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Numero do processo: 18108.000959/2007-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2402-000.406
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência.
Júlio César Vieira Gomes Presidente
Lourenço Ferreira do Prado Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Thiago Taborda Simões, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Júlio César Vieira Gomes – Presidente Lourenço Ferreira do Prado – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Thiago Taborda Simões, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 81 08 .0 00 95 9/ 20 07 -9 7 Fl. 1482DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 28/07/2 014 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18108.000959/200797 Resolução nº 2402000.406 S2C4T2 Fl. 1.483 2 RELATÓRIO Tratase de recurso de voluntário interposto por CENTRO ACADÊMICO XI DE AGOSTO, em face do acórdão de fls. 72, por meio do qual foi mantida parcialmente a multa lançada no Auto de Infração n. 37.010.1685, por ter a recorrente apresentado GFIP sem a informação de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias a que estava sujeita O lançamento compreende as competências de 01/1999 a 11/2006, com a ciência do contribuinte acerca do lançamento efetivada em 22/10/2007. Devidamente intimado do julgamento de primeira instância, foi interposto o competente recurso voluntário, através do qual sustenta: 1. que se trata de entidade beneficiente, fazendo jus a imunidade das contribuições previdenciárias parte patronal, conforme preconiza a Constituição Federal e o art. 14 do CTN 2. traz longo arrazoado das atividades desenvolvidas pela instituição, demonstrando prestar assistência social; 3. que seja reconhecida a decadência do lançamento efetuado, com arrimo no art. 150, §4o do CTN; 4. que a multa aplicada deve observar as novas disposições da Lei 11.941/09; 5. a ilegalidade da inclusão dos diretores no pólo passivo do presente Auto de Infração; Sem contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, vieram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. Fl. 1483DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 28/07/2 014 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18108.000959/200797 Resolução nº 2402000.406 S2C4T2 Fl. 1.484 3 VOTO Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator Conforme já relatado, tratase da imposição de multa pela apresentação da GFIP nas quais foram omitidos fatos geradores de contribuições previdenciárias que foram objeto de lançamento em algum dos demais Autos de Infração lavrados pela fiscalização, conforme resta indicado no TEAF de fls. 23. De todos os Autos de Infração e NFLD´s indicadas no TEAF, sejam relativos a obrigações principais ou acessórias, não foi possível descobrirse o paradeiro de todos eles, especialmente nos quais foram lançadas as contribuições previdenciárias cujos fatos geradores não foram informados em GFIP e que originaram a multa objeto deste Auto de Infração. Se o lançamento principal conexo vier a ser anulado, concluise, por óbvio, que não havia a obrigatoriedade da recorrente informar os fatos geradores em GFIP, o que elidiria a aplicação da multa lançada no presente Auto de Infração, que tem estreita ligação e é acessório ao deslinde das NFLD´s nas quais foram lançadas a obrigações principais. Por tais motivos, tenho que o julgamento do presente Auto de Infração deve se dar somente em conjunto com as NFLD´s correlatas, ou, quando este já esteja definitivamente julgado. Assim sendo, voto no sentido de que o presente julgamento seja CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA, para que os autos do presente processo passem a tramitar em conjunto com os relativos ao lançamento da obrigação principal. É como voto. Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 1484DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 28/07/2 014 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
score : 1.0
Numero do processo: 13746.000259/2003-30
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3402-000.670
Decisão: RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto.
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Pedro Souza Bispo, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Fenelon Moscoso de Almeida.
RELATÓRIO
Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido:
A empresa Nitriflex S/A Indústria e Comércio apresentou o requerimento de fls. 01, onde declara haver transmitido créditos para a filial 0029 da MAXIMILIANO GAIDZINSKI SA - ELIANE S A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS, créditos esses que a Nitriflex S/A estaria autorizada judicialmente a transferir a terceiros em virtude de decisão favorável obtida no Mandado de Segurança n° 2001.02.01.035232-6 (processo originário 2001.51.1.0001025-0), onde foi pedido o afastamento dos efeitos da IN SRF n° 41, de 2000, que vedava a utilização de créditos de terceiros na compensação.
Utilizando-se destes créditos a MAXIMILIANO GAIDZINSKI S/A - ELIANE S A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS acima qualificada apresentou através de seu procurador (fls.07), o formulário de fls. 02, com o objetivo de compensar o débito nele apontado, com créditos de terceiros, pertencentes a Nitriflex S/A e constantes do processo administrativo n° 10735.000202/99-70, apensado ao de n° 10735.000001/99-18. 0 Parecer Seort n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório (fls. 28/24) ambos proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Nova Iguaçu/RJ, concluíram em síntese que:
A sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio ajuizou ... a Ação Mandamental (Mandado de Segurança) n° 98.0016658-0 no sentido de reconhecer o seu direito ao crédito presumido de IPI ... referente as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagens isentos, não tributados ou que foram tributados a alíquota zero ..., bem como seu direito de compensá-lo com o imposto (IPI) a recolher no final do processo industrial, obtendo decisão favorável, transitada em julgado em 18.04.2001 após acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região.
Como a decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança n° 98.0016658-0 somente lhe permitia utilizar o seu crédito ... com débitos relativos a este mesmo imposto, sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio impetrou junto à 5° Vara Federal de Sao João de Menti RJ um outro Mandado de Segurança (MS), o de n° 2001.5110001025-0, esse visando afastar a incidência dos efeitos da Instrução Normativa SRF n°41/2000, obtendo sentença favorável que, em 12.09.2003, também transitou em julgado no sentido de reconhecer e de declarar o seu direito de ceder parte do seu crédito a terceiros para que estes utilizem em compensação tributária.
... a sociedade empresária Nitriflex S/A ... realizou diversas compensações tributárias de débitos próprios e, além disso cedeu grande parte do saldo remanescente a terceiros...
... a Procuradoria ajuizou ... a Ação Rescisória n° 2198 visando desconstituir a sentença proferida no Mandado de Segurança n° 98.0016658-0 transitada em julgado, obtendo vitória parcial, uma vez que houve mudança no tocante ao período sobre o qual recaiu o direito ao crédito, que passou de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, o que também reduziu em muito o valor primitivo do crédito.
Após ter sido proferida a sentença da ação rescisória e já na vigência da IN SRF n° 517, de 2005, a Nitriflex S A Indústria e Comércio pretendeu habilitar créditos junto Secretaria da Receita Federal para prosseguir realizando compensações tributárias com débitos de terceiros. O pedido de habilitação (processo n° 13746.000191/2005-51) foi indeferido administrativamente, sendo que, mais uma vez a Nitriflex S/A buscou na via judicial o reconhecimento do direito à habilitação do crédito, não obtendo êxito na lª instância de julgamento.
O Seort da DRF/Nova Iguaçu/RJ indeferiu o pedido de habilitação contido no processo n° 13746.000191/2005-51.
O Parecer Seort n° 388, de 2008, continua seu relato aduzindo que:
.... o ponto nevrálgico ... repousa em saber se o contribuinte pode ou não compensar seus débitos tributários mediante a utilização de crédito que lhe foi cedido pela Nitriflex S/A ..., pois numa época em que não havia lei mas apenas norma infralegal (IN/SRF n° 41/2000) vedando a utilização de crédito de um contribuinte para compensar débito de outro, a pessoa jurídica cedente do crédito obteve sentença transitada em julgado ... reconhecendo o seu direito de cedê-lo a terceiro.. ...sobre o assunto., a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Nova Iguaçu RJ se pronunciou no sentido de que a nova regra contida no artigo 74 da Lei n°9.430/96 após a alteração que lhe foi dada pelo artigo 49 da MP 66, de 29.08.2002 convertido no artigo 49 da Lei n° 10.637/02 tem o condão de restringir a utilização do crédito em questão, sem contudo ofender à autoridade da coisa julgada e sem que represente aplicação retroativa da lei.
Quando o Mandado de Segurança n° 2001.51.10.001025-0 foi ajuizado inexistia lei expressa que dispusesse sobre a compensação tributária de débito de um contribuinte mediante a utilização de crédito de terceiros, embora a Instrução Normativa SRF n° 41/2000 já vedasse esta espécie de compensação tributária.
Assim, ... somente os pedidos de compensação tributária formalizados antes do dia 29.08.2002, data da publicação da Medida Provisória n° 66/02 ... é que estão amparados pelo MS no 2000.5110001025-0 e, desta forma, somente naqueles pedidos é que pode ser utilizado crédito cedido pela sociedade empresária Nitriflex S/A.
A DRF/Nova Iguaçu - RJ, continua em sua decisão, transcrevendo partes do parecer expedido pela PSFN/Nova Iguaçu/RJ, dentre as quais cumpre evidenciar: quando ajuizado o MS 2001.51.10001025-0, vigorava a IN SRF n° 41/00, cujo artigo 1° vedava a compensação de débitos do sujeito passivo com créditos de terceiros, administrados pela SRF, sendo que a Lei n°9.430/96 em seus arts. 73 e 74, dispositivos estes expressamente mencionados no voto do relator, eram omissos a respeito, dai a razão pela qual ter o tribunal ad quem afastado a limitação imposta pela IN SRF 41/00.
Entretanto, os referidos arts. 73 e 74 sofreram total reformulação através do art. 49 da MP n°66/02, convertida na Lei n° 10.637/2002 ...
... se de uma decisão judicial decorre a coisa julgada, é certo que este efeito não prevalecerá se ocorrerem mudanças nas normas jurídicas que tratam da questão transitada em julgado. Hoje a situação fática-jurídica é diversa. A Lei n° 9.430/96 que era omissa sobre o tema, a partir de 30 de agosto de 2002 passou a ser clara ao prever como única possibilidade de compensação de tributos administrados pela SRF, inclusive os judiciais transitados em julgado, a efetividade entre créditos e débitos do próprio sujeito passivo.
... Assim, a coisa julgada não pode ser invocada quando direito superveniente repercute na relação jurídica sobre o qual a coisa julgada se operou.
Ressalvam-se, pois, os efeitos jurídicos dos pedidos de compensação efetivamente realizados por conta da decisão judicial considerados fatos consumados, até a edição da MP 66, de 29.08.2002, convertida na Lei n°10.637/2002.
Registre-se: a lei nova não esta a alcançar fatos passados, compensações efetivadas perante a ordem jurídica anterior e com espeque em decisão judicial transitada em julgado. A nova lei alcança, isto sim, os fatos novos ocorridos sob a sua égide e sobre a qual a coisa julgada não pode surtir efeitos, já que estamos diante de novos regramentos jurídicos. Logo, após as alterações da MP 66/02, convertida na Lei n° 10.637/02, as pretendidas compensações com débitos de terceiros não podem ser admitidas eis que não permitidas pela Lei, não sendo a mesma objeto de qualquer discussão judicial. Não há que se falar de violação coisa julgada e o suposto direito adquirido, como evidente, relaciona-se eis compensações requeridas fatos consumados sob efeitos da coisa julgada, jamais aos pedidos de compensação formulados depois das alterações legislativas supervenientes a coisa julgada.
Ao final o parecerista houve por bem adotar o entendimento da PGFN para propor a não homologação da compensação pleiteada.
O Despacho Decisório de fls. 24, aprovou integralmente o parecer e determinou fosse dada continuidade à cobrança e tomadas as demais providências cabíveis.
O processo foi encaminhado à ARF/Criciiima/SC, domicilio fiscal da interessada para ciência da decisão.
A interessada tomou ciência do Parecer Seort/DRF/NIU/RJ n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório em 24/07/2008 (fls. 30).
Pelo requerimento de fls. 31/32 e arrazoado de fls. 33/61, a interessada manifestou sua inconformidade alegando em síntese que:
Não se tratando de hipótese do art: 74, §12, da Lei 9.430/96, requer o processamento da presente com efeito suspensivo, de forma a manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário na forma do §11 do citado dispositivo legal c/c art. 151, II, do CTN.
Nos termos do art. 74, § 7º, da Lei n° 9.430/96, alterada pelo art. 49, da Lei 10.637/02, a autoridade fiscal deve conceder o direito da Interessada de manifestar seu inconformismo quanto a decisão que não homologou a compensação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da referida decisão.
O MS 98.0016658-0 (Nitriflex) teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito de IPI, no período de 08/1988 até 07/1998, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos a alíquota zero...
... a Nitriflex lançou mão de medida judicial para afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 (que passou a proibir a cessão de crédito para terceiros não optantes do REFIS). Foi impetrado o MS 2001.51.10.001025-0 para se alcançar tal desiderato...
Em 12/09/2003 transitou em julgado o v. acórdão proferido pelo E. TRF da 2º Região que, convalidando a medida liminar deferida initio litis e concedendo a ordem, decidiu pela irretroatividade da legislação enteio limitadora do direito plena disponibilidade do crédito (IN/SRF 41/00) para alcançar fatos consumados sob a égide de normas que o garantiam expressamente, a saber, art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n.° 9.430/96, regulamentados pela 1N/SRF 21/97.
Por fim, foi ajuizada pelo Fisco, em 15/04/2003, a ação rescisória 2003.02.01.005675-8 visando a desconstituição da coisa julgada produzida no MS 98.0016658-0. Embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente pelo E. TRF da 2a Região, foram interpostos pela Nitriflex recursos pendentes de análise, e não foi condedida tutela de urgência para suspender a execução da coisa julgada, que, por isto, continua produzindo efeitos.
Outra alegação trazida ao processo e que se refere à propriedade dos créditos foi assim aduzida: A coisa julgada ... reconheceu o direito ao crédito de IPI ... Ou seja, a coisa julgada reconheceu o direito à propriedade do crédito.
Definindo o conteúdo e alcance do direito a propriedade, ... o art. 1.228 do Código Civil ...
Não podendo a legislação tributária alterar o conteúdo e alcance dos institutos e conceitos de direito privado utilizados para fixar competências tributárias dos entes políticos (art. 110 do CT1V)
A propósito do mesmo tema, entende, ainda, a interessada, que a coisa julgada material impede a aplicação da Lei n s' 10.637, de 2002, que limita a disponibilidade do crédito do IPI, porque, no caso, esse crédito foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Alega que a limitação legal apontada no despacho decisório só é aplicável aos créditos nascidos posteriormente à sua entrada em vigor, acrescentando que, admitir o contrário, resultaria no descumprimento de uma ordem judicial, no desrespeito à coisa julgada material e aos princípios da não-cumulatividade do IPI e da irretroatividade das leis.
Ressalta, a requerente, que também foi proposto o Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, para impedir que a IN SRF n'). 41, de 2000, obstasse a livre disposição do crédito do IPI, conquistado, em juízo, pela Nitriflex S/A Indústria e Comércio. Diz ainda que, em 12 de setembro de 2003, transitou em julgado acórdão proferido pelo TRF da Região, confirmando o direito de livre disposição do crédito decorrente da decisão judicial relativa ao processo n° 98.0016658-0.
Prosseguindo em sua contestação:
Noutros falares, o E. TRF da 2ª Região fundamentou sua decisão de afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 com base no principio constitucional da irretroatividade das leis, segundo o qual a lei nova não pode retroagir para afetar fatos consumados antes de sua entrada em vigor. Entendeu a E. Corte que a instrução normativa, sobre ser ilegal, não poderia retroagir para afetar fatos consumados sob a égide de legislação que permitia a cessão para terceiros do crédito de IPI reconhecido no MS 98.0016658-0, no caso o art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, regulamentados pela IN/SRF 21/97. E dizer, a coisa julgada estabilizou, entre a Nitriflex e o Fisco, relação jurídica segundo a qual o crédito de IPI, no tocante ao seu aproveitamento, sujeita-se à legislação em vigor na época da ocorrência dos fatos geradores ( crédito), ocorridos entre 08/88 e 07/98.
A corroborar sua tese referente à irretroatividade da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trouxe ao processo doutrina de Roque Antonio Carrazza, Geraldo Ataliba.
A reclamante se utilizou do principio constitucional que trata da irretroatividade da lei como base de argumentação a respaldar a não utilização, no caso concreto, da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trazida pela Lei n° 10.637, de 2002, salientando trecho da ADI-MC 172, DJ 19/02/1993, p. 2.032, do Relator Min. Celso de Melo.
A reclamante transcreve, dentre outras, ementa do EREsp 488.992/MG, DJ 07/06/2004, p. 156, cuja relatoria pertenceu ao Min. Teori Albino Zavascki : inviável, na hipótese, apreciar o pedido a luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias.
E prossegue em seus argumentos:
E sabido que em 25/02/2005 foi publicada a IN/SRF 517, que passou a exigir a habilitação de créditos reconhecidos por decisões judiciais transitadas em julgado.
Para não inviabilizar seus procedimentos de compensação é que a Nitriflex sujeitou-se à mencionada regra.
... a bem da verdade, a IN/SRF 517 só produz efeitos para fatos posteriores a entrada em vigor da regra. No presente caso, a decisão judicial transitada em julgado que reconheceu o direito ao crédito de IPI transitou em julgado em 18/04/2001, anteriormente a entrada em vigor da IN/SRF 517, por isto inaplicável.
Portanto, a inexistência de habilitação do crédito de IPI não é óbice para sua utilização.
No que tange à ação rescisória a empresa, em sua peça de defesa, argumentou transcrevendo o artigo 489 do CPC e concluindo que "somente o deferimento de tutela de urgência" ou "o trânsito em julgado da decisão rescindente tem o condão de impedir o cumprimento da decisão rescindida".
Ao final, pede a reforma da decisão com a conseqüente homologação das compensações e a extinção dos créditos tributários compensados.
Em despacho anexado às fls. 98, a DRF/Florianópolis/SC evidenciou a existência do processo administrativo n° 11516.002704/2004-65 com créditos de terceiros idênticos aos do presente processo e, às fls. 101/104, se encontra cópia do Despacho Decisório proferido pela DRF/Florianópolis/SC que decidiu o processo n° 11516.002704/2004-65, não homologando as compensações nele pleiteadas.
Tendo em vista que o processo n° 11516.002704/2004-65 se encontrava na DRJ/Ribeirão Preto/SP, o presente foi encaminhado também àquela DRJ.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP emitiu o despacho de fls. 99/100 onde concluiu que não detinha competência para apreciar o presente processo.
O presente processo retornou à DRF/Florianópolis/SC que, por sua vez, questionou a Superintendência da 9ª Região Fiscal a respeito dos procedimentos a serem adotados face à existência de dois processos com o mesmo pedido.
A DISIT da 9ª Região Fiscal exarou o documento de fls. 111/113 onde historia sobre ambos os processos administrativos e seus respectivos andamentos e que pode ser assim resumido: ... houve a apresentação de duas vias de cada pedido de compensação, uma perante a DRF-Nova lguaçu-RJ (domicilio fiscal do credor) e outra perante a DRF-Florianópolis-SC (domicilio fiscal do devedor). Pela sistemática da IN (art. 15, §4º), quem analisaria o pedido seria a DRF-Nova lguaçu-RJ, tendo a via entregue à DRF-Florianópolis apenas o caráter de comunicado.
A DRF-Nova lguaçu-RJ analisou os pedidos, não os homologando, com fundamento na impossibilidade de compensação do crédito de um com o débito de outro, eis que embora não aplicável a IN SRF 41-2000, sobreveio posteriormente a Medida Provisória n° 66, de 2002, convertida na lei 10.637, de 2002, vedando tal tipo de compensação. Ou seja, segundo a DRF-Nova Iguaçu, a coisa julgada não teria eficácia contra a vedação imposta por ato legal.
Contra tais decisões, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade. A DRJ competente para julgá-la seria a DRJ-Juiz de Fora-MG (eis que se trataria de decisão exarada na 7ª Região Fiscal relativa a crédito de IPI).
... a DRF-Florianópolis já havia julgado as suas vias dos pedidos apresentados pelo devedor-cedente ..., também não homologando as compensações, sendo que tendo ocorrido apresentações de manifestações de inconformidade seguiram para a DRJ-Ribeirão Preto (competente para as decisões exaradas na 8ª Região Fiscal). Em relação a estas manifestações de inconformidade, em alguns casos estão aguardando julgamento, sendo que em outros já foram julgadas, com a apresentação de recursos voluntários ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Por essa razão, dado o interelacionamento entre os processos (e de modo a se evitar julgamentos conflitantes), encaminhou também as manifestações de inconformidade que atacavam as decisões da DRF-Nova lguaçu-RJ para a DRJ Ribeirão Preto ...
A DRJ- Ribeirão Preto, por seu turno, devolveu os processos dizendo não ser competente para as causas que tenham por objeto decisões proferidas pela 7° Região Fiscal.
A Disit da 9ª Região Fiscal concluiu seu parecer determinando àquela DRF/Florianópolis/SC que encaminhasse o presente processo à DRJ/JFA e o de n°11516.002704/2004-65 ao CARF e que fosse evidenciado em cada um dos mesmos a existência do outro.
Adotados os procedimentos acima, no tocante a este processo, o mesmo foi encaminhado a esta DRJ/JFA para apreciação.
A 3ª Turma de Julgamento da DRJ Juiz de Fora (MG) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 09-28974, de 09 de abril de 2010, cuja ementa abaixo reproduzo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI
Período de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003
COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIROS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. TÍTULO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE
1. Não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei n° 10.637, de 2002. 2. As compensações declaradas a partir de 1 de outubro de 2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal - MP n° 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002 - impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos do requerente, com crédito de terceiros, declaradas após 1º de outubro de 2002, pretensão essa fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente, em instrução normativa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Perfodo de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
1. Não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da não-cumulatividade ou da irretroatividade de lei, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado.
Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, que:
Teve ciência do despacho decisório de não homologação das compensações após cinco anos da entrega das declarações, fato que determina a homologação tácita das declarações de compensação;
Ao contrário do decidido pela DRJ, a coisa julgada produzida no MS n.° 98.0016658-0 não só reconheceu o direito de crédito, como também sua plena disponibilidade, sendo certo que o MS n.° 2001.51.10.001025-0 só foi impetrado para preventivamente afastar a interpretação restritiva do Fisco, à época constante da IN/SRF n.° 41/00, e até então inexistente. É dizer: o direito de disponibilidade do crédito já havia sido reconhecido no bojo do MS n.° 98.0016658-0. A coisa julgada proferida no MS n.° 2001.51.10.001025-0 só veio confirmar aquele direito, afastando a limitação imposta pelo Fisco;
Tornando à questão jurídica sob nossos cuidados, mesmo que se pudesse abstrair o comando das coisas julgadas, a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96 entrou em vigor 01/10/02, no que só pode afetar créditos desde então gerados. E mesmo que se empreste vigor à MP 66/02, somente créditos gerados a partir de 29/08/02 poderiam ser afetados pela novel regra. Os fatos jurídicos que ensejaram o direito creditório em tela são anteriores àquela data (08/88 até 07/98), não podendo, pois, ser afetados;
É inadmissível o Fisco justificar a não homologação dos pedidos de compensação pautado na falta de demonstração do saldo remanescente do crédito utilizado. A gerência do crédito cabe ao Fisco e caso realmente existisse suspeita de insuficiência de crédito, deveria a autoridade administrativa do domicilio fiscal da cedente (NITRIFLEX) apurar o valor e informar no r. Despacho decisório que considerou não homologadas as compensações
Termina sua petição recursal pedindo a reforma do acórdão vergastado, para fins de que seja declarada a homologação tácita das declarações de compensação apresentadas contidas neste processo. Alternativamente, caso afastada a homologação tácita, que sejam homologadas as compensações com a consequente extinção e baixa dos débitos.
É o relatório.
VOTO
Nome do relator: Não se aplica
1.0 = *:*
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decisao_txt : RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Pedro Souza Bispo, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Fenelon Moscoso de Almeida. RELATÓRIO Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido: A empresa Nitriflex S/A Indústria e Comércio apresentou o requerimento de fls. 01, onde declara haver transmitido créditos para a filial 0029 da MAXIMILIANO GAIDZINSKI SA - ELIANE S A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS, créditos esses que a Nitriflex S/A estaria autorizada judicialmente a transferir a terceiros em virtude de decisão favorável obtida no Mandado de Segurança n° 2001.02.01.035232-6 (processo originário 2001.51.1.0001025-0), onde foi pedido o afastamento dos efeitos da IN SRF n° 41, de 2000, que vedava a utilização de créditos de terceiros na compensação. Utilizando-se destes créditos a MAXIMILIANO GAIDZINSKI S/A - ELIANE S A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS acima qualificada apresentou através de seu procurador (fls.07), o formulário de fls. 02, com o objetivo de compensar o débito nele apontado, com créditos de terceiros, pertencentes a Nitriflex S/A e constantes do processo administrativo n° 10735.000202/99-70, apensado ao de n° 10735.000001/99-18. 0 Parecer Seort n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório (fls. 28/24) ambos proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Nova Iguaçu/RJ, concluíram em síntese que: A sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio ajuizou ... a Ação Mandamental (Mandado de Segurança) n° 98.0016658-0 no sentido de reconhecer o seu direito ao crédito presumido de IPI ... referente as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagens isentos, não tributados ou que foram tributados a alíquota zero ..., bem como seu direito de compensá-lo com o imposto (IPI) a recolher no final do processo industrial, obtendo decisão favorável, transitada em julgado em 18.04.2001 após acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Como a decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança n° 98.0016658-0 somente lhe permitia utilizar o seu crédito ... com débitos relativos a este mesmo imposto, sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio impetrou junto à 5° Vara Federal de Sao João de Menti RJ um outro Mandado de Segurança (MS), o de n° 2001.5110001025-0, esse visando afastar a incidência dos efeitos da Instrução Normativa SRF n°41/2000, obtendo sentença favorável que, em 12.09.2003, também transitou em julgado no sentido de reconhecer e de declarar o seu direito de ceder parte do seu crédito a terceiros para que estes utilizem em compensação tributária. ... a sociedade empresária Nitriflex S/A ... realizou diversas compensações tributárias de débitos próprios e, além disso cedeu grande parte do saldo remanescente a terceiros... ... a Procuradoria ajuizou ... a Ação Rescisória n° 2198 visando desconstituir a sentença proferida no Mandado de Segurança n° 98.0016658-0 transitada em julgado, obtendo vitória parcial, uma vez que houve mudança no tocante ao período sobre o qual recaiu o direito ao crédito, que passou de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, o que também reduziu em muito o valor primitivo do crédito. Após ter sido proferida a sentença da ação rescisória e já na vigência da IN SRF n° 517, de 2005, a Nitriflex S A Indústria e Comércio pretendeu habilitar créditos junto Secretaria da Receita Federal para prosseguir realizando compensações tributárias com débitos de terceiros. O pedido de habilitação (processo n° 13746.000191/2005-51) foi indeferido administrativamente, sendo que, mais uma vez a Nitriflex S/A buscou na via judicial o reconhecimento do direito à habilitação do crédito, não obtendo êxito na lª instância de julgamento. O Seort da DRF/Nova Iguaçu/RJ indeferiu o pedido de habilitação contido no processo n° 13746.000191/2005-51. O Parecer Seort n° 388, de 2008, continua seu relato aduzindo que: .... o ponto nevrálgico ... repousa em saber se o contribuinte pode ou não compensar seus débitos tributários mediante a utilização de crédito que lhe foi cedido pela Nitriflex S/A ..., pois numa época em que não havia lei mas apenas norma infralegal (IN/SRF n° 41/2000) vedando a utilização de crédito de um contribuinte para compensar débito de outro, a pessoa jurídica cedente do crédito obteve sentença transitada em julgado ... reconhecendo o seu direito de cedê-lo a terceiro.. ...sobre o assunto., a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Nova Iguaçu RJ se pronunciou no sentido de que a nova regra contida no artigo 74 da Lei n°9.430/96 após a alteração que lhe foi dada pelo artigo 49 da MP 66, de 29.08.2002 convertido no artigo 49 da Lei n° 10.637/02 tem o condão de restringir a utilização do crédito em questão, sem contudo ofender à autoridade da coisa julgada e sem que represente aplicação retroativa da lei. Quando o Mandado de Segurança n° 2001.51.10.001025-0 foi ajuizado inexistia lei expressa que dispusesse sobre a compensação tributária de débito de um contribuinte mediante a utilização de crédito de terceiros, embora a Instrução Normativa SRF n° 41/2000 já vedasse esta espécie de compensação tributária. Assim, ... somente os pedidos de compensação tributária formalizados antes do dia 29.08.2002, data da publicação da Medida Provisória n° 66/02 ... é que estão amparados pelo MS no 2000.5110001025-0 e, desta forma, somente naqueles pedidos é que pode ser utilizado crédito cedido pela sociedade empresária Nitriflex S/A. A DRF/Nova Iguaçu - RJ, continua em sua decisão, transcrevendo partes do parecer expedido pela PSFN/Nova Iguaçu/RJ, dentre as quais cumpre evidenciar: quando ajuizado o MS 2001.51.10001025-0, vigorava a IN SRF n° 41/00, cujo artigo 1° vedava a compensação de débitos do sujeito passivo com créditos de terceiros, administrados pela SRF, sendo que a Lei n°9.430/96 em seus arts. 73 e 74, dispositivos estes expressamente mencionados no voto do relator, eram omissos a respeito, dai a razão pela qual ter o tribunal ad quem afastado a limitação imposta pela IN SRF 41/00. Entretanto, os referidos arts. 73 e 74 sofreram total reformulação através do art. 49 da MP n°66/02, convertida na Lei n° 10.637/2002 ... ... se de uma decisão judicial decorre a coisa julgada, é certo que este efeito não prevalecerá se ocorrerem mudanças nas normas jurídicas que tratam da questão transitada em julgado. Hoje a situação fática-jurídica é diversa. A Lei n° 9.430/96 que era omissa sobre o tema, a partir de 30 de agosto de 2002 passou a ser clara ao prever como única possibilidade de compensação de tributos administrados pela SRF, inclusive os judiciais transitados em julgado, a efetividade entre créditos e débitos do próprio sujeito passivo. ... Assim, a coisa julgada não pode ser invocada quando direito superveniente repercute na relação jurídica sobre o qual a coisa julgada se operou. Ressalvam-se, pois, os efeitos jurídicos dos pedidos de compensação efetivamente realizados por conta da decisão judicial considerados fatos consumados, até a edição da MP 66, de 29.08.2002, convertida na Lei n°10.637/2002. Registre-se: a lei nova não esta a alcançar fatos passados, compensações efetivadas perante a ordem jurídica anterior e com espeque em decisão judicial transitada em julgado. A nova lei alcança, isto sim, os fatos novos ocorridos sob a sua égide e sobre a qual a coisa julgada não pode surtir efeitos, já que estamos diante de novos regramentos jurídicos. Logo, após as alterações da MP 66/02, convertida na Lei n° 10.637/02, as pretendidas compensações com débitos de terceiros não podem ser admitidas eis que não permitidas pela Lei, não sendo a mesma objeto de qualquer discussão judicial. Não há que se falar de violação coisa julgada e o suposto direito adquirido, como evidente, relaciona-se eis compensações requeridas fatos consumados sob efeitos da coisa julgada, jamais aos pedidos de compensação formulados depois das alterações legislativas supervenientes a coisa julgada. Ao final o parecerista houve por bem adotar o entendimento da PGFN para propor a não homologação da compensação pleiteada. O Despacho Decisório de fls. 24, aprovou integralmente o parecer e determinou fosse dada continuidade à cobrança e tomadas as demais providências cabíveis. O processo foi encaminhado à ARF/Criciiima/SC, domicilio fiscal da interessada para ciência da decisão. A interessada tomou ciência do Parecer Seort/DRF/NIU/RJ n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório em 24/07/2008 (fls. 30). Pelo requerimento de fls. 31/32 e arrazoado de fls. 33/61, a interessada manifestou sua inconformidade alegando em síntese que: Não se tratando de hipótese do art: 74, §12, da Lei 9.430/96, requer o processamento da presente com efeito suspensivo, de forma a manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário na forma do §11 do citado dispositivo legal c/c art. 151, II, do CTN. Nos termos do art. 74, § 7º, da Lei n° 9.430/96, alterada pelo art. 49, da Lei 10.637/02, a autoridade fiscal deve conceder o direito da Interessada de manifestar seu inconformismo quanto a decisão que não homologou a compensação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da referida decisão. O MS 98.0016658-0 (Nitriflex) teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito de IPI, no período de 08/1988 até 07/1998, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos a alíquota zero... ... a Nitriflex lançou mão de medida judicial para afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 (que passou a proibir a cessão de crédito para terceiros não optantes do REFIS). Foi impetrado o MS 2001.51.10.001025-0 para se alcançar tal desiderato... Em 12/09/2003 transitou em julgado o v. acórdão proferido pelo E. TRF da 2º Região que, convalidando a medida liminar deferida initio litis e concedendo a ordem, decidiu pela irretroatividade da legislação enteio limitadora do direito plena disponibilidade do crédito (IN/SRF 41/00) para alcançar fatos consumados sob a égide de normas que o garantiam expressamente, a saber, art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n.° 9.430/96, regulamentados pela 1N/SRF 21/97. Por fim, foi ajuizada pelo Fisco, em 15/04/2003, a ação rescisória 2003.02.01.005675-8 visando a desconstituição da coisa julgada produzida no MS 98.0016658-0. Embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente pelo E. TRF da 2a Região, foram interpostos pela Nitriflex recursos pendentes de análise, e não foi condedida tutela de urgência para suspender a execução da coisa julgada, que, por isto, continua produzindo efeitos. Outra alegação trazida ao processo e que se refere à propriedade dos créditos foi assim aduzida: A coisa julgada ... reconheceu o direito ao crédito de IPI ... Ou seja, a coisa julgada reconheceu o direito à propriedade do crédito. Definindo o conteúdo e alcance do direito a propriedade, ... o art. 1.228 do Código Civil ... Não podendo a legislação tributária alterar o conteúdo e alcance dos institutos e conceitos de direito privado utilizados para fixar competências tributárias dos entes políticos (art. 110 do CT1V) A propósito do mesmo tema, entende, ainda, a interessada, que a coisa julgada material impede a aplicação da Lei n s' 10.637, de 2002, que limita a disponibilidade do crédito do IPI, porque, no caso, esse crédito foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Alega que a limitação legal apontada no despacho decisório só é aplicável aos créditos nascidos posteriormente à sua entrada em vigor, acrescentando que, admitir o contrário, resultaria no descumprimento de uma ordem judicial, no desrespeito à coisa julgada material e aos princípios da não-cumulatividade do IPI e da irretroatividade das leis. Ressalta, a requerente, que também foi proposto o Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, para impedir que a IN SRF n'). 