ser efetuada por meio que assegure a certeza da ciência do interessado. Ainda mais, elenca as Fl. 156DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2015 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 23/02/ 2015 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10530.723333/201056 Acórdão n.º 2101002.676 S2C1T1 Fl. 3 3 formas de intimação, dentre as quais, via postal com aviso de recebimento (método utilizado pela autoridade fazendária), e publicação oficial. Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. ... § 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. § 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. Foram feitas três tentativas de entrega da intimação do Acórdão de Impugnação via postal, com aviso de recebimento, contudo sem sucesso. Assim, não restando outra alternativa, a autoridade fiscal agiu conforme a lei específica (par. 1o. do art. 23 do Decreto 70235/72, a seguir transcrito. Dec. 70235/72 Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Fl. 157DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2015 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 23/02/ 2015 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 4 II em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) III uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2° Considerase feita a intimação: I na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) ... IV 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (grifei) Após as tentativas frustradas de entrega da intimação do resultado da impugnação por via postal, foi publicado o Edital 11/2013, que foi afixado em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação, conforme determinação legal antes transcrita. Desta forma voto por não conhecer o recurso interposto, por intempestividade. MARIA CLECI COTI MARTINS Relatora Fl. 158DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2015 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 23/02/ 2015 por MARIA CLECI COTI MARTINS, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
score : 1.0
Numero do processo: 16095.000399/2009-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 24 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Apr 06 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 11/01/2004 a 29/02/2004, 11/03/2004 a 31/05/2004, 21/06/2004 a 10/07/2004, 21/07/2004 a 31/07/2004, 11/08/2004 a 31/08/2004, 11/09/2004 a 30/09/2004, 11/10/2004 a 31/01/2005, 11/02/2005 a 28/02/2005, 11/03/2005 a 10/04/2005, 21/04/2005 a 30/06/2005, 11/07/2005 a 31/07/2005, 11/08/2005 a 30/11/2005, 11/12/2005 a 31/12/2005
GLOSA DE CRÉDITOS. PRODUTOS ISENTOS ADQUIRIDOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS.
Não gera direito a crédito os concernentes a produtos isentos adquiridos para emprego no processo industrial, mas não elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental/Zona Franca de Manaus e sem projetos aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA.
CRÉDITOS. ZONA FRANCA DE MANAUS.
Não existe amparo legal para a tomada de créditos fictos de IPI em relação a insumos adquiridos com a isenção prevista no art. 9º do Decreto-Lei nº 288/67.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3202-001.473
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou-se impedido. Fez sustentação oral, pela recorrente, o advogado Eduardo Lourenço Gregório Jr, OAB/DF nº 36.531.
Assinado digitalmente
IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA- Presidente.
Assinado digitalmente
TATIANA MIDORI MIGIYAMA - Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira (Presidente), Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama (Relatora).
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 11/01/2004 a 29/02/2004, 11/03/2004 a 31/05/2004, 21/06/2004 a 10/07/2004, 21/07/2004 a 31/07/2004, 11/08/2004 a 31/08/2004, 11/09/2004 a 30/09/2004, 11/10/2004 a 31/01/2005, 11/02/2005 a 28/02/2005, 11/03/2005 a 10/04/2005, 21/04/2005 a 30/06/2005, 11/07/2005 a 31/07/2005, 11/08/2005 a 30/11/2005, 11/12/2005 a 31/12/2005 Ementa NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO. Restando configurado o lançamento por homologação pelo pagamento antecipado do tributo, o prazo de decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento de ofício regese pela regra do art. 150, § 4º do CTN, operando se em cinco anos, contados da data do fato gerador. Inexistindo a antecipação do pagamento, aplicase a regra do art. 173, I, do CTN, contando se o prazo de cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Precedente do STJ RESP 973.733. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerase definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 11/01/2004 a 29/02/2004, 11/03/2004 a 31/05/2004, 21/06/2004 a 10/07/2004, 21/07/2004 a 31/07/2004, 11/08/2004 a 31/08/2004, 11/09/2004 a 30/09/2004, 11/10/2004 a 31/01/2005, 11/02/2005 a 28/02/2005, 11/03/2005 a 10/04/2005, 21/04/2005 a 30/06/2005, 11/07/2005 a 31/07/2005, 11/08/2005 a 30/11/2005, 11/12/2005 a 31/12/2005 GLOSA DE CRÉDITOS. PRODUTOS ISENTOS ADQUIRIDOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS. Não gera direito a crédito os concernentes a produtos isentos adquiridos para emprego no processo industrial, mas não elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 00 03 99 /2 00 9- 01 Fl. 525DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 513 2 Ocidental/Zona Franca de Manaus e sem projetos aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA. CRÉDITOS. ZONA FRANCA DE MANAUS. Não existe amparo legal para a tomada de créditos fictos de IPI em relação a insumos adquiridos com a isenção prevista no art. 9º do DecretoLei nº 288/67. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou se impedido. Fez sustentação oral, pela recorrente, o advogado Eduardo Lourenço Gregório Jr, OAB/DF nº 36.531. Assinado digitalmente IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Presidente. Assinado digitalmente TATIANA MIDORI MIGIYAMA Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira (Presidente), Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama (Relatora). Relatório Tratase de recurso voluntário interposto por Companhia de bebidas das Américas – AMBEV contra Acórdão nº 1440.414, de 6 de fevereiro de agosto de 2013, proferido pela 2ª Turma da DRJ/RPO, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação com a manutenção integral da exigência fiscal fustigada. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório integrante da decisão recorrida, a qual transcrevo a seguir: “Com fulcro no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI/2002), aprovado pelo Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002, conforme enquadramento legal à fl. 370, foi lavrado o auto de infração às fls. 364 e 365, em 23/09/2009, pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Sérgio Luiz Sadalla Zeitune, para exigir R$ 964.711,13 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), R$ 564.607,82 de juros de mora calculados até 31/08/2009, e Fl. 526DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 514 3 R$ 723.533,13 de multa proporcional ao valor do imposto, o que representa o crédito tributário total consolidado de R$ 2.252.852,08. Consoante a descrição dos fatos às fls. 366/370, complementada pelo termo de verificação e constatação (fls. 343/347), a contribuinte, no período discriminado na ementa deste Acórdão, recolheu a menor o imposto em virtude da utilização de créditos básicos indevidos alusivos à aquisição de rolhas metálicas (para garrafas) da Zona Franca de Manaus/Amazônia Ocidental, em desacordo com as condições estabelecidas para a isenção prevista no RIPI/2002, artigo 82, III. O aproveitamento dos créditos, pelo sujeito passivo, deuse com fulcro no art. 175 do mesmo Regulamento. Na verdade, à vista das notas fiscais de aquisição, a isenção se refere ao art. 69, II, do RIPI/2002, sem a garantia do crédito previsto no art. 175. Também foram aproveitados indevidamente créditos referentes a aquisições de materiais para manutenção e/ou reparo de bens do ativo permanente (máquinas e equipamentos). Os valores de créditos glosados, escriturados no Livro Registro de Apuração do IPI sob a rubrica “outros créditos”, são detalhados em demonstrativo inserto no próprio termo de verificação e constatação (fl. 346). A empresa tomou ciência da exação em 30/09/2009, por via postal, conforme cópia do aviso de recebimento (AR) nos autos. Em 23/10/2009, insubmissa, a contribuinte apresentou, por via postal, a impugnação às fls. 376/405 subscrita pelos patronos da pessoa jurídica constituídos pelo instrumento às fls. 406 e 407, em que aduz, em síntese, que, quanto aos créditos relativos aos produtos com isenção: a) independentemente de o produto originário da Zona Franca de Manaus ser ou não isento, há o direito ao crédito em virtude do princípio da não cumulatividade do IPI, verdadeira cláusula pétrea na Constituição Federal (art. 153, IV), tendo sido utilizado o verbo “será”, e não o vocábulo “poderá ser” concernente ao princípio da seletividade em função da essencialidade do produto; a restrição quanto ao direito ao crédito na isenção existe somente em relação ao ICMS (art. 155, II, § 2º, II, “a” e “b”); o impedimento do ato de crédito quanto à operação anterior corresponde a considerar a regra isentiva como mero diferimento, tudo conforme doutrina e jurisprudência (notadamente o julgamento do RE nº 212.4842), sendo o princípio da nãocumulatividade, que não comporta exceção, uma garantia individual do contribuinte; b) os produtos intermediários isentos adquiridos pela impugnante na Zona Franca de Manaus, destinados à fabricação de bebidas, implicam o direito ao crédito à luz do princípio da não cumulatividade, sendo a isenção uma causa de exclusão do crédito tributário, pela Fl. 527DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 515 4 qual o fato gerador ocorre com a plena incidência do tributo por força de lei, inclusive com alíquota, porém outra lei dispensa o sujeito passivo do pagamento em razão de políticas econômicas ou fiscais, conforme doutrina e jurisprudência do STJ; a isenção gera o direito ao crédito escritural, já que há o nascimento da obrigação tributária e a exclusão do crédito tributário, diferentemente da hipótese de alíquota zero, para a qual há o surgimento de uma obrigação tributária sem expressão e o direito a um crédito nulo; c) a impugnante tem o direito ao crédito presumido na aquisição dos produtos da Zona Franca de Manaus em virtude da previsão legal (princípio da legalidade), conforme o Decretolei nº 1.435, de 1975, art. 6º; uma leitura desatenta da legislação implicaria que o direito ao crédito seria somente em relação a “produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas de produção regional (...)”, mas deve ser levado em conta o § 1º do dispositivo mencionado, por aplicação do “princípio da articulação e da redação das leis”, enunciado nos arts. 10 e 11 da Lei Complementar nº 95, de 1998; operada a ampliação do conteúdo e do alcance do art. 6º pelo § 1º, sendo as “rolhas metálicas” produtos intermediários para a fabricação de garrafas, o crédito é admissível; na regulamentação da matéria (RIPI/2002, arts. 82, III, e art. 175), houve a supressão da referência a “produtos intermediários e embalagens”; conforme o STF, a autoridade administrativa deve se pautar pelo conteúdo da Lei, em detrimento do regulamento; d) especificamente quanto à possibilidade de aproveitamento do crédito de produtos isentos fabricados na ZFM (produtos com tratamento diferenciado em virtude do art. 40 do ADCT da CF/88), não houve mudança do entendimento pelo STF vertido nos autos do RE nº 212.4842RS (a mudança que trouxe o julgamento do RE 444.2671 em 18/04/2007 somente abrange os demais casos de isenções), acompanhado pelo STJ e pelo Conselho de Contribuintes, e por isso a autuação deve ser anulada; ainda que houvesse mudança de entendimento do STF quanto ao assunto específico, o efeito atinge apenas as partes litigantes, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade. Por fim, dado o acerto pleno da impugnação apresentada, requer que o auto de infração seja julgado totalmente improcedente.” A DRJ, por unanimidade de votos, considerou improcedente a impugnação com a manutenção integral da exigência fiscal fustigada, em acórdão com a seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 11/01/2004 a 29/02/2004, 11/03/2004 a 31/05/2004, 21/06/2004 a 10/07/2004, 21/07/2004 a 31/07/2004, 11/08/2004 a Fl. 528DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 516 5 31/08/2004, 11/09/2004 a 30/09/2004, 11/10/2004 a 31/01/2005, 11/02/2005 a 28/02/2005, 11/03/2005 a 10/04/2005, 21/04/2005 a 30/06/2005, 11/07/2005 a 31/07/2005, 11/08/2005 a 30/11/2005, 11/12/2005 a 31/12/2005 GLOSA DE CRÉDITOS. PRODUTOS ISENTOS ADQUIRIDOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS. São insuscetíveis de apropriação na escrita fiscal os créditos concernentes a produtos isentos adquiridos para emprego no processo industrial, mas não elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental/Zona Franca de Manaus e sem projetos aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA. INSUMOS DESONERADOS. CRÉDITOS FICTÍCIOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Somente são passíveis de aproveitamento na escrita fiscal do sujeito passivo os créditos concernentes a insumos onerados pelo imposto e admitidos segundo o entendimento albergado na legislação tributária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 11/01/2004 a 29/02/2004, 11/03/2004 a 31/05/2004, 21/06/2004 a 10/07/2004, 21/07/2004 a 31/07/2004, 11/08/2004 a 31/08/2004, 11/09/2004 a 30/09/2004, 11/10/2004 a 31/01/2005, 11/02/2005 a 28/02/2005, 11/03/2005 a 10/04/2005, 21/04/2005 a 30/06/2005, 11/07/2005 a 31/07/2005, 11/08/2005 a 30/11/2005, 11/12/2005 a 31/12/2005 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA A matéria não especificamente impugnada é incontroversa, sendo insuscetível de invocação posterior no âmbito de órgão de julgamento administrativo ad quem. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Cientificado do referido acórdão em 21 de março de 2013, apresentou recurso voluntário em 19 de abril de 2013 ao Conselho Administrativo Fiscal – CARF, Fl. 529DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 517 6 pleiteando o cancelamento integral do lançamento de ofício ou, quando menos, o reconhecimento da decadência parcial da exigência, no que concerne aos períodos de janeiro ao 2º decêndio de setembro de 2005. É o relatório. Voto Conselheira Tatiana Midori Migiyama, Relatora Da admissibilidade Por conter matéria desta E. Turma da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário tempestivamente interposto pelo contribuinte, considerando que a recorrente teve ciência da decisão de primeira instância em 21 de março de 2013, quando, então, iniciouse a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para apresentação do presente recurso voluntário – apresentando a recorrente recurso voluntário em 19 de abril de 2013. Depreendendose da análise do recurso voluntário, vêse que o cerne da lide envolve a lavratura de Auto de Infração com a exigência de IPI, acrescido de multa de ofício e juros moratórios, em decorrência da revisão da apuração do imposto por estabelecimento no período de janeiro/2004 a dezembro de 2005, com a glosa de créditos relativos à aquisição de insumos isentos da Zona Franca de Manaus (ZFM) e de materiais de manutenção e peças de reposição. Insurge a recorrente que em impugnação deduziu diversas razões de improcedência da ação fiscal, em especial no que concerne à glosa dos créditos correspondentes aos insumos oriundos da ZFM, argumento estes afastados pela DRJ, que manteve in totum o Auto de Infração lavrado. Quanto à alegação de decadência parcial, traz a recorrente que: · O auto de infração compreende o período de janeiro/2004 a dezembro de 2005, tendo sido dada ciência em 22/09/2010; Fl. 530DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 518 7 · Sendo de 5 anos contados da ocorrência do fato imponível o prazo para a autoridade fazendária promover a homologação ou o lançamento de ofício, é inescondível que os valores correspondentes aos períodos de janeiro de 2004 ao 2º decêndio de setembro de 2005 foram extintos pela decadência, na forma do art. 150, § 4º c/c art. 156, V, do CTN; · O IPI é tributo submetido à modalidade de lançamento por homologação, na medida em que o montante é apurado, pago e declarado antes de qualquer providência ou manifestação da Administração Fiscal; · À Administração compete homologar o procedimento do contribuinte ou, dele discordando, efetuar lançamento, desde que no prazo previsto no § 4º do art. 150, pois, findo este, de acordo com seus expressos termos, há a homologação e o crédito está definitivamente extinto; · Durante o período de que se trata, a legislação determinava que a apuração do IPI deveria se dar em períodos decendiais (art. 199 do RIPI/02), sendo o seu recolhimento realizado até o terceiro dia útil do encerramento do decêndio de apuração (art. 202, II, do RIPI/02); · Tendo sido a recorrente intimada da autuação em 22/09/2010, a parcela da exigência relativa ao período compreendido entre janeiro e o 2º decêndio de setembro/2005 está decaída, razão pela qual deve a exigência ser cancelada; · Destaquese, nesse sentido, que o fato de a decadência dos supostos créditos não ter sido objeto de considerações em primeira instância em nada impede o seu reconhecimento, por tratarse de matéria de ordem pública, reconhecível de ofício pela autoridade julgadora em qualquer tempo ou instância. Passada a exposição da recorrente, por se tratar a decadência matéria de ordem pública, passo a analisar a manifestação de decadência parcial, pois cognoscível em qualquer grau de jurisdição, inexistindo prejuízo à postergação de sua análise. Fl. 531DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 519 8 Para tanto, importante trazer que a questão relativa ao termo inicial de contagem do prazo fatal para a constituição do crédito tributário, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, encontrase pacificada pela recente jurisprudência deste CARF que acolhe o entendimento expressado no item 1 da ementa da decisão do STJ, na apreciação do REsp nº 973.333SC, na sistemática de recursos repetitivos, no sentido de que: “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”. Assim, nos termos da jurisprudência atual, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação será: I Em caso de dolo, fraude ou simulação: 