true 0 10 turma_s:"Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção" 1 xml 2021-10-08T01:09:55Z 201301 Quarta Câmara Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/1998 a 31/07/1999 SOLIDARIEDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária, o proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR. DESNECESSIDADE. A solidariedade não comporta benefício de ordem no âmbito tributário, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante sem que haja apuração prévia no prestador de serviços. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND). PROVA REGULAR. A CND certifica a inexistência, no momento de sua emissão, de crédito formalmente constituído. Contudo, não impede o lançamento de contribuições sociais devidas em função da constatação de ocorrência de fato gerador. O direito de o Fisco cobrar qualquer débito apurado posteriormente está previsto em lei e ressalvado na própria CND. AFERIÇÃO INDIRETA. PERCENTUAL SOBRE NOTAS FISCAIS. PREVISÃO EM ATO NORMATIVO. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual estabelecido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Recurso Voluntário Negado. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2013-03-18T00:00:00Z 11080.722555/2010-60 201303 5200071 2013-03-26T00:00:00Z 2402-003.266 Decisao_11080722555201060.PDF 2013 RONALDO DE LIMA MACEDO 11080722555201060_5200071.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. 2013-01-22T00:00:00Z 4538460 2013 2021-10-08T08:57:11.984Z N 1713041393996267520 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2395; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 2 1 1 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11080.722555/201060 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402003.266 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 22 de janeiro de 2013 Matéria CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PARCELA DOS SEGURADOS Recorrente BANCO DO BRASIL S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1998 a 31/07/1999 SOLIDARIEDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária, o proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR. DESNECESSIDADE. A solidariedade não comporta benefício de ordem no âmbito tributário, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante sem que haja apuração prévia no prestador de serviços. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND). PROVA REGULAR. A CND certifica a inexistência, no momento de sua emissão, de crédito formalmente constituído. Contudo, não impede o lançamento de contribuições sociais devidas em função da constatação de ocorrência de fato gerador. O direito de o Fisco cobrar qualquer débito apurado posteriormente está previsto em lei e ressalvado na própria CND. AFERIÇÃO INDIRETA. PERCENTUAL SOBRE NOTAS FISCAIS. PREVISÃO EM ATO NORMATIVO. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual estabelecido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 25 55 /2 01 0- 60 Fl. 203DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Fl. 204DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722555/201060 Acórdão n.º 2402003.266 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, relativa à parcela desses segurados não descontada e não recolhida em época própria, referente ao período de 04/1998 a 07/1999. O Relatório Fiscal (fls. 12/24) informa que o crédito lançado é decorrente da responsabilidade solidária imputada à notificada, contratante de serviços de construção civil, por não ter comprovado o cumprimento das obrigações previdenciárias pela contratada, conforme estabelecido pela legislação vigente à época do fato gerador. O objeto do lançamento são as contribuições incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados da empresa executora de obra de construção civil, RP&M ENGENHARIA DE PROJETOS E CONSULTORIA LTDA, CNPJ 92.175.512/000107, incluídas em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante dos serviços, responde solidariamente. Esse Relatório Fiscal informa ainda que o presente lançamento objetiva restabelecer a exigência fiscal, anulada por vício formal, nos Lançamentos Fiscais constituídos pelas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLD) n°s 35.067.6682 (levantamentos SC1 e SM1) e 35.067.6690 (levantamento SC2), por meio dos Acórdãos no 2.338/2005 e 2.339/2005, conforme ementa da 4ª CAJ CÂMARA DE JULGAMENTO/CRPS: “NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO LAVRADA COM FALTA DO TIPO DE DÉBITO, ACARRETANDO AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO RELATÓRIO FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO, ENSEJA A SUA NULIDADE, PELA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE SE EFETUAR A CORREÇÃO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE DÉBITO, CARACTERIZANDOSE VÍCIO FORMAL INSANÁVEL – LANÇAMENTO NULO.” Foram mantidos todos os lançamentos constantes das NFLD originais, referentes à solidariedade com os prestadores de serviços e empreiteiros não cobertos por auditoria fiscal no fato gerador (Auditoria total com contabilidade ou na obra específica), conforme registros do sistema Cadastro Nacional de Ações Fiscais (CNAF); O instituto da decadência foi aplicado na forma do artigo 173, inciso II, do Código Tributário Nacional CTN (Lei 5.172/1966). Após a nulidade formal dos lançamentos originais, a ciência do novo lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 23/08/2010 (fl. 01). A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 81/95) – acompanhada dos anexos de fls. 96/133 –, alegando, em síntese, que: Fl. 205DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 1. deve ser feito o chamamento ao processo da empresa executora, para se apurar a real existência dos débitos autuados, tudo em estrita observância aos princípios da garantia de defesa e da verdade material, pois diversos documentos probantes estão em posse da empresa que executou os serviços; 2. a matrícula era de responsabilidade da prestadora de serviços, cabendo a ela promover os recolhimentos e, mesmo assim, à luz da legislação, a matrícula não seria necessária, vez tratarse de simples reparos, manutenção e ampliação de dependência da Impugnante, serviços esses que não necessitavam nem mesmo de profissional técnico habilitado; 3. o Banco/Impugnante, por fazer parte da Administração Pública Federal, e somente poder contratar mediante licitação pública, estava respaldado pela Lei de Licitações, em que tais dispositivos transferem a responsabilidade pelos encargos previdenciários para as empresas contratadas. Cita STJ (REsp. 417.794/RS); 4. há pagamentos, comprovadamente efetuados pela empresa contratada, cujos demonstrativos se encontram inclusos nos processos originários das NFLD 35.067.6682 e 35.067.6690; 5. as Certidões Negativas de Débito (CND), expedidas à época das autuações originais, confirmam sobremaneira a inexistência de débito pendente em nome da empresa contratada junto ao INSS, descabendo, por conseguinte, eventual responsabilidade solidária por débito que, no período autuado, era inexistente; 6. o Fisco deve cobrar primeiramente da contratada e, além disso, a omissão na fiscalização da empresa contratada importa em cerceamento de defesa e possibilidade de pagamento em duplicidade, em latente prejuízo ao Impugnante. Ao menos até 10.12.1997, a impugnante tem o direito de exigir que o Fisco promova a cobrança de eventual crédito previdenciário, primeiramente, das empresas contratadas. Isso porque, apenas com o advento da Lei 9.528/97, ou seja, a partir de 10.12.97, foi alterada a redação do inciso VI, do art. 30 e, consequentemente, afastada a aplicação do benefício de ordem; 7. ao menos até fevereiro/99 a Impugnante tem o direito de exigir que o Fisco promova a cobrança de eventual crédito previdenciário, primeiramente, das empresas contratadas. Isso porque, a redação original do art. 31 da Lei 8.212/91 (que vigeu até fevereiro de 1999, em face da edição da Lei 9.711/98), não vedava a aplicação do benefício de ordem; 8. a Diretoria Colegiada do INSS, ao expedir a IN DC/INSS 18/2000, arbitrou, ilegal e abusivamente, a forma de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária devida sobre a remuneração paga aos segurados empregados para execução de obras de construção civil; Fl. 206DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722555/201060 Acórdão n.º 2402003.266 S2C4T2 Fl. 4 5 9. a prova documental produzida nos autos dos processos administrativos 11686.000242/200813 (NFLD 35.067.6682) e 11686.00241/200879 (NFLD 35.067.6690) deverá ser aproveitada no presente feito, apensando este processo àqueles autos, tudo em nome, dentre outros, dos princípios da eficiência e economicidade processual. 10. REQUER: seja acolhida a preliminar suscitada, para chamar ao processo a empresa contratada e, ultrapassada essa, no mérito, seja acolhida a presente Impugnação, para se reconhecer a improcedência da autuação e desconstituir o lançamento fiscal, declarando insubsistentes os créditos constituídos pois, além de indevidos, não restou caracterizada a hipótese de incidência tributária. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Brasília/DF – por meio do Acórdão no 0345.109 da 5a Turma da DRJ/BSB (fls. 147/160) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele foi lavrado com pleno embasamento legal e observância às normas vigentes, não tendo a Defendente apresentado elementos ou fatos que pudessem ilidir a sua lavratura. A Notificada apresentou recurso voluntário, manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados e no mais efetua repetição das alegações da peça de impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Brasília/DF informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processamento e julgamento. É o relatório. Fl. 207DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. DA PRELIMINAR: A Recorrente alega que deveria ser aplicado o instituto do chamamento ao processo em face do devedor contratante dos segurados empregados, visando apurar a real existência dos créditos lançados, bem como seja trazida aos autos a documentação comprobatória da quitação dos mesmos, que estão em posse da empresa contratada. Tal alegação não será acatada pelas razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas. Cumpre esclarecer que o chamamento ao processo é uma modalidade de intervenção de terceiro provocada pelo réu, cabível apenas no processo de conhecimento dentro do âmbito judicial e não administrativo, tendo como finalidade ampliar o campo de defesa dos fiadores e dos devedores solidários, possibilitandolhes chamar o responsável principal, ou corresponsáveis ou coobrigados, para que assumam a posição de litisconsorte, ficando todos submetidos à coisa julgada. Assim, o chamamento ao processo é criado em benefício do réu dentro de um processo que corre no âmbito do Poder Judiciário e previsto exclusivamente nos artigos 77 a 80 do Código de Processo Civil (CPC). O Processo Administrativo Fiscal (PAF), quer seja nas regras estabelecidas pelo Decreto 70.235/1972, quer seja nas regras da Lei 9.784/1999, não prevê essa modalidade de intervenção de terceiros. Contudo, no presente caso, tal requerimento se torna desnecessário, eis que a empresa devedora, contratante direta dos segurados empregados, já figura no polo passivo do lançamento fiscal e foi devidamente notificada, conforme Termo de Sujeição Passiva Solidária no 1, lavrado em 25/08/2010 (fls. 77/78). Isto é, a empresa executora da obra de construção civil também já está inserida na relação material da obrigação tributária e na constituição do crédito tributário. No presente caso, estamos diante do instituto da solidariedade, formado por um litisconsórcio necessário, nos termos do art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, in verbis: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e Fl. 208DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722555/201060 Acórdão n.º 2402003.266 S2C4T2 Fl. 5 7 admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) (g.n.) Além disso, os argumentos apresentados pela Recorrente como justificativa para requerer o chamamento ao processo não se aplicam ao presente processo, uma vez que os documentos probantes dos recolhimentos efetuados pela empresa executora da obra de construção civil (RP&M ENGENHARIA DE PROJETOS E CONSULTORIA LTDA) foram aproveitados pelo Fisco, quando do relançamento, conforme registro no Relatório Fiscal (fl. 13) de que foram mantidas apenas as competências (meses) não alcançadas por Auditoria Fiscal Previdenciária, nos seguintes termos: “(...) foram excluídas as empresas do levantamento original que sofreram procedimento fiscal previdenciário (Auditoria Fiscal Total com contabilidade ou Auditoria específica na obra identificada no levantamento)”. Também não há que se falar em cobrança em duplicidade, pois o Relatório Fiscal informa que foi verificado se a contratada havia sido submetida ao procedimento de auditoria fiscal, com exame de contabilidade, no período abrangido por este lançamento, ou se as obras que foram objeto dos lançamentos, efetuados em desfavor da Recorrente, sofreram fiscalização específica. Assim, no caso de ter havido fiscalização específica ou auditoria fiscal com exame da contabilidade, o Relatório Fiscal informa que foram realizados os ajustes necessários e exclusão dessas competências analisadas. Ressaltase que o conceito de obra, para efeitos previdenciários, é bastante amplo, abrangendo a construção, demolição, reforma ou ampliação de edificação ou outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo. Com esse conceito amplo, a obra de construção civil funciona como se fosse um estabelecimento ou filial da empresa construtora e, por consectário lógico, necessita de matrícula com uma numeração básica que é o Cadastro Específico do INSS (CEI), sendo que essa matrícula deverá ser efetuada mediante comunicação obrigatória do responsável por sua execução, no prazo de trinta dias contados do início de sua atividades, ou poderá ser feita de ofício pelo Fisco. Diante disso, a alegação de que a responsabilidade pela matrícula junto ao INSS caberia a empresa executora da obra também se torna irrelevante, pois não altera nem influencia o lançamento fiscal. Logo, entendemos que não é cabível aplicação de chamamento ao processo em face do devedor contratante dos segurados empregados, pois este e a Recorrente já são integrantes do polo passivo do presente lançamento fiscal. Após isso, passo ao exame de mérito. DO MÉRITO: A Recorrente alega que o Fisco não apropriou no lançamento fiscal os valores pagos pela contratada. Tal alegação não será acatada, eis que os pagamentos efetuados pela empresa contratada foram devidamente observados à época do procedimento de auditoria fiscal, e apropriados nas respectivas NFLD originais (35.067.6682 e 35.067.6690), não tendo a Recorrente, nem a empresa contratada, trazido aos autos novos elementos probatórios que demonstrassem quaisquer outros recolhimentos efetuados. Por outro lado, verificase que o lançamento foi efetuado pelo fato da Recorrente haver contratado a empresa para a execução global (total) de obra de construção civil e não haver solicitado a documentação hábil a elidir a responsabilidade solidária, quais Fl. 209DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 sejam: (i) cópia das guias de recolhimentos quitadas e respectivas folhas de pagamento elaboradas distintamente pelo executor em relação a cada contratante; ou (ii) comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal, fatura ou recibo correspondente aos serviços executados, corroborada quando for o caso, por escrituração contábil; e (iii) comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas por arbitramento nos termos, forma e percentuais previstos na legislação previdenciária. A execução de obra na área de construção civil, mediante a empreitada total, enseja a solidariedade do contratante para com as contribuições previdenciárias incidentes sobre a mãodeobra aplicada, nos termos do art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/19911. No que interessa ao presente processo, temse que a responsabilidade tributária solidária exsurge quando o responsável é chamado para adimplir o crédito tributário concomitantemente com o contribuinte, arcando, independentemente deste, com o pagamento integral do crédito tributário. O art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172/1966, define como devedores solidários: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (g.n.) Segundo a previsão do inciso II do preceptivo legal acima citado, ocorre a solidariedade quando a lei expressamente designa os sujeitos que irão responder pela obrigação tributária. Neste caso, é necessária a previsão em lei, e isso foi disciplinado pelo art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, em que o proprietário ou dono (que é a Recorrente) de obra de construção civil é solidário com o construtor pelo cumprimento das contribuições sociais previdenciárias. No mesmo sentido, o art. 220 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, estabelece a solidariedade entre o proprietário e o executor da obra de construção civil, nos seguintes termos: Art. 220. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mãodeobra, são solidários 1 Lei 8.212/1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 210DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722555/201060 Acórdão n.º 2402003.266 S2C4T2 Fl. 6 9 com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. § 1º Não se considera cessão de mãodeobra, para os fins deste artigo, a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. § 2º O executor da obra deverá elaborar, distintamente para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante, folha de pagamento, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social e Guia da Previdência Social, cujas cópias deverão ser exigidas pela empresa contratante quando da quitação da nota fiscal ou fatura, juntamente com o comprovante de entrega daquela Guia. § 3º A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: I pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e II pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social. III pela comprovação do recolhimento da retenção permitida no caput deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001) (g.n.) Percebese, então, que a apresentação de folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas é uma das formas que a contratante, no caso a Recorrente, tem de elidirse de imediato da responsabilidade solidária por contribuições de responsabilidade do executor de obra de construção civil porventura não recolhidas, sendo que, em caso do salário de contribuição correspondente às guias apresentadas ser inferior aos percentuais estabelecidos na legislação previdenciária, a contratante deverá exigir também a comprovação de que a contratada possui contabilidade formalizada. Logo, não há como considerar a alegação retromencionada, pois o lançamento foi efetuado pelo fato da Recorrente haver contratada a empresa executora de obra de construção civil e não haver apresentada a documentação hábil a elidir a responsabilidade solidária. Dentro desse contexto da solidariedade imputada à Recorrente, esta alega que o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirma a não aplicabilidade da responsabilidade solidária em relação à sociedade de economia mista. Essa alegação não Fl. 211DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 procede para o caso ora analisado, além dela ser também impertinente para o deslinde da controvérsia instaurada, eis que o conteúdo do acórdão do STJ – proferido no REsp 417.794 RS, Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma – trata da responsabilidade solidária prevista quando da contratação de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, conforme se extrai do Voto condutor a seguir reproduzido: “[...] Por seu turno, conheço do recurso no tocante à alegada afronta ao art. 31 da Lei 8.212/91. A questão sub judice é saber se incide a responsabilidade solidária prevista no art. 31, da Lei 8.212/91 sobre o Banco do Brasil S/A, sociedade de economia mista, integrante da administração indireta, no período em que contratou empresa para instalação de sistema online nos terminais de sua filial em suas dependências. O referido comando legal, à época do serviço prestado pela empresa (junho/1995), antes, portanto, das inúmeras alterações introduzidas, dispunha o seguinte: Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23 [...].” (g.n.) Constatase que o lançamento fiscal ora analisado é decorrente da solidariedade existente entre o proprietário ou dono de obra de construção civil e o construtor (chamada de contratada), conforme ficou devidamente delineado no Relatório Fiscal (fls. 12/24) e nas planilhas anexas. Esses documentos (Relatório Fiscal e planilhas) demonstram que os valores lançados no presente processo são decorrentes dos seguintes levantamentos originais: 1. SC1– SOLIDA. CONST. CIVIL ANTES 1999 (NFLD 35.067.6682) à Remuneração paga aos segurados empregados das empresas executoras de obras de construção civil, incluída em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante dos serviços, responde solidariamente. Período anterior a 01/1999; e 2. SC2 – SOLIDA. CONST. CIVIL APÓS 1999 (NFLD 35.067.6690) à Remuneração paga aos segurados empregados das empresas executoras de obras de construção civil, incluída em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante dos serviços, responde solidariamente. Período a partir de 01/1999. Assim, não acatamos o argumento da Recorrente ora analisado, uma vez que o lançamento de que trata este processo não é de responsabilidade solidária oriundo da execução de contrato de cessão de mãodeobra – conforme estabelecia o art. 31 da Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 9.528/19972 –, mas de responsabilidade solidária oriunda de serviços de construção civil, conforme estabelece o art. 30, VI, da Lei 8.212/1991. 2 Art. 31 da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.528/1997, posteriormente a regra estampada neste artigo foi revogada: Fl. 212DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722555/201060 Acórdão n.º 2402003.266 S2C4T2 Fl. 7 11 Ainda dentro desse contexto da relação obrigacional solidária tributária previdenciária, registrase que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993, diploma que institui normas gerais para licitação e contratos da Administração Pública – ao estabelecer que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento –, não tem o condão de afastar a regra específica da legislação previdenciária – estampada no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991 –, eis que a regra da legislação licitatória (art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993) é norma geral a ser aplicada, nos contratos firmados entre a Recorrente (contratante) e a contrata, caso não houvesse uma norma específica disciplinado a matéria como um preceito de direito público. Assim, a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro – inclusive com as normas pertinentes à legislação tributária previdenciária, que são normas essencialmente de natureza pública –, não possuindo o arrimo de afastar a solidariedade da relação obrigacional para com a Seguridade Social estabelecida entre o proprietário ou dono de obra de construção civil e o construtor, prevista no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991. Essa interpretação é corolário das normas constitucionais, pois depreendese do art. 173, § 2º, da Constituição Federal que a empresa pública exploradora de atividade econômica, que é o caso da Recorrente, está sujeita ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias e trabalhistas, salvo se a lei estabelecer estatuto jurídico especial para a empresa nos termos do § 1º desse artigo. Constituição Federal de 1988: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (g.n.) Esse entendimento de que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro "Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)". Fl. 213DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 também é extraído da regra prevista no art. 54 dessa mesma lei, eis que esta regra afirma que “(...) os contratos administrativos de que trata esta Lei regulamse pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público (...)”, grifamos. Com isso, não acatamos a alegação da Recorrente de que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 estabeleceria uma responsabilidade fiscal exclusiva para as empresas contratadas – elidindo a sua responsabilidade da obrigação solidária tributária apurada pelo Fisco –, uma vez que há regra mais específica tratando da matéria no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, sendo que esta regra especial tributária disciplina a respectiva matéria em consonância e em obediência às normas constitucionais. Além disso, essa regra prevista no art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993, que transferiria a responsabilidade fiscal exclusiva para as empresas contratadas, não pode ser aplicada ao caso porque prevalece a regra constitucional, hierarquicamente superior, já que a empresa enquadrada como sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, que é caso da Recorrente, não poderá gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado, nos termos do art. 173, § 2º, da Constituição Federal. Por sua vez, entendese que não há espaço jurídico para aplicação do enunciado no Parecer AGU nº AC055, de 17/11/2006, cujo teor, em síntese, registra não haver solidariedade da Administração Pública em relação às contribuições para a Previdência Social cujo fato gerador está previsto no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, eis que o seu conteúdo não tem o condão de mudar o que a lei dispõe de forma específica (art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991). A mudança na lei só se admite via outra lei. Ademais, tal enunciado do Parecer AGU nº AC055/2006 não prever a sua aplicação para a sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, que é caso da Recorrente, pois não poderá haver concessão de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado, nos termos do art. 173, § 2º, da Constituição Federal. Esse entendimento retromencionado está em conformidade com o princípio da conformidade funcional – segundo o qual a interpretação não deve subverter o mandamento funcional criado pela Constituição – e com o princípio da interpretação conforme a constituição – segundo o qual a interpretação de uma norma deverá ser aquela que apresenta maior compatibilidade com as normas constitucionais, excluindose a pertinência dos demais sentidos que colidirem com a constituição. Com relação à responsabilidade solidária no âmbito tributário, cumpre esclarecer que ela não comporta benefício de ordem, podendo o Fisco escolher de quem será cobrada a dívida de forma integral, nos termos do art. 124, parágrafo único, do CTN. Assim, não acatamos a alegação da Recorrente de que antes da Lei 9.528/1997, que deu nova redação ao inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/19913, não havia vedação à aplicação do benefício de ordem e, consequentemente, somente a partir da entrada em vigor desse dispositivo, em 10/12/97, é que seria possível afastar a aplicabilidade do benefício de ordem e exigir da contratante os valores devidos por responsabilidade solidária. 3 Artigo 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, em sua redação original: “VI o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações;” Fl. 214DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722555/201060 Acórdão n.º 2402003.266 S2C4T2 Fl. 8 13 Com isso, entendemos que a inserção promovida pela Lei 9.528/1997 no inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991 não implicou qualquer inovação interpretativa com relação à não aplicação do benefício de ordem no âmbito tributário, tornando apenas a sua inaplicabilidade mais evidente, eis que essa inserção deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro – inclusive com a regra estampada no parágrafo único do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, não procedem os argumentos da Recorrente de que deveria ter sido cobrado primeiramente da empresa contratada os débitos anteriores à entrada em vigor dessa lei. Com relação à apresentação da Certidão Negativa de Débito (CND) pela contratada, entendemos que a emissão da CND não configura uma modalidade de extinção do extinção do crédito tributário, pois não está registrada nas hipóteses do art. 156 do Código Tributário Nacional (CTN)4, que disciplina o assunto. Assim, a concessão da CND não implica nem comprova garantia absoluta de não existência de crédito tributário a ser lançado, tanto que no corpo da própria CND está ressalvado ao Fisco o direito de cobrança de qualquer valor apurado posteriormente à sua emissão, nos termos do § 1º do art. 47 da Lei 8.212/1991, in verbis: Art. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95). (...) § 1º A prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente. (g.n.) Com isso, não acatamos a alegação da Recorrente de que a emissão da CND para a empresa contratada caracteriza uma forma de elidir a sua responsabilidade solidária da obrigação tributária apurada pelo Fisco. Isso decorre do fato de que a CND não é causa de 4 Código Tributário Nacional (CTN) – Lei 5.172/1966: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I o pagamento; II a compensação; III a transação; IV remissão; V a prescrição e a decadência; VI a conversão de depósito em renda; VII o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. Fl. 215DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 extinção do crédito tributário, mas um mero documento que corrobora, até aquele momento de sua emissão, a inexistência de valores devidos ao Fisco. Quanto à apuração da base de cálculo por meio da aplicação do percentual de 40%, incidente sobre as notas fiscais, entendemos que se trata de uma técnica de aferição indireta para apuração dos valores devidos à Previdência Social e encontrase devidamente motivada, eis que a Recorrente não apresentou os documentos que comprovassem que a contratada cumpriu as obrigações previdenciárias referentes ao serviço prestado. Logo, a contribuição social previdenciária apurada pela técnica de aferição indireta é adequada, razoável e proporcional, não merecendo ser reformada. Além disso, a Recorrente não apresentou qualquer elemento probatório de que suas alegações sejam verdadeiras. Assim, o lançamento fiscal ora analisado está amparado no art. 33, §§ 3° e 6°, da Lei 8.212/1991 e no art. 148 do CTN, encontrandose lavrado dentro da legalidade. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. ......................................................................................................... Lei 8.212/1991: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1o. É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o. A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 216DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722555/201060 Acórdão n.º 2402003.266 S2C4T2 Fl. 9 15 § 3o. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (g.n.) Em perfeita consonância com o lançamento em tela, colacionase julgado do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4a Região, que muito bem elucida a legalidade da aferição indireta, e a razoabilidade do percentual de 40% incidente sobre as notas fiscais para se aferir a base de cálculo das contribuições previdenciárias. “[...] TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. LEGALIDADE. (...) 2. Tratandose de contribuições previdenciárias, prestado o serviço, por disposição legal, a tomadora se incorpora ao pólo passivo da obrigação como devedora solidária e só se exime do cumprimento da obrigação se comprovar que a outra devedora adimpliu – pagou o tributo –, pois assim extinguira a obrigação tributária. Ainda que admitida a inserção da tomadora no pólo passivo da obrigação pelo descumprimento do dever de exigir comprovação do pagamento do tributo, tal ocorreria – com o pagamento da nota fiscal ou fatura relativa à prestação do serviço – antes do lançamento de ofício, pois tratase de tributo no qual a lei atribui ao sujeito passivo a apuração e pagamento do débito tributário sem qualquer intervenção prévia da administração. 3. Incluída a tomadora, por lei, no pólo passivo da obrigação, a comprovação do pagamento pode ser dela exigida a qualquer tempo, tanto na apuração do débito quanto na cobrança dos valores lançados, já que o Fisco pode – como qualquer credor, em matéria de solidariedade – voltarse contra ela ou contra a prestadora, ou contra ambas as devedoras, já no lançamento, já na execução. 4. Segundo a legislação do período no qual ocorreram os fatos geradores (05/1995 a 01/1999), cabia à tomadora, quando da quitação da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, exigir da prestadora cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e folha de pagamento dos empregados postos a seu Fl. 217DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 serviço, dever do qual não se desincumbiu integralmente, restando solidariamente responsável pelo débito tributário. 5. A aferição indireta só incide naquilo em que a tomadora não se desincumbiu de ônus expressamente previsto em lei – exigir as folhas de pagamentos dos empregados postos a seu serviço. 6. É razoável a fixação de percentual (40%) sobre o valor da nota fiscal ou fatura como representativo do custo da mãode obra, e, em conseqüência, do valor dos salários sobre os quais deve incidir o tributo. Com isso, não se desnatura a contribuição, mas apenas se obtém, de modo indireto, na falta da documentação apropriada para a apuração direta (cujo ônus, no caso, era da tomadora) o valor dos salários, base de cálculo do tributo. Inversão do ônus da prova (§ 3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91), estabelecendo presunção relativa em favor do INSS; caberia, portanto, à tomadora, demonstrar que o percentual é excessivo. 7. Embargos infringentes improcedentes. (TRF 4ª R; EIAC Embargos Infringentes na Apelação Cível; Processo: 200271000090415/RS; Órgão Julgador: Primeira Seção; Data da decisão: 01/09/2005; DJU Data:28/09/2005; Página: 681; Relator DIRCEU DE ALMEIDA SOARES) [...].” (g.n.) Portanto, o procedimento de aferição indireta utilizado pela auditoria fiscal, para a apuração da contribuição previdenciária, foi corretamente aplicado, pois a auditoria fiscal demonstrou que ocorreu recusa ou sonegação de documentos ou informações, ou sua apresentação foi deficiente, podendo o Fisco inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. Por fim, pela apreciação do processo e das alegações da Recorrente, não encontramos motivos para decretar a nulidade nem a modificação do lançamento ou da decisão de primeira instância, eis que o lançamento fiscal e a decisão encontramse revestidos das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com o arcabouço jurídicotributário vigente à época da sua lavratura. CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 218DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201301 Quarta Câmara Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/1999 a 30/06/2005 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - SIMULAÇÃO - REGRA GERAL - INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE - INOCORRÊNCIA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa ou ofensa ao devido processo legal se o lançamento obedeceu a todos os requisitos necessários à sua validade e o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara PÓLO ATIVO - ALTERAÇÃO - INOCORRÊNCIA A então Secretaria da Receita Previdenciária foi criada por lei para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as receitas previdenciárias, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS que continua sendo o destinatário destas receitas RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE - DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos SUCESSÃO DE FATO - RESPONSABILIDADE SUCESSOR O sucessor é responsável pelos tributos devidos pela sucedida na ocorrência de sucessão de fato, plenamente demonstrada TAXA SELIC - APLICAÇÃO Sobre as contribuições não recolhidas em época própria, incide a taxa de juros SELIC, conforme preceitua o art. 34 da Lei nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais SALÁRIO INDIRETO - AJUDA ALIMENTAÇÃO - IN NATURA - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores de alimentação fornecidos in natura, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 03/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN Recurso Voluntário Provido em Parte Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2013-03-19T00:00:00Z 11396.000846/2009-14 201303 5200270 2013-03-26T00:00:00Z 2402-003.312 Decisao_11396000846200914.PDF 2013 ANA MARIA BANDEIRA 11396000846200914_5200270.