41, de 2000, obstasse a livre disposição do crédito do IPI, conquistado, em juízo, pela Nitriflex S/A Indústria e Comércio. Diz ainda que, em 12 de setembro de 2003, transitou em julgado acórdão proferido pelo TRF da Região, confirmando o direito de livre disposição do crédito decorrente da decisão judicial relativa ao processo n° 98.0016658-0. Prosseguindo em sua contestação: Noutros falares, o E. TRF da 2ª Região fundamentou sua decisão de afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 com base no principio constitucional da irretroatividade das leis, segundo o qual a lei nova não pode retroagir para afetar fatos consumados antes de sua entrada em vigor. Entendeu a E. Corte que a instrução normativa, sobre ser ilegal, não poderia retroagir para afetar fatos consumados sob a égide de legislação que permitia a cessão para terceiros do crédito de IPI reconhecido no MS 98.0016658-0, no caso o art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, regulamentados pela IN/SRF 21/97. E dizer, a coisa julgada estabilizou, entre a Nitriflex e o Fisco, relação jurídica segundo a qual o crédito de IPI, no tocante ao seu aproveitamento, sujeita-se à legislação em vigor na época da ocorrência dos fatos geradores ( crédito), ocorridos entre 08/88 e 07/98. A corroborar sua tese referente à irretroatividade da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trouxe ao processo doutrina de Roque Antonio Carrazza, Geraldo Ataliba. A reclamante se utilizou do principio constitucional que trata da irretroatividade da lei como base de argumentação a respaldar a não utilização, no caso concreto, da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trazida pela Lei n° 10.637, de 2002, salientando trecho da ADI-MC 172, DJ 19/02/1993, p. 2.032, do Relator Min. Celso de Melo. A reclamante transcreve, dentre outras, ementa do EREsp 488.992/MG, DJ 07/06/2004, p. 156, cuja relatoria pertenceu ao Min. Teori Albino Zavascki : inviável, na hipótese, apreciar o pedido a luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. E prossegue em seus argumentos: E sabido que em 25/02/2005 foi publicada a IN/SRF 517, que passou a exigir a habilitação de créditos reconhecidos por decisões judiciais transitadas em julgado. Para não inviabilizar seus procedimentos de compensação é que a Nitriflex sujeitou-se à mencionada regra. ... a bem da verdade, a IN/SRF 517 só produz efeitos para fatos posteriores a entrada em vigor da regra. No presente caso, a decisão judicial transitada em julgado que reconheceu o direito ao crédito de IPI transitou em julgado em 18/04/2001, anteriormente a entrada em vigor da IN/SRF 517, por isto inaplicável. Portanto, a inexistência de habilitação do crédito de IPI não é óbice para sua utilização. No que tange à ação rescisória a empresa, em sua peça de defesa, argumentou transcrevendo o artigo 489 do CPC e concluindo que "somente o deferimento de tutela de urgência" ou "o trânsito em julgado da decisão rescindente tem o condão de impedir o cumprimento da decisão rescindida". Ao final, pede a reforma da decisão com a conseqüente homologação das compensações e a extinção dos créditos tributários compensados. Em despacho anexado às fls. 98, a DRF/Florianópolis/SC evidenciou a existência do processo administrativo n° 11516.002704/2004-65 com créditos de terceiros idênticos aos do presente processo e, às fls. 101/104, se encontra cópia do Despacho Decisório proferido pela DRF/Florianópolis/SC que decidiu o processo n° 11516.002704/2004-65, não homologando as compensações nele pleiteadas. Tendo em vista que o processo n° 11516.002704/2004-65 se encontrava na DRJ/Ribeirão Preto/SP, o presente foi encaminhado também àquela DRJ. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP emitiu o despacho de fls. 99/100 onde concluiu que não detinha competência para apreciar o presente processo. O presente processo retornou à DRF/Florianópolis/SC que, por sua vez, questionou a Superintendência da 9ª Região Fiscal a respeito dos procedimentos a serem adotados face à existência de dois processos com o mesmo pedido. A DISIT da 9ª Região Fiscal exarou o documento de fls. 111/113 onde historia sobre ambos os processos administrativos e seus respectivos andamentos e que pode ser assim resumido: ... houve a apresentação de duas vias de cada pedido de compensação, uma perante a DRF-Nova lguaçu-RJ (domicilio fiscal do credor) e outra perante a DRF-Florianópolis-SC (domicilio fiscal do devedor). Pela sistemática da IN (art. 15, §4º), quem analisaria o pedido seria a DRF-Nova lguaçu-RJ, tendo a via entregue à DRF-Florianópolis apenas o caráter de comunicado. A DRF-Nova lguaçu-RJ analisou os pedidos, não os homologando, com fundamento na impossibilidade de compensação do crédito de um com o débito de outro, eis que embora não aplicável a IN SRF 41-2000, sobreveio posteriormente a Medida Provisória n° 66, de 2002, convertida na lei 10.637, de 2002, vedando tal tipo de compensação. Ou seja, segundo a DRF-Nova Iguaçu, a coisa julgada não teria eficácia contra a vedação imposta por ato legal. Contra tais decisões, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade. A DRJ competente para julgá-la seria a DRJ-Juiz de Fora-MG (eis que se trataria de decisão exarada na 7ª Região Fiscal relativa a crédito de IPI). ... a DRF-Florianópolis já havia julgado as suas vias dos pedidos apresentados pelo devedor-cedente ..., também não homologando as compensações, sendo que tendo ocorrido apresentações de manifestações de inconformidade seguiram para a DRJ-Ribeirão Preto (competente para as decisões exaradas na 8ª Região Fiscal). Em relação a estas manifestações de inconformidade, em alguns casos estão aguardando julgamento, sendo que em outros já foram julgadas, com a apresentação de recursos voluntários ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Por essa razão, dado o interelacionamento entre os processos (e de modo a se evitar julgamentos conflitantes), encaminhou também as manifestações de inconformidade que atacavam as decisões da DRF-Nova lguaçu-RJ para a DRJ Ribeirão Preto ... A DRJ- Ribeirão Preto, por seu turno, devolveu os processos dizendo não ser competente para as causas que tenham por objeto decisões proferidas pela 7° Região Fiscal. A Disit da 9ª Região Fiscal concluiu seu parecer determinando àquela DRF/Florianópolis/SC que encaminhasse o presente processo à DRJ/JFA e o de n°11516.002704/2004-65 ao CARF e que fosse evidenciado em cada um dos mesmos a existência do outro. Adotados os procedimentos acima, no tocante a este processo, o mesmo foi encaminhado a esta DRJ/JFA para apreciação. A 3ª Turma de Julgamento da DRJ Juiz de Fora (MG) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 09-28974, de 09 de abril de 2010, cuja ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIROS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. TÍTULO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE 1. Não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei n° 10.637, de 2002. 2. As compensações declaradas a partir de 1 de outubro de 2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal - MP n° 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002 - impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos do requerente, com crédito de terceiros, declaradas após 1º de outubro de 2002, pretensão essa fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente, em instrução normativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Perfodo de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1. Não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da não-cumulatividade ou da irretroatividade de lei, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, que: Teve ciência do despacho decisório de não homologação das compensações após cinco anos da entrega das declarações, fato que determina a homologação tácita das declarações de compensação; Ao contrário do decidido pela DRJ, a coisa julgada produzida no MS n.° 98.0016658-0 não só reconheceu o direito de crédito, como também sua plena disponibilidade, sendo certo que o MS n.° 2001.51.10.001025-0 só foi impetrado para preventivamente afastar a interpretação restritiva do Fisco, à época constante da IN/SRF n.° 41/00, e até então inexistente. É dizer: o direito de disponibilidade do crédito já havia sido reconhecido no bojo do MS n.° 98.0016658-0. A coisa julgada proferida no MS n.° 2001.51.10.001025-0 só veio confirmar aquele direito, afastando a limitação imposta pelo Fisco; Tornando à questão jurídica sob nossos cuidados, mesmo que se pudesse abstrair o comando das coisas julgadas, a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96 entrou em vigor 01/10/02, no que só pode afetar créditos desde então gerados. E mesmo que se empreste vigor à MP 66/02, somente créditos gerados a partir de 29/08/02 poderiam ser afetados pela novel regra. Os fatos jurídicos que ensejaram o direito creditório em tela são anteriores àquela data (08/88 até 07/98), não podendo, pois, ser afetados; É inadmissível o Fisco justificar a não homologação dos pedidos de compensação pautado na falta de demonstração do saldo remanescente do crédito utilizado. A gerência do crédito cabe ao Fisco e caso realmente existisse suspeita de insuficiência de crédito, deveria a autoridade administrativa do domicilio fiscal da cedente (NITRIFLEX) apurar o valor e informar no r. Despacho decisório que considerou não homologadas as compensações Termina sua petição recursal pedindo a reforma do acórdão vergastado, para fins de que seja declarada a homologação tácita das declarações de compensação apresentadas contidas neste processo. Alternativamente, caso afastada a homologação tácita, que sejam homologadas as compensações com a consequente extinção e baixa dos débitos. É o relatório. VOTO
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(assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO – Relator e Presidente Substituto. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Pedro Souza Bispo, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Fenelon Moscoso de Almeida. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 37 46 .0 00 25 9/ 20 03 -3 0 Fl. 822DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 101 2 RELATÓRIO Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido: A empresa Nitriflex S/A Indústria e Comércio apresentou o requerimento de fls. 01, onde declara haver transmitido créditos para a filial 0029 da MAXIMILIANO GAIDZINSKI SA ELIANE S A REVESTIMENTOS CERÂMICOS, créditos esses que a Nitriflex S/A estaria autorizada judicialmente a transferir a terceiros em virtude de decisão favorável obtida no Mandado de Segurança n° 2001.02.01.0352326 (processo originário 2001.51.1.00010250), onde foi pedido o afastamento dos efeitos da IN SRF n° 41, de 2000, que vedava a utilização de créditos de terceiros na compensação. Utilizandose destes créditos a MAXIMILIANO GAIDZINSKI S/A ELIANE S A REVESTIMENTOS CERÂMICOS acima qualificada apresentou através de seu procurador (fls.07), o formulário de fls. 02, com o objetivo de compensar o débito nele apontado, com créditos de terceiros, pertencentes a Nitriflex S/A e constantes do processo administrativo n° 10735.000202/9970, apensado ao de n° 10735.000001/9918. 0 Parecer Seort n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório (fls. 28/24) ambos proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Nova Iguaçu/RJ, concluíram em síntese que: A sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio ajuizou ... a Ação Mandamental (Mandado de Segurança) n° 98.00166580 no sentido de reconhecer o seu direito ao crédito presumido de IPI ... referente as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagens isentos, não tributados ou que foram tributados a alíquota zero ..., bem como seu direito de compensálo com o imposto (IPI) a recolher no final do processo industrial, obtendo decisão favorável, transitada em julgado em 18.04.2001 após acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Como a decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança n° 98.00166580 somente lhe permitia utilizar o seu crédito ... com débitos relativos a este mesmo imposto, sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio impetrou junto à 5° Vara Federal de Sao João de Menti — RJ um outro Mandado de Segurança (MS), o de n° 2001.51100010250, esse visando afastar a incidência dos efeitos da Instrução Normativa SRF n°41/2000, obtendo sentença favorável que, em 12.09.2003, também transitou em julgado no sentido de reconhecer e de declarar o seu direito de ceder parte do seu crédito a terceiros para que estes utilizem em compensação tributária. ... a sociedade empresária Nitriflex S/A ... realizou diversas compensações tributárias de débitos próprios e, além disso cedeu grande parte do saldo remanescente a terceiros... Fl. 823DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 102 3 ... a Procuradoria ajuizou ... a Ação Rescisória n° 2198 visando desconstituir a sentença proferida no Mandado de Segurança n° 98.00166580 transitada em julgado, obtendo vitória parcial, uma vez que houve mudança no tocante ao período sobre o qual recaiu o direito ao crédito, que passou de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, o que também reduziu em muito o valor primitivo do crédito. Após ter sido proferida a sentença da ação rescisória e já na vigência da IN SRF n° 517, de 2005, a Nitriflex S A Indústria e Comércio pretendeu habilitar créditos junto Secretaria da Receita Federal para prosseguir realizando compensações tributárias com débitos de terceiros. O pedido de habilitação (processo n° 13746.000191/200551) foi indeferido administrativamente, sendo que, mais uma vez a Nitriflex S/A buscou na via judicial o reconhecimento do direito à habilitação do crédito, não obtendo êxito na lª instância de julgamento. O Seort da DRF/Nova Iguaçu/RJ indeferiu o pedido de habilitação contido no processo n° 13746.000191/200551. O Parecer Seort n° 388, de 2008, continua seu relato aduzindo que: .... o ponto nevrálgico ... repousa em saber se o contribuinte pode ou não compensar seus débitos tributários mediante a utilização de crédito que lhe foi cedido pela Nitriflex S/A ..., pois numa época em que não havia lei mas apenas norma infralegal (IN/SRF n° 41/2000) vedando a utilização de crédito de um contribuinte para compensar débito de outro, a pessoa jurídica cedente do crédito obteve sentença transitada em julgado ... reconhecendo o seu direito de cedêlo a terceiro.. ...sobre o assunto., a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Nova Iguaçu — RJ se pronunciou no sentido de que a nova regra contida no artigo 74 da Lei n°9.430/96 após a alteração que lhe foi dada pelo artigo 49 da MP 66, de 29.08.2002 convertido no artigo 49 da Lei n° 10.637/02 tem o condão de restringir a utilização do crédito em questão, sem contudo ofender à autoridade da coisa julgada e sem que represente aplicação retroativa da lei. Quando o Mandado de Segurança n° 2001.51.10.0010250 foi ajuizado inexistia lei expressa que dispusesse sobre a compensação tributária de débito de um contribuinte mediante a utilização de crédito de terceiros, embora a Instrução Normativa SRF n° 41/2000 já vedasse esta espécie de compensação tributária. Assim, ... somente os pedidos de compensação tributária formalizados antes do dia 29.08.2002, data da publicação da Medida Provisória n° 66/02 ... é que estão amparados pelo MS no 2000.51100010250 e, desta forma, somente naqueles pedidos é que pode ser utilizado crédito cedido pela sociedade empresária Nitriflex S/A. Fl. 824DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 103 4 A DRF/Nova Iguaçu RJ, continua em sua decisão, transcrevendo partes do parecer expedido pela PSFN/Nova Iguaçu/RJ, dentre as quais cumpre evidenciar: quando ajuizado o MS 2001.51.100010250, vigorava a IN SRF n° 41/00, cujo artigo 1° vedava a compensação de débitos do sujeito passivo com créditos de terceiros, administrados pela SRF, sendo que a Lei n°9.430/96 em seus arts. 73 e 74, dispositivos estes expressamente mencionados no voto do relator, eram omissos a respeito, dai a razão pela qual ter o tribunal ad quem afastado a limitação imposta pela IN SRF 41/00. Entretanto, os referidos arts. 73 e 74 sofreram total reformulação através do art. 49 da MP n°66/02, convertida na Lei n° 10.637/2002 ... ... se de uma decisão judicial decorre a coisa julgada, é certo que este efeito não prevalecerá se ocorrerem mudanças nas normas jurídicas que tratam da questão transitada em julgado. Hoje a situação fáticajurídica é diversa. A Lei n° 9.430/96 que era omissa sobre o tema, a partir de 30 de agosto de 2002 passou a ser clara ao prever como única possibilidade de compensação de tributos administrados pela SRF, inclusive os judiciais transitados em julgado, a efetividade entre créditos e débitos do próprio sujeito passivo. ... Assim, a coisa julgada não pode ser invocada quando direito superveniente repercute na relação jurídica sobre o qual a coisa julgada se operou. Ressalvamse, pois, os efeitos jurídicos dos pedidos de compensação efetivamente realizados por conta da decisão judicial considerados fatos consumados, até a edição da MP 66, de 29.08.2002, convertida na Lei n°10.637/2002. Registrese: a lei nova não esta a alcançar fatos passados, compensações efetivadas perante a ordem jurídica anterior e com espeque em decisão judicial transitada em julgado. A nova lei alcança, isto sim, os fatos novos ocorridos sob a sua égide e sobre a qual a coisa julgada não pode surtir efeitos, já que estamos diante de novos regramentos jurídicos. Logo, após as alterações da MP 66/02, convertida na Lei n° 10.637/02, as pretendidas compensações com débitos de terceiros não podem ser admitidas eis que não permitidas pela Lei, não sendo a mesma objeto de qualquer discussão judicial. Não há que se falar de violação coisa julgada e o suposto direito adquirido, como evidente, relacionase eis compensações requeridas — fatos consumados sob efeitos da coisa julgada, jamais aos pedidos de compensação formulados depois das alterações legislativas supervenientes a coisa julgada. Ao final o parecerista houve por bem adotar o entendimento da PGFN para propor a não homologação da compensação pleiteada. Fl. 825DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 104 5 O Despacho Decisório de fls. 24, aprovou integralmente o parecer e determinou fosse dada continuidade à cobrança e tomadas as demais providências cabíveis. O processo foi encaminhado à ARF/Criciiima/SC, domicilio fiscal da interessada para ciência da decisão. A interessada tomou ciência do Parecer Seort/DRF/NIU/RJ n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório em 24/07/2008 (fls. 30). Pelo requerimento de fls. 31/32 e arrazoado de fls. 33/61, a interessada manifestou sua inconformidade alegando em síntese que: Não se tratando de hipótese do art: 74, §12, da Lei 9.430/96, requer o processamento da presente com efeito suspensivo, de forma a manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário na forma do §11 do citado dispositivo legal c/c art. 151, II, do CTN. Nos termos do art. 74, § 7º, da Lei n° 9.430/96, alterada pelo art. 49, da Lei 10.637/02, a autoridade fiscal deve conceder o direito da Interessada de manifestar seu inconformismo quanto a decisão que não homologou a compensação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da referida decisão. O MS 98.00166580 (Nitriflex) teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito de IPI, no período de 08/1988 até 07/1998, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos a alíquota zero... ... a Nitriflex lançou mão de medida judicial para afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 (que passou a proibir a cessão de crédito para terceiros não optantes do REFIS). Foi impetrado o MS 2001.51.10.0010250 para se alcançar tal desiderato... Em 12/09/2003 transitou em julgado o v. acórdão proferido pelo E. TRF da 2º Região que, convalidando a medida liminar deferida initio litis e concedendo a ordem, decidiu pela irretroatividade da legislação enteio limitadora do direito plena disponibilidade do crédito (IN/SRF 41/00) para alcançar fatos consumados sob a égide de normas que o garantiam expressamente, a saber, art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n.° 9.430/96, regulamentados pela 1N/SRF 21/97. Por fim, foi ajuizada pelo Fisco, em 15/04/2003, a ação rescisória 2003.02.01.0056758 visando a desconstituição da coisa julgada produzida no MS 98.00166580. Embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente pelo E. TRF da 2a Região, foram interpostos pela Nitriflex recursos pendentes de análise, e não foi condedida tutela de urgência para suspender a execução da coisa julgada, que, por isto, continua produzindo efeitos. Outra alegação trazida ao processo e que se refere à propriedade dos créditos foi assim aduzida: A coisa julgada ... Fl. 826DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 105 6 reconheceu o direito ao crédito de IPI ... Ou seja, a coisa julgada reconheceu o direito à propriedade do crédito. Definindo o conteúdo e alcance do direito a propriedade, ... o art. 1.228 do Código Civil ... Não podendo a legislação tributária alterar o conteúdo e alcance dos institutos e conceitos de direito privado utilizados para fixar competências tributárias dos entes políticos (art. 110 do CT1V) A propósito do mesmo tema, entende, ainda, a interessada, que a coisa julgada material impede a aplicação da Lei n s' 10.637, de 2002, que limita a disponibilidade do crédito do IPI, porque, no caso, esse crédito foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Alega que a limitação legal apontada no despacho decisório só é aplicável aos créditos nascidos posteriormente à sua entrada em vigor, acrescentando que, admitir o contrário, resultaria no descumprimento de uma ordem judicial, no desrespeito à coisa julgada material e aos princípios da não cumulatividade do IPI e da irretroatividade das leis. Ressalta, a requerente, que também foi proposto o Mandado de Segurança nº 2001.51.10.0010250, para impedir que a IN SRF n'). 41, de 2000, obstasse a livre disposição do crédito do IPI, conquistado, em juízo, pela Nitriflex S/A Indústria e Comércio. Diz ainda que, em 12 de setembro de 2003, transitou em julgado acórdão proferido pelo TRF da Região, confirmando o direito de livre disposição do crédito decorrente da decisão judicial relativa ao processo n° 98.00166580. Prosseguindo em sua contestação: Noutros falares, o E. TRF da 2ª Região fundamentou sua decisão de afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 com base no principio constitucional da irretroatividade das leis, segundo o qual a lei nova não pode retroagir para afetar fatos consumados antes de sua entrada em vigor. Entendeu a E. Corte que a instrução normativa, sobre ser ilegal, não poderia retroagir para afetar fatos consumados sob a égide de legislação que permitia a cessão para terceiros do crédito de IPI reconhecido no MS 98.00166580, no caso o art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, regulamentados pela IN/SRF 21/97. E dizer, a coisa julgada estabilizou, entre a Nitriflex e o Fisco, relação jurídica segundo a qual o crédito de IPI, no tocante ao seu aproveitamento, sujeitase à legislação em vigor na época da ocorrência dos fatos geradores ( crédito), ocorridos entre 08/88 e 07/98. A corroborar sua tese referente à irretroatividade da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trouxe ao processo doutrina de Roque Antonio Carrazza, Geraldo Ataliba. A reclamante se utilizou do principio constitucional que trata da irretroatividade da lei como base de argumentação a respaldar a não utilização, no caso concreto, da nova redação do art. 74 da Fl. 827DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 106 7 Lei n° 9.430, de 1996, trazida pela Lei n° 10.637, de 2002, salientando trecho da ADIMC 172, DJ 19/02/1993, p. 2.032, do Relator Min. Celso de Melo. A reclamante transcreve, dentre outras, ementa do EREsp 488.992/MG, DJ 07/06/2004, p. 156, cuja relatoria pertenceu ao Min. Teori Albino Zavascki : inviável, na hipótese, apreciar o pedido a luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. E prossegue em seus argumentos: E sabido que em 25/02/2005 foi publicada a IN/SRF 517, que passou a exigir a habilitação de créditos reconhecidos por decisões judiciais transitadas em julgado. Para não inviabilizar seus procedimentos de compensação é que a Nitriflex sujeitouse à mencionada regra. ... a bem da verdade, a IN/SRF 517 só produz efeitos para fatos posteriores a entrada em vigor da regra. No presente caso, a decisão judicial transitada em julgado que reconheceu o direito ao crédito de IPI transitou em julgado em 18/04/2001, anteriormente a entrada em vigor da IN/SRF 517, por isto inaplicável. Portanto, a inexistência de habilitação do crédito de IPI não é óbice para sua utilização. No que tange à ação rescisória a empresa, em sua peça de defesa, argumentou transcrevendo o artigo 489 do CPC e concluindo que "somente o deferimento de tutela de urgência" ou "o trânsito em julgado da decisão rescindente tem o condão de impedir o cumprimento da decisão rescindida". Ao final, pede a reforma da decisão com a conseqüente homologação das compensações e a extinção dos créditos tributários compensados. Em despacho anexado às fls. 98, a DRF/Florianópolis/SC evidenciou a existência do processo administrativo n° 11516.002704/200465 com créditos de terceiros idênticos aos do presente processo e, às fls. 101/104, se encontra cópia do Despacho Decisório proferido pela DRF/Florianópolis/SC que decidiu o processo n° 11516.002704/200465, não homologando as compensações nele pleiteadas. Tendo em vista que o processo n° 11516.002704/200465 se encontrava na DRJ/Ribeirão Preto/SP, o presente foi encaminhado também àquela DRJ. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP emitiu o despacho de fls. 99/100 onde Fl. 828DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 107 8 concluiu que não detinha competência para apreciar o presente processo. O presente processo retornou à DRF/Florianópolis/SC que, por sua vez, questionou a Superintendência da 9ª Região Fiscal a respeito dos procedimentos a serem adotados face à existência de dois processos com o mesmo pedido. A DISIT da 9ª Região Fiscal exarou o documento de fls. 111/113 onde historia sobre ambos os processos administrativos e seus respectivos andamentos e que pode ser assim resumido: ... houve a apresentação de duas vias de cada pedido de compensação, uma perante a DRFNova lguaçuRJ (domicilio fiscal do credor) e outra perante a DRFFlorianópolisSC (domicilio fiscal do devedor). Pela sistemática da IN (art. 15, §4º), quem analisaria o pedido seria a DRFNova lguaçuRJ, tendo a via entregue à DRFFlorianópolis apenas o caráter de comunicado. A DRFNova lguaçuRJ analisou os pedidos, não os homologando, com fundamento na impossibilidade de compensação do crédito de um com o débito de outro, eis que embora não aplicável a IN SRF 412000, sobreveio posteriormente a Medida Provisória n° 66, de 2002, convertida na lei 10.637, de 2002, vedando tal tipo de compensação. Ou seja, segundo a DRFNova Iguaçu, a coisa julgada não teria eficácia contra a vedação imposta por ato legal. Contra tais decisões, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade. A DRJ competente para julgála seria a DRJ Juiz de ForaMG (eis que se trataria de decisão exarada na 7ª Região Fiscal relativa a crédito de IPI). ... a DRFFlorianópolis já havia julgado as suas vias dos pedidos apresentados pelo devedorcedente ..., também não homologando as compensações, sendo que tendo ocorrido apresentações de manifestações de inconformidade seguiram para a DRJRibeirão Preto (competente para as decisões exaradas na 8ª Região Fiscal). Em relação a estas manifestações de inconformidade, em alguns casos estão aguardando julgamento, sendo que em outros já foram julgadas, com a apresentação de recursos voluntários ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Por essa razão, dado o interelacionamento entre os processos (e de modo a se evitar julgamentos conflitantes), encaminhou também as manifestações de inconformidade que atacavam as decisões da DRFNova lguaçuRJ para a DRJ Ribeirão Preto ... A DRJ Ribeirão Preto, por seu turno, devolveu os processos dizendo não ser competente para as causas que tenham por objeto decisões proferidas pela 7° Região Fiscal. A Disit da 9ª Região Fiscal concluiu seu parecer determinando àquela DRF/Florianópolis/SC que encaminhasse o presente processo à DRJ/JFA e o de n°11516.002704/200465 ao CARF e Fl. 829DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 108 9 que fosse evidenciado em cada um dos mesmos a existência do outro. Adotados os procedimentos acima, no tocante a este processo, o mesmo foi encaminhado a esta DRJ/JFA para apreciação. A 3ª Turma de Julgamento da DRJ Juiz de Fora (MG) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 0928974, de 09 de abril de 2010, cuja ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIROS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. TÍTULO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE 1. Não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei n° 10.637, de 2002. 2. As compensações declaradas a partir de 1 de outubro de 2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal MP n° 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002 impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos do requerente, com crédito de terceiros, declaradas após 1º de outubro de 2002, pretensão essa fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente, em instrução normativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Perfodo de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1. Não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da nãocumulatividade ou da irretroatividade de lei, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, que: a) Teve ciência do despacho decisório de não homologação das compensações após cinco anos da entrega das declarações, fato que determina a homologação tácita das declarações de compensação; b) Ao contrário do decidido pela DRJ, a coisa julgada produzida no MS n.° 98.00166580 não só reconheceu o Fl. 830DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 109 10 direito de crédito, como também sua plena disponibilidade, sendo certo que o MS n.° 2001.51.10.0010250 só foi impetrado para preventivamente afastar a interpretação restritiva do Fisco, à época constante da IN/SRF n.° 41/00, e até então inexistente. É dizer: o direito de disponibilidade do crédito já havia sido reconhecido no bojo do MS n.° 98.00166580. A coisa julgada proferida no MS n.° 2001.51.10.0010250 só veio confirmar aquele direito, afastando a limitação imposta pelo Fisco; c) Tornando à questão jurídica sob nossos cuidados, mesmo que se pudesse abstrair o comando das coisas julgadas, a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96 entrou em vigor 01/10/02, no que só pode afetar créditos desde então gerados. E mesmo que se empreste vigor à MP 66/02, somente créditos gerados a partir de 29/08/02 poderiam ser afetados pela novel regra. Os fatos jurídicos que ensejaram o direito creditório em tela são anteriores àquela data (08/88 até 07/98), não podendo, pois, ser afetados; d) É inadmissível o Fisco justificar a não homologação dos pedidos de compensação pautado na falta de demonstração do saldo remanescente do crédito utilizado. A gerência do crédito cabe ao Fisco e caso realmente existisse suspeita de insuficiência de crédito, deveria a autoridade administrativa do domicilio fiscal da cedente (NITRIFLEX) apurar o valor e informar no r. Despacho decisório que considerou não homologadas as compensações Termina sua petição recursal pedindo a reforma do acórdão vergastado, para fins de que seja declarada a homologação tácita das declarações de compensação apresentadas contidas neste processo. Alternativamente, caso afastada a homologação tácita, que sejam homologadas as compensações com a consequente extinção e baixa dos débitos. É o relatório. Fl. 831DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 110 11 VOTO Conforme já relatado o recorrente busca compensar seus créditos tributários com créditos reconhecidos judicialmente que pertencem a terceiros. No pedido de compensação de crédito com débito de terceiro apresentado à fl. 02, identifico que o processo que contém o crédito pleiteado está pendente de decisão final. Já me posicionei em outras ocasiões no sentido de que processo que trate de compensação, cujo crédito a ser utilizado esteja sendo discutido em outro processo administrativo, deve esperar a decisão do processo conhecido como “mãe”, aquele que contém o crédito pleiteado, para então poder ter seu desfecho final. Em face dessa dependência, voto por converter o julgamento em diligência, determinando que acoste cópia da decisão definitiva proferida no processo nº 10735000202/99 70 e que seja elaborada planilha demonstrativa do valor do crédito a ser restituído de acordo com a decisão definitiva do processo acima citado. Depois de tomadas as providências requeridas, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual. Sala das Sessões, 22/07/2014 GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Fl. 832DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
score : 1.0
Numero do processo: 13971.720072/2008-05
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007
NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO.
Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social não-cumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.
Combustíveis e lubrificantes, no contexto do processo produtivo da fabricação de móveis e artefatos de madeira, são insumos que ensejam a tomada de créditos sobre o valor dos respectivos gastos.
NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITOS. VEDAÇÃO
Não há direito à tomada de crédito na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE E DESPESAS DE ARMAZENAGEM NAS OPERAÇÕES DE VENDA. EXTENSÃO.
As operações de movimentação de contêiner cheio; serviço de fumigação de pallets; despesas com capatazia e reembolso de CPMF; movimentação de embarcação; transporte de contêineres vazios e sua devolução para o exportador; descarga de contêineres; vistoria de contêineres; handling de contêineres; unitização e desunitização de contêineres e uso de pátio não estão abrangidos no conceito de armazenagem e tampouco podem ser concebidas como etapa do frete nas operações de venda, razão pela qual os respectivos gastos não ensejam o creditamento da contribuição.
NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ABONO DE JUROS.
O ressarcimento de saldos credores da contribuição social não cumulativa não enseja atualização monetária nem juros sobre os respectivos valores.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Direito Creditório Reconhecido em Parte
Numero da decisão: 3403-003.098
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim Presidente
(assinado digitalmente)
Alexandre Kern - Relator
Participaram do julgamento os conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Rosaldo Trevisan, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ivan Allegretti.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social não-cumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Combustíveis e lubrificantes, no contexto do processo produtivo da fabricação de móveis e artefatos de madeira, são insumos que ensejam a tomada de créditos sobre o valor dos respectivos gastos. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITOS. VEDAÇÃO Não há direito à tomada de crédito na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE E DESPESAS DE ARMAZENAGEM NAS OPERAÇÕES DE VENDA. EXTENSÃO. As operações de movimentação de contêiner cheio; serviço de fumigação de pallets; despesas com capatazia e reembolso de CPMF; movimentação de embarcação; transporte de contêineres vazios e sua devolução para o exportador; descarga de contêineres; vistoria de contêineres; handling de contêineres; unitização e desunitização de contêineres e uso de pátio não estão abrangidos no conceito de armazenagem e tampouco podem ser concebidas como etapa do frete nas operações de venda, razão pela qual os respectivos gastos não ensejam o creditamento da contribuição. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ABONO DE JUROS. O ressarcimento de saldos credores da contribuição social não cumulativa não enseja atualização monetária nem juros sobre os respectivos valores. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente (assinado digitalmente) Alexandre Kern - Relator Participaram do julgamento os conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Rosaldo Trevisan, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ivan Allegretti.