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN); II Nas demais situações: a) se houve pagamento antecipado ou declaração de débito: data do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN); b) se não houve pagamento antecipado ou declaração de débito: 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Vêse, então, que essa discussão não pode mais ser apreciada no CARF, pois os Conselheiros, por força do art. 62A do Regimento Interno RICARF, estão vinculados ao que restou decidido no RESP 973.733. Destarte, se o STJ decidiu que o pagamento antecipado é relevante para caracterizar o lançamento por homologação, não há como acolher a interpretação contida no recurso voluntário, que caminha em sentido diametralmente oposto ao entendimento daquele Tribunal. No presente caso, vêse que o termo inicial para a contagem da decadência referente ao período mais antigo (janeiro de 2004) é janeiro de 2005 – o que, por conseguinte, Fl. 532DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 520 9 não há como se acolher a decadência. Eis que o prazo findo seria dezembro/2010, ou seja, posterior a data da ciência do Auto de Infração. Dessa forma, não acolho a decadência pedida. Quanto à alegação de ilegitimidade da glosa de créditos de produtos oriundos da Zona Franca de Manaus, argumenta a recorrente, em síntese, que: · Prevaleceu em 1ª instância o entendimento no sentido de que tratandose de aquisição de rolhas metálicas produzidas na Zona Franca de Manaus, “operação passível de isenção do IPI por enquadrarse no disposto no artigo 69 – inciso II do RIPI/2002, (...) sem direito ao benefício estabelecido no artigo 175 do mesmo Regulamento, uma vez que tal artigo somente garante o direito ao crédito do imposto àquelas operações descritas no inciso III do artigo 82” do RIPI/2002; · No entanto, os estabelecimento situados na ZFM são titulares de incentivo fiscal que lhes asseguram tratamento diferenciado, não sendo dado à Administração interpretálo como as isenções aplicáveis às demais unidades industriais em outras regiões. De fato, ainda que os produtos adquiridos de fornecedores localizados na ZFM não estivesses enquadrados nos arts. 82, III, e 175 do RIPI/02, possui a recorrente o direito ao crédito do IPI, por força do tratamento tributário diferenciado preconizado pelo art. 40 do ADCT; · Não se sustenta a pretensão fiscal de se estender aos bens originários da ZFM a vedação ao crédito do IPI aos produtos isentos oriundos das demais regiões do País, inclusive as mais desenvolvidas, sob pena de “esvaziar o alcance da preservação, por norma de envergadura maior, da Zona Franca de Manaus”, mediante o abandono da “região à própria sorte, o que ocorrerá caso as vantagens previstas no campo fiscal tornemse comuns a todo o País. Para melhor elucidar a controvérsia, importante transcrever parte do voto constante do Acórdão da DRJ: Fl. 533DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 521 10 “Direito ao crédito na aquisição de produtos isentos em geral, incluídos aqueles oriundos da Zona Franca de Manaus. A isenção de produtos oriundos da Zona Franca de Manaus tem a seguinte origem: Decretolei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967: “Art. 9° Estão isentas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) todas as mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer à comercialização em qualquer ponto do Território Nacional. (Redação dada pela Lei nº 8.387, de 30.12.91) § 1° A isenção de que trata este artigo, no que respeita aos produtos industrializados na Zona Franca de Manaus que devam ser internados em outras regiões do País, ficará condicionada à observância dos requisitos estabelecidos no art. 7° deste decretolei. (Incluído pela Lei nº 8.387, de 30.12.91) § 2° A isenção de que trata este artigo não se aplica às mercadorias referidas no § 1° do art. 3° deste decretolei. (Incluído pela Lei nº 8.387, de 30.12.91)” Não há previsão para a apropriação de créditos, a não ser para o caso expendido no tópico anterior (produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária). A impugnante pretende obter o reconhecimento pela Administração Fazendária do aproveitamento de créditos alusivos a insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus, vale dizer, sem a oneração do IPI, sob pena de conspurcação do princípio da não cumulatividade insculpido na Carta Magna, art. 153, § 3º, II. Como já destacado alhures, não se trata dos créditos preconizados pelo RIPI/2002, art. 175 (Decretolei nº 1.435, de 1975, art. 6º), ou seja, relativos a produtos isentos adquiridos para emprego no processo industrial, mas não elaborados como matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental e sem projetos aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA. Fl. 534DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 522 11 Transcreve a contribuinte jurisprudência emanada da Suprema Corte no que concerne ao aproveitamento de insumos isentos, com esteio no princípio em questão. Inicialmente, deve ser aduzido que decisões judiciais atinentes ao caso concreto, como é assente, não têm eficácia erga omnes; não constituem legislação tributária, à luz do CTN, arts. 96 e 100, e dependem de Resolução do Senado Federal para que tenham efeito sobre a atividade da Administração Tributária (controle difuso da constitucionalidade). De acordo com o Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, se houvesse declaração de inconstitucionalidade, de lei, tratado ou ato normativo que tratam da manutenção e utilização de créditos escriturais do IPI, com eficácia ex tunc, proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (controle concentrado de constitucionalidade), relativamente à questão sob escrutínio, então seria permitido às autoridades fiscais incumbidas do julgamento administrativo em 1ª instância afastar a aplicação do diploma normativo tisnado de inconstitucionalidade, mediante ato emanado do Secretário da Receita Federal. Do contrário, deve ser aduzido que o princípio da estrita legalidade é o paradigma da atividade administrativa estatal, sendo que a apreciação de questionamentos de jaez constitucional e de pronunciamentos doutrinários não é província da atividade de julgamento administrativo empreendida pelo órgão competente no seio da Administração Pública, competindolhe tão somente aplicar o direito tributário positivo. Nesse sentido, cabe destacar o disposto na Portaria MF nº 58, de 17 de março de 2006, que disciplina a constituição das turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, especificamente o art. 7º: “Art. 7º O julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei nº 8.112, de 1990, bem assim o entendimento da SRF expresso em atos normativos”. Raciocínio semelhante se aplica a decisões emanadas do Conselho de Contribuintes (CTN, at. 100, II). Fl. 535DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 523 12 Deve ser, primeiramente, destacado o dispositivo constitucional mencionado reiteradamente na peça de defesa: “Art. 153 – Compete à União, instituir impostos sobre: (...) §3.º O imposto previsto no inciso IV: II será nãocumulativo, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;” O princípio da nãocumulatividade, radicado na Lex Legum, não é amplo e irrestrito, como pretende que seja a contribuinte, ao reclamar o creditamento, independentemente da incidência, ou não, do IPI sobre os insumos adquiridos. É perfeitamente possíveis sua limitação e regulamentação por leis infraconstitucionais, tal como ocorre com vários outros direitos e garantias previstos na Constituição. Exemplo disso é o próprio direito de ação (Constituição Federal, art. 5º, XXXV) que, apesar de estar garantido de forma ampla e irrestrita no texto constitucional, sofre limitações impostas pelas leis processuais infraconstitucionais, já que seu exercício é condicionado à verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação. Não há como sustentar o procedimento da postulante com base no princípio da nãocumulatividade, pois, um princípio constitucional de índole programática não é apto a criar relações jurídicas materiais de ordem subjetiva. Princípios constitucionais possuem como destinatário, via de regra, o legislador ordinário, servindo tãosomente de inspiração e orientação para o exercício da competência legislativa no momento da criação das normas jurídicas que regulam o imposto. Somente a lei, elaborada por quem detém a competência legiferante conferida pela Constituição, assim como as normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata, têm o condão de criar relações jurídicas de direito material. O princípio em comentário, de que trata o art. 153, § 3°, II, da Constituição Federal, deve ser estremado no exato limite de seus termos, segundo os quais se compensa o imposto que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, isto para evitar a denominada Fl. 536DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 524 13 incidência em cascata, ou seja, a tributação de cada operação isoladamente, sem que seja considerada a tributação nas operações anteriores. A conclusão haurida desse princípio é a de que, se não foi cobrado imposto nas operações anteriores, seja pela nãoincidência, isenção ou tributação à alíquota zero dos insumos, não há direito ao crédito. Vale dizer que somente se consideram na equação de débito e crédito fiscal o imposto pago na aquisição dos insumos e o imposto devido na saída dos produtos com eles fabricados. Foi exatamente esse o entendimento do Ministro Ilmar Galvão, do Supremo Tribunal Federal, no voto que proferiu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 212.4842/RS, em que assevera: "a compensação só se dá com o que for cobrado, sendo intuitivo admitir que, se nada foi cobrado na operação anterior, não haverá lugar para ela". É curial ressaltar que, se fosse admitido crédito de insumo que não correspondesse a imposto efetivamente pago na sua aquisição, o sujeito passivo (contribuinte de direito) seria beneficiado, pelo simples fato de que o imposto seria cobrado integralmente do consumidor final (contribuinte de fato) e recolhido à Fazenda apenas pela diferença entre o valor lançado na saída do produto final e o crédito (indevido). Seria normal o recolhimento pelo sujeito passivo, após a venda do produto e a apuração periódica do imposto, apenas da diferença (débito – crédito) se pagamento do imposto houvesse na aquisição do insumo; do contrário, tratase de locupletamento ilícito, repudiado pelo ordenamento jurídico. É exatamente isso que a contribuinte colima em sua pretensão. Ora, crédito escritural de IPI não é crédito presumido em que são supostas incidências do imposto em cadeias anteriores e estipulada uma alíquota média para compensação do gravame. Aliás, é a própria Constituição Federal, no parágrafo 6º do artigo 150, que impõe a existência de lei específica, com exclusiva regulamentação, para que se concedam créditos presumidos, como incentivos fiscais, ou redução da base de cálculo. Ademais, a tese perfilhada pela impugnante, na verdade, altera o sentido do texto constitucional de tal forma que uma nãocumulatividade, que se opera pelo abatimento do imposto já pago pelo que for devido, Fl. 537DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 525 14 transformase numa exclusão da base de cálculo do IPI de todos os insumos não onerados pelo imposto. O tributo em questão sofre uma metamorfose e passa a ser um imposto sobre o valor agregado, o que positivamente não é. Com o fito de ilustrar a argumentação acima, cumpre transcrever lapidar escólio do tributarista Marco Aurélio Greco: “(...) Nãocumulatividade é mecanismo aplicativo que deve situarse dentro do âmbito do pressuposto de fato do imposto. Por si só não indica o pressuposto de fato do imposto. Tratase de mera técnica, compatível com pressupostos de fato distintos. O fato de um imposto sujeitarse à técnica da nãocumulatividade não significa que seu pressuposto de fato seja o valor agregado. Na medida em que o pressuposto de fato do IPI, previsto na Constituição, é a existência de um produto industrializado e, portanto, não é imposto “sobre” valor agregado, mas sim “sobre” produto, disto decorre que a não cumulatividade prevista no inciso II do § 3º do artigo 153 da CF/88 corresponde a um mecanismo de aplicação do imposto mas, constitucionalmente, não se vocaciona a dimensionar valor agregado. Se o pressuposto de fato fosse o valor agregado, a nãocumulatividade deveria servir para aferir a dimensão da agregação ocorrida em determinada etapa do ciclo econômico; porém, como o pressuposto de fato não é este, a não cumulatividade não encontra no valor agregado sua razão de ser, nem seu critério de operacionalização. Neste ponto, o artigo 153, § 3º, II da CF/88 é explícito ao acolher a técnica “imposto sobre imposto” pela qual deduzse do montante do imposto devido em cada operação o montante do imposto cobrado nas anteriores. Num país em que o pressuposto de fato do imposto é o valor agregado não cumulatividade tanto pode se operacionalizar “base sobre base” como “imposto sobre imposto”, pois ambas são aptas a aferilo. Porém, na medida em que, no Brasil, o pressuposto de fato do IPI é a existência do produto industrializado, esta técnica – no plano constitucional – não é concebida para dimensionar valor agregado (por ser realidade fora do pressuposto de fato); visa dimensionar quanto de imposto o contribuinte precisa recolher: se a totalidade que resulta da aplicação da alíquota sobre o valor da sua Fl. 538DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 526 15 operação ou se o montante que resultar da dedução do imposto já cobrado em operações anteriores. O foco da norma constitucional não é a base (que indicaria o elemento “agregação”), mas sim a dimensão da dívida do contribuinte (o “imposto”). Por isso, entendo que pretender encontrar na nãocumulatividade um instrumento de viabilização de uma incidência sobre o valor agregado e fazer com que – da perspectiva constitucional – o IPI seja calculado de modo a onerar apenas a parcela de agregação, mediante aferição do valor da entrada versus o valor da saída, é afastarse do pressuposto de fato do imposto constitucionalmente consagrado e afastarse da regra do artigo 153, § 3º, II que consagra uma nãocumulatividade “imposto sobre imposto” e não “base sobre base”(...)”. Por essa razão, além da falta de previsão legal, não é possível que seja admitido crédito de imposto que não tenha sido pago na aquisição dos insumos, não obstante a decisão em contrário do Pretório Excelso, no julgamento do RE nº 212.4842/RS, que só opera efeitos entre as partes. À guisa de ilustração, além da invocação de outros julgados existentes (RE nº 353.657, RE nº 370.682, RE nº 444.2671 e RE nº 372.0058), deve ser trazido à colação recente pronunciamento do STF sobre o assunto, infenso à tese do aproveitamento de créditos fictícios, sem causa: “DJe nº 115/2007 terçafeira, 02 de outubro Supremo Tribunal Federal 146 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 551.2444 (798) PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : PROCURADORIAGERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : DANICA TERMOINDUSTRIAL LTDA ADV.(A/S) : CELSO MEIRA JUNIOR E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOÃO JOAQUIM MARTINELLI DECISÃO: Tratase de recurso extraordinário interposto em face de acórdão que reconheceu direito ao crédito de IPI nos casos de insumos Fl. 539DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 527 16 adquiridos sob o regime de isenção, ou nãotributação ou sujeitos à alíquota zero. O acórdão recorrido divergiu do entendimento firmado por esta Corte. No julgamento dos RREE 370.682, Rel. Ilmar Galvão, e 353.657, Rel. Marco Aurélio, sessão de 15.2.2007, decidiuse que a admissão do creditamento de IPI, nas hipóteses de produtos favorecidos pela alíquota zero, pela não tributação e pela isenção, implica ofensa ao art. 153, § 3o, II, da Carta Magna. O Plenário desta Corte decidiu, ainda, não ser aplicável ao caso a limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade (REQO 353.657, Rel. Marco Aurélio, sessão de 25.6.2007). Assim, conheço do recurso e doulhe provimento (art. 557, caput, do CPC). Fixo os ônus da sucumbência em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa devidamente atualizado. Publiquese. Brasília, 10 de agosto de 2007. Ministro GILMAR MENDES Relator” A impugnante não indicou julgado do STF pelo qual teria sido mantida a interpretação anterior acerca de isenção (aceitação de créditos) na hipótese específica de insumos oriundos da Zona Franca de Manaus. A nova ordem constitucional, em vigor desde 1988, recepcionou a legislação que trata da espécie tributária em debate, em especial sobre o sistema de créditos e débitos. É o caso da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, matriz legal dos sucessivos regulamentos de IPI, vigendo atualmente aquele aprovado pelo Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002 (RIPI/2002). O Código Tributário Nacional (CTN) – Lei nº 5.172, de 1966 –, em seu artigo 49, assim dispõe sobre a nãocumulatividade do imposto: “Art. 49 O imposto é nãocumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados(g.m.) Fl. 540DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 528 17 Parágrafo único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte, transferese para o período ou períodos seguintes.” O Regulamento do IPI (RIPI/98), aprovado pelo Decreto nº 2.637, de 1998, com a alteração introduzida pela Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, art. 11, dispõe da seguinte maneira nos artigos 146 e 146, I (correspondentes aos arts. 163 e 164, I, do Decreto nº 4.544 (RIPI/2002), de 2002), in verbis: “Art. 146. A nãocumulatividade do imposto é efetivada pelo sistema de crédito, atribuído ao contribuinte, do imposto relativo a produtos entrados no seu estabelecimento, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele saídos, num mesmo período, conforme estabelecido neste Capítulo (Lei n.º 5.172, de 1966, art. 49). Art. 147. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditarse(Lei n.