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para reconhecer com fundamento no artigo 173, I do CTN a decadência de parte do período lançado e, quanto ao valor remanescente, para que seja excluída a parcela correspondente aos valores de alimentação "in natura". Júlio César Vieira Gomes Presidente Ana Maria Bandeira- Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. 2013-01-24T00:00:00Z 4538659 2013 2021-10-08T08:57:18.292Z N 1713041394153553920 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2479; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 2 1 1 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11396.000846/200914 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402003.312 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 24 de janeiro de 2013 Matéria REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS: PARCELAS EM FOLHA DE PAGAMENTO Recorrente EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTES LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1999 a 30/06/2005 DECADÊNCIA ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE STF SÚMULA VINCULANTE SIMULAÇÃO REGRA GERAL INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE INOCORRÊNCIA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa ou ofensa ao devido processo legal se o lançamento obedeceu a todos os requisitos necessários à sua validade e o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara PÓLO ATIVO ALTERAÇÃO INOCORRÊNCIA A então Secretaria da Receita Previdenciária foi criada por lei para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as receitas previdenciárias, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social INSS que continua sendo o destinatário destas receitas RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 39 6. 00 08 46 /2 00 9- 14 Fl. 1796DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos SUCESSÃO DE FATO RESPONSABILIDADE SUCESSOR O sucessor é responsável pelos tributos devidos pela sucedida na ocorrência de sucessão de fato, plenamente demonstrada TAXA SELIC APLICAÇÃO Sobre as contribuições não recolhidas em época própria, incide a taxa de juros SELIC, conforme preceitua o art. 34 da Lei nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais SALÁRIO INDIRETO AJUDA ALIMENTAÇÃO IN NATURA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores de alimentação fornecidos in natura, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 03/2011 da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional PGFN Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para reconhecer com fundamento no artigo 173, I do CTN a decadência de parte do período lançado e, quanto ao valor remanescente, para que seja excluída a parcela correspondente aos valores de alimentação "in natura". Júlio César Vieira Gomes – Presidente Ana Maria Bandeira Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Fl. 1797DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11396.000846/200914 Acórdão n.º 2402003.312 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (SalárioEducação, SEST/SENAT, SEBRAE e INCRA). Segundo o Relatório Fiscal (fls. 139/148), o presente crédito foi lançado contra a empresa Expresso Cidade Foz Transportes Ltda, por ter sido esta considerada sucessora da empresa TSP Transporte Salto de Pirapora Ltda e, nessa qualidade, responsável pelos débitos desta empresa com a Seguridade Social. Adiante passo a denominálas como EXPRESSO e TSP. A auditoria fiscal apresenta os elementos que a levaram à convicção de que teria ocorrido a sucessão, conforme segue. Foi iniciada ação fiscal nas duas empresas em questão e o primeiro indício da relação havida entre as duas empresa, surgiu pelo fato da TSP, ser detentora do contrato de concessão de serviço público n° 124/96, de 08/05/1996, cujo objeto é a concessão da operação de transporte coletivo municipal de passageiros de Foz do Iguaçu PR, com vigência de 12 anos contados da data da assinatura do referido contrato. Tal contrato foi aditivado em 10/09/2003 e este aditivo teve como objeto a transferência da concessão da TSP para EXPRESSO, que passou a constar do preâmbulo como concessionária e contratada, (anexo II). Todos os empregados pertencentes ao quadro de funcionários da TSP, relacionados na planilha que compõe o anexo II, tiveram suas rescisões contratuais com data de demissão em 31/08/2004, sendo admitidos na EXPRESSO, em 01/09/2004. Inicialmente constou nos Livros de Registro de Empregados desta empresa, data de admissão em 01/10/2004, mas por força da fiscalização do Ministério do Trabalho, a data de admissão de todos os empregados remanescentes foi retificada para 01/09/2004, inclusive com retificação do CAGED Cadastro Geral de Empregados e Desempregados, tendo em vista que não houve interrupção da atividade operacional do transporte coletivo, objeto da concessão citada anteriormente, (anexo III). Na transição dos empregados da TSP para EXPRESSO, houve um acordo celebrado entre as partes com a intermediação do sindicato da classe trabalhadora. Segundo informação do sócio gerente, todos os empregados da TSP seriam admitidos na EXPRESSO, com garantia de emprego por dois anos. Embora os dirigentes do sindicato tenham confirmado o acordo, se negaram a apresentar cópia deles. Fl. 1798DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Foi verificada a existência de diversos comprovantes de pagamentos de acertos trabalhistas de empregados da TSP, que foram efetivamente pagos pela EXPRESSO. O patrimônio físico da TSP era composto basicamente pela frota de ônibus, que operava nas linhas abrangidas pelo contrato de concessão 124/96 Esses veículos foram transferidos para a EXPRESSO tendo como intermediária a empresa F N Participações e Empreendimentos Ltda, CNPJ 05.554.322/0001 04. Tais transferências foram feitas com valores muito aquém dos de mercado. Além disso, os sócios da FN Participações e Empreendimentos Ltda eram empregados da EXPRESSO e anteriormente da TSP, nos cargos de assistente administrativo e motorista. O endereço da FN Participações e Empreendimentos Ltda era o mesmo do escritório de contabilidade responsável pela escrituração contábil da EXPRESSO e da TSP. A auditoria fiscal verificou que relativamente aos anos base de 2003 e 2004, a FN Participações e Empreendimentos Ltda apresentou DIPJ – Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física com a informação “sem movimento”, quando deveria ao menos ter informado veículos adquiridos em 08/04/2003 e vendidos para EXPRESSO em 04/02/2004, bem como, no Patrimônio Líquido, os valores do capital. A EXPRESSO foi constituída em 07/2003, a concessão da TSP para a EXPRESSO foi transferida em 09/2003, a frota de ônibus, com exceção de três veículos, foi transferida para a expresso em 11/2003, 02 e 03/2004, o alvará municipal de funcionamento foi obtido em 09/2004, como também a admissão dos empregados na EXPRESSO. Foi verificada na documentação da EXPRESSO o pagamento de aluguel do imóvel que era sede da TSP, no mês 09/2004. Em 10/2004, a auditoria fiscal encontrou correspondências solicitando autorização para pagamento de despesas com reforma da “garagem antiga”, para devolução do imóvel. Tais despesas foram efetivamente pagas pela EXPRESSO. A auditoria fiscal encontrou, nos movimentos de caixa da EXPRESSO, diversos pagamentos de valores correspondentes à aquisição de um veículo financiado em 24 parcelas no período de 10/03 a 09/05, financiamento este em nome da TSP junto a BV FINANCEIRA S/A, que continuou a ser pago pela EXPRESSO, conforme controle de pagamento das parcelas, (anexo VI). Da análise dos atos constitutivos da EXPRESSO e da TSP, bem como outros documentos, verificouse que há uma interligação evidente entre as empresas, seus sócios e empregados, conforme a auditoria fiscal demonstra detalhadamente. Após várias alterações contratuais, a TSP permaneceu, apenas com um único sócio, que "em tese", foi utilizado como "laranja", tendo sido constituído um novo instrumento particular de sociedade limitada, dando aparência de uma nova empresa totalmente desvinculada da anterior, com a finalidade de se eximirem dos impostos e contribuições sociais devidos. Diante dos fatos relatados, a auditoria fiscal concluiu ter havido a sucessão de fato entre as empresas TSP e EXPRESSO, sucedida e sucessora, respectivamente. Fl. 1799DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11396.000846/200914 Acórdão n.º 2402003.312 S2C4T2 Fl. 4 5 Constituem fatos geradores das contribuições lançadas, as remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestaram serviços à empresa, bem como sobre a remuneração indireta, "salário in natura", referente ao fornecimento de cestas básicas aos segurados empregados, previsto em Acordos Coletivos de Trabalho e sem inscrição da sucedida no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. A autuada teve ciência do lançamento em 18/10/2005 e apresentou defesa (fls. 1586/1608), onde alega a nulidade do lançamento por preterimento do direito de defesa, em face da inaplicabilidade dos dispositivos legais utilizados em sua fundamentação. Argumenta que a autuação tão somente descreve eventuais e "supostas" infrações de modo genérico, sem possuir elementos que possibilitem à Impugnante exercer seu direito de defesa. Alega que não existe pertinência lógica entre os fatos afirmados e a legislação tida como suporte legal, restando evidente que o princípio do devido processo legal e da ampla defesa restaram prejudicados. Entende que o ato administrativo deve preencher os requisitos gerais necessários à sua formação, dentre os quais desta a forma prescrita em lei que, segundo a autuada, não teria sido observado, levando à nulidade do lançamento. Aduz a ilegitimidade do Instituto Nacional do Seguro Social INSS e a necessária alteração do pólo ativo por força da Lei Federal nº 11.098/2005 resultante da conversão em lei da Medida Provisória nº 222/2004. Alega que houve decadência de parte do lançamento. Para a autuada, não se caracteriza a sucessão apontada pela auditoria fiscal. O que teria ocorrido, foi o fato da Impugnante, ao ser convocada pelo Poder Público competente, no caso Município de Foz do Iguaçu, assumiu a exploração de atividade concedida, uma vez que o transporte público na cidade de Foz do Iguaçu estava caótico. Afirma a autuada que é empresa completamente diversa da empresa TSP a qual explorava a concessão de transporte urbano do Município de Foz do Iguaçu e que inexistiu e inexiste entre as duas empresas qualquer identidade societária, econômica, física e contábil. Argumenta que o Município de Foz optou por repassar o serviço de transporte coletivo à Impugnante, sem que essa adquirisse a antiga exploradora, qual seja a TSP. Apresenta como anexo documento intitulado de "Parecer Jurídico" que comprovaria que nunca houve aquisição por parte da Impugnante da empresa TSP, mas tão somente o recebimento da concessão do serviço público de transporte (doe. em anexo). Considera óbvio que a autuada tenha se aproveitado do quadro de funcionários da TSP, porém, não de todos, mas tão somente daqueles que mostraram eficiência nos trabalhos desenvolvidos. Fl. 1800DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Alega que o fato de ter adquirido a frota de ônibus da TSP não caracteriza a sucessão e que ao assumir o serviço público a Impugnante necessitava de frota, sendo que a empresa F.N. possuía tais veículos. Entende que se a empresa F.N. adquiriu tais veículos junto a TSP é um fato que não diz respeito à Impugnante sendo ainda irrelevante à esta, como também o fato de a empresa F. N. ter como sócios empregados seus e que também teriam sido empregados da TSP. Questiona a liquidez do crédito em face da aplicação da taxa de juros SELIC e finaliza solicitando o acolhimento da impugnação. Pela Decisão Notificação nº 14.421.4/0129/06 (fls. 1651 em diante), a autuação foi considerada procedente. Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo, onde efetua a repetição das alegações de defesa. É o relatório. Fl. 1801DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11396.000846/200914 Acórdão n.º 2402003.312 S2C4T2 Fl. 5 7 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar de decadência que merece acolhida. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei nº 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: “Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extinguese após 10 (dez) anos contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.” A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao princípio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei nº 8.212/1991 encontrase vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante nº 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” É necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis: Fl. 1802DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Da leitura do dispositivo constitucional, podese concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Da análise do caso concreto, verificase que o lançamento em tela referese a período compreendido entre 06/1999 a 06/2005 e foi efetuado em 18/10/2005, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: “Art.173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 4º o seguinte: “Art.150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ..................................... § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplicase o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o Fl. 1803DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11396.000846/200914 Acórdão n.º 2402003.312 S2C4T2 Fl. 6 9 prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplicase o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4º, DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 1804DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, contase o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, ainda que existam alguns recolhimentos, tratase de situação em que se caracteriza a conduta simulada da recorrente ao promover uma sucessão de fato, deixando a empresa anterior desprovida de qualquer bem para saldar o passivo tributário existente. Julgados deste Conselho também se apresentam no mesmo sentido, ou seja, restando caracterizada nos autos a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I ambos do CTN. Abaixo transcrevo, a título de exemplificação, as ementas de alguns acórdãos: “1º Conselho – 8ª Câmara Recurso 146870 – Acórdão 10809631 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJAnocalendário: 1998 DECADÊNCIA. Para os tributos lançados por homologação, o início da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4º do artigo 150 do CTN. Configurados o dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial é realizada nos termos do art. 173, inciso I, do CTN” “1º Conselho – 7ª Câmara Recurso 152994 – Acórdão 10709311 Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 1999, 2000 IRPJ. DECADÊNCIA.. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Nos lançamentos por homologação, a contagem do prazo decadencial, de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, não se aplica aos casos de dolo, fraude ou simulação; nesses casos, a contagem do prazo decadencial segue a regra geral prevista no art. 173, I, do CTN. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. FRAUDE. ART. 173, I, DO CTN. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8212/91. Fl. 1805DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11396.000846/200914 Acórdão n.º 2402003.312 S2C4T2 Fl. 7 11 Em matéria de decadência, inclusive nos casos das contribuições sociais, a norma aplicável é o Código Tributário Nacional. Não pode a lei 8212/91, lei ordinária, veicular norma de decadência, afastando a regra expressa do CTN, formalmente lei complementar. MULTA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA. A falta de escrituração de parte expressiva das receitas, reiteradamente, em todos os meses de dois anoscalendário consecutivos, demonstra ter a autuada agido com dolo, caracterizando o evidente intuito de fraude, que dá ensejo à aplicação da multa por infração qualificada, no percentual de 150%.” Portanto, resta afastada a aplicação do § 4º do art. 150 para a aplicação do art. 173 inciso I, ambos do CTN. Dessa forma encontrase decadente o direito de constituição do crédito correspondente às contribuições até 11/1999, inclusive 13º salário. Ainda em sede de preliminar, a recorrente alega nulidade do lançamento por preterimento do direito de defesa, em face da inaplicabilidade dos dispositivos legais utilizados em sua fundamentação e que não teria seguido a forma prevista em lei. Não há razão no argumento. Os elementos que compõem os autos são suficientes para a perfeita compreensão do lançamento, qual seja, contribuições patronais incidentes sobre os valores pagos a segurados empregados e contribuintes individuais que prestaram serviços à empresa TSP Transporte Salto de Pirapora Ltda da qual, a recorrente foi considerada sucessora. A auditoria fiscal aponta os elementos que levaram à conclusão de que teria ocorrida a sucessão de fato. Além disso, toda a fundamentação legal que amparou o lançamento foi disponibilizada ao contribuinte conforme se verifica no relatório FLD – Fundamentos Legais do Débito que contém todos os dispositivos legais por assunto e competência. Assim, entendo que o lançamento cumpre todos requisitos necessários à sua validade, não havendo que se falar em nulidade da notificação da autuação por ofensa a aos princípios da ampla de defesa e devido processo legal. A recorrente alega a ilegitimidade do Instituto Nacional do Seguro Social INSS e a necessária alteração do pólo ativo por força da Lei Federal nº 11.098/2005 resultante da conversão em lei da Medida Provisória nº 222/2004. Melhor sorte não merece o argumento acima. A lei nº 11.098/2005 criou a Secretaria da Receita Previdenciária, no âmbito do Ministério da Previdência Social, a quem atribuir as competências para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as receitas previdenciárias. Fl. 1806DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 A referida lei em seu artigo 1º vigente à época do lançamento era claro no sentido de que as atribuições referidas no parágrafo anterior seriam realizadas em nome do Instituto Nacional do Seguro Social, destinatário das contribuições previdenciárias, conforme se verifica na transcrição abaixo: 1oAo Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento. (g.n.) Portanto, a Lei nº 11.098/2005 apenas retirou do INSS a atribuição de realizar ele próprio a arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização de receitas previdenciárias, passando tal tarefa à Secretaria da Receita Previdenciária, restando ao primeiro a realização dos procedimentos relativos à concessão de benefícios. A recorrente argumenta que não existiu a sucessão tributária apontada pela auditoria fiscal. Não é o que se verifica. Da análise dos elementos trazidos pela auditoria fiscal podese concluir que ocorreu a sucessão de fato. Conforme se verifica, a empresa sucedida TSP não efetuava os recolhimentos das contribuições previdenciárias a seu cargo e sequer recolheu a integralidade das contribuições dos segurados, haja vista a ocorrência de lançamento destas contribuições, as quais foram objeto da NFLD 35.821.4718, processo 11396.000801/200931, também objeto de relatoria desta Conselheira. Segundo a recorrente, esta teria sido convocada pelo Poder Público competente, no caso Município de Foz do Iguaçu, a assumiu a exploração de atividade concedida, uma vez que o transporte público na cidade de Foz do Iguaçu estava caótico. pelo Poder Público. A questão relativa à situação do transporte público na cidade de Foz do Iguaçu mencionada pela recorrente é irrelevante para o deslinde da questão, como também o parecer jurídico juntado pela recorrente que segundo ela demonstraria a regularidade da transferência da concessão entre as empresas. O referido parecer foi elaborado a pedido da recorrente, a fim de atender ao disposto na Lei nº 8.897/1995 que regulamenta as concessões e permissões , a qual exige para o caso de realização de transferência que se requeira a anuência prévia do órgão. Assim, a EXPRESSO apresentou requerimento à Secretaria de Controle Interno e Negócios Jurídicos do Município de Foz de IguaçuPR, salientando possuir os requisitos legais exigidos, conforme cópia de folhas 1615/1616. Inferese, portanto, que a iniciativa da transferência da concessão da TSP para a EXPRESSO partiu das empresas e não da Municipalidade como quer fazer crer a recorrente. Fl. 1807DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11396.000846/200914 Acórdão n.º 2402003.312 S2C4T2 Fl. 8 13 Da leitura do referido parecer (fls. 1617/1620), depreendese que ele limitou se a informar que não haveria óbice à transferência da concessão da TSP para a EXPRESSO. Além disso, nada naquele documento comprovaria que nunca houve aquisição da TSP pela recorrente, conforme alegado. Ao contrário, o parecer jurídico corrobora a situação verificada pela auditoria fiscal, conforme se pode observar do trecho abaixo: Neste ponto interessante observar que a pretendente irá executar o contrato e prestar o serviço público de transporte coletivo, utilizando todos os equipamentos, técnicas e instalações já utilizados na prestação do serviço e promoveu a contratação de todos os empregados que já vinham desempenhando suas funções junto à empresa concessionária, o que evidencia que a execução do contrato não sofrerá qualquer tipo de alteração (g.n.) A meu ver, o conjunto fático probatório apresentado pela auditoria fiscal é suficiente para caracterizar a sucessão de fato, senão vejamos. · Todos os empregados da TSP foram transferidos para a EXPRESSO e não houve interrupção da atividade operacional de transporte coletivo. Sendo que os empregados tiveram garantia de emprego por dois anos conforme acordo firmado com o sindicato da categoria. · Foi verificada a existência de diversos comprovantes de pagamentos de acertos trabalhistas de empregados da TSP, que foram efetivamente pagos pela EXPRESSO. · O patrimônio físico da TSP era composto basicamente pela frota de ônibus, que operava nas linhas abrangidas pelo contrato de concessão 124/96 e esses veículos foram transferidos para a EXPRESSO tendo como intermediária a empresa F N Participações e Empreendimentos Ltda, cujos sócios eram empregados da EXPRESSO e anteriormente da TSP. Tais aquisições se deram por valores muito aquém do valor de mercado. · O endereço da FN Participações e Empreendimentos Ltda era o mesmo do escritório de contabilidade responsável pela escrituração contábil da EXPRESSO e da TSP. · A auditoria fiscal verificou que relativamente aos anos base de 2003 e 2004, a FN Participações e Empreendimentos Ltda apresentou DIPJ – Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física com a informação “sem movimento”, quando deveria ao menos ter informado veículos adquiridos em 08/04/2003 e vendidos para EXPRESSO em 04/02/2004, bem como, no Patrimônio Líquido, os valores do capital. · A EXPRESSO foi constituída em 07/2003, a concessão da TSP para a EXPRESSO foi transferida em 09/2003, a frota de ônibus, com exceção de três veículos, foi transferida para a expresso em 11/2003, Fl. 1808DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 02 e 03/2004, o alvará municipal de funcionamento foi obtido em 09/2004, como também a admissão dos empregados na EXPRESSO. · Foi verificada na documentação da EXPRESSO o pagamento de aluguel do imóvel que era sede da TSP, no mês 09/2004. Em 10/2004, a auditoria fiscal encontrou correspondências solicitando autorização para pagamento de despesas com reforma da “garagem antiga”, para devolução do imóvel. Tais despesas foram efetivamente pagas pela EXPRESSO. · A auditoria fiscal encontrou, nos movimentos de caixa da EXPRESSO, diversos pagamentos de valores correspondentes à aquisição de um veículo financiado em 24 parcelas no período de 10/03 a 09/05, financiamento este em nome da TSP junto a BV FINANCEIRA S/A, que continuou a ser pago pela EXPRESSO, conforme controle de pagamento das parcelas, (anexo VI). · Da análise dos atos constitutivos da EXPRESSO e da TSP, bem como outros documentos, verificouse que há uma interligação evidente entre as empresas, seus sócios que muitos dos quais empregados. · Após várias alterações contratuais, a TSP permaneceu, apenas com um único sócio, que "em tese", foi utilizado como "laranja", tendo sido constituído um novo instrumento particular de sociedade limitada, dando aparência de uma nova empresa totalmente desvinculada da anterior, com a finalidade de se eximirem dos impostos e contribuições sociais devidos. O Código Tributário Nacional traz em seu art. 133, o seguinte: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. A recorrente tenta em suas alegações dar uma aura de normalidade aos procedimentos que adota e que foram verificados pela auditoria fiscal, porém sem sucesso. O que se evidencia é um mascaramento, sob a forma de um negócio ficto, que seria criar uma empresa nova para exercer as atividades realizadas pela precedente que não possui solvabilidade para honrar com o passivo tributário existente. Tal conduta se revela verdadeira simulação. Fl. 1809DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11396.000846/200914 Acórdão n.º 2402003.312 S2C4T2 Fl. 9 15 O Código Civil Brasileiro instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 regula a questão da simulação no Capítulo que trata da Invalidade do Negócio Jurídico e no inciso I do § 1º do artigo 167 temos o exato enquadramento da situação verificada pela auditoria fiscal, in verbis: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós datados Na definição de Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado – 15ª Edição). Segundo Orlando Gomes, ocorre simulação quando em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiro (Introdução ao Estudo do Direito – 7ª Edição). Escudada no Princípio da Verdade Material e pelo poderdever de buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária, aos verdadeiros participantes do negócio pois, de acordo com o art. 118, inciso I do CTN, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Assim, entendo que a auditoria fiscal, na presença de simulação não se obriga a permanecer inerte, pois tais negócios são inoponíveis ao fisco no exercício da atividade plenamente vinculada do lançamento. Nesse diapasão, podese citar o entendimento de Heleno Tôrres em sua obra Direito Tributário e Direito Privado – Autonomia Privada, Simulação, Elusão Tributária – Ed. Revista dos Tribunais – 2003 – pág. 371: “Como é sabido, a Administração Tributária não tem nenhum interesse direto na desconstituição dos atos simulados, salvo para superarlhes a forma, visando a alcançar a substância negocial, nas hipóteses de simulação absoluta. Para a Administração Tributária, como bem recorda Alberto Xavier, é despiciendo que tais atos sejam considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes. Eles são simplesmente inoponíveis à Administração, cabendo a esta o direito de Fl. 1810DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 superação, pelo regime de desconsideração do ato negocial, da personalidade jurídica ou da forma apresentada, quando em presença do respectivo “motivo” para o ato administrativo: o ato simulado” Não restam dúvidas de que todos os expedientes utilizados tinham por objetivo simular negócio jurídico, no qual a intentio facti se divorcia da intentio iuris, ou seja, a intenção das partes é uma, a forma jurídica adotada é outra; Assim, verificada a ocorrência da sucessão, deve a sucessora arcar com os tributos de responsabilidade da sucedida. A recorrente questiona a aplicação da taxa de juros SELIC como juros moratórios. Cabe dizer que em obediência ao princípio da legalidade não cabe ao julgador no âmbito administrativo afastar a aplicação de dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico sob o argumento de que ele seria inconstitucional A impossibilidade acima decorre do fato ser o controle da constitucionalidade no Brasil do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negarse a aplicála; Ainda excepcionalmente, admitese que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “Mandado de segurança Ato administrativo Prefeito municipal Sustação de cumprimento de lei municipal Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão Admissibilidade Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores Segurança denegada Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusarse a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.1551 Campinas Relator: Gonzaga Franceschini Juis Saraiva 21). (g.n.)” Fl. 1811DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11396.000846/200914 Acórdão n.º 2402003.312 S2C4T2 Fl. 10 17 A abstenção de manifestação a respeito de constitucionalidade de dispositivos legais vigentes é pacífica na instância administrativa de julgamento, conforme se verifica na decisão deste Conselho que decidiu por sumular a questão por meio da Súmula nº 02 publicada no DOU em 07/12/2010, por meio da Portaria CARF nº 49, in verbis: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. O lançamento em questão também contempla contribuições sobre alimentação in natura fornecida aos empregados. Segundo a auditoria fiscal, a recorrente forneceu cestas básicas aos segurados empregados, previsto em Acordos Coletivos de Trabalho e sem inscrição da sucedida no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. A recorrente efetuou pagamentos aos seus empregados a título de cesta básica sem contudo estar inscrita no PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador. Contra o lançamento das contribuições incidentes sobre estes valores, a recorrente afirma que a jurisprudência dos Tribunais Pátrios é pacífica no sentido de que o fornecimento de alimentação não enseja a incidência de contribuição previdenciária ainda que a empresa não esteja inscrita no PAT. Vale observar o Ato Delaratório nº 03/2011 da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional – PGFN, publicado no D.O.U. de 22/12/2011, que dispõe o seguinte: A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária". Diante do citado ato, o fornecimento de cestas básicas, ou seja, alimentação in natura não integra o salário de contribuição independente de a empresa ter ou não efetuado adesão ao PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador Assim, relativamente às contribuições incidentes sobre os valores fornecidos a título de cestas básicas, o lançamento deve ser desconstituído. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Fl. 1812DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 18 Voto no sentido de CONHECER do recurso e DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para reconhecer a decadência até 11/1999 e para que sejam retirados os valores incidentes sobre alimentação in natura fornecida pela empresa. É como voto. Ana Maria Bandeira. Fl. 1813DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201301 Quarta Câmara Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/1999 a 30/11/2000 SOLIDARIEDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária, o proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR. DESNECESSIDADE. A solidariedade não comporta benefício de ordem no âmbito tributário, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante sem que haja apuração prévia no prestador de serviços. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND). PROVA REGULAR. A CND certifica a inexistência, no momento de sua emissão, de crédito formalmente constituído. Contudo, não impede o lançamento de contribuições sociais devidas em função da constatação de ocorrência de fato gerador. O direito de o Fisco cobrar qualquer débito apurado posteriormente está previsto em lei e ressalvado na própria CND. AFERIÇÃO INDIRETA. PERCENTUAL SOBRE NOTAS FISCAIS. PREVISÃO EM ATO NORMATIVO. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual estabelecido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Recurso Voluntário Negado. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2013-03-18T00:00:00Z 11080.722612/2010-19 201303 5200081 2013-03-26T00:00:00Z 2402-003.276 Decisao_11080722612201019.PDF 2013 RONALDO DE LIMA MACEDO 11080722612201019_5200081.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. 2013-01-22T00:00:00Z 4538470 2013 2021-10-08T08:57:12.310Z N 1713041394270994432 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2395; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 2 1 1 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11080.722612/201019 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402003.276 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 22 de janeiro de 2013 Matéria CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PATRONAL E SAT/GILRAT Recorrente BANCO DO BRASIL S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1999 a 30/11/2000 SOLIDARIEDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária, o proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR. DESNECESSIDADE. A solidariedade não comporta benefício de ordem no âmbito tributário, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante sem que haja apuração prévia no prestador de serviços. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND). PROVA REGULAR. A CND certifica a inexistência, no momento de sua emissão, de crédito formalmente constituído. Contudo, não impede o lançamento de contribuições sociais devidas em função da constatação de ocorrência de fato gerador. O direito de o Fisco cobrar qualquer débito apurado posteriormente está previsto em lei e ressalvado na própria CND. AFERIÇÃO INDIRETA. PERCENTUAL SOBRE NOTAS FISCAIS. PREVISÃO EM ATO NORMATIVO. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual estabelecido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 26 12 /2 01 0- 19 Fl. 208DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Fl. 209DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722612/201019 Acórdão n.