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COMPROVAÇÃO. DOCUMENTAÇÃO. A escrituração de créditos pelo contribuinte deve ser feita à luz de documentação hábil e idônea, contendo informações mínimas que assegurem sua liquidez e certeza. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social nãocumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Combustíveis e lubrificantes, no contexto do processo produtivo da fabricação de móveis e artefatos de madeira, são insumos que ensejam a tomada de créditos sobre o valor dos respectivos gastos. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITOS. VEDAÇÃO Não há direito à tomada de crédito na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE E DESPESAS DE ARMAZENAGEM NAS OPERAÇÕES DE VENDA. EXTENSÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 00 72 /2 00 8- 05 Fl. 1019DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN 2 As operações de movimentação de contêiner cheio; serviço de fumigação de pallets; despesas com capatazia e reembolso de CPMF; movimentação de embarcação; transporte de contêineres vazios e sua devolução para o exportador; descarga de contêineres; vistoria de contêineres; handling de contêineres; unitização e desunitização de contêineres e uso de pátio não estão abrangidos no conceito de armazenagem e tampouco podem ser concebidas como etapa do frete nas operações de venda, razão pela qual os respectivos gastos não ensejam o creditamento da contribuição. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ABONO DE JUROS. O ressarcimento de saldos credores da contribuição social não cumulativa não enseja atualização monetária nem juros sobre os respectivos valores. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim – Presidente (assinado digitalmente) Alexandre Kern Relator Participaram do julgamento os conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Rosaldo Trevisan, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ivan Allegretti. Relatório SCHMITZ AGROINDUSTRIAL LTDA. transmitiu, em 20/08/2007, o Pedido Eletrônico de Restituição/Ressarcimento PER nº 02513.89136.200807.1.1.088786, de créditos de PIS, relativo ao segundo trimestre de 2007, no valor de R$ 15.925,18. Com base no Parecer SAORT/DRF/Blumenau nº 245/08 (fls. 798 a 846), emitiuse o Despacho Decisório de fls. 847, deferindo parcialmente o direito creditório no valor de R$ 12.253,02, a título de mercado externo, correspondente ao saldo remanescente após as deduções apuradas em cada mês do trimestre e das glosas realizadas no curso da análise do processo. A glosa, no valor de R$ 3.672,16, deveuse ao creditamento indevido do valor de: a) aquisições não reconhecidas como matérias primas , materiais de embalagem e não enquadradas no conceito de insumo, conforme análise das notas fiscais de CFOP 1.556 e 2.556, em que se verificou a inclusão de diversos itens não enquadráveis para fins de desconto de créditos, tais como partes e peças de manutenção, inclusive lubrificantes, utilizadas em veículos automotores não inseridos no processo produtivo, sementes, formicidas, adubos, fertilizantes e produtos para reflorestamento e plantação de hortaliças, produtos para instalações de fábrica de conservas (materiais elétricos e hidráulicos, Fl. 1020DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN Processo nº 13971.720072/200805 Acórdão n.º 3403003.098 S3C4T3 Fl. 1.020 3 calhas, etc), filtros, materiais elétricos (caixas plásticas, capacitadores, disjuntores, fusíveis, reatores e chaves comutadoras), materiais para construção, instalações hidráulicas e manutenção em geral, chaves diversas para ferramentaria, materiais de higiene e consumo, peças para motosena utilizadas na agroindústria, pneus, produtos para tratamento de água; b) aquisições de mudas, óleos lubrificantes e hidráulicos, óleo diesel, gasolina e outros materiais, não enquadrados no conceito de insumo, bem como por não restar comprovada a sua vinculação direta ao processo produtivo (no caso do óleo diesel, que eventualmente poderia ser utilizado para alimentação de geradores os quais fazem parte do processo produtivo , faltaram controles que identificassem o quanto desta aquisição foi utilizado especificamente no processo produtivo; c) aquisições efetuadas com suspensão da contribuição para PIS/Pasep, conforme a respectiva planilha de aquisições, em que, no cotejo com o arquivo digital contendo os registros das notas fiscais de entradas, se constatou que as aquisições do fornecedor Gota Adesivos & Fitas Ltda. não foram tributadas, em função do regime suspensivo; e que existe uma nota incluída no arquivo contendo o LRE com a indicação de crédito de Cofins — NF 25203 — emitida em 19/06/2007 — no valor de R$ 980,00; d) serviços utilizados como insumos: relativos à manutenção de veículos e motosserras não enquadrados no conceito de insumo; e) despesas descritas como armazenagem e frete na operação de venda, referentes a aquisição de serviços portuários. com a inclusão de "outras despesas", que, em síntese, se referem a serviços portuários relacionados a contêineres, tais como unitização, desunitização, posicionamento, fumigação, remoção, movimentação, diária, liberação, capatazia e serviços de agenciamento, despesas estas glosadas por não serem relativas à armazenagem ou frete, não tendo amparo legal que possibilite o desconto dos créditos; f) conhecimentos de transporte rodoviário de cargas — CTRC's emitidos sem as formalidades legais, sem informações básicas para a identificação do serviço contratado, entre elas a quantidade, espécie, peso, número de notas fiscais e valores relativos aos produtos transportados e até mesmo quanto ao custeio do frete, se pago pelo fornecedor (frete pago) ou adquirente (frete a pagar), restando, ainda, não observadas as normas insculpidas nos incisos VIII e IX do art. 64 do anexo 5 do Regulamento do ICMS, sendo que foram considerados inidôneos para fins de desconto de créditos da contribuição; g) serviços de transporte de funcionários, por não existir previsão legal que ampare a apropriação de créditos relativos a estas despesas; Fl. 1021DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN 4 h) serviço de transporte de bem adquirido para o ativo imobilizado, incluído indevidamente como Despesas de Armazenagem e Frete na Operação de Venda"; i) encargos de depreciação de bens do ativo permanente imobilizado, adquiridos para utilização na atividade agrícola — reflorestamento, não enquadrados no conceito de bens "para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços", nos termos da lei de regência; j) encargos de depreciação sobre bens usados e adquiridos de pessoa física, visto que estas aquisições, bem como a sua depreciação não geram créditos da contribuição; k) encargos de depreciação de bem em processo de aquisição por meio de arrendamento mercantil, incluído indevidamente na base de cálculo de crédito da contribuição. Em Manifestação de Inconformidade de fls. 865 a 879, o interessado contesta as glosas com os seguintes argumentos: I. Glosas com aquisições não reconhecidas como matérias primas, materiais de embalagem e não enquadradas no conceito de insumo: quanto aos insumos escriturados com CFOP 1.556 e 2.556, alega que foram realizadas glosas sobre custos e bens de pequeno valor e de manutenção de máquinas e equipamentos, lubrificantes e outros materiais que são utilizados na produção e que estão em conformidade com as soluções de consulta e divergência apresentadas no despacho decisório; relaciona os vários fornecedores, as respectivas notas fiscais de aquisições, os materiais e/ou equipamentos a que se referem e a sua utilização; II. Glosas com aquisições de óleos lubrificantes e hidráulicos, óleo diesel, gasolina e outros materiais , não enquadradas no conceito de insumo: alega que não lhe foi solicitado qualquer tipo de controle de consumo de combustíveis nem de qualquer outro insumo e que as glosas realizadas foram baseadas em meras suposições; explica que: i. o óleo diesel é utilizado para manter os geradores, na frota de caminhões de carga e, principalmente, nos tratores, utilizados dentro do parque fabril para transporte e movimentação de madeiras e de contêineres; ii. o gás é utilizado em carregadeiras e empilhadeiras utilizadas no deslocamento dentro do parque fabril de produtos/madeiras e na carga e descarga destes, bem como em máquinas termo encolhíveis utilizadas para embalar produtos; iii. a gasolina é utilizada em carregadeiras e empilhadeiras utilizadas no deslocamento dentro do parque fabril de produtos/materiais e na carga e descarga destes; em veículos de pequeno porte utilizados para o deslocamento interno de produtos dentro da empresa e para o transporte na aquisição de diversos insumos, tais como etiquetas, embalagens, parafusos, peças de manutenção; em motosserras utilizadas para corte das Fl. 1022DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN Processo nº 13971.720072/200805 Acórdão n.º 3403003.098 S3C4T3 Fl. 1.021 5 ponteiras de toras, a fim de auxiliar o processo de serragem destas em tábuas e sarrafos; em roçadeiras e motosserras utilizadas para limpeza e desbaste de florestas de pinus, iv. os óleos lubrificantes e hidráulicos são utilizados nos geradores elétricos, sendo que destaca que os motores são os mesmos utilizados em caminhões de transporte pesado; em motores e dispositivos hidráulicos de máquinas e equipamentos; em motores, câmbio e freios, III. Glosas de aquisições efetuadas com suspensão: alega que a Nota Fiscal apontada no despacho decisório não se refere à aquisição realizada com suspensão, pelo que junta a referida Nota Fiscal no Anexo III e requer que seja reconsiderada na memória de cálculo; IV. Glosas com aquisições de serviços portuários não enquadrados como despesas de armazenagem e fretes na operação de venda: alega que a restrição contida no despacho decisório com serviços portuários relacionados a contêineres, tais como unitização, desunitização, posicionamento, fumigação, remoção, movimentação e agenciamento: i. Dos serviços de fumigação: alega, em síntese, que é o tratamento químico que se dá à madeira para evitar a proliferação de pragas ou a formação de bolor ou mofo; e que tal processo é necessário, visto os produtos serem em madeira, com paletização em madeira de eucalipto. Alega, ainda, que a equivocada informação deste processo como despesas de armazenagem se deu pelo fato de que este serviço é terceirizado, realizado pela Empresa Trimph, diretamente nos produtos já dentro dos contêineres. Reitera serem serviços/insumos aplicados diretamente nos produtos. ii. Das despesas de capatazia;, alega que as despesas de transporte de contêiner, tais como unitização/desunitização e respectivo uso de pátio, movimentação e posicionamento de contêiner, remoção para mudança de navio, não consideradas no despacho decisório, são despesas necessárias para o efetivo embarque das mercadorias; que são suportadas pelo requerente; que são uma continuidade do frete nas unidades industriais da requerente até o seu destino final; e que são pagas a empresas domiciliadas no país, cujas atividades são de serviços de transporte rodoviário, armazéns gerais e depósitos de mercadoria para terceiros. V. Glosas de Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas —CTRC'S emitidos sem as formalidades legais: alega que as glosas basearamse em meras suposições com base em amostragem de conhecimentos de transporte, descaracterizando todos CTRC cujos CNPJ eram coincidentes com os da amostra, dizendo anexar CTRCs que apresentam as informações necessárias para vinculação dos serviços prestados. Fl. 1023DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN 6 Requer a aplicação dos índices de correção monetária sobre os créditos requeridos administrativamente, com base na Taxa Selic, da data do protocolo do pedido até a data do efetivo ressarcimento e/ou compensação. A 4ª Turma da DRJ/FNS julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente. O Acórdão nº 07020.265, de 18 de junho de 2010, fls. 975 a 988, teve ementa vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Anocalendário: 2007 INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. Para efeito da nãocumulatividade das contribuições, há de se entender o conceito de insumo não de forma genérica, atrelando o à necessidade na fabricação do produto e na consecução de sua atividadefim (conceito econômico), mas adstrito ao que determina a legislação tributária (conceito jurídico), vinculando a caracterização do insumo à sua aplicação direta ao produto fabricado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2007 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO, COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE No âmbito específico dos pedidos. de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2007 CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. Os dispositivos legais em vigor relativos aos créditos de não cumulatividade afastam expressamente a aplicação de juros compensatórios no ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, bem como na compensação de referidos créditos. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cuidase agora de recurso voluntário contra a decisão da 4ª Turma da DRJ/FNS. O arrazoado de fls. 991 a 1.011, após síntese dos fatos relacionados com a lide, retoma a contestação das glosas. a. Das aquisições não reconhecidas como matériasprimas, produtos intermediários, matérias de embalagens e insumos: Fl. 1024DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN Processo nº 13971.720072/200805 Acórdão n.º 3403003.098 S3C4T3 Fl. 1.022 7 • Aquisições ao fornecedor "Empimaq" ref. NF 414 e 506, que se material de manutenção utilizado em tratores que movimentam os toras do pátio até a serraria; • Aquisições ao fornecedor "Maqcen" ref. NF 4343 e 4370, que se referem a material de manutenção utilizado em Empilhadeiras utilizadas no movimentação de produtos; • Aquisições ao fornecedor "Dimorol"ref. NF 25.128, que se refere a correntes utilizadas em empilhadeiras para levantar os garfos que movimentam os produtos; • Aquisições ao fornecedor "Walter Schmidt" ref. NF 4.991, 5.961, 6.784, 7.198 e 8.593, que se referem a materiais empregados no sistema elétrico das máquinas utilizadas no produção; • Aquisições ao fornecedor "Sanrello" ref. NF's 22.155, que se refere a materiais empregados na manutenção de máquinas utilizadas no processo produtivo, mais precisamente sensores utilizados na automação de máquinas; • Aquisições ao fornecedor "Drilmaq" ref. NF"s 1.999, que se refere a materiais e peças de reposição utilizadas no manutenção de máquinas e equipamentos; • Aquisições ao fornecedor "Rolablu" ref. NF"s 8.997 referese a rolamentos de reposição utilizados em empilhadeiras que movimentam produtos; • Aquisições ao fornecedor "Empiblu" ref. NF"s 11.755, 11765, 11.799, 11.890, 11.943, 11.950, 12.022 e 12.057, que se referem a peças para manutenção de empilhadeiras utilizadas no movimentação de produtos; • Aquisições ao fornecedor "Matelétrica" ref. NF's 92.525 e 93.054, que se referem a materiais elétricos utilizados para manutenção de máquinas e das instalações elétricas, utilizados diretamente no processo produtivos; • Aquisições ao fornecedor "Schrader" ref. NF's 126.667, que se referem a filtros e lubrificantes, utilizados por máquinas e equipamentos na produção, empilhadeiras utilizados na produção e nos geradores a diesel (cujos motores são de caminhões), No caso dos filtros, necessitam de substituição em função do uso e desgaste; • Aquisições ao fornecedor "Quimatra" ref. NF's 12.954 e 13.055, que se refere a aquisição de agentes para tingimento, utilizados na composição de vernizes/tintas aplicados para acabamento em pintura dos produtos finais. Por se tratar de material intermediário, a classificação fiscal correta é 1.101 ao invés de 7.556; Fl. 1025DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN 8 b. Das aquisições de óleos lubrificantes e hidráulicos, óleo diesel, gasolina e outros materiais, não enquadrados no conceito de insumo: reitera o emprego dos itens glosados no seu processo produtivo: • Óleo diesel: utilização no fornecimento de energia elétrica por meio de geradores e como combustível na frota de veículos (tratores e caminhões), responsáveis pela movimentação de mercadorias no parque fabril. • Gás: utilização como combustível em carregadeiras e empilhadeiras responsáveis pela movimentação de produtos e insumos, carga e descarga de caminhões e contêineres; e ainda podendo ser utilizado em substituição à energia elétrica, em máquinas termoencolhivéis, as quais são utilizadas para embalar produtos com plástico retrátil que, por sua vez, necessita de aquecimento para encolher e se moldar aos produtos. • Gasolina: utilização em carregadeiras e empilhadeiras (em substituição ao gás); em veículos de pequeno porte para deslocamento interno de insumos e produtos e também quando da aquisição de diversos insumos; em motosserras para auxílio no corte de toras durante o processamento de serragem de tábuas e sarrafos. • Óleos lubrificantes e hidráulicos: utilizados em quase todos os equipamentos ora citados, bem como em demais máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. c. Das aquisições de bens com suspensão: informa que o produto LX.PN 241 D 1130x2620, adquirido ao amparo da NF nº 25.203, de 19/06/2007, a Gota Adesivos e Fitas Ltda., no valor de R$ 980,00, tratase de material abrasivo tipo "lixa", utilizado no processo produtivo em contato direto com os produtos (lixar madeira). Explica que a nota fiscal citada não informa a aquisição com suspensão pelo simples fato de que o fornecedor, ao emitiia, não aplicou a suspensão, e a Recorrente, ao recebêla, também não exigiu a suspensão. Contudo, o fato de outras notas fiscais deste fornecedor terem sido emitidas com suspensão não impede que possam ocorrer aquisições sem se valer da suspensão, já que se trata de uma faculdade do contribuinte, não uma imposição. Em outras palavras, a suspensão não se presume, ela deve constar efetivamente do documento inerente. Com relação à prova inconteste, exigida na decisão recorrida, explica que, em momento algum do procedimento fiscal, foilhe exigido que apresentassem outras informações além do arquivo magnético e da cópia de notas fiscais para este caso. d. Das despesas de serviços de fumigação em contêiner, capatazia e armazenagem: • Fumigação: insiste no caráter de insumo do serviço, enquanto tratamento químico que se dá a madeira, a fim de evitar a proliferação de pragas como brocas e cupins, e para evitar a formação de bolor ou mofo nos produtos, e que o fato de não ser Fl. 1026DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN Processo nº 13971.720072/200805 Acórdão n.º 3403003.098 S3C4T3 Fl. 1.023 9 realizado dentro das dependências da recorrente não retira o serviço da cadeia produtiva. • Despesas de capatazia, transporte de contêiner, tais como unitização/desunitização e respectivo uso de pátio, movimentação e posicionamento de contêiner, remoção para mudança de navio, ocorrem devido a estadia dos contêineres entre o dia em que estes chegam ao porto e o dia de embarque no navio, constituindose, em verdade, na movimentação da armazenagem temporária dos contêineres em local seguro e apropriado. Pugna por que seja consideradas como continuidade do frete das unidades industriais da recorrente até o seu destino final. e. Dos conhecimentos de transporte rodoviário de cargas CTRVS emitidos sem as formalidades legais: alega que as glosas basearamse em meras suposições com base em amostragem de conhecimentos de transporte, descaracterizando todos CTRC cujos CNPJ eram coincidentes com os da amostra, dizendo anexar CTRCs que apresentam as informações necessárias para vinculação dos serviços prestados. Rechaça a utilização da regulamentação do ICMS do Estado de Santa Catarina como suporte para a glosa. Requer sejam reconhecidos os valores pertinentes aos CTRC's, cujas cópias das notas fiscais foram apresentadas na Manifestação de Inconformidade, já que as mesmas possuem os elementos capazes de identificar perfeitamente as operações, contendo as informações que foram grifadas pelo julgador singular em sua decisão, quando da utilização do art. 64, do Regulamento de ICMS de Santa Catarina.Pede ainda a atualização dos créditos pela taxa Selic ou outro índice a ser determinado, entre a data do protocolo do pedido de ressarcimento e data das compensações promovidas pela Recorrente, às compensações de ofício, e a data do ressarcimento em espécie. Pede ainda a atualização dos créditos pela taxa Selic ou outro índice a ser determinado, entre a data do protocolo do pedido de ressarcimento e data das compensações promovidas pela Recorrente, às compensações de ofício, e a data do ressarcimento em espécie. Pede provimento. O processo administrativo correspondente foi materializado na forma eletrônica, razão pela qual todas as referências a folhas dos autos pautarseão na numeração digitalmente estabelecida. O presente processo foi distribuído ao relator, em 07/03/2014, para que fosse julgado em conjunto com o processo nº 13971.720064/200851, na forma prevista no § 7º do art. 49 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009 – RI/CARF, com as alterações introduzidas pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010–DOU de 22.12.2010. É o Relatório. Voto Fl. 1027DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN 10 Conselheiro Alexandre Kern, Relator Presentes os pressupostos recursais, a petição de fls. 991 a 1.011 merece ser conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJFNS4ª Turma nº 07020.265, de 18 de junho de 2010. Matérias controvertidas Devolveuse a esta instância recursal o mérito das glosas da base de cálculo dos créditos da contribuição do valor (i) das aquisições de itens que escapam do conceito de insumo; (ii) de óleos lubrificantes e hidráulicos, óleo diesel, gasolina e outros materiais, não enquadradas no conceito de insumo e (iii) com suspensão da contribuição; (iv) dos serviços portuários; (v) dos conhecimentos de transporte rodoviário de cargas emitidos sem as formalidades legais e; (vi) e do acréscimo de juros Selic ao valor do ressarcimento. Conceito de insumo adotado neste voto Já está pacificado nesta 3ª Turma Ordinária o entendimento de que o conceito de insumo para o fim de creditamento das contribuições sociais não cumulativas é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que integram o custo de produção. Particularmente, entendo ainda mais apropriado a especificidade do conceito deduzido na jurisprudência do STJ, plasmado no REsp 1.246.317MG, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16.06.2011, segundo o qual (sublinhado no original): Insumos, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003 são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. O Min. Campbell Marques extraiu o que há de nuclear na definição de insumo para tal fim: 1º O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizálos (pertinência ao processo produtivo); 2º A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e 3º Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Com esse conceito em vista, passemos à análise do caso concreto. Compulsando os autos, não logrei encontrar descrição do processo produtivo da ora recorrente. Todavia, de acordo com a Cláusula Segunda do Contrato Social Consolidado (cópia na fl. 861), constato que constituemse objetos da sociedade a fabricação de móveis e artefatos de madeira; a produção e comercialização de conservas de legumes, tubérculos, Fl. 1028DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN Processo nº 13971.720072/200805 Acórdão n.º 3403003.098 S3C4T3 Fl. 1.024 11 vagens, frutas , hortaliças folhosas, palmitos e outros vegetais; atividade agroindustrial de plantio de hortaliças, especiarias hortícolas condimentares e frutas; produção e comercialização do xaropes e sucos naturais de frutas; produção e comercialização de briquetes de madeira e compostagem orgânica de resíduos e cascas de pinus, eucalipto e outras madeiras; atividade agroindustrial de plantio, reflorestamento e extração de toras para posterior industrialização; transporte rodoviário de cargas e a participação em outras sociedades. Ao mérito das glosas. Glosa das aquisições não reconhecidas como matériasprimas, produtos intermediários, matérias de embalagens e insumos Sem exceção, todos os itens objeto das glosas relacionadas referemse a partes e peças e material para manutenção de tratores, empilhadeiras, máquinas e equipamentos, itens de ativação obrigatória, já beneficiados com a possibilidade de creditamento com base nas despesas de depreciação. Deferir o creditamento a título de insumo, como pretende a recorrente, significaria beneficiamento dúplice, o que não se admite. Melhor sorte teria a reclamação contra a glosa das aquisições amparadas pelas NF 12.954 e 13.055 caso, efetivamente correspondessem aos agentes para tingimento a que alude o recurso voluntário, pois subsumirseíam no conceito de insumo que aqui se defende. Todavia, em pesquisa na Internet1, constatei que o item Quimalub Speed, em vez de agente de tingimento, é cera desmoldante e protetor para prensas alta freqüência e finger joint. Assim sendo, pela mesma razão, a glosa das aquisições desse item também merece ser mantida. Glosa das aquisições de óleos lubrificantes e hidráulicos, óleo diesel, gasolina e gás Os gastos com os referidos itens, escriturados com o CFOP 1.101 (Compra Para Industrializaçâo) e 1.653 (Compra de combustível ou lubrificante por consumidor ou usuário final), foram glosados porque não quedou efetivamente comprovada sua efetiva utilização no processo produtivo. Especificamente em relação ao óleo diesel, a Fiscalização entendeu necessário a apresentação de um controle auxiliar, que atestasse o uso no processo produtivo. Na Manifestação de Inconformidade, há descrição de como os referidos itens são utilizados no processo produtivo, argumento repetido no recurso voluntário. Por tal descrição, infiro que, de fato, se cuida de itens de aplicação típica na atividade do recorrente segundo seu objeto social, seja na alimentação de geradores de energia elétrica, ou na movimentação de tratores, caminhões, motosserras e em veículos em geral, mesmo que na atividade de extração de madeiras próprias, atividades objetadas na decisão recorrida Assim, por entender que os gastos com combustíveis e lubrificantes (Diesel Aditivado, Gasolina Comum, óleo Mobil Super HP e hidráulico), no contexto do processo produtivo da recorrente, subsumemse no conceito de insumo esposado neste voto, acolho os argumentos recursais para o efeito de reverter as glosas das aquisições representadas pelas notas fiscais de entrada escrituradas com o CFOP 1.653 (Compra de combustível ou lubrificante por consumidor ou usuário final). 1 http://www.quimatra.com.br/produtos/2/6 Fl. 1029DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN 12 Glosas de aquisições efetuadas com suspensão da contribuição A glosa, neste ponto, referese à aquisição documentada pela NF 25.203, emitida por Gota Adesivos e Fitas Ltda., de 19/06/2007, no valor de R$ 980,00. A Fiscalização considerou que, a exemplo de outras aquisições do mesmo produto ao mesmo fornecedor, a operação teria sido cursada com suspensão da Contribuição. O argumento recursal é o de que a nota fiscal não faz qualquer menção ao instituto, fato que lhe autorizaria a tomada de crédito. A decisão recorrida, a seu turno, sob a consideração do sistema do distribuição do ônus da prova, considerou que, em que pese o equívoco por parte da autoridade fiscalizadora, o contribuinte não se desincumbiu de provar que o produto em questão LX.PN .241D 1130x2620 é material abrasivo tipo "lixa", utilizado no processo produtivo em contato direto com os produtos (lixar madeira), segundo a descrição da recorrente seria passível de gerar créditos. O fato é que a Fiscalização atestou que as aquisições ao fornecedor GOTA ADESIVOS & FITAS. LTDA — CNPJ 01.693.525/000112 não são tributadas em função do regime suspensivo amparado pelo Ato Declaratório Executivo nº 5, de 30 de março de 2005, publicado no Diário Oficial da União de 1° de abril do mesmo ano, conste ou não da nota fiscal a referência ao benefício. Assim, tratandose de aquisição não onerada pela contribuição, não há direito à tomada de créditos a teor do que dispõe o inciso II do § 2 do art. 3° das leis de regência. Mantenhase a glosa. Glosa dos gastos referentes à aquisição de serviços portuários não enquadrados como despesas de armazenagem e fretes na operação de venda A glosa em questão referese à aquisição de serviços portuários relacionados a contêineres tais como unitização, desunitização, posicionamento, fumigação, remoção, movimentação; diária, liberação, capatazia e serviços de agenciamento, não enquadrados como despesas de armazenagem e fretes na operação de vendas. Compulsando os autos, nas folhas 139 a 199, constatei que as notas fiscais referidas na planilha de cálculo apresentada pelo contribuinte referemse a despesas com movimentação de contêiner cheio; serviço de fumigação de pallets; despesas com capatazia e reembolso de CPMF; movimentação de embarcação; transporte de contêineres vazios e devolução dos mesmo para o exportador; descarga de contêineres; vistoria de contêineres; handling de contêineres; unitização e desunitização de contêineres e uso de pátio. Segundo minha convicção, essas operações não estão abrangidos no conceito de armazenagem e tampouco podem ser concebidas como etapa do frete nas operações de venda, como pretende a recorrente, razão pela qual entendo que as glosas devem ser mantidas. Das glosas de conhecimentos de transporte rodoviário de cargas inábeis para ensejar a tomada de crédito Conforme relatado, a Fiscalização glosou tomada de crédito sobre fretes pagos ao amparo de conhecimentos de transporte que não permitiram a certificação completa da operação por não conterem informações tais como quantidade, espécie, peso, número de notas fiscais, valores, relativos aos produtos transportados, e informação quanto ao custeio do frete, se pago pelo fornecedor "frete pago" ou adquirente "frete a pagar". A Fiscalização fez referência a norma constante do regramento do ICMS do Estado de Santa Catarina. Fl. 1030DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN Processo nº 13971.720072/200805 Acórdão n.º 3403003.098 S3C4T3 Fl. 1.025 13 As glosas referemse a documentos emitidos por transportadores com CNPJ 02.843.765/000119 (8 CTRCs) e 02.482.4101000141 (9 CTRCs). A recorrente reclama do procedimento baseado em amostragem, do emprego de legislação estranha à contribuição de que se trata e pugna pelo crédito referente aos CTRCs que juntou à MI, que conteriam as informações tidas como necessárias para a perfeita identificação da operação. A reclamação é improcedente. A Fiscalização analisou todos os CTRCs, infirmando tão somente 17 (dezessete) deles. Os demais, portanto, foram admitidos. Embora, efetivamente, a legislação referida seja impertinente, a glosa foi oportuna e correta: os créditos só podem ser apropriados ao amparo de documentação fiscal que assegure sua liquidez e certeza, não garantidos por conhecimentos de transporte que não referem quantidade, espécie, peso, número de notas fiscais, valores, relativos aos produtos transportados, e informação sobre quem suporta o encargo. Mantenhase a glosa. Glosa dos gastos referentes à aquisição de serviços portuários não enquadrados como despesas de armazenagem e fretes na operação de venda A glosa em questão referese à aquisição de serviços portuários relacionados a contêineres tais como unitização, desunitização, posicionamento, fumigação, remoção, movimentação; diária, liberação, capatazia e serviços de agenciamento, não enquadrados como despesas de armazenagem e fretes na operação de vendas. Compulsando os autos, constatei que as notas fiscais referidas na planilha de cálculo apresentada pelo contribuinte referemse a despesas com movimentação de contêiner cheio; serviço de fumigação de pallets; despesas com capatazia e reembolso de CPMF; movimentação de embarcação; transporte de contêineres vazios e sua devolução para o exportador; descarga de contêineres; vistoria de contêineres; handling de contêineres; unitização e desunitização de contêineres e uso de pátio. Segundo minha convicção, essas operações não estão abrangidos no conceito de armazenagem e tampouco podem ser concebidas como etapa do frete nas operações de venda, como pretende a recorrente, razão pela qual entendo que as glosas devem ser mantidas. Correção do valor do ressarcimento O pleito de atualização monetária do valor do ressarcimento encontra óbice instransponível no art. 13 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, aplicável ao PIS, a partir de 01/02/2004, pela norma de extensão do art. 15. Nego. Fl. 1031DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN 14 CONCLUSÃO À vista do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para o efeito de reverter as glosas das aquisições representadas pelas notas fiscais de entrada escrituradas com o CFOP 1.653. Sala de sessões, em 22 de julho de 2014 Fl. 1032DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por ALEXANDRE KERN
score : 1.0
Numero do processo: 19311.720409/2011-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
RECURSO DE OFÍCIO. NEGADO.
Quando a decisão de primeira instância está devidamente consubstanciada no arcabouço jurídico-tributário, o recurso de ofício será negado.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. NECESSIDADE. ÔNUS DO FISCO. AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES.
O Fisco tem o ônus-dever de demonstrar a efetiva ocorrência do fato gerador das contribuições lançadas. No presente caso, em se tratando de serviços prestados mediante cessão de mão de obra, deve o relatório fiscal conter toda a fundamentação de fato e de direito que possa permitir ao sujeito passivo exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Logo, caberia ao Fisco a demonstração da ocorrência da prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, o que não aconteceu.
Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 2402-003.877
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, vencidos os conselheiros Thiago Taborda Simões e Carlos Henrique de Oliveira que davam provimento. O conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes acompanhou o relator pelas conclusões. O conselheiro Carlos Henrique de Oliveira apresentará declaração de voto. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente
Ronaldo de Lima Macedo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 RECURSO DE OFÍCIO. NEGADO. Quando a decisão de primeira instância está devidamente consubstanciada no arcabouço jurídico-tributário, o recurso de ofício será negado. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. NECESSIDADE. ÔNUS DO FISCO. AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES. O Fisco tem o ônus-dever de demonstrar a efetiva ocorrência do fato gerador das contribuições lançadas. No presente caso, em se tratando de serviços prestados mediante cessão de mão de obra, deve o relatório fiscal conter toda a fundamentação de fato e de direito que possa permitir ao sujeito passivo exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Logo, caberia ao Fisco a demonstração da ocorrência da prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, o que não aconteceu. Recurso de Ofício Negado.