º 4.502, de 1964, art. 25): [...]” Nesse sentido, alinhome ao entendimento manifestado no acórdão, considerando não haver previsão para a apropriação de créditos, a não ser quando se tratar de produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária. É de se considerar que o art. 111, II, do CTN, traz que se interpreta literalmente a legislação tributária que disponha, entre outros, sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário e outorga de isenção. Vêse também que a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não beneficia a recorrente, pois com no julgamento do RE nº 566.819 o STF reformou seu entendimento quanto ao direito de crédito do IPI na aquisição de insumos isentos. Não obstante, não é demais lembrar que, com o reconhecimento da repercussão geral no RE 592.891, a questão do direito ao crédito por aquisições isentas da ZFM se encontra pendente de julgamento pelo STF, o que retira o caráter de definitividade do Fl. 541DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 529 18 RE 212.484, impedindo este colegiado de aplicar o art. 62A do RICARF para estender aquela interpretação ao caso concreto. Relativamente a alegação da ilegalidade da glosa dos créditos relativos à aquisição de materiais de manutenção e peças de reposição, expõe a recorrente que: · Consta do Auto de Infração que a glosa dos créditos decorrentes da aquisição de materiais de manutenção e peças de reposição se deu porque a recorrente não teria levado a efeito a devida apresentação dos documentos comprobatórios das operações subjacentes; · A legislação impõe às autoridades fiscais o dever de apresentarem elementos de prova em concreto das acusações imputadas ao contribuinte, como condição de validade do lançamento; · A ausência de descrição e comprovação da veracidade e efetividade dos fatos que lastreiam o Auto de Infração torna as exigências ilegais; · O Auto de infração, na forma como lavrado, consiste em exigência de tributo calcada em mera suposição, o que é vedado pelo princípio da verdade material, sob pena de nulidade; · Comprovado que a glosa levada a efeito pela fiscalização é indevida, o que se faz pela juntada das presentes notas fiscais, deve a autuação ser cancelada, ou quando menos, ser o feito convertido em diligência, para que a inexistência dos créditos que foram glosados seja cabalmente verificada. Quanto à essa questão, importante transcrever o voto constante do Acórdão da DRJ – transcrito parte: “Matéria Não Impugnada Não houve contestação quanto à glosa de créditos referentes a aquisições de materiais para manutenção e/ou reparo de bens do ativo permanente (máquinas e equipamentos). Tratase, pois, de matéria não impugnada, incontroversa. Assim dispõe o Decreto nº 70.235, de 1972, arts. 17 e 21: Fl. 542DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 530 19 “Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)” “Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º No caso de impugnação parcial, não cumprida a exigência relativa à parte não litigiosa do crédito, o órgão preparador, antes da remessa dos autos a julgamento, providenciará a formação de autos apartados para a imediata cobrança da parte não contestada, consignando essa circunstância no processo original. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” A questão não pode ser mais abordada em momento processual posterior, notadamente no que concerne a recurso voluntário eventualmente interposto contra o presente acórdão.” Concordo com o relator especificamente à essa questão, tendo em vista que, segundo a inteligência do artigo 17 do Decreto 70.235/72, há de se considerar não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, como ocorreu no caso concreto. Em vista de todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Assinado digitalmente Tatiana Midori Migiyama Fl. 543DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA Processo nº 16095.000399/200901 Acórdão n.º 3202001.473 S3C2T2 Fl. 531 20 Fl. 544DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 23/03/2 015 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 05/04/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TOR RES OLIVEIRA
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Numero do processo: 16327.001454/2009-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006
DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN.
Aplica-se o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento refere-se a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação.
PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR. INEXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. DESVIRTUAMENTO DO ESCOPO DE ESTIMULAR A PRODUTIVIDADE.
As regras do PLR devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos.
O critério de tempo de serviço, assim como a simples obtenção de lucro, sem estabelecimento de metas, não se coaduna com a finalidade do programa, pois não tem qualquer relação com a participação do trabalhador nos resultados da empresa.
VALE TRANSPORTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
Segundo entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o pagamento ou desconto de valores referentes ao benefício do Vale-Transporte não é integrante da remuneração do segurado, pois nítida a sua natureza não salarial, razão pela qual não pode integrar o salário de contribuição.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS.
Súmula do Segundo Conselho de Contribuintes diz que é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic para títulos federais.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-002.874
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, mantendo a multa aplicada conforme as disposições do art. 35, II, da Lei nº. 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação o Conselheiro Relator e as Conselheiras Bianca Delgado Pinheiro e Juliana Campos de Carvalho Cruz, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor. Ainda devem ser excluídas do lançamento as competências até 11/2004, inclusive, pela homologação tácita do Crédito Tributário expressa no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, e as parcelas relativas ao vale-transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba, conforme Súmula nº 60 da AGU, de 08/12/2011, DOU de 09/12/2011. Quanto ao mérito do lançamento, os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva, André Luís Mársico Lombardi e Liege Lacroix Thomasi acompanharam pelas conclusões.
Fez sustentação oral: Igor Nascimento de Souza OAB/SP 173167.
Liege Lacroix Thomasi - Presidente
Leonardo Henrique Pires Lopes Relator
Arlindo da Costa e Silva Redator Designado
Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Aplica-se o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento refere-se a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação. PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR. INEXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. DESVIRTUAMENTO DO ESCOPO DE ESTIMULAR A PRODUTIVIDADE. As regras do PLR devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos. O critério de tempo de serviço, assim como a simples obtenção de lucro, sem estabelecimento de metas, não se coaduna com a finalidade do programa, pois não tem qualquer relação com a participação do trabalhador nos resultados da empresa. VALE TRANSPORTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Segundo entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o pagamento ou desconto de valores referentes ao benefício do Vale-Transporte não é integrante da remuneração do segurado, pois nítida a sua natureza não salarial, razão pela qual não pode integrar o salário de contribuição. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. Súmula do Segundo Conselho de Contribuintes diz que é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic para títulos federais. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, mantendo a multa aplicada conforme as disposições do art. 35, II, da Lei nº. 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação o Conselheiro Relator e as Conselheiras Bianca Delgado Pinheiro e Juliana Campos de Carvalho Cruz, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor. Ainda devem ser excluídas do lançamento as competências até 11/2004, inclusive, pela homologação tácita do Crédito Tributário expressa no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, e as parcelas relativas ao vale-transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba, conforme Súmula nº 60 da AGU, de 08/12/2011, DOU de 09/12/2011. Quanto ao mérito do lançamento, os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva, André Luís Mársico Lombardi e Liege Lacroix Thomasi acompanharam pelas conclusões. Fez sustentação oral: Igor Nascimento de Souza OAB/SP 173167. Liege Lacroix Thomasi - Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes Relator Arlindo da Costa e Silva Redator Designado Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN. Aplicase o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento referese a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação. PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PLR. INEXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. DESVIRTUAMENTO DO ESCOPO DE ESTIMULAR A PRODUTIVIDADE. As regras do PLR devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos. O critério de tempo de serviço, assim como a simples obtenção de lucro, sem estabelecimento de metas, não se coaduna com a finalidade do programa, pois não tem qualquer relação com a participação do trabalhador nos resultados da empresa. VALE TRANSPORTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Segundo entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o pagamento ou desconto de valores referentes ao benefício do Vale Transporte não é integrante da remuneração do segurado, pois nítida a sua natureza não salarial, razão pela qual não pode integrar o salário de contribuição. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. Súmula do Segundo Conselho de Contribuintes diz que é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 14 54 /2 00 9- 00 Fl. 548DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 363 2 administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic para títulos federais. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, mantendo a multa aplicada conforme as disposições do art. 35, II, da Lei nº. 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação o Conselheiro Relator e as Conselheiras Bianca Delgado Pinheiro e Juliana Campos de Carvalho Cruz, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor. Ainda devem ser excluídas do lançamento as competências até 11/2004, inclusive, pela homologação tácita do Crédito Tributário expressa no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, e as parcelas relativas ao valetransporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba, conforme Súmula nº 60 da AGU, de 08/12/2011, DOU de 09/12/2011. Quanto ao mérito do lançamento, os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva, André Luís Mársico Lombardi e Liege Lacroix Thomasi acompanharam pelas conclusões. Fez sustentação oral: Igor Nascimento de Souza OAB/SP 173167. Liege Lacroix Thomasi Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator Arlindo da Costa e Silva – Redator Designado Fl. 549DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 364 3 Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES. Fl. 550DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 365 4 Relatório Tratase do Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Principal nº 37.265.7062, lavrado em 29/12/2009, em face de Itaú Vida e Previdência (atual denominação de Unibanco Vida e Previdência S.A.), no valor de R$ 464.517,14 (quatrocentos e sessenta e quatro mil quinhentos e dezessete reais e catorze centavos), referente a contribuições previdenciárias destinadas a terceiros, incidentes sobre valores pagos a segurados empregados a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) e Vale Transporte, no período de 01/2004 a 12/2006. Ciente da autuação, o contribuinte apresentou impugnação (fls.29 e seguintes), tendo a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I (SP) mantido o lançamento, através de Acórdão de fls. 142 e seguintes, cuja ementa foi proferida nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições destinadas a terceiros a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com a declaração de inconstitucionalidade do a rtigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a Secretaria da Receita Federal do Brasil para constituir os créditos relativos às contribuições previdenciárias será regido pelo Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172/66). O lançamento das contribuições relativas às competências abrangidas pelo presente Auto de Infração foi realizado no prazo qüinqüenal previsto no CTN, não havendo que se falar em decadência. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO. Fl. 551DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 366 5 Entendese por salário de contribuição, para o empregado, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma. Integra o saláriodecontribuição a parcela recebida pelo segurado empregado a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com lei específica. O valetransporte concedido em desacordo com a legislação própria Lei n.° 7.418/85 e Decreto n.° 95.247/87 integra o saláriodecontribuição. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. INCAPACIDADE DE ALTERAR OBRIGAÇÕES DEFINIDAS EM LEI. As Convenções Coletivas de Trabalho comprometem empregadores e empregados, não possuindo capacidade de alterar as normas legais que obrigam terceiros, ou de isentar o contribuinte de suas obrigações definidas por lei. JUROS. TAXA SELIC. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC. O Código Tributário Nacional autoriza a fixação de percentual de juros de mora diverso daquele previsto no § 1° do a rt . 161. LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, alegando, em síntese que: a) O Art. 7°, XI, da Constituição Federal contempla uma imunidade constitucional, desvincula a PLR da remuneração do empregado, e sendo assim não se deve exigir contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados; b) O julgamento do presente Recurso Voluntário deve ser sobrestado, em obediência ao art. 62A, §1º, do Regimento Interno do CARF, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede do Recurso Extraordinário nº 569.441/RS, a Repercussão Geral acerca da incidência Fl. 552DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 367 6 de contribuições previdenciárias sobre a PLR, em razão da imunidade prevista no dispositivo constitucional acima referido. c) Ocorreu a decadência em relação ao período compreendido entre 01/2004 e 11/2004, posto que, ao caso, deve ser aplicado o art. 150, §4º, do CTN; d) O pagamento da PLR se deu em conformidade com as exigências da Lei 10.101/00; e) Não incidem contribuições previdenciárias sobre pagamentos à título de vale – transporte, na medida em que tais valores não integram o conceito de remuneração do empregado, mas apenas visam a indenizar o empregado em virtude do custo, por ele despendido, com transporte; f) Não deve incidir juros sobre a multa de ofício por ausência de previsão legal; g) A aplicação da taxa SELIC como índice de juros de mora é ilegal, posto o seu caráter remuneratório, ou seja, apresenta natureza jurídica diferente da mora. Ademais, tal taxa foi criada por resolução e não por lei, e sendo assim deve ser aplicada a taxa de 1% a.m., conforme o art. 161, parágrafo 1° do CTN. Sem contrarazões. Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio de Recurso Voluntário. É o relatório. Fl. 553DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 368 7 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator. Dos Pressupostos de Admissibilidade Sendo o Recurso tempestivo, passo ao seu exame. Da decadência No caso em apreço, o lançamento foi realizado enquanto vigorava os art. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, segundo os quais os prazos decadencial e prescricional das contribuições previdenciárias seria de 10 anos. Ocorre que, nas sessões plenárias dos dias 11 e 12.06.2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal–STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais aqueles dispositivos legais e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Fl. 554DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 369 8 Art. 103A da Constituição Federal O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Lei n° 11.417, de 19/12/2006 Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. (...). ...Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. Temos que a partir da publicação na imprensa oficial, que se deu em 20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficaram obrigados a acatar a Súmula Vinculante. Assim, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplica ao caso concreto, uma vez que existem duas regras, aparentemente conflitantes, dispondo sobre a decadência de créditos tributários, tomando a primeira como termo inicial o pagamento indevido (art. 150, §4º), e a segunda o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I). Cumpre transcrever os referidos dispositivos legais: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...). § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Fl. 555DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 370 9 II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Harmonizando os referidos dispositivos legais, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu a aplicação do art. 173 para os casos em que o tributo sujeitarse a lançamento por homologação: 1) Quando não tiver havido pagamento antecipado; 2) Quando tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação; 3) Quando não tiver havido declaração prévia do débito. Cumpre transcrever o acórdão prolatado em sede de Recurso Especial representativo da controvérsia: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Fl. 556DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 371 10 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). No voto lavrado no referido REsp 973.733/SC, foi transcrito entendimento firmado em outros julgamento (REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 25.02.2008), que limitam a aplicação do art. 150, §4º do CTN às hipóteses que tratam de tributo sujeito a lançamento por homologação, “quando ocorrer pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias” . A comprovação da presença de tais circunstâncias seria imprescindível para o afastamento do art. 150, §4º do CTN e aplicação do seu art. 173, I, o que não se vislumbra em qualquer momento da autuação; Depreendese dos autos que a Recorrente efetuou o pagamento de algumas das contribuições devidas à Seguridade Social, o que afasta, de início, um dos pressupostos para aplicação do art. 173 do CTN. Outrossim, não tendo sido comprovando que sua conduta tenha sido eivada de dolo, fraude ou simulação, restando configurado, portanto, o pressuposto fático ensejador da aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, fica definitivamente afastada a incidência do disposto no artigo 173, I do mesmo dispositivo legal. Desta feita, considerando que a consolidação do crédito previdenciário se deu em 29/12/2009 e que a autuação abrange fatos geradores ocorridos entre 01/2004 a 12/2006, tenho como certo que as competências de 01/2004 e 11/2004, encontramse atingidas pela decadência. Do Mérito Do programa de Participação nos Lucros ou ResultadosPLR A Constituição Federal determinou, no seu art. 7º, inciso XI, que a participação pelo empregado nos lucros ou resultados da empresa estaria desvinculada de remuneração, conforme definido em lei. Fl. 557DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 372 11 A Lei nº 8.212/1991, ao definir a base de cálculo das contribuições previdenciárias, excluiu a participação nos lucros e resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, nos seguintes termos: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Diante da norma constitucional e da Lei nº 8.212/91, foi editada a Medida Provisória nº 794/1994, sucessivamente reeditada até posterior conversão na Lei nº 10.101/2000, que dispõe: Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (grifase). A partir da análise da Lei acima transcrita, quando interpretada conjuntamente com a Constituição Federal, verificase que o intuito do legislador foi o de estimular a criação pelas empresas de Programas de Participação em Lucros e Resultados, como mecanismo de incentivo à produção e de integração do capital da empresa aos recursos humanos. Através do PLR, permitese que o empregado participe dos resultados da atividade, distribuindolhe valores a partir do atingimento de metas, sem, contudo, empregar lhe os riscos que lhe são inerentes, até porque estes devem permanecer com o empregador investidor Fl. 558DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 373 12 Exatamente por ser uma medida que preserva o interesse de todos os envolvidos na produção, a Lei exige a participação de representantes dos empregados e empregadores na elaboração do PLR, que devem estipular conjuntamente as metas, os resultados e prazos. Ocorre que a Lei não foi tão específica em prever todas as formalidades, critérios e condições para elaboração do PLR, devendo, por isso, tal liberdade concedida aos elaboradores ser interpretada amplamente, sem restringirlhe a eficácia, desde que seja observada sua finalidade e as exigências legalmente postas, evitandose, por outro lado, qualquer tentativa de sua utilização como meio de burla à tributação e de substituição da remuneração dos empregados. O que se observa é que a Lei previu apenas os seguintes requisitos: Negociação entre empresa e empregados, com representantes de ambas as categorias; Regras claras e objetivas; Mecanismos de verificação das informações relevantes para atingir as metas; Previsão da periodicidade da distribuição, do período de vigência e dos prazos. Todos esses requisitos, na verdade, buscam garantir que o PLR tenha a participação das duas categorias (empregados e empregadores) tanto no momento de sua elaboração quanto de sua execução, podendo ser acompanhado por todos os envolvidos quanto ao cumprimento e ao alcance de metas. Por isso é que os programas de metas, resultados e prazos devem estar pactuados previamente, pois somente desta forma é que seria possível se ter certeza de que os empregados estão cientes das condições do PLR e que os esforços envidados serão recompensados com a distribuição dos valores. Sobre o tema, o 2º Conselho de Contribuintes proferiu o acórdão 20501.331, fundamentandose no voto da ilustre Conselheira Liege Lacroix: Portanto, as finalidades da lei são integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade. Deve haver uma negociação entre empresa e empregados, através de acordo coletivo ou comissão de trabalhadores: clareza e objetividade das condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para a participação nos lucros ou resultados (direito substantivo). Entre outros, podem ser considerados como critérios ou condições: produtividade, qualidade, lucratividade, programas de metas e resultados mantidos pela empresa. Como se vê, a regulamentação é no sentido de proteger o trabalhador para que sua participação nos lucros seja justa. Não já regras detalhadas na lei sobre as características dos acordos a serem celebrados. Os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º, têm liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. A intenção do legislador foi impedir que critérios ou Fl. 559DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 374 13 condições subjetivos obstassem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados. As regras devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos. Com isto, são alcançadas as duas finalidades da lei: a empresa ganha em aumento da produtividade e o trabalhador é recompensado com sua participação nos lucros. Afora os parâmetros estabelecidos pela lei,não foi intenção do legislador ou mesmo do Poder Executivo regulamentar com maior detalhamento e precisão as normas de participação nos lucros ou resultados. Toda a regulamentação se esgota com o três artigos da Lei nº 10.101/2000 acima transcritos. Além das regras claras e objetivas do acordo, o legislador impediu a substituição da remuneração pela distribuição do lucro e o seu pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil. A preocupação é justificável. Buscando preservar o intuito do legislador sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça também proferiu acórdão sobre a matéria, preservando ao máximo a subsistência do PLR e a sua produção de efeitos. Cumpre transcrevêlo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ. 1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91. 2. Os requisitos legais inseridos em diplomas específicos ( arts. 2º e 3º, da MP 794/94; art. 2º, §§ 1º e 2º, da MP 860/95; art. 2º, § 1º e 2º, MP 1.53934/ 1997; art. 2º, MP 1.69846/1998; art. 2º, da Lei n.º 10.101/2000), no afã de tutelar os trabalhadores, não podem ser suscitados pelo INSS por notória carência de interesse recursal, máxime quando deduzidos para o fim de fazer incidir contribuição sobre participação nos lucros, mercê tratarse de benefício constitucional inafastável (CF, art. 7º, IX). 3. A evolução legislativa da participação nos lucros ou resultados destacase pela necessidade de observação da livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos termos da participação nos resultados. 4. A intervenção do sindicato na negociação tem por finalidade tutelar os interesses dos empregados, tais como definição do modo de participação nos resultados; fixação de resultados atingíveis e que não causem riscos à saúde ou à segurança para serem alcançados; determinação de índices gerais e individuais de participação, entre outros. 5. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada. 6. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária. Fl. 560DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 375 14 7. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 8. In casu, o Tribunal local afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre verba percebida a título de participação nos lucros da empresa, em virtude da existência de provas acerca da existência e manutenção de programa espontâneo de efetiva participação nos lucros da empresa por parte dos empregados no período pleiteado, vale dizer, à luz do contexto fáticoprobatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: "Embora com alterações ao longo do período, as linhas gerais da participação nos resultados, estabelecidas na legislação, podem ser assim resumidas: a) deve funcionar como instrumento de integração entre capital e trabalho, mediante negociação; b) deve servir de incentivo à produtividade e estar vinculado à existência de resultados positivos; c) necessidade de fixação de regras claras e objetivas; d) existência de mecanismos de aferição dos resultados. Analisando o Plano de Participação nos Resultados (PPR) da autora, encontramse as seguintes características: a) tem por objetivo o atingimento de metas de resultados econômicos e de produtividade; b) há estabelecimento de índices de desempenho econômico para a unidade e para as equipes de empregados que a integram; c) fixação dos critérios e condições do plano mediante negociação entre a empresa e os empregados, conforme declarações assinadas por 38 (trinta e oito) funcionários (fls. 352/389); d) existência de regras objetivas de participação e divulgação destas e do desempenho alcançado. Comparandose o PPR da autora com as linhas gerais antes definidas, bem como com os demais requisitos legais, verificase que são convergentes, a ponto de caracterizar os valores discutidos como participação nos resultados. Desse modo, estão isentos da contribuição patronal sobre a folha de salários, de acordo com o disposto no art. 28, § 9.º, alínea "j", da Lei n.º 8.212/91". (fls. 596/597) 9. Precedentes:AgRg no REsp 1180167/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/06/2010; AgRg no REsp 675114/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/10/2008; AgRg no Ag 733.398/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 25/04/2007; REsp 675.433/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 26/10/2006; 10. Recurso especial não conhecido. (REsp 865.489/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 24/11/2010) Neste diapasão, para que os valores pagos aos empregados a título de PLR não sejam tributados, devem observar as exigências legais, bem como o intuito do legislador, para que o espírito do Programa efetivamente seja alcançado. Esta deve ser a análise da fiscalização. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede do Recurso Extraordinário nº 569.441/RS, a Repercussão Geral acerca aplicabilidade do art. 7º, XI, da CF/88, nos seguintes termos: Fl. 561DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 376 15 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA. ART. 7º, INCISO XI, CF. MEDIDA PROVISÓRIA 794/94. REPERCUSSÃO GERAL. . A controvérsia envolvendo debate acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela denominada participação nos lucros concernente a período posterior à Constituição Federal de 1988 e anterior à Medida Provisória nº 794/94, à luz do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, possui densidade constitucional suficiente para ensejar o exame da matéria pelo Pleno da Corte. 2. Repercussão geral reconhecida. Contudo, é irrelevante se a norma constitucional possui eficácia plena, limitada ou contida, quando o pagamento da PLR é feito de forma a desvirtuar o próprio escopo da imunidade, qual seja, o estímulo à produtividade. Da análise dos autos, observase dois aspectos relevantes que, de pronto, levam à conclusão de que a PLR em questão estava sendo utilizada como um disfarce para a remuneração dos empregados. Primeiramente, temse o fato da primeira parcela ser paga obrigatoriamente, independentemente de resultado, ou seja, totalmente desvinculada do alcance de metas ou da auferição de lucro. Ademais, o valor foi pago igualmente a todos os empregados, respeitando se apenas a proporcionalidade ao tempo de serviço. A segunda parcela, por sua vez, depende da obtenção de lucro, entretanto, não há definição do parâmetro do lucro obtido a fim de ensejar o pagamento da PLR. Dessa forma, tornase praticamente certo o recebimento da PLR por parte dos empregados, sem que seja necessário qualquer esforço por parte deles, principalmente em razão da natureza da atividade exercida pela Recorrente. Observese ainda, que as metas financeiras do presente Programa seriam “metas em tese”, posto que não quantificadas nem parametrizadas com qualquer valor, bastanto existir o lucro para exsurgir o seu pagamento. As metas financeiras nos dizeres do próprio auditor fiscal do presente lançamento são as metas “mais obejtivas” por natureza, desde que parametrizadas, já que o lucro sem quantificação é o objetivo de qualquer empresa privada. E mais, em relação as datas de assinatura dos programas de participação, embora a Legislação não defina claramente o que seria “previamente” acertado, tenho para mim que o requisito terá sido atendido quando o programa tiver sido assinado antes do fim do primeiro semestre (30/06) do período de apuração das metas e resultados, em se tratando do primeiro Programa de participação dos empregados nos Lucros ou Resultados da Empresa, e até o dia 31/12 em suas renovações (também levando em consideração o período de apuração), desde que mantidas em seu conteúdo as metas e condições a serem alcançadas. Adoto esse posicionamento face a dificuldade de se entabular acordos com os Sindicatos que muitas vezes protelam e dificultam a assinatura dos mencionados programas e porque asseguram ao trabalhador o conhecimento das regras com um razoável lapso temporal que assegure o seu comprometimento para atingimento dos resultados, bem como busco me Fl. 562DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 377 16 adequar ao espírito do legislador que não teve a intenção de restringir, ao contrário, teve sim de incentivar a celebração desses programas como mais um benefício a ser concedido ao trabalhador brasileiro. Ressalto, que tenho conhecimento de decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF que utilizam como parâmetro a possibilidade de assinatura do programa até 31/12 do ano relativo ao período de apuração dos Lucros ou resultados, como também tenho conhecimento de recente acórdão de lavra do Insigne Conselheiro Júlio César Vieira Gomes, a unanimidade referendado por sua Turma, que aceita as atas de reunião com as comissões/sindicatos iniciais como suficiente para se aferir o cumprimento do requisito da “previedade” do acordo de participação. Em relação ao entendimento esposado na decisão da 2 Turma, da 4 Câmara, da Segunda Seção, acima indicado, ressalto que caso fique assente a realização das negociações ainda no primeiro semestre do ano relativo ao período de apuração, aqui abro um parênteses para registrar que para mim não basta abrir negociação mas sim ter prova de vários acontecimentos que corroborem com a existência de uma intensa negociação, faltando apenas a assinatura do acordo, a data limite mencionada acima poderá ser excepcionalmente deslocada. No presente lançamento, os acordos foram sempre assinados no fim do ano do período de apuração ou no início do ano do pagamento da participação, o que também, no meu entendimento, conforme razões acima, inviabiliza o programa por essa razão em alguns anos. Resta evidente, portanto, que a PLR sobre que incidiram as contribuições previdenciárias lançadas não obedece à sua finalidade, que é o estímulo à produtividade dos empregados. Pelo exposto, neste aspecto, não merece reforma a decisão recorrida. Do grupo econômico O Relatório Fiscal afirma, ainda, que o PLR previu metas tendo em vista resultados globais do grupo econômico, inclusive de empresas localizadas no exterior, o que dificultaria, segundo afirma, o conhecimento pelos empregados do alcance das metas. Ocorre que a legislação não faz qualquer exigência neste ponto. A utilização de metas que considerem o grupo econômico tem total consonância com a finalidade do PLR, que é a de integrar o empregado à empresa como um todo. Toda empresa tem no seu recurso humano o mais precioso insumo. É justamente o somatório dos esforços que faz a empresa se desenvolver, tanto analisada uma empresa isoladamente, quanto um grupo econômico, inclusive porque os resultados de uma das empresas do grupo reflete no das demais. O fato de alguma empresa do grupo econômico ser localizada no exterior não impede que o empregado acompanhe o atingimento das metas, se houver divulgação desses resultados. Fl. 563DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 378 17 Em particular, o ramo de atividade da Recorrente e o nível de fiscalização a que se submete pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários, dentre outros órgãos competentes, faz com que os resultados se tornem ainda mais transparentes. Vejase que não se discute nos autos o desconhecimento dos empregados sobre as regras previstas. Se a comissão de negociação tomou como base dados do grupo empresarial, não há qualquer irregularidade na formalização do acordo. As empresas do mesmo grupo econômico apresentam relações bastante próximas, tanto que o Fisco sempre as considera conjuntamente na ocasião do lançamento, até por imposição legal, já que teriam um mesmo comando de decisões, as vezes até com mesma administração. Estabelecer que os resultados alcançados por outra empresa do grupo econômico sirvam de critério para aferição da participação nos lucros e resultados é medida condizente com a própria sistemática adotada pela legislação previdenciária e trabalhista, já que tratam as empresas como solidárias e intrinsecamente relacionadas umas as outras, inclusive quanto aos fatos geradores das contribuições. Da Remuneração em Forma de Vale Transporte Aqui, o cerne da questão consiste na legalidade ou não dos valores pagos a titulo de “vale transporte” integrarem a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Ressaltese, desde já, que restou comprovado pela fiscalização que as parcelas que receberam o nome de “vale transporte” eram pagas em dinheiro. No meu sentir, a origem da verba paga tem natureza jurídica indenizatória, pois, destinada ao ressarcimento das quantias pagas em razão do transporte dos empregados, pois foi assim que a norma que criou o benefício deixou consignado. A Lei n.