º 2402003.276 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, relativas às contribuições da parte patronal, incluindo as contribuições para o financiamento das prestações concedidas em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/GILRAT), referente ao período de 11/1999 a 11/2000. O Relatório Fiscal (fls. 16/28) informa que o crédito lançado é decorrente da responsabilidade solidária imputada à notificada, contratante de serviços de construção civil, por não ter comprovado o cumprimento das obrigações previdenciárias pela contratada, conforme estabelecido pela legislação vigente à época do fato gerador. O objeto do lançamento são as contribuições incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados da empresa executora de obra de construção civil, CONSTRUTORA (TERRAPLENAGEM) MORANDI LTDA, CNPJ: 87.981.478/000128, incluídas em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante dos serviços, responde solidariamente. Esse Relatório Fiscal informa ainda que o presente lançamento objetiva restabelecer a exigência fiscal, anulada por vício formal, nos Lançamentos Fiscais constituídos pelas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLD) n°s 35.067.6682 (levantamentos SC1 e SM1) e 35.067.6690 (levantamento SC2), por meio dos Acórdãos no 2.338/2005 e 2.339/2005, conforme ementa da 4ª CAJ CÂMARA DE JULGAMENTO/CRPS: “NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO LAVRADA COM FALTA DO TIPO DE DÉBITO, ACARRETANDO AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO RELATÓRIO FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO, ENSEJA A SUA NULIDADE, PELA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE SE EFETUAR A CORREÇÃO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE DÉBITO, CARACTERIZANDOSE VÍCIO FORMAL INSANÁVEL – LANÇAMENTO NULO.” Foram mantidos todos os lançamentos constantes das NFLD originais, referentes à solidariedade com os prestadores de serviços e empreiteiros não cobertos por auditoria fiscal no fato gerador (Auditoria total com contabilidade ou na obra específica), conforme registros do sistema Cadastro Nacional de Ações Fiscais (CNAF); O instituto da decadência foi aplicado na forma do artigo 173, inciso II, do Código Tributário Nacional CTN (Lei 5.172/1966). Após a nulidade formal dos lançamentos originais, a ciência do novo lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 23/08/2010 (fl.01). A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 86/100) – acompanhada dos anexos de fls. 149/151 –, alegando, em síntese, que: Fl. 210DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 1. deve ser feito o chamamento ao processo da empresa executora, para se apurar a real existência dos débitos autuados, tudo em estrita observância aos princípios da garantia de defesa e da verdade material, pois diversos documentos probantes estão em posse da empresa que executou os serviços; 2. a matrícula era de responsabilidade da prestadora de serviços, cabendo a ela promover os recolhimentos e, mesmo assim, à luz da legislação, a matrícula não seria necessária, vez tratarse de simples reparos, manutenção e ampliação de dependência da Impugnante, serviços esses que não necessitavam nem mesmo de profissional técnico habilitado; 3. o Banco/Impugnante, por fazer parte da Administração Pública Federal, e somente poder contratar mediante licitação pública, estava respaldado pela Lei de Licitações, em que tais dispositivos transferem a responsabilidade pelos encargos previdenciários para as empresas contratadas. Cita STJ (REsp. 417.794/RS); 4. há pagamentos, comprovadamente efetuados pela empresa contratada, cujos demonstrativos se encontram inclusos nos processos originários das NFLD 35.067.6682 e 35.067.6690; 5. as Certidões Negativas de Débito (CND), expedidas à época das autuações originais, confirmam sobremaneira a inexistência de débito pendente em nome da empresa contratada junto ao INSS, descabendo, por conseguinte, eventual responsabilidade solidária por débito que, no período autuado, era inexistente; 6. o Fisco deve cobrar primeiramente da contratada e, além disso, a omissão na fiscalização da empresa contratada importa em cerceamento de defesa e possibilidade de pagamento em duplicidade, em latente prejuízo ao Impugnante. Ao menos até 10.12.1997, a impugnante tem o direito de exigir que o Fisco promova a cobrança de eventual crédito previdenciário, primeiramente, das empresas contratadas. Isso porque, apenas com o advento da Lei 9.528/97, ou seja, a partir de 10.12.97, foi alterada a redação do inciso VI, do art. 30 e, consequentemente, afastada a aplicação do benefício de ordem; 7. ao menos até fevereiro/99 a Impugnante tem o direito de exigir que o Fisco promova a cobrança de eventual crédito previdenciário, primeiramente, das empresas contratadas. Isso porque, a redação original do art. 31 da Lei 8.212/91 (que vigeu até fevereiro de 1999, em face da edição da Lei 9.711/98), não vedava a aplicação do benefício de ordem; 8. a Diretoria Colegiada do INSS, ao expedir a IN DC/INSS 18/2000, arbitrou, ilegal e abusivamente, a forma de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária devida sobre a remuneração paga aos segurados empregados para execução de obras de construção civil; Fl. 211DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722612/201019 Acórdão n.º 2402003.276 S2C4T2 Fl. 4 5 9. a prova documental produzida nos autos dos processos administrativos 11686.000242/200813 (NFLD 35.067.6682) e 11686.00241/200879 (NFLD 35.067.6690) deverá ser aproveitada no presente feito, apensando este processo àqueles autos, tudo em nome, dentre outros, dos princípios da eficiência e economicidade processual. 10. REQUER: seja acolhida a preliminar suscitada, para chamar ao processo a empresa contratada e, ultrapassada essa, no mérito, seja acolhida a presente Impugnação, para se reconhecer a improcedência da autuação e desconstituir o lançamento fiscal, declarando insubsistentes os créditos constituídos pois, além de indevidos, não restou caracterizada a hipótese de incidência tributária. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Brasília/DF – por meio do Acórdão no 0345.260 da 5a Turma da DRJ/BSB (fls. 154/166) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele foi lavrado com pleno embasamento legal e observância às normas vigentes, não tendo a Defendente apresentado elementos ou fatos que pudessem ilidir a sua lavratura. A Notificada apresentou recurso voluntário, manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados e no mais efetua repetição das alegações da peça de impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Brasília/DF informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processamento e julgamento. É o relatório. Fl. 212DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. DA PRELIMINAR: A Recorrente alega que deveria ser aplicado o instituto do chamamento ao processo em face do devedor contratante dos segurados empregados, visando apurar a real existência dos créditos lançados, bem como seja trazida aos autos a documentação comprobatória da quitação dos mesmos, que estão em posse da empresa contratada. Tal alegação não será acatada pelas razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas. Cumpre esclarecer que o chamamento ao processo é uma modalidade de intervenção de terceiro provocada pelo réu, cabível apenas no processo de conhecimento dentro do âmbito judicial e não administrativo, tendo como finalidade ampliar o campo de defesa dos fiadores e dos devedores solidários, possibilitandolhes chamar o responsável principal, ou corresponsáveis ou coobrigados, para que assumam a posição de litisconsorte, ficando todos submetidos à coisa julgada. Assim, o chamamento ao processo é criado em benefício do réu dentro de um processo que corre no âmbito do Poder Judiciário e previsto exclusivamente nos artigos 77 a 80 do Código de Processo Civil (CPC). O Processo Administrativo Fiscal (PAF), quer seja nas regras estabelecidas pelo Decreto 70.235/1972, quer seja nas regras da Lei 9.784/1999, não prevê essa modalidade de intervenção de terceiros. Contudo, no presente caso, tal requerimento se torna desnecessário, eis que a empresa devedora, contratante direta dos segurados empregados, já figura no polo passivo do lançamento fiscal e foi devidamente notificada, conforme Termo de Sujeição Passiva Solidária no 1, lavrado em 25/08/2010 (fls. 81/82). Isto é, a empresa executora da obra de construção civil também já está inserida na relação material da obrigação tributária e na constituição do crédito tributário. No presente caso, estamos diante do instituto da solidariedade, formado por um litisconsórcio necessário, nos termos do art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, in verbis: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e Fl. 213DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722612/201019 Acórdão n.º 2402003.276 S2C4T2 Fl. 5 7 admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) (g.n.) Além disso, os argumentos apresentados pela Recorrente como justificativa para requerer o chamamento ao processo não se aplicam ao presente processo, uma vez que os documentos probantes dos recolhimentos efetuados pela empresa executora da obra de construção civil (CONSTRUTORA, TERRAPLENAGEM MORANDI LTDA) foram aproveitados pelo Fisco, quando do relançamento, conforme registro no Relatório Fiscal (fl. 17) de que foram mantidas apenas as competências (meses) não alcançadas por Auditoria Fiscal Previdenciária, nos seguintes termos: “(...) foram excluídas as empresas do levantamento original que sofreram procedimento fiscal previdenciário (Auditoria Fiscal Total com contabilidade ou Auditoria específica na obra identificada no levantamento)”. Também não há que se falar em cobrança em duplicidade, pois o Relatório Fiscal informa que foi verificado se a contratada havia sido submetida ao procedimento de auditoria fiscal, com exame de contabilidade, no período abrangido por este lançamento, ou se as obras que foram objeto dos lançamentos, efetuados em desfavor da Recorrente, sofreram fiscalização específica. Assim, no caso de ter havido fiscalização específica ou auditoria fiscal com exame da contabilidade, o Relatório Fiscal informa que foram realizados os ajustes necessários e exclusão dessas competências analisadas. Ressaltase que o conceito de obra, para efeitos previdenciários, é bastante amplo, abrangendo a construção, demolição, reforma ou ampliação de edificação ou outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo. Com esse conceito amplo, a obra de construção civil funciona como se fosse um estabelecimento ou filial da empresa construtora e, por consectário lógico, necessita de matrícula com uma numeração básica que é o Cadastro Específico do INSS (CEI), sendo que essa matrícula deverá ser efetuada mediante comunicação obrigatória do responsável por sua execução, no prazo de trinta dias contados do início de sua atividades, ou poderá ser feita de ofício pelo Fisco. Diante disso, a alegação de que a responsabilidade pela matrícula junto ao INSS caberia a empresa executora da obra também se torna irrelevante, pois não altera nem influencia o lançamento fiscal. Logo, entendemos que não é cabível aplicação de chamamento ao processo em face do devedor contratante dos segurados empregados, pois este e a Recorrente já são integrantes do polo passivo do presente lançamento fiscal. Após isso, passo ao exame de mérito. DO MÉRITO: A Recorrente alega que o Fisco não apropriou no lançamento fiscal os valores pagos pela contratada. Tal alegação não será acatada, eis que os pagamentos efetuados pela empresa contratada foram devidamente observados à época do procedimento de auditoria fiscal, e apropriados nas respectivas NFLD originais (35.067.6682 e 35.067.6690), não tendo a Recorrente, nem a empresa contratada, trazido aos autos novos elementos probatórios que demonstrassem quaisquer outros recolhimentos efetuados. Por outro lado, verificase que o lançamento foi efetuado pelo fato da Recorrente haver contratado a empresa para a execução global (total) de obra de construção civil e não haver solicitado a documentação hábil a elidir a responsabilidade solidária, quais Fl. 214DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 sejam: (i) cópia das guias de recolhimentos quitadas e respectivas folhas de pagamento elaboradas distintamente pelo executor em relação a cada contratante; ou (ii) comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal, fatura ou recibo correspondente aos serviços executados, corroborada quando for o caso, por escrituração contábil; e (iii) comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas por arbitramento nos termos, forma e percentuais previstos na legislação previdenciária. A execução de obra na área de construção civil, mediante a empreitada total, enseja a solidariedade do contratante para com as contribuições previdenciárias incidentes sobre a mãodeobra aplicada, nos termos do art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/19911. No que interessa ao presente processo, temse que a responsabilidade tributária solidária exsurge quando o responsável é chamado para adimplir o crédito tributário concomitantemente com o contribuinte, arcando, independentemente deste, com o pagamento integral do crédito tributário. O art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172/1966, define como devedores solidários: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (g.n.) Segundo a previsão do inciso II do preceptivo legal acima citado, ocorre a solidariedade quando a lei expressamente designa os sujeitos que irão responder pela obrigação tributária. Neste caso, é necessária a previsão em lei, e isso foi disciplinado pelo art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, em que o proprietário ou dono (que é a Recorrente) de obra de construção civil é solidário com o construtor pelo cumprimento das contribuições sociais previdenciárias. No mesmo sentido, o art. 220 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, estabelece a solidariedade entre o proprietário e o executor da obra de construção civil, nos seguintes termos: Art. 220. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mãodeobra, são solidários 1 Lei 8.212/1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 215DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722612/201019 Acórdão n.º 2402003.276 S2C4T2 Fl. 6 9 com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. § 1º Não se considera cessão de mãodeobra, para os fins deste artigo, a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. § 2º O executor da obra deverá elaborar, distintamente para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante, folha de pagamento, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social e Guia da Previdência Social, cujas cópias deverão ser exigidas pela empresa contratante quando da quitação da nota fiscal ou fatura, juntamente com o comprovante de entrega daquela Guia. § 3º A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: I pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e II pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social. III pela comprovação do recolhimento da retenção permitida no caput deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001) (g.n.) Percebese, então, que a apresentação de folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas é uma das formas que a contratante, no caso a Recorrente, tem de elidirse de imediato da responsabilidade solidária por contribuições de responsabilidade do executor de obra de construção civil porventura não recolhidas, sendo que, em caso do salário de contribuição correspondente às guias apresentadas ser inferior aos percentuais estabelecidos na legislação previdenciária, a contratante deverá exigir também a comprovação de que a contratada possui contabilidade formalizada. Logo, não há como considerar a alegação retromencionada, pois o lançamento foi efetuado pelo fato da Recorrente haver contratada a empresa executora de obra de construção civil e não haver apresentada a documentação hábil a elidir a responsabilidade solidária. Dentro desse contexto da solidariedade imputada à Recorrente, esta alega que o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirma a não aplicabilidade da responsabilidade solidária em relação à sociedade de economia mista. Essa alegação não Fl. 216DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 procede para o caso ora analisado, além dela ser também impertinente para o deslinde da controvérsia instaurada, eis que o conteúdo do acórdão do STJ – proferido no REsp 417.794 RS, Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma – trata da responsabilidade solidária prevista quando da contratação de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, conforme se extrai do Voto condutor a seguir reproduzido: “[...] Por seu turno, conheço do recurso no tocante à alegada afronta ao art. 31 da Lei 8.212/91. A questão sub judice é saber se incide a responsabilidade solidária prevista no art. 31, da Lei 8.212/91 sobre o Banco do Brasil S/A, sociedade de economia mista, integrante da administração indireta, no período em que contratou empresa para instalação de sistema online nos terminais de sua filial em suas dependências. O referido comando legal, à época do serviço prestado pela empresa (junho/1995), antes, portanto, das inúmeras alterações introduzidas, dispunha o seguinte: Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23 [...].” (g.n.) Constatase que o lançamento fiscal ora analisado é decorrente da solidariedade existente entre o proprietário ou dono de obra de construção civil e o construtor (chamada de contratada), conforme ficou devidamente delineado no Relatório Fiscal (fls. 16/28) e nas planilhas anexas. Esses documentos (Relatório Fiscal e planilhas) demonstram que os valores lançados no presente processo são decorrentes do seguinte levantamento original: 1. SC2 – SOLIDA. CONST. CIVIL APÓS 1999 (NFLD 35.067.6690) à Remuneração paga aos segurados empregados das empresas executoras de obras de construção civil, incluída em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante dos serviços, responde solidariamente. Período a partir de 01/1999. Assim, não acatamos o argumento da Recorrente ora analisado, uma vez que o lançamento de que trata este processo não é de responsabilidade solidária oriundo da execução de contrato de cessão de mãodeobra – conforme estabelecia o art. 31 da Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 9.528/19972 –, mas de responsabilidade solidária oriunda de serviços de construção civil, conforme estabelece o art. 30, VI, da Lei 8.212/1991. Ainda dentro desse contexto da relação obrigacional solidária tributária previdenciária, registrase que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993, diploma que institui normas gerais para licitação e contratos da Administração Pública – ao estabelecer que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não 2 Art. 31 da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.528/1997, posteriormente a regra estampada neste artigo foi revogada: "Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)". Fl. 217DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722612/201019 Acórdão n.º 2402003.276 S2C4T2 Fl. 7 11 transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento –, não tem o condão de afastar a regra específica da legislação previdenciária – estampada no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991 –, eis que a regra da legislação licitatória (art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993) é norma geral a ser aplicada, nos contratos firmados entre a Recorrente (contratante) e a contrata, caso não houvesse uma norma específica disciplinado a matéria como um preceito de direito público. Assim, a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro – inclusive com as normas pertinentes à legislação tributária previdenciária, que são normas essencialmente de natureza pública –, não possuindo o arrimo de afastar a solidariedade da relação obrigacional para com a Seguridade Social estabelecida entre o proprietário ou dono de obra de construção civil e o construtor, prevista no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991. Essa interpretação é corolário das normas constitucionais, pois depreendese do art. 173, § 2º, da Constituição Federal que a empresa pública exploradora de atividade econômica, que é o caso da Recorrente, está sujeita ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias e trabalhistas, salvo se a lei estabelecer estatuto jurídico especial para a empresa nos termos do § 1º desse artigo. Constituição Federal de 1988: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (g.n.) Esse entendimento de que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro também é extraído da regra prevista no art. 54 dessa mesma lei, eis que esta regra afirma que “(...) os contratos administrativos de que trata esta Lei regulamse pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público (...)”, grifamos. Com isso, não acatamos a alegação da Recorrente de que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 estabeleceria uma responsabilidade fiscal exclusiva para as empresas contratadas – elidindo a sua responsabilidade da obrigação solidária tributária apurada pelo Fisco –, uma vez que há regra mais específica tratando da matéria no art. 30, inciso VI, da Lei Fl. 218DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 8.212/1991, sendo que esta regra especial tributária disciplina a respectiva matéria em consonância e em obediência às normas constitucionais. Além disso, essa regra prevista no art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993, que transferiria a responsabilidade fiscal exclusiva para as empresas contratadas, não pode ser aplicada ao caso porque prevalece a regra constitucional, hierarquicamente superior, já que a empresa enquadrada como sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, que é caso da Recorrente, não poderá gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado, nos termos do art. 173, § 2º, da Constituição Federal. Por sua vez, entendese que não há espaço jurídico para aplicação do enunciado no Parecer AGU nº AC055, de 17/11/2006, cujo teor, em síntese, registra não haver solidariedade da Administração Pública em relação às contribuições para a Previdência Social cujo fato gerador está previsto no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, eis que o seu conteúdo não tem o condão de mudar o que a lei dispõe de forma específica (art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991). A mudança na lei só se admite via outra lei. Ademais, tal enunciado do Parecer AGU nº AC055/2006 não prever a sua aplicação para a sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, que é caso da Recorrente, pois não poderá haver concessão de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado, nos termos do art. 173, § 2º, da Constituição Federal. Esse entendimento retromencionado está em conformidade com o princípio da conformidade funcional – segundo o qual a interpretação não deve subverter o mandamento funcional criado pela Constituição – e com o princípio da interpretação conforme a constituição – segundo o qual a interpretação de uma norma deverá ser aquela que apresenta maior compatibilidade com as normas constitucionais, excluindose a pertinência dos demais sentidos que colidirem com a constituição. Com relação à responsabilidade solidária no âmbito tributário, cumpre esclarecer que ela não comporta benefício de ordem, podendo o Fisco escolher de quem será cobrada a dívida de forma integral, nos termos do art. 124, parágrafo único, do CTN. Assim, não acatamos a alegação da Recorrente de que antes da Lei 9.528/1997, que deu nova redação ao inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/19913, não havia vedação à aplicação do benefício de ordem e, consequentemente, somente a partir da entrada em vigor desse dispositivo, em 10/12/97, é que seria possível afastar a aplicabilidade do benefício de ordem e exigir da contratante os valores devidos por responsabilidade solidária. Com isso, entendemos que a inserção promovida pela Lei 9.528/1997 no inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991 não implicou qualquer inovação interpretativa com relação à não aplicação do benefício de ordem no âmbito tributário, tornando apenas a sua inaplicabilidade mais evidente, eis que essa inserção deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro – inclusive com a regra estampada no parágrafo único do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, não procedem os argumentos da Recorrente de que deveria ter sido cobrado primeiramente da empresa contratada os débitos anteriores à entrada em vigor dessa lei. 3 Artigo 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, em sua redação original: “VI o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações;” Fl. 219DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722612/201019 Acórdão n.º 2402003.276 S2C4T2 Fl. 8 13 Com relação à apresentação da Certidão Negativa de Débito (CND) pela contratada, entendemos que a emissão da CND não configura uma modalidade de extinção do extinção do crédito tributário, pois não está registrada nas hipóteses do art. 156 do Código Tributário Nacional (CTN)4, que disciplina o assunto. Assim, a concessão da CND não implica nem comprova garantia absoluta de não existência de crédito tributário a ser lançado, tanto que no corpo da própria CND está ressalvado ao Fisco o direito de cobrança de qualquer valor apurado posteriormente à sua emissão, nos termos do § 1º do art. 47 da Lei 8.212/1991, in verbis: Art. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95). (...) § 1º A prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente. (g.n.) Com isso, não acatamos a alegação da Recorrente de que a emissão da CND para a empresa contratada caracteriza uma forma de elidir a sua responsabilidade solidária da obrigação tributária apurada pelo Fisco. Isso decorre do fato de que a CND não é causa de extinção do crédito tributário, mas um mero documento que corrobora, até aquele momento de sua emissão, a inexistência de valores devidos ao Fisco. Quanto à apuração da base de cálculo por meio da aplicação do percentual de 40%, incidente sobre as notas fiscais, entendemos que se trata de uma técnica de aferição indireta para apuração dos valores devidos à Previdência Social e encontrase devidamente motivada, eis que a Recorrente não apresentou os documentos que comprovassem que a contratada cumpriu as obrigações previdenciárias referentes ao serviço prestado. 4 Código Tributário Nacional (CTN) – Lei 5.172/1966: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I o pagamento; II a compensação; III a transação; IV remissão; V a prescrição e a decadência; VI a conversão de depósito em renda; VII o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. Fl. 220DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 Logo, a contribuição social previdenciária apurada pela técnica de aferição indireta é adequada, razoável e proporcional, não merecendo ser reformada. Além disso, a Recorrente não apresentou qualquer elemento probatório de que suas alegações sejam verdadeiras. Assim, o lançamento fiscal ora analisado está amparado no art. 33, §§ 3° e 6°, da Lei 8.212/1991 e no art. 148 do CTN, encontrandose lavrado dentro da legalidade. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. ......................................................................................................... Lei 8.212/1991: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1o. É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o. A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração Fl. 221DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722612/201019 Acórdão n.º 2402003.276 S2C4T2 Fl. 9 15 dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (g.n.) Em perfeita consonância com o lançamento em tela, colacionase julgado do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4a Região, que muito bem elucida a legalidade da aferição indireta, e a razoabilidade do percentual de 40% incidente sobre as notas fiscais para se aferir a base de cálculo das contribuições previdenciárias. “[...] TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. LEGALIDADE. (...) 2. Tratandose de contribuições previdenciárias, prestado o serviço, por disposição legal, a tomadora se incorpora ao pólo passivo da obrigação como devedora solidária e só se exime do cumprimento da obrigação se comprovar que a outra devedora adimpliu – pagou o tributo –, pois assim extinguira a obrigação tributária. Ainda que admitida a inserção da tomadora no pólo passivo da obrigação pelo descumprimento do dever de exigir comprovação do pagamento do tributo, tal ocorreria – com o pagamento da nota fiscal ou fatura relativa à prestação do serviço – antes do lançamento de ofício, pois tratase de tributo no qual a lei atribui ao sujeito passivo a apuração e pagamento do débito tributário sem qualquer intervenção prévia da administração. 3. Incluída a tomadora, por lei, no pólo passivo da obrigação, a comprovação do pagamento pode ser dela exigida a qualquer tempo, tanto na apuração do débito quanto na cobrança dos valores lançados, já que o Fisco pode – como qualquer credor, em matéria de solidariedade – voltarse contra ela ou contra a prestadora, ou contra ambas as devedoras, já no lançamento, já na execução. 4. Segundo a legislação do período no qual ocorreram os fatos geradores (05/1995 a 01/1999), cabia à tomadora, quando da quitação da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, exigir da prestadora cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e folha de pagamento dos empregados postos a seu serviço, dever do qual não se desincumbiu integralmente, restando solidariamente responsável pelo débito tributário. 5. A aferição indireta só incide naquilo em que a tomadora não se desincumbiu de ônus expressamente previsto em lei – exigir as folhas de pagamentos dos empregados postos a seu serviço. 6. É razoável a fixação de percentual (40%) sobre o valor da nota fiscal ou fatura como representativo do custo da mãode obra, e, em conseqüência, do valor dos salários sobre os quais deve incidir o tributo. Com isso, não se desnatura a contribuição, mas apenas se obtém, de modo indireto, na falta da Fl. 222DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 documentação apropriada para a apuração direta (cujo ônus, no caso, era da tomadora) o valor dos salários, base de cálculo do tributo. Inversão do ônus da prova (§ 3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91), estabelecendo presunção relativa em favor do INSS; caberia, portanto, à tomadora, demonstrar que o percentual é excessivo. 7. Embargos infringentes improcedentes. (TRF 4ª R; EIAC Embargos Infringentes na Apelação Cível; Processo: 200271000090415/RS; Órgão Julgador: Primeira Seção; Data da decisão: 01/09/2005; DJU Data:28/09/2005; Página: 681; Relator DIRCEU DE ALMEIDA SOARES) [...].” (g.n.) Portanto, o procedimento de aferição indireta utilizado pela auditoria fiscal, para a apuração da contribuição previdenciária, foi corretamente aplicado, pois a auditoria fiscal demonstrou que ocorreu recusa ou sonegação de documentos ou informações, ou sua apresentação foi deficiente, podendo o Fisco inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. Por fim, pela apreciação do processo e das alegações da Recorrente, não encontramos motivos para decretar a nulidade nem a modificação do lançamento ou da decisão de primeira instância, eis que o lançamento fiscal e a decisão encontramse revestidos das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com o arcabouço jurídicotributário vigente à época da sua lavratura. CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 223DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201301 Quarta Câmara Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2013-03-15T00:00:00Z 10830.010424/2007-48 201303 5199913 2013-03-26T00:00:00Z 2402-000.334 Decisao_10830010424200748.PDF 2013 ANA MARIA BANDEIRA 10830010424200748_5199913.pdf Segunda Seção de Julgamento S RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Júlio César Vieira Gomes Presidente Ana Maria Bandeira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. 2013-01-23T00:00:00Z 4538302 2013 2021-10-08T08:57:04.248Z N 1713041394921111552 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1161; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 42 1 41 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10830.010424/200748 Recurso nº Voluntário Resolução nº 2402000.334 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 23 de janeiro de 2013 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente ESCOLA AMERICANA DE CAMPINAS Recorrida FAZENDA NACIONAL RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Júlio César Vieira Gomes – Presidente Ana Maria Bandeira Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 30 .0 10 42 4/ 20 07 -4 8 Fl. 89DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10830.010424/200748 Resolução nº 2402000.334 S2C4T2 Fl. 43 2 RELATÓRIO Tratase de Auto de Infração lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista na Lei nº 8.212/1991, no art. 32, inciso IV e § 5º, acrescentados pela Lei nº 9.528/1997 c/c o art. 225, inciso IV e § 4º do Decreto nº 3.048/1999, que consiste em a empresa apresentar a GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Segundo o Relatório Fiscal da Infração (fls. 3), a autuada deixou de informar em GFIP os seguintes fatos geradores: Valores pagos a contribuintes individuais em retribuição a serviços prestados sem relação de emprego. Bolsas de estudos fornecidas a filhos de empregados. Valores pagos a professores por prestação de serviços em substituição a professores titulares. Valores fornecidos a um grupo de segurados empregados referentes a ganhos habituais sob a forma de utilidades. Valores pagos a carreteiros autônomos em retribuição aos serviços de transporte. Valores pagos a segurados empregados antes da formalização do contrato de trabalho. Verbas de natureza salarial devidas por sentença ou acordo homologado em reclamatórias trabalhistas. A autuada teve ciência do lançamento em 03/12/2007 e apresentou defesa (fls. 13/18), onde alega que parte do lançamento estaria abrangido pela decadência. Que a autuação em tela possui conexão com as NFLD nº 37.074.818 e 37.074.816, onde a recorrente está questionando a ocorrência dos fatos geradores. Entende que se não prosperar o lançamento relativo às obrigações principais, não poderá subsistir o acessório. Pelo Acórdão nº 0521.485 (fls. 29/30), a 7ª Turma da DRJ/Campinas considerou o lançamento procedente. Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 34/39), onde efetua repetição das alegações de defesa. É o relatório. Fl. 90DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10830.010424/200748 Resolução nº 2402000.334 S2C4T2 Fl. 44 3 VOTO Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. O presente processo tem origem em autuação pelo descumprimento da obrigação acessória que consiste em deixar de declarar na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP os fatos geradores das contribuições previdenciárias. Da análise do Relatório Fiscal da Infração, verificase que houve constituição de créditos correspondentes aos fatos geradores omitidos e que resultaram em processos separados. Entretanto, há conexão entre os documentos de constituição de crédito relativos aos mesmos fatos geradores omitidos em GFIP, os quais, para possibilitar o julgamento conjunto deveriam tramitar apensados juntamente com o presente Auto de Infração, porém, não foi o que ocorreu. Assim, o auto de infração lavrado pelo descumprimento da obrigação acessória deve ser julgado junto ou após o julgamento dos processos relativos à obrigação principal. Observase que o contribuinte faz menção a duas notificações que seriam conexas, mas não há menção dos números de processos correspondentes para que pudessem ser localizadas no âmbito do CARF, se aqui estivessem, uma vez que o número de DEBCAD não é parâmetro para localização de processos neste Conselho. Assim, reconheço a prejudicialidade para o presente julgamento e solicito as seguintes providências: a) Que seja informado se todos os fatos geradores omitidos em GFIP foram objeto de lançamento e quais os processos correspondentes (esclarecer que alguns dos fatos geradores foram reconhecidos pela empresa por meio de pagamento ou parcelamento das contribuições devidas) a) Nos casos que em que houve lançamento das contribuições, se ainda pendentes de julgamento os processos principais, que este presente processo fique sobrestado no órgão onde aqueles tramitam; b) Em já havendo decisão definitiva, informese sobre o resultado do julgamento Diante do exposto, voto no sentido de CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para as providências solicitadas e seja oportunizado ao recorrente o direito de manifestação sobre esta decisão no prazo de 30 dias. É como voto. Ana Maria Bandeira. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 18/02/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201302 Quarta Câmara Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 REMUNERAÇÃO EFETIVAMENTE NÃO PAGA, NEM CREDITADA E NEM DEVIDA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. A empresa não está obrigada a recolher a contribuição previdenciária, quando não se constatar a ocorrência, no mundo dos fatos, da hipótese prevista em lei. Em se tratando de valores efetivamente não pagos, nem creditados e nem devidos, não está demonstrada a ocorrência da situação fática ensejadora das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). É improcedente o lançamento fiscal, cuja hipótese de incidência não está materializada no lançamento fiscal. Recurso Voluntário Provido. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2013-03-15T00:00:00Z 10783.724733/2011-98 201303 5199911 2013-03-26T00:00:00Z 2402-003.352 Decisao_10783724733201198.PDF 2013 RONALDO DE LIMA MACEDO 10783724733201198_5199911.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Ausente, justificadamente, o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. 