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ÓRGÃOS PÚBLICOS Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO SECRETARIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES E OUTROS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 RECURSO DE OFÍCIO. NEGADO. Quando a decisão de primeira instância está devidamente consubstanciada no arcabouço jurídicotributário, o recurso de ofício será negado. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. NECESSIDADE. ÔNUS DO FISCO. AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES. O Fisco tem o ônusdever de demonstrar a efetiva ocorrência do fato gerador das contribuições lançadas. No presente caso, em se tratando de serviços prestados mediante cessão de mão de obra, deve o relatório fiscal conter toda a fundamentação de fato e de direito que possa permitir ao sujeito passivo exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Logo, caberia ao Fisco a demonstração da ocorrência da prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, o que não aconteceu. Recurso de Ofício Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 72 04 09 /2 01 1- 21 Fl. 970DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, vencidos os conselheiros Thiago Taborda Simões e Carlos Henrique de Oliveira que davam provimento. O conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes acompanhou o relator pelas conclusões. O conselheiro Carlos Henrique de Oliveira apresentará declaração de voto. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Fl. 971DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, relativas à retenção de 11% sobre o valor bruto de notas fiscais/faturas de prestação de serviços realizados mediante cessão de mão de obra, para as competências 01/2009 a 12/2010. O Relatório Fiscal informa que os valores apurados decorrem de ação fiscal realizada junto ao Município de São Paulo (Secretaria Municipal de Transportes). Esclarece que a constituição do crédito equivale a 11% dos valores pagos à empresa Consórcio Plus, pela prestação de serviços de transporte coletivo público de passageiros do subsistema estrutural da ÁREA 3, no município de São Paulo, cuja retenção e ulterior recolhimento à previdência social incumbiam ao mencionado ente público, na condição de tomador dos serviços executados mediante cessão de mão de obra, conforme disposto no art. 31 da Lei 8.212/1991, c/c o art. 219, § 2°, inciso XIX do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999. Esse Relatório informa ainda que o Município estava adstrito às obrigações previstas no art. 31 da Lei 8.212/1991, quais sejam a de “reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços” e de “recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura”. Afirma que houve prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, tendo em vista que: 1. o serviço de operação de transporte de passageiros está elencado no rol dos serviços que podem ser prestados mediante cessão de mão de obra (RPS, art. 219, § 2°, inciso XIX); 2. há disponibilização de trabalhadores da contratada à contratante quando não há como a contratada contar com os trabalhadores, pois estes estão realizando os serviços nas condições previamente estabelecidas no contrato; 3. o local da prestação foi indicado pela contratante; e 4. o serviço em questão é uma necessidade permanente de qualquer empresa que gerencie o transporte coletivo de determinada localidade que esse serviço seja prestado. Esclarece que lavrou Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) contra o Consórcio Plus, face ao seu entendimento de que este é solidariamente responsável com o Município de São Paulo pelo pagamento dos valores lançados, a teor do disposto no art. 124, I e II, e art. 128 do Código Tributário Nacional, bem como no art. 71 da Lei 8.666/1993. A autuada apresentou impugnação tempestiva, alegando, em síntese, que: Fl. 972DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 1. não houve, por parte da empresa particular operadora do Transporte Coletivo, prestação de serviços à Prefeitura do Município de São Paulo mediante cessão de mão de obra, mas apenas a delegação, desta para aquela, da execução do serviço público de transporte de passageiros, motivo pelo qual não estavam o referido órgão público e a concessionária sujeitos às obrigações previstas, respectivamente, no caput e no § 1º do art. 31 da Lei 8.212/1991. De todo modo, a fiscalização não averiguou se, antes do lançamento, a concessionária já não havia procedido ao recolhimento da totalidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários do pessoal empregado na execução do serviço objeto da concessão, do que poderia resultar a constatação de que o crédito lançado já se encontrava integralmente extinto pelo pagamento; 2. para que haja a cessão de mão de obra, nos termos da Lei 8.212/1991, é necessária a colocação de empregados à disposição do contratante, ou seja, a disponibilização de funcionários da empresa contratada à contratante, para que sejam por esta aproveitados, em suas dependências ou nas de terceiros, para realizarem serviços de forma contínua relacionados ou não com a atividadefim da contratante, o que não ocorreu no caso sob exame. Desta forma, resta incontroverso que as empresas particulares operadoras do Transporte Coletivo atuantes como prestadoras de serviços públicos eram e são responsáveis pelos contratos de seus empregados, dirigindolhes os trabalhos e assumindo os riscos da atividade econômica, incluindo nesse entendimento a obrigação previdenciária em discussão; 3. ademais, a contratação das concessionárias teve como intuito a prestação de serviço público de transporte à população por meio dessas empresas, as quais recebem como contrapartida, as tarifas pagas pelos usuários, nos termos do artigo 175 da CF, segundo o qual estabelece incumbe ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a prestação dos serviços públicos; 4. o serviço de transporte público municipal, de titularidade do Poder Público não se desnatura quando sua execução é delegada aos concessionários, pelo que não se está diante de terceirização mediante contrato de prestação de serviço, mas sim de delegação de serviço público, por meio de concessão, decorrente de licitação, no qual é o usuário o verdadeiro tomador do serviço público, custeandoo, ou seja, no serviço público concedido, o tomador do serviço é o usuário, que paga por ele mediante tarifa, a relação é direta. Por sua vez, o Consórcio Plus alega o seguinte: 1. não há qualquer prova do interesse comum de que trata o inciso II do art. 124 do CTN, em relação ao débito entre o autuado e o contribuinte tido como passivo solidário. O relatório fiscal e os documentos que o acompanham criaram uma presunção legal de solidariedade com base no citado dispositivo, sem apresentar qualquer elemento ou prova da ocorrência da aferida presunção, em afronta o principio da legalidade objetiva, que exige seja o processo administrativo fiscal instaurado com base e para preservação da lei; Fl. 973DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 4 5 2. o artigo 128 do CTN é impróprio para o contexto, posto que a Lei 8.212/91, em seu artigo 31, com redação da Lei 9711/98, é impositiva especificamente ao tomador de serviços; 3. igualmente impróprio é o artigo 71 da Lei 8.666/93, posto que o tomador de serviços sempre exigiu a comprovação da certidão negativa de débito da Receita Federal do Brasil por parte dos prestadores de serviço, inclusive guias de recolhimento do FGTS; 4. o débito relativo à retenção de 11% é restrito ao tomador de serviços, consiste em obrigação acessória que somente diz respeito ao mesmo, não pode ser comungada com o prestador; 5. mesmo numa relação de cessão de mão de obra, o prestador jamais poderia responder juntamente com o tomador do serviço pelo débito correspondente à retenção de 11%, vez que ele responde somente pelos art. 22 da Lei 8.212/91; 6. o art. 31 da Lei 8.212/91 não trouxe nenhuma contribuição nova para a seguridade social, mas apenas uma forma de antecipação de recolhimento em relação ao faturamento do prestador de serviços, de forma que o tomador de serviços é o responsável único pelo recolhimento que deixou de fazer ao não proceder à retenção; 7. o § 5º do art. 33 da Lei 8.212/91 atesta expressamente que é do tomador do serviço a responsabilidade "pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei", responsabilidade legalmente qualificada como "direta", a ensejar interpretação de que se trata de responsabilidade exclusiva; e 8. a substituição tributária, introduzida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, implica efetiva exclusão da responsabilidade do substituído, conforme reconhecido na Nota Técnica nº 33/2003, da Coordenação Geral de Matéria Tributária da Procuradoria Federal do INSS – AGU, acostada à impugnação. Logo, não poderia ser credor e responsável solidário ao mesmo tempo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Campinas/SP – por meio do Acórdão 05039.649 da 6a Turma da DRJ/CPS (fls. 861/945) – considerou o lançamento fiscal improcedente, eis que exonerou os valores lançados, e interpôs o reexame necessário (recurso de ofício). A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) de Administração Tributária em São Paulo/SP encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processamento e julgamento. É o relatório. Fl. 974DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. DO RECURSO DE OFÍCIO: O processamento de recurso de ofício está condicionado ao requisito consubstanciado no fato do valor exonerado ser superior à alçada prevista em ato do Ministro da Fazenda. O limite foi estabelecido pela Portaria MF nº 03, de 3 de janeiro de 2008, publicada em 7 de janeiro de 2008, conforme se verifica do trecho abaixo transcrito: Art. 1º. O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). No caso em questão, tratase de lançamento superior ao valor da alçada, razão pela qual o recurso de oficio deve ser conhecido. Pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir delineados, entendese que a decisão recorrida não merece reparo. O Fisco afirma que o Interessado (Prefeitura do Município de São Paulo, por intermédio da Secretaria Municipal de Transportes) firmou termo de contrato de concessão do serviço de transporte coletivo urbano de passageiros, na cidade de São Paulo, com o Consórcio Plus, pessoa jurídica constituída sob a forma de Consórcio, designada de concessionária de serviço público (itens 4 a 7 do Relatório Fiscal). A partir disso e da leitura do inciso XIX do § 2º do artigo 219 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, o Fisco entende que a execução desses serviços de transporte coletivo urbano de passageiros seria realizada mediante cessão de mão de obra. Decreto 3.048/1999 – Regulamento da Previdência Social: Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5ºdo art. 216. § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entendese como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não Fl. 975DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 5 7 com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadramse na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão de obra: (...) XIX operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou subconcessão; Ocorre, contudo, que compete ao Fisco demonstrar a caracterização da cessão de mão de obra perpetrada pelo sujeito passivo, pois este tem que se defender dos fatos que lhe são imputados e não da tipificação jurídica que lhe é dada, no presente caso a regra estampada no inciso XIX do § 2º do artigo 219 do Regulamento da Previdência Social (RPS). Constatase, por meio dos elementos probatórios juntados aos autos, que o Interessado (Município de São Paulo/SP) contratou a empresa privada para a execução dos serviços de transporte coletivo urbano da cidade de São Paulo, mediante a concessão de serviços públicos, prevista no inciso II do art. 2º da Lei 8.987/1995, que consiste numa forma de transferência para a prestação de serviços públicos, denominada delegação. Tal transferência é realizada pelo poder concedente (Município de São Paulo/SP) à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Lei 8.987/1995: Art. 2º (...) II concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; Com relação à colocação de segurados à disposição do contratante (Município de São Paulo/SP), um dos pressupostos da cessão de mão de obra, o Fisco afirma: “[...] 6.11. Como explicitado na Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, por disponibilização de trabalhadores entendese a efetiva cessão dos empregados da empresa contratada para a contratante, nas dependências desta ou onde ela indicar, deixando de ter a prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos. Tal conceituação, que à primeira vista parece tautológica, permite – quando bem entendida – que se afira a efetiva cessão de mãodeobra, uma vez que a empresa contratada quando cede seus trabalhadores com eles não pode contar para a realização de qualquer outra tarefa, exceto aquela estabelecida com seu contratante, na qual mediante cessão de mãodeobra prestará o serviço avençado. [...]” (g.n.) Fl. 976DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 Depreendese que o simples fato da empresa contratada não fazer uso de sua força laboral enquanto o serviço de transporte urbano coletivo é executado, isso, por si só, não tem o condão de caracterizar que os trabalhadores estavam a disposição do Interessado (Município de São Paulo/SP). Dentro desse contexto fático, a previsão contratual dos percursos e dos horários a serem respeitados retira a necessidade de orientação do contratante, já que o comportamento do trabalhador decorrerá de ordens emanadas pelo seu empregador, visando cumprir as cláusulas contratuais fixadas pelo Poder Público. Como bem explicado na decisão de primeira instância, também não há que se confundir o poder que a Administração Pública tem de fiscalizar o bom cumprimento do serviço delegado com o instituto da cessão de mão de obra, pois a obrigação contratual da empresa delegatária de prestar as informações acerca da realização do serviço público não equivale a colocar seus empregados à disposição do Poder Público. No caso dos autos, o objeto do contrato entre o Interessado (Prefeitura do Município de São Paulo, por intermédio da Secretaria Municipal de Transportes), contratante, e a contratada foi a prestação do serviço público de transporte coletivo urbano de passageiros, fato este distinto da colocação à disposição do contratante de segurados que realizem serviços contínuos ou da cessão de mão de obra, já que esta – para fins de retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços – deverá ser o elemento essencial na caracterização do contrato executado mediante cessão de mão de obra. No contrato de concessão ou permissão, haverá a transferência da prestação do serviço publico para uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas, passando a desempenhar a execução do serviço público por sua conta e risco. Nesse tipo de contrato administrativo, não há a transferência da titularidade do serviço para o concessionário ou permissionário, já que esta permanecerá com o poder público concedente em razão de previsão constitucional ou legal. Assim, no presente caso, o fato de a concessionária ou permissionária prestar o serviço de transporte coletivo urbano de passageiros em seu próprio nome, conforme inciso II do art. 2º da Lei 8.987/1995, isso representa um ponto diferenciador dos contratos de prestação de serviços mediante a cessão de mão de obra, em que a contratada presta o serviço em nome do poder público concedente, contratante (Município de São Paulo/SP). Ademais, deixo consignado que, no contrato de prestação de serviço executado mediante cessão de mão de obra, o prestador desse serviço é um mero executor material contratado pelo poder público que continua diretamente relacionado com os usuários do serviço de transporte urbano coletivo, não havendo transferência da titularidade da prestação do serviço, e os trabalhadores ficam submetidos ao poder de comando da própria contratante. Nesse contrato, o poder público concedente será o responsável direto pela prestação do serviço de transporte urbano coletivo, assim, o prestador não mantém relação jurídica alguma com os usuários desse serviço e recebe a sua remuneração do valor avençado com o contratante governamental, já que o serviço de transporte urbano coletivo continua sendo prestado pela entidade pública. Esse entendimento irá configurar a intermediação de mão de obra entre a contratada e a contratante, elemento essencial da cessão de mão de obra, sendo que esse fato não está consubstanciado nos autos, e, portanto, não há que se falar em execução de serviços de transporte urbano coletivo mediante cessão de mão de obra. Nesse caminhar, no caso de contrato administrativo de concessão ou permissão de serviço de transporte coletivo urbano de passageiros, de forma excepcional, o elemento de conectividade a caracterizar a prestação de serviço mediante cessão de mão de obra é, além do contrato de prestação de serviço fundamentarse exclusivamente na colocação à disposição do contratante de segurados que realizem serviços contínuos – no qual o objeto Fl. 977DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 6 9 da contratação deverá ser somente a mão de obra –, o fato de o serviço ser efetivado e prestado pelo Poder Público (contratante), o que, à toda evidência, não é o caso dos autos. Esse entendimento decorre do fato de que deve haver uma relação triangular entre a contratada, a contratante e os trabalhadores, para a configuração da cessão de mão de obra dentro da prestação do serviço público de transporte urbano de passageiros. No caso dos autos, houve apenas uma relação horizontal entre a contratante e a contratada, já que esta (contratada) assumiu por sua conta e risco tanto a contração dos trabalhadores como a prestação do serviço público de transporte urbano de passageiros, nos termos do art. 2º da Lei 8.987/1995. Esse fato de que não há intermediação de mão de obra (relação triangular), e sim a ocorrência de uma relação horizontal entre a contratante e a contratada, também foi evidenciado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), no julgamento dos Embargos em Recurso de Revista ERR 29100023.2005.5.02.0073 (julgado em 25/10/2013), que responsabilizou subsidiariamente a São Paulo Transporte (SPTrans) – empresa que gerencia o sistema de transporte na capital paulista – a pagar débitos trabalhistas do Consórcio Trolebus Aricanduva, em virtude de expressa disposição nesse sentido, constante em acordo coletivo, nos seguintes termos: “[...] II – MÉRITO Discutese, no caso, a responsabilidade da São Paulo Transportes – SPTrans nos débitos trabalhistas do reclamante, contratado pela primeira reclamada. A despeito de a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 66 da SBDI1 do TST, posicionar se no sentido de que a SPTrans não responde pelos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela primeira reclamada, a Turma reconheceu a responsabilidade da SPTrans pelo pagamento das verbas trabalhistas postuladas em face do acordo coletivo firmado entre as partes, prevendo a sua responsabilidade subsidiária, cuja observância se torna obrigatória, consoante o disposto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Vale ressaltar que não se trata, aqui, de hipótese de terceirização de serviços, mas de obediência à previsão normativa. (g.n.) Esse entendimento já foi adotado reiteradas vezes por esta Corte, conforme se extrai dos precedentes a seguir transcritos: "RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SPTRANS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. Consignando expressamente o Tribunal Regional que a responsabilidade subsidiária da SPTrans decorreu de previsão expressa em norma coletiva, e não da aplicação da Súmula n.º 331, IV, desta Corte superior, subsiste fundamento para a manutenção da sua condenação, na qualidade de devedora subsidiária. Precedentes da Corte. Recurso de embargos conhecido e não provido." (ERR 10980003.2005.5.02.0035, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, data de julgamento: Fl. 978DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 29/4/2010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 7/5/2010) "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. Havendo previsão em norma coletiva de que a concessionária de serviços públicos será responsabilizada pelo adimplemento das verbas trabalhistas não pagas pela prestadora de serviços, não há como afastar tal responsabilidade, em respeito ao disposto no art. 7º, XXVI, da Carta Magna. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR 285340 72.2005.5.02.0065, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 15/9/2010, 1ª Turma, data de publicação: 24/9/2010) "RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SPTRANS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. No caso em exame, a Corte Regional reconheceu ser a segunda reclamada SPTRANS mera fiscalizadora dos serviços de Transporte Coletivo do Município de São Paulo, mas, ainda assim, condenoua subsidiariamente pelas verbas deferidas, em virtude de expressa disposição nesse sentido, constante em acordo coletivo. Logo, percebese que a decisão regional foi proferida levando se em conta o disposto no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, que reconhece plena validade às convenções e acordos coletivos de trabalho, e não teve como fundamento a Súmula nº 331, IV, de forma a ser inaplicável ao caso o teor da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 66 da SBDI1, a qual permanece incólume. Recurso de revista não conhecido." (RR 22000 73.2006.5.02.0043, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, data de julgamento: 29/9/2010, 2ª Turma, data de publicação: 8/10/2010) [...]” (g.n.) (TST, ERR29100023.2005.5.02.0073, julgado em 25/10/2013) Extraise dessa decisão do TST (ERR29100023.2005.5.02.0073) que a responsabilidade subsidiária imputada à empresa São Paulo Transporte (SPTrans), vinculada ao Município de São Paulo, a pagar débitos trabalhistas das empresas concessionárias ou permissionárias do serviço público de transporte de passageiros – incluído os consórcios de empresas –, decorre de cláusula constante em convenção ou acordo coletivo de trabalho, com fundamento no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Por outro lado, em matéria tributária não se pode imputar responsabilidade tributária oriunda exclusivamente de convenção ou acordo coletivo de trabalho (convenção particular), já que a contribuição previdenciária é compulsória, configurada como tributo, sendo necessário que haja explícita previsão legal ou constitucional determinando a sua responsabilidade, conforme preconiza o art. 97, inciso III (parte final), c/c o art. 123, ambos do CTN. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: Fl. 979DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 7 11 I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; ......................................................................................................... Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. (g.n.) No que tange ao aspecto dos pagamentos efetuados aos concessionários ou permissionários, constatase que a empresa São Paulo Transportes S/A (SPTrans), entidade da Administração Pública indireta municipal, era a responsável pela gestão financeira das receitas e despesas do serviço de transporte coletivo de passageiros – conforme o art. 39 da Lei 13.241/2001 (lei municipal – São Paulo) –, já que ela assumia os pagamentos concedidos às concessionárias/permissionárias que operavam no sistema de transporte coletivo. Isso poderia sinalizar (suspeitar) que a empresa SPTrans teria assumido diretamente a prestação do serviço de transporte coletivo no Município de São Paulo e, para realizar tal intento, teria contratado as empresas privadas, sendo que estas, por sua vez, não assumiriam risco no desenvolvimento dessa atividade e somente colocariam os trabalhadores à disposição da empresa SPTrans. Ocorre, entretanto, que o lançamento foi realizado em face do Município de São Paulo (Secretaria Municipal de Transportes SMT), que tem personalidade jurídica distinta da empresa SPTrans. Diante desse fato, a análise da incidência ou não da contribuição Previdenciária oriunda da cessão de mão de obra, configurada na colocação dos trabalhadores à disposição do contratante, foi realizada perante Município de São Paulo, apontado pelo Fisco como o suposto sujeito passivo da relação obrigacional tributária ora lançada. Esse entendimento é extraído dos seguintes fatos evidenciados no Relatório Fiscal: “[...] 4.32. A remuneração dos contratados era calculada por meio de planilha técnica de custos operacionais, elaborada de acordo com as fórmulas constantes das cláusulas contratuais que tratam “Da Remuneração pelos Serviços” e seus aditivos. 4.33. Temse, portanto, à disposição da Secretaria Municipal de Transportes – SMT, meios materiais e humanos fornecidos por particulares, que realizam o serviço nos locais indicados pela tomadora, de forma contínua e sob sua fiscalização. Tudo para a consecução de seu objeto social. 4.34. Permanece a cargo da São Paulo Transportes S/A – SPTrans – a gestão financeira das receitas e despesas do Serviço de Transporte Coletivo Público de Passageiros, com base no art. 39 da Lei nº13.241/2001, devendo a empresa manter contas bancárias específicas, destinadas exclusivamente a este fim. Também são firmados contratos entre a Prefeitura do Município de São Paulo, representada pela Secretaria Municipal de Transportes – SMT e a SPTrans, para prestação de serviços Fl. 980DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 especializados de gerenciamento, fiscalização, administração e engenharia de transporte, compreendendo a manutenção do sistema de pagamento aos operadores do sistema de transporte coletivo urbano de passageiros (ANEXO IX). 4.35. A SPTrans é responsável pelo pagamento das remunerações das concessionárias que operam no sistema de transporte coletivo, sendo que os valores são publicados mensalmente nos “Relatórios das Receitas e Despesas – Sistema de Transporte Coletivo” , em obediência à Lei nº11.379, de 17/06/93, e podem ser consultados no sítio da SPTrans na internet. 4.36. Os pagamentos aos operadores do transporte são registrados na contabilidade da SPTrans em uma conta própria (“Conta Sistema”), que não afeta seu resultado, ou seja, não gera receita, nem despesa para a empresa. 4.37. Basicamente, temos a entrada de recursos representada pela venda dos bilhetes de passagem (atualmente venda de créditos do Bilhete Único), mais os valores repassados pela Prefeitura (gratuidades e compensação tarifária) e as saídas quando do pagamento aos operadores que prestam serviços no sistema de transporte coletivo. 4.38. Os pagamentos às Concessionárias que prestam os serviços de transporte coletivo público de passageiros no município de São Paulo eram lançados na contabilidade da SPTrans, na conta “Sistema Municipal de Transportes Coletivos”, identificada pelo código 2.1.52.01. À partir de 10/2006, tais pagamentos passaram a ser lançados na conta “STCUP Sistema de Transportes Coletivo Urbano de Passageiros”, identificada pelo código 2.1.53.01. O valor de cada consorciada, a ser depositado nas respectivas contas bancárias, está discriminado nos “Demonstrativos de Valores Remunerados por Serviços Prestados”, juntados, por amostragem, no ANEXO XII. 4.39. Também foram apresentados os arquivos digitais (planilhas) demonstrando o valor das remunerações pagas mensalmente a cada um dos consórcios (ANEXO X), devidamente autenticados pelo Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais – SVA, conforme recibo de 20/09/2011 (recibos no ANEXO XI). As planilhas serão tratadas no próximo item, referente à apuração do crédito. 4.40. A forma de remuneração das concessionárias foi distinta em etapas ou períodos determinados, em função da vigência dos dispositivos contratuais, que foram sendo alterados ao longo do tempo, conforme disposto na Cláusula SÉTIMA do Contrato de Concessão e Termos de Aditamento subseqüentes, que tratam da remuneração (Contrato nº 701/03 – SMT.GAB, assinado em 21/07/2003 e aditivos – ANEXO VI): 4.40.1. O valor da remuneração nos serviços regulares corresponde ao produto de dois fatores: a) o valor da remuneração ofertada em sua proposta comercial; b) o número de passageiros registrados. Tais valores são ajustados, nos termos do contrato e seus aditivos, considerando o Índice de Fl. 981DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 8 13 Integração e o Índice de Gratuidade, dentre outros critérios contratualmente e legalmente previstos. 4.41. A operação das linhas deve ser realizada em conformidade com o Edital, contrato de concessão, normas legais e regulamentações expedidas pela Secretaria Municipal de Transportes, bem como de acordo com as Ordens de Serviço emitidas pelo Poder Concedente. [...]” Neste particular referente aos pagamentos realizados pela empresa São Paulo Transportes S/A (SPTrans), evidenciase ainda que faltou o requisito material da hipótese de incidência da contribuição previdenciária, incidente sobre a prestação dos serviços realizados por meio de cessão de mão de obra, já que o Município de São Paulo (Recorrente) estaria impossibilitado de fazer a retenção por falta de suposto fático da disponibilidade financeira dos recursos, que não foram escriturados, nem transitaram, em suas contas contábeis. Logo, não estão materializados os elementos (requisitos) suficientes para caracterizar o instituto da cessão de mão de obra, prevista no §3º do artigo 31 da Lei 8.212/1991, eis que não ficou comprovado nos autos que os trabalhadores estariam submetidos a uma relação de intermediação de obra entre o Interessado (Município de São Paulo/SP) e o cedente (empresa privada ou consórcio de empresas, designados de concessionários ou permissionários) na prestação do serviço de transporte coletivo urbano de passageiros. Ou de outra maneira, não houve a materialização de que os trabalhadores foram colocados à disposição do poder público contratante (Município de São Paulo/SP), em suas dependências ou nas de terceiros, para a prestação do serviço público de transporte urbano coletivo previsto no contrato administrativo de concessão. Lei 8.212/1991: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (...) § 3º Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (g.n.) Nesse mesmo sentido, os precedentes encampados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) delineiam a concepção do que se deve ter da expressão “colocação à disposição”, prevista no §3º do artigo 31 da Lei 8.212/1991, que consiste em colocar os trabalhadores submetidos ao poder de comando da contratante (no caso em tela o interessado, Município de São Paulo) – tais como o comando técnico, gerencial ou qualquer outro poder de comando que materialize a intermediação de mão de obra entre a contratada e a contratante –, fato este não Fl. 982DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 evidenciado no presente processo (Recurso Especial nº 499.955/RS e Recurso Especial nº 488.027/SC). TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE MÃO DEOBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O cedente de mãodeobra (substituído tributário) é parte legítima para questionar a aplicação do novo regime da contribuição previdenciária sobre a folha de salários porque é contribuinte de fato, suportando o ônus financeiro do tributo. 2. Se o acórdão recorrido entendeu estar suficientemente comprovada a natureza jurídica das atividades desenvolvidas pela empresa, não é possível analisarse o argumento acerca da necessidade de dilação probatória e conseqüente inadequação da via mandamental. O enfrentamento de tal questão enseja o revolvimento do conteúdo fáticoprobatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 3. Não se configura a cessão de mãodeobra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse) e de execução das atividades no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros (art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91). (g.n.) 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 499.955/RS, Rel. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Julgado: 01/06/2004) ......................................................................................................... TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE MÃO DEOBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282 do STF. 2. Para efeitos do art. 31 da Lei 8.212/91, considerase cessão de mãodeobra a colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse), para execução das atividades no estabelecimento do tomador de serviços ou de terceiros. (g.n.) 3. Não há, assim, cessão de mãodeobra ao Município na atividade de limpeza e coleta de lixo em via pública, realizada pela própria empresa contratada, que, inclusive, fornece os equipamentos para tanto necessários. Fl. 983DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 9 15 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (STJ, REsp 488.027/SC) Por sua vez, a meu ver, nem mesmo a simples indicação de que o serviço está relacionado como prestado mediante cessão de mãodeobra, seja pela Lei, seja pelo Decreto (no caso em tela o inciso XIX do § 2º do artigo 219 do Decreto 3.048/1999), retira a necessidade de o Fisco agir em conformidade com o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN), demonstrando a efetiva ocorrência do fato gerador da contribuição, mediante a caracterização clara e precisa da presença da cessão de mão de obra na prestação dos serviços de transporte urbano coletivo. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Ademais, deixo consignado que, no contrato de prestação de serviço executado mediante cessão de mão de obra, o prestador desse serviço é um mero executor material contratado pelo poder público que continua diretamente relacionado com os usuários do serviço de transporte urbano coletivo, não havendo transferência de poderes, e os trabalhadores ficam submetidos ao poder de comando da própria contratante. Nesse contrato, o poder público concedente será o responsável direto pela prestação do serviço de transporte urbano coletivo, assim, o prestador não mantém relação jurídica alguma com os usuários desse serviço e recebe a sua remuneração do valor avençado com o contratante governamental, já que o serviço de transporte urbano coletivo continua sendo prestado diretamente pela entidade pública. Esse entendimento não está consubstanciado nos autos, portanto, não há que se falar em execução de serviços de transporte urbano coletivo mediante cessão de mão de obra. Com isso, percebese que o Fisco deixou de fundamentar a cessão de mão de obra no Relatório Fiscal, eis que neste documento não há as circunstâncias de fato e de direito que justifiquem a imposição fiscal, de modo a garantir ao sujeito passivo o pleno exercício de seu direito de defesa, dandolhe ciência daquilo o que deve se defender. Logo, não vejo outra solução, senão concorda com a decisão de primeira instância, pois não restou devidamente configurada a ocorrência do fato gerador, conforme ficou consignado no Voto do Relator, obtemperado com a sua Declaração de Voto. No que tange à questão da responsabilidade solidária do poder concedente (Interessado), em razão do fato gerador praticado pela concessionária (Consórcio Plus), entendese que tal instituto não se aplica no presente processo, eis que se trata de serviço público em que a responsabilidade por sua execução foi transferida para a concessionária, cabendo a esta realizar a contratação dos trabalhadores, assim como assumir os tributos oriundos dessa relação trabalhista. Fl. 984DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 As regra da contratação da mão de obra devem ser regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista e tributárioprevidenciária, não se estabelecendo qualquer relação fática e jurídica entre terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente (Recorrente). Isso inviabiliza a aplicação do instituto da solidariedade previsto nos incisos I e II do art. 124 do CTN. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Assim, percebese que não há espaço jurídico para aplicação da solidariedade entre a Recorrente e a concessionária do serviço público de transporte coletivo. Fato este devidamente delineado na decisão de primeira instância nos seguintes termos: “[...] Em vista destas considerações, concluímos que, assim como, desde a Lei nº 9.711/98, descabe imputarse à empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãode obra responsabilidade solidária pelas obrigações previdenciárias do executor, descabida é a imputação, à empresa cedente, de responsabilidade solidária pela obrigação principal a partir de então estabelecida no caput do art. 31 da Lei nº 8.212/91 – neste último caso, seja por inexistência de expressa disposição legal no sentido dessa possibilidade, conforme exigido no inciso II do art. 124 do CTN, seja por inaplicabilidade do inciso I desse mesmo artigo do Código de 1966. [...]” Diante do exposto, no que tange ao reexame necessário (recurso de ofício), a decisão de primeira instância não merece qualquer reparo, eis que ela está em conformidade com a legislação jurídicotributária de regência. CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso de ofício para NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 985DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 10 17 Declaração de Voto Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes Pelas conclusões, acompanho o voto do relator. Contudo, entendo oportuna a declaração dos fundamentos que me levaram ao presente voto. Com relação ao mérito, entretanto, meu entendimento se aproxima mais ao voto divergente, uma vez que o instituto da cessão de mão de obra não se incompatibiliza com os contratos de concessão de serviço público. É certo que a titularidade do serviço deve ser extraída da norma constitucional. De fato, é o município, como pessoa jurídica de direito público, que tem a responsabilidade pelos serviços públicos de transporte coletivo em seu território. Acontece que a constituição federal facultou ao município a delegação da execução do serviço aos particulares. São empresas de transporte que mediante contrato de concessão de serviço público presta os serviços aos usuários. Quando se examina a materialidade da cessão de mão de obra devese ater apenas às características executórias dos serviços. Uma vez presentes os elementos previstos na regra jurídica de incidência, o contratante está obrigado à retenção e repasse de parcela do valor pelo serviço. O problema que vejo nesses processos é a sujeição passiva. O município criou mediante lei específica uma empresa pública a quem compete o gerenciamento do transporte de passageiros, a SPTRANS. Com personalidade pública, a SPTRANS também é quem arrecada os valores pela venda de bilhetes aos usuários para, posteriormente, através de critérios específicos repassálos às empresas concessionárias. Embora não seja a SPTRANS quem contratou as concessionárias, mas o Município de São Paulo, é ela que teria as condições de efetuar a retenção e não o ente municipal, já que este não gerencia financeiramente o sistema de transporte. Como as remunerações às contratadas não transitam pelo Município de São Paulo, é improcedente lhe exigir que retenha algo de que não possui disponibilidade. O dever legal de retenção, em qualquer norma jurídica, pressupõe a posse do bem ou valor. Não se pode exigila de quem não reúne essa condição básica para tanto. Para quem se conforma com o método de interpretação literal e a aplicação pela tipicidade cerrada, não logrará êxito na subsunção do caso sob exame ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91. É que há um pessoa jurídica contratante, Município de São Paulo, e outra responsável financeiramente pelo contrato, a SPTRANS. Nenhuma isoladamente pode ser responsabilizada pela retenção. A primeira, porque não é quem remunera ao contratado; e a segunda, porque não é a contratante. Entendo que, no caso, ambos deveriam figurar no pólo passivo como responsáveis conjuntamente pelo dever jurídico da retenção. Município de São Paulo e Fl. 986DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 18 SPTRANS possuem uma relação jurídica que as une como entes da administração pública municipal. Formam um sistema em que as competências e funções são repartidas entre si. A regulação e contratação permanece com o Município de São Paulo que, através de lei, confia a outra entidade da administração pública o gerenciamento do sistema de transporte. Para fins tributários, considerálas em conjunto melhor atende ao princípio da igualdade e da capacidade contributiva. De fato, a aplicação por subsunção do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 violaria princípios constitucionais, colocando em desigualdade outros contribuintes em situação semelhante. Não só em contratos que envolvem a administração pública, mas em qualquer situação em que seja possível a delegação do gerenciamento financeiro a uma outra empresa de um grupo econômico ou consórcio, por exemplo, não haveria a possibilidade de se exigir a retenção. A exigência deve ser, nesses casos, do conjunto de empresas e não de uma ou outra. No presente caso, essa é minha razão de decidir. A fiscalização caracterizou a cessão de mão de obra, a meu ver, com acerto; porém, exigiu a retenção apenas do contratante, Município de São Paulo. Entendo que a SPTRANS não poderia ser desconsiderada em sua responsabilidade tributária. Desse procedimento resultou uma incoerência, a cessão de mão de obra foi caracterizada em relação a SPTRANS; no entanto, a retenção foi exigida do Município de São Paulo. Por tudo, entendo que há vício material no lançamento pelo erro na identificação do sujeito passivo. É esse meu entendimento. Julio Cesar Vieira Gomes. Fl. 987DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 11 19 Declaração de Voto Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Tratase de auto de infração com base no disposto no artigo 31 da Lei de Custeio da Previdência Social, que determina que o contratante de prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra deve reter e recolher 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. No caso, discutese a obrigatoriedade da Secretaria Municipal de Transporte do Município de São Paulo em efetuar a retenção dos 11% sobre os valores por ela pagos às concessionárias de serviço público de transporte coletivo de passageiros, mais especificamente sobre os valores despendidos ao CONSÓRCIO PLUS, tudo conforme o relatório elaborado pelo ilustre Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo. Ressaltese ainda a questão da solidariedade apontada no auto de infração entre a concessionária e a concedente pelos valores que o Fisco entende que deveriam terem sido recolhidos a título de retenção previdenciária. Do exame do auto de infração, do acórdão da impugnação ao lançamento