º8.212/91 tratou da matéria da seguinte forma: “Art. 28 Entendese por salário de contribuição: (...) Parágrafo 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) f) a parcela recebida a título de vale transporte, na forma da legislação própria; (...)” (negritamos e sublinhamos) Como se pode perceber, nos termos do art. 28, parágrafo 9º, alínea “f”, da Lei nº 8.212/91, a quantia (parcela) recebida a título de valetransporte não compõe o salário de contribuição, para fins de apuração da contribuição previdenciária. É dizer, não se pode admitir que a simples forma de pagamento possa descaracterize ou alterar a natureza jurídica do vale transporte. Até porque, o fato de o empregador descontar parcela inferior ao exigido pelo Decreto regulamentador do benefício Fl. 564DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 379 18 não agride o instituto, que continua mantendo a sua destinação específica, qual seja, a de ajudar no custeio do transporte dos empregados. De mais a mais, o fornecimento do transporte aos seus empregados é imprescindível para a execução do trabalho e não pela execução do mesmo. Ora, tal ordem de raciocínio é mais do que suficiente para afastar a legitimidade do lançamento efetivado, pois quando o benefício é ofertado para a execução do trabalho, o mesmo não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, até mesmo nos casos em que o benefício é pago em espécie, o entendimento asseverado pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, ratifica o acima exposto quando reconheceu a validade da antecipação em dinheiro do valetransporte, acordado coletivamente, consoante se observa da ementa a seguir reproduzida: “ACORDO COLETIVO DE TRABALHO – PREVISÃO DE ANTECIPAÇÃO DO VALETRANSPORTE E REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO – VALIDADE. ‘Acordo coletivo – Validade – Antecipação do valetransporte em janeiro. Ao vedar a antecipação em dinheiro do valetransporte o decreto regulamentador extrapolou os limites da lei instituidora do benefício. Válido o ajuste coletivo que prevê a antecipação em dinheiro do vale transporte e a redução do percentual de participação do trabalhador.” (Ac da SDC do TST – Ação Anulatória 366.360/97. 4 – Rel. Min. Fernando Eizo Ono – j. 1º.06.98 – Autor: Ministério Público do Trabalho; Réus: Federação Nacional dos Bancos e outros – DJU 1 07.08.98, pp 314/6 – ementa oficial)” (in “Repertório IOB de Jurisprudência, Caderno 2, pág. 381) (negritamos e sublinhamos) Deixo registrado, também, que o pagamento ora questionado não gera nenhum prejuízo ao trabalhador e a empresa não agiu com o intuito de sonegar tributos. Também não há ganho salarial para o trabalhador, pois a verba é paga especificamente para que o trabalhador faça o percurso para o seu trabalho, ou seja tem caráter estritamente indenizatório. Cabe registrar por fim que o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF enfrentou a matéria no exame do Recurso Extraordinário n.º 478.410/SP, julgado, em 10/03/2010, em que firmou convencimento no sentido de que o benefício em tela não constitui base de incidência de contribuição previdenciária. Nesse julgamento, ficou assente que o vale transporte mesmo quando pago em pecúnia, não perde o seu caráter indenizatório, sendo portanto, incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre essa rubrica. Em conclusão, verificase que a exigência pretendida através do presente lançamento é descabida, razão pela qual deve a mesma ser afastada. Da cobrança da Taxa SELIC Fl. 565DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 380 19 Entendo ser possível e correta a aplicabilidade da Taxa SELIC nos casos de atraso no pagamento de importâncias devidas ao INSS, haja vista sua previsão legal estar devidamente fundamentada no art. 58, inc. II do Decreto nº 2.173/97, consoante se pode observar: Art. 58. Para o pagamento de valores das contribuições e demais importâncias devidas à seguridade social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e não recolhidas até a data de seu vencimento, inclusive dos débitos objeto de parcelamento, incidirão: [...] II juros de mora: a) um por cento no mês do vencimento; b) equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de CustódiaSELIC nos meses intermediários; c) um por cento no mês do pagamento; Além do mais, ressalto que recentemente o Segundo Conselho aprovou a Súmula nº 03 que assim dispôs sobre a matéria: “SÚMULA Nº 3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais.” Relembrese, mais uma vez, no que tange à alegada inconstitucionalidade da taxa, o entendimento de que a instância administrativa não possui competência legal para se manifestar sobre questões em que se presume a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, atribuição reservada, no direito pátrio, ao Poder Judiciário (Constituição Federal, art. 102, I, “a” e III, “b”, art. 103, § 2°; Emenda Constitucional n° 3/93; Código de Processo Civil , arts. 480 a 482). Da multa aplicada A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de Fl. 566DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 381 20 mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 Fl. 567DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 382 21 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Fl. 568DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 383 22 Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, Fl. 569DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 384 23 agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades previstas na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996) aplicandolhe a que for mais benéfica. Da Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário para DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a incidência das contribuições lançadas sobre os valores pagos a título de vale transporte e para sejam afastadas do lançamento as competências atingidas pela decadência, quais sejam, de 01/2004 e 11/2004, bem como para que seja aplicada aos fatos geradores ocorridos até novembro de 2008, a penalidade prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, caso seja mais benéfica para o contribuinte, afastando nesse período toda e qualquer aplicação de multa de ofício. É como voto. Sala das Sessões, em 20 de novembro de 2013. Leonardo Henrique Pires Lopes. Fl. 570DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 385 24 Voto Vencedor DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Ouso discordar, data venia, do entendimento esposado pelo Ilustre Relator relativo ao regime jurídico aplicável à determinação da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributaria principal formalizada mediante lançamento de ofício. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio juris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. O caso ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Fl. 571DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 386 25 Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 572DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 387 26 II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. Fl. 573DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 388 27 §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício consubstanciado em Auto de Infração de Obrigação Principal, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de janeiro/2004 a dezembro/2006. Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante Auto de Infração de Obrigação Principal a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II, da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I, da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Fl. 574DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 389 28 Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 575DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 390 29 II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de Fl. 576DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 391 30 tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui Fl. 577DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 392 31 referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’, do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Fl. 578DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 393 32 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria, o insigne Conselheiro Relator defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, por entender tratarse de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’, do CTN. No caso, considerou o preclaro Relator que a comparação das normas deve ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91), por considerar que tal penalidade era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Sendo assim, a multa de mora aplicada em face dos autos de infração relacionados às obrigações principais (AIOP) deveria ficar restrita ao percentual de 20% até novembro/2008, permanecendo o percentual de 75% a partir de dezembro/2008. Se nos antolha não proceder o argumento de que a penalidade referente à multa de ofício era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Ocorre que ao efetuar o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveuse data venia a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). De tal equívoco, no entendimento deste Subscritor, resultou no voto de relatoria a aplicação retroativa de penalidade prevista para uma infração mais branda (descumprimento de obrigação principal não inclusa em lançamento de ofício) para uma infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’, do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’, do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, Fl. 579DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 394 33 especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’, do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que Fl. 580DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 395 34 justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c", do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não houver ocorrido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de Fl. 581DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16327.001454/200900 Acórdão n.º 2302002.874 S2C3T2 Fl. 396 35 sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. No caso dos autos, considerando que o horizonte temporal do lançamento compreende o período de apuração de janeiro/2004 a dezembro/2006 e considerando não haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese, qualificase como fraude ou sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, respectivamente, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante o presente lançamento de ofício deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, para as competências até novembro/2008, inclusive, observado neste caso o limite máximo de 75%, em honra à retroatividade da lei tributária mais benigna insculpida no art. 106, II, ‘c’, do CTN, e em conformidade com o art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44, I, da Lei no 9.430/96, para as competências a partir de dezembro/2008, inclusive, em atenção ao princípio tempus regit actum. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, voto no sentido de o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante o presente lançamento de ofício obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado, unicamente, o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’, do CTN. É como voto Arlindo da Costa e Silva, redator designado. Fl. 582DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/02/ 2015 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 10510.003978/2009-73
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2202-000.186
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto da Conselheira Relatora. Após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na
atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada
a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Nome do relator: MARIA LÚCIA MONIZ DE ARAGÃ0 CALOMINO ASTORGA
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto da Conselheira Relatora. Após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga - Relatora Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Fl. 120DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10510.003978/2009-73 Resolução n.º 2202-00.186 S2-C2T2 Fl. 2 2 Relatório Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 2 a 5, integrado pelos demonstrativos de fls. 6 a 8, pelo qual se exige a importância de R$875.453,42, a título de Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF, acrescida de multa de ofício de 75% e juros de mora, além de Multa Isolada no valor de R$71.001,13, em virtude da apuração das seguintes infrações: 1. Omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, ano-calendário 2006; 2. Omissão caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, ano-calendário 2006, nos termos do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996; 3. Multa isolada exigida pela falta de recolhimento do IRPF relativo ao carnê- leão devido, ano-calendário 2006. DA IMPUGNAÇÃO Inconformado, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 63 a 65, cujo resumo se extraí da decisão recorrida (fl. 86-verso): Em sua impugnação o interessado lista diversos depósitos e procura justificá-los com razões e documentos que serão analisados individualmente no voto. Quanto aos honorários advocatícios, argumenta, em síntese, que trabalhara no processo com Gilberto Vieira Leite Neto, a quem repassou os honorários que a este cabiam, no valor de R$ 271.238,00; que esta transferência foi efetuada através de depósito em favor de David da Silva de Oliveira (fls. 71), por mando do seu colega, que também emitiu o recibo de fls. 72, no valor líquido de R$ 263.550,00; que além deste valor foi também creditado ao seu colega R$ 40.000,00, em virtude da sua discordância com acordo firmado no processo trabalhista, tendo sido a transferência efetuada desta feita através de depósito em favor de Milton Carlos Alves Andrade (fls. 71). Descontadas estas parcelas, os seus honorários efetivos foram de R$ 206.962,42, valor este que, acrescido a outras parcelas recebidas no mesmo processo, já havia declarado como recebido de pessoas físicas em novembro de 2006, no total de R$ 285.320,00 (v. fls. 10), porque só neste mês fizera o fechamento de contas com os seus clientes. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA Apreciando a impugnação apresentada pelo contribuinte, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador (BA) manteve parcialmente o lançamento, proferindo o Acórdão no 15-22.547 (fls. 86 a 88), de 10/02/2010, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DEPÓSITOS BANCARIOS. Cabe excluir os depósitos bancários com origem comprovada. A decisão a quo excluiu da base de cálculo o valor de R$2.413.924,55, referente aos depósitos cuja origem foi comprovada pela documentação apresentada pelo contribuinte em sua impugnação (fls. 107 e 108). Fl. 121DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10510.003978/2009-73 Resolução n.º 2202-00.186 S2-C2T2 Fl. 3 3 DO RECURSO VOLUNTÁRIO Notificado do Acórdão de primeira instância, em 10/05/2010 (vide fl. 92), o contribuinte interpôs, em 07/06/2010, tempestivamente, o recurso de fls. 93 e 94, expondo as razões de sua irresignação, que não serão aqui minudentemente relatadas em razão do que se prolatará no voto desta Resolução. DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o Lote no 02 , distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de 25/07/2011, veio numerado até à fl. 94 (última folha digitalizada)1. 1 Não foi encaminhado o processo físico a esta Conselheira. Recebido apenas o arquivo digital. Fl. 122DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10510.003978/2009-73 Resolução n.º 2202-00.186 S2-C2T2 Fl. 4 4 Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora. A apreciação do presente recurso encontra-se prejudicada por uma questão preliminar, suscitada de ofício por esta relatora com fulcro no art. 62-A, §1o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009, com as alterações introduzidas pela Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010). Com o advento da Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010, que alterou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009), os julgados no âmbito deste Tribunal deverão observar o disposto nas decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, devido a inclusão do art. 62-A, in verbis: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1o Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543- B. §2o O sobrestamento de que trata o §1o será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Trata-se de Auto de Infração em que parte do lançamento, relativo ao ano- calendário 2006, decorre da apuração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Numa análise preliminar dos autos, observa-se que os extratos bancários que compõem o presente processo foram entregues diretamente pela instituição financeira, sem prévia autorização judicial, com base no art. 3o do Decreto no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, conforme consta do Relatório Fiscal às fls. 57 a 60. Sobre o assunto, importa trazer à colação o julgamento do Recurso Especial no 601.314/SP, de 22/10/2009, em que o Supremo Tribunal Federal - STF reconheceu a existência de repercussão geral, nos termos do art. 543-A, §1o, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 323, §1o, do Regimento interno do STF, no que diz respeito à constitucionalidade do art. 6o da Lei Complementar no 105, de 2001, no tocante ao fornecimento de informações sobre a movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial, assim como a aplicação retroativa da Lei no 10.174, de 9 de janeiro de 2001, que alterou o art. 11, §3o da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996, e possibilitou que as informações obtidas, referentes à Fl. 123DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10510.003978/2009-73 Resolução n.º 2202-00.186 S2-C2T2 Fl. 5 5 CPMF, também pudessem ser utilizadas para apurar eventuais créditos relativos a outros tributos, no tocante a exercícios anteriores a sua vigência. O mérito da questão não foi ainda julgado e, portanto, os demais processos que versam sobre a mesma matéria encontram-se sobrestados até o pronunciamento definitivo daquele Tribunal, por força do disposto no art. 543-B, §1o, do Código de Processo Civil. Conclui-se, assim, que parte da discussão no presente processo refere-se à matéria reconhecida como de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, pendente de decisão definitiva daquele tribunal. Diante de todo o exposto, voto no sentido de SOBRESTAR o julgamento do presente recurso, conforme previsto no art. 62, §1o e 2o, do RICARF. (Assinado digitalmente) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga Fl. 124DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA
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Numero do processo: 10850.907501/2011-22
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 28 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Feb 20 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 30/09/2000
PIS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO - APLICAÇÃO DE DECISÃO DO STF NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL - POSSIBILIDADE.