2013-02-19T00:00:00Z 4538300 2013 2021-10-08T08:57:04.385Z N 1713041396180451328 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1655; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 2 1 1 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10783.724733/201198 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402003.352 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 19 de fevereiro de 2013 Matéria REMUNERAÇÃO INDIRETA: EQUIPARAÇÃO SALARIAL Recorrente FUNDAÇÃO DE APOIO AO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO CASSIANO ANTÔNIO MORAES FAHUCAM Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 REMUNERAÇÃO EFETIVAMENTE NÃO PAGA, NEM CREDITADA E NEM DEVIDA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. A empresa não está obrigada a recolher a contribuição previdenciária, quando não se constatar a ocorrência, no mundo dos fatos, da hipótese prevista em lei. Em se tratando de valores efetivamente não pagos, nem creditados e nem devidos, não está demonstrada a ocorrência da situação fática ensejadora das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). É improcedente o lançamento fiscal, cuja hipótese de incidência não está materializada no lançamento fiscal. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 72 47 33 /2 01 1- 98 Fl. 481DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Ausente, justificadamente, o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 482DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10783.724733/201198 Acórdão n.º 2402003.352 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, relativas à parcela dos segurados não descontada e à parcela patronal, incluindo as contribuições para o financiamento das prestações concedidas em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/GILRAT) e as contribuições destinadas a outras Entidades/Terceiros, para as competências 01/2009 a 13/2009. O Relatório Fiscal informa que os fatos geradores das contribuições lançadas decorrem das remunerações devidas aos segurados empregados que trabalharam na empresa. Esse Relatório Fiscal informa que os créditos tributários foram constituídos por meio dos seguintes lançamentos fiscais: 1. DEBCAD 51.014.5019 à referese às contribuições sociais relativas à parte patronal, inclusive ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (SAT/GILRAT); 2. DEBCAD 51.014.5027à referese às contribuições relativas à parcela dos segurados não descontada em época própria; 3. DEBCAD 51.014.5035à referese às contribuições destinadas aos terceiros. Também ficaram assentados no Relatório Fiscal os seguintes fatos: 1. a fiscalização foi empreendida por requisição da Procuradoria da República no Espírito Santo, com o fim de apurar os fatos narrados no Procedimento Administrativo Criminal (PAC) nº 1.17.000.000728/201069. O procedimento mencionado decorreu de ação fiscal realizada pelo Ministério do Trabalho na Fundação ora autuada, onde a fiscalização reportou a existência de terceirização ilícita de mão de obra em atividade fim por parte do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM), como contratante, em que os empregados do prestador (FAHUCAM) foram remunerados com salários inferiores aos praticados pelo tomador em relação a cargos equivalentes do seu quadro próprio de pessoal; 2. a terceirização da mão de obra é feita pela empresa interposta FAHUCAM, de forma ilegal, de acordo com Enunciado 331 do TST, contratando empregados para o desempenho de tarefas próprias do Hospital Universitário, substituindo a mão de obra de trabalhadores que, para se tornarem servidores efetivos do quadro de pessoal do Fl. 483DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 tomador de serviços, teriam que ser admitidos por meio de concurso público; 3. houve o desvio de finalidade pelo descumprimento da norma constitucional prevista no art. 37, II da CF, um vez que trabalhadores contratados temporariamente se perpetuam na substituição de mão de obra de estatuários e, embora admitidos em caráter precário e recebendo salários inferiores aos dos demais trabalhadores do tomador, estão, ainda assim, atuando em detrimento da realização do concurso público para o provimento de cargos e empregos públicos. Tendo em vista o tratamento não discriminatório dos terceirizados em relação aos demais funcionários, foi considerada como base de cálculo da contribuição previdenciária e para outras entidades a remuneração equiparada à dos servidores do Hospital, de acordo com os cargos correspondentes; 4. para apurar a base de cálculo, ou seja, para se efetuar a comparação de remuneração entre tomador e prestador, foi realizada diligência na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), autarquia mantenedora do Hospital Universitário (HUCAM), onde solicitouse a folha de pagamento dos servidores do Hospital. Os cargos, em relação aos quais foi feita a equiparação salarial dos trabalhadores que os exercem, foram somente aqueles de natureza técnica, os quais se relacionam com a atividade fim do tomador e que têm o seu correspondente no Hospital. Para fins de comparação de remuneração do mesmo cargo nas duas empresas, considerouse somente as verbas que são concedidas a todos os trabalhadores do mesmo cargo e não dependem do tempo de serviço. A auditoria apresenta descrição detalhada desta apuração; 5. para fins de apuração da multa, a mesma foi aplicada tendo em vista o princípio da retroatividade benigna. A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 21/11/2011 (fl.01). A autuada apresentou impugnação tempestiva, alegando, em síntese, que: 1. ocorreu presunção na apuração da obrigação tributária; 2. não há diferença para base de cálculo do fato gerador apontado por desobrigatoriedade de equiparação salarial entre celetistas e estatutários; 3. inexistência de Terceirização; 4. o Fisco cometeu equívoco da generalização, como se todos os enfermeiros, técnicos em enfermagem, médicos, possuíssem exatamente as mesmas funções, especialidades, jornadas laborais, entre outras. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) no Rio de Janeiro/RJ – por meio do Acórdão no 1246.495 da 11a Turma da DRJ/RJ1 (fls. 411/433) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele encontrase revestido Fl. 484DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10783.724733/201198 Acórdão n.º 2402003.352 S2C4T2 Fl. 4 5 das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. A Notificada apresentou recurso voluntário, manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados e no mais efetua repetição das alegações da peça de impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Vitória/ES encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processo e julgamento. É o relatório. Fl. 485DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. No presente caso, há autuação por um suposto fato gerador das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados. O ponto controverso reside em saber se a Recorrente efetivamente remunerou os segurados, ou seja, se ela de fato assumiu o ônus financeiro ao pagamento dos segurados – campo de incidência da contribuição previdenciária. O Fisco afirma que ocorreu a terceirização da mão de obra, utilizandose a Recorrente (FAHUCAM) como interposta empresa para a realização do serviço público prestado pelo Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM). Baseada no fato de existir a diferenciação salarial entre trabalhadores que exercem as mesmas funções, na mesma instituição e com salários mais baixos, o Fisco registra no Relatório Fiscal que houve discriminação remuneratória entre os trabalhadores terceirizados, contratados pela Recorrente, e os estatutários funcionários do HUCAM. Diante isso, coube ao Fisco, por meio da técnica de aferição indireta da base de cálculo (arbitramento), a apuração da remuneração igualitária para fins de lançamento de tributo devido. Ocorre, entretanto, que o Fisco não demonstrou a ocorrência, no mundo dos fatos, da hipótese prevista em lei como necessária e suficiente para configuração do fato gerador da obrigação tributáriaprevidenciária, eis que o fato de averiguar a terceirização da mão de obra, utilizandose dos empregados da Recorrente, não permite, por si só, constatar que efetivamente ocorreu remuneração devida aos segurados para fins tributários. Esse entendimento decorre do fato de que a equiparação salarial entre os segurados empregados, contratados pela Recorrente por meio do regime celetista, e os servidores públicos estatutários, vinculados ao Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM) por meio do regime jurídico administrativo, não deverá ser feita, de forma direta, pelo Fisco, pois essa competência incumbe à Justiça do Trabalho, conforme art. 114, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Constituição Federal de 1988: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Verificase que a Recorrente, efetivamente, ainda não assumiu o ônus financeiro para o pagamento aos segurados empregados das verbas oriundas da equiparação salarial apontada pelo Fisco. Com isso, por consectário lógico, não ocorreu a remuneração auferida pelos segurados empregados, nos moldes da regra estampada no art. 28, inciso I, da Lei 8.212/1991, in verbis: Fl. 486DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10783.724733/201198 Acórdão n.º 2402003.352 S2C4T2 Fl. 5 7 Art. 28. Entendese por salário de contribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (g.n.) O Fisco, ao fundamentar a remuneração devida, deve fazêla de forma individualizada para o caso concreto, não podendo valerse de argumentos abstratos de uma equiparação salarial para os segurados empregados da Recorrente e lançar o tributo como se fosse devido, sem qualquer ocorrência do ônus financeiro assumido pela Recorrente. Isso porque a valoração abstrata da remuneração já foi feita pelo legislador. A valoração a ser realizada pelo Fisco, na configuração do fato gerador da obrigação tributaria, é a do caso concreto. Dessa forma, evidenciase que há um vício no lançamento fiscal ora analisado, pois ele não apresenta o fato imponível (situação fática) para a realização de lançamento fiscal, já que a situação apontada pela auditoria fiscal como ensejadora do possível lançamento não foi materializada nos autos. Percebese, então, que a suposta hipótese, apontada pelo Fisco, definida como ensejadora do presente lançamento fiscal não caracteriza uma situação definida em lei como necessária e suficiente para a ocorrência do fato gerador da obrigação principal tributária (art. 114 do Código Tributário Nacional CTN), já que a hipótese de remuneração devida, oriunda da equiparação salarial, não foi materializada e a Recorrente ainda não assumiu o ônus financeiro para o seu pagamento. Logo, como não ocorreu o fato gerador da obrigação tributária principal, a auditoria fiscal não conseguiu demonstrar os pressupostos (requisitos) do lançamento fiscal previstos no art. 142 do CTN, que assim dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, inexiste fato gerador a ser constituído, já que a Recorrente ainda não assumiu o ônus financeiro para o pagamento da remuneração devida, esta decorrente da equiparação salarial na remuneração dos segurados empregados. Fl. 487DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e DARLHE PROVIMENTO, para que sejam excluídos, em sua totalidade, os valores apurados no presente processo. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 488DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201302 Quarta Câmara Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR). DESACORDO COM A LEI. INCIDÊNCIA. A parcela paga aos empregados a título de participação nos lucros ou resultados, em desacordo com as diretrizes fixadas pela legislação pertinente, integra o salário de contribuição. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO 11%. A empresa, como contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, fica obrigada a reter e recolher onze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço. VALE-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. ALINHAMENTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF. Em decorrência de entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos em dinheiro a título de vale-transporte. MULTA DE MORA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR. O lançamento reporta-se à data de ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, aplica-se a multa de mora nos percentuais da época (redação anterior do artigo 35, inciso II da Lei 8.212/1991). DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA: OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO. Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. LEGISLAÇÃO POSTERIOR. MULTA MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO EM PROCESSO PENDENTE JULGAMENTO. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. Recurso Voluntário Provido em Parte. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2013-03-15T00:00:00Z 10860.720965/2011-15 201303 5199917 2013-03-26T00:00:00Z 2402-003.391 Decisao_10860720965201115.PDF 2013 RONALDO DE LIMA MACEDO 10860720965201115_5199917.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para exclusão dos valores relativos ao auxílio-transporte pago em dinheiro, para recálculo da multa nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores, observado o limite de 75% e para adequação ao artigo 32-A da Lei n° 8.212/91 da multa por omissão de fatos geradores em GFIP, caso mais benéfica. Vencido o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado que também excluía a parte relativa à participação nos lucros ou resultados. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. 2013-02-20T00:00:00Z 4538306 2013 2021-10-08T08:57:04.640Z N 1713041396485586944 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 26; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2278; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 2 1 1 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10860.720965/201115 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402003.391 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 20 de fevereiro de 2013 Matéria SALÁRIO INDIRETO: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR) E TRANSPORTE EM DINHEIRO. CESSÃO DE MÃODEOBRA: RETENÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO: GFIP SEM FATOS GERADORES. Recorrente GRAUNA AEROSPACE S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR). DESACORDO COM A LEI. INCIDÊNCIA. A parcela paga aos empregados a título de participação nos lucros ou resultados, em desacordo com as diretrizes fixadas pela legislação pertinente, integra o salário de contribuição. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. CESSÃO DE MÃODEOBRA. RETENÇÃO 11%. A empresa, como contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, fica obrigada a reter e recolher onze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço. VALETRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. NÃOINCIDÊNCIA. ALINHAMENTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF. Em decorrência de entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos em dinheiro a título de valetransporte. MULTA DE MORA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR. O lançamento reportase à data de ocorrência do fato gerador e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, aplicase a multa de mora nos percentuais da época (redação anterior do artigo 35, inciso II da Lei 8.212/1991). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 72 09 65 /2 01 1- 15 Fl. 530DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA: OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO. Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. LEGISLAÇÃO POSTERIOR. MULTA MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO EM PROCESSO PENDENTE JULGAMENTO. A lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, fazse necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para exclusão dos valores relativos ao auxíliotransporte pago em dinheiro, para recálculo da multa nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores, observado o limite de 75% e para adequação ao artigo 32A da Lei n° 8.212/91 da multa por omissão de fatos geradores em GFIP, caso mais benéfica. Vencido o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado que também excluía a parte relativa à participação nos lucros ou resultados. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Fl. 531DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, relativas à parcela dos segurados não descontada e à parcela patronal, incluindo as contribuições para o financiamento das prestações concedidas em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/GILRAT) e as contribuições destinadas a outras Entidades/Terceiros, bem como os valores relativos à retenção de 11% sobre o valor bruto de notas fiscais/faturas de prestação de serviços realizados mediante cessão de mãode obra, para as competências 01/2007 a 12/2008. Também há o lançamento pelo descumprimento de obrigação acessória, que consiste em a empresa apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. O Relatório Fiscal informa que os fatos geradores das contribuições lançadas decorrem das remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais que trabalharam na empresa, bem como os valores relativos à retenção de 11% sobre o valor bruto de notas fiscais/faturas de prestação de serviços. Esse Relatório Fiscal informa que os créditos tributários foram constituídos por meio dos seguintes lançamentos fiscais: 1. DEBCAD 37.282.2363, relativo a contribuições patronais e do contratante de serviços, sobre a remuneração de empregados e contribuintes individuais e relativas à retenção sobre a remuneração de serviços prestados com cessão de mãodeobra; 2. DEBCAD 37.282.2371, relativo a contribuições arrecadadas de segurados empregados e contribuintes individuais, cuja responsabilidade pelo recolhimento é da fonte pagadora (empregador e contratante dos serviços); 3. DEBCAD 37.282.2380, relativo a contribuições para outras Entidades (salárioeducação/FNDE, SEBRAE, INCRA, SENAI E SESI); 4. DEBCAD 37.282.2398, por descumprimento de obrigação tributária acessória (apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias). Esses créditos tributários lançados foram codificados em levantamentos fiscais, assim denominados: Fl. 532DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 1. “PR PLR DESACORDO LEGISLAÇÃO” e “PR1 PLR DESACORDO LEGISLAÇÃO” à indicados no Anexo I (fls. 230/271), tratase de pagamentos realizados a título de participação nos lucros e resultados, considerados remuneração indireta pela fiscalização, na medida em que os pagamentos deramse em desacordo com a Lei 10.101/2000 (conversão da Medida Provisória 794/94). Consta do Relatório Fiscal: “(...) é necessário ainda que este acordo preveja regras claras e objetivas, índices de produtividade, qualidade e lucratividade, e programa de metas e resultados (...)”. Os valores considerados constaram das folhas de pagamentos, mas não foram declarados em GFIP; 2. “TD PG VALE TRANSPORTE EM ESPÉCIE”, “TD1 PG VALE TRANSPORTE EM ESPÉCIE” e “TD2 PG VALE TRANSPORTE EM ESPÉCIE” à indicados no Anexo II (fls. 272/307), tratase de valores despendidos a título de “reembolso de transporte”, considerados “remuneração indireta”, porque pagos em dinheiro; 3. “PL PGTO REMUN ADMIN E CONSELHEIRO” e “PL1 PGTO REMUN ADMIN E CONSELHEIRO” à indicados no Anexo III (fls. 308/309), tratase de valores pagos a administradores e conselheiros, apurados a partir da comparação de informações constantes de DIRF e GFIP, cujas remunerações não foram submetidas à tributação das contribuições previdenciárias; 4. “SG RETENÇÃO CMO NINOS” e “SI BC RETENÇÃO CMO WELLINTON”, serviços de garçom; “M1 BC RETENÇÃO CMO PRESTCLIN DEZ” e “MT BC RETENÇÃO CMO PRESTICLIN”, serviços de médico do trabalho; “G1 BC RETENÇÃO CMO NINOS S DEZ 08” e “Il BC RETENÇÃO CMO WELLINTON DEZ”, serviços de informática, prestados com cessão de mãodeobra. Consta do Relatório Fiscal os seguintes delineamentos: (i) os serviços de garçom teriam sido contratados de forma “verbal”, havendo contrato escrito apenas em relação ao fornecimento de refeições, o que era faturado em documentos fiscais próprios; (ii) os serviços médicos eram realizados nas dependências do Contribuinte, em dias e horários préestabelecidos; (iii) os serviços de informática também eram prestados nas dependências do Contribuinte, devendo ser realizados por Wellinton Pereira Gouveia, constando que: “(...) deverão ser executados conforme instruções da empresa CONTRATANTE, a qual fornecerá o material necessário para o desenvolvimento dos mesmos, indicando o espoco específico que deverá ser seguido (...)”. Com o advento da MP 449/2008 (convertida na Lei 11.941/2009), foram alteradas a sistemática de cálculo das multas incidentes sobre contribuições previdenciárias não recolhidas no vencimento, assim como as multas relativas ao inadimplemento de obrigações tributárias acessórias relativas à GFIP, em razão do que foram comparadas as sistemáticas de cálculo da multa, optandose, em cada competência, pela menos onerosa ao Contribuinte, nos termos do artigo 106 do Código Tributário Nacional (CTN), observandose a regra prevista no Parecer PGFN/CAT 433. Fl. 533DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 4 5 A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 20/05/2011 (fl.01). A autuada apresentou impugnação tempestiva, alegando, em síntese, que: 1. Participação nos lucros e resultados (PLR). A empresa afirma que: “[...] Nesse sentido é que incorre em equívoco a autuação da fiscalização, visto que o PLR independe de lei para sua aplicação. O próprio texto constitucional foi claro ao afirmar que somente a participação na gestão da empresa depende de lei que defina quais os critérios que devem ser observados para que haja tal participação na gestão [...]”. Na sequência: “[...] O fiscal, simplesmente aduziu que o acordo praticado pelo Impugnante estaria contrario ao que prevê a lei 10.101/00, sem contudo mencionar qual seria tal contrariedade. Simplesmente aduziu que os acordos não atendia aos requisitos sem se aprofundar qual elemento que estaria ausente nos mesmos que ensejou a sua contrariedade legal [...]”; 2. Pagamentos a título de vale transporte. Afirma que: “[...] Porém, na legislação não há fixação de qualquer penalidade ou efeito específico do pagamento deste em pecúnia. Assim, não havendo proibição legal e ninguém sendo obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, não cabe a administração publica aplicar o que a lei não prevê. O pagamento em dinheiro estaria, aliás, autorizado pela Constituição Federal (CF), artigo 7º, inciso XXVI, artigo 7º da Lei 7.418/1985 e pelo artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo, inclusive, corroborado pela jurisprudência, acrescentandose, ainda que neste caso haveria a previsão em acordo coletivo [...]”; 3. Serviços com cessão de mãodeobra e retenção. Quanto à obrigação de realizar a retenção e o recolhimento, no caso de faturas relativas à remuneração de serviços prestados com cessão de mãode obra, transcreve as hipóteses excepcionais do artigo 120 da Instrução Normativa RFB 971/2009. Afirma que, quanto aos serviços prestados pela Presticlin, estaria enquadrado na hipótese dos casos em que os serviços envolveriam “profissão regulamentada”, a profissão médica, no caso: “[...] No próprio relatório fiscal está convencionado que o serviço seria prestado por um médico do trabalho, ou seja, um profissional cuja profissão é regulamentada por um órgão de classe. É importante salientar que o inc. III do art 120 é composto por duas partes distintas, quais sejam, contratação DE profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal OU serviços de treinamento e ensino definidos no inciso X do art. 118, desde que prestados pessoalmente pelos sócios [...]”. Mesmo quanto aos serviços de informática: “[...] Da mesma forma a Impugnante também estaria dispensada da retenção no tocante aos serviços prestados pela terceirizada PATRÍCIA FABIANA DOS SANTOS ME, pois a situação se enquadra no inc. II do art. 120 da IN RFB 971/09. No caso daquela prestadora, conforme se infere de seu cadastro junto Fl. 534DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 a JUCESP tratase de firma individual, não sendo portanto uma sociedade sim uma pessoa física que possui um CNPJ. (...) Sendo assim, em relação a tais serviços, a Impugnante rechaça a obrigação da retenção, visto que a IN 971/09 (que por sua vez revogou INs anteriores que tinham o mesmo conteúdo), no art 120 incs. II e III a dispensavam de proceder em relação aos prestadores PRESTICLIN SERVIÇOS MÉDICOS LTDA e PATRÍCIA FABIANA DOS SANTOS, devendo portanto ser revisto o auto em relação a tais verbas [...]”; 4. Divergências DIRF x GFIP. A Impugnação inicia suas ressalvas questionando o próprio conteúdo da DIRF: “[...] reconheceu a ocorrência de um erro em seu sistema operacional, o que não significa que a tributação devida no caso foi omitido e por conseqüência inadimplida. Ora, a fiscalização se ateve somente as informações da DIRF como sendo as corretas. PORÉM, O QUE GARANTE QUE O ERRO NÃO FOI EM RELAÇÃO À DIRF, CUJOS VALORES ALI REFERENDADOS ESTÃO INCORRETOS? (...) Se a folha de pagamentos confere com a GFIP, por óbvio o equívoco está em relação àquilo que foi informado na DIRF e não o contrário como entendeu a fiscalização [...]”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Campinas/SP – por meio do Acórdão no 0535.163 da 7a Turma da DRJ/CPS (fls. 453/472) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele encontrase revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. A Notificada apresentou recurso voluntário (fls. 475/523), manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados e no mais efetua repetição das alegações da peça de impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Taubaté/SP encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processo e julgamento. É o relatório. Fl. 535DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL: Insurgese sobre a retenção das contribuições sociais previdenciárias, referente à obrigação da Recorrente de reter 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura emitida pelas prestadoras de serviços executados mediante cessão de mãodeobra. A Recorrente afirma que os serviços que lhe foram prestados não estão sujeitos à retenção da contribuição previdenciária de 11%, já que o Fisco se apoiou em presunções. Assim, os serviços prestados por Presticlin Serviço Medico Ltda (serviços de medicina do trabalho) e pela firma individual Patrícia Fabiana dos Santos ME enquadrarse iam em hipóteses legais que excluiriam a obrigação de realizar a retenção e recolhimento (serviços prestados pessoalmente pelo titular e relativos a profissões regulamentadas por legislação federal). Com relação à prestação de serviços médicos, percebese que ela se enquadra dentre os serviços profissionais regulamentados pela legislação federal. Contudo, este é apenas um dos requisitos legais que deve ser atendido, para efeito de dispensa da retenção. Logo, há outros requisitos previstos no inciso III do artigo 120 da Instrução Normativa RFB 971/2009, a saber: os serviços devem ser prestados pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de empregados ou de outros contribuintes individuais. Instrução Normativa RFB 971/2009: Art. 120. A contratante fica dispensada de efetuar a retenção, e a contratada, de registrar o destaque da retenção na nota fiscal, na fatura ou no recibo, quando: I o valor correspondente a 11% (onze por cento) dos serviços contidos em cada nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços for inferior ao limite mínimo estabelecido pela RFB para recolhimento em documento de arrecadação; II a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do saláriodecontribuição, cumulativamente; III a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, ou serviços de treinamento e ensino definidos no inciso X do art. 118, desde que prestados pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de empregados ou de outros contribuintes individuais. Fl. 536DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 § 1º Para comprovação dos requisitos previstos no inciso II do caput, a contratada apresentará à tomadora declaração assinada por seu representante legal, sob as penas da lei, de que não possui empregados e o seu faturamento no mês anterior foi igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do saláriode contribuição. § 2º Para comprovação dos requisitos previstos no inciso III do caput, a contratada apresentará à tomadora declaração assinada por seu representante legal, sob as penas da lei, de que o serviço foi prestado por sócio da empresa, no exercício de profissão regulamentada, ou, se for o caso, por profissional da área de treinamento e ensino, e sem o concurso de empregados ou contribuintes individuais, ou consignará o fato na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços. Ocorre, no entanto, que a Recorrente apenas alega que os serviços enquadrar seiam dentre aqueles relativos à profissão regulamentada, mas não demonstra que tenham sido realizados pelo sócio da prestadora, tampouco que não tenham sido realizados por empregado ou contribuinte individual. Também não há nos autos qualquer declaração da contratada afirmando que o serviço foi prestado pelo seu sócio e sem o concurso de empregados ou contribuintes individuais, nem tal fato está consignado na nota fiscal ou no recibo de pagamento. Com relação aos serviços prestados pela firma individual Patrícia Fabiana dos Santos ME, está expresso no contrato de prestação de serviços (fls. 360/363) que a firma individual irá prestar a Recorrente serviços de informática, sendo que estes serão realizados por Wellinton Pereira Goveia, que não é sócio ou titular da empresa. Verificase que as pessoas físicas que prestaram serviços à Recorrente possuem vínculo com as contratadas, e não com a contratante (Recorrente). Ficou evidenciado nos autos que as contratadas colocavam os trabalhadores à disposição da contratante e os serviços eram prestados de forma contínua. Isso está consubstanciado no item 6, com seus subitens, do Relatório Fiscal. Nesse mesmo sentido, o art. 31, § 3º, da Lei 8.212/1991 define o que seja cessão de mãodeobra para os fins da legislação previdenciária, exigindo serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, que o foi o caso do presente processo. Lei 8.212/1991: Art. 31. (...) § 3o Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Portanto, restou configurada a prestação de serviços com cessão de mãode obra e a obrigação da empresa autuada de reter e recolher o valor retido em nome das empresas cedentes de mãodeobra, em observância ao ditame legal. Por sua vez, a Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/1998, obriga diretamente o contratante dos serviços a efetuar a retenção. O seu art. 31 assim dispõe: Fl. 537DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 6 9 Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância devida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mãodeobra, observado o disposto no parágrafo 5º do art. 33. § 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mãodeobra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. (Redação dada pela Lei no 9.711, de 211/11/98) § 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.( Redação dada peta Lei n° 9.711, de20/11/98) Nesse sentido, após o advento da retenção não há mais que se falar em responsabilidade solidária do tomador para com o contratante de serviços mediante cessão de mãodeobra, pois aquele passa a ter como obrigação reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal de serviços. Assim, a tomadora (Recorrente) está obrigada a tal procedimento, independente do fato de a prestadora ter efetuado ou não o recolhimento das contribuições. E o Fisco, ao constatar a prestação de serviço com cessão de mãodeobra e a falta da retenção, lavrou corretamente os valores lançados da retenção no presente auto de infração, em observância ao disposto no § 5º do art. 33 da Lei 8.212/1991, abaixo transcrito: Art. 33. (...) § 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.(g.n.) Com isso, se a obrigação legal é descumprida somente o tomador de serviço (Recorrente) será responsável exclusivo pelos valores devidos, em razão da presunção de recolhimento, prevista no art. 33, § 5º, da Lei 8.212/1991, ao qual remete o próprio art. 31 da mesma Lei. Dessa forma, não há razão nos argumentos da Recorrente retromencionados. Quanto aos valores lançados em decorrência da remuneração proveniente da Participação nos Lucros e Resultados (PLR), o procedimento de auditoria fiscal demonstrou que tal verba foi paga em desconformidade com a legislação que rege a matéria. Fl. 538DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 Esclarecemos que – conforme o disposto no art. 28, alínea “j”, § 9º, da Lei 8.212/1991 – é isenta de contribuição previdenciária apenas a verba decorrente de participação nos lucros ou resultados da empresa que fora paga ou creditada de acordo com a lei específica, no caso a Lei 10.101/2000. No presente processo, a remuneração, cognominada de participação nos lucros e resultados, paga aos segurados fora realizada em desacordo com o mencionado diploma legal e, com isso, deverá integrar o salário de contribuição dos valores lançados. Lei 8.212/1991: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10/12/97). (...) § 9°. Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica; (g.n.) Nesse sentido, a Lei 10.101/2000 estabelece os critérios para o pagamento do PRL e a Lei 8.212/1991 determina que apenas não integra o salário de contribuição a participação nos lucros paga de acordo com o estabelecido na lei específica. Portanto, para não integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, o pagamento a título de PRL deve seguir o que determina a Lei 10.101/2000: Art. 2º. A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1º. Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: Fl. 539DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 7 11 I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. (...) ......................................................................................................... Art. 3º. (...) § 2o. É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. Verificase que a verba cognominada de Participação nos Lucros ou Resultados foi paga pela empresa em desacordo com os dispositivos legais, conforme devidamente enfatizado no conjunto fáticoprobatório do Relatório Fiscal, este acompanhado dos Acordos Coletivos de Trabalho firmados nos anos de 2007 (fls. 325/327 e fls. 331/334) e 2008 (fls. 328/330 e fls. 335/338), bem como nos elementos acostados pela Recorrente nas peças de defesa, visto que tais Acordos Coletivos de Trabalho: 1. não estipulam critérios a serem cumpridos pelos trabalhadores; 2. não estipulam metas a serem atingidas, não constam formas de apuração dos resultados referentes às supostas metas inicialmente fixadas. Também não estabelecem quaisquer índices pretendidos pela empresa, tais como: produtividade, qualidade ou lucratividade. Determinam apenas o valor a ser pago e datas de pagamento. No ano de 2008, estabelecem que haveria “interesse” de pagar um “adicional”, “(...) caso o resultado (Lucro líquido do período) seja positivo no ano fiscal de 2008 (...)”. Embora devidamente intimada para apresentação de documentos, a Recorrente não apresentou os resultados do cumprimento de metas, índices e parâmetros, restando comprovado o pagamento de PLR em desacordo com a Legislação. Isso está consubstanciado nos Acordos Coletivos de Trabalho que registram: “ Estabelecimento de Caçapava (2007) O objeto do acordo: O Presente acordo objetiva implantar o sistema de participação nos resultados da EMPRESA abrangendo todos os seus empregados registrados no estabelecimento supra mencionado, atendendo as disposições na lei n° 10.101/00. CLÁUSULA SEXTA. Como pagamento da PLR do ano 2007 fica estipulado o valor máximo de R$1.150,00 (Hum mil cento e cinqüenta reais), que será pago em uma parcela no dia 13/07/2007). Quanto ao estabelecimento de metas: Convencionam as partes, que para o próximo período, e períodos futuros, sejam novamente estabelecidas metas para o atingimento dos Fl. 540DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 resultados nas atividades e reduções de custos operacionais a serem estabelecidas em comum acordo e conhecimento da comissão e dos funcionários. ......................................................................................................... Estabelecimento de Caçapava (2008) CLÁUSULA SEXTA. Como pagamento da PLR do ano 2008 fica estipulado o valor máximo de R$800,00 (Oitocentos reais) conforme clausula 5º. que serão pagos da seguinte maneira: A) Em uma parcela de R$500,00 a título de antecipação no dia 15/08/2008 aos empregados que foram admitidos até 30 de junho de 2008, B) Em uma parcela no dia 16/02/2009 aos empregados que foram admitidos de 01 de julho de 2008 a 31 dezembro de 2008. Em uma parcela aos empregados demitidos, que terão o prazo de 01/09/2008 a 15/10/2008 para retirar o pagamento que será feito através de cheque nominal em nossas dependências. CLÁUSULA SÉTIMA. Fica préacordado o interesse da Graúna em discutir sobre o pagamento de um valor adicional de R$300,00 (Trezentos Reais), caso o resultado (Lucro líquido do período) seja positivo no ano fiscal de 2008, no prazo de 15 dias após apresentação do balanço financeiro nos jornais. ......................................................................................................... Estabelecimento de Botucatu (2007) O objeto: As partes celebram o presente acordo, com fulcro nas disposições do artigo 7°. Inciso XI, da Constituição Federal e Lei n° 10.101 de 19 de Dezembro de 2000. 