e do recurso de ofício acostado aos presentes autos, entendemos que o cerne da questão a ser debatido se desdobra em dois pontos principais: o cabimento da prestação de serviços mediante cessão de mão de obra na concessão de serviços públicos e a efetiva cessão dos trabalhadores pela prestadora de serviços à Secretaria Municipal de Transporte, no caso em concreto do presente processo administrativo tributário. Diante dessa premissa, e partilhando da opinião que o Direito Tributário é um direito de superposição, encaminharemos o presente voto com a preliminar análise jurídica do contrato de concessão de serviços públicos e sua compatibilidade com o instituto da prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra. Na seqüência, partindo da cópia de instrumento da concessão acostado aos autos, analisaremos se as premissas jurídicas que embasam o contrato de concessão de serviços públicos compatível com as disposições do artigo 31 da Lei de Custeio da Previdência Social se aplicam ao contrato em apreço. Em caso positivo, avançaremos na verificação se houve efetiva cessão dos trabalhadores pela prestadora de serviços públicos ao Poder Concedente, para, enfim, concluir ou não pela procedência do lançamento, consoante as provas acostadas pelo Fisco aos autos. A concessão de serviços públicos, prevista no artigo 175 da Constituição Federal, foi regulamentada pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que em seu artigo 2º, apresenta os conceitos legais sobre concessão: Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considerase: I poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade Fl. 988DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 20 de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (sublinhamos) Depreendese, do texto legal, que a concessão de serviço público é a transmissão para que o particular preste esse serviço, por sua conta e risco, durante prazo determinado. Tal outorga deve se dar sempre por contrato (artigo 4º da Lei nº 8.987), e ser precedida de licitação. O contrato de concessão de serviço público deve conter as cláusulas essenciais arroladas no artigo 23, dentre as quais destacamos: o objeto e a área da prestação; o prazo da concessão; a forma e condições de prestação do serviço; os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; o valor e os critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; os direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; etc. As cláusulas essenciais mencionadas, dentre tantas outras, são exemplos dos poderes reservados pela lei à Administração Pública quando da concessão de serviços que por ela poderiam, ou deveriam, ser prestados por serem “necessidade de interesse geral dos administrados”1, em face de seu caráter de serviço público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro2 ensina que “é o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos” e que, no caso brasileiro, por vezes a própria Carta escolhe, como o faz quanto ao transporte coletivo (CF, artigo 30, V). Assim, podemos afirmar que decorre do interesse geral na fruição dos serviços e do fato de ser prestado pela Administração Pública, que o contrato de concessão dos serviços públicos ao particular possua cláusulas e condições que exorbitam àqueles firmados no âmbito privado, entre particulares. Essas condições e cláusulas são chamadas de exorbitantes. Tratando das cláusulas exorbitantes Maria Sylvia Di Pietro explicita que estas “conferem ao concedente os poderes de alterar e rescindir unilateralmente o contrato, fiscalizar 1 Serviço público, segundo Diógenes Gasparini, no sentido material é “uma função, uma tarefa uma atividade da Administração Pública, destinada a satisfazer as necessidades de interesse geral dos administrados” (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 293) 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2007. p.89. Fl. 989DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 12 21 a sua execução, aplicar penalidades...”3, isto é, caracteriza o poder contratual exorbitante a unilateralidade das decisões, no limite da lei e do contrato referente à concessão. Apoiados nos conceitos acima expostos, podemos dizer que o contrato de concessão de serviço público é aquele que enseja a delegação da prestação de determinado serviço – previsto na lei como público – ao particular, para que este o execute, por sua conta e risco , durante todo o prazo contratualmente previsto, mediante retribuição por meio de tarifa (paga pelo usuário do serviço público). O contrato administrativo de concessão outorga à Administração Pública poderes para – unilateralmente – alterar ou rescindir o contrato e ainda fiscalizar sua execução, aplicando, ela própria, penalidades quando for o caso. Perquirindo os pontos essenciais da definição acima, encontramos a questão da execução e a assunção dos riscos pelo concessionário dos serviços públicos, e a forma de remuneração (tarifa paga diretamente pelo usuário). Dito de maneira diversa: cabe ao concessionário a execução do serviço público, assumindo ele, todos os riscos desta execução e sendo remunerado por tarifa, que lhe é paga diretamente pelo usuário do serviço que ele presta em nome da Administração. Completa nossa identificação dos pontos essenciais, o entendimento de Lucas Rocha Furtado4 sobre os requisitos necessário à prestação de serviços públicos sob regime de concessão, que transcrevemos pela clareza: “1. deve tratarse de serviço privativo do Estado, definido na Constituição Federal ou em lei como serviço público 2. o serviço a ser delegado deve admitir a sua exploração em caráter empresarial, em que as receitas auferidas pelo concessionário sejam suficientes para cobrir as despesas necessárias à prestação; 3.o serviço deve ser prestado à população, sendo o concessionário remunerado pelo usuário por meio de tarifa; 4. devese tratar de serviço ‘uti singuli”; e 5.a existência de lei ou dispositivo constitucional que autorize a delegação do serviço à concessionária.” (negritamos) Cotejando as características do contrato de concessão de serviços públicos com os requisitos essenciais para a concessão, encontramos a execução dos serviços pelo concessionário (assim entendida a prestação por sua conta e risco), e a remuneração por tarifa, paga diretamente pelo usuário. Ao se analisarmos a concessão de serviços de transporte público municipal, veremos que, em tese, tal concessão atende aos requisitos essenciais, extraídos da lei, acima observados. Observase que há disposição constitucional (CF, art. 30, V) que definindo o transporte público urbano com serviço público, permite que ele seja prestado por meio de contrato de concessão. O concessionário teria condições de prestar o serviço sob sua conta e risco, sendo remunerado por tarifa. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ob. cit. p. 273. 4 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007. p.553. Fl. 990DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 22 Mas, será que é isso que ocorre no caso em apreço? Não nos parece. Vejamos. O contrato de concessão acostado aos autos dispõe em sua cláusula QUARTA os deveres da concessionária. Após descrever as obrigações ordinárias de um típico contrato de concessão, contêm a seguinte redação em seu item 4.1.4: “4.1 Constitui obrigação da concessionária...: 4.1.4 cumprir as normas de operação e arrecadação, inclusive as atinentes à cobrança de tarifa; 4.1.4.1 A concessionária é responsável pela operacionalização e custeio da comercialização de viagens quando feitas no veículo ...” Num primeiro olhar, podese entender que ao determinar que a concessionário cumpra as normas de arrecadação atinente à cobrança de tarifa, o contrato busca explicitar que o prestador de serviço não pode cobrar mais do que o estabelecido. Não é isso que a inteligência do item 4.1.4.1 permite deduzir, pois determinar que a concessionária é responsável pela operacionalização e custeio da comercialização de viagens quando feita no veículo não pode ser entendido de forma diversa a um comando que remete à dedução de que a tarifa, paga pelo usuário, não fica de posse da concessionária. Essa inferência pode ser comprovada por meio da análise de outra disposição contratual, contida na cláusula 7º, especificamente nos itens 7.4 conjugado com o 7.7: “7.4 O montante da receita proveniente da arrecadação tarifária, incluídas as receitas adicionais e extratarifárias, será destinado ao pagamento respeitada a seguinte ordem: 7.4.1 Permissionários e concessionários do serviço de operação de transporte coletivo de passageiro; 7.4.2 Despesas de comercialização; 7.4.3 Parcela de 3,5% referida no item 7.65 ... 7.7 Os procedimentos operacionais transferência de informações e de liquidação dos valores de remuneração estão descritos no anexo 4.2 do Edital.” (sublinhamos) Constase, principalmente pela dicção do item 7.4.1 que os valores arrecadados a título de tarifa, são concentrados na pessoa jurídica concedente que depois os distribui, de acordo com critério que envolve primordialmente os valores propostos como remuneração na concorrência pública e o número de passageiros transportados. 5 Item 7.6 do contrato, p. 14, determina que “do montante arrecadado pelo Sistema será retida a parcela de até 3,5%” para a realização das atividade de “gerenciamento das receitas e pagamento comuns ao sistema interligado e aos serviços complementares; fiscalização e planejamento operacional” Fl. 991DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 13 23 Essa é a forma utilizada para operacionalizar o sistema por meio do chamado “bilhete único” que permite que toda a arrecadação seja concentrada junto ao Poder Concedente, que posteriormente, segundo critérios estabelecidos, remunera cada um dos concessionários e permissionários, afastando com essa prática qualquer risco inerente à atividade destes, que recebem em função dos custos incorridos, consoante se observa nos itens 4.32 página 7, do Relatório Fiscal do Auto de Infração que aqui se analisa. Ressaltese que o próprio contrato, na supra reproduzida cláusula 7.4, trata a signatária do contrato como permissionários e concessionários do serviço de operação de transporte coletivo de passageiro, demonstrado que estes não prestam o serviço de transporte coletivo, mas sim o operacionalizam. Importa, para firmarmos nossa convicção, que a inexistência do risco inerente ao serviço público delegado ao particular desnatura a concessão especificamente quanto à relação entre o poder concedente e o concessionário, uma vez que este não está substituindo aquele, no sentido da efetiva (total e completa) prestação do serviço ao particular, ao usuário. Nessa hipótese, o que ocorre de fato é que a Administração Pública se socorre do particular para a realização de etapas do serviço, da parte dele mais afeta aos quesitos operacionais como, por exemplo, aconteceria, ao se fazer um paralelo com o serviço de água e esgoto, se determinada empresa se responsabilizasse pela rede de água, pela implementação e manutenção da tubulação, enquanto que a efetiva captação, tratamento, continuidade do fornecimento, cobrança e gerenciamento permanecesse com a Administração Pública. É isso o que efetivamente ocorre no Município de São Paulo. Por meio da Secretaria Municipal de Transportes, houve a contratação de empresas particulares para a operacionalização do transporte coletivo, para que essas empresas colocassem veículos e os profissionais necessários à sua utilização à disposição dos usuários, porém seguindo todas as determinações do poder público, que gerencia, fiscaliza, administra, cobra as tarifas e paga todas as despesas da prestação de serviços, tomando para si a efetiva prestação. O que de fato resta aos particulares é a disponibilização de veículos, com seus condutores e cobradores, em número, trechos e horários determinados pelo Poder Concedente. Importantíssimo ainda, pois ponto fulcral da distinção entre concessão de serviços públicos e a contratação de prestadores de serviços para a realização destes, recordar que os “concessionários” são remunerados com base em sua planilha de custos, o que por óbvio, elimina qualquer risco empresarial com a prestação do serviço de transporte público de passageiros. Nem se diga, para deixarmos clara a necessária distinção, que o contrato de concessão de serviços públicos não se desvirtua em face das situações acima apontadas por conta da possibilidade da existência de cláusulas exorbitantes. Como visto alhures, estas se caracterizam pela possibilidade da rescisão e da alteração unilateral, e não pela assunção dos riscos pelo Poder Público. Ao assim agir, a Administração não delega a particular a prestação dos serviços, somente o contrata para com ela colaborar na consecução destes. Fl. 992DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 24 Tal situação também é reconhecida pela doutrina como fator determinante na distinção entre concessão de serviço público e prestação de serviços para Ente Público que diretamente presta o serviço público. O próprio parecer de Adilson Dallari anexado em memoriais reconhece a distinção ao preceituar (p. 6 do parecer): “Portanto são traços que caracterizam o contrato de prestação de serviço: o aparelhamento administrativo como beneficiário direto de uma atividade meio, a descrição precisa e completa do serviço a ser prestado no próprio corpo do contrato, a remuneração fixa e invariável, a ausência de risco por parte do contratado...” (negritamos) Este é o ponto fulcral que precisamos delinear. Se verificarmos que efetivamente há delegação ao particular para a efetiva prestação dos serviços de transporte público urbano na cidade de São Paulo, não há que se falar em retenção previdenciária pelo tomador de serviços, uma vez que não houve essa prestação específica, pois o denominado prestador, ou seja, o concessionário, não trabalhou para a Administração, ao reverso, laborou no lugar dessa. Agora, por todo o exposto, e pelo que se observa e se comprova pelos documentos acostados ao presente processo administrativo tributário, é que – no caso em apreço – não há a efetiva substituição do Poder Público Municipal na prestação de serviços de transporte público de ônibus em São Paulo, há sim contratação – por meio de um contrato de concessão – do particular para que este, sob a coordenação, administração e gerência da Administração Pública – operacionalize o serviço de transporte por meio de seus veículos devidamente conduzidos e operados por seus empregados. Nada mais ocorre senão a contratação dos serviços de transporte de passageiros. Nem se diga que tal “modelo” de concessão é incompatível com a legislação. Vera Monteiro6 analisando a questão, preceitua: “a posição especial da Administração decorreria de sua natureza extracontratual, e não da idéia tradicional, segundo a qual o contrato administrativo importaria no reconhecimento de um plexo prédeterminado de prerrogativas em toda e qualquer situação. O que é peculiar nos poderes públicos é o fato de a Administração poder exercêlos – com relação àqueles previstos no instrumento –, de forma unilateral e autoexecutória.” Ciente dessa possibilidade, causada pela diversidade de riscos e fatores que impedem o particular de substituir o Poder Concedente na prestação do serviço público, a legislação buscou preservar o interesse da Previdência Social. Para tanto, alterou o Regulamento da Previdência Social dando nova redação ao artigo 219, § 2º, inciso XIX, por meio do Decreto 4.729, de 2003, que dispôs: “Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. 6 MONTEIRO, Vera. Concessão. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 52. Fl. 993DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 14 25 § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende se como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 03 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadramse na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mãodeobra: ... XIX operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou subconcessão;” (negritamos) Ora, não teria sentido e portanto, ofenderia o princípio do legislador racional, se o instituto da retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal/fatura de serviços (NFFS), prestados mediante cessão de mãodeobra, fosse incompatível, “ab ovo”, com os contratos de concessão de serviços públicos. Logo, verificado que na presente concessão de serviços públicos o concessionário não substitui o concedente, ou seja, não presta o serviço assumindo o risco e sendo remunerado diretamente pelo usuário, por tarifa, tornase cabível, caso o serviço seja prestado ao concedente mediante cessãodeobra, a retenção de 11% sobre o valor da NFFS. Em acréscimo, devemos ressaltar que para muitos o instituto da retenção não é incompatível com o modelo de concessão de serviços públicos, pois não há restrição legal ou teórica que subsidie essa impossibilidade, ao reverso para esses o contrato administrativo não diverge do particular quanto à sua compatibilidade com os demais ditames do sistema jurídico. Novamente encontramos em Vera Monteiro7 o respaldo doutrinário para esse entendimento, vejamos: “deve restar claro que o conteúdo mínimo da legalidade, quando se trata da atuação da Administração Pública, é variável: ora basta uma relação de compatibilidade com o ordenamento, ora ele próprio exige uma relação de conformidade, seja em relação à forma, seja em relação ao conteúdo préestabelecido pela norma. E a opção por um sentido ou outro está totalmente relacionada ao setor do direito público a que se esteja referindo. Em matéria tributária, por exemplo, faz parte da nossa história constitucional a exigência de lei formal que fixe todos os contornos da interferência estatal na liberdade e propriedade privada..”(sublinhamos) Por todo o exposto, e pelas provas acostadas ao Auto de Infração, mencionadas nos itens 6.19 ao 6.48 do Relatório Fiscal, concluise que a Administração Pública contratou o particular para a operacionalização da prestação de serviço de transporte, remunerando esse particular e mantendo o risco da atividade, uma vez que o 7MONTEIRO, Vera. cb. cit.p. 65. Fl. 994DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 26 concessionário recebe valores definidos por meio de sua planilha de custo, tudo isso por meio de contrato de concessão. Tal constatação nos conduz à necessidade da verificação dos requisitos da prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra para a conclusão sobre a procedência ou não do lançamento fiscal, uma vez que no caso em apreço, observouse que a concessionário prestou serviços de transporte de passageiros para a SMT. Como dito no relatório fiscal, há cessão de mãodeobra quando o prestador de serviços coloca seus empregados à disposição da contratante, prestando serviços em local por ela indicado, serviços esses que são necessidade permanente desse contratante. Segundo a autoridade fiscal, houve prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra (item 6.15, p. 15 do Relatório Fiscal), pois os motoristas e cobradores, além de outros funcionários da concessionária foram cedidos à SMT, uma vez que laboravam nos ônibus ou instalações indicadas pela concessionária, seguindo determinações constantes do contrato e das Ordens de Serviço de Operação (Anexo VIII) do Relatório Fiscal, emitidas pela SMT. A importância de tais ordens de serviço é fulcral na verificação da cessão de mãodeobra, pois tal meio de prestação de serviços se caracteriza pela existência de disponibilização dos trabalhadores da prestadora à tomadora e segundo alguma jurisprudência 8essa se disponibilização se verifica quando os trabalhadores do prestador se encontram sob as ordens do tomador. Com o devido respeito não nos parece o melhor entendimento sobre o requisito legal. Segundo o parágrafo 1º do artigo 219 do Regulamento da Previdência Social reproduzido linhas atrás, “entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação”, ou seja, não há necessidade de que exista um controle das atividades dos trabalhadores do prestador pelo contratante. Ao reverso, se existir o comando pelo tomador das atividades dos trabalhadores vinculados ao prestador de serviços, por estes serem necessidade permanente do contratante e aliado ao fato de serem prestados continuamente e nas dependências deste tomador de serviços, ou ainda em local por ele indicado, o que se verificaria – muito fortemente – é a possibilidade de criação de vínculo de emprego entre o tomador de serviços e o trabalhador da empresa terceirizada. Isto porque se encontrariam presentes os requisitos da relação de emprego, a saber: i) pessoalidade, pois não se poderia fazer substituir o trabalhador em face do vínculo pessoal que se formaria entre o responsável pelas ordens – representante do tomador – e o executor dessas ordens – trabalhador da contratada; ii) habitualidade, decorrente lógico da habitualidade na prestação de serviços pelo contratado; iii) onerosidade, uma vez que os serviços prestados não são gratuitos; iv) subordinação que por óbvio surgiria das ordens emanadas pelo tomador e cumpridas de plano pelo contratado. 8 REsp 499.955/RS. STJ. Rel. Min Teori Zavascki: “... 3. Não se configura a cessão de mãodeobra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse) e de execução das atividades no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros.” (grifamos) Fl. 995DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 15 27 Assim, a verdadeira cessão de trabalhador, a disponibilização do empregado do prestador de serviços ao tomador, deve ser verificada sob dois planos distintos. O primeiro ocorre quando o contratado efetivamente deixa o seu trabalhador sob as vistas do tomador, sob sua guarda, como acontece – por exemplo – nos serviços de vigilância, de limpeza, de segurança etc... Nessa primeira visão verificase a efetiva disponibilização pela própria outorga do trabalhador pelo contratado ao contratante durante a jornada de trabalho estabelecida no contrato entre o tomador e o prestador de serviços – que mantém sob seu foco a força laboral do prestador de serviços. Porém, também ocorre a cessão de mãodeobra segundo outro modelo de disponibilização. Por vezes, o contrato entre prestador e tomador não exige a disponibilização integral do ‘funcionário’ do contratado como, por exemplo, nos casos de manutenção de máquinas, equipamentos ou instalações; de profissionais de saúde, cobrança, coleta ou reciclagem de resíduos, entrega de contas ou documentos, etc... Nesse segundo plano da cessão de mãodeobra não é pela entrega de forma integral da mãodeobra do prestador ao tomador que se consubstancia a disponibilização daquela. Observase a cessão do trabalhador quando seu empregador, o contratado, por força do contrato de prestação de serviços que firmou com o tomador, utiliza sua força laboral na consecução do objeto do pacto firmado com seu contratante, deixando de contar com essa mãodeobra para outras atividades de seu interesse. Esse é o entendimento pelo qual a melhor doutrina assevera, como mencionado no relatório fiscal, que há cessão de mão de obra quando o prestador não consegue firmar outro contrato de prestação de serviços como igual teor, sem aumentar o efetivo de trabalhadores com os quais pode contar, ou seja, ele disponibilizou, cedeu seus empregados ao contratante para que esses cumpram o mister contratual que ele, contratado, firmou. Essa última acepção, do prestador de serviços que disponibiliza seus empregados ao tomador, por força de prestação de algum serviço contratualmente ajustado, desde que esse serviço seja necessidade permanente do contratante e se desenvolva no local indicado por esse contratante, acontece no caso em apreço, segundo as provas acostadas aos autos. Vejamos. Ressalta a Autoridade Notificante que o concessionário deve seguir estritamente os ditames das Ordens de Serviço de Operação (OSO) (pg. 6 do RF, item 4.29). Tais ordens de serviços explicitam não só o itinerário dos ônibus, como também os horários, tamanho dos veículos, enfim, todas as características operacionais do serviço a ser executado, o que denota, sem a menor sobra de dúvida que o controle da atividade é realizada pelo tomador, restando somente ao prestador, disponibilizar os meios materiais e humanos para a realização da atividade, isto é, prestar os serviços de operacionalização do transporte público mediante cessão de mãodeobra. Significativa a leitura da OSO nº 001/031 (Anexo VII do RF), que em sua cláusula 3 explicita não só os trechos, itinerários, horários, mas também o número de ônibus, mini e micro ônibus, inclusive o número mínimo de carros para início de operação. A Autoridade Fiscal já demonstrava a existência da cessão de mãode obra ao alertar que coube ao prestador de serviços o envio mensal ao contratante do dimensionamento da equipe utilizada, mencionando o quantitativo de trabalhadores – por categoria profissional – utilizado na prestação de serviços, o que demonstra que o tomador de serviços não se preocupa com a prestação de serviços em si, mas sim como os serviços são prestados, na minudência dessa prestação, buscando não só o resultado da Fl. 996DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 28 prestação como também definindo todo o modo pela qual esse fim será alcançado. Tal nível de administração nos permite a dedução que a administração, o gerenciamento, o custeio, enfim, o controle da prestação de serviços públicos de transporte é do poder concedente e não da concessionária, mera cedente de mãodeobra. Essa afirmação de que o concessionário não é o prestador de serviços de transporte público e sim mero executor do serviço, também pode ser obtida no próprio Decreto Municipal nº 42.736, de 2002, que regulamenta o contrato firmado entre as partes, consoante o disposto na página 76, no artigo 3º, inciso XI, que define “operador do transporte a pessoa jurídica a que for delegada os serviços de operação do transporte público”. Não obstante todo o exposto é INEGÁVEL que as partes, Secretaria Municipal de Transportes – concedente – e consórcios de empresas de ônibus – concessionários – entendiam que os serviços prestados por esses para aquela seriam prestados mediante cessão de mãodeobra. Consoante bem apontado pelo Auditor Fiscal Notificante, o próprio instrumento de vontade firmado pelas partes, ou seja, o contrato de execução dos serviços – devidamente anexado aos autos, previa, em sua cláusula 19.1.25 (pg.29 do Contrato de Concessão) que: “19.1.25 O Poder Concedente e as Concessionárias constituirão Grupo de Trabalho que apresentará critérios para o desconto da parcela de cada Concessionária a ser destinada ao pagamento do INSS”(grifamos) Ora, porque a inserção de tal cláusula se não houvesse a ciência de que o serviço seria prestado mediante cessão de mãodeobra? É razoável supor que o maior município do Brasil, possuidor de Tribunal de Contas próprio e de uma Procuradoria de tamanha envergadura, não soubesse que só há obrigação tributária quanto às contribuições previdenciárias para o tomador de serviços se esse é prestado mediante cessão de mãodeobra ou se contratado por meio de cooperativa de serviços? Não é razoável. Quanto mais ao se recordar que, esse mesmo município, nos idos de 2003, propôs, junto à Justiça Federal, Ação Declaratória de inexistência de responsabilidade tributária disposta no artigo 31 da Lei nº 8.212. Em Apelação/Reexame Necessário de nº 000357610.2003.4.03.6100/SP, o TRF da 3ª Região reafirmou a existência da cessão de mãodeobra nos serviços de operacionalização de transporte público, independentemente da forma de contratação, determinando a obrigação do Poder Concedente em realizar a retenção dos 11% sobre os valores da prestação de serviços. Analisando os Embargos de Declaração propostos pela Fazenda Pública, o Desembargador Federal Cotrim Guimarães, em 16 de agosto de 2011, entendeu por bem acolher os embargos, sem modificação dos efeitos do acórdão embargado, acrescendo nos seguintes termos o régio acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACRÉSCIMO EFETUADO, SEM EFEITO MODIFICATIVO AO DISPOSITIVO RECURSAL ANTES FIRMADO, PARA RECONHECER A CONFIGURAÇÃO DE CESSÃO DE MÃO DEOBRA PROVIMENTO AOS DECLARATÓRIOS. 1. Merecem os embargos declaratórios acolhida, para o acréscimo infra, após os julgados constantes de fls. 535, sem modificação no desfecho então firmado. Fl. 997DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 16 29 2. "Como se extrai do quanto estabelecido pelo parágrafo 3º, do artigo 31, da Lei 8.212/91, mormente em sua porção final, irrelevante se apresenta a forma de contratação que venha a pretendente a utilizar, em nada a afastando, pois, da situação tipificada pelo enfocado parágrafo. 3. Não prospera a alegação segundo a qual não existe cessão de mãodeobra, pois, segundo o dispositivo supra citado, não há necessidade de que os segurados sejam colocados à disposição do contratante, em suas dependências, caindo por terra, portanto, a afirmação segundo a qual necessário que os funcionários estejam sujeitos aos mandos da contratante, a fim de se configurar cessão de mãodeobra. 4. Abrangente a disposição do citado § 3º, do art. 31, Lei 8.212/91, a envolver serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da contratante, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. 5. A atividade da empresa adequase ao inciso XIX do § 2º, do art. 219, do Decreto 3.048/99, a enquadrar como sujeito à sistemática da retenção de 11%, ora debatida, o serviço de "operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou subconcessãoo", atividade esta realizada pela ora apelante". 6. Provimento aos embargos de declaração, para os acréscimos supra, sem modificação do desfecho recursal (em dispositivo) antes firmado. (grifamos) Havia, ou há, dúvida interpretativa ou desconhecimento da obrigação tributária? Havia, ou há, questão discutível sobre a subsunção fática no caso presente? Houve – ao longo de todo o período antecedente ao novo modelo de prestação de serviços públicos de transportes no Município de São Paulo – tempo hábil para se compreender a questão e se cumprir o ditame legal? Com certeza a resposta é positiva. As partes tinham e tem ciência da exigência tributária. Importante ressaltar, por amor ao princípio da verdade material, que todo o acima exposto se encontra reproduzido no Relatório Fiscal que embasou a presente autuação, conforme todas as menções realizadas ao longo do presente voto. Assim, por tudo o exposto, vejo configurada a prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra, o que enseja a obrigação da retenção da antecipação da contribuição previdenciária incidente sobre os serviços de operacionalização do transporte público, uma vez que ao firmar um contrato que determina que seu veículo deva seguir trajeto e horário determinado pelo contratante de seus serviços, o prestador desses serviços cede seus empregados ao contratante, uma vez que com eles não pode mais contar, em face da disponibilização deles para realização dos serviços pactuados com o tomador. Inegável também, que a prestação dos serviços de transporte de passageiros ocorre em local definido pelo Poder Concedente, uma vez que as mencionadas OSO (Ordens de Serviços Operacionais), além da definição da linha, definem seu itinerário, cabendo ao empregado da concessionária, seguilo. Fl. 998DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 30 Por fim, e por que não dizer, por óbvio, a necessidade de uma pessoa jurídica encarregada de prestar um serviço de transporte público, manter uma frota de ônibus, devidamente operado, é permanente. Em conclusão, entendo ser devida a retenção de 11% sobre a prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra no caso da contratação, por meio do contrato de concessão anexado, de empresa prestadora de serviços de transporte público de passageiros. Importantíssimo ressaltar, consoante as acertadas e constantes referências do relatório fiscal, que o vínculo entre tomador e prestador de serviços se forma entre a Secretária Municipal de Transporte, ou seja, a própria Prefeitura Municipal de São Paulo e as empresas concessionárias. Tal afirmação decorre das constatações que passamos a visitar. Como dito acima, segundo o artigo 30, inciso V, da Carta Magna compete aos Municípios “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”. Cumprindo o ditame constitucional o Município de São Paulo, promulgou a Lei Municipal nº 13.241, de 2001, que dispõe sobre a organização dos serviços do Sistema de Transporte Coletivo Urbano de Passageiros na Cidade de São Paulo, e autorizou o Poder Público a delegar a sua execução. Importante realçar que o artigo 5º, inciso V, da Lei nº 13.241, (reproduzida na página 57, anexo III, do relatório fiscal) reafirma: Art. 5º Para os efeitos desta lei, consideramse: I – Poder Público: a Prefeitura Municipal de São Paulo, por meio da Secretaria Municipal de Transportes; ... V poder concedente e permitente: Poder Público; Em conseqüência da Concorrência Pública nº 012/2002, prevista no artigo 6º, inciso I, a Prefeitura de São Paulo, por meio da sua Secretaria Municipal de Transportes, firmou contrato de concessão de serviço de Transporte Coletivo Urbano de Passageiros, cuja cópia consta do anexo VI do anexado relatório fiscal. Todo o relato acima visa, como dito, reafirmar a constatação que o poder concedente (na verdade contratante dos serviços, como demonstrado ao longo do presente voto) é a própria Administração Pública Municipal, ou seja, a Prefeitura do Município de São Paulo por meio de sua secretaria especializada, a de Transportes. Ela tem a incumbência, dada pelo artigo 8º da Lei nº 13.241, de: “Art. 8º Constituem atribuições do Poder Público: I planejar os serviços do Sistema de Transporte Coletivo Urbano de Passageiros; II autorizar e regular todas as linhas ou trechos de linha dos Serviços de Transporte Coletivo Urbano, terminais e paradas, que estejam em território do Município, independentemente de sua origem ou do poder delegador, disciplinando a sua inserção no espaço urbano do Município, especialmente quanto ao Sistema Integrado; Fl. 999DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 17 31 III regulamentar o Serviço de Transporte Coletivo Público de Passageiros, observandose as seguintes diretrizes: a) cumprir e fazer cumprir as disposições que regem o Serviço, bem como as cláusulas do contrato; b) fiscalizar e controlar permanentemente a prestação do serviço; c) aplicar as penalidades legais, regulamentares e contratuais; ... g) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas, mediante as normas pertinentes e os contratos; h) zelar pela boa qualidade do serviço, observadas as condições de eficiência, regularidade, segurança, rapidez, continuidade, conforto, modicidade tarifária, manutenção dos equipamentos, atualidade tecnológica e acessibilidade, particularmente para pessoas com deficiência, idosos e gestantes; ... “ (grifamos) Embora se trate da Administração Pública, a quem compete fazer somente o que a lei determina, não decorre somente da lei a constatação que os serviços de operacionalização do transporte público em São Paulo foi contratado pela própria municipalidade. O contrato de concessão, que por óbvio embasa o lançamento tributário, põe luz sobre a questão ao estabelecer logo em seu prólogo as partes contratantes: “Prefeitura do Município de São Paulo, por intermédio da Secretaria Municipal de Transportes, representada pelo Sr. Secretário Municipal” conforme se observa na página 134 do relatório fiscal. Patente o contratante. Patente o obrigado pela Lei 8.212, de 1991, o responsável tributário pelo recolhimento da antecipação compensável da contribuição previdenciária. Nem se diga que não há repasse de valores do contratante ao contratado no caso em apreço! Mera leitura do relatório fiscal, e do contrato de concessão anexado basta para esclarecer de maneira definitiva a questão. No item 4.11, a autoridade lançadora explica que a: “SPTrans tem a exclusiva competência para emitir as passagens,assim entendidas quaisquer tipos de bilhete: comum, passe de ônibus ou escolar, bem como os créditos eletrônicos. (...). As passagens, pagas em dinheiros pelos usuários na catraca do ônibus, constituem uma antecipação da remuneração contratada” Continua, o Auditor Fiscal notificante, a esclarecer no subsequente item 4.12: “Com o total da arrecadação da tarifa (fonte primária de recursos), mais os subsídios autorizados (quando previstos), a SPTrans efetua os pagamentos às empresas prestadoras, de acordo com a participação das mesmas no custo total do sistema, apurada por meio de uma planilha técnica de remuneração estipulada nos contratos e em seus aditivos” (grifamos) Fl. 1000DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 32 Ora, a transferência de subsídios se dá do Poder Concedente – Prefeitura por meio da Secretaria – à conta corrente do sistema, gerenciada pela SPTrans, consoante muito bem explicado no item 4.34 do relatório fiscal, abaixo reproduzido: “4.34 Permanece a cargo da São Paulo Transportes S/A – SPTrans – a gestão financeira das receitas e despesas do Serviço de Transporte Coletivo Público de Passageiros, com base no art. 39 da Lei nº 13.241/2001, devendo a empresa manter contas bancárias específicas, destinadas exclusivamente a este fim. Também são firmados contratos entre a Prefeitura do Município de São Paulo, representada pela Secretaria Municipal de Transportes – SMT e a SPTrans, para prestação de serviços especializados de gerenciamento, fiscalização, administração e engenharia de transporte, compreendendo a manutenção do sistema de pagamento aos operadores do sistema de transporte coletivo urbano de passageiros (ANEXO IX).” (Grifamos. Sublinhados constam do original) A questão da transferência de recursos da Secretaria Municipal de Transportes para a SPTrans é explicitada no item 4.37, pela autoridade notificante, ao analisar o procedimento de pagamento pela gerenciadora do sistema, a SPTrans: “Basicamente temos a entrada de recursos representada pela venda dos bilhetes de passagem (atualmente venda de créditos do Bilhete Único), mais os valores repassados pela Prefeitura (gratuidades e compensação tarifária) e as saídas quando do pagamento aos operadores quês prestam serviços no sistema de transporte coletivo.” (negritamos) Nesse ponto se constata, como comprovou o Auditor Notificante, de que há recursos de posse do contratante dos serviços prestados mediante cessão de mãodeobra transferidos para o prestador de serviços destinados a remunerálo e que caracterizariam o repasse de valores do tomador para o prestador de serviços mediante cessão de mãodeobra. Mister realçar, com tintas fortes, que a empresa gerenciadora do sistema de transportes da cidade de São Paulo, a SPTrans, é mero agente fiscalizador e administrador do sistema, com a incumbência de gerir – em nome do Poder Concedente os recursos destinados à retribuir o serviços de transporte de passageiros prestados mediante cessão de mãodeobra. Tal constatação, embasada em expressa disposição da lei9, implica na responsabilidade da Secretária Municipal de Transportes pela obrigação da retenção, por ser a contratante dos serviços de transporte de passageiros. Entendimento diverso, ou seja, concluir se que a contratante é a SPTrans levaria, forçosamente, ao absurdo de poderse afastar a obrigação da retenção com a simples contratação de interposta pessoa para se pagar o prestador de serviços. Dito de modo diverso: bastaria ao tomador de qualquer serviço prestado mediante cessão de mãodeobra entregar o valor devido àquele que lhe prestou o serviço contratado para outrem, para que esse terceiro pagasse o contratado, para fulminar de morte a obrigação da retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal referente à prestação de serviços, por ausência de disponibilidade sobre o valor pago. Por óbvio que tal raciocínio não pode prosperar. 9 Art 39 da Lei Municipal nº 13.241, de 2001 Fl. 1001DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19311.720409/201121 Acórdão n.º 2402003.877 S2C4T2 Fl. 18 33 Diante de todo o exposto, verificase pelo acostado aos autos que a Secretaria Municipal de Transportes é a contratante dos serviços de transporte de passageiros na cidade de São Paulo e que tais serviços foram prestados mediante cessão de mãodeobra, devendo a contratante reter e recolher 11% sobre o valor da nota fiscal/fatura respectiva. Passando para o lançamento tocante à constituição do vínculo de solidariedade entre a Concessionária e a Administração Pública pelos valores devidos à título de retenção. Como cediço, a solidariedade decorre da lei ou do contrato . Essa é a dicção do Código Civil, artigo 265. Tratando especificamente da questão, o Código Tributário Nacional, segundo o artigo 124, inciso II, diz que são solidariamente responsáveis aqueles expressamente designados pela lei. Nem se diga que a disposição do inciso I do mencionado artigo 124 do Codex tributário, que prevê a responsabilidade daqueles que tem interesse comum na ocorrência do fato gerador, se aplica ao caso em apreço, pois como vimos, a situação fática que se apresenta é de um contratante de serviços prestados mediante cessão de mãodeobra, e não de alguém que se encontra no mesmo polo da relação jurídica tributária ensejadora da contribuição previdenciária. Logo, como não se observou no instrumento de contrato de concessão anexado, qualquer menção à solidariedade entre a empresa de ônibus e o Poder Concedente, o vínculo jurídico de responsabilidade tributária não decorre do acordo de vontades. Assim, para que restasse o vínculo, tal determinação haveria de constar na lei instituidora do tributo. Ao perquirirmos a Lei de Custeio da Previdência, Lei nº 8.212/91, observaremos que constava da redação original do artigo 31 a imputação do vínculo de solidariedade entre o tomador de serviços prestados mediante cessão de mãodeobra e prestador desses serviços. Com o advento da Lei nº 9.711, de 1998, foi instituído para o contratante de serviços prestados mediante cessão de mãodeobra o dever de reter e recolher 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura da prestação de serviços. Tal alteração legislativa demonstra clara opção do legislador pela técnica de arrecadação representada pela antecipação da contribuição previdenciária devida pelo prestador em detrimento da garantia do crédito tributário representada pelo vínculo entre contribuinte e responsável solidário. Assim, tornase forçoso reconhecer o vício material, por falta de amparo legal, na imputação da responsabilidade tributária por solidariedade. Por fim, em conclusão, voto no sentido de CONHECER o recurso de ofício para darlhe PROVIMENTO PARCIAL, para manutenção do crédito tributário contra o devedor principal, nos termos do voto. Carlos Henrique de Oliveira. Fl. 1002DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/07/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 17/07/2014 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10935.006504/2010-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
DECADÊNCIA - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DOLO FRAUDE OU SIMULAÇÃO - APLICAÇÃO DO ART. 173, I, CTN.