Nos termos regimentais, reproduzem-se as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo Excelso STF.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 3801-004.914
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Cássio Schappo, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Cássio Schappo, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
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ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO APLICAÇÃO DE DECISÃO DO STF NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL POSSIBILIDADE. Nos termos regimentais, reproduzemse as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo Excelso STF. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Cássio Schappo, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 75 01 /2 01 1- 22 Fl. 251DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 4 2 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: Trata o presente processo de Pedido de Restituição de créditos de PIS, referentes a pagamento efetuado indevidamente ou ao maior no período de apuração setembro de 2000, no valor de R$ 1.106,88. O pedido foi transmitido através do PER nº 11275.83426.090605.1.2.049357, fls. 2/4, em 09/06/2005.. O despacho decisório de fls. 5, indeferiu o pedido, pois o pagamento indicado no PER teria sido integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. O despacho foi encaminhado para ciência do contribuinte, conforme comprovante constante à fl. 8. Irresignado, o recorrente apresentou, tempestivamente, a manifestação de inconformidade de fls. 9/17, para alegar que: I. O Despacho Decisório não teria examinado o motivo real dos recolhimentos a maior, por não ter aventado a possibilidade de que tais pagamentos seriam devido à ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins de que trata a Lei nº 9.718/98; dessa forma, deveria ser reformado, em desrespeito ao artigo 65 da IN RFB nº 900/2008, e ao artigo 142 do Código Tributário Nacional – CTN; II. O pagamento indevido, objeto da restituição, seria devido à inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, que trata da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins; a discussão de tal matéria estaria superada pelo STF, pois já teria sido aplicada a repercussão geral no RE nº 585.235, de 10/09/2008; III. Outra prova da pacificação de tal entendimento seria a edição da Lei nº 11.941/2009, que teria revogado o parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98; IV. O entendimento do STF deveria ser aplicado às decisões administrativas, conforme os seguintes dispositivos: inciso I do parágrafo 6º, do artigo 26A, do Decreto nº 72.235/72 – PAF; inciso I, do artigo 59, do Decreto n° 7.574/2011; inciso I, parágrafo 1º, do artigo 62 e caput do artigo 62A., ambos do RICARF; Concluiu argumentando que na base de cálculo do PIS e da Cofins deveriam ser incluídos os valores correspondentes apenas às receitas de vendas de mercadorias e serviços. Solicitou Fl. 252DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 5 3 comprovar as alegações através da realização de diligência, perícia e juntada de documentos. Requereu ainda a reunião dos processos elencados na manifestação de inconformidade, já que teriam as mesmas partes e tratariam de matéria idêntica.. Apensou planilha e balancete contendo as receitas financeiras da empresa (fls. 45/46). A Delegacia de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) proferiu a seguinte decisão, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/09/2000 AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário, não gera efeitos erga omnes, sendo incabível sua aplicação a contribuintes que não façam parte da respectiva ação. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE SALDO A RESTITUIR. Verificado que o crédito pleiteado foi totalmente utilizado, em momento anterior, para quitação de débitos declarados em DCTF, resta impossibilitada, por falta de saldo, a restituição. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/09/2000 PEDIDO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indeferese, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a contribuinte recorreu a este Conselho reproduzindo, na essência, as razões apresentadas por ocasião da impugnação e juntando documentação comprobatória. Fl. 253DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 6 4 Em face do bom direito da recorrente, o processo, em julgamento unânime, foi convertido em diligência para que a Delegacia de origem apurasse a composição da base de cálculo da Contribuição para o PIS com base na documentação apresentada e na escrita fiscal e contábil, relativo aos períodos de apuração apontados nos pedidos de restituição, e a correção dos valores inicialmente pleiteados correspondentes à indevida ampliação da base de cálculo do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. A DRF de origem em cumprimento ao solicitado na Resolução exarou a Informação Fiscal de fls. 176/178 na qual conclui que “Após, apuração da Contribuição do PIS devida para o mês de Setembro de 2000 no valor de R$.1.740,28 e, observado que o valor recolhido foi de R$.1.737,48 (fls.175), concluímos que o recolhimento foi insuficiente..” A contribuinte foi devidamente cientificada do teor da diligência por via eletrônica e se manifestou alegando, em síntese: · a fiscalização não identificou o regramento conferido pela Instrução Normativa n. 247, de 21.11.2002, em seu art. 10, parágrafos 4o e 5o, referentes dedução da base de cálculo da contribuição do valor total da venda de veículos usados, acarretando no indeferimento do direito creditório; · conforme se verifica nos documentos contábeis juntados anteriormente, bem como pela planilha de cálculo elaborada pela requerente (doc. 01), o valor de aquisição dos veículos usados vendidos não poderia ser incluído na base de cálculo da contribuição em foco. Os valores de aquisição e de venda estão devidamente abertos no balancete de verificação entregue à fiscalização, e comprovam que o cálculo realizado pela fiscalização não merece prevalecer. Assim, os autos administrativos retornaram a esse colegiado para julgamento. É o relatório. Fl. 254DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 7 5 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto dele tomase conhecimento. A questão posta em discussão cingese ao direito ao crédito de PIS pago com base no art. 3º, § 1, da Lei n° 9.718, de 1998, que foram posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Preliminarmente, entendo que deve ser considerada a documentação comprobatória apresentada em sede de Recurso Voluntário, que, em tese, estaria atingida pela preclusão consumativa, em obediência ao princípio da verdade material, conforme entendimento prevalente nesse colegiado e que foram juntadas em complemento aos documentos comprobatórios apensados anteriormente, os quais, em tese, ratificam os argumentos apresentados. No mérito assiste razão à recorrente, senão vejamos: A Lei nº 9.718/98, conversão da Medida Provisória nº 1.724/98, estendeu o conceito de faturamento, base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, definindoo no §1º do art. 3º como "receita bruta" da pessoa jurídica, e esta seria “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. Ocorre, todavia, que o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, e n.º 346.0846/PR, do Ministro Ilmar Galvão, pacificou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à Cofins, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98. Os aludidos acórdãos foram assim ementados: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do Fl. 255DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 8 6 artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. No mais, o STF, no julgamento do RE nº 585.235, publicado no DJ nº 227 do dia 28/11/2008, julgado no qual havia sido aplicada a repercussão geral da matéria em exame, reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Segue a ementa, in verbis: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Neste sentido, há de se observar o artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria nº 256/2009 do Ministro da Fazenda, com alterações das Portarias 446/2009 e 586/2010, que dispõe que os Conselheiros têm que reproduzir as decisões do STF proferidas na sistemática da repercussão geral, in verbis: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Outrossim, o Decreto nº 70.235/72, que rege o processo fiscal, estabelece: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade* (...) §6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:* I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;* (...)” Fl. 256DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 9 7 *Nova redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 Além do mais, em consonância com o entendimento da Excelsa Corte, a Lei nº 11.941/09 revogou expressamente o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Da análise dos demonstrativos e da Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), verificase que outras receitas compuseram a base de cálculo da contribuição PIS em desacordo com o conceito de faturamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), qual seja, a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Conforme relatado, o presente processo foi convertido em diligência para que a Delegacia de origem apurasse a composição da base de cálculo da Contribuição para o PIS com base na documentação apresentada e na escrita fiscal e contábil, relativo aos períodos de apuração apontados nos pedidos de restituição, e a correção dos valores inicialmente pleiteados correspondentes à indevida ampliação da base de cálculo do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. A DRF de origem em cumprimento ao solicitado na Resolução exarou a Informação Fiscal de fls. 176/178 na qual conclui que “Após, apuração da Contribuição do PIS devida para o mês de Setembro de 2000 no valor de R$.1.740,28 e, observado que o valor recolhido foi de R$.1.737,48 (fls.175), concluímos que o recolhimento foi insuficiente..” Com base nessa Informação Fiscal a autoridade administrativa não reconheceu o direito creditório referente pagamento indevido ou a maior da Contribuição do PIS do mês de Setembro de 2000, recolhido em 13/10/2000, no código 8109, no valor original de R$.1.106,88 (Mil Cento e Seis Reais e Oitenta e Oito Centavos), requerido através do Pedido de Restituição na PERDCOMP de nº 11275.83426.090605.1.2.049357, transmitida em 09/06/2005 (fls.2/4). A requerente alega que não foi deduzido da base de cálculo da contribuição o valor de aquisição dos veículos usados vendidos, conforme prevê a Instrução Normativa n. 247, de 21.11.2002, em seu art. 10, parágrafos 4o e 5o. Entendo que assiste razão à recorrente, senão vejamos: Através da publicação da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998, ficou estabelecido um tratamento diferenciado em relação a tributação das receitas auferidas pela venda de veículos usados por pessoas jurídicas que tenham como objeto social, declarado em seus atos constitutivos, a compra e venda de veículos automotores. Houve também a regulamentação através da Instrução Normativa SRF nº 152/98, assim redigidos: Lei nº 9.716/98: (...) Art. 5º As pessoas jurídicas que tenham como objeto social, declarado em seus atos constitutivos, a compra e venda de veículos automotores poderão equiparar, para efeitos tributários, como operação de consignação, as operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, bem assim dos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados. Fl. 257DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 10 8 Parágrafo único. Os veículos usados, referidos neste artigo, serão objeto de Nota Fiscal de Entrada e, quando da venda, de Nota Fiscal de Saída, sujeitandose ao respectivo regime fiscal aplicável às operações de consignação. Instrução Normativa SRF nº 152/98: (...) Art. 2º Nas operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, inclusive quando recebidos como parte do pagamento do preço de venda de veículos novos ou usados, o valor a ser computado na determinação mensal das bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, pagos por estimativa, da contribuição para o PIS/PASEP e da contribuição para o financiamento da seguridade social COFINS será apurado segundo o regime aplicável às operações de consignação. § 1º Na determinação das bases de cálculo de que trata este artigo será computada a diferença entre o valor pelo qual o veículo usado houver sido alienado, constante da nota fiscal de venda, e o seu custo de aquisição constante da nota fiscal de entrada. § 2º O custo de aquisição de veículo usado, nas operações de que trata esta Instrução Normativa, é o preço ajustado entre as partes. No que diz respeito ao Pis/Pasep e ao Cofins a matéria em tela consta ainda da Lei nº 10.637/02, art. 8º, VII, c e da Lei nº 10.833/03, art. 10, VII, c, e está regulada através da IN SRF nº 247/2002. Lei nº 10.637/02 (...) Art. 8º Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 6º: VII as receitas decorrentes das operações: (...) c) referidas no art. 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998; Lei 10.833/03 (...) Art. 10.. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: VII as receitas decorrentes das operações: Fl. 258DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 11 9 c) referidas no art. 5o da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998; Instrução Normativa SRF nº 247/2002: (...) Art. 10. As pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, observado o disposto no art. 9º, têm como base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins o valor do faturamento, que corresponde à receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas, independentemente da atividade por elas exercidas e da classificação contábil adotada para a escrituração das receitas. (...) § 4º A pessoa jurídica que tenha como objeto social, declarado em seus atos constitutivos, a compra e venda de veículos automotores deve apurar o valor da base de cálculo nas operações de venda de veículos usados adquiridos para revenda, inclusive quando recebidos como parte do pagamento do preço de venda de veículos novos ou usados, segundo o regime aplicável às operações de consignação. § 5º Na determinação da base de cálculo de que trata o § 4º será computada a diferença entre o valor pelo qual o veículo usado houver sido alienado, constante da nota fiscal de venda, e o seu custo de aquisição, constante da nota fiscal de entrada. § 6º O custo de aquisição de veículo usado, nas operações de que tratam os §§ 4º e 5º, é o preço ajustado entre as partes. Assim, na determinação da base de cálculo da contribuição em foco deverá ser computada a diferença entre o valor pelo qual o veículo usado houver sido alienado, constante da nota fiscal de venda, e o seu custo de aquisição, constante da nota fiscal de entrada. Desta forma, deve ser reconhecido o direito creditório do Recorrente caso exista, em seu favor, crédito oriundo de recolhimentos efetuados a título de Contribuição para o PIS na forma da Lei nº 9.718/98, excluindose da sua base de cálculo as receitas não compreendidas no conceito de faturamento nos termos dos conceitos já firmados pelo Supremo Tribunal Federal, atendendose ainda ao disposto no art 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998. Neste sentido, os documentos colacionados são indícios de prova dos créditos e, em tese, ratificam os argumentos apresentados. É importante consignar que compete a autoridade administrativa, com base na escrita fiscal e contábil, efetuar os cálculos e apurar o valor do direito creditório. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito à restituição dos pagamentos a maior da contribuição, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, atendendose ainda ao disposto no art 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998. Fl. 259DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10850.907501/201122 Acórdão n.º 3801004.914 S3TE01 Fl. 12 10 (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 260DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 05/02/201 5 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/02/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 10580.722537/2013-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 24 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Apr 10 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/04/2008 a 31/12/2009
MATÉRIA IMPUGNADA E NÃO APRECIADA NO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ANULAÇÃO DA DECISÃO. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO.