6 – Valor e forma de pagamento Fica garantido como pagamento mínimo do Programa de Participação nos Resultados da Empresa, valor de R$1.150,00 (Hum mil cento e cinqüenta reais). O valor justado será pago em 2 parcelas, sendo 50% em 31 de Outubro de 2007 e 50% em janeiro de 2008. ......................................................................................................... Estabelecimento de Botucatu (2008) 6 – Valor e forma de pagamento Fica garantido como pagamento do Programa de Participação nos Resultados da Empresa, o valor de R$500,00 (Quinhentos reais). O valor ajustado será pago em 1 parcela em 31 de Outubro de 2008. Fica préacordado o interesse da Graúna era pagar um valor adicional de R$300,00 (Trezentos Reais) para a PLR deste ano Fl. 541DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 8 13 (2008), caso o resultado (Lucro líquido do período) seja positivo no ano fiscal de 2008, no prazo de 15 dias após apresentação do balanço financeiro nos jornais.” É oportuno lembrar que não é a instituição de um plano de pagamento, ou mesmo previsão em Acordo Coletivo de Trabalho referente ao pagamento de verbas a títulos de participação nos lucros que irá lhe retirar o seu caráter remuneratório. Pelo contrário, é importante a estreita observância à legislação que, neste caso, irá afastála da incidência tributária. Acrescentase ainda que, em relação ao período aquisitivo do direito do pagamento, é necessário haver uma prévia negociação da PLR entre empregados e empregador, eis que somente assim os trabalhadores poderão se engajar no objetivo de atingir os índices negociados e objetivamente fixados. No presente caso, constatase que os acordos relativos ao estabelecimento de Caçapava foram firmados depois de transcorridos mais de metade do respectivo período (somente em agosto); e os relativos ao estabelecimento de Botucatu, quando já tinha transcorrido quase todo o período (respectivamente nos meses de novembro e outubro). Assim, por não estarem de acordo com o que determina a legislação pertinente, tais valores integram o salário de contribuição, nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei 8.212/1991, não estando enquadrados na excludente do § 9o, alínea “j”, deste mesmo artigo, bem como do artigo 214, § 9°, “X” e § 10 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999. Quanto ao ValeTransporte pago em dinheiro, devese observar o entendimento da jurisprudência dos tribunais de superposição (STF e STJ) no sentido de que os valores pagos a título de valetransporte em dinheiro não integram o salário de contribuição, eis que os atos normativos que o disciplinam afrontam a Constituição Federal. Por meio da Lei 7.418/1985, foi instituído o valetransporte como direito do trabalhador a cargo do empregador, pessoa física ou jurídica, a fim de cobrir despesas efetivas de deslocamento da residência para o trabalho e viceversa. A saber: Art. 1º. Fica instituído o ValeTransporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, poderá antecipar ao trabalhador para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência trabalho e viceversa, mediante celebração de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho e, na forma que vier a ser regulamentada pelo Poder Executivo, nos contratos individuais de trabalho. Posteriormente, o Decreto 95.247/1987 veio proibir a concessão de tal benefício mediante pagamento em dinheiro, nos termos do seu art. 5o, in verbis: Art. 5°. É vedado ao empregador substituir o ValeTransporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de ValeTransporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento. Fl. 542DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 A Constituição Federal expressamente consignou que: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. (g.n.) Já o Código Tributário Nacional (CTN), complementando a matéria, estabelece que: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. ........................................................................................................ Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringemse aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. (g.n.) Diante do arcabouço jurídicotributário acima delineado, percebese que o debate acerca deste tema esbarra em questões e postulados jurídicos, o que impede a perpetuação da divergência. Como destacou o Ministro Eros Grau, relator do Recurso Extraordinário (RE) no 478410, em seu voto: “a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago em dinheiro a título de valetransporte – que efetivamente não integra o salário – seguramente afronta a Constituição em sua totalidade normativa”. Transcrevo abaixo trechos das decisões dos tribunais de superposição: “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALETRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em valetransporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. Fl. 543DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 9 15 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revelase em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de valestransporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.” (RE 478410/SP, Rel.: Min. EROS GRAU, j.10/03/2010, Dje 13.05.2010, Despacho de publicação no 94 de 12/05/2011) ......................................................................................................... “Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AUXÍLIOCRECHE. MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUXÍLIOTRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STF. REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O acórdão de origem consignou que a parte não comprovou os gastos com o auxíliocreche nem a idade dos beneficiários. Rever tal entendimento demanda reexame da matéria fáticoprobatória, vedado em Recurso Especial (Súmula 7/STJ). 3. Em razão do pronunciamento do Plenário do STF, declarando a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxíliotransporte, mesmo que pagas em pecúnia, fazse necessária a revisão da jurisprudência do STJ para alinharse à posição do Pretório Excelso. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, em parte, provido.” (REsp 1194788/RJ, de 19.08.2010) (g.n.) ......................................................................................................... Fl. 544DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 “EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o valetransporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal. 2. Assim, deve ser revista a orientação desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro. 3. Embargos de divergência providos.” (Embargos de Divergência em REsp nº 816.829 – RJ, 2008/02249664) No mesmo caminho da jurisprudência dos tribunais de superposição, a AdvocaciaGeral da União (AGU) publicou no dia 08/12/2011 a Súmula no 60, em que seu enunciado estabelece que: “não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale transporte pago em pecúnia, considerando seu caráter indenizatório da verba”. Com isso, como a questão é eminentemente jurídica, inclinome diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para considerar que o valetransporte pago em pecúnia (dinheiro) não integra a base de cálculo das contribuições sociais. Logo, os valores das contribuições sociais apuradas nos levantamentos “TD”, “TD1” e “TD2” – incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados a título de valetransporte pago em dinheiro – deverão ser excluídos do presente lançamento fiscal. Com relação à divergências entre os valores constantes da GFIP e DIRF, a Recorrente alega que deve prevalecer as informações constantes da DIRF. Tal alegação não será acatada, eis que o Fisco constatou que pagamentos informados em DIRF não foram incluídos em GFIP. A alegação da Recorrente, desacompanhada de elementos subjacentes ao fato que se pretende comprovar, não constitui, por si só, elementos de prova. Além disso – visando comprovar a fidedignidade das suas operações comerciais e das suas fontes de pagamentos aos segurados, expostas nas suas teses de defesas (peça de impugnação e recurso voluntário) –, caberia a ela apresentar documentos, contemporâneos aos pagamentos realizados aos segurados, que demonstrassem o contrário do que foi apontado e comprovado pelo Fisco como base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias. Esse entendimento está consubstanciado na regra estabelecida pelo art. 333 do CPC, eis que cabe ao autor (Fisco) o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito – no qual entendo que foi materializado no Relatório Fiscal e nos documentos acostados aos autos –, e cabe à Recorrente comprovar à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Fisco. Fl. 545DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 10 17 Código de Processo Civil (CPC): Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (g.n.) Dessa forma, caberia à Recorrente demonstrar por meio de documentos idôneos que a DIRF estava incorreta, e, posteriormente, apresentar a DIRF retificadora, excluindo os pagamentos “indevidamente” declarados ao Fisco. Até o momento, a Recorrente não demonstrou os fatos susomencionados, assim, não acato a sua alegação de que os valores informados na DIRF estão incorretos. Em decorrência dos princípios da autotutela e da legalidade objetiva, no que tange à multa aplicada de 75% sobre as contribuições devidas até a competência 11/2008, entendo que deverá ser aplicada a legislação vigente à época do fato gerador. A questão a ser enfrentada é a retroatividade benéfica para redução ou mesmo exclusão das multas aplicadas através de lançamentos fiscais de contribuições previdenciárias na vigência da Medida Provisória (MP) 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941/2009, mas nos casos em que os fatos geradores ocorreram antes de sua edição. É que a medida provisória revogou o art. 35 da Lei 8.212/1991 que trazia as regras de aplicação das multas de mora, inclusive no caso de lançamento fiscal, e em substituição adotou a regra que já existia para os demais tributos federais, que é a multa de ofício de, no mínimo, 75% do valor devido. Para tanto, devese examinar cada um dos dispositivos legais que tenham relação com a matéria. Prefiro começar com a regra vigente à época dos fatos geradores. Lei 8.212/1991: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; Fl. 546DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 18 c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). De fato, a multa inserida como acréscimo legal nos lançamentos tinha natureza moratória – era punido o atraso no pagamento das contribuições previdenciárias, independentemente de a cobrança ser decorrente do procedimento de ofício. Mesmo que o contribuinte não tivesse realizado qualquer pagamento espontâneo, sendo portanto necessária a constituição do crédito tributário por meio de lançamento, ainda assim a multa era de mora. A redação do dispositivo legal, em especial os trechos por mim destacados, é muito claro nesse sentido. Não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento – a mora. Contemporâneo à essa regra especial aplicável apenas às contribuições previdenciárias já vigia, desde 27/12/1996, o art. 44 da Lei 9.430/1996, aplicável a todos os demais tributos federais: Lei 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Fl. 547DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 11 19 É certo que esse possível conflito de normas é apenas aparente, pois como se sabe a norma especial prevalece sobre a geral, sendo isso um dos critérios para a solução dessa controvérsia. Para os fatos geradores de contribuições previdenciárias ocorridos até a MP no 449 aplicavase exclusivamente o art. 35 da Lei 8.212/1991. Portanto, a sistemática dos artigos 44 e 61 da Lei 9.430/1996, para a qual multas de ofício e de mora são excludentes entre si, não se aplica às contribuições previdenciárias. Quando a destempo mas espontâneo o pagamento aplicase a multa de mora e, caso contrário, seja necessário um procedimento de ofício para apuração do valor devido e cobrança através de lançamento então a multa é de ofício. Enquanto na primeira se pune o atraso no pagamento, na segunda multa, a falta de espontaneidade. Portanto, repetese: no caso das contribuições previdenciárias somente o atraso era punido e nenhuma dessas regras se aplicava; portanto, não vejo como se aplicar, sem observância da regra especial que era prevista no art. 35 da Lei 8.212/1991, a multa de ofício aos lançamentos de fatos geradores ocorridos antes da vigência da Medida Provisória (MP) 449. Embora os fatos geradores tenham ocorridos antes, o lançamento foi realizado na vigência da MP 449. Por sua vez, o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que o lançamento reportase à data de ocorrência do fato gerador e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada: Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Ainda dentro desse contexto, pela legislação da época da ocorrência do fato gerador, seriam duas multas distintas a serem aplicadas pela AuditoriaFiscal: 1. uma relativa ao descumprimento da obrigação acessória – capitulada no Código de Fundamento Legal (CFL) 68 –, com base o art. 32, IV e § 5o, da Lei 8.212/1991, no total de 100% do valor devido, relativo às contribuições não declaradas, limitada em função do número de segurados; 2. outra pelo descumprimento da obrigação principal, correspondente, inicialmente, à multa de mora de 24% prevista no art. 35, II, alínea “a”, da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.876/1999. Tal artigo traz expresso os percentuais da multa moratória a serem aplicados aos débitos previdenciários. Essa sistemática de aplicação da multa decorrente de obrigação principal sofreu alteração por meio do disposto nos arts. 35 e 35A, ambos da Lei 8.212/1991, acrescentados pela Lei 11.941/2009. Lei 8.212/1991: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras Fl. 548DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 20 entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (g,n,) ......................................................................................................... Lei 9.430/1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Em decorrência da disposição acima, percebese que a multa prevista no art. 61 da Lei 9.430/96, se aplica aos casos de contribuições que, embora tenham sido espontaneamente declaradas pelo sujeito passivo, deixaram de ser recolhidas no prazo previsto na legislação. Esta multa, portanto, se aplica aos casos de recolhimento em atraso, que não é o caso do presente processo. Por outro lado, a regra do art. 35A da Lei 8.212/1991 (acrescentado pela Lei 11.941/2009) aplicase aos lançamentos de ofício, que é o caso do presente processo, em que o sujeito passivo deixou de declarar fatos geradores das contribuições previdenciárias e consequentemente de recolhêlos, com o percentual 75%, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/1996. Lei 8.212/1991: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. (g.n.) Assim, não havendo o recolhimento da obrigação principal não declarada em GFIP, passou a ser devida a incidência da multa de ofício de 75% sobre o valor não recolhido, como segue: Lei 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Entretanto, não há espaço jurídico para aplicação do art. 35A da Lei 8.212/1991 em sua integralidade, eis que o critério jurídico a ser adotado é do art. 144 do CTN (tempus regit actum: o lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada). Dessa forma, entendo que, para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, Fl. 549DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 12 21 aplicase a multa de mora nos percentuais da época (redação anterior do artigo 35, inciso II, da Lei 8.212/1991), limitando a multa ao patamar de 75% previsto no art. 44 da Lei 9.430/1996. Embora a multa prevista no art. 35 da Lei 8.212/1991 (antes da alteração promovida pela Lei 11.941/2009) seja mais benéfica na atual situação em que se encontra a presente autuação, caso esta venha a ser executada judicialmente, poderá ser reajustada para o patamar de até 100% do valor principal. Neste caso, considerando que a multa prevista pelo art. 44 da Lei 9.430/1996 limitase ao percentual de 75% do valor principal e adotando a regra interpretativa constante do art. 106 do CTN, deve ser aplicado o percentual de 75% caso a multa prevista no art. 35 da Lei 8.212/1991 (antes da alteração promovida pela Lei 11.941/2009) supere o seu patamar. DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA: Com relação ao procedimento utilizado pela auditoria fiscal, a Recorrente alega que não houve cumprimento da legislação vigente. Tal alegação não será acatada, eis que o Fisco cumpriu a legislação de regência, ensejando o lançamento de ofício em decorrência da Recorrente ter incorrido no descumprimento de obrigação tributária acessória, conforme os fatos e a legislação a seguir delineados. Verificase que a Recorrente não informou ao Fisco, por intermédio da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, relativas à remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, para as competências 01/2007 a 12/2008 (valores remanescentes após exclusão das contribuições sociais previdenciárias decorrentes da verba paga a título de valetransporte em dinheiro). Os valores da remuneração dos segurados foram devidamente delineados nos lançamentos fiscais: (i) DEBCAD 37.282.2363, relativo a contribuições patronais e do contratante de serviços, sobre a remuneração de empregados e contribuintes individuais; e (ii) DEBCAD 37.282.2371, relativo a contribuições arrecadadas de segurados empregados e contribuintes individuais. Com isso, a Recorrente incorreu na infração prevista no art. 32, inciso IV e § 5º, da Lei 8.212/1991, transcrito abaixo: Lei 8.212/1991 – Lei de Custeio da Previdência Social (LCPS): Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (...) Fl. 550DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 22 § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Esse art. 32, inciso IV e § 5º, da Lei 8.212/1991 é claro quanto à obrigação acessória da empresa e o Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, complementa, delineando a forma que deve ser observada para o cumprimento do dispositivo legal, como, por exemplo, o preenchimento e as informações prestadas são de inteira responsabilidade da empresa, conforme preceitua o seu art. 225, inciso IV e §§ 1o a 4o: Decreto 3.048/1999 – Regulamento da Previdência Social: Art.225. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; § 1º As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem como constituir seão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não recolhimento. § 2º A entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social deverá ser efetuada na rede bancária, conforme estabelecido pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, até o dia sete do mês seguinte àquele a que se referirem as informações. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999) § 3º A Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social é exigida relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1999. § 4º O preenchimento, as informações prestadas e a entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social são de inteira responsabilidade da empresa. Nos termos do arcabouço jurídicoprevidenciário acima delineado, constata se, então, que a Recorrente – ao não incluir na GFIP todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, referentes à remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais – incorreu na infração prevista no art. 32, inciso IV e § 5º, da Lei 8.212/1991, c/c o art. 225, inciso IV e §§ 1o a 4o, do Regulamento da Previdência Social (RPS). Fl. 551DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 13 23 Portanto, o procedimento utilizado pela auditoria fiscal para a aplicação da multa foi devidamente consubstanciado na legislação vigente à época da lavratura do auto de infração. Ademais, não verificamos a existência de qualquer fato novo que possa ensejar a revisão do lançamento em questão nas alegações registradas na peça recursal da Recorrente. Ainda dentro do aspecto meritório e em observância aos princípios da legalidade objetiva, da verdade material e da autotutela administrativa, presentes no processo administrativo tributário, frisamos que os valores da multa aplicados foram fundamentados na redação do art. 32, inciso IV e §§ 4o e 5°, da Lei 8.212/1991, acrescentados pela Lei 9.528/1997. Entretanto, este dispositivo sofreu alteração por meio do disposto nos arts. 32A e 35A, ambos da Lei 8.212/1991, acrescentados pela Lei 11.941/2009. Com isso, houve alteração da sistemática de cálculo da multa aplicada por infrações concernentes à GFIP’s, a qual deve ser aplicada ao presente lançamento ora analisado, tudo em consonância com o previsto pelo art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional. Assim, quanto à multa aplicada, vale ressaltar a superveniência da Lei 11.941/2009. Para tanto, inseriu o art. 32A na Lei 8.212/1991, o qual dispõe o seguinte: Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1o. Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o. Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 552DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 24 II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o. A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). No caso em tela, tratase de infração que agora se enquadra no art. 32A, inciso I, da Lei 8.212/1991. Considerando o grau de retroatividade média da norma previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional (CTN), transcrito abaixo, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. CTN: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II. tratandose de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Nesse sentido, entendo que na execução do julgado, a autoridade fiscal deverá verificar, com base nas alterações trazidas, qual a situação mais benéfica ao contribuinte, se a multa aplicada à época ou a calculada de acordo com o art. 32A, inciso I, da Lei 8.212/1991. Esclarecemos que não há espaço jurídico para aplicação do art. 35A da Lei 8.212/1991, eis que este remete para a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/1996, que trata das multas quando do lançamento de ofício dos tributos federais, vejo que as sua regras estão em outro sentido. As multas nele previstas incidem em razão da falta de pagamento ou, quando sujeito a declaração, pela falta ou inexatidão da declaração, aplicandose apenas ao valor que não foi declarado e nem pago. Assim, há diferença entre as regras estabelecidas pelos artigos 32A e 35A, ambos da Lei 8.212/1991. Quanto à GFIP não há vinculação com o pagamento. Ainda que não existam diferenças de contribuições previdenciárias a serem pagas, estará o contribuinte sujeito à multa do artigo 32A da Lei 8.212/1991. O art. 44 da Lei 9.430/1996 dispõe o seguinte: Fl. 553DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10860.720965/201115 Acórdão n.º 2402003.391 S2C4T2 Fl. 14 25 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A regra do artigo acima mencionado tem finalidade exclusivamente fiscal, diferentemente do caso da multa prevista no artigo 32A da Lei 8.212/1991, em que independentemente do pagamento/recolhimento da contribuição previdenciária, o que se pretende é que, o quanto antes (daí a gradação em razão do decurso do tempo), o sujeito passivo preste as informações à Previdência Social, sobretudo os salários de contribuição percebidos pelos segurados. São essas informações que viabilizam a concessão dos benefícios previdenciários. Quando o sujeito passivo é intimado para entregar a GFIP, suprir omissões ou efetuar correções, o Fisco já tem conhecimento da infração e, portanto, já poderia autuálo, mas isso não resolveria um problema extrafiscal, que é: as bases de dados da Previdência Social não seriam alimentadas com as informações corretas e necessárias para a concessão dos benefícios previdenciários. Por essas razões é que não vejo como se aplicarem as regras do artigo 44 da Lei no 9.430/1996 aos processos instaurados em razão de infrações cometidas sobre a GFIP. E no que tange à “falta de declaração e nos de declaração inexata”, parte também do dispositivo, além das razões já expostas, devese observar o Princípio da Especificidade – a norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32A da Lei 8.212/1991 traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto deve prevalecer sobre as regras no artigo 44 da Lei 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários. Pela mesma razão, também não se aplica o artigo 43 da mesma lei: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Em síntese, para aplicação de multas pelas infrações relacionadas à GFIP devem ser observadas apenas as regras do artigo 32A da Lei 8.212/1991 que regulam exaustivamente a matéria. É irrelevante para tanto se houve ou não pagamento/recolhimento e, no caso que tenha sido lavrado Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP), qual tenha sido o valor nele lançado. Fl. 554DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 26 CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para reconhecer que: (i) sejam excluídos, em sua totalidade, os valores apurados nos levantamentos “TD”, “TD1” e “TD2” (vale transporte pago em dinheiro); (ii) com relação aos fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, seja aplicada a multa de mora nos termos da redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/1991, limitandose ao percentual máximo de 75% previsto no art. 44 da Lei 9.430/1996; e (iii) seja efetuado o cálculo da multa da obrigação acessória de acordo com o art. 32A da Lei 8.212/1991 (redação dada pela Lei 11.941/2009) e comparado ao cálculo anterior, para que seja aplicado o cálculo mais benéfico ao sujeito passivo, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 555DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201301 Quarta Câmara Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/10/1997 a 31/01/1998 SOLIDARIEDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária, o proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR. DESNECESSIDADE. A solidariedade não comporta benefício de ordem no âmbito tributário, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante sem que haja apuração prévia no prestador de serviços. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND). PROVA REGULAR. A CND certifica a inexistência, no momento de sua emissão, de crédito formalmente constituído. Contudo, não impede o lançamento de contribuições sociais devidas em função da constatação de ocorrência de fato gerador. O direito de o Fisco cobrar qualquer débito apurado posteriormente está previsto em lei e ressalvado na própria CND. AFERIÇÃO INDIRETA. PERCENTUAL SOBRE NOTAS FISCAIS. PREVISÃO EM ATO NORMATIVO. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual estabelecido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Recurso Voluntário Negado. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2013-03-18T00:00:00Z 11080.722618/2010-88 201303 5200087 2013-03-26T00:00:00Z 2402-003.282 Decisao_11080722618201088.PDF 2013 RONALDO DE LIMA MACEDO 11080722618201088_5200087.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. 2013-01-22T00:00:00Z 4538476 2013 2021-10-08T08:57:12.871Z N 1713041396576813056 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2395; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 2 1 1 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11080.722618/201088 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402003.282 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 22 de janeiro de 2013 Matéria CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PATRONAL E SAT/GILRAT Recorrente BANCO DO BRASIL S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/1997 a 31/01/1998 SOLIDARIEDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária, o proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR. DESNECESSIDADE. A solidariedade não comporta benefício de ordem no âmbito tributário, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante sem que haja apuração prévia no prestador de serviços. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND). PROVA REGULAR. A CND certifica a inexistência, no momento de sua emissão, de crédito formalmente constituído. Contudo, não impede o lançamento de contribuições sociais devidas em função da constatação de ocorrência de fato gerador. O direito de o Fisco cobrar qualquer débito apurado posteriormente está previsto em lei e ressalvado na própria CND. AFERIÇÃO INDIRETA. PERCENTUAL SOBRE NOTAS FISCAIS. PREVISÃO EM ATO NORMATIVO. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual estabelecido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 26 18 /2 01 0- 88 Fl. 198DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Fl. 199DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722618/201088 Acórdão n.º 2402003.282 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, relativas às contribuições da parte patronal, incluindo as contribuições para o financiamento das prestações concedidas em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/GILRAT), referente ao período de 10/1997 a 01/1998. O Relatório Fiscal (fls. 11/23) informa que o crédito lançado é decorrente da responsabilidade solidária imputada à notificada, contratante de serviços de construção civil, por não ter comprovado o cumprimento das obrigações previdenciárias pela contratada, conforme estabelecido pela legislação vigente à época do fato gerador. O objeto do lançamento são as contribuições incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados da empresa executora de obra de construção civil, VICON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, CNPJ 89.795.348/000126, incluídas em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante dos serviços, responde solidariamente. Esse Relatório Fiscal informa ainda que o presente lançamento objetiva restabelecer a exigência fiscal, anulada por vício formal, nos Lançamentos Fiscais constituídos pelas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLD) n°s 35.067.6682 (levantamentos SC1 e SM1) e 35.067.6690 (levantamento SC2), por meio dos Acórdãos no 2.338/2005 e 2.339/2005, conforme ementa da 4ª CAJ CÂMARA DE JULGAMENTO/CRPS: “NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO LAVRADA COM FALTA DO TIPO DE DÉBITO, ACARRETANDO AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO RELATÓRIO FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO, ENSEJA A SUA NULIDADE, PELA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE SE EFETUAR A CORREÇÃO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE DÉBITO, CARACTERIZANDOSE VÍCIO FORMAL INSANÁVEL – LANÇAMENTO NULO.” Foram mantidos todos os lançamentos constantes das NFLD originais, referentes à solidariedade com os prestadores de serviços e empreiteiros não cobertos por auditoria fiscal no fato gerador (Auditoria total com contabilidade ou na obra específica), conforme registros do sistema Cadastro Nacional de Ações Fiscais (CNAF); O instituto da decadência foi aplicado na forma do artigo 173, inciso II, do Código Tributário Nacional CTN (Lei 5.172/1966). Após a nulidade formal dos lançamentos originais, a ciência do novo lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 23/08/2010 (fl.01). A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 80/94) – acompanhada dos anexos de fls. 139/141 –, alegando, em síntese, que: Fl. 200DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 1. deve ser feito o chamamento ao processo da empresa executora, para se apurar a real existência dos débitos autuados, tudo em estrita observância aos princípios da garantia de defesa e da verdade material, pois diversos documentos probantes estão em posse da empresa que executou os serviços; 2. a matrícula era de responsabilidade da prestadora de serviços, cabendo a ela promover os recolhimentos e, mesmo assim, à luz da legislação, a matrícula não seria necessária, vez tratarse de simples reparos, manutenção e ampliação de dependência da Impugnante, serviços esses que não necessitavam nem mesmo de profissional técnico habilitado; 3. o Banco/Impugnante, por fazer parte da Administração Pública Federal, e somente poder contratar mediante licitação pública, estava respaldado pela Lei de Licitações, em que tais dispositivos transferem a responsabilidade pelos encargos previdenciários para as empresas contratadas. Cita STJ (REsp. 417.794/RS); 4. há pagamentos, comprovadamente efetuados pela empresa contratada, cujos demonstrativos se encontram inclusos nos processos originários das NFLD 35.067.6682 e 35.067.6690; 5. as Certidões Negativas de Débito (CND), expedidas à época das autuações originais, confirmam sobremaneira a inexistência de débito pendente em nome da empresa contratada junto ao INSS, descabendo, por conseguinte, eventual responsabilidade solidária por débito que, no período autuado, era inexistente; 6. o Fisco deve cobrar primeiramente da contratada e, além disso, a omissão na fiscalização da empresa contratada importa em cerceamento de defesa e possibilidade de pagamento em duplicidade, em latente prejuízo ao Impugnante. Ao menos até 10.12.1997, a impugnante tem o direito de exigir que o Fisco promova a cobrança de eventual crédito previdenciário, primeiramente, das empresas contratadas. Isso porque, apenas com o advento da Lei 9.528/97, ou seja, a partir de 10.12.97, foi alterada a redação do inciso VI, do art. 30 e, consequentemente, afastada a aplicação do benefício de ordem; 7. ao menos até fevereiro/99 a Impugnante tem o direito de exigir que o Fisco promova a cobrança de eventual crédito previdenciário, primeiramente, das empresas contratadas. Isso porque, a redação original do art. 31 da Lei 8.212/91 (que vigeu até fevereiro de 1999, em face da edição da Lei 9.711/98), não vedava a aplicação do benefício de ordem; 8. a Diretoria Colegiada do INSS, ao expedir a IN DC/INSS 18/2000, arbitrou, ilegal e abusivamente, a forma de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária devida sobre a remuneração paga aos segurados empregados para execução de obras de construção civil; Fl. 201DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722618/201088 Acórdão n.º 2402003.282 S2C4T2 Fl. 4 5 9. a prova documental produzida nos autos dos processos administrativos 11686.000242/200813 (NFLD 35.067.6682) e 11686.00241/200879 (NFLD 35.067.6690) deverá ser aproveitada no presente feito, apensando este processo àqueles autos, tudo em nome, dentre outros, dos princípios da eficiência e economicidade processual. 10. REQUER: seja acolhida a preliminar suscitada, para chamar ao processo a empresa contratada e, ultrapassada essa, no mérito, seja acolhida a presente Impugnação, para se reconhecer a improcedência da autuação e desconstituir o lançamento fiscal, declarando insubsistentes os créditos constituídos pois, além de indevidos, não restou caracterizada a hipótese de incidência tributária. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Brasília/DF – por meio do Acórdão no 0345.264 da 5a Turma da DRJ/BSB (fls. 144/156) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele foi lavrado com pleno embasamento legal e observância às normas vigentes, não tendo a Defendente apresentado elementos ou fatos que pudessem ilidir a sua lavratura. A Notificada apresentou recurso voluntário, manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados e no mais efetua repetição das alegações da peça de impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Brasília/DF informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processamento e julgamento. É o relatório. Fl. 202DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. DA PRELIMINAR: A Recorrente alega que deveria ser aplicado o instituto do chamamento ao processo em face do devedor contratante dos segurados empregados, visando apurar a real existência dos créditos lançados, bem como seja trazida aos autos a documentação comprobatória da quitação dos mesmos, que estão em posse da empresa contratada. Tal alegação não será acatada pelas razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas. Cumpre esclarecer que o chamamento ao processo é uma modalidade de intervenção de terceiro provocada pelo réu, cabível apenas no processo de conhecimento dentro do âmbito judicial e não administrativo, tendo como finalidade ampliar o campo de defesa dos fiadores e dos devedores solidários, possibilitandolhes chamar o responsável principal, ou corresponsáveis ou coobrigados, para que assumam a posição de litisconsorte, ficando todos submetidos à coisa julgada. Assim, o chamamento ao processo é criado em benefício do réu dentro de um processo que corre no âmbito do Poder Judiciário e previsto exclusivamente nos artigos 77 a 80 do Código de Processo Civil (CPC). O Processo Administrativo Fiscal (PAF), quer seja nas regras estabelecidas pelo Decreto 70.235/1972, quer seja nas regras da Lei 9.784/1999, não prevê essa modalidade de intervenção de terceiros. Contudo, no presente caso, tal requerimento se torna desnecessário, eis que a empresa devedora, contratante direta dos segurados empregados, já figura no polo passivo do lançamento fiscal e foi devidamente notificada, conforme Termo de Sujeição Passiva Solidária no 1, lavrado em 23/08/2010 (fls. 76/77). Isto é, a empresa executora da obra de construção civil também já está inserida na relação material da obrigação tributária e na constituição do crédito tributário. No presente caso, estamos diante do instituto da solidariedade, formado por um litisconsórcio necessário, nos termos do art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, in verbis: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e Fl. 203DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722618/201088 Acórdão n.º 2402003.282 S2C4T2 Fl. 5 7 admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) (g.n.) Além disso, os argumentos apresentados pela Recorrente como justificativa para requerer o chamamento ao processo não se aplicam ao presente processo, uma vez que os documentos probantes dos recolhimentos efetuados pela empresa executora da obra de construção civil (VICON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA) foram aproveitados pelo Fisco, quando do relançamento, conforme registro no Relatório Fiscal (fl. 12) de que foram mantidas apenas as competências (meses) não alcançadas por Auditoria Fiscal Previdenciária, nos seguintes termos: “(...) foram excluídas as empresas do levantamento original que sofreram procedimento fiscal previdenciário (Auditoria Fiscal Total com contabilidade ou Auditoria específica na obra identificada no levantamento)”. Também não há que se falar em cobrança em duplicidade, pois o Relatório Fiscal informa que foi verificado se a contratada havia sido submetida ao procedimento de auditoria fiscal, com exame de contabilidade, no período abrangido por este lançamento, ou se as obras que foram objeto dos lançamentos, efetuados em desfavor da Recorrente, sofreram fiscalização específica. Assim, no caso de ter havido fiscalização específica ou auditoria fiscal com exame da contabilidade, o Relatório Fiscal informa que foram realizados os ajustes necessários e exclusão dessas competências analisadas. Ressaltase que o conceito de obra, para efeitos previdenciários, é bastante amplo, abrangendo a construção, demolição, reforma ou ampliação de edificação ou outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo. Com esse conceito amplo, a obra de construção civil funciona como se fosse um estabelecimento ou filial da empresa construtora e, por consectário lógico, necessita de matrícula com uma numeração básica que é o Cadastro Específico do INSS (CEI), sendo que essa matrícula deverá ser efetuada mediante comunicação obrigatória do responsável por sua execução, no prazo de trinta dias contados do início de sua atividades, ou poderá ser feita de ofício pelo Fisco. Diante disso, a alegação de que a responsabilidade pela matrícula junto ao INSS caberia a empresa executora da obra também se torna irrelevante, pois não altera nem influencia o lançamento fiscal. Logo, entendemos que não é cabível aplicação de chamamento ao processo em face do devedor contratante dos segurados empregados, pois este e a Recorrente já são integrantes do polo passivo do presente lançamento fiscal. Após isso, passo ao exame de mérito. DO MÉRITO: A Recorrente alega que o Fisco não apropriou no lançamento fiscal os valores pagos pela contratada. Tal alegação não será acatada, eis que os pagamentos efetuados pela empresa contratada foram devidamente observados à época do procedimento de auditoria fiscal, e apropriados nas respectivas NFLD originais (35.067.6682 e 35.067.6690), não tendo a Recorrente, nem a empresa contratada, trazido aos autos novos elementos probatórios que demonstrassem quaisquer outros recolhimentos efetuados. Por outro lado, verificase que o lançamento foi efetuado pelo fato da Recorrente haver contratado a empresa para a execução global (total) e parcial de obra de construção civil e não haver solicitado a documentação hábil a elidir a responsabilidade Fl. 204DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 solidária, quais sejam: (i) cópia das guias de recolhimentos quitadas e respectivas folhas de pagamento elaboradas distintamente pelo executor em relação a cada contratante; ou (ii) comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal, fatura ou recibo correspondente aos serviços executados, corroborada quando for o caso, por escrituração contábil; e (iii) comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas por arbitramento nos termos, forma e percentuais previstos na legislação previdenciária. A execução de obra na área de construção civil, mediante a empreitada total, enseja a solidariedade do contratante para com as contribuições previdenciárias incidentes sobre a mãodeobra aplicada, nos termos do art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/19911. No que interessa ao presente processo, temse que a responsabilidade tributária solidária exsurge quando o responsável é chamado para adimplir o crédito tributário concomitantemente com o contribuinte, arcando, independentemente deste, com o pagamento integral do crédito tributário. O art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172/1966, define como devedores solidários: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (g.n.) Segundo a previsão do inciso II do preceptivo legal acima citado, ocorre a solidariedade quando a lei expressamente designa os sujeitos que irão responder pela obrigação tributária. Neste caso, é necessária a previsão em lei, e isso foi disciplinado pelo art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, em que o proprietário ou dono (que é a Recorrente) de obra de construção civil é solidário com o construtor pelo cumprimento das contribuições sociais previdenciárias. No mesmo sentido, o art. 220 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, estabelece a solidariedade entre o proprietário e o executor da obra de construção civil, nos seguintes termos: Art. 220. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mãodeobra, são solidários 1 Lei 8.212/1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 205DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722618/201088 Acórdão n.º 2402003.282 S2C4T2 Fl. 6 9 com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. § 1º Não se considera cessão de mãodeobra, para os fins deste artigo, a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. § 2º O executor da obra deverá elaborar, distintamente para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante, folha de pagamento, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social e Guia da Previdência Social, cujas cópias deverão ser exigidas pela empresa contratante quando da quitação da nota fiscal ou fatura, juntamente com o comprovante de entrega daquela Guia. § 3º A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: I pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e II pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social. III pela comprovação do recolhimento da retenção permitida no caput deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001) (g.n.) Percebese, então, que a apresentação de folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas é uma das formas que a contratante, no caso a Recorrente, tem de elidirse de imediato da responsabilidade solidária por contribuições de responsabilidade do executor de obra de construção civil porventura não recolhidas, sendo que, em caso do salário de contribuição correspondente às guias apresentadas ser inferior aos percentuais estabelecidos na legislação previdenciária, a contratante deverá exigir também a comprovação de que a contratada possui contabilidade formalizada. Logo, não há como considerar a alegação retromencionada, pois o lançamento foi efetuado pelo fato da Recorrente haver contratada a empresa executora de obra de construção civil e não haver apresentada a documentação hábil a elidir a responsabilidade solidária. Dentro desse contexto da solidariedade imputada à Recorrente, esta alega que o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirma a não aplicabilidade da responsabilidade solidária em relação à sociedade de economia mista. Essa alegação não Fl. 206DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 procede para o caso ora analisado, além dela ser também impertinente para o deslinde da controvérsia instaurada, eis que o conteúdo do acórdão do STJ – proferido no REsp 417.794 RS, Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma – trata da responsabilidade solidária prevista quando da contratação de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, conforme se extrai do Voto condutor a seguir reproduzido: “[...] Por seu turno, conheço do recurso no tocante à alegada afronta ao art. 31 da Lei 8.212/91. A questão sub judice é saber se incide a responsabilidade solidária prevista no art. 31, da Lei 8.212/91 sobre o Banco do Brasil S/A, sociedade de economia mista, integrante da administração indireta, no período em que contratou empresa para instalação de sistema online nos terminais de sua filial em suas dependências. O referido comando legal, à época do serviço prestado pela empresa (junho/1995), antes, portanto, das inúmeras alterações introduzidas, dispunha o seguinte: Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23 [...].” (g.n.) Constatase que o lançamento fiscal ora analisado é decorrente da solidariedade existente entre o proprietário ou dono de obra de construção civil e o construtor (chamada de contratada), conforme ficou devidamente delineado no Relatório Fiscal (fls. 11/23) e nas planilhas anexas. Esses documentos (Relatório Fiscal e planilhas) demonstram que os valores lançados no presente processo são decorrentes do seguinte levantamento original: 1. SC1– SOLIDA. CONST. CIVIL ANTES 1999 (NFLD 35.067.6682) à Remuneração paga aos segurados empregados das empresas executoras de obras de construção civil, incluída em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante dos serviços, responde solidariamente. Período anterior a 01/1999. Assim, não acatamos o argumento da Recorrente ora analisado, uma vez que o lançamento de que trata este processo não é de responsabilidade solidária oriundo da execução de contrato de cessão de mãodeobra – conforme estabelecia o art. 31 da Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 9.528/19972 –, mas de responsabilidade solidária oriunda de serviços de construção civil, conforme estabelece o art. 30, VI, da Lei 8.212/1991. Ainda dentro desse contexto da relação obrigacional solidária tributária previdenciária, registrase que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993, diploma que institui normas gerais para licitação e contratos da Administração Pública – ao estabelecer que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não 2 Art. 31 da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.528/1997, posteriormente a regra estampada neste artigo foi revogada: "Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)". Fl. 207DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722618/201088 Acórdão n.º 2402003.282 S2C4T2 Fl. 7 11 transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento –, não tem o condão de afastar a regra específica da legislação previdenciária – estampada no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991 –, eis que a regra da legislação licitatória (art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993) é norma geral a ser aplicada, nos contratos firmados entre a Recorrente (contratante) e a contrata, caso não houvesse uma norma específica disciplinado a matéria como um preceito de direito público. Assim, a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro – inclusive com as normas pertinentes à legislação tributária previdenciária, que são normas essencialmente de natureza pública –, não possuindo o arrimo de afastar a solidariedade da relação obrigacional para com a Seguridade Social estabelecida entre o proprietário ou dono de obra de construção civil e o construtor, prevista no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991. Essa interpretação é corolário das normas constitucionais, pois depreendese do art. 173, § 2º, da Constituição Federal que a empresa pública exploradora de atividade econômica, que é o caso da Recorrente, está sujeita ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias e trabalhistas, salvo se a lei estabelecer estatuto jurídico especial para a empresa nos termos do § 1º desse artigo. Constituição Federal de 1988: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (g.n.) Esse entendimento de que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro também é extraído da regra prevista no art. 54 dessa mesma lei, eis que esta regra afirma que “(...) os contratos administrativos de que trata esta Lei regulamse pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público (...)”, grifamos. Com isso, não acatamos a alegação da Recorrente de que a regra do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 estabeleceria uma responsabilidade fiscal exclusiva para as empresas contratadas – elidindo a sua responsabilidade da obrigação solidária tributária apurada pelo Fisco –, uma vez que há regra mais específica tratando da matéria no art. 30, inciso VI, da Lei Fl. 208DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 8.212/1991, sendo que esta regra especial tributária disciplina a respectiva matéria em consonância e em obediência às normas constitucionais. Além disso, essa regra prevista no art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993, que transferiria a responsabilidade fiscal exclusiva para as empresas contratadas, não pode ser aplicada ao caso porque prevalece a regra constitucional, hierarquicamente superior, já que a empresa enquadrada como sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, que é caso da Recorrente, não poderá gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado, nos termos do art. 173, § 2º, da Constituição Federal. Por sua vez, entendese que não há espaço jurídico para aplicação do enunciado no Parecer AGU nº AC055, de 17/11/2006, cujo teor, em síntese, registra não haver solidariedade da Administração Pública em relação às contribuições para a Previdência Social cujo fato gerador está previsto no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, eis que o seu conteúdo não tem o condão de mudar o que a lei dispõe de forma específica (art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991). A mudança na lei só se admite via outra lei. Ademais, tal enunciado do Parecer AGU nº AC055/2006 não prever a sua aplicação para a sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, que é caso da Recorrente, pois não poderá haver concessão de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado, nos termos do art. 173, § 2º, da Constituição Federal. Esse entendimento retromencionado está em conformidade com o princípio da conformidade funcional – segundo o qual a interpretação não deve subverter o mandamento funcional criado pela Constituição – e com o princípio da interpretação conforme a constituição – segundo o qual a interpretação de uma norma deverá ser aquela que apresenta maior compatibilidade com as normas constitucionais, excluindose a pertinência dos demais sentidos que colidirem com a constituição. Com relação à responsabilidade solidária no âmbito tributário, cumpre esclarecer que ela não comporta benefício de ordem, podendo o Fisco escolher de quem será cobrada a dívida de forma integral, nos termos do art. 124, parágrafo único, do CTN. Assim, não acatamos a alegação da Recorrente de que antes da Lei 9.528/1997, que deu nova redação ao inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/19913, não havia vedação à aplicação do benefício de ordem e, consequentemente, somente a partir da entrada em vigor desse dispositivo, em 10/12/97, é que seria possível afastar a aplicabilidade do benefício de ordem e exigir da contratante os valores devidos por responsabilidade solidária. Com isso, entendemos que a inserção promovida pela Lei 9.528/1997 no inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/1991 não implicou qualquer inovação interpretativa com relação à não aplicação do benefício de ordem no âmbito tributário, tornando apenas a sua inaplicabilidade mais evidente, eis que essa inserção deve ser interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro – inclusive com a regra estampada no parágrafo único do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, não procedem os argumentos da Recorrente de que deveria ter sido cobrado primeiramente da empresa contratada os débitos anteriores à entrada em vigor dessa lei. 3 Artigo 30, inciso VI, da Lei 8.212/1991, em sua redação original: “VI o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações;” Fl. 209DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722618/201088 Acórdão n.º 2402003.282 S2C4T2 Fl. 8 13 Com relação à apresentação da Certidão Negativa de Débito (CND) pela contratada, entendemos que a emissão da CND não configura uma modalidade de extinção do extinção do crédito tributário, pois não está registrada nas hipóteses do art. 156 do Código Tributário Nacional (CTN)4, que disciplina o assunto. Assim, a concessão da CND não implica nem comprova garantia absoluta de não existência de crédito tributário a ser lançado, tanto que no corpo da própria CND está ressalvado ao Fisco o direito de cobrança de qualquer valor apurado posteriormente à sua emissão, nos termos do § 1º do art. 47 da Lei 8.212/1991, in verbis: Art. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95). (...) § 1º A prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente. (g.n.) Com isso, não acatamos a alegação da Recorrente de que a emissão da CND para a empresa contratada caracteriza uma forma de elidir a sua responsabilidade solidária da obrigação tributária apurada pelo Fisco. Isso decorre do fato de que a CND não é causa de extinção do crédito tributário, mas um mero documento que corrobora, até aquele momento de sua emissão, a inexistência de valores devidos ao Fisco. Quanto à apuração da base de cálculo por meio da aplicação do percentual de 40%, incidente sobre as notas fiscais, entendemos que se trata de uma técnica de aferição indireta para apuração dos valores devidos à Previdência Social e encontrase devidamente motivada, eis que a Recorrente não apresentou os documentos que comprovassem que a contratada cumpriu as obrigações previdenciárias referentes ao serviço prestado. 4 Código Tributário Nacional (CTN) – Lei 5.172/1966: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I o pagamento; II a compensação; III a transação; IV remissão; V a prescrição e a decadência; VI a conversão de depósito em renda; VII o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. Fl. 210DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 Logo, a contribuição social previdenciária apurada pela técnica de aferição indireta é adequada, razoável e proporcional, não merecendo ser reformada. Além disso, a Recorrente não apresentou qualquer elemento probatório de que suas alegações sejam verdadeiras. Assim, o lançamento fiscal ora analisado está amparado no art. 33, §§ 3° e 6°, da Lei 8.212/1991 e no art. 148 do CTN, encontrandose lavrado dentro da legalidade. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. ......................................................................................................... Lei 8.212/1991: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1o. É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o. A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração Fl. 211DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11080.722618/201088 Acórdão n.º 2402003.282 S2C4T2 Fl. 9 15 dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (g.n.) Em perfeita consonância com o lançamento em tela, colacionase julgado do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4a Região, que muito bem elucida a legalidade da aferição indireta, e a razoabilidade do percentual de 40% incidente sobre as notas fiscais para se aferir a base de cálculo das contribuições previdenciárias. “[...] TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. LEGALIDADE. (...) 2. Tratandose de contribuições previdenciárias, prestado o serviço, por disposição legal, a tomadora se incorpora ao pólo passivo da obrigação como devedora solidária e só se exime do cumprimento da obrigação se comprovar que a outra devedora adimpliu – pagou o tributo –, pois assim extinguira a obrigação tributária. Ainda que admitida a inserção da tomadora no pólo passivo da obrigação pelo descumprimento do dever de exigir comprovação do pagamento do tributo, tal ocorreria – com o pagamento da nota fiscal ou fatura relativa à prestação do serviço – antes do lançamento de ofício, pois tratase de tributo no qual a lei atribui ao sujeito passivo a apuração e pagamento do débito tributário sem qualquer intervenção prévia da administração. 3. Incluída a tomadora, por lei, no pólo passivo da obrigação, a comprovação do pagamento pode ser dela exigida a qualquer tempo, tanto na apuração do débito quanto na cobrança dos valores lançados, já que o Fisco pode – como qualquer credor, em matéria de solidariedade – voltarse contra ela ou contra a prestadora, ou contra ambas as devedoras, já no lançamento, já na execução. 4. Segundo a legislação do período no qual ocorreram os fatos geradores (05/1995 a 01/1999), cabia à tomadora, quando da quitação da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, exigir da prestadora cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e folha de pagamento dos empregados postos a seu serviço, dever do qual não se desincumbiu integralmente, restando solidariamente responsável pelo débito tributário. 5. A aferição indireta só incide naquilo em que a tomadora não se desincumbiu de ônus expressamente previsto em lei – exigir as folhas de pagamentos dos empregados postos a seu serviço. 6. É razoável a fixação de percentual (40%) sobre o valor da nota fiscal ou fatura como representativo do custo da mãode obra, e, em conseqüência, do valor dos salários sobre os quais deve incidir o tributo. Com isso, não se desnatura a contribuição, mas apenas se obtém, de modo indireto, na falta da Fl. 212DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 documentação apropriada para a apuração direta (cujo ônus, no caso, era da tomadora) o valor dos salários, base de cálculo do tributo. Inversão do ônus da prova (§ 3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91), estabelecendo presunção relativa em favor do INSS; caberia, portanto, à tomadora, demonstrar que o percentual é excessivo. 7. Embargos infringentes improcedentes. (TRF 4ª R; EIAC Embargos Infringentes na Apelação Cível; Processo: 200271000090415/RS; Órgão Julgador: Primeira Seção; Data da decisão: 01/09/2005; DJU Data:28/09/2005; Página: 681; Relator DIRCEU DE ALMEIDA SOARES) [...].” (g.n.) Portanto, o procedimento de aferição indireta utilizado pela auditoria fiscal, para a apuração da contribuição previdenciária, foi corretamente aplicado, pois a auditoria fiscal demonstrou que ocorreu recusa ou sonegação de documentos ou informações, ou sua apresentação foi deficiente, podendo o Fisco inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. Por fim, pela apreciação do processo e das alegações da Recorrente, não encontramos motivos para decretar a nulidade nem a modificação do lançamento ou da decisão de primeira instância, eis que o lançamento fiscal e a decisão encontramse revestidos das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com o arcabouço jurídicotributário vigente à época da sua lavratura. CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 213DF CARF MF Impresso em 18/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/02/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 200105 Quarta Câmara IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS DE COMISSÃO A EMPRESA NO EXTERIOR POR INTERMEDIAÇÃO NA COMPRA DE PETRÓLEO - INEXATIDÃO NA APURAÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRESSUPOSTOS BASILARES - VERDADE MATERIAL - As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no País, a título de comissões, estão sujeitas ao pagamento do imposto de renda na fonte. Por outro lado, é de ser admitido o erro de fato para conduzir à revisão do lançamento, eis que, se o lançamento há de ser feito de acordo com o tipo abstrato da norma, há de conformar-se à realidade fática, já que, sob o manto da verdade material, todo erro ou equívoco deve ser reparado tanto quanto possível, da forma menos injusta tanto para o fisco quanto para o contribuinte. Erros ou equívocos não têm o condão de se transformar em fatos geradores de obrigação tributária. Assim, verificado equívoco na apuração do rendimento tributável, em virtude de erro de cálculo ou de erro na identificação da operação (atribuir rendimentos de comissão sobre vendas para o vendedor), faz-se necessária a retificação da base tributável. Recurso de ofício negado. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2001-05-23T00:00:00Z 15374.000029/98-99 200105 4170393 2013-05-05T00:00:00Z 104-18028 10418028_124878_153740000299899_019.PDF 2001 Nelson Mallmann 153740000299899_4170393.pdf Segunda Seção de Julgamento S Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso ao recurso de ofício. 2001-05-23T00:00:00Z 4727869 2001 2021-10-08T09:35:22.641Z N 1713043654997704704 Metadados => date: 2009-08-10T16:58:57Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T16:58:56Z; Last-Modified: 2009-08-10T16:58:57Z; dcterms:modified: 2009-08-10T16:58:57Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T16:58:57Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T16:58:57Z; meta:save-date: 2009-08-10T16:58:57Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T16:58:57Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T16:58:56Z; created: 2009-08-10T16:58:56Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; Creation-Date: 2009-08-10T16:58:56Z; pdf:charsPerPage: 1932; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T16:58:56Z | Conteúdo => •• MINISTÉRIO DA FAZENDA 47,:;.:k'' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Recurso n°. : 124.878— EX OFFICIO Matéria : IRF - Ano(s): 1994 a 1998 Recorrente : DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ Interessado : PETRÓLEO DO BRASIL S/A - PETROBRAS Sessão de : 23 de maio de 2001 Acórdão n°. : 104-18.028 IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS DE COMISSÃO A EMPRESA NO EXTERIOR POR INTERMEDIAÇÃO NA COMPRA DE PETRÓLEO — INEXATIDÃO NA APURAÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL — PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PRESSUPOSTOS BASILARES — VERDADE MATERIAL - As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no País, a título de comissões, estão sujeitas ao pagamento do imposto de renda na fonte. Por outro lado, é de ser admitido o erro de fato para conduzir á revisão do lançamento, eis que, se o lançamento há de ser feito de acordo com o tipo abstrato da norma, há de conformar-se à realidade fatica, já que, sob o manto da verdade material, todo erro ou equívoco deve ser reparado tanto quanto possível, da forma menos injusta tanto para o fisco quanto para o contribuinte. Erros ou equívocos não têm o condão de se transformar em fatos geradores de obrigação tributária. Assim, verificado equívoco na apuração do rendimento tributável, em virtude de erro de cálculo ou de erro na identificação da operação (atribuir rendimentos de comissão sobre vendas para o vendedor), faz-se necessária a retificação da base tributável. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO no RIO DE JANEIRO — RJ. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARI SCH RRER LEITÃO PRESIDENTE *. , - MINISTÉRIO DA FAZENDA wp:gt.; ki PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 N zi • ia FORMALIZADO EM: 25 MAI 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOLA 2 . • • A-a - fiv.;;•27...:*:,r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'i-=-3;4;;-•'.". QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029198-99 Acórdão n°. : 104-18.028 Recurso n°. : 124.878 Recorrente : DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ RELATÓRIO O Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - RJ, recorre de ofício, a este Conselho, de sua decisão de fls. 525/539, que deu provimento parcial à impugnação interposta pelo contribuinte, declarando insubsistente parte do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração de Imposto de Renda Retido Na Fonte de fls. 01/18. Contra a contribuinte PETRÓLEO DO BRASIL S/A - PETROBRAS, inscrita no CGC/MF 33.000.167/0001-01, sociedade de economia mista federal, com sede na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, à Av. República do Chile, 65, Bairro Centro, jurisdicionado à DRF/RJ/CENTRO-SUL, foi lavrado, em 21/12/98, o Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte de fls. 01/18, com ciência em 21/12/98 exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 37.711.936,94 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda na Fonte, acrescidos da multa de lançamento de ofício de 75%, e dos juros de mora, de no mínimo, de 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda retido na fonte, relativo ao fatos geradores referentes aos anos de 1994 a 1998. 3 :4•50;•1;.,- MINISTÉRIO DA FAZENDA ãekt;,:a. Mtsk:j.''':.:it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4a,i43".vt't QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 Da ação fiscal resultou a constatação de falta de retenção e recolhimento de Imposto de Renda Fonte incidente sobre valores pagos à empresa domiciliada no exterior, pela intermediação na compra de petróleo. Infração capitulada nos artigos 743 e 777, do RIR/94, aprovado pelo Decreto n.° 1.041/94, combinado com o artigo 28, da Lei n.° 9.249/95. Os Auditores Fiscais autuantes, esclarecem, através do Auto de Infração, entre outros, os seguintes aspectos: - que o contribuinte em resposta ao item 2 do Termo de Intimação Fiscal datado de 15/12/97 que se solicitou a apresentação de cópias dos contratos, extrato das declarações de importação, conhecimentos de carga e folhas do Livro Diário ou Razão de algumas importações de petróleo no período de 1997, arrolou em 04 de março de 1998 o solicitado; - que em 30/04/98 o contribuinte informou que o valor de U$ 0,10/bbl cobrada pela PETROBRAS América Inc — PAI nas importações da PETROBRAS, refere-se aos serviços de intermediação da compra e revenda de petróleo; - que em 19 de junho de 1998, com aditivo de 08 de julho de 1998, a fiscalizada apresentou a relação das importações efetuadas no período de 1994 a 1998 e informou que no ano de 1993 não houve importação intermediada pela PAI; - que a empresa apresentou nova planilha em que constam todos os elementos necessários à elaboração dos cálculos dos valores pagos à sua subsidiária, PETROBRAS AMÉRICA INC — PAI, que deu origem a presente autuação; 4 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA tkitt<. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que a autuada, no termo datado de 30/04/98, explicitou que, por força da legislação norte-americana, é compelida a pagar os valores correspondentes à intermediação a sua subsidiária Petrobras América Inc — PAI, domiciliada em Houston — EUA, controlada da Petrobras Internacional S/A, cujo o capital pertence 99,99% a Petrobrás S/A; - que esses valores são agregados ao custo do barril de petróleo, compondo seu custo de aquisição, e, ao ser alienado, é consignado, naturalmente, em conta própria de custo da empresa; - que a legislação fiscal brasileira, no artigo 232 do RIR194, explicitou os fatores produtivos a serem incorporados aos estoques para que em sua posterior revenda sejam determinados os custos de venda desses produtos; - que pela leitura dos artigos 231 e 232 do RIR194, denota-se claramente que o legislador ordinário adotou, para efeito de formação dos estoques das empresas que industrializam produtos, o critério denominado "Custeio por Absorção Parcial", onde se apropriam os custos de produção, fixos e variáveis (custo da matéria prima, mão de obra direta e custos indiretos de fabricação). Contudo, a forma com que cada contribuinte efetua a apuração de seus estoques, e consequentemente seus custos, não deve sofrer interferências da Secretaria da Receita Federal, ficando a critério de cada empresa, desde que ajustes posteriores adeqüem a formatação desses custos às regras especificas dadas pelas leis fiscais; - que nem se argumente também no sentido de que a empresa, ativando outros valores não especificados na legislação tributária, estaria antecipando IRPJ e CSLL, por acarretar super avaliação de seus estoques finais e, consequentemente, reduzindo o custo dos produtos vendidos, até por que, no caso em apreço, a empresa não pagou estes 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,t,75:1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ::zeka QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 tributos devido a outras circunstâncias, como por exemplo, incentivo à atividade monopolizada; - que, além do mais, este não representa os efeitos que estão sendo questionados por essa fiscalização, que se traduz na falta de retenção e recolhimento de imposto de renda na fonte sobre intermediação na compra de petróleo, cujo beneficiário é domiciliado no exterior; - que, portanto, se este procedimento contábil fosse possível, sem uma análise de todos os efeitos tributários dele decorrentes todas as empresas que adquirissem produtos do exterior, e pagassem outros tipos de serviços que representassem despesas para as domiciliadas brasileiras, e rendimentos para as beneficiárias residentes no exterior, embutiriam no preço de seus produtos essas mesmas despesas, de tal forma que, escaparia à hipótese de incidência do imposto de renda de fonte contemplada genericamente pelo artigo 743 do RIR194; - que por tudo que foi exposto, o contribuinte, classificando equivocadamente os pagamentos a titulo de intermediação na compra de petróleo pela sua interligada, PAI, domiciliada nos Estados Unidos das Américas, como valor componente de seus estoques, ao invés de despesa de intermediação, deixou de reter e recolher o imposto de renda de fonte de rendimentos pagos a residentes ou domiciliados no exterior, infringindo o disposto no artigo 743 do RIR/94; - que não tendo ocorrido a respectiva retenção do imposto de renda na fonte, a fiscalizada pagou o valor liquido, e consequentemente assumiu o ônus do imposto, cabendo, portanto, o reajustamento do rendimento. 6 • 1 --",k:::..