O prazo para constituição do crédito tributário, quando originado de dolo, fraude ou simulação inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
SIMULAÇÃO - VÍNCULO DE EMPREGO CARACTERIZADO - CONTRATO DE PARCERIA DESCONSIDERADO.
A ocorrência dos requisitos da relação de emprego, pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade estão perfeitamente demonstrados nos autos, ensejando a caracterização de segurados como empregados.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA CONFISCATÓRIA.
A multa de ofício aplicada decorre de expressa disposição legal. O CARF não competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei ributária. Aplicação da Súmula CARF nº 2.
APLICABILIDADE DA TAXA SELIC - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 4 CARF.
Pacífica a possibilidade da Taxa SELIC em tributos federais, inclusive objeto de entendimento sumulado por este órgão julgado.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-003.366
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: i) rejeitar a arguição de decadência; ii) rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva; iii) rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento; e iv) no mérito, negar provimento ao recurso. Ausente justificadamente o conselheiro Igor Araújo Soares.
Elias Sampaio Freire - Presidente
Carolina Wanderley Landim - Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Kleber Ferreira de Araújo.
Nome do relator: CAROLINA WANDERLEY LANDIM
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O prazo para constituição do crédito tributário, quando originado de dolo, fraude ou simulação iniciase no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SIMULAÇÃO VÍNCULO DE EMPREGO CARACTERIZADO CONTRATO DE PARCERIA DESCONSIDERADO. A ocorrência dos requisitos da relação de emprego, pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade estão perfeitamente demonstrados nos autos, ensejando a caracterização de segurados como empregados. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA CONFISCATÓRIA. A multa de ofício aplicada decorre de expressa disposição legal. O CARF não competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei ributária. Aplicação da Súmula CARF nº 2. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 4 CARF. Pacífica a possibilidade da Taxa SELIC em tributos federais, inclusive objeto de entendimento sumulado por este órgão julgado. Recurso Voluntário Negado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 00 65 04 /2 01 0- 26 Fl. 153DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: i) rejeitar a arguição de decadência; ii) rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva; iii) rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento; e iv) no mérito, negar provimento ao recurso. Ausente justificadamente o conselheiro Igor Araújo Soares. Elias Sampaio Freire Presidente Carolina Wanderley Landim Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Kleber Ferreira de Araújo. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 10935.006504/201026 Acórdão n.º 2401003.366 S2C4T1 Fl. 154 3 Relatório Tratase de Auto de Infração sob Mandado de procedimento Fiscal (MPF) nº 0910100.2010.004835 e DEBCAD n° 37.298.2824, tendo como objeto a contribuição dos segurados empregados, no período de apuração compreendido entre 01/2005 a 12/2007, cuja ciência foi obtida pela ora Recorrente em 14/10/2010. Inferese que o crédito tributário tem origem na transferência simulada de empregados da empresa Diplomata S/A Industrial e Comercial, tributada pelas contribuições previdenciárias sobre a folha de salários, para a Diplomata Agro Avícola, pessoa jurídica sujeita à tributação sobre a produção rural. Os fatos geradores do presente auto foram separados por código, da seguinte forma: F1 Folha empregados não inscritos: contribuição previdenciária incidentes sobre remuneração paga aos trabalhadores da DIPLOMATA S/A INDUSTRIAL E COMERCIAL, mas que estavam registrados na empresa DIPLOMATA AGRO AVÍCOLA LTDA e de acordo com as atividades que desenvolviam, estão vinculados ao FPAS (Fundo de Previdência e Assistência Social) 531; F2 Folha empregados não inscritos 507: contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos trabalhadores que são segurados empregados da empresa DIPLOMATA S/A INDUSTRIAL E COMERCIAL, mas que estavam registrados na empresa DIPLOMATA AGRO AVÍCOLA LTDA., e pela atividade que desenvolviam, estão vinculados ao FPAS (Fundo de Previdência e Assistência Social) 507; F3 Folha empregados não inscritos 531: competência de 13/2007referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos trabalhadores da empresa DIPLOMATA S/A INDUSTRIAL E COMERCIAL, mas que estavam registrados na empresa DIPLOMATA AGRO AVÍCOLA LTDA e de acordo com as atividades que desenvolviam, estão vinculados ao FPAS (Fundo de Previdência e Assistência Social) 531; F4 Folha empregados não inscritos 507: competência de 13/2007referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos trabalhadores da empresa DIPLOMATA S/A INDUSTRIAL E COMERCIAL, mas que estavam registrados na empresa DIPLOMATA AGRO AVÍCOLA LTDA e de acordo com as atividades que desenvolviam, estão vinculados ao FPAS (Fundo de Previdência e Assistência Social) 507; Segundo o relatório fiscal (fls. 31/47): · a empresa Diplomata S/A Industrial e Comércio, sempre se enquadrou no FPAS 507 ou 531, recolhendo as contribuições patronais sobre a folha de pagamento de seus empregados, até que, em 10/2001, grande parte de seus empregados foram transferidos para a empresa Diplomata Agro Avícola, se enquadrou na FPAS 604 e 744; Fl. 155DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM 4 · após as transferências verificouse uma sensível diminuição na soma dos valores recolhidos pelas duas empresas, embora o número de empregados tenha permanecido constante no início, e aumentado no decorrer do período; · analisando a composição societária e dados cadastrais e endereço (fls. 34/35), constatouse que no mesmo endereço da matriz da empresa Diplomata Agro Avícola funciona uma filial da Diplomata S.A Industrial e Comercial, bem como no mesmo endereço de uma filial da empresa Diplomata Agro Avícola, funciona outra filial da Diplomata S.A Industrial e Comercial. Portanto, a empresa Diplomata Agro Avícola não possui nenhuma sede própria; · analisando os documentos apresentados pela Recorrente no curso da fiscalização, tais como fichas de registro de empregados, livros contábeis, GFIP Guias de Recolhimentos do FGTS e Informações a Previdência Social, constatouse que a empresa Diplomata S/A Industrial e Comercial era quem cuidava de toda a parte de recursos humanos e de contabilidade da Diplomata Agro Avícola. Além disso, observouse que o principal sócio e administrador das duas empresas é o Sr. Jacob Alfredo Stoffels Kaefer; · as empresas Diplomata Agro Avícola e Diplomata S/A Industrial e Comercial firmaram "contrato de parceira rural integrada" com o objetivo único de fornecimento de mãodeobra da primeira para a segunda. Verificouse que os trabalhadores da empresa Diplomata Agro Avícola não desempenhavam atividades de produção rural, mas funções ligadas à empresa Diplomata Industrial e Comercial (processos de industrialização de frango e produção de ração), conforme fls.36/37; · No ano de 2007, ao término da suposta parceria, verificouse caminho inverso, pois quase a totalidade dos empregados da empresa Diplomata Agro Avícola retornaram para a Diplomata S/A Industrial e Comercial. Novamente a mudança foi apenas na parte documental, pois os empregados continuaram exercendo as mesmas funções, no mesmo local e da mesma forma que sempre exerceram; · com base na análise dos documentos contábeis e conforme confirmado pela própria Diplomata Agro Avícola, a empresa não possuía: (i) imóveis, veículos ou qualquer outro equipamento no ativo imobilizado; (ii) movimentos em conta caixa ou conta bancos (não possuía sequer conta corrente bancária); (iii) todos os custos da empresa Diplomata Agro Avícola são representados por salários, encargos trabalhistas e previdenciários, ou seja, a empresa praticamente não tem qualquer outro custo ou despesa com instalações, manutenção, ou mesmo outras despesas operacionais (tais como aluguel, energia, água, telefone); · verificouse que os pagamentos de todas as despesas, e em especial dos salários dos empregados que estavam registrados na Diplomata Agro Industrial, sempre foram feitos diretamente pela Diplomata S/A Industrial e Comercial, através de transferência bancária direta aos empregados ou através de recursos do seu caixa; · além das evidências acima mencionadas, que já demonstram que os empregados registrados na Diplomata Agro Avícola eram, na verdade, empregados da Diplomata S/A Industrial e Comercial, essa situação foi também comprovada "in loco" pela Fiscalização do Ministério do Trabalho, tendo sido lavrado o Auto de Infração N° 011755504. Fl. 156DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 10935.006504/201026 Acórdão n.º 2401003.366 S2C4T1 Fl. 155 5 Diante de todas essas circunstâncias, a Autoridade concluiu que os empregados formalmente registrados na empresa Diplomata Agro avícola mantinham, na prática, vínculo de emprego com a empresa autuada. Ou seja, concluiu que a autuada simulou a existência de registros de empregados na empresa Diplomata Agro Avícola para diminuir, de forma evasiva, a sua carga tributária. O Auto de Infração foi então lavrado em nome da empresa Diplomata S.A Industrial e Comercial, considerando como base de cálculo as informações constantes das folhas de pagamento e de GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social da empresa Diplomata Agro Avícola. Para aplicação da multa, utilizouse da inteligência do art. 106, II, c, do CTN, sendo aplicada a multa menos gravosa, qual seja, a prevista na legislação vigente à época do fato gerador (Lei 8.212/91) em detrimento a penalidade disposta na MP 449. Devidamente intimada em 14/10/2010, a empresa Diplomata S.A Industrial e Comercial apresentou impugnação às fls. 50/87, tempestivamente, alegando em sede preliminar: Decadência do crédito tributário, uma vez que a ciência do contribuinte ocorreu em 14/10/2010 e as contribuições exigidas são de 01/2005 a 12/2007; Que deveria figurar apenas como devedora solidária e não como devedora principal, razão pela qual o lançamento deveria ser nulo. Nulidade por insuficiência de fundamentação na autuação, considerando que não foram descritos pormenorizadamente os fatos e a incidência de tais fatos nas hipóteses genericamente previstas em leis. Defende ainda a nulidade da autuação sob a alegação de que não se vislumbra nos autos a forma como foram realizados os cálculos, o que acabou por violar o direito de ampla defesa. No mérito, o contribuinte, ora Recorrente, alegou, em síntese, que: pelo contrato de parceriarural e parceriaruralintegrada, a empresa Diplomata Agro Avícola se responsabiliza pela criação dos frangos de corte, fornecendo pessoal, energia elétrica, água, materiais de consumo, limpeza e material de formação de cama para aves, cabendo a Diplomata S.A a aquisição do resultado da produção; a atividade da empresa Diplomata Agro Avícola resumese à produção rural própria e integrada de ovos férteis, criação de pintos de um dia e aves in natura; ao passo que a empresa Diplomata S.A. Industrial e Comercial se dedica a produção e industrialização de produtos rurais; o lançamento não pode se basear em incertezas, mas em provas robustas; se comprometeu, por meio do contrato de parceria, a garantir recursos financeiros (empréstimos) a título de adiantamento para que a própria Diplomata Agro Avícola pudesse arcar com parte de suas despesas de custeio, entre elas de transporte, medicamentos, água, luz entre outras atividades inerentes. Em razão disso, a Diplomata S.A tornouse credora dos valores adiantados. Fl. 157DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM 6 a multa aplicada é confiscatória e, portanto, inconstitucional. Ademais, alega que a Taxa SELIC não deve ser aplicada, tendo em vista que tem natureza remuneratória e não moratória, devendo ser adotado juros de 1% ao mês, previstos no art. 161, §1º do CTN. Ao apreciar a impugnação apresentada, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Em Curitiba (PR) julgoua totalmente improcedente, mantendo incólume o crédito tributário, nos termos do acórdão abaixo ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O prazo de decadência para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário iniciase no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando comprovadas as hipóteses de dolo, fraude ou simulação. SIMULAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. ENQUADRAMENTO. COMPETÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO. Atendidas as condições legais, pode a fiscalização desconsiderar o vínculo pactuado e proceder a caracterização do trabalhador como segurado empregado. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. É vedado a autoridade julgadora administrativa afastar a aplicação, por inconstitucionalidade de tratado,acordo, tratado internacional, lei decreto ou ato normativo. Impugnação Improcedente Intimado em 08/04/2011 (fl.99) da decisão proferida pela primeira instância administrativa, e irresignada com a mesma, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, às fls.100/142, em 10.05.2011, reiterando todos os argumentos já apresentados na impugnação. É o relatório. Decido. Fl. 158DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 10935.006504/201026 Acórdão n.º 2401003.366 S2C4T1 Fl. 156 7 Voto Conselheira Carolina Wanderley Landim, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. DECADÊNCIA Preliminarmente, alegou a Recorrente, com base na previsão contida no art. 150, § 4º, do CTN, que o crédito tributário ora em comento resta decaído, tendo em vista que o Auto de Infração tem a competência compreendida entre 01/2005 a 12/2007, tendo o contribuinte tomado ciência em 14/10/2010. Da análise das provas carreadas no Auto de Infração, percebese como veremos adiante que houve simulação praticada pelo contribuinte, ora Recorrente, de modo que o prazo decadencial passa a ter início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em se tratando de tributos cujo lançamento se dá por homologação, o prazo para a homologação é de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, considerandose extinto o crédito quando decorrido o prazo sem o pronunciamento da fazenda. É o que preconiza o art. 150, § 4º, do CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Da análise da parte final do dispositivo acima transcrito, constatase que o prazo decadencial na hipótese dos autos, simulação, será regido pela regra geral do art. 173, I, do CTN. Dito isto, levando em consideração que o Auto de Infração referese a contribuições patronais destinadas a Seguridade Social, de competências compreendidas entre 01/2005 a 12/2007, não há que se falar em decadência uma vez que, nos termos do art. 173, I do CTN, o prazo decadencial da primeira competência lançada teve início em 01/2006 (exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), findandose em 31/12/2010. Como o crédito tributário foi constituído em 14/10/2010 (ciência da recorrente), não há que se falar em escoamento do prazo decadencial. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM 8 Assim, rejeitase a preliminar de decadência, suscitada pela Recorrente. ILEGITIMIDADE PASSIVA No que toca a preliminar de ilegitimidade passiva, sustenta a Recorrente que, por não ser a devedora principal do lançamento, apenas poderia ser incluída no pólo passivo da autuação como devedora solidária, em razão de pertencerem ao mesmo grupo econômico da Empresa Diplomata Agro Avícola. Não merece prosperar o quanto alegado pela Recorrente, a um porque como veremos no mérito do voto, o contrato de parceria não passou de uma mera simulação entre as empresas; a duas, porque em se tratando de empresas de um mesmo grupo econômico, como alegado pela própria Recorrente, há solidariedade na arrecadação e recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, nos termos do art. 30, IX da Lei 8.212/91, abaixo transcrito: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; Assim, poderia o Fisco exigir o cumprimento da obrigação tributária de ambos ou devedores ou de apenas um deles, cabendo àquele que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o outro devedor solidário. Esse também é o entendimento da jurisprudência administrativa sobre o assunto: (CARF Segunda Seção MATÉRIA: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF ação fiscal ACÓRDÃO: 2302002.634 Data de decisão: 14/08/2013) Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1996 a 31/03/2003 GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR DO TRIBUTO. O art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991, que impõe a responsabilidade solidária das empresas do mesmo grupo econômico pelo pagamento das contribuições previdenciárias, deve ser interpretado conforme os dispositivos do Código Tributário Nacional que tratam da matéria, quais sejam, os arts. 124 e 128. Restando comprovado pela fiscalização que as empresas apontadas como co responsáveis compartilhavam de quadro de pessoal e de mesma direção, controle ou administração, devem ser consideradas como solidariamente responsáveis. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO. A legislação tributária prevê a responsabilidade por sucessão tanto na hipótese de transferência do fundo de comércio, quanto na transferência de estabelecimento comercial, sendo este, nos termos do art. 1.142 do CC/02, o complexo de bens destinados ao exercício da empresa, enquando aquele é o sobrevalor atribuído ao estabelecimento, em decorrência de sua perspectiva de produzir resultados. Fl. 160DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 10935.006504/201026 Acórdão n.º 2401003.366 S2C4T1 Fl. 157 9 Dessa forma, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Recorrente. DA ALEGADA NULIDADE DA AUTUAÇÃO Em suas razões de recurso, alega a Recorrente que os fatos que deram origem ao lançamento não forma pormenorizados nem apresentados cálculos explicativos de como a Autoridade chegou ao valor lançado. Não merece prosperar a alegação da Recorrente, uma vez que o relatório Fiscal apresenta de forma detalhada os fatos que ensejaram a autuação, os fundamentos legais e a apuração dos créditos tributários, como bem ressaltou a decisão proferida pela DRJ: Observase dos autos que a autoridade lançadora esmerouse em subsumir com excelência o fato à norma, elaborando um minucioso relatório fiscal, demonstrando ao contribuinte o que deve e por que deve. O relatório fiscal e anexos detalha com meridiana clareza os fatos geradores (remunerações pagas a segurados empregados), a origem da apuração do crédito (GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social e folha de pagamento da empresa Diplomata Agro Avícola em razão da simulação) e citação dos dispositivos legais que regem a matéria tributável. Ademais, o auto de infração destacou que o crédito tributário foi apurado com base na GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social e folhadepagamento da empresa Diplomata Agro Avícola. A referida documentação, aliás, é de inteiro conhecimento da autuada, já que os setores contábil e de recursos humanos da Empresa Diplomata Agro Avícola responsável pela confecção das GFIP e folhas de pagamento eram centralizados na própria empresa Diplomata S.A. Industrial e Comercial, não podendo, desse modo, alegar ignorância dos fatos geradores. Por sua vez, o DD Discriminativo do Débito, aponta além da base de cálculo, as alíquotas aplicadas, os crédito e deduções aproveitadas, a incidência de juros e multa, explicitando, assim, a apuração do cálculo tributário, tudo em consonância as exigências prescritas no art. 142 do CTN (...) Portanto, não merece acolhida a alegação da Recorrente de nulidade da autuação por insuficiência de fundamentação ou por falta de clareza da apuração do crédito tributário lançado. DA SIMULAÇÃO No mérito, por entender que o voto proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento – DRJ se posicionou de forma clara e precisa sobre a existência de simulação no negócio jurídico firmado entre as empresas Diplomata S.A Industrial e Comercial e Diplomata Agro Avícola, bem como considerando que a Recorrente não trouxe aos autos qualquer argumento ou elemento novo no Recurso Voluntário ora apreciado, apenas limitando Fl. 161DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM 10 se a reproduzir os argumentos já aventados na impugnação, utilizo os fundamentos expostos pela decisão de 1ª instância, os quais se encontram abaixo transcritos: “A empresa Diplomata S.A Industrial e Comercial em razão de suas atividades econômicas (industrialização e comercialização de produtos rurais) estabelecidas no art.3° do seu Estatuto Social, encontrase vinculada aos códigos de FPAS 507 e 531, contribuindo desse modo, sob sua folhadepagamento.A empresa Diplomata Agro Avícola, por sua vez, motivada pelo seu objeto social (produção avícola), tem sua tributação substituída pela comercialização rural. A partir de 10/2001 a maioria dos trabalhadores da empresa Diplomata Industrial foram transferidos para a empresa Diplomata Agro Avícola. Desde então, novos trabalhadores passaram a integrar os quadros da Diplomata Agro Avícola. Não obstante por meio da formalização de um "contrato de parceria rural integrada" firmado entre as citadas empresas, os trabalhadores formalmente registrados na empresa Diplomata Agro Avícola (parceiraoutorgada) continuaram prestando serviços à empresa Diplomata S.A Industrial e Comercial. A autuada ao proceder o registro da maior parte dos empregados na Diplomata Agro Avícola, empresa enquadrada no regime de contribuição substituída pela comercialização rural, passava a se beneficiar, dessa sistemática contributiva mais favorecida. Ao passo que, mantendo baixa massa salarial na empresa notificada, reduzia seus encargos tributários sobre a folhade pagamento. Os contornos descritos de uma aparente normalidade de planejamento tributário, se revelaram em sua essência, no entanto, um condenável expediente de evasão fiscal. Isso porque, embora presente a formalização de um contrato de parceria rural, os trabalhadores transferidos para a empresa Diplomata Agro Avícola permaneceram executando suas atividades nas dependências da antiga empregadora, nas mesmas funções e em condições idênticas de labor desempenhados anteriormente. Vale dizer, a empresa Diplomata S.A. continuou dirigindo e controlando a execução dos serviços prestados pelos empregados da empresa "parceira", estabelecendo, desse modo, autêntica relação empregatícia com esses mesmos trabalhadores. O art.149 do CTN, em casos dessa natureza, traz a possibilidade do Fisco realizar o lançamento de ofício: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administJativa nos seguintes casos: (...) VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 162DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 10935.006504/201026 Acórdão n.º 2401003.366 S2C4T1 Fl. 158 11 Logicamente, o lançamento pressupõe a reunião de provas com o propósito de demonstrar a ocorrência da simulação para beneficiar o sujeito passivo. Certo de que a simulação deixa rastros, cabe ao Fisco reunir os elementos indiciários e promover a exigência devida. A propósito, Galvão Telles disserta com propriedade a respeito do tema: "A simulação deixa quase sempre vestígios que a denunciam: há fatos, circunstâncias que a experiência aponta como sintomas ou indícios do caráter ficticios ou imaginário de um ato jurídico. (...) A simulação representa um esforço de construção artificial, distanciada e deformada da realidade, e raras vezes essa construção será um todo lógico e coerente, que forme cobertura completa de fatos. A verdade vem à superfície e denunciasse através de brechas daquela construção. Os indícios que fazem presumir a simulação serão particularmente convincentes se se tornar aparente motivo simulatório".(Manual dos Contratos em geral. P. 172/174)': No caso, entendo que elementos contidos nos autos são bastantes persuasivos em retratar a ocorrência do simulacro empregado pela empresa, objetivando se esquivar de suas obrigações previdenciárias. Vejamos: Natureza das atividades desenvolvidas A empresa Diplomata Agro Avícola (parceiraoutorgada), sob a roupagem de "parceria rural integrada" como dito, passou a ceder sistematicamente seus trabalhadores a notificada. Consoante se verifica das fichas de registros de empregados, os trabalhadores desempenhavam as mais variadas funções: motorista, auxiliar de câmera fria, auxiliar de produção de sala de corte, atendente de portaria em depósito de fábrica de ração, operador de secador em fábrica de ração, operador de caldeira, encarregado de evisceração, encarregado de miúdo, encarregado de sala de embalagem, etc. A natureza dos serviços descritos não só se mostramse incompatíveis com o objeto da empresa Produtora Rural (atividades rurais), como se afeiçoam necessárias às atividades industriais (atividades de frigoríficos, abaste de aves e fabricação e comercialização de ração) do contribuinte. Por outro lado, os serviços acima descritos se mostraram distanciados, outrossim, do próprio objeto contratual da parceria, qual seja de produção de pintos de corte de um dia (Cláusula primeira do contrato de parceria rural, fls.157). Aliás, a autoridade lançadora bem destacou essa situação em seu relatório fiscal: Essa simulação fica ainda mais clara quando se observa que na realidade os funcionários da empresa Diplomata Agro Avícola Ltda, nunca exerceram as atividades previstas nos contratos de parceria, mas sim sempre trabalharam nos frigoríficos e na fábrica de ração da empresa Diplomata S/A Industrial e Comercial, exercendo funções relacionadas a atividade industrial desta empresa, e não atividades rurais relacionadas ao contrato de parceria e ao suposto objeto social da Diplomata Agro Avícola. Fl. 163DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM 12 Ora, resta evidente o desvio de finalidade do contrato dito de "parceria rural integrada". Os préstimos habitualmente desempenhados pelos supostos rurícolas, em sua imensa maioria, são estranhos à atividade tipicamente de produção rural. Desse modo, o desenvolvimento de atividades de comercialização e industrialização pelos trabalhadores da "empresa outorgada" atua como fator desqualificante da parceria rural. Por outro lado, se observa que os segurados empregados laboravam nas dependências da empresaoutorgante, como se contrato de cessão de mãodeobra fosse. Terceirização, portanto, irregular, visto que era permeada pela submissão dos trabalhadores aos controles da notificada, bem como ligada a atividade fim do empreendimento e não as de meio. A propósito, a terceirização de atividades necessárias e permanentes para manutenção da empresa contratante e, portanto, não limitadas as de meio , nos termos do enunciado da Súmula 331 do TST, autoriza a formação do vínculo com a tomadora. I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandSse o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20061983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta Aliás, o Ministério do Trabalho em verificação in loco, observou essa grave ocorrência e noticiou a existência das irregularidades à Receita Federal do Brasil por meio da Representação n°706/2007 encaminhado pelo ofício MPT/PRT 12/SC/SC/Chapecó n°56072007. A autoridade do Ministério do Trabalho, lavrou, ainda, na oportunidade, o Auto de Infração n° 011755504, pelo fato da empresa admitir ou manter empregados sem o respectivo registro no livro de empregados. É pertinente a transcrição do conteúdo do Auto de Infração a esse respeito: "Em fiscalização na empresa ficou constatado que a mesma utiliza na execução de sua atividade fim, atividade frigorífica com abate de aves e fábrica e transporte de ração, empregados que não estão devidamente registrado no seu quadro de empregados. A Autuada vem utilizado em números de 30.04.2007, 1.025( mil e vinte cinco) empregados de outra empresa para realizar suas atividades. A empresa "prestadora" que mantêm o vínculo de emprego (registro) dos referidos empregados é a DIPLOMATA AGRO AVÍCOLA LTDA, CNPJ 03.720.774/000266. Esta empresa temse configurado nesta relação com autêntica intermediadora de mãodeobra. (...) Não foi apresentado contrato de prestação de serviços entre a autuada e a Diplomata Agro Avícola, mas ressaltasse que mesmo que este exista a terceirização terseia como ilícita de acordo como entendimento expressado pelo TST na súmula 331, em que fica claro ser ilícita a terceirização de atividade fim da empresa, como as de abate de frangos e transporte de ração que figuram no objeto social da autuada.” O contrato de parceria como apresentado afigurase como instrumento ilícito de redução de carga tributária, visto que a empresa autuada se beneficiava da mãodeobra intermediada por outra, sem pagar o correspondente tributo (contribuição incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados). Nesse panorama, o vínculo previdenciário se Fl. 164DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 10935.006504/201026 Acórdão n.º 2401003.366 S2C4T1 Fl. 159 13 forma com a empresa autuada, sendo, portanto, correto imputar lhe o crédito tributário. Centralização administrativa, financeira e patrimonial e risco do Empreendimento. Foi constatado pela autoridade lançadora que o controle de pessoal, contábil, administrativo e financeiro da Diplomata Agro Avícola Ltda eram exercidos pela empresa Diplomata Industrial e Comercial; situação reveladora de uma única empresa e, por conseguinte, de um só empregador. Registrese que não é aceitável o argumento da empresa de que a concentração desses setores internos se justifica em razão da existência de grupo econômico, com objetivo de racionalizar custo. Ora, como dito alhures nesse voto, direção comum de empresas com personalidades jurídicas distintas pressuposto do grupo econômico não é sinônimo de confusão patrimonial, financeira, contábil e de pessoal entre empresas. Por outro lado, observase que a empresa Diplomata Agro Avícola não, apresentou patrimônio e capital suficientes para gerir suas atividades empresariais. Tal fato foi confirmado pela própria empresa que, em atendimento ao Termo de Início de Procedimento Fiscal apresentou declaração, com data 05/04/2010, informando que: 1) Não possui Imóveis integrando o seu Ativo imobilizado. 2) Não possui Veículos Integrando o seu Ativo Imobilizado. 3) Não possui Arquivos de Controle Patrimonial. 4) Não possui conta Bancária. Ademais, a sede e filiais da empresa Diplomata Agro Avícola foram constituídas, conforme consta do item 15 e 16 do Relatório Fiscal, nos mesmos endereços da empresa autuada, que, por si só, caracteriza um forte indício de se tratar de um mesmo estabelecimento produtivo. Além da empresa não possuir registros em seu ativo permanente, não apresentou qualquer autonomia financeira. Aliás, revelou se, peculiar o fato da empresa não apresentar conta bancária ou mesmo dinheiro em espécie registrado em seu caixa para fazer frente as suas despesas dependendo, para tanto, de recursos financeiros da Diplomata S/A Industrial. É pertinente transcrever as observações da autoridade lançadora contida em seu Relatório Fiscal a esse respeito: Além da ausência de ativo permanente que representa o patrimônio da empresa, a Diplomata Agro Avícola não possui autonomia financeira, dependendo dos recursos da Diplomata S/A Industrial para pagar suas despesas, inclusive salários, ressaltandose o fato de sequer possuir conta bancária. (...) Por não possui conta bancária, seria normal supor que os recursos utilizados nas suas atividades fossem movimentos através do caixa, ou seja, em espécie. Entretanto conforme se observa pela análise de seus livros contábil (Diário e Razão) a empresa não possui nenhum lançamento na conta "Caixa ". De acordo com as normas contábeis, a conta Fl. 165DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM 14 "Caixa ", pertence ao grupo de contas do Ativo Circulante onde são registrados os ativos financeiros da empresa, que possuem liquidez imediata, em outras palavras, "dinheiro em espécie ". E continua: Ou seja, o fato de não possuir conta bancária e não possuir "Caixa " significa dizer que a empresa Diplomata Agro Avícola nunca movimentou nenhum recurso financeiro por conta própria. Destacase que o pagamento dos salários dos empregados registrados na empresa Diplomata Agro Avícola, aliás, era feito diretamente pela empresa Diplomata S.A. Industrial e Comercial, através de transferência bancária direta aos empregados ou recursos de seu caixa. O pagamento de despesas operacionais, inclusive das remunerações dos trabalhadores, sinalizam que os riscos de toda atividade produtiva era assumido apenas pela empresa Diplomata S.A. Industrial e Comercial. Ora, a transferência completa dos riscos da atividade econômica é incompatível com a ideia de autonomia empresarial que se espera de uma pessoa jurídica. Entendo que a onerosidade suportada pela empresa autuada, nessas circunstâncias, revela sua faceta empregadora e, portanto, sujeito passivo das contribuições sociais apuradas. Destacase que não é crível imaginar qual empresa, na prática, aceitaria assumir até R$3.000.000,00 a título de pagamento de salários dos funcionários de outra empresa, bem como o pagamento de tributos e demais despesas operacionais (disposições contidas nos arts. 1º e 2º do contrato de parceria) a uma empresa que possui capital social de apenas R$50.000,000 (capital social estabelecido no Contrato Social) e apresenta sistematicamente receita incompatível para honrar seus compromissos. A empresa Diplomata Agro Avícola, mesmo estando registrada nos órgãos competentes e adquirida personalidade jurídica de sociedade empresarial, não apresentou todos os elementos que são gerados quando da criação da pessoajurídica, quais sejam: patrimônio e domicílios próprios. Assim, entendo que a empresa autuada é a única empregadora que se utiliza da forçade trabalho alheia como fator de produção. Registrese que em visita realizada pela fiscalização nas dependências das empresa autuada, foi constatado que os empregados formalmente registrado na empresa Diplomata Agro Avícola encontravamse uniformizados e com identificação no crachá da empresa Diplomata S.A. Industrial e Comercial, o que torna inobjetável com quem o vínculo de subordinação jurídica era estabelecido. Concluise, portanto, que o contrato firmado de parceria rural integrada, foi criada com intuito de ocultar o verdadeiro sujeito passivo e mascarar a ocorrência dos fatos geradores, devendo, assim ser desconsiderado. Vínculo de emprego Fl. 166DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 10935.006504/201026 Acórdão n.º 2401003.366 S2C4T1 Fl. 160 15 A autoridade lançadora entendendo que os vínculos de emprego formalizados com a empresa Produtora Rural são reconhecidamente, na prática, da empresa Diplomata S.A. Industrial e Comercial, adotou o procedimento descrito no art. 229 do Decreto Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Dec.3048/99 , in verbis: Art. 229(...J §2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado." A Lei n° 8.212/91, por sua vez, dispõe a respeito da condição de segurado empregado: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. Assim, cabe destacar didaticamente os elementos indicativos do vínculo de emprego autorizadores do lançamento. Onerosidade Como restou demonstrado, a empresa autuada era quem diretamente assalariava os empregados da outra, por meio de transferência bancária. Não eventualidade Para fins previdenciários, considerase serviço prestado em caráter não eventual, aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, conforme art.9°, § 4 o do regulamento aprovado pelo Dec.3048/99. Conforme demonstrado nos autos, a mãodeobra foi alocada em atividade necessária a realização do objeto social da empresa autuada a saber: atividade de frigorífico, abate de aves e outras atividade industriais da empresa. Subordinação — Os trabalhadores exerciam atividades industriais e comerciais nas dependências da autuada, estando, inclusive, devidamente uniformizados e identificados como empregados da empresa Diplomata Industrial e Comercial. Desse modo, se apresentavam para o público em geral como empregados da empresa autuada e como tal devem ser considerados. O controle das atividades laborais eram realizado pela autuada, visto que serviços executados pelos trabalhadores se relacionavam ao seu objeto social. Destacase que a Diplomata Agro Avícola não possui condições de suportar os encargos com a massa salarial e nem os riscos do empreendimento como um todo, fazendo a Diplomata S.A. Industrial as suas vezes. A constatação do Ministério do Trabalho, igualmente, robustece a existência da relação Fl. 167DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM 16 empregatícia entre a empresa autuada e os empregados registrados na empresa Diplomata Agro Avícola Ltda. O conjunto probatório é, portanto, particularmente convincente em demonstrar o uso de ardil pela autuada para obter uma vantagem tributária que não seria obtida pelas vias normais. Desse modo, entendo, que o lançamento não merece qualquer reparo. De fato, a Fiscalização levantou diversos elementos que comprovam a existência de simulação no negócio jurídico firmado entre as empresas, dentre os quais destacamse: ü as empresas funcionam nos mesmos endereços; ü o principal sócio e administrador das duas empresas é a mesma pessoa Sr. Jacob Alfredo Stoffels Kaefer; ü os trabalhadores da empresa Diplomata Agro Avícola não desempenhavam atividades de produção rural, mas funções ligadas à empresa Diplomata Industrial e Comercial (processos de industrialização de frango e produção de ração); ü com base na análise dos documentos contábeis e confirmado pela própria Diplomata Agro Avícola, a empresa não possuía: (i) imóveis, veículos ou qualquer outro equipamento no ativo imobilizado; (ii) movimentos em conta caixa ou conta bancos (não possuía sequer conta corrente bancária); ü todos os custos da empresa Diplomata Agro Avícola são representados apenas por salários, encargos trabalhistas e previdenciários, sendo que a empresa praticamente não possuía qualquer outro custo ou despesa com instalações, manutenção, ou mesmo outras despesas operacionais (tais como aluguel, energia, água, telefone); ü até mesmo os salários dos empregados da Diplomata Agro Avícola eram pagos pela Diplomata S/A Industrial e Comercial; Além de todas essas evidências, o Fiscal autuante ainda demonstrou que essa situação foi também confirmada "in loco" pela Fiscalização do Ministério do Trabalho, devidamente formalizada no Auto de Infração N° 011755504, lavrado pela referida instituição. Diante de todo manancial probatório que foi levantado pelo Auditor Fiscal autuante, resta evidenciado que os empregados registrados na Diplomata Agro Avícola eram, na verdade, empregados da Diplomata S/A Industrial e Comercial, e, portanto, a existência de simulação na “parceria rural” firmada por essas empresas. MULTA A Recorrente alega que a multa aplicada é confiscatória e, portanto, inconstitucional. No entanto, a análise dessa alegação não é cabível nessa instância, pois o CARF nãoé competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de leitributária, conforme sedimentado na Súmula CARF nº 2: Fl. 168DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 10935.006504/201026 Acórdão n.º 2401003.366 S2C4T1 Fl. 161 17 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre ainconstitucionalidade de lei tributária. JUROS Por fim, no que toca a incidência da Taxa SELIC, alegou a Recorrente que ensejaria enriquecimento ilícito por parte da União, uma vez que está tem natureza remuneratória e não moratória, conforme circular do BACEN 2868/99, ofendendo o princípio da legalidade e capacidade contributiva, implicando em efeito confisco. Sobre a aplicabilidade da Taxa SELIC, esse Egrégio Conselho já pacificou as discussões, conforme sedimentado na Súmula n°4: Súmula CARFnº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Nessa esteira de pensamento, não há que se afastar a aplicabilidade da Taxa SELIC, estando esta em conformidade com o ordenamento jurídico. Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO, julgando totalmente PROCEDENTE o Auto de Infração DEBCAD n° 37.298.2824. É como voto. Carolina Wanderley Landim. Fl. 169DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 05/08/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 18/07/2014 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM
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Numero do processo: 10983.721011/2012-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Período de apuração: 10/07/2007 a 07/12/2007
VÍCIO NO ATO ADMINISTRATIVO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NÃO CARACTERIZADA. IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. INEXISTENCIA DE ATO DISSIMULADO E DE SIMULAÇÃO. CANCELAMENTO.