Comprovado a falta de ciência do auto de infração quanto a solidários da exigência fiscal, deve-se anular o julgamento para que a Unidade de Origem providência a ciência de todos os arrolados no processo como solidários, abrindo o prazo legal para apresentação de impugnação e a partir daí seja dado prosseguimento ao processo nos termos previstos no Decreto nº 70.235/72;
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3201-001.871
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão de primeira instância e determinar que a unidade de origem dê ciência do auto de infração a todos os responsáveis solidários.
Joel Miyazaki - Presidente.
Winderley Morais Pereira - Relator.
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Joel Miyazaki, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Winderley Morais Pereira, Erika Costa Camargos Autran e Daniel Mariz Gudino.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ANULAÇÃO DA DECISÃO. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO. Comprovado a falta de ciência do auto de infração quanto a solidários da exigência fiscal, devese anular o julgamento para que a Unidade de Origem providência a ciência de todos os arrolados no processo como solidários, abrindo o prazo legal para apresentação de impugnação e a partir daí seja dado prosseguimento ao processo nos termos previstos no Decreto nº 70.235/72; Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão de primeira instância e determinar que a unidade de origem dê ciência do auto de infração a todos os responsáveis solidários. Joel Miyazaki Presidente. Winderley Morais Pereira Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 25 37 /2 01 3- 27 Fl. 10224DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Joel Miyazaki, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Winderley Morais Pereira, Erika Costa Camargos Autran e Daniel Mariz Gudino. Relatório Por bem descrever os fatos adoto, com as devidas adições, o relatório da primeira instância que passo a transcrever. "Contra a cooperativa antes qualificada foram lavrados dois Autos de Infração, a saber: a) o primeiro formalizou a exigência de COFINS, com intimação para recolhimento do valor de R$ 2.069.776,25, referente a fatos geradores entre 30/04/2008 e 31/12/2009. Esse valor (principal) foi acrescido de multa de ofício de 150% e juros de mora. Constou fundamentação legal. Houve ciência em 26/04/2013; b) o segundo formalizou a exigência de PIS, com intimação para recolhimento do valor de R$ 448.451,51, referente a fatos geradores entre 30/04/2008 e 31/12/2009. Esse valor (principal) foi acrescido de multa de ofício de 150% e juros moratórios. Constou base legal. Houve ciência em 26/04/2013. Foi produzido longo Termo de Verificação Fiscal, onde ficou registrado (excertos): 5. A ação fiscal abrangeu o período de jan/2008 a dez/2009. 7. Os representantes legais declararam, por escrito, não possuir a COOPERSAÚDE processos judiciais ou administrativos concernentes a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal; nem processos de consulta formulados. 8. O período de janeiro a março de 2008 foi objeto de lançamento através de auto de infração de 28/12/2012 (processo n° 10580720.011/201311), tomando ciência a contribuinte nesse mesmo dia. Esse lançamento teve como fundamento a falta de recolhimento das contribuições para o Pis e Cofins. 9. Novos fatos que chegaram a conhecimento desta fiscalização, posteriormente à lavratura do auto de infração referido no parágrafo anterior, e levaram à qualificação da multa e à responsabilização dos membros do Conselho de Administração e membros do Conselho Fiscal. 10. Depoimentos colhidos em diversos processos trabalhistas (vide parágrafos 60 e seguintes deste Termo) e na Ação Civil Pública tombada sob n° 5290076.2009.5.05.0196, em 19/05/2009, na 6ª Vara do Trabalho de Feira de Santana, impetrada pelo Ministério Público do Trabalho, configuraram desvirtuamento da atuação da COOPERSAÚDE, com repercussão no tratamento tributário da cooperativa. 15. Em 13/07/2012, a COOPERSAÚDE foi intimada, e reintimada em 10/09/2012, a apresentar, dentre outros Fl. 10225DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10580.722537/201327 Acórdão n.º 3201001.871 S3C2T1 Fl. 10.225 3 documentos, memória de cálculo da apuração do PIS e COFINS, com a indicação da rubricas contábeis de registro correspondentes, e que esclarecesse por escrito por que não havia apurado e declarado as referidas contribuições. 16. Em resposta, elaborou as planilhas reproduzidas abaixo que explicitam a segregação das receitas em decorrentes de atos cooperados (que eram repassados a estes na proporção dos serviços prestados a terceiros) e as correspondentes taxas administrativas cobradas dos membros. Só sobre as últimas a contribuinte entende que havia incidência do PIS e da COFINS, que eram contabilizados nas contas 21104 e 21105, respectivamente. 29. Importa que, nem sobre as receitas de taxas administrativas, nem sobre as receitas dos serviços médicos prestados, a fiscalizada recolheu as devidas contribuições de COFINS e PIS, contribuições essas, repisese, provisionadas e baixadas contabilmente, como se tivessem sido pagas, mas efetivamente não recolhida. 40. Figuram como associados da COOPERSAÚDE, segundo relação fornecida por ela: médicos; enfermeiros, bioquímicos, farmacêuticos, odontologistas, cirurgiões dentistas, fisioterapeutas, nutricionistas, auxiliares de enfermagem, técnicos de laboratório, agentes de serviços hospitalares, técnicos de enfermagem, técnicos de radiologia, agentes de serviços gerais, técnicos de laboratório, técnicos de administração hospitalar, assistentes sociais, coordenadores administrativos, técnicos auxiliares odontológicos (vide "Relação Cooperados Coopersaúde"). Então, possui nos seus quadros elenco de profissionais capaz de assumir qualquer serviço de saúde, da atividade meio à atividade fim. 45. Constatase então que a totalidade do faturamento da COOPERSAÚDE foi oriundo de contratos com órgãos públicos com o objeto de fornecimento de profissionais da área de saúde, para cumprir jornadas de trabalho em estabelecimentos dos contratantes, segundo as determinações administrativas destes, e com a determinação de observação da legislação trabalhista e previdenciária pela contratada. 57. A primeira conclusão, conforme o teorizado, é que não se pode considerar como atos cooperativos típicos as relações estabelecidas entre a pessoa jurídica COOPERSAÚDE e as contratantes de sua mão de obra especializada. No mínimo, à primeira vista, seriam atos nãocooperativos intrínsecos se cumprissem os requisitos legais. Com a prática de atos externos (contratos de prestação de serviços com terceiros) há faturamento. Os profissionais alocados na prestação dos trabalhos receberam a contraprestação da cooperativa (e não do contratante) na proporção do labor realizado. 62. A segunda conclusão que se assenta, tomadas em conta as constatações que defluem dos fatos documentados nos processos trabalhistas, é que a COQPERSÁUDE não atendeu aos princípios cooperativos, descumprindo frontalmente a Lei n° 5.178/17: não propiciou que os associados obtivessem retribuição superior à que obteriam caso não estivesses associados; não houve prestação de serviços pela cooperativa Fl. 10226DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 4 aos reclamantes; houve de fato, prestação de serviços pela cooperativa aos terceiros contratantes; a cooperativa se prestou a fraudar relação de emprego e o próprio instituto do cooperativismo. 63. A terceira conclusão: a de que os administradores da autuada ao descumprirem dispositivos da Lei n° 5.764/1971, dispositivos do próprio Estatuto Social (a exemplo do art. 15º que proíbe vantagens e privilégios a associado em detrimento dos demais associados) e perpetrarem infrações a dispositivos da legislação tributária, devem ser responsabilizados solidariamente. Os fatos correspondentes a essa conclusão estão narrados no tópico, "VIII. Da Responsabilidade dos Membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal". 64. Contudo, repisese o já dito que será explicitado no próximo tópico: a distinção entre atos cooperativos e não cooperativos não é relevante para incidência das contribuições para o Pis e para a Cofins. Independentemente de se tratar de ato cooperado ou não cooperado, as receitas apuradas pela COOPERSAÚDE são tributadas pelo Pis e pela Cofins. Mas restou comprovado que as receitas recebidas pela COOPERSAÚDE não foram decorrentes de atos cooperativos típicos. As irregularidades, documentadas indicaram fraude do próprio instituto do cooperativismo. 94. No § 1º do art. 44 da Lei 9.430/1996, há determinação de que a multa de oficio de 75% deve ser duplicada nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, ou seja, nos casos de sonegação, fraude ou conluio. 95. Restou claro que os atos e negócios foram praticados com o fim de modificar as características essências do fato gerador de modo a reduzir o montante das contribuições devidas, constituindo a fraude definida no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1964. 96. A multa de ofício referente a esta infração foi aplicada nos termos da Lei 9.430/96, artigo 44, inciso I, e § 1º, com nova redação dada pela Lei 11.488/2007. Em 28/05/2013 a contribuinte transmitiu (email eletrônico), através de procuradores, arrazoado impugnatório referente aos lançamentos (PIS/COFINS) onde alegou (em síntese): Dos fatos • o Fisco pretende impor curioso e particular entendimento segundo o qual a sociedade não pratica qualquer tipo de ato cooperativo. Conclui que por ter seus ingressos derivados da prestação de serviços para terceiros não associados/cooperados, a cooperativa pratica unicamente atos não cooperativos. Em sua concepção, os atos cooperativos seriam tão somente, apenas, única e exclusivamente aqueles praticados interna corporis, ou seja, entre os próprios cooperados, pelos próprios cooperados e para os próprios cooperados. Afirma, também, ser irrelevante tratar de segregação contábil entre atos cooperativos e não cooperativos, eis que todos os atos praticados são não cooperativos, constituindose, integralmente, hipótese de incidência do PIS e da COFINS; • em seu Relatório o Fisco concluiu: Fl. 10227DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10580.722537/201327 Acórdão n.º 3201001.871 S3C2T1 Fl. 10.226 5 I) que não podem ser considerados como atos cooperativos típicos aqueles estabelecidos entre a cooperativa e terceiros não associados/cooperados; II) que as constatações do quanto documentado no processo trabalhista são de que a sociedade não atendeu aos princípios cooperativos (dentre os quais a ausência de participação associativa; ausência de adesão espontânea; e da dupla qualidade e retribuição pessoal diferenciada); III) que os administradores da cooperativa seriam responsáveis solidários pelos créditos tributários, uma vez que teriam infringido dispositivos do próprio Estatuto Social. Da impugnação. Natureza jurídica. Preenchimento de todas as condições para ser sociedade cooperativa desde sua constituição, a cooperativa sempre atuou no intuito de atingir o bem comum dos cooperados. Dos valores recebidos pelos serviços prestados pessoalmente pelos seus cooperados, uma parte (Taxa Administrativa) é destinada ao custeio da estrutura administrativa, melhorias na estrutura física da sede e também na comunicação social da entidade, de forma a cumprir o seu objetivo social; • considerando que os valores recebidos dos tomadores de serviço, depois de descontado um percentual para o pagamento das despesas da cooperativa, são repassados diretamente aos cooperados em razão do trabalho desenvolvido por cada um deles e, considerando que eventual sobra dos valores destinados à administração da cooperativa e à realização do seu objeto social é devolvida aos cooperados também na proporção do seu trabalho, resta indubitável que a cooperativa, cumpre um dos requisitos básicos da sociedade cooperativa, qual seja a não realização de lucro; • não restam dúvidas de que a negociação da prestação dos serviços de seus cooperados, incumbida à cooperativa, caracterizase como ato cooperativo típico, integralmente alinhado ao quanto preceituado na lei das cooperativas (Lei nº 5.764/1971), inclusive sem qualquer objetivo de lucro, vez que seu objeto social concerne, justamente, à aproximação de seus cooperados do mercado consumidor; • o Fisco desconsiderou as demandas trabalhistas ajuizadas e que foram julgadas improcedentes por considerarem a ora autuada como sendo uma sociedade cooperativa típica. Frisese que os juízos trabalhistas reconhecem a existência de relação de cooperativismo e o atendimento aos princípios da dupla condição e da retribuição pessoal diferenciada; • no campo da prestação de serviços a terceiros, frisese que todos os cooperados têm a liberdade de trabalhar quando e onde escolherem. Não há hierarquia ou ordem da cooperativa para que tal ou qual cooperado necessariamente vá trabalhar em tal ou qual hospital; • conclui que; a) pelos documentos carreados, a intenção cooperativista é claríssima, agindo sempre a cooperativa em benefício dos cooperados; Fl. 10228DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 6 b) os cooperados sabem e concordam com os termos das ações tomadas pela cooperativa. Supostas ações trabalhistas são insignificantes ante o número de cooperados. Natureza do ato cooperativo típico. Não incidência de PIS/COFINS sobre ingressos decorrentes de atos cooperativos • ato não cooperativo é aquele que nada diz respeito ao objeto de uma sociedade cooperativa, caracterizando uma atividade mercantil praticada pela pessoa jurídica. O resultado positivo auferido em razão da prática de tal ato, mesmo que praticado pela cooperativa, configura auferimento de receita, sendo, portanto, passível de tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Já ato cooperativo, ou ato cooperado, é aquele pelo qual a cooperativa realiza a sua finalidade social, qual seja a prestação de serviços aos seus associados. Conforme a Lei nº 5.764/1971 (parágrafo único do art. 79), os atos cooperados não implicam em operações mercantis, tampouco em contrato de compra e venda; • todos os ingressos contábeis verificados pelo Fisco são decorrentes e pertencem aos cooperados, em razão da prestação de serviços realizados de forma pessoal por estes, à exceção da taxa administrativa retida para o custeio da estrutura da sociedade. Tratase de ato cooperativo típico, concernente ao objetivo social da cooperativa, envolvendo esta e o cooperado; • não se pode dizer que, por ser um terceiro o tomador do serviço prestado pessoalmente pelos cooperados, restaria descaracterizado o ato cooperativo, já que se trata de um negócio feito pela cooperativa em nome dos cooperados e com o intento de que estes alcancem o mercado consumidor e aufiram renda. Não seria razoável pensar que os cooperados poderiam prestar serviços apenas a outros cooperados, o que inviabilizaria economicamente a atividade; • a intermediação da contratação dos serviços de seus cooperados, efetuada pela cooperativa, configura ato cooperativo típico. Tendo em vista que a cooperativa repassa os honorários auferidos aos cooperados, em razão direta dos serviços prestados por cada um, tais ingressos jamais poderiam ser considerados como receita/faturamento da cooperativa; • o Fisco considerou como sendo faturamento todos os ingressos havidos pela cooperativa, inclusive as receitas decorrentes da prática de ato cooperativo típico. A autuação é, portanto, improcedente; • ao contrário do pretendido pelo órgão fiscalizatório, o conceito de faturamento não se amolda aos atos cooperados, havendo por isso a não incidência do PIS ou da COFINS sobre os referidos atos; • a análise do Relatório Fiscal leva à conclusão de que o Fisco considerou como receita e, por decorrência, como base de cálculo para a tributação pela COFINS e pelo PIS, o somatório do valor das notas fiscais emitidas no período fiscalizado. Ocorre que os ingressos no caixa dos honorários dos associados, pela prática de atos cooperados, não se confundem com receitas da cooperativa. No caso concreto, o ingresso no caixa de valores decorrente de atos cooperados não se enquadra no conceito de faturamento/receita por não ser uma riqueza própria da Sociedade. Assim, no mérito, deve ser declarada a total improcedência do auto de infração. Divergências contábeis. Erros de preenchimento Fl. 10229DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10580.722537/201327 Acórdão n.º 3201001.871 S3C2T1 Fl. 10.227 7 • o Fisco apontou a existência de divergências contábeis. Cumpre esclarecer que os erros em questão são atribuíveis apenas e tão somente à equipe de contabilidade da cooperativa. Tais erros por si só não são capazes de criar fatos geradores, nem implicam em confissão de dívida. No Direito Tributário deve prevalecer, sempre, a verdade real, sendo que a verdade real é que tratase de uma cooperativa de trabalho e como tal, no exercício do seu mister, os ingressos decorrentes da prática de atos tipicamente cooperativos não podem ser considerados como sendo faturamento, daí porque não se submetem à incidência nem do PIS nem da COFINS. Regularidade nas contratações com o Poder Público • o relatório fiscal busca demonstrar que a relação entre a cooperativa e os contratados (órgãos do Poder Público) teria caráter empresarial, não podendo se confundir com a relação de intermediação sem fins lucrativos próprios das sociedades cooperativas. Diz que os contratos firmados trazem terminologias próprias de quem contrata com sociedades empresárias; • de fato, as terminologias aplicadas aos contratos são terminologias próprias da contratação de sociedades empresárias. Tanto que nela há termos como salários, recolhimento de FGTS, responsabilização pelo transporte, etc. Contudo, a mera avaliação literal/textual dos contratos não é capaz de levar à compreensão da relação jurídica travada entre as partes contratantes. Quanto ao negócio jurídico, o primeiro ponto a se levar em consideração é o fato de que os contratos firmados são elaborados juntamente com o edital de licitação. Ou seja, os contratos não são personalizados, são genéricos, e são elaborados exclusivamente pelo Poder Público, sem a participação dos contratados. E como a maioria das licitantes são sociedades empresárias, não faria sentido a elaboração de um contrato somente para cooperativas; • as atecnias contidas nos contratos firmados com o Poder Público não têm o condão de desvirtuar a realidade fática e o enquadramento jurídico que deve ser dado aos negócios firmados pela cooperativa, sendo improcedente a autuação; • caso a autuação seja julgada procedente, descaracterizando a prestação do serviço como ato cooperativo, deveria o Fisco devolver aos órgãos contratantes toda a contribuição previdenciária devida pelo tomador de serviço de cooperativa que foi paga no período. Tal contribuição de 15% sobre o valor pago a cooperativas e devido pelas contratantes está prevista no art. 22, IV , da Lei nº 8.212/1991. Conclusão e pedidos • a cooperativa requer que seja reconhecida a total improcedência da autuação. Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, indicando, de logo, e em especial, a juntada posterior de documentos, pareceres, decisões dos Tribunais Administrativos e Judiciais, inclusive em contra prova, diligências, exames, vistorias, perícias e revisão do lançamento. A repartição preparadora atestou a tempestividade da peça de contestação." Fl. 10230DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 8 A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento manteve integralmente o lançamento. A decisão foi assim ementada: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2008 a 31/12/2009 BASE DE CÁLCULO. SOCIEDADE COOPERATIVA. A partir de novembro de 1999 a base cálculo da COFINS é a receita bruta proveniente de atos cooperativos e não cooperativos, sendo permitidas somente as exclusões e deduções previstas em lei. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2008 a 31/12/2009 BASE DE CÁLCULO. SOCIEDADE COOPERATIVA. A partir de novembro de 1999, a base cálculo do PIS passou a ser a receita bruta proveniente de atos cooperativos e não cooperativos, sendo permitidas somente as exclusões e deduções previstas em lei. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido.” Cientificadas da decisão, a Coopersaude e as pessoas arroladas como solidárias: Paulo Cesar Queiroz Rocha, Ubirajara Jorge Muniz da Silva, Rômulo José Cunha Araújo, Marlea Paladino Ferreira da Silva Machado, Marcelo César Almeida de Oliveira Pinto, Edmo de Castro Dourado Jr., Carlos Costa Neto, Ana Maria Guimarães Dortas Matos e Victoria Villapardo dos Santos interpuseram Recurso Voluntário, pedindo a reforma da decisão, nos seguintes termos. Recurso Coopersaúde A Coopersaúde repisa as alegações já apresentadas na impugnação, reafirmando a impossibilidade de tributação dos atos cooperativos praticados, em razão de ausência de relação mercantil, pois, tais recursos não se configuram em faturamento e não lhe pertenciam, somente transitaram pela Cooperativa por pertencerem aos seus cooperados. Ubirajara Jorge Muniz da Silva, Rômulo José Cunha Araújo, Marlea Paladino Ferreira da Silva Machado, Marcelo César Almeida de Oliveira Pinto, Edmo de Castro Dourado Jr., Carlos Costa Neto, Ana Maria Guimaraes Dortas Matos e Victoria Villapardo dos Santos apresentaram Recurso Voluntário em conjunto, alegando em síntese. Em sede preliminar, a nulidade do acórdão da DRJ por cerceamento do direito de defesa, sob o arrimo que não foram intimadas do auto de infração e do prazo para impugnar o lançamento. A comunicação que tiveram deste processo foi uma carta comunicando a existência da ação fiscal. Quanto ao mérito alegam a ilegitimidade para figurar como responsáveis tributários por não existir a responsabilidade solidária imputada pelo Fisco, em razão de não Fl. 10231DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10580.722537/201327 Acórdão n.º 3201001.871 S3C2T1 Fl. 10.228 9 terem auferido qualquer ganhou ou remuneração com a participação na diretoria ou nos conselhos administrativos e fiscais da Cooperativa. Da impossibilidade de conferir à ação civil Pública 005290076 2009.5.05.0196 a qualidade de fator determinante para desqualificação das atividades da Coopersaúde como cooperativa. Reafirmam que o ato cooperativo não é apenas àquele praticado entre associados de uma cooperativa de trabalho. As atividades da Coopersáude é tão somente arrecadar os honorários dos contratantes, descontar a taxa de administração para cobrir suas despesa e repassar o saldo para o seus cooperador. Assim, as suas atividades estão classificadas dentro do conceito de atos cooperados. Alega a impossibilidade de utilizar simples erros contábeis para gerar multa por descumprimento de obrigação acessória. Não existe prova nos autos de irregularidade na contratação com órgãos públicos. Ausência de motivos autorizadores da aplicação da multa qualificada, em razão do total desconhecimentos dos Recorrentes dos fatos a eles imputados. Encerram o recurso, pedindo que seja afastada a corresponsabilidade e a substituição da multa de ofício pela multa moratória. Recurso de Paulo Cesar Queiroz Rocha Inicialmente pede a anulação do julgamento da primeira instância, pois, jamais foi intimado para apresentar sua impugnação ao auto de infração. Quanto ao mérito, afirma que a Coopersaúde é uma cooperativa de trabalho típico e realiza atos cooperativos. Assim, não procede a exigência do Fisco sob os atos praticados pela Coopersaúde por não se configurarem em faturamento. É o Relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O recurso é voluntário e tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isto, ser conhecido. Fl. 10232DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 10 Inicialmente por tratarse de questão preliminar, merece analise a discussão quanto a ciência do Auto de Infração às pessoas arroladas nos termos de sujeição solidária ás fls. 61 a 78. Consultando os autos não foi possível identificar a existência da ciência do lançamento fiscal e do prazo para impugnação. A solidariedade pressupõe a integral corresponsabilidade nas implicações advindas do lançamento tributário. Assim, fica assegurado dentro do processo administrativo fiscal, a impugnação e o Recurso Voluntário ao solidário com a consequente apreciação de suas alegações nas esferas administrativas de julgamento. Em regra geral, aplicase aos processos administrativos, os procedimentos previstos na Lei nº 9.784/99. Este diploma normativo determina no seu art. 9º, que são legítimos interessados no processo administrativo, aquele que, mesmo sem ter iniciado o processo têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão adotada. "Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo: I pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.." É inconteste que sendo o Termo de Sujeição Passiva atribui ao solidário a situação de corresponsável por todos as obrigações constantes do lançamento e lhe outorga o direito a questionar tal posicionamento da Autoridade Fiscal, tanto a sua qualificação como solidário da obrigação tributária quanto ao próprio mérito deste lançamento. Assim, a impugnação tempestiva apresentada pelo solidário atende os requisitos previstos no Decreto nº 70.235/72 e instaura quanto a este interessado também o litígio administrativo, sendo necessária o cumprimento de todos as esferas de julgamento previstas no Processo Administrativo Fiscal. Ao apreciar a matéria o STF na decisão do RE 608426, em 28/11/2011, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, manifestouse quanto a situação do solidário na obrigação tributária. O entendimento caminhou no sentido da aplicação do princípios do contraditório e da ampla defesa aos devedores solidários, transcrevo abaixo trecho constante desta decisão: "Em relação ao art. 5º, LV da Constituição, observo que os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicamse plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, Fl. 10233DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10580.722537/201327 Acórdão n.º 3201001.871 S3C2T1 Fl. 10.229 11 devedores solidários etc.). Por outro lado, a decisão administrativa que atribui sujeição passiva por responsabilidade ou por substituição também deve ser adequadamente motivada e fundamentada, sem depender de presunções e ficções legais inadmissíveis no âmbito do Direito Público e do Direito Administrativo. Considerase presunção inadmissível aquela que impõe ao sujeito passivo deveres probatórios ontologicamente impossíveis, irrazoáveis ou desproporcionais, bem como aquelas desprovidas de motivação idônea, isto é, que não revelem o esforço do aparato fiscal para identificar as circunstâncias legais que permitem a extensão da relação jurídica tributária." Este Conselho já se manifestou em discussões anteriores quanto a matéria, assegurando o direito ao contraditório administrativo aos solidários arrolados no processos, cito abaixo algumas destas decisões: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Constitui cerceamento do direito de defesa, e portanto é nula, a decisão que deixa de apreciar a impugnação proposta pelo sujeito passivo solidário.(Acórdão 120100.686, 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária. Rel. Marcelo Cuba Netto)." " ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário. 2001, 2002, 2003, 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Se a fiscalização, nos termos do art. 124 do CTN conclui pela presença de solidariedade em razão de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e levando em conta que segundo o § único do mesmo artigo, a solidariedade não importa em beneficio de ordem, resulta que todos os devedores solidários devem constar no lançamento tributário e do titulo executivo, uma vez que a responsabilidade tributária é una e todos os envolvidos encontramse na posição de sujeitos passivos da obrigação tributária, assim, não conhecer os argumentos expendidos pelos indicados no autos para compor o p6lo passivo da obrigação tributária constitui cerceamento do direito de defesa. (Acórdão 110300.043. 1ª Câmara/3ª Turma Ordinária. Rel. Albertina Silva Santos de Lima.)" Fl. 10234DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 12 "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COMPETÊNCIA. Por força dos princípios do contraditório e da ampla defesa, deve o órgão administrativo discutir a questão da solidariedade, pois essencial ao deslinde do litígio e por efetivamente produzir efeitos concretos. Processo anulado a partir da decisão de primeira instância, inclusive. (Acórdão 20217.251. 2ª Câmara / 2º Conselho. Rel. Gustavo Kelly Alencar.)" "Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercícios: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO Carece de respaldo legal a decisão de primeira instância que deixa de conhecer impugnações interpostas por sujeitos passivos solidários com base no argumento de que o acórdão prolatado em segundo grau é inexeqüível. O responsável tributário que ingressa na relação jurídicotributária como sujeito passivo indireto, poderá dela ser excluído se assim entender as autoridades competentes para apreciar as suas razões. Não conhecer os argumentos expendidos pelos indicados no autos para compor o pólo passivo da obrigação tributária constitui, à evidência, cerceamento do direito de defesa.. (Acórdão 10517.371. 5ª Câmara/ 1º Conselho de Contribuintes. Rel. Wilson Fernandes Guimarães.)" Por fim, jogando uma pá de cal sobre a discussão, o CARF editou a Súmula nº 71 que determina a apreciação administrativa dos recursos apresentados pelos responsáveis solidários. “Súmula CARF nº 71 Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade.” Diante dos fatos, não há outro caminho que não seja a anulação da decisão proferida pela autoridade de piso, sendo necessária a realização de novo julgamento, para que a Unidade de Origem proceda a regular cientificação do Auto de Infração a todas as pessoas arroladas como solidárias, abrindo o prazo para apresentação de impugnação nos termos previstos no Decreto nº 70.235/72. Quando aos efeitos da anulação da decisão a quo, ao meu sentir, não existe dúvida quanto ao prejuízo dos atos decorrentes, pois um novo julgamento do auto de infração, por tratarse de matérias fáticas idênticas, poderá ter caminhos diferentes daquele que foi Fl. 10235DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10580.722537/201327 Acórdão n.º 3201001.871 S3C2T1 Fl. 10.230 13 anulado e sendo assim, eventuais posicionamentos da decisão poderão prejudicar ou trazer novos julgados que poderão ser objeto de questionamento e manifestação pelas partes envolvidas, tanto o sujeito passivo quanto à Fazenda Nacional representada pela sua Procuradoria. Diante do exposto, voto no sentido de anular o processo a partir da decisão da primeira instância, inclusive. Determinando que a Unidade de Origem proceda a ciência do Auto de Infração a todas as pessoas arroladas como solidárias, com o prazo legal para apresentação de impugnação, nos termos previstos no Decreto nº 70.235/72. Winderley Morais Pereira Fl. 10236DF CARF MF Impresso em 10/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/ 2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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