‘rrer MINISTÉRIO DA FAZENDA • i.tf: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:sA,"1-4174 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 Irresignado com o lançamento, a autuada, apresenta, tempestivamente, em 18/01/99, a sua peça impugnatória de fls. 410/416, solicitando que seja acolhida a impugnação e determinado o cancelamento do crédito tributário, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que a impugnante, tendo em vista sua atuação econômica no ramo da indústria do petróleo, é forçada a ter escritórios, representações e subsidiárias em diversas partes do mundo, especialmente nas principais praças que comerciam petróleo, como Londres, Argentina e Estados Unidos da América; - que em virtude do acima exposto, a PETROBRAS, através de sua subsidiária Petrobras América Inc — PAI, domiciliada em Houston, Texas, Estados Unidos da América, subsidiária da Petrobras Internacional S/A, cujo capital pertence na fração de 99,99% a Petrobras, se faz presente no mercado norte-americano, comprando e vendendo petróleo, não só para a Petrobras, mas também para diversas outras empresas petrolíferas do mundo; - que tal presença da Petrobras América Inc. no mercado internacional é de vital importância para a atuação da Petrobras, pois o mercado norte-americano é uma das grandes praças do mercado mundial de petróleo, sendo que certas partidas de petróleo só estão a disposição lá. Isto possibilita que os suprimentos de matéria-prima para as refinarias da Petrobras, localizadas no Brasil, sejam adquiridos com mais facilidade; - que sendo a Petrobras América Inc. uma empresa que efetua a compra e venda de petróleo, a Petrobras não necessita recorrer a borrares no mercado americano, pois quando precisa de petróleo, só encontrado no mercado americano, o compra diretamente da PAI; 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA s 4tizP PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .~.;# QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que cabe ressaltar, que a Petrobras América é uma empresa de compra e venda de petróleo, não atuando como borre, no ramo da intermediação, quer seja com relação a Petrobras ou qualquer outra empresa, pois suas vendas, vide notas fiscais e faturas já anexadas aos autos do presente processo, mostram que são emitidas notas de compra e venda, e não de prestação de serviços de intermediação; - que, neste contexto, as autoridades fiscais, em procedimento de verificação do cumprimento de obrigações tributárias por parte da impugnante, efetuaram diversos pedidos de informações à mesma, solicitando sempre atendidas pela impugnante, com referência as suas transações comerciais com a Petrobras América; - que segundo a fiscalização, em virtude de indícios da presença de pagamentos, por suposta remuneração a titulo de intermediação à Petrobras América, pagos pela Petrobras, nas importações de petróleo, remuneração esta na casa de U$ 0,10 por barril, a mesma pediu esclarecimentos para a Petrobras, a qual afirmou, em resposta "que o valor de U$ 0,10/bbl cobrado pela Petrobras América Inc — PAI nas importações da Petrobras, refere-se aos serviços de intermediação de compra e revenda de petróleo"; - que ocorre que, a interpretação literal do contido na informação acima citada, fornecida pela Petrobras, não pode se ater apenas as simples palavras contidas no documento, pois não espelha a realidade. Deve-se efetuar a pesquisa do contexto para a descoberta do seu real sentido, pois a Petrobras América não é uma empresa de intermediação, não age como borre da Petrobrás nas compras de petróleo em questão. O auto espelha uma situação irreal, que iremos posteriormente esclarecer, principalmente com a ajuda da documentação anexada ao processo onde se pode claramente concluir tratar-se de operação de compra e venda mercantil; 8 -a MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "Z:-.4gãr";" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que, preliminarmente, das inexatidões materiais contidas no auto, em virtude de erros no cálculo do imposto e demais consentirás, levando os valores cobrados a serem superiores em muito ao supostamente devido; - que tomemos como exemplo a Dl n.° 700068, de 14/04/94, cujo preço total de compra, pago pela Petrobras foi de U$ 5.286.798,04, referente a carga de 404.530 bbls. O valor supostamente transferido, a título de intermediação, se isto puder vir a ser classificado como tal, para efeitos de taxação nos termos do art. 743 do RIR/94, foi U$ 20.226,49, ou CR$ 21.926.121,95, que reajustado dá CR$ 29.234.8298,27. Nesta operação a chamada margem PAI foi de U$ 0,05 bbls. Aplicando-se a alíquota de 25%, sobre o valor tributável reajustado, chega-se a CR$ 7.308.707,32. Após sua transformação em UFIR, e convertidos para reais dão R$ 10.914,71. Os juros percentuais de 77,53% alcançam R$ 8.462,17. A multa de 75% eqüivale a cifra de R$ 8.186,03. Somando-se tudo dá um total de R$ 27.562,91, ao invés de R$ 110.589,44, conforme cálculos do fisco; - que o raciocínio matemático que gerou o erro apontado para a Dl acima, se repetiu em todos os cálculos da Receita Federal para todas as Dl, originando um débito muitas vezes superior ao supostamente devido; - que se, correta a tese do fisco sobre o mérito do auto, o valor total geral do mesmo é de R$ 2.043.625,63 e não R$ 37.711.936,94; - que a impugnante espera ver acolhida a presente preliminar para declarar o auto de infração nulo, e consequentemente a notificação de lançamento, por contrariar o disposto no artigo 11, inciso II do Decreto n.° 70.235/72, conforme entendimento majoritário do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, bem como do Judiciário pátrio; 9 : 7 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que a Petrobras América Inc. é uma empresa comercial, sendo subsidiária da Petrobrás, sendo um dos seus objetos, dentre outros, a compra e venda de petróleo, não atuando no mercado como broker, ou seja: não pratica intermediação. Se a Petrobras América não pratica intermediação nas operações de venda de petróleo para a Petrobras, como podia a Petrobras pagar alguma remuneração a título de intermediação para a PAI?; - que o valor de até U$ 0,10 por barril encontrado na diferença entre o valor de compra do petróleo pela Petrobras América, no mercado internacional, e seu valor de venda para a Petrobras, é resultado de lucro auferido pela PAI, explicável em virtude da mesma necessitar cobrir seus custos na operação de compra e venda comercial; - que fica evidente que as operações, objeto deste auto são de compra e venda comercial, pois: a Petrobras América compra petróleo no mercado internacional, sendo a mercadoria de sua propriedade, a vende para a Petrobras, numa operação comercial, visando lucro, que vem a ser a tal diferença de até U$ 0,10 por barril, tudo devidamente documentado através das faturas e notas fiscais, sendo, portanto, correto o procedimento fiscal adotado pela Petrobras para efeitos de tributação; - que no mais, intermediação é praticada por intermediário, o qual é a pessoa, física ou jurídica, por intermédio de quem se realizam ou se efetivam negócios. Sua função é encaminhar o negócio entre as partes, que o ajustam em definitivo. O intermediário não é mandatário, pois não fecha nem conclui negócio; - que através dos documentos em poder do fisco, pode-se claramente ver a cadeia de compra e venda do petróleo até chegar a Petrobras. O petróleo é comprado pela PAI, de terceiros, no mercado internacional, os quais emitem documentos em nome da PAI, a qual vende para a Petrobras, emitindo documentos, como notas fiscais, faturas em nome da Petrobras e Tc, não caracterizando, como acima expusemos, intermediação; o MINISTÉRIO DA FAZENDA -•=g ;A:: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que os contratos de câmbio foram fechados através do Tipo 1 de contrato de câmbio (comercial) e não do Tipo 4 (que exclusivo para prestação de serviços); - que nunca houve por parte da Petrobras intenção de burlar o fisco, pois. pagou-se imposto de importação sobre o total das importações, sendo que a suposta diferença, de até U$ 0,10, por barril só fez aumentar a carga tributária da Petrobras quanto ao imposto de importação. A aliquota chegou até 38% no período, sendo em alguns casos superior a aliquota do IRRF. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência parcial da ação fiscal e pela manutenção em parte do crédito tributário, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que o presente processo é composto dos volumes I e II e anexos I e II. Os volumes I e II contêm o auto de infração, a impugnação e documentos referentes às importações de petróleo ocorridas de 03/1994 a 09/1996. O anexo I contém documentação referente às importações ocorridas de 09/1996 a 09/1997, e o anexo II, sobre as importações de 10/1997 a 05/1998, todas relacionadas pela interessada às fls. 53/56 do volume I; - que da análise dos elementos e alegações que compõem o presente processo, depreende-se que a defesa da interessada resume-se a basicamente dois tópicos. (1) preliminarmente, os cálculos dos valores tributáveis, se mantido o mérito, estão incorretos; e que (2) no mérito, o valor considerado pela fiscalização como pagamento de intermediação na verdade refere-se à margem de lucro da Petrobras América Inc — PAI em operação de venda de petróleo à interessada; 11 - 7. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -3.• QUARTA CÀMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que procede a alegação quanto as inexatidões materiais em virtude de erros no cálculo do imposto; - que de acordo com a informação de fls. 41 prestada pela Petrobras S/A, em atendimento ao Termo de Intimação de fls. 40, o valor cobrado pela PAI a titulo de intermediação seria US$ 0,10/bbl, ou seja, dez centavos de dólar americano por cada barril; - que como se pode observar às fls. 64/70, a "margem PAI" apurada no auto de infração foi em quantidade de barris e não em quantidade de dólares, como seria o correto. Desta forma, ao se obter a margem em quantidade de barris, a apuração do valor pago à PAI comporta, além da taxa de conversão do dólar, o valor unitário por barril, aumentando expressivamente o valor tributável; - que o procedimento correto seria considerar a "margem PAI" em dólar, uma vez que esta é calculada na razão de uma determinada quantidade de centavos de dólar por cada barril. Assim, após a apuração da margem em dólar, bastaria sua multiplicação para a taxa do dólar do dia do pagamento, para se obter o valor pago à PAI em reais, para posteriormente proceder à apuração do valor tributável reajustado conforme o artigo 796, do RIR/94; - que a interessada se confunde em sua alegação. O art. 9° do Decreto n.° 70.235/72, prevê que a exigência do crédito tributário deve ser formalizado ou por auto de infração, que é disciplinado pelo art. 10, ou por notificação de lançamento, regida pelo art. 11 do Decreto n2 70.235/72; 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA tili*S4.! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4'23-fiiir QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que no presente caso, a autoridade fiscal procedeu à exigência do crédito tributário mediante lavratura de auto de infração, obedecendo às disposições do art. 10 do Decreto n.° 70.235/72; - que cabe esclarecer que os erros de cálculo apontados no lançamento não são motivo para nulidade, por não afrontar os artigos 59 do PAF e 142 do CTN; - que a interessada alega que o valor de U$$ 0,10 por barril, encontrado na diferença entre o valor de compra do petróleo pela PAI e seu valor de venda para a Petrobras S/A, refere-se ao lucro auferido pela PAI, explicável pela necessidade de cobrir seus custos na operação de compra e venda comercial. Operação de intermediação é praticada por intermediário, o que não é o caso da PAI, pois conforme documentação acostada, compra petróleo de terceiros e vende para a Petrobras, emitindo notas fiscais em nome desta última; - que em primeiro lugar, o que a interessada chama de informação mal redigida dada por um funcionário na verdade consiste em declaração prestada diversas vezes pelo Superintendente de Controle da empresa, que, em respostas a todas as intimações recebidas, informou textualmente que o valor de US$ 0,10/bbl se refere a pagamento dos serviços de intermediação da compra e revenda de petróleo pela PAI (fls. 41/42, 49, 53/56 e 58/63); - que, entretanto, com o intuito de apurar o tipo de operação realizada entre a interessada e a PAI, beneficiária da parcela consignada como "remuneração PAI" ou "margem PAIT" nas importações relacionadas pela interessada em planilha de fls. 59/63, foi- lhe solicitado por esta Delegacia (fls. 427/428) apresentar as cópias das faturas comerciais previstas pelo artigo 425, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n.° 91.030/85, para verificar quem tinha a posição de vendedor (exportador) nas importações em questão; 13 MINISTÉRIO DA FAZENDAt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -144-5.'sr QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que atendendo à solicitação, a interessada apresentou documentação de fls. 442/522, consistindo em faturas ("invoice") camerciais emitidas pelos exportadores Petrobrás América Inc. — PAI, Brasoil — Braspetro Oil Services Co, Sumitomo Corporations of América e Petrobrás International Finance Company — Pifco; - que para que a parcela referente a "margem PAI"(ou "remuneração PAIT', incidente nas importações relacionadas pela interessada em planilha de fls. 59/63) não seja considerada como pagamento de comissão, como se pautou o entendimento da fiscalização, se faz necessário comprovar que a operação realizada entre a interessada e a PAI foi de compra e venda e não de prestação de serviços desta última em intermediação de venda de petróleo de terceiros para a interessada. Neste sentido, foram solicitadas as faturas comerciais a fim de verificar a posição de PAI em cada uma das importações; - que, entretanto, conforme exposto no demonstrativo anterior, a PAI figurou como vendedor (exportador) apenas nas faturas apresentadas às fls. 442/444; 448; 450/451; 4551459; 463; 466; 469/470; 472/473; 475; 478/479; 481/487; 503; - que as demais faturas foram emitidas por outros exportadores. Porém, sobre todas as vendas referentes às compras de petróleo espelhadas nas faturas de fls. 442/522 foi paga à PAI uma margem de US$ 0,05 a US$ 0,10 por barril, de acordo com informações prestadas inicialmente pela interessada à fiscalização e planilhas de importações ocorridas de 1994 a 1998 (fls. 59/63); - que desse modo, a parcela paga à PAI sobre as importações de petróleo de outro exportador que não a PAI configura pagamento de comissão, sujeito ao imposto na fonte de acordo com o artigo 743 do RIR/94, devendo, assim, ser retificado o lançamento, como demonstrado em seguida; 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - que conforme já exposto no item I, relativo à preliminar de inexatidão de cálculos, a fiscalização contabilizou a "margem PAI" como percentual por barril, quando o correto seria centavos de dólar por barril. Este equívoco provocou um aumento considerável no rendimento reajustado e, consequentemente, no imposto na fonte apurado; - que cabe acrescentar que os pagamentos referentes à "margem PAI" sobre as importações de comprovantes de números 11091/98 e 11119/98 (fls. 272 do volume I e fls. 324 do anexo II), integrantes do demonstrativo de fls. 69/70, não foram objeto de lançamento no auto de infração. As ementas que consubstanciam a decisão da autoridade de 1° grau são as seguintes: "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Período de apuração: 14/04/1994 a 01/05/1998 Ementa: IRRF SOBRE PAGAMENTOS DE COMISSÃO A EMPRESA NO EXTERIOR POR INTERMEDIAÇÃO NA COMPRA DE PETRÓLEO. CLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS DE INTERMEDIAÇÃO COMO CUSTO DO PRODUTO. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes no exterior, por fonte situada no País, a título de juros, comissões, descontos, despesas financeiras e assemelhados. Excluem-se da exigência as parcelas referentes a operação caracterizada como de compra e venda quando constatado que aquele a quem é atribuída a comissão na verdade figura como vendedor. INEXATIDÕES MATERIAIS — Verificado equívoco na apuração do rendimento tributável, faz-se necessária a retificação dos cálculos. 15 IPtli‘ • ti- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ft QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." Deste ato, o Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - RJ, recorre de oficio ao Primeiro Conselho de Contribuintes, em conformidade com o art. 3°, inciso II da Lei n.° 8.748/93. É o Relatório. 16 - . , MINISTÉRIO DA FAZENDA • 'tt.fr.iitt;lif: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4,141E. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso de ofício está revestido das formalidades legais. Como se vê dos autos, a peça recursal repousa no recurso de ofício de decisão de 1 a instância, onde foi dado provimento parcial à impugnação interposta, para declarar insubsistente parte do crédito tributário constituído, por entender, em síntese, que: - de acordo com a informação de fls. 41, prestada pela PETROBRAS S/A, em atendimento ao Termo de Intimação de fls. 40, o valor cobrado pela PAI a título de intermediação seria US$ 0,10/bbl, ou seja, dez centavos de dólar americano por cada barril; - como se pode observar às fls. 64/70, a "margem PAI" apurada no auto de infração foi em quantidade de barris e não em quantidade de dólares, como seria o correto. Desta forma, ao se obter a margem em quantidade de barris, a apuração do valor pago à PAI comporta, além da taxa de conversão do dólar, o valor unitário por barril, aumentando expressivamente o valor tributável; - desse modo, a parcela paga à PAI sobre as importações de petróleo de outro exportador que não a PAI configura pagamento de comissão, sujeito ao imposto na fonte de acordo com o artigo 743 do RIR194, devendo, assim, ser retificado o lançamento; 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA 0it- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 - é de se excluir da exigência as parcelas referentes a operação caracterizada como de compra e venda quando constatado que aquele a quem é atribuída a comissão na verdade figura como vendedor; - verificado equívoco na apuração do rendimento tributável, faz-se necessária a retificação dos cálculos. Após a análise da questão do recurso de ofício, sou de opinião que nada merece reparo, já que se faz necessário submeter-se o sistema tributário à rigidez da legalidade, a perfeita adequação dos fatos à hipótese de incidência prevista em legislação especifica, erros ou equívocos não tem, o condão de transformarem-se em fatos geradores de impostos. Nunca é demais lembrar que o fato gerador do imposto de renda é aquela situação definida em lei, objetivamente, necessária e suficiente à sua ocorrência, e não levantamentos contendo equívocos. Desta forma, uma vez constatado o erro ou engano, a manutenção do crédito tributário não pode ser levado adiante. Da análise dos autos é conclusivo que o procedimento correto seria considerar a "comissão de intermediação" em dólar, uma vez que esta é calculada na razão de uma determinada quantidade de centavos de dólar por cada barril. Não faz sentido o demonstrativo utilizado pela fiscalização já que bastaria multiplicar a margem em dólar pela taxa do dólar do dia do pagamento, para se obter o valor pago à Petrobras América Inc a título de comissão pela intermediação das vendas entre a Petróleo do Brasil S/A e as empresas vendedoras sediadas no exterior. Ora, o fisco cometeu um equívoco grosseiro ao elaborar o demonstrativo da base de cálculo tributável, já que fez confusão entre barris de petróleo e quantidade de 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA • k4. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 15374.000029/98-99 Acórdão n°. : 104-18.028 dólares, ou seja, ao invés de converter a comissão/margem paga para a Petrobrás América Inc. utilizando a taxa do dólar do dia, utilizou a valor unitário do barril em moeda nacional (CR$) — exemplificando: 404.529,653(quantidade de barris) x 0,05(comissão = cinco centavos de dólar por barril) = 20.226,00(comissão em dólar) x 14.167,19(valor unitário do barril em CR$) = 286.545.546,17(comissão em CR$), ao invés de 404.529,653(quantidade de barris) x 0,05(comissão = cinco centavos de dólar por barril) = 20.226,00(comissão em dólar) x 1.084,03(taxa do dólar/conversão) = 21.925.590,78 (comissão em CR$), como se vê o cálculo efetuado pela fiscalização aumentou expressivamente o valor tributável. Da mesma forma, não faz sentido a pretensão do fisco em querer atribuir para a Petrobras América Inc. valores auferidos a titulo de comissão por intermediação de compra de produtos para a Petróleo do Brasil S/A, quando a Petrobras América Inc. figura como sendo a própria vendedoras dos produtos. Desta forma, se faz necessário excluir da exigência tributária as parcelas referentes as operações caracterizadas como de compra e venda quando for constatado que aquele a quem é atribuída a comissão de intermediação pela venda de produtos, na verdade figura como sendo o próprio vendedor dos produtos. Assim, diante do exposto e considerando que todos elementos de prova que compõem a presente lide foram objeto de cuidadoso exame por parte da autoridade de 1° Instância e que a mesma deu correta solução à demanda, aplicando a justiça tributária, VOTO pelo conhecimento do presente recurso de ofício, e, no mérito, NEGO provimento. Sala das Sessões - DF, em 23 de maio de 2001 fie 'FON N' 19 Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 200002 Quarta Câmara NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS INCOMPLETA - O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se a Pessoa Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VÍCIO FORMAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - ADIANTAMENTO SALARIAL - Não se equiparam a adiantamento salarial, portanto não se sujeitam ao imposto de renda na fonte, valores entregues ou colocados à disposição do assalariado, descontáveis a futuro, que não estejam intima e diretamente vinculados a serviço prestado ou em curso no mês em que se concretizar tal entrega; embora rotulados, por vezes, como adiantamento salarial pelo empregador, conceituam-se como empréstimos, nos termos dos artigos dos artigos 1.256, 1.262 e 1.264 do Código Civil. DIREITO TRIBUTÁRIO - INSTRUÇÃO NORMATIVA - NORMA COMPLEMENTAR - A Instrução Normativa, como norma complementar, utilizada no sentido de esclarecer e/ou regulamentar atos constitutivos do direito tributário, não pode alterar definição de mútuo. Preliminar rejeitada. Recurso provido. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2000-02-22T00:00:00Z 14052.004590/93-94 200002 4161446 2013-05-05T00:00:00Z 104-17364 10417364_118805_140520045909394_025.PDF 2000 Nelson Mallmann 140520045909394_4161446.pdf Segunda Seção de Julgamento S Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento, e no mérito, DAR provimento ao recurso. 2000-02-22T00:00:00Z 4727718 2000 2021-10-08T09:35:20.052Z N 1713043655911014400 Metadados => date: 2009-08-10T19:12:28Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T19:12:28Z; Last-Modified: 2009-08-10T19:12:28Z; dcterms:modified: 2009-08-10T19:12:28Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T19:12:28Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T19:12:28Z; meta:save-date: 2009-08-10T19:12:28Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T19:12:28Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T19:12:28Z; created: 2009-08-10T19:12:28Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 25; Creation-Date: 2009-08-10T19:12:28Z; pdf:charsPerPage: 1984; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T19:12:28Z | Conteúdo => o. pera ; MINISTÉRIO DA FAZENDA ifh;15 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Recurso n°. : 118.805 Matéria : IRF - Anos: 1991 a 1993 Recorrente : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Recorrida : DRJ em BRASÍLIA - DF Sessão de : 22 de fevereiro de 2000 Acórdão n°. : 104-17.364 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS INCOMPLETA - O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se a Pessoa Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VICIO FORMAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n.° 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - ADIANTAMENTO SALARIAL - Não se equiparam a adiantamento salarial, portanto não se sujeitam ao imposto de renda na fonte, valores entregues ou colocados à disposição do assalariado, descontáveis a futuro, que não estejam intima e diretamente vinculados a serviço prestado ou em curso no mês em que se concretizar tal entrega; embora rotulados, por vezes, como adiantamento salarial pelo empregador, conceituam-se como empréstimos, nos termos dos artigos dos artigos 1.256, 1.262 e 1.264 do Código Civil. DIREITO TRIBUTÁRIO - INSTRUÇÃO NORMATIVA - NORMA COMPLEMENTAR - A Instrução Normativa, como norma complementar, utilizada no sentido de esclarecer e/ou regulamentar atos constitutivos do direito tributário, não pode alterar definição de mútuo. Preliminar rejeitada. Recurso provido. T k 44' •-• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL — INSS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. f~LEI MARIA CHERRER LEITÃO PRESIDENTE atir R LAT FORMALIZAD EM:2 5 FEV 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO VVILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 h."4, MINISTÉRIO DA FAZENDAs'• k: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 Recurso n°. : 118.805 Recorrentes : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal, inscrita no CGC/MF sob o n.° 29.979.036/0001-40, com sede na cidade de Brasília, Distrito Federal, à SAS, Quadra 02, Bloco O, jurisdicionado à DRF em Brasília - DF, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 1512/1522, prolatada pela DRJ em Brasília - DF, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 1530/1538. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 27/10/93, o Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte de fls. 01/08, com ciência em 29/10/93, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de 31.483.184,15 UFIR (referencial de indexação de tributos e contribuições de competência da União - padrão monetário fiscal da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda retido na fonte, acrescidos dos juros de mora, de no mínimo, de 1% ao mês ou fração, calculados sobre o valor do imposto na fonte relativo aos fatos geradores ocorridos nos anos de 1991 a 1993. 3 4e• MINISTÉRIO DA FAZENDAu.:7.• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 A autuação decorre da falta de recolhimento do imposto de renda na fonte, incidente sobre benefícios concedidos a título de férias antecipadas — pessoal permanente, relativos aos meses de dez/91 a jun/93, colocados a disposição dos funcionários desta instituição, para devolução parcelada. As referidas verbas, por suas características de ressarcimento em parcelas mensais, sem cobrança de encargos financeiros, constituem-se na verdade adiantamentos de rendimentos. Infração capitulada nos artigos 517, § 2°, 576, 577 do RIR/80, artigos 3° , parágrafo 4°, 57 e 58 da Lei n.° 7.713/88; artigo 2°, inciso II, alínea "a' da Lei n.° 8.218/91; artigo 52, inciso II, alínea "d" da Lei n.° 8.383/91; e artigo 5° da Lei n.° 4.154/62. Em sua peça impugnatória de fls. 1400/1401, apresentada, tempestivamente, em 30/11/93, a autuada se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para que seja realizada diligências, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que notificado que foi esta autarquia, através do Auto de Infração lavrado por esta divisão, coube a esta diretoria de recursos humanos a tarefa de promover as medidas necessárias com vistas à regularização dos fatos evidenciados pelos auditores desse órgão; - que mencionado Auto de Infração diz respeito à falta de recolhimento por parte deste Instituto do imposto de renda na fonte incidente sobre benefícios concedidos aos servidores a título de férias antecipadas — pessoal permanente — código 00073, relativamente aos meses de dezembro de 1991 a junho de 1993; - que preliminarmente, usando das prerrogativas a que se referem os artigos 15 e 16 do Decreto n.° 70.235/72, faz-se oportuno a emissão de alguns comentários; 4 k 'Cr • MINISTÉRIO DA FAZENDA -1.:Ut PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 - que diante das regras que disciplinam a questão tributária e ao mesmo tempo autorizam a adoção de medidas da espécie, descabe qualquer discussão no que tange à inteligência consubstanciada no referido Auto de Infração, estando reconhecido que, em sendo a antecipação de férias parcela estipendiária, esta avulta inteiramente tributável; - que todavia, restando indispensável o desconto do imposto de renda sobre o quantum percebido a título de antecipação de férias, toma-se, ipso facto, absolutamente necessário o abatimento mensal das parcelas correspondentes ao desconto do referido adiantamento do montante oferecido à incidência do IR, no respectivo mês; - que diante disso, a documentação que acompanha o referido Auto de Infração apresenta valores que resultam em quantias superiores ao encontrado por esta diretoria, após apuração de valores efetuada Ad probandum, elaboramos a exemplificação em anexo; - que oportuno consignar que desde junho de 1992, o processamento da folha de pagamento do INSS está a cargo do Sistema de Administração de Recursos Humanos — SIAPE, vinculado à Secretaria da Administração, sendo que, consoante tabela anexa, constante daquele Sistema, o mencionado adiantamento afigura-se como rendimento não tributável; - que a controvérsia até aqui exposta está a reclamar diligência, no sentido de promover-se o detalhado exame dos fatos, frente à legislação que lhes é pertinente, o que ao nosso ver deverá acontecer com a participação de técnicos desse órgão, da própria Secretaria da Administração Federal e do INSS; 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA t,"1" 2:le PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 - que finalmente, vale aduzir, por oportuno, que, sem sendo a SAF o órgão responsável pela Administração da folha de pagamento dos órgãos Públicos Federais, encarecemos gestões junto àquela secretaria, objetivando a adequação do SIAPE às determinações desse órgão. Em 15/03/95, a DRJ em Brasília - DF, devolve o processo a Divisão de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal em Brasília - DF, com base no seguinte argumento: "Prima facie", nota-se que o autuado, por ocasião das devoluções das parcelas de adiantamento, não deduziu das bases de cálculo referidas parcelas. Portanto, deve ser abatido do montante lançado o valor do imposto sobre a renda na fonte recolhido a maior nos meses correspondentes às devoluções dos adiantamentos aos empregados, por não terem sido, para os efeitos de tributação na fonte, descontados do rendimento mensal.". Em 13 de abril de 1998, a DRF em Brasília, DF, se manifesta sobre a diligência solicitada, conforme se constata no Relatório de Diligência de fls. 1507/1508, cuja conclusão é pela impossibilidade de proceder a apuração do montante a ser reduzido do crédito lançado, baseado, em síntese, nos seguintes argumentos: - que atendendo à determinação da delegacia de Julgamento da Receita Federal em Brasília — DF, objetivando a apuração dos valores a serem deduzidos, mês a mês, do imposto de renda na fonte lançado, intimamos o seu representante legal a apresentar os informes necessários à execução do recalculo; - que a eventual alteração do lançamento do IRRF efetuado no Auto de Infração decorreria da exclusão da base de cálculo das parcelas descontadas mensalmente de cada funcionário relativas ao respectivo adiantamento; 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 1/4 .°' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 - que as informações apresentadas pelo autuado em meio magnético não indicam o mês/ano do adiantamento a que se referia cada parcela devolvida; - que intimado a apresentar informações complementares relativas ao item acima citado não logrou fazê-lo, conforme solicitado; - que os dados apresentados pelo autuado não permitem relacionar cada parcela descontada ao respectivo adiantamento. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, a autoridade julgadora singular conclui pela procedência da ação fiscal e pela manutenção integral do crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que examinando-se os autos, verifica-se que a legislação capitulada se refere especificamente à Tributação nas Fontes e que uma simples leitura da Descrição dos Fatos esclarece perfeitamente a ocorrência do fato gerador e da infração: « Falta de recolhimento de imposto de renda na fonte incidente sobre valores colocados à disposição dos funcionários que, por suas características de ressarcimento sem atualização monetária, em parcelas mensais, iguais e sucessivas, constituem verdadeiro adiantamento de rendimentos, sendo, portanto, tributáveis de imediato à época do recebimento; - que embora a própria impugnante concorde que os adiantamentos em questão são tributáveis, cabe observar que a partir de 01/01/89 todos os rendimentos percebidos por pessoas físicas e pagos por pessoa jurídica estão sujeitos à incidência na fonte. Com exceção dos rendimentos das aplicações financeiras que são regidos por dispositivos legais próprios, especificamente pelo decreto n.° 2.394/87 e pelos artigos 43 e 44 da lei n.° 7.713/88, a quase totalidade dos demais rendimentos pagos por pessoa jurídica 7 • - h, or MINISTÉRIO DA FAZENDANO: •* .t Pefi..;: le PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;LI.,":::)• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 a pessoa física estão sujeitos à retenção na fonte mediante aplicação das alíquotas previstas no artigo 25 da citada Lei n.° 7.713/88; - que até 31/12/88, nem todos os rendimentos pagos por pessoa jurídica à pessoa física domiciliada no País estavam sujeitos à tributação na fonte. A incidência era nominada, ou seja, o imposto somente incidia na fonte quando determinada natureza de rendimento estava expressamente elencada como sujeito à tributação na fonte; - que a partir da mencionada Lei n.° 7.713/88 isso foi alterado. Todos os rendimentos estão sujeitos à retenção na fonte. Trata-se de incidência genérica, isto é, o art. 7° combinado com o 30, § 4°, cuidam da incidência na fonte de todos os rendimentos. Acabou a figura da não-incidência; - que o empréstimo, que é o instituto jurídico do mútuo na acepção que lhe confere o artigo 1.256 do Código Civil, tem como característica principal a de ter que ser restituído no futuro. Mas, o 'empréstimo" que o contribuinte concedeu a seus funcionários, não configura operação de mútuo, nos precisos termos dos subitens 14.2.2 da IN 49/89 e 5.3.2 da IN 126/91, as quais dispõem sobre normas de tributação previstas na Lei n.° 7.713/88, relativamente à incidência do imposto de renda das pessoas físicas; - que mencionados atos normativos estabelecem que são considerados adiantamentos, para fins de incidência do imposto de renda na fonte, os valores fornecidos ao beneficiário pessoa física, a título de empréstimo, que não preveja a cobrança de encargos financeiros, forma e prazo de pagamento; - que o tratamento fiscal por esses normativos aos "empréstimos' concedidos aos empregados pelas empresas empregadoras, tem como objetivo não frustrar a tributação do imposto de renda na fonte mediante emprego dessa figura do Código Civil, a' 441 • MINISTÉRIO DA FAZENDA rrN PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 quando concedida a título gratuito. E, nessas condições, a tributação resulta da extensão da redação dada pelo artigo 7° combinado com o artigo 3°, § 40, todos da Lei n.° 7.713/88, segundo a qual passam a ser tributados todos os rendimentos auferidos, bastando para a incidência do imposto o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título; - que a questão principal neste processo é saber se o interessado concedeu empréstimo atendendo ao requisito do encargo financeiro de que tratam as referidas normativas, isto é, se o empregado repõe a importância recebida em parcelas sucessivas e iguais, sem nenhum encargo financeiro, constituindo verdadeira transferência de renda via não cobrança de juros e correção monetária, o que caracteriza um adiantamento, ao invés de mútuo da lei civil. Se assim, cabe a tributação na fonte; - que, no caso, conforme se verifica nos autos, os adiantamentos são concedidos sem nenhuma cobrança de encargo financeiro (o conceito de encargo financeiro compreende a cobrança de juros de mora e/ou correção monetária nos índices oficiais determinados pelo Governo). - que observe-se, ainda, que mesmo a autuada concordando com a autuação, pede diligência no sentido de promover-se o detalhado exame dos fatos, frente à legislação que lhes é pertinente. Às folhas 1.303 consta determinação de diligência para se apurar o imposto devido, abatendo-se do montante lançado o valor do imposto recolhido a maior nos meses correspondentes às devoluções dos adiantamentos, por não terem sido descontados do rendimento mensal, para os efeitos de tributação na fonte; - que a fiscalização ao proceder à diligência para abater da base de cálculo os valores descontados do rendimento mensal (fls. 1407/1408) informa que os dados apresentados pelo autuado não permitem relacionar cada parcela descontada ao respectivo adiantamento. Assim, intimada a prestar novas informações mediante fita magnética, esta na 9 •t` 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA r,C4zik' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 da acusou de anormal, nem se manifestou, na ocasião, com dados capazes de indicar qualquer diferença específica; - que diante de todo o exposto, conclui-se, que a autuada não consegue desdizer o levantado pela ação fiscal, ou seja, a ocorrência do fato gerador da obrigação que determina a autoridade efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. A ementa que consubstancia os fundamentos da decisão autoridade singular é a seguinte: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - IRRF ADIANTAMENTOS DE RENDIMENTO - Sujeitam-se ao Imposto de Renda Retido na Fonte os adiantamentos de quaisquer valores fornecidos ao beneficiário, pessoa física, pois a tributação independe da denominação dos rendimentos ou direitos, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (Lei 7.713/88, art. 3°, parágrafo 4°, e Acórdão 1° CC n.° 102-30.269/95). LANÇAMENTO PROCEDENTE. Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 30/06/98, conforme Termo constante às folhas 1522/1524, e, com ela não se conformando, a recorrente interpôs, em tempo hábil (28/07/98), o recurso voluntário de fls. 1530/1538, no qual demonstra total irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: - que, em preliminar, é de ressaltar que o auto de infração, lavrado pela fiscalização tributária, objeto deste recurso, ao determinar a norma legal infringida pelo 10 „. 4e .• MINISTÉRIO DA FAZENDA kynt .*. t P...3k. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 INSS, descreveu-a de maneira genérica sem se ater claramente aos dispositivos legais por acaso não cumpridos, no seu entender, por esta Autarquia. - que em razão disto, capitulou como infringidos os arts. 517 e seu § 2°, 576 e 577 do RIR/80, que regulam, respectivamente, os descontos do imposto de renda na fonte sobre o trabalho assalariado e a responsabilidade tributária do recolhimento do tributo por parte da fonte pagadora, não caracterizando, em nenhum momento o fato gerador do imposto de renda na fonte, condição sine qua non para que o INSS, responsável tributário pela retenção efetivasse o desconto; - que logo, em face à falta de clareza na capitulação legal constante do auto de infração, o contribuinte não poderia vislumbrar, dentre todas as arroladas qual teria sido a infração tributária por ele cometida e muito menos a definição do fato gerador do imposto lançado e ora cobrado pela fiscalização; - que no mesmo sentido, a decisão refere-se à infringência dos itens 7 e 14 da Instrução Normativa da Receita Federal n.° 49/89, que tratam, respectivamente, de rendimento bruto, definindo as hipóteses de incidência do imposto de renda sobre os rendimentos e ganhos de capital no mês em que forem recebidos pelo beneficiário e do imposto na fonte em várias hipóteses ali consignadas, e que não abrangem o empréstimo concedido aos servidores da Previdência; - que por fim, segundo o disposto no art. 112 do CTN, a lei tributária deve ser interpretada da maneira mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida quanto à capitulação legal, o que efetivamente deveria se aplicar ao caso, razão pela qual requer este Instituto o cancelamento do referido auto de infração po não atendimento às dispbsições legais especificas; 11 • e 1: ;R MINISTÉRIO DA FAZENDA1/4 • ; ."'t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .:,). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 - que como se vê, as disposições legais acima transcritas não deixam dúvida de que estão sujeitos ao imposto de renda, retido obrigatoriamente na fonte, os rendimentos do trabalho assalariado e os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas. Logo, pode-se inferir que a hipótese de incidência do imposto de renda é a percepção de rendimentos, provenham eles de trabalho assalariado ou não, sem ressarcimento ou reposição desses valores, posto que aquilo que tem de ser devolvido, não é rendimento; - que ao se posicionar como intérprete da legislação tributária referente ao imposto de renda, competência que lhe é atribuída especificamente pela legislação própria, a SRF, através da Instrução Normativa n.° 49/89, buscou regulamentar as normas prevista na Lei n.° 7.713/88, relativamente à incidência do imposto de renda das pessoas físicas, registrando para tanto o seu entendimento sobre o assunto. Ocorre que, em determinadas circunstâncias, como a situação ora ostentada pelo INSS, a referida Instrução Normativa extrapolou o seu campo de atuação, considerando como fato gerador do imposto de renda na fonte uma situação ou hipótese não prevista expressamente na lei n.° 7.713/88. Isto porque, ao definir situações de imposto de renda na fonte, considerou como 'adiantamentos quaisquer valores fornecidos ao beneficiário, pessoa física, a título de empréstimo, que não preveja a cobrança de encargos financeiros, forma e prazo de pagamento', sem atender para o fato de que o empréstimo concedido pelo INSS, a título de adiantamento de férias no período em exame, em obediência às determinações regulamentares decorrentes do acordo então celebrado entre o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, INSS e Entidades representativas dos servidores, seria objeto de ressarcimento por período certo e determinado, ou seja, de 12 meses; - que se o empréstimo seria devolvido, como efetivamente foi, ao INSS ao longo de período determinado, rendimento não poderia ser, já que não concorreu para o aumento do patrimônio do funcionário, e apesar de ter sido concedido pelo empregador, não compôs parcela do seu salário. Nessas circunstâncias o empréstimo concedido, a título de 12 b: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 adiantamento de férias, aos funcionários desta Autarquia não guarda a menor semelhança com a hipótese prevista no item 14.2.2 da citada IN n.° 49/89. Buscar o enquadramento da situação ocorrida à hipótese prevista nesse item extrapola o âmbito de interpretação, uma vez que no empréstimo concedido aos funcionários do INSS somente não foi prevista a cobrança de encargo financeiro, pois figurava, expressamente, a obrigação do funcionário devolvê-lo em 12 parcelas mensais sucessivas (prazo), descontadas do seu salário (forma); - que, por outro lado, não é demais ressaltar que a IN n.° 49/89 (item 14.2.2) tem caráter meramente explicativo, já que não pode ultrapassar os limites definidos em lei (princípio da legalidade tributária), tendo por objetivo atingir situações de fato em que patrões e empregados — de má fé ou não — tentam mascarar, sob a forma de empréstimo, efetivos pagamentos (sem efetuar o pagamento de imposto de renda na fonte), que jamais serão ressarcidos. Em suma, a citada IN visa atingir verdadeiros pagamentos de verbas salariais travestidos de mútuo; - que os empréstimos concedidos aos funcionários do INSS, a título de adiantamento de férias, sem encargos financeiros, não se incluem no conceito de salário ou mesmo de rendimento previsto na Lei n.° 7.713/88. A expressão "adiantamento salarial", utilizada na cláusula do acordo anteriormente referido, é equivocada, uma vez que a importância adiantada seria, como efetivamente foi, ressarcida em 12 prestações iguais e sucessivas ao longo do período subseqüente às férias do beneficiário. Ora, se há devolução, ressarcimento do valor recebido, não há fato gerador para a cobrança do tributo, pois inexiste rendimento integrando o patrimônio do beneficiário; - que, no entanto, a preliminar argüida e a fundamentação de mérito, o que também se admite apenas para argumentar, o INSS repudia e contesta a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte utilizada pela fiscalização e constante da decisão 13 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 guerreada, já que, como será demonstrado, ela é incorreta e está alicerçada em bases equivocadas; - que como demonstra levantamento feito pela unidade técnica desta Autarquia, em anexo, no período apurado pelo Fisco (dezmbro/91 a junho/93), há que se considerar o somatório das parcelas ressarcidas ao INSS por seus funcionários, bem como o imposto retido sobre elas, pois, segundo a decisão ora impugnada, o IR deveria incidir apenas sobre o ganho real. Isto demonstra claramente que a base de cálculo utilizada pelo Fisco, constante do auto de infração, e da referida decisão, é totalmente incorreta. Daí a diferença encontrada entre o valor cobrado pelo Fisco (27.835.797,67) e o apurado pelos cálculos desta autarquia (9.161.285,89), com base nos próprios índices apontados pela Receita Federal; - que deste modo, o valor do tributo apurado pelo fisco não levou em consideração o 'rendimento" ou ganho real auferido, segundo a decisão, com o *empréstimo gratuito ", nem o quantum de imposto de renda na fonte descontado pelo INSS dos salários dos funcionários, incidente sobre as parcelas de devolução do empréstimo concedido a título de adiantamento de férias. Não pode o INSS aceitar a cobrança indevida do tributo, uma vez que foram fornecidos todos os dados solicitado, apenas pela alegação do Fisco de que não conseguiu apurar o montante a ser deduzido em razão da complexidade dos cálculos; - que não obstante, nos termos da referida decisão, o imposto deveria incidir apenas sobre a diferença entre o valor do empréstimo devolvido e a inflação apurada no período de 12 meses, considerando-se que não houve a cobrança de encargos financeiros. Ocorre que a cobrança tomou como base o valor total do empréstimo concedido, sem considerar nem as parcelas devolvidas, nem o imposto de renda cobrado sobre elas; 14 z * . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590193-94 Acórdão n°. : 104-17.364 - que, ademais, há de se considerar, ainda, que vários dos servidores sobre cujos adiantamentos de férias está o Fisco cobrando Imposto de Renda na Fonte, estariam na faixa de isenção do referido tributo, pois seus rendimentos não atingiam o limite para incidência do mesmo, conforme tabela anexa; - que assim sendo, com fundamento no art. 17 do Decreto n.° 70.235172, requer, no particular, a realização de perícia para o levantamento correto da indigitada base de cálculo, referente ao período de dez/91 a jun193, que ora se contesta. Consta às fls. 1429 cópia reprográflca da Instrução Normativa SRF n.° 93, de 08 de agosto de 1998, estabelecendo a inexigência do depósito recursal para pessoas jurídicas de direito público. Em 24 de novembro de 1998, a Procuradora da Fazenda Nacional, Dr" Cláudia Regina A M. Pereira, representante legal da Fazenda Nacional, credenciada junto a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília — DF, apresenta às fls. 1541/1550, as contra-razões ao recurso voluntário. É o Relatório. 15 r' MINISTÉRIO DA FAZENDA..*. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';:cwekl;')" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Estão em julgamento duas questões: a preliminar pela qual a recorrente pretende ver declarada a nulidade do procedimento fiscal, que no seu entendimento caracteriza cerceamento do direito de defesa, e outra relativa ao mérito da exigência, denominada de falta de retenção e recolhimento de imposto de renda na fonte. Não colhe a preliminar de nulidade do lançamento do crédito tributário argüida pela recorrente, ao argumento de que restou plenamente caracterizado a nulidade pelo fato do auto de infração lavrado conter de forma genérica a norma legal infringida, descrevendo-a de maneira genérica sem se ater claramente aos dispositivos legais não cumpridos. Senão vejamos: Diz o Código Tributário Nacional - Lei n.° 5.172/66: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pela lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. 16 , '4.-• te. MINISTÉRIO DA FAZENDA X1C f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?-1,%.‘V QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II- Diz o Processo Administrativo Fiscal - decreto n.° 70.235/72: "Art. 10 - O Auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - A qualificação do autuado; II - O local, a data e a hora da lavratura; III - A descrição do fato. IV - A disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - A determinação da exigência e a intimação para cumpri-Ia ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - A assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Ora, não há como concordar com a proposição de nulidade do lançamento do crédito tributário, uma vez que o auto de infração atende rigorosamente a todos os quesitos do art. 10 do Decreto n.° 70.235/72. Além da descrição dos fatos, também foi feita referência explícita aos demonstrativos pertinentes ao reajustamento do rendimento, base de cálculo do IRRF. Não pode prosperar o argumento da nulidade do Auto de Infração, por arbitrária supressão do enquadramento legal e descrição incompleta dos fatos. Assim, a carga tributária está conforme determina a lei. 17 n•• ' MINISTÉRIO DA FAZENDA N5f. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 O Decreto n.° 70.235/72, em seu artigo 9°, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: PA exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo? Com nova redação dada pelo art. 1° da Lei n.° 8.748/93: "A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito." O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei toma inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes Se houver vício na forma, o ato pode invalidar-se. Ademais, diz o Processo Administrativo Fiscal - Decreto n.° 70.235/72: "Art. 59 - São nulos: I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; 18 - MINISTÉRIO DA FAZENDA • f4 11,,r-1.n.1r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;>kCI,. >• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa? Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração e a decisão foram lavrado e proferido por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas competentes para lavrar e decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Ora, a autoridade singular cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede a situação conflitante alegada pela recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Haveria possibilidade de se admitir a nulidade por falta de conteúdo ou objeto, quando o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, ou seja, não restou provada a materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Entretanto, não é o caso em questão, já que a discussão se prende a interpretação de normas legais. Além disso, o Art. 60 do Decreto n.° 70.235/72, prevê que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 do mesmo Decreto não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o 19 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA *PT:Ow PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Mesmo que verdade fosse, para fins de argumentação, ainda assim, não haveria cerceamento do direito de defesa, já que a jurisprudência é mansa e pacifica no sentido de quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito. O estado não possui qualquer interesse subjetivo nas questões, também no processo administrativo fiscal. Daí, os dois pressupostos basilares que o regulam: a legalidade objetiva e a verdade material. Sob a legalidade objetiva, o lançamento do tributo é atividade vinculada, isto é, obedece aos estritos ditames da legislação tributária, para que, assegurada sua adequada aplicação, esta produza os efeitos colimados (artigos 3° e 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional). Nessa linha, compete, inclusive, à autoridade administrativa, zelar pelo cumprimento de formalidade essenciais, inerentes ao processo. Daí, a revisão do lançamento por omissão de ato ou formalidade essencial, conforme preceitua o artigo 149, IX da Lei n.° 5.172/66. Igualmente, o cancelamento de ofício de exigência infundada, contra a qual o sujeito passivo não se opôs (artigo 21, parágrafo 1°, do Decreto n.° 70.235/72). Sob a verdade material, citem-se: a revisão de lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado (artigo 149, VIII, da Lei n.° 5.172/66); as diligências que a autoridade determinar, quando entendê-las necessárias ao deslinde da 20 • to. •1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 questão (artigos 17 e 29 do Decreto n.° 70.235/72); a correção, de ofício, de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto (artigo 32, do Decreto n.° 70.235/72). Como substrato dos pressupostos acima elencados, o amplo direito de defesa é assegurado ao sujeito passivo, matéria, inclusive, incita no artigo 5 0, LV, da Constituição Federal de 1988. A lei não proíbe o ser humano de errar seria antinatural se o fizesse; apenas comina sanções mais ou menos desagradáveis segundo os comportamentos e atitudes que deseja inibir ou incentivar. Todo erro ou equívoco deve ser reparado tanto quanto possível, da forma menos injusta tanto para o fisco quanto para o contribuinte. Nesse contexto, passo ao exame da questão principal da lide. No mérito, discute-se, nestes, autos, acerca da incidência de imposto de renda na fonte sobre benefícios concedidos aos funcionários a título de adiantamento de férias, onde tais valores são colocados a disposição dos funcionários, sem cobrança de encargos financeiros e descontados, parceladamente, em até 12 vezes. Da análise dos autos verifica-se que os valores atribuídos pela suplicante aos seus empregados, sob o título de "Adiantamentos ", concedidos no período de dezembro/91 a jun/93, decorrem de obrigações colocados à disposição dos funcionários, para devolução parcelada, sem a incidência de correção monetária e juros. Assim, por este acordo, o INSS, por exemplo, concederia, automaticamente, a seus empregados, por ocasião do gozo de férias, Adiantamento de Férias (adiantamento salarial), equivalente a 21 4.1 .4m - MINISTÉRIO DA FAZENDA-• 9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 remuneração mensal bruta para reembolso em até 12(doze) prestações mensais, iguais e sucessivas, mediante desconto em folha de pagamento. Desta análise é possível concluir-se que: 1 - O lançamento tributou Imposto de Renda na Fonte sobre os 'adiantamentos de férias' realizados no período de dez/91 até jun/93; 2 - A decisão de 10 grau não excluiu as devoluções dos adiantamentos cujas parcelas tinham o prazo de vencimento até out/93 (data do lançamento do crédito tributário), isto é, não foram considerados as parcelas das devoluções dos adiantamentos vencidos a partir de jan/92 até out/93, já que o lançamento do crédito tributário ocorreu em 27/10/93. Verifica-se da mesma forma que a principal tese argumentativa da suplicante é que estes "Adiantamentos", apesar da denominação atribuída, a mesma, na verdade, consistem em autênticos empréstimos (mútuos), dadas as características que lhe são própria. Assim, a solução da lide se prende a duas questões fundamentais: qual o conceito de adiantamento salarial ? Qual o fundamento e efeito do artigo 7° da Lei n° 7.713/88? De acordo com o mestre Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ( "ir" Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Nova Fronteira, 2" edição, 1986, pág. 45), adiantamento, - no sentido econômico/financeiro, significa 'quantia paga antecipadamente por conta de salários, vencimentos, honorários, títulos de dívidas, etc.". 22 if *. MINISTÉRIO DA FAZENDA I a: k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S'Z-.54:4;.>• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 O conceito de adiantamento se vincula, pois, a valores devidos por serviços prestados e/ou em curso, direito certo do contratado ou do credor, a receber em data aprazada. O qual, por acerto ou acordo entre as partes pode ser parcial ou totalmente antecipado ou adiantado. Portanto, relativamente a salário, o conceito de adiantamento se encontra intima e diretamente vinculado a trabalho efetivo, prestado ou em curso no próprio mês, — parte ou totalidade do salário devido antecipada face à data contratual ou legal de seu pagamento. Não a trabalho futuro, ainda a se concretizar. Portanto, incerto! Do exposto segue-se que quaisquer outros valores entregues ao assalariado que não estejam direta e intimamente vinculados a quantias devidas, direito adquirido por trabalho efetuado ou em curso, não incerto, descontáveis a futuro sobre salários futuros, quando e se concretizáveis, não se conceituam como rendimento tributável. Assim, ainda que a fonte pagadora denomine adiantamento salarial, a entrega de valores ao assalariado para desconto em salários futuros, na verdade não se enquadra como adiantamento salarial no sentido exato do conceito, antes definido. Sim, como empréstimos, na forma dos artigos 1.256, 1262 e 1264 do Código Civil. Por outro lado, face ao conceito de renda, instituído pelo CTN, e a tributação corrente de rendimentos à medida de seu recebimento, de que trata a Lei n° 7.713/88, o artigo 7° do mesmo diploma legal procurou adequar o tratamento de salário e outros rendimentos pagos ou creditados por pessoas jurídicas ao novo conceito de incidência tributária, então em instituição. 23 • ".4 MINISTÉRIO DA FAZENDA wfific". %'' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590/93-94 Acórdão n°. : 104-17.364 Nem por isso se desvinculou o artigo 7°, da Lei n° 7.713/88 do conceito de renda do trabalho, contraprestação de serviço prestado com vinculo empregaticio, de que trata o artigo 43 do CTN. Assim, se o pagamento do salário se efetivar no próprio mês trabalhado, eventual adiantamento do valor devido ocorrido no mesmo mês será tributado apenas quando do recebimento do salário, como parte integrante deste. Se, o pagamento se concretizar apenas no mês seguinte ao trabalhado, parte e/ou totalidade do salário devido e vincando recebida antes da data fixada para seu pagamento constituirá rendimento do próprio mês trabalhado, visto que contrapartida de serviço prestado. A própria Procuradoria da Fazenda Nacional, aliás, já se debruçou sobre o tema, conforme Parecer PGFN/CAT/NO 409/93. Na ementa do mencionado Parecer explicitou a PGFN, "verbis*: 'A equiparação da entrega de valores a assalariado, a título de empréstimo, ao adiantamento de rendimentos sujeito à retenção do imposto na fonte, corresponde a nova definição de fato gerador, mediante ficção, sem base legal.' Nesse sentido as Instruções Normativas n° 49/89, em seu subinciso 14.2.2., 126/91, inciso 5.3.2. e 02/93, artigo 11, § 2°, ao interpretar o artigo 7°, II, da Lei n° 7.713/88, e exigir que valores colocados à disposição de assalariado por empregador, descontáveis em salários futuros sejam enquadráveis como adiantamentos salariais se não restituiveis também com encargos financeiros, extravasam o conceito de rendimento e extrapolam a disposição insita no mesmo artigo 7° e seus incisos da Lei n° 7.713/88. 24 . • • e k MINISTÉRIO DA FAZENDAmc•::: 'P / Nk. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 14052.004590193-94 Acórdão n°. : 104-17.364 Aliás, na mesma linha, concluiu o Parecer PGFN/CAT/°409193, "verbis": "40. Em vista de todo o exposto, assim passamos a concluir I- encontra-se viciado por ilegalidade o § 2 0 do art. 11 da Instrução Normativa n° 02, de 07.01.93, do Senhor Secretário da Receita Federal, por estar desvinculado do texto do art. 70 da Lei n° 7.713/88 ao estabelecer a ficção interpretativa de que o contrato de empréstimo (mútuo) que não contenha, cumulativamente, previsão de cobrança de encargos financeiros, o prazo e a forma de pagamento, fica equiparado a adiantamento salarial? Escalda-se em presunção meramente subjetiva, portanto, desvinculada de fundamento legal, a premissa de prova de benefício através de entrega dos valores sem ónus financeiros em período de inflação alta. Nessa ordem de juízos, entendo que o lançamento deve ser cancelado, pois falece de legalidade objetiva e materialidade fática, inafastáveis pressupostos da determinação e exigência de créditos tributários em favor da União. A vista do exposto e por ser de justiça meu voto é no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 22 de fevereiro de 2000 / ~yr NEL .0-7 • P`• 25 Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201108 Quarta Câmara CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. Verificada a ocorrência de contradição entre o resultado do julgamento e fundamentos do voto condutor do acórdão, os embargos merecem acolhida. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08 DO STF. SALÁRIO INDIRETO. ART. 173, I do CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento do crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias. No caso do contribuinte não reconhecer como fato gerador de contribuições previdenciárias parcelas consideradas como salário indireto de seus segurados empregados, o prazo decadencial deve ser contado com base no art. 173, I do CTN. Embargos acolhidos. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2011-08-24T00:00:00Z 36202.003784/2006-01 201108 4996513 2019-07-17T00:00:00Z 2402-001.942 2402001942_36202003784200601_201108.pdf 2011 LOURENCO FERREIRA DO PRADO 36202003784200601_4996513.pdf Segunda Seção de Julgamento S Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos opostos para re-ratificar o acórdão embargado. 2011-08-24T00:00:00Z 4744227 2011 2021-10-08T09:42:04.896Z N 1713044229518786560 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1624; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 2.523 1 2.522 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 36202.003784/200601 Recurso nº 000.000 Embargos Acórdão nº 2402001.942 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 24 de agosto de 2011 Matéria DECADÊNCIA Embargante CISA TRADING S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. Verificada a ocorrência de contradição entre o resultado do julgamento e fundamentos do voto condutor do acórdão, os embargos merecem acolhida. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08 DO STF. SALÁRIO INDIRETO. ART. 173, I do CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento do crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias. No caso do contribuinte não reconhecer como fato gerador de contribuições previdenciárias parcelas consideradas como salário indireto de seus segurados empregados, o prazo decadencial deve ser contado com base no art. 173, I do CTN. Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos opostos para reratificar o acórdão embargado. Júlio César Vieira Gomes Presidente. Lourenço Ferreira do Prado Relator. Fl. 2523DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Tiago Gomes de Carvalho Pinto. Declarouse impedido o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Fl. 2524DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 36202.003784/200601 Acórdão n.º 2402001.942 S2C4T2 Fl. 2.524 3 Relatório Tratase de Embargos de Declaração opostos por CISA TRADING S/A em face do v. acórdão de fls. 2.470/2.474, proferido por esta Eg. Turma, o qual restou assim ementado: Período de apuração: 12/1998 a 12/2004 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. – CONCESSÃO DE PLANOS DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR. EM DESACORDO COM A NORMA QUE CONCEDE ISENÇÃO DECADENCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ARTIGO 150, § 4 DO CTN. MULTA DE MORA PREVISÃO LEGAL Entendese por salário de contribuição para o empregado a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive sob a forma de utilidades, artigo 28, inciso I, e parágrafos da lei 8212/91, e alterações posteriores. A empresa declarou Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com omissões dos fatos geradores de contribuições sociais. O valor da multa corresponde ao valor da contribuição devida relativa aos dados omitidos. Em relação às contribuições previdenciárias, somente as exclusões arroladas exaustivamente no parágrafo 90 do artigo 28 da lei n.8212/91 não integram o salário de contribuição. É lícita a cobrança de multa de mora, de caráter irrelevável conforme art. 35 da N° lei 8.212/91. Em suas razões sustenta a ocorrência de contradição no julgado, na medida em que, quanto a análise da decadência, no corpo do voto condutor deste Relator e na ementa do julgado constou o acatamento da tese com base no art. 150, § 4o do CTN, ao passo em que no dispositivo do v. acórdão constou o acatamento da tese inscrita no art. 173, I do CTN. Ademais, alegou estar obscuro o v. acórdão embargado, já que constou no voto condutor do acórdão a afirmação no sentido de que o plano de previdência complementar concedido pela embargante a seus funcionários não estava disponível a todos os segurados, situação que não condiz com o caso dos autos, já que era incontroverso que o plano era fornecido a todos, sendo que alguns funcionários, por motivos pessoais, resolveram não aderir ao mesmo. Prestadas as devidas informações à Eg. Presidência desta Turma, fora determinada a inclusão do recurso em pauta de julgamentos para análise das questões suscitadas pelo contribuinte. É o que bastava relatar. Fl. 2525DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator CONHECIMENTO Tempestivo o recurso, dele conheço. MÉRITO Inicialmente conforme já constou do próprio despacho que sugeriu a necessidade de admissão dos Embargos para julgamento por esta Eg. Turma, entendo que estejam presentes o prérequisito constante no art. 65 do RICARF para que sejam os mesmos acolhidos, contudo, não em todos os seus termos, conforme passo a demonstrar. No que se refere a decadência, de fato, restou comprovada a ocorrência da contradição apontada, merecendo análise dos argumentos constantes nos Embargos. Vale relembrar o STF editou a Súmula Vinculante de n º 8, cujo teor é o seguinte: Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Dessa forma, em observância ao que disposto no artigo 103A e parágrafos da Constituição Federal, inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004, as súmulas vinculantes, por serem de observância e aplicação obrigatória pelos entes da administração pública direta e indireta, devem ser aplicadas por este Eg. Conselho de Contribuintes, in verbis: “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Logo, inaplicável o prazo de 10 (dez) anos para a aferição da decadência no âmbito das contribuições previdenciárias, resta necessário, para a solução da demanda, a aplicação das normas legais relativas à decadência e constantes no Código Tributário Nacional, a saber, dentre os artigos 150, § 4º ou 173, I, diante da verificação, caso a caso, se tenha ou não havido dolo, fraude, simulação ou o recolhimento de parte dos valores das contribuições sociais objeto da NFLD, conforme mansa e pacífica orientação desta Eg. Câmara. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, motivo pelo qual, em regra, devem observar o previsto no art. 150, § 4º do CTN. Dessa forma, verificado o pagamento antecipado, mesmo que parcial, observarseá a regra de extinção inscrita no art. 156, inciso VII do CTN, que condiciona o acerto do lançamento efetuado pelo contribuinte a ulterior homologação por parte de Fisco. Fl. 2526DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 36202.003784/200601 Acórdão n.º 2402001.942 S2C4T2 Fl. 2.525 5 Ao revés, caso não exista pagamento, não há o que ser homologado, motivo que enseja a incidência do disposto no art. 173, inciso I do CTN, hipótese na qual o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. No voto condutor, de fato, ao ser analisada a decadência, constou como fundamento de decidir aquilo o que disposto no art. 150, 4o do CTN, uma vez que, a princípio, este relator possuía entendimento no sentido de que os valores de contribuições previdenciárias que já haviam sido pagas pelo contribuinte sobre o montante da remuneração creditada rotineiramente a segurados a seu serviço, constituíam princípio ou parte do pagamento da totalidade das contribuições devidas quanto a parcelas que viessem a ser consideradas pela fiscalização como salário indireto. Entretanto, na oportunidade do julgamento daquele recurso, quedeime ao entendimento divergente, agora no sentido de que não se pode considerar que os valores de contribuições já recolhidos pelo contribuinte sobre a remuneração de seus empregados possam ser tidos como antecipação do pagamento de verbas sobre as quais entende o contribuinte não devam incidir as contribuições previdenciárias, no caso, a parcela considerada como salário e relativa aos pagamentos de previdência complementar. Em assim sendo, outra não pode ser a conclusão, como de fato ocorreu na assentada em que se julgou o recurso voluntário, de que, ao caso, deva ser aplicado o art. 173, I do CTN, a seguir: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Diante disso, o entendimento deste relator, de fato se reflete no resultado do julgamento, conforme consta do dispositivo do v. acórdão, motivo pelo qual o voto condutor constante no v. acórdão embargado, apenas no que se refere a decadência, fica, portanto, retificado de acordo com os fundamentos acima e ora expostos no julgamento dos presentes Embargos. Assim, encontramse decadentes no lançamento as competências até 11/2000, considerando que a contribuinte foi cientificada em 15/06/2006. Entretanto, não vejo como acatar os argumentos do contribuinte no que se refere a alegada obscuridade. Sobre o assunto restou decidido no julgamento do recurso voluntário que deveria incidir a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de previdência complementar pelo fato de que a mesma não fora concedida a totalidade dos empregados da embargante. Ressaltase que desde o início, foi este o fundamento da fiscalização ao lavrar a NFLD que veio a ser combatida, o que veio a ser confirmado pela própria diligência realizada nos autos, conforme se infere do seguinte excerto do relatório fiscal, em seu item 3: Fl. 2527DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 O crédito tributário apurado referese à contribuição previdenciária devida sobre os valores efetivamente pagos pela empresa relativos a programa de previdência privada complementar em favor de seus empregados e dirigentes, concedidos em desacordo com o artigo 28, inciso I, alínea “p” da Lei 8.212/91 e alterações posteriores, ou seja, sem estar disponível a todos os empregados e dirigentes da empresa. Não se trata, portanto de caso no qual a fiscalização entendia que os valores de previdência privada eram fornecidos a todos os empregados, tendo autuado a embargante pelo fato de que, diante da recusa do empregado em dele participar e, portanto, tal fato ensejaria a exclusão da verba dos casos de isenção determinados pela Lei 8.212/91. Esse fato, ao contrário, fora a justificativa defendida pela contribuinte para tentar demonstrar a ilegalidade da tributação, o que já restou afastado no v. acórdão embargado. Logo, a alegação de obscuridade, apesar de merecer os presentes esclarecimentos, não tem o condão de determinar qualquer revisão do julgado embargado. Por tais motivos, voto no sentido de ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para reratificar o voto condutor do acórdão embargado, no que se refere a fundamentação para a contagem do prazo decadencial, substituindoa por aquela constante do presente julgamento, reconhecendose como decadente o lançamento das competências até 11/2000, com fundamento no art. 173, I do CTN, bem como para prestar os demais esclarecimentos no que se refere a alegada obscuridade, sem, contudo, neste ponto, modificar qualquer dos fundamentos contidos no voto condutor do v. acórdão recorrido. É como voto. Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 2528DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 1.0 14456 14456 14456 705 203 177 27 18 7 6 5 5 4 4 4 4 4 3 1209 1112 937 777 704 581 556 551 521 399 386 376 372 361 337 1576 1411 1324 1231 1014 880 877 875 804 678 632 558 530 477 348 1646 1357 1352 1213 929 765 733 719 714 603 573 545 476 456 400 14379 14223 14140 14098 13942 13763 13275 12590 12555 11995 11965 11926 11308 11294 11155