A caracterização da interposição fraudulenta se justifica pela ocorrência de fraude ou simulação no ato de importar ou exportar, não bastado, para fins da capitulação de dano ao erário contida no art. 23, V do DL 1.455/76 a acusação de ocultação pura e simples. Restou verificado nos autos que as operações fiscalizadas não se tratam de importação por conta e ordem, cujo ato dissimulado seria a prestação do serviço, mas sim, eram de importação por encomenda, de modo que por não haver ato dissimulado não há simulação, devendo ser cancelado o lançamento fiscal nela lastreado.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3402-002.277
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Winderley Morais Pereira. Designado conselheiro João Carlos Cassuli Junior para redigir o voto vencedor. Fizeram sustentação oral Dr. Ademir Gili Junior OAB 20741/sc pela First, o Dr. Luiz Fernando Sachet OAB/SC 18.429 pela Brasal e o Dr. Rodrigo de Macedo e Burgos pela Fazenda Nacional.
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente.
Winderley Morais Pereira - Relator.
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca, Luiz Carlos Shimoyama (suplente), Silvia de Brito Oliveira, Winderley Morais Pereira (substituto) e João Carlos Cassuli Junior. Ausente, justificadamente, o conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva e Nayra Bastos Manatta.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Período de apuração: 10/07/2007 a 07/12/2007 VÍCIO NO ATO ADMINISTRATIVO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NÃO CARACTERIZADA. IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. INEXISTENCIA DE ATO DISSIMULADO E DE SIMULAÇÃO. CANCELAMENTO. A caracterização da interposição fraudulenta se justifica pela ocorrência de fraude ou simulação no ato de importar ou exportar, não bastado, para fins da capitulação de dano ao erário contida no art. 23, V do DL 1.455/76 a acusação de ocultação pura e simples. Restou verificado nos autos que as operações fiscalizadas não se tratam de importação por conta e ordem, cujo ato dissimulado seria a prestação do serviço, mas sim, eram de importação por encomenda, de modo que por não haver ato dissimulado não há simulação, devendo ser cancelado o lançamento fiscal nela lastreado. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Winderley Morais Pereira. Designado conselheiro João Carlos Cassuli Junior para redigir o voto vencedor. Fizeram sustentação oral Dr. Ademir Gili Junior OAB 20741/sc pela First, o Dr. Luiz Fernando Sachet OAB/SC 18.429 pela Brasal e o Dr. Rodrigo de Macedo e Burgos pela Fazenda Nacional. Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente. Winderley Morais Pereira Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 72 10 11 /2 01 2- 14 Fl. 1486DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca, Luiz Carlos Shimoyama (suplente), Silvia de Brito Oliveira, Winderley Morais Pereira (substituto) e João Carlos Cassuli Junior. Ausente, justificadamente, o conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva e Nayra Bastos Manatta. Fl. 1487DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.487 3 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto, com as devidas adições, o relatório da primeira instância que passo a transcrever. “Trata o presente processo de auto de infração lavrado para exigência de crédito tributário no valor de R$ 298.164,37 referente a multa equivalente ao valor aduaneiro de mercadorias importadas. Depreendese da descrição dos fatos do auto de infração que a interessada teve duas Declarações de Importação fiscalizadas em unidade de fronteira da Receita Federal do Brasil. No decorrer daquela fiscalização foram levantados indícios de que haveria a prática de ocultação dos reais adquirentes das mercadorias importadas pela interessada, pois as importações eram realizadas na modalidade “direta”. Foram tomados depoimentos dos intervenientes nas operações, transportador e despachante aduaneiro, bem como do próprio diretor da empresa. Também foram apreendidas mensagens eletrônicas que confirmaram as suspeitas iniciais. Assim, foi realizada fiscalização nas Declarações de Importação registradas pela interessada no período de 2007 a 2009. A descrição dos fatos do auto de infração foi assim resumida pela fiscalização em seu relatório fiscal: “Diante do relatado até aqui, podemos concluir que: A FIRST S/A atuava como intermediária nas operações de importação de preformas PET, que são objeto desta fiscalização, ocorridas entre julho e dezembro de 2007. As preformas PET a serem importadas eram definidas, em quantidade e características, pelas empresas clientes da FIRST, no caso do presente auto, a empresa Renosa. As empresas destinatárias das preformas PET mantinham contato direto com a empresa Cristalpet, inclusive definindo características das mercadorias a serem importadas. A empresa FIRST procurou ocultar da fiscalização, no decorrer tanto do procedimento especial de controle instaurado pela IRF/Santana do Livramento quanto no decorrer da presente fiscalização, que as preformas PET, por ela importadas, tinham destinatários predeterminados. A emissão de notas fiscais de venda para os reais adquirentes das preformas PET, antes mesmo da liberação das mercadorias pela alfândega, era uma prática recorrente da empresa, uma vez que os reais adquirentes já eram conhecidos pela FIRST antes mesmo da importação ocorrer. Fl. 1488DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 4 Os recursos utilizados nas operações de importação pertenciam, ao que tudo indica, à empresa FIRST S/A e eram reembolsados a ela, pelas reais adquirentes das mercadorias. A empresa FIRST S/A atuava como prestadora de serviços de importação para empresas que utilizavam preformas PET em seus processos produtivos, entre elas a empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A. Houve ocultação do real adquirente (comprador no exterior) das mercadorias importadas por meio das DI sob fiscalização. As operações realizadas pela FIRST, por suas características e, tendo em vista que a mercadoria a ser importada (quantidade, tipo, preço) era sempre definida, previamente, em negociação direta entre o adquirente das mercadorias (Renosa) e o exportador, se enquadram como importações por conta e ordem de terceiros.” Com relação às penalidades, assim, concluiu a fiscalização: “Diante de todo exposto no presente Relatório e nos documentos citados, concluise que: A empresa FIRST S/A efetuou diversas operações de importação de preformas PET (DI constantes na Tabela 1), onde declarava importar em nome próprio, ocultando os reais adquirentes das operações, mediante simulação e fraude. Neste auto, a empresa ocultada foi a Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A. Todas as operações de importação de preforma PET analisadas nesta fiscalização foram realizadas em nome da empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A. A conduta da empresa FIRST S/A configura a prática de ato simulado, uma vez que o verdadeiro negócio jurídico realizado (prestação de serviços de importação por conta e ordem de terceiros) permaneceu oculto. Houve, em tese, utilização indevida de benefício fiscal relativo ao ICMS pelas empresas FIRST e Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A, o que configura fraude tributária. Restou demonstrado que a empresa FIRST S/A, mediante cessão de seu nome e seus documentos, importou preformas PET, na realidade, por conta e ordem da empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A, sendo esta empresa acobertada das relações obrigacionais tributárias formadas. Resumindo, concluise que a empresa FIRST S/A ocultou (acobertou) o verdadeiro destinatário das preformas PET importadas nas DI sob fiscalização (tabela 1),configurando a prática de OCULTAÇÃO DO REAL COMPRADOR E RESPONSÁVEL pelas operações de importação, mediante fraude e simulação.” Assim conclui a fiscalização: “Sendo assim e, tendo em vista que: 1. As mercadorias importadas não estavam mais na posse da importadora, uma vez que foram entregues às adquirentes; Fl. 1489DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.488 5 2. As mercadorias foram importadas no período de julho de 2007 a dezembro de 2007, para serem utilizadas no processo produtivo da adquirente; 3. Não haveria possibilidade de serem identificadas no estoque da adquirente (uma vez que incluída no estoque, não é possível diferenciar uma preforma PET importada numa data de outra importada numa outra ocasião, pelo fato de as mercadorias não terem uma identificação única e específica); Aplicase, então, a multa do art. 23, V, parágrafos 1° e 3° do DecretoLei 1455 de 1976. Resta esclarecer que, pela prática da infração descrita no artigo 23, inciso V, e parágrafos 1º e 3º, do DecretoLei nº 1.455, de 1976, respondem as empresas FIRST S/A e Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A, em virtude da responsabilidade estabelecida no DecretoLei nº 37, de 1966, com as alterações feitas pela Medida Provisória nº 2.158, de 2001,...” “Finalmente, então, diante dos elementos analisados acima, concluise que essa conduta dolosa resultou no fornecimento de informações falsas nas declarações de importação, consubstanciando simulação para ocultação do real adquirente das mercadorias importadas, caracterizando a ocorrência da infração descrita no art. 23 do Decretolei n.º 1.455/76, além de restar comprovada a responsabilidade solidária da empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A.” Cientificadas da autuação, as interessadas apresentaram impugnações. A First S.A. alega, em síntese, que: Preliminarmente, há nulidade do auto de infração por vício na identificação da base de cálculo, pois não foram especificadas as DI’s sobre as quais restou aplicada a penalidade, o que caracteriza flagrante e insanável cerceamento de defesa. A operações de importação foram legalmente realizadas por conta própria para posterior revenda/distribuição, tendo a fiscalização cometido equívocos. O dano ao erário suscitado pela fiscalização definitivamente não se perfectibiliza na situação dos autos, pois não há burla aos controles aduaneiros, como a fuga da habilitação ao comércio exterior (Sistema Siscomex), tampouco quebra da cadeia do IPI, e, muito menos o empréstimo/cessão do nome a terceiro. Também não há a alegada alteração na sujeição passiva. Nunca houve o menor sentido e interesse na propalada interposição/ocultação do adquirente, não havendo, por isso, qualquer motivo para afastar a presunção de boafé das empresas. Não se caracterizou a interposição fraudulenta acusada pela fiscalização, sendo que não haveria nenhuma motivação para essa prática, pois ambas empresas são habilitadas a realizar operações de comércio exterior, possuem plena capacidade financeira, não há quebra da cadeia do IPI (os produtos não são tributados pelo IPI). As operações cumpriram todos os requisitos que caracterizam importações cujas mercadorias são Fl. 1490DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 6 consideradas de propriedade do importador, como define o Ato Declaratório Normativo SRF nº 7/2002. Os emails carreados aos autos não se prestam a embasar a presente autuação, pois coletados especificamente com relação a duas operações isoladas de importação fiscalizadas na fronteira, e, ainda que se prestassem, não são suficientes para tal desiderato. A existência de um indício isolado, portanto, não é capaz de justificar a constituição do crédito tributário, ainda mais quando da análise dos demais “indícios” não de pode inferir a suposta infração. Não tendo a autoridade fiscal produzido prova capaz de demonstrar a relação de causalidade entre as constatações indicadas no relatório de ação fiscal e as supostas infrações que geraram a autuação, improcedente se mostra o auto de infração. O fato de a impugnante possuir regime especial de recolhimento de ICMS na importação não possibilita a conclusão de fraude, porquanto se trata de incentivo fiscal concedido pelo Estado de Santa (sic), do qual usufrui legalmente, fugindo da competência do Fisco Federal qualquer alegação relativa ao interesse arrecadatório dos demais Estados. Isto é, tratase de matéria que somente poderia ser objeto de autuação pelo Fisco estadual supostamente lesado. Não foram carreadas aos autos provas materiais que comprovassem a intenção de se ocultar o real importador, já que ambas as partes possuíam capacidade financeira e operacional para realizar as operações. A fiscalização promoveu a desconsideração no negócio jurídico indevidamente, pois não há permissão no ordenamento jurídico para o feito. O procedimento ofende o princípio da legalidade, bem como o da liberdade de contratação, corolário do princípio constitucional da livre iniciativa. Concluise que o ato administrativo vergastado não atendeu aos requisitos da motivação e da finalidade, já que o substrato fático certamente afasta a hipótese de interposição fraudulenta, e, por consequência, de aplicação da nefasta multa ora combatida. O vício de motivação do ato administrativo fica ainda mais evidente diante da contradição em que incorreram as Autoridades Administrativas. Isso porque a importação na modalidade por conta e ordem de terceiros é caracterizada pela antecipação de recursos por parte do adquirente das mercadorias, que apenas contrata a trading para prestar serviços relativos ao despacho aduaneiro. Ocorre que, embora as Autoridades Administrativas tenham constatado que os recursos empregados na importação eram próprios da ora Impugnante (o que consta de forma expressa no Relatório de Ação Fiscal), fundamentaram a autuação na descaracterização das operações de importação própria para importação por conta e ordem de terceiros! A multa aplicada tem nítido caráter confiscatório, vedado pelo art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, conforme a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo. Caso mantida a autuação a impugnante não terá condições de pagar tão exorbitante quantia e restará aniquilada totalmente a base tributável e a função social da empresa, pois não poderá manter suas atividades empresariais. Há erro de sujeição passiva, pois a impugnante, de acordo com a fiscalização, não seria a adquirente das mercadorias, e, Fl. 1491DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.489 7 portanto, a ela não poderia ser aplicada a pena de perdimento. A pena de perdimento deixou de ser imputável ao importador ou exportador ostensivo, em coautoria com o real encomendante/adquirente, a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.488/2007. Pelo mesmo motivo, também não se admite que o adquirente seja punido, solidariamente ao importador, com a multa do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, sob pena de se estar ferindo o princípio do non bis in idem. Contra a impugnante poderia ser aplicada somente a penalidade do art. 33 da Lei nº 11.488/2007, até por ser mais benéfica que a multa lançada no presente processo. Há nulidade na aplicação da pena de perdimento fundada em interposição fraudulenta sem que tenha sido instaurado o procedimento especial de fiscalização previsto na IN RFB 228/02 (sic). A pena de perdimento deve ser relevada, conforme art. 737 do Regulamento Aduaneiro, e, na pior das hipóteses, deve ser aplicada a multa de um por cento prevista no art. 712 do mesmo regulamento, caso seja mantido o entendimento de que as importações não foram por conta própria. Demonstrado que a impugnante agiu de boafé e cumprindo as obrigações legais, a acusação da fiscalização somente poderia ser a de que houve erro formal nas importações, do que decorreria a aplicação da multa de um por cento prevista no art. 712 do Regulamento Aduaneiro, conforme prevê o art. 112 do Código Tributário Nacional, por ser mais favorável à acusada. Requer o cancelamento do auto de infração e o julgamento em conjunto com os demais processos conexos. A Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A apresentou impugnação na qual alega, em síntese, que: O auto de infração é nulo em razão da inexistência de motivação do ato administrativo que constituiu o crédito tributário. A fiscalização deixa a entender que o motivo para a lavratura do auto de infração seria a utilização indevida de benefício fiscal de ICMS, mediante suposta interposição de empresa importador de mercadorias. Contudo a impugnante é empresa de grande porte, com patrimônio líquido considerável, que não teria nenhum motivo para se ocultar do Fisco Federal, sendo, inclusive habilitada a realizar as operações de comércio exterior, como a própria fiscalização afirma. De outro lado, não se tem nos autos nenhum benefício fiscal comprovado que teria tido a impugnante, pois, de fato não obteve. As “... operações qualificadas no contrato acostado aos autos (importação por encomenda), no equivocado entender da fiscalização seriam referente a operações de importação por conta e ordem de terceiro. Diante dessa equivocada conclusão da fiscalização, evidenciase que esta desconsiderou por completo o preceito segundo o qual deve prevalecer a essência sobre a forma.” Fl. 1492DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 8 A aquisição das mercadorias no mercado interno não representou elisão/evasão fiscal e não causou nenhum dano ao Erário Federal, sendo as vantagens do ponto de vista puramente negocial. As operações não podem ser reputadas como fraudulentas ou simuladas e são plenamente justificáveis no contexto das operações da impugnante, que é fabricante de bebidas e não importadora de mercadorias. Não pede competência da autoridade fiscalizadora eventual benefício fiscal de ICMS que favoreça a devedora principal (First S.A.) Não houve nenhum dano ao Erário, sendo absurda a afirmação da fiscalização de que é dispensável a demonstração desse dano, pois ausente de motivação resta a autuação. Há declarada distinção entre “infração” e “penalidade” no §1º do art. 94 do Decretolei nº 37/1966. Assim, o art. 95 do Decretolei nº 37/1966 limita a responsabilidade conjunta ou isolada, nas hipótese que enumera, apenas em relação à infração Se o legislador desejasse fazer com que houvesse, no caso, a responsabilidade pela penalidade, teria determinado expressamente. No entanto não o determinou. A própria fiscalização menciona a responsabilidade por “crédito tributário” e não por “penalidade”.Assim, a inclusão da impugnante como solidariamente responsável pela multa substitutiva da pena de perdimento das mercadorias é ilegal e indevida. Ademais seria afronta à Constituição Federal, art. 5º, inciso XLV, pois a pena é sempre pessoal, nunca podendo ultrapassar a pessoa do infrator. Requer o cancelamento do auto de infração." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento manteve integralmente o lançamento. A decisão da DRJ foi assim ementada. “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 10/07/2007 a 07/12/2007 INFRAÇÃO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENALIDADE. A subsunção dos fatos à norma legal determina a caracterização da infração com conseqüente aplicação da penalidade prevista. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA OU NÃO LOCALIZADA. MULTA IGUAL AO VALOR DA MERCADORIA. Considerase dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, mediante fraude ou simulação, infração punível com a pena de perdimento, que é convertida em multa igual ao valor da mercadoria importada caso tenha sido entregue a consumo, não seja localizada ou tenha sido revendida. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. Fl. 1493DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.490 9 A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido.” Cientificada da decisão, as Empresas First S/A e Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A interpuseram Recurso Voluntário. Alegações First A empresa First repisa as alegações já apresentadas na impugnação, afirmando: (a) a legalidade das operações de importação por conta própria da Recorrente, para posterior revenda/distribuição; (b) a inocorrência de interposição fraudulenta de terceiros, mediante ocultação do real adquirente, e por consequência o descabimento da aplicação da pena de perdimento convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro; (c) a inexistência de fraude e simulação, com a indevida desconstituição/desconsideração do negócio jurídico; (d) os vícios de motivação e finalidade do ato administrativo; (e) a nulidade da autuação por vício na identificação da sujeição passiva (ilegitimidade) e bis in idem caracterizados na aplicação cumulativa das penalidades previstas no art. 23, inc. V c/c §§ 1º e 3º, do DecretoLei nº 1.455/76 e no art. 33 da Lei nº 11.488/2007; (f) a nulidade da aplicação da pena de perdimento, fundada em interposição fraudulenta, sem que tenha sido instaurado o procedimento especial de fiscalização previsto na IN RFB 228/02; (g) a necessidade de relevação da multa ante a ausência do elemento danoso, conforme art. 737 do Regulamento Aduaneiro; e (h) o cabimento da penalidade menos gravosa em função da presunção de boafé. Alegações Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A Em sede preliminar erro de direito na subsunção do fato a norma, visto que o lançamento foi realizado sob o arrimo da ocultação do real importador, segundo a fiscalização a First atuaria somente como mera intermediária nas operações e os recursos seriam do real importador a Renosa, entretanto, e autoridade de primeira instância ao analisar a impugnação reconheceu que os recursos pertenciam a First, mas manteve o lançamento, justificando a exigência no fato que as operações ocorreram na modalidade "para revenda a encomendante predeterminado", onde é de conhecimento prévio da importadora o destinatário final das Fl. 1494DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 10 mercadorias que serão importadas. Assim, segundo alega a recorrente, além do erro de direito na subsunção do fato a norma, o entendimento da decisão a quo seria uma mudança no critério jurídico do lançamento, o que obrigaria o cancelamento do lançamento. A seguir a Recorrente, coleciona argumentos quanto ao mérito já apresentados na impugnação, que segundo suas alegações, impõe o cancelamento da exigência, que podem ser assim resumidas: a) Inexistência de motivação no ato administrativo que constitui o crédito tributário. Resta evidenciado que o ato administrativo que ensejou a lavratura do auto de infração é desprovido da necessária motivação. Isso, porque, no presente caso, limitouse a fiscalização a afirmar que houve a utilização indevida de benefício fiscal, e não demonstrou a aferição de nenhum beneficio efetivo, seja em favor da First, seja em favor da Recorrente, o que afasta qualquer alegação quanto à simulação ou fraude; b) Da ausência de provas contra a Recorrente. A fiscalização está partindo de provas produzidas em relação a outras pessoas jurídicas e transformando o que deveria ser uma mera suposição, inferência indiciária, em conclusão inequívoca, de que os mesmos fatos relatados nas mensagens, de algum modo, deve também dizer respeito à Recorrente; c) As aquisições foram realizadas de mercadoria de empresa regularmente instalada no país, mediante nota fiscal, confirmando a boafé nas suas operações comerciais. Alem do mais, inexiste qualquer evidência de deliberada intenção do agente em eximirse de obrigação tributária, ou ainda sujeitarse à tributação em valor menor que o devido, sob nenhuma hipótese, o negócio jurídico pode vis a ser considerado fraudulento ou tampouco simulado; d) Não existe no lançamento nenhuma comprovação de que tenha ocorrido dano ao erário público, os tributos devidos no desembaraço aduaneiro. Na medida em que inexiste dano ao Erário Federal, o auto de infração carece de motivação; e) Inaplicabilidade da solidariedade, em vista do caráter personalíssimo da penalidade, que não pode ultrapassar da figura do suposto infrator para atingir terceiros, tal como determina a Constituição Federal de 1988. f) O Poder Judiciário, na sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 500074588.2011.404.7103, reconheceu a ausência de fraude ou simulação nas operações, da ausência de fraude ou simulação nas operações realizadas pela First S/A; É o Relatório. Fl. 1495DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.491 11 Voto Vencido Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O recurso é voluntário e tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isto, ser conhecido. A teor do relatado, o Auto de Infração em discussão possui dois responsáveis solidários: First S/A e Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A. As duas empresas apresentaram recursos voluntários tempestivos e atenderam aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isto, serem conhecidos. Ofensa a princípios constitucionais e vícios no ato administrativo do lançamento Inicialmente afasto as alegações de ofensa aos princípios constitucionais que não são possíveis de apreciação por parte deste colegiado, em razão da sua incompetência para decidir sobre a constitucionalidade de lei tributária. Conforme a súmula CARF nº 2, publicada no DOU de 22/12/2009. “Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” Em sede preliminar a Recorrente alega a existência de vícios no ato administrativo que não teria atendido aos requesitos de motivação e finalidade. Não vislumbro assistir razão as alegações da Recorrente. O auto de infração teve origem em auditoria realizada pela Fiscalização da Receita Federa, fartamente detalhada em relatório fiscal, onde consta a motivação para o lançamento e as provas que conduziram a autoridade autuante às motivações para o lançamento. A Recorrente e a empresa solidária foram cientificadas do Auto de Infração e apresentaram impugnações que foram apreciados em julgamento realizado na primeira instância. A Recorrente e a empresa solidária irresignadas com o resultado do julgamento da autoridade a quo, protocoloram recursos voluntários, rebatendo as posições adotadas pela autoridade de primeira instância, combatendo as razões de decidir daquela autoridade, portanto, as motivações para o lançamento, bem como, as do julgamento na primeira instância foram claramente identificada. Com todo este histórico de discussão administrativa, não se pode falar em cerceamento de direito de defesa ou quaisquer outros vícios no lançamento ou no Fl. 1496DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 12 julgamento da primeira instância, todo o procedimento previsto no Decreto 70.235/72 foi observado, tanto quanto ao lançamento tributário, bem como, o devido processo administrativo Fiscal. Da alegação de mudança de critério jurídico Ainda, em sede preliminar, alega a recorrente, mudança de critério jurídico, lastreado no fato da autoridade de primeira instância reconhecer que os recursos pertenciam a First, mas manter o lançamento, justificando a exigência no fato que as operações ocorreram na modalidade "para revenda a encomendante predeterminado", onde é de conhecimento prévio da importadora o destinatário final das mercadorias que serão importadas. Os argumentos da Recorrente não podem prosperar. A motivação da Fiscalização Aduaneira foi a ocultação da operação por conta e ordem por meio de simulação e não a existência de interposição fraudulenta, nos termos descritos no relatório fiscal. (fls. 49 a 51) " 6.2 Da Simulação Conforme exposto neste relatório, as mercadorias objeto das operações de importação de preformas de PET realizadas pela FIRST, no meses de novembro de 2007 a junho de 2009, analisadas neste auto de infração, estavam predestinadas à empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A. Estas operações enquadramse na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros. Essa modalidade de importação implica no cumprimento de uma série de obrigações acessórias pelas empresas envolvidas nas importação, previstas na IN SRF nº 225, de 2002. Essas obrigações pretendem fazer com que a operação de importação seja transparente e todos os envolvidos passem pelo crivo da fiscalização. Além das obrigações acessórias, a importação por conta e ordem tem implicações diretamente no campo da responsabilidade tributária, uma vez que o adquirente passa a responder solidariamente com o importador pelos tributos e eventuais infrações relacionadas à importação, além de ser equiparado a estabelecimento industrial, para fins de cobrança de IPI, quando cabível, como consta nos artigos 12 e 13 da Lei nº 11.218, de 2006. Logo, ao declarar importar em nome próprio, ocultando o real adquirente, a empresa FIRST S/A cometeu falta grave. Sua conduta importa em descumprimento de obrigações acessórias e em alteração da situação jurídica dos reais adquirentes das mercadorias importadas perante o Fisco. A empresa FIRST não pode ser considerada neófita no ramo. Ela foi constituída em 1996, atua no comércio exterior a longa data, tendo vivenciado todas as alterações legislativas desde então. Assim, não há justificativa plausível para o descumprimento das normas previstas. Verificase, sim, a intencionalidade da conduta por parte da empresa FIRST em ocultar a condição da Fl. 1497DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.492 13 empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A de adquirente nas DI sob fiscalização neste auto de infração. ... Resumindo, concluise que a empresa FIRST S/A ocultou (acobertou) o verdadeiro destinatário das preformas PET importadas nas DI sob fiscalização (tabela 1), configurando a prática de OCULTAÇÃO DO REAL COMPRADOR E RESPONSÁVEL pelas operações de importação, mediante fraude e simulação." Assim, conforme consta do relatório fiscal e da decisão da primeira instância, o fundamento em que foi baseado a exigência fiscal, foi a ocultação do real adquirente da mercadoria, não existindo nenhuma mudança de critério jurídico na decisão da primeira instância. Da aplicação da pena de perdimento para as mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros A lide gira em torno da conversão em multa da pena de perdimento aplicada a mercadorias importadas por intermédio de interposição fraudulenta, ao arrimo que a empresa importadora First S/A teria realizado as operações em nome da Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A., sendo este fato, ocultado dos controles legais pertinentes. As autuadas, em sua defesa, alegam a licitude dos recursos utilizados e a atuação de boafé nas operações, estando assim, sofrendo a imputação de uma fraude que não existe. É necessário esclarecer que diferente de outros casos já discutidos neste conselho, o fato que aqui se apresenta, não é de falta de comprovação de origem dos recursos. O que deu origem ao lançamento são as operações de importação da First, que segundo a Fiscalização Aduaneira, teriam ocorrido por conta e ordem da empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A. No caminho para esclarecer os fatos faço um breve relato sobre a legislação e os conceitos aduaneiros envolvidos nas operações de comércio exterior, a ocultação de intervenientes e a interposição fraudulenta. O controle aduaneiro, a ocultação dos intervenientes e a interposição fraudulenta O controle aduaneiro é matéria relevante em todos os países e a comunidade internacional busca de forma incessante o controle das mercadorias importadas, de forma a garantir a segurança e a concorrência leal dentro das regras econômicas e tributárias. Desde da edição do DecretoLei 37/66, o Brasil busca coibir as irregularidades na importação. Fl. 1498DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 14 Este diploma legal, determinava a conferência física e documental da totalidade das mercadorias importadas. Com o crescimento da economia nacional, a crescente integração do País no plano internacional e o aumento significativo das operações de comércio exterior. O Estado Brasileiro, decidiu modificar os controles que até então vinha exercendo sobre a importação, desenvolvendo controles específicos que se adequassem ao incremento das operações na área aduaneira. A solução veio com a entrada em produção do Siscomex Importação em janeiro de 1997. A partir deste sistema, os controles de despacho aduaneiro de importação passaram a utilizar canais de conferência, que determinaram níveis diferentes de controles aduaneiros. Desde um controle total durante o despacho aduaneiro, com conferência documental, física das mercadorias e avaliação do valor aduaneiro até a um nível mínimo de conferência. Ao modernizar o seu sistema de controle aduaneiro o País flexibilizou o controle individual das mercadorias importadas, mas, dai nasceu a necessidade de também trabalhar o controle em nível de operadores de comércio exterior. A partir desta premissa foram definidos controles aduaneiros em dois momentos distintos. O primeiro, anterior a operação de importação, quando é exigido uma habilitação prévia da empresas interessada em operar no comércio exterior. Este controle busca avaliar a idoneidade daquelas empresas que pretendem operar no comércio, e atualmente esta disciplinado na Instrução Normativa da SRF nº 228/2002. Apesar deste controle ser preferencialmente em momento anterior as operações. Existem situações em que não é suficiente para impedir operações irregulares. Para coibir estas irregularidades a Fiscalização Aduaneira também atua em momento posterior ao desembaraço aduaneiro, buscando identificar irregularidades nas operações realizadas. O caminho adotado vem sendo o de confirmar a idoneidade das empresas envolvidas nas operações e investigar a origem do recursos utilizados. A ocultação dos reais intervenientes ou a falta de comprovação da origem dos recursos configura, por força legal, dano ao erário, punível com a pena de perdimento das mercadorias, nos termos definidos no art. 23, inciso V, do DecretoLei nº 1.455/76. "Art. 23. Consideramse dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: ... V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2o Presumese interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a nãocomprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Fl. 1499DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.493 15 § 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) § 4o O disposto no § 3o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)" O art. 23 do DecretoLei nº 1.455/76 trata de duas situações distintas. A primeira, de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação e a segunda, a interposição fraudulenta de terceiros, que pode ser comprovada ou presumida nos termos previstos no art. 22, § 2º, do Decretolei nº 1.455/76. A existência de uma das duas situações, quando comprovadas pelo Fisco, ensejam a aplicação da penalidade de perdimento. Matéria que suscita controversa é se a comprovação da origem dos recursos, utilizados na operação de comércio exterior, afastaria a aplicação de penalidades. Tal argumento não encontra respaldo na legislação que disciplina a matéria. Nos termos do art. 23, inciso V do DecretoLei nº 1.455/76, o dano ao erário, punido com a pena de perdimento da mercadoria, ocorre quando a informação sobre os reais responsáveis pela operação de importação é deliberadamente ocultada dos controles fiscais e alfandegários, por meio de fraude ou simulação. A partir da determinação legal é inconteste que se a Fiscalização Aduaneira prova que determinada operação declarada ao Fisco não corresponde a realidade dos fatos, resta evidenciada o dano ao erário e o perdimento da mercadoria. A comprovação da origem dos recursos afasta a presunção da interposição fraudulenta, mas de forma alguma é suficiente para afastar as outras previsões da norma que trata da ocultação dos reais intervenientes na operação de importação. Quando a origem dos recursos não esta comprovada, presumese a interposição fraudulenta, quando comprovada nos autos, cabe a Fiscalização provar a ocultação dos reais adquirentes da operação de importação, para a aplicação da penalidade de perdimento das mercadorias, nos termos do art. 22 do DecretoLei nº 1.455/76. É mister salientar, que não são todas as operações por conta e ordem de terceiros são consideradas infração aduaneira. O art. 80 da Medida Provisória nº 2.15835/01 estabeleceu a possibilidade de pessoas jurídicas importadoras atuarem em nome de terceiros por conta e ordem destes. Os procedimentos a serem seguidos nestas operações estão atualmente disciplinados na IN SRF nº 225/02. Considerando a possibilidade de importações, com a intervenção de terceiros, fato previsto em lei e disciplinado pela Receita Federal, torna mais forte a pena a ser aplicada quando importador e real adquirente, utilizando de fraude ou simulação oculta esta operação do conhecimento dos órgãos de controle aduaneiro, visto que, o fato de não seguir as determinações normativas para as importações por conta e ordem, acarretam prejuízo aos controles aduaneiros, fiscais e tributários. Fl. 1500DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 16 Quanto a alegação que a boafé na operação seria suficiente para afastar a exigência fiscal é necessário observar, que o diploma legal pune a ocultação das informações por meio de fraude ou simulação. A fraude está prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/64 e para a sua configuração é necessária uma ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente a obrigação tributária. A simulação, por sua vez, não exige necessariamente que seja comprovado a intenção de obter uma exoneração tributária, neste caminho a lição de Orlando Gomes. "A simulação existe quando em um contrato se verifica, para enganar a terceiro, intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada pelas partes."(Gomes, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 17ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 2000. p. 427. A par de toda a discussão sobre a aplicação da pena de perdimento da mercadoria por dano ao erário, a matéria ainda não fica totalmente resolvida, visto que em determinadas situações, a pena de perdimento por diversos motivos não pode ser aplicada. Aqui temos um empecilho ao cumprimento da norma, já que impedida de aplicar o perdimento, se não existir outra pena possível, equivaleria a uma ausência de punibilidade, o que poderia além do prejuízo não ser ressarcido, estimular futuros atos ilícitos, diante da não aplicação da pena aos infratores. Tal fato não ficou desconhecida pelo legislador, que de forma lúcida, criou a possibilidade da conversão da pena de perdimento em multa, no valor de 100% do valor da mercadoria, conforme previsto art. 23, § 3º do DecretoLei nº 1.455/76. Diante do arcabouço legal que trata a matéria, fica cristalino a procedência da aplicação da pena de perdimento, nas situações em que for comprovada a ocultação dos reais adquirentes da operação de importação, bem como a conversão da pena de perdimento em multa. Tal posição já é matéria assentada neste Conselho, conforme se verifica nos acórdãos nº 9303001.632, 320100.837 e 310200.792. Resolvida a questão da legalidade da imputação, passo a analisar a situação fática que culminou na aplicação da penalidade ora combatida. A operação de importação realizada pela First S/A e o envolvimento da empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A A fiscalização identificou, amparada em diversos informações e documentos fiscais, a relação da First com empresas que atuavam na área da produção e envasamento de refrigerantes, atuando como importadora e fornecedora de preformas. O trabalho da auditoria da receita federal foi detalhado e consegue comprovar de forma inequívoca o modo de operação. A seguir detalho informações extraídas do relatório fiscal, que motivaram a exigência fiscal. i) A Fiscalização identificou a existência de emissão de Notas Fiscais, na mesma data de liberação das mercadorias pela Alfândega, configurando que as mercadorias importadas já estavam com a destinação para Renosa. (fl. 19) Fl. 1501DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.494 17 "Conforme demonstrado na Tabela 2.2, verificamos que o fato ocorrido com relação às datas de emissão das notas fiscais de saída e de entrada durante o procedimento especial de controle acima relatado, longe de ser um engano da empresa FIRST, é uma prática corrente da empresa. Os dados da citada tabela revelam que as notas de saída (venda) para a empresa Renosa eram emitidas, em regra, na mesma data da liberação das mercadorias na fronteira, sendo a emissão das notas de saída sempre em ato contínuo à emissão das notas fiscais de entrada Ora, a empresa FIRST “vendia” as preformas PET antes mesmo de elas terem sido nacionalizadas e, portanto, estarem aptas a entrar em seu estoque. Isto demonstra claramente que as mercadorias, relacionadas nas DI sob análise e mencionadas na Tabela 2.2 tinha como destinatários predeterminados a empresa Renosa." ii) A Fiscalização identificou a ligação documental para amparar a logística da importação e transporte de mercadoria, vinculado as importações ao transporte e a emissão de documentos fiscais, conforme se verifica no trecho abaixo extraído do relatório fiscal. (fl. 21) "Para cada processo de importação era feita vinculação, documento a documento. Eram emitidas para cada processo, uma nota fiscal de entrada global que relaciona todas as mercadorias daquele processo/DI e várias notas fiscais de entradas parciais emitidas para acompanhar os transportes parciais (transporte fracionado). A nota fiscal de entrada global traz todas as informações do processo (seu código IMPXXXXXX, o número da DI, o número da Fatura Comercial (invoice)) e cada nota fiscal de entrada parcial traz, em seu corpo, o número da nota global. Importante notar também que, para controle da FIRST e do real adquirente da mercadoria, no corpo da nota fiscal de saída, além do número identificador do processo ao qual pertenciam as mercadorias, consta o número da fatura de importação da mesma, emitida pelo exportador no exterior" iii) A Fiscalização demonstra com riqueza de detalhes a vinculação entre as Declarações de Importação DI e as Notas Fiscais de Saída, comprovando a vinculação das importações a venda realizada à Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A, confirmando que as importações foram realizadas para serem entregues a Renosa. "A Tabela 3 resume os dados referentes às importações realizadas extraídos do SISCOMEX (informações das DI), das Notas Fiscais de entrada e saída apresentadas pela empresa, da contabilidade (apresentada em meio magnético), e das informações dos pagamentos referentes às vendas dos produtos importados e dos contratos de câmbio, também apresentadas pela empresa. A Tabela 3 mostra as 4 operações realizadas pela FIRST no período de julho a dezembro de 2007 como importador Fl. 1502DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 18 direto de garrafas PET, onde as mercadorias importadas foram destinadas à Renosa. Já vimos que cada importação realizada é destinada a apenas uma empresa em sua totalidade. Este fato é verificado comparando a quantidade total e o tipo (descrição) das mercadorias constante de cada DI com a quantidade total e o tipo (descrição) das mercadorias nas notas fiscais de saída, sempre iguais, assim como destinadas a um único cliente. Esta vinculação entre quantidade de mercadorias de uma DI e suas notas fiscais de saída pode ser verificada na tabela 3, onde a vinculação entre DI e notas fiscais de vendas correspondentes (que deram saída às mercadorias importadas por meio desta DI) foi feita pelo número de controle interno da empresa FIRST (vide explicação do item 5.2.1), uma vez que esse número é sempre mencionado nas notas fiscais de entrada global e nas notas fiscais de saída das mercadorias importadas por uma DI, bem como nos livros contábeis. Cada DI possui um código do tipo “IMPXXXXXX” e esse código é informado na nota fiscal de entrada global da citada DI e nas notas fiscais de saída, sendo possível fazer uma perfeita vinculação entre a mercadoria importada por uma DI e sua venda nas notas fiscais de saída. Observouse então que TODAS as mercadorias de uma DI é sempre destinada a uma única empresa, no presente caso, Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A. O fato de as notas fiscais de saída serem emitidas muitas vezes em sequência às notas fiscais de entrada (item 5.2.1) e na mesma quantidade e tipo (item 5.2.2) mostra que as mercadorias importadas tinham um destinatário prédeterminado." iv) A investigação da Fiscalização verificou que a empresa não apresentava estoques de preformas importadas, sendo os produtos enviados diretamente após o desembaraço aduaneiro para os seus reais adquirentes. O funcionamento do estoque da empresa foi detalhado no Relatório Fiscal. (fl. 25) "Ao analisar a contabilidade da empresa, notamos que não existe estoque de preformas PET na empresa FIRST, na realidade o saldo do estoque é muitas vezes credor, ou seja, toda mercadoria importada é imediatamente destinada a uma terceira empresa. As notas fiscais de entrada e saída das preformas PET emitidas em sequência já é um indicativo de que realmente não seria possível haver estoque dessas mercadorias na FIRST. Este fato foi questionado ao Senhor Natanael que, em declaração prestada à fiscalização (Termo Declaração Diretor) informou que “nunca aconteceu de a mercadoria importada não ter sido vendida e nem mesmo de ter permanecido em estoque por longo período”. Na verdade esse estoque não existe, já que as mercadorias importadas são entregues diretamente aos reais adquirentes. Os gráficos de séries temporais de saldos dos períodos de julho a dezembro de 2007, mostram a evolução do saldo contábil do estoque de garrafas PET (conta 1.1.03.01.017 MERCADORIAS IMPORTADAS GARRAFAS PET) no período de registro das importações analisadas. Verificamos que o saldo apresenta picos lançamentos das notas fiscais de entrada para liberação das Fl. 1503DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.495 19 importações – e retorna a zero – lançamento das notas fiscais de saída, evidenciando que, contabilmente, os produtos importados apenas passavam pela empresa e eram imediatamente destinados a seus reais adquirentes." v) Os pagamentos referentes as mercadorias não guarda relação com as Notas Fiscais de Saída, mas com os processos de importação, conforme apuração dos registros financeiros na contabilidade da empresa First, detalhados no relatório fiscal (fl. 27) "Começamos esta análise com o primeiro pagamento relacionado com cada DI, verificamos que o valor é sempre igual ao valor dos impostos pagos na importação, nos casos analisados PIS e COFINS já que as importações são originárias do MERCOSUL, e a alíquota do IPI é zero, e ocorre sempre sete dias após o registro da DI, ou em raros casos muito próximo disso. Tomando como exemplo a primeira DI da Tabela 3, a de número 07/08973455, vemos que a data de seu registro foi 10/07/2007 e os impostos recolhidos totalizaram R$ 68.156,46. Na seção da tabela 3 referente aos pagamentos realizados confirmamos o pagamento do mesmo valor dos impostos que ocorreu 7 dias após o registro da DI. A regra observada quanto aos pagamentos é que existam mais dois pagamentos relacionados a cada importação e, eventualmente, um quarto pagamento de pequeno valor, algumas vezes, inclusive negativo, tipicamente referente a algum ajuste, provavelmente de câmbio. Usando ainda a mesma DI como exemplo verificamos que o terceiro pagamento ocorreu em 10/09/2007, quinze dias antes da liquidação do contrato de câmbio e onze dias antes da contratação do câmbio, sendo o valor praticamente o mesmo da liquidação do contrato de câmbio. Esse terceiro pagamento ocorre aproximadamente 60 dias após o registro da DI, e sempre antes da liquidação do contrato de câmbio. O segundo pagamento ocorre aproximadamente 30 dias após o registro da DI e seu valor equivale a aproximadamente 25% do valor CIF das mercadorias." vi) A empresa First foi intimada a apresentar mensagens trocadas com seu transportador a empresa TORA. Em procedimento posterior, a Fiscalização realizou diligência na empresa TORA transportadora, que franqueou o acesso à correspondência eletrônica trocada entre a transportadora, a First e as empresas fabricantes de bebidas e a Cristalpet empresa exportadora das preformas. As operações de importação realizadas pela First para a empresa Renosa foram detalhadas no trabalho da auditoria aduaneira. Transcrevo a seguir, trecho extraído do Relatório Fiscal, que trata das apurações realizadas pela Fiscalização no que concerne a empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A. (fls. 39 a 42) Fl. 1504DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 20 " A empresa Renosa estava habilitada para operar no comércio exterior desde 2004. Foi aberto o Mandado de Procedimento Fiscal – Diligência nº 0925200.2011.001516, solicitando documentos e informações sobre as operações sob fiscalização, por meio de aviso de recebimento dos Correios, cuja ciência ocorreu em 31/10/2011 (AR RENOSA), intimouse a empresa a apresentar: (1)Declaração, informando se a empresa mantém algum contrato de fornecimento, ou de qualquer outra espécie, com a empresa FIRST S/A. Em caso afirmativo, a empresa deverá apresentar cópia autenticada do contrato. (2) Cópia de todos os pedidos de preformas PET efetuados à empresa FIRST, no período de janeiro de 2007 a dezembro de 2009. Se os pedidos foram efetuados através de correio eletrônico, a empresa deverá imprimílos e apresentálos em atendimento à intimação. Em 09/11/2011, a Renosa respondeu que (RESP RENOSA): “Em esclarecimento a questão (1), declaramos que a empresa Renosa não possui nenhum contrato em vigor com a empresa FIRST S/A. Outrossim, informamos que houve a assinatura do Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Importação por Encomenda, entre RENOSA e a empresa FIRST S/A em 10/10/2006, com o prazo de vigência de 2 anos, porém a contratante utilizou os serviços da contratada, objeto do referido contrato, somente até dezembro/2007 (g/n)” No contrato firmado entre FIRST e Renosa (RESP RENOSA.) vemos, na Cláusula Primeira das Declarações Preliminares (logo abaixo), que foi, na verdade, a empresa Contratante (Renosa) quem manteve contato com os fornecedores no exterior, ajustando com estes todas as condições para efetivação da compra. Notese também a referência, no parágrafo segundo, à Contratante (Renosa) como legítima proprietária dos produtos. (...) A Cláusula Segunda do Objeto do Contrato é também bastante esclarecedora das relações mantidas entre FIRST (contratada) e Renosa (contratante). Apesar de o contrato ser denominado de “Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de importação por Encomenda”, seu Objeto (abaixo) define uma relação de importação entre adquirente e importador por conta e ordem de terceiros. (...) Ao contrário do que afirma o Diretor da FIRST, em seu depoimento (item 5.2.9), ela (FIRST) não tem qualquer responsabilidade por informações, preços e outras condições, ajustadas diretamente entre contratante (Renosa) e os fornecedores estrangeiros. Não responde sequer pelo correto enquadramento das mercadorias importadas na TEC (tarifa externa comum). (...) Fl. 1505DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.496 21 Vêse, na Cláusula Décima Quinta das disposições gerais, mais uma vez, que quem realmente adquire as mercadorias dos exportadores no exterior, mantendo com estes vínculo comercial é a Renosa (Contratante), sem qualquer participação da FIRST (contratada). (...) Apesar de se ter denominado o contrato de “Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Importação Por Encomenda” e de se ter incluído no início do contrato a expressão “nos moldes da IN/SRF 634, de 24 de março de 2006, seus termos definem relação entre adquirente e importador por conta e ordem. A IN SRF 634/2006 define o importador por encomenda como aquele que adquire mercadoria do exterior para revendêla a encomendante predeterminado. Em todo o contrato, e especialmente em sua Cláusula Décima Quinta das Disposições Gerais, vemos que quem adquire a mercadoria do exterior é a Contratante (Renosa). A relação entre adquirente e importador por conta e ordem é definida na IN SRF 225, de 18 de outubro de 2002. O Parágrafo único do art. 1° da IN SRF 225/2002 define o importador por conta e ordem de terceiros: "Art 1°............. Parágrafo único. Entendese por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial" A empresa Renosa, portanto, possuía um contrato de importação com a FIRST e utilizou os serviços desse contrato até dezembro de 2007. Esse contrato não foi apresentado à Receita Federal. Portanto, todas as importações de preforma de PET com Notas Fiscais de Saída de emissão da FIRST para a empresa RENOSA foram realizadas como se fossem por conta própria da FIRST e a condição de real adquirente da RENOSA foi ocultada pela FIRST ao registrar as DI na modalidade de importação direta ou por conta própria. Diante do exposto, resta evidente que todas as importações registradas na modalidade “importação direta” pela FIRST e cuja mercadoria foi destinada à empresa RENOSA, conforme notas fiscais de saída demonstram e de acordo com o contrato firmado entre as duas empresas, eram, na verdade, importações realizadas pela FIRST por conta e ordem da RENOSA. Em todas essas importações houve ocultação do real adquirente das mercadorias, ou seja, havia desde o início um destinatário predeterminado para estas operações, as empresas RENOSA e FIRST ocultaram esse fato à Receita Federal." Fl. 1506DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 22 A simulação é ocultação de fato declarando a existência de outro que não corresponde a realidade. No caso em tela as operações foram declaradas como sendo realizadas para a empresa First, mas as provas trazidas aos autos deixa cristalino a existência de relação entre a First e a real adquirente das mercadorias e que a First nunca teve interesse em importar para uso próprio ou para revenda no mercado, sempre operou a pedido da Renosa, que determinava a quantidade de mercadorias e os produtos que desejavam fossem importados, conforme fartamente demonstrado nos autos. É inequívoco que as operações foram realizadas por encomenda. A First sabia antes de iniciar a operação de importação quais os produtos seriam remetidos a que empresas, realizando um serviço simples de intermediação de operação. O procedimento correto a ser adotado, nos termos previstos na legislação aduaneira seria a declaração ao fisco que a operação seria por conta e ordem de terceiro, informando no Sistema Siscomex, nos termos definidos na IN SRF nº 225/2002. "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL , no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 259, de 24 de agosto de 2001 , tendo em vista o disposto no inciso I do art. 80 da Medida Provisória nº 2.158 35, de 24 de agosto de 2001 , e no art. 29 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, resolve: Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Entendese por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial. Art. 2º A pessoa jurídica que contratar empresa para operar por sua conta e ordem deverá apresentar cópia do contrato firmado entre as partes para a prestação dos serviços, caracterizando a natureza de sua vinculação, à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF), de fiscalização aduaneira, com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz. Parágrafo único. O registro da Declaração de Importação (DI) pelo contratado ficará condicionado à sua prévia habilitação no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), para atuar como importador por conta e ordem do adquirente, pelo prazo previsto no contrato. Art. 3º O importador, pessoa jurídica contratada, devidamente identificado na DI, deverá indicar, em campo próprio desse documento, o número de inscrição do adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). § 1º O conhecimento de carga correspondente deverá estar consignado ou endossado ao importador, configurando o direito à realização do despacho aduaneiro e à retirada das mercadorias do recinto alfandegado. Fl. 1507DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.497 23 § 2º A fatura comercial deverá identificar o adquirente da mercadoria, refletindo a transação efetivamente realizada com o vendedor ou transmitente das mercadorias . Art. 4º Sujeitarseá à aplicação de pena de perdimento a mercadoria importada na hipótese de: I inserção de informação que não traduza a realidade da operação, seja no contrato de prestação de serviços apresentado para efeito de habilitação, seja nos documentos de instrução da DI de que trata o art. 3º (art. 105, inciso VI, do Decretolei nº 37, de 18 de novembro de 1966); II ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros (art. 23, inciso V, do Decretolei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002). Parágrafo único. A aplicação da pena de que trata este artigo não elide a formalização da competente representação para fins penais, relativamente aos responsáveis, nos termos da legislação específica (Decretolei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 e Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990). Art. 5º A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presumese por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001. Art. 6º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 4 de novembro de 2002."(griffo nosso) Ciente a First que estava operando por encomenda deveria, em cumprimento a legislação, declarar ao Fisco a real condição da operação de importação. A ocultação da operação por encomenda configurou a simulação e aplicação das penalidades previstas no art. 22 do DecretoLei nº 1.455/76. O benefício do ICMS nas operações de importação realizada por empresa sediada no Estado de Santa Catarina . A empresa First é beneficiária de regime de tributação favorecida do ICMS, em razão dos autos discutirem o benefício como uma das motivações para a conduta da Recorrente nas operações de comércio exterior. Extraio do relatório Fiscal, o detalhamento do benefício do ICMS utilizado pela First. (fls. 30 a 31) " A empresa FIRST declarou que é beneficiária do regime especial de tributação provido pelo Estado de Santa Catarina, que consiste no diferimento do ICMS devido em operações de Fl. 1508DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 24 importação, e na aplicação de alíquotas diferenciadas nas operações subsequentes. A empresa apresentou parecer (PARECER ICMS) em que consta o deferimento do Regime Especial aplicável a importações efetuadas pela empresa FIRST. Neste documento, podese verificar que o benefício fiscal relativo ao ICMS, a que a empresa faz jus, consiste basicamente no seguinte: diferimento na importação de produtos destinados à comercialização; crédito presumido calculado sobre o valor do imposto devido pela operação subsequente à importação, equivalente a 96,5% do imposto devido; a empresa deve recolher o equivalente a 0,5% do valor da operação de venda da mercadoria importada, a título de contribuição a um Fundo Social constituído pelo Estado de Santa Catarina. Tal benefício confere uma considerável vantagem financeira às importações efetuadas pela empresa, quando comparadas a importações efetuadas direta ou indiretamente por empresas que não gozam desse benefício. Quanto ao benefício fiscal a que a FIRST faz jus, vale lembrar que o artigo 155, §2º, IX, a, da Constituição Federal, reproduzido abaixo, determina que na importação, o ICMS é devido ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria: "Constituição Federal (…) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) §2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) IX incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.(...)" Sendo assim, caso o destinatário das preformas PET importadas não fosse a FIRST e sim uma outra empresa estabelecida em outro ente federativo que não Santa Catarina, o ICMS sobre a importação seria devido àquele ente federativo e a utilização do benefício fiscal da FIRST não seria devida, pois prejudicaria o erário do outro ente federativo." Fl. 1509DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.498 25 Da sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 500074588.2011.404.7103, discutindo operações de importação da First S/A A Recorrente informa no recurso a existência da Ação Ordinária nº 5000745 88.2011.404.7103 que discute Auto de Infração que serviu de fundamento para o processo de fiscalização que resultou na autuação ora combatida. Consultando a ação nos sistemas eletrônicos da Justiça Federal, constatei que a ação ordinária foi objeto de recurso e encontrase para julgamento no Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A Recorrente anexa cópia da decisão da primeira instância, que cancelou a pena de perdimento aplicada. Em que pese a decisão obtida na ação judicial. A matéria tratada não corresponde a matéria objeto do presente lançamento, tampouco os fatos se confundem. Assim, a decisão judicial não socorre a recorrente e caso assim fosse entendido seria o caso de declarar a concomitância afastando o julgamento do presente processo nas esferas administrativas. Outrossim, em que pese a informação da sentença em sede de primeira instância, o ação foi objeto de recurso estande pendente de apreciação pelo TRF 4ª Região. Com estas considerações, entendo que a decisão da ação judicial não interfere no presente julgamento. A solidariedade da empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A em relação às operações de importação da First S/A A obrigação de recolher os tributos atinge, de acordo com o Código Tributário Nacional, aquele a quem a lei atribui a responsabilidade de sujeito passivo desta obrigação, conforme definido pelo art. 121 do CTN. “Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento, de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.” Fl. 1510DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 26 Verificando todo o arcabouço de provas, constante dos autos, fica evidente o conhecimento da empresa Renosa das operações realizadas e da simulação ocorrida para ocultação do real adquirente das mercadorias. Conforme já demonstrado, a ocultação dos operadores reais nas Declarações de Importação estão plenamente confirmadas nas informações e documentos apurados pela Auditoria da Receita, onde são detalhadas as operações e responsabilidade de cada um das partes nas operações. Existindo o conhecimento das duas empresas autuadas nas importações, não há como afastar a responsabilidade de ambas nas operações realizadas. Firme neste entendimento devese aplicar as determinações expressas do artigo 95, inciso V, do Decretolei nº 37/66, que responsabiliza o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem. " Art.95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001)(grifei) VI conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) Conclusão As conclusões da Fiscalização Aduaneira sobre a vinculação das importações à Empresa First são baseadas em procedimento de investigação detalhado e com fundamentos robustos, não há como afastar após os relatos e informações obtidos, que existia a compra dos produtos importados com intervenção direta da empresa Renosa Indústria Brasileira de Bebidas S/A, sendo a empresa First S.A. uma prestadora de serviços que viabilizava as operações de importação das mercadorias. A fiscalização aventa a possibilidade desta operações ter intuito de obter vantagens tributárias de ICMS em razão da empresa First S.A. estar habilitada em regime diferenciado de apuração do ICMS permitido pelo Estado de Santa Catarina. Em que pese a relevância desta informações, do ponto de vista da exigência controlada no presente processo não é relevante, pois as penalidades previstas conforme já detalhado em tópico anterior deste Fl. 1511DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.499 27 voto, partem da presunção da existência de interposição, quando os fatos comprovam que a empresa importadora agiu em nome de terceiro, e ocultou esta informação dos controles aduaneiros, simulando operações que não correspondem a verdade fática da relação comercial entre a First e a empresa Renosa. (art. 23, inciso V, do DecretoLei nº 1.455/76. ) Diante do conjunto de fatos e documentos trazidos aos autos é importante lembrar que a penalidade que esta sendo imputada às Recorrentes dizem respeito a ocultação dos reais adquirentes da operação de comércio exterior por meio de simulação. A simulação conforme já tratado neste voto pressupõe a declaração diferente dos fatos reais e neste caminho para ser considerada é necessário que exista uma divergência entre os fatos reais e aqueles declarados ao Fisco por meio das declarações no sistema SISCOMEX, entendo que aqui a farta documentação trazida aos autos comprova que a First operava por conta e ordem da empresa Renosa e não era o importador direto das mercadorias conforme declarado, comprovando a simulação e o enquadramento no art. 22 do DecretoLei nº 1.455/76. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Winderley Morais Pereira Fl. 1512DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 28 Voto Vencedor Conselheiro João Carlos Cassuli Jr. – Redator Designado. Para dar vasão a incumbência que me foi atribuída, relativa à redação do voto vencedor do julgamento ocorrido para estes autos, constato, inicialmente, que a contenda emerge da acusação fiscal de “interposição fraudulenta”, com fundamento no art. 23, inciso V, do DecretoLei n° 1.455/76, com as alterações trazidas pelo art. 59, da Lei n° 10.637/2002, e ainda, com imputação de responsabilidade solidária aos supostos reais adquirentes, que teriam sido fraudulentamente ocultados, com embasamento legal no art. 95, inciso V, do DecretoLei n° 37/66. Tais dispositivos, por constituíremse na “espinha dorsal” do ato administrativo e lhe conferirem a indispensável legalidade, merecem ser reproduzidos: Art 23. Consideramse dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) – Grifouse. Art.95 Respondem pela infração: (...) V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) Pelo que se vê, a peça acusatória fiscal parte da análise importações realizadas pelo contribuinte FIRST S.A., e que acabou lhe imputando as seguintes condutas: (a) Efetuou importações de proformas PET, declarando importar em nome próprio, ocultando os reais adquirentes das operações, mediante simulação e fraude; (b) As operações foram realizadas, de fato, em nome dos terceiros; (c) Praticou ato simulado, de venda no mercado interno, ocultando o verdadeiro negócio, que era a prestação de serviços de importação por conta e ordem de terceiro; (d) Utilizou indevidamente benefício fiscal de ICMS concedido pelo Estado de Santa Catarina; (e) Cedeu nome e documentos para os terceiros, reais importadores por conta e ordem, e que acorbertaram relações obrigacionais de prestações de serviços e não de compra e venda; Fl. 1513DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.500 29 (f) “Resumindo, concluise que a empresa FIRST S/A ocultou (acobertou) o verdadeiro destinatário [dos bens] nas DI sob fiscalização, configurando a prática de ocultação do real comprador e responsável pelas operações de importação, mediante fraude e simulação.” As condutas imputadas à FIRST justificaram a autuação pela prática de “interposição fraudulenta” de terceiros (art. 23, inciso V, do DL 1.455/76), e como as mercadorias já não mais existiam, na maioria dos casos houve a aplicação da pena de multa substitutiva da pena de perdimento, no percentual de 100% do valor aduaneiro da mercadoria. Tenho, porém, que alguns elementos iniciais, a guisa de premissas, devem ser perquiridos antes que se possa chumbar definitivamente o acerto ou desacerto do ato fiscal, ou a lisura ou o deslize da conduta do contribuinte, até porque aqui estamos cuidando de uma questão capital, de expropriação do patrimônio do particular em virtude de uma acusação de fraude e simulação, que deve, antes de mais nada, estar suportada em prova robusta e inquestionável, convenhamos. Está claro que o ato fiscal, ao imputar as condutas de ocultação do real adquirente a empresa FIRST S/A, desqualificou a “importação direta” para importação “por conta e ordem de terceiro”, e ao qualificar o ato como sendo “simulado”, foi textual em dizer que o ato simulado foi a compra no mercado externo com a subseqüente venda no mercado interno (da FIRST – importadora , para o terceiro real adquirente: ATO SIMULADO; para FIRST prestadora de serviços de importação por conta e ordem, para real adquirente, tomador de serviços e real importador: ATO DISSIMULADO). Daí porque é indispensável para que esteja presente o instituto da “simulação”, que tenha concretamente havido o negócio jurídico simulado, o qual foi claramente apontado, qual seja: prestação de serviços de “importação por conta e ordem”. Sabemos que em matéria de comércio exterior existem três modalidades de importação, a saber: direta, por encomenda, e por conta e ordem. Os ilustres Conselheiros desta Casa, Luiz Roberto Domingo e Ângela Sartori, em trabalho inserido no livro “Tributação Aduaneira à luz da jurisprudência do CARF”, conceituam as três modalidades de importação, nos seguintes termos: “A importação por conta própria é a tradicional modalidade de importação. É aquela modalidade de importação em que o importador adquire a mercadoria do exportador no exterior, fecha o câmbio em nome próprio, com recursos próprios, paga os tributos e a utiliza ou a vende no mercado interno para diversos compradores. Notese que nessa modalidade de importação tradicional o importador deverá fechar o câmbio e proceder ao pagamento diretamente ao exportador, recolhendo os tributos com recursos próprios...” (...) A importação por conta e ordem de terceiros é a operação pela qual uma empresa contratada, geralmente uma importadora, promove em seu nome o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra empresa em razão de contrato previamente firmado entre as partes e registrado na Receita Federal do Brasil – RFB. O regramento da importação por conta e ordem foi dado pelos artigos 86 e 87 da IN n. 247 e ADI n. 07/02, os quais exigem determinados procedimentos e requisitos para sua caracterização. (...) Fl. 1514DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 30 As operações por conta e ordem são aplicáveis tão somente nas hipóteses em que a importadora atua como prestadora de serviços, isto é, uma intermediária nas importações. Em decorrência desta condição, a importadora que atua por conta e ordem não pode, em qualquer situação, adquirir a propriedade das mercadorias importadas, possuindo somente a posse até a transferência para a empresa adquirente. Sendo assim, na importação por conta e ordem de terceiros, a remessa da mercadoria da importadora para seus clientes não configura uma operação de venda, mas sim uma operação de remessa de mercadorias. (...) A importação por encomenda é aquela em que a empresa importadora adquire no exterior com recursos próprios e promove o seu despacho aduaneiro de importação, a fim de revendelas, posteriormente, a uma empresa encomendante previamente determinada, em razão de contrato entre elas, cujo objeto deve compreender, pelo menos, o prazo ou as operações pactuadas (art. 2°, § 1°, da IN SRF n. 634/06). Assim, o importador deverá fazer a negociação com o exportador no exterior, adquirir a mercadoria junto ao exportador no exterior, providenciar sua nacionalização e a revender ao encomendante. Importante salientar que tal operação tem, para o importador contratado, os mesmos efeitos fiscais de uma importação própria. (...) Ressaltese ainda que, diferentemente da importação por conta e ordem, no caso de importação por encomenda, a operação cambial para pagamento da importação deve ser realizada exclusivamente em nome do importador, conforme determina o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI – Título 1, Capítulo 12, Seção 2) do Banco Central do Brasil (Bacen). (...)”1 Quanto a importação direta, não há dúvidas. Ela é a clássica, na qual o importador importa para si próprio ou para seu consumo ou revenda. Ele assume todos os riscos e procedimentos e usa ou revende o produto. Não há participação de terceiro. Nesse caso, é típico que ocorram dois fatos geradores dos diversos tributos, aqueles incidentes no desembaraço aduaneiro relativos a importação e os outros na operação de venda no mercado interno. Já no que diz respeito às outras duas modalidades, e agora buscando no próprio sítio na internet, vemos que a Receita Federal do Brasil distingue claramente as modalidades de importação “por encomenda” daquela “por conta e ordem”, de modo que, positivamente, são modalidades diversas, sendo que as mesmas se desigualam pelo fato de que, realmente, na modalidade “por encomenda”, o encomendante até pode escolher a mercadoria e mesmo participar de atos de negociação (conforme regra legal abaixo referenciada), mas há também duas operações, uma de importação, pelo importador, e outra de venda, deste para o encomendante, e nesse caso, quem assume todos os riscos da importação, tais como o pagamento do preço pela importação, riscos cambiais (oscilações etc.), é o importador e não o encomendante. Já na importação “por conta e ordem”, tratase de mera prestação de serviços, não havendo “operação de venda no mercado interno”, e quem assume o risco da operação é o ordenante, por conta de quem a operação se realiza. A análise dos email’s que constam dos autos, dá conta de que os “supostos reais adquirentes” tiveram, uns mais e outros menos, algum conhecimento das negociações mantidas entre a FIRST e os exportadores sediados no exterior. Tal situação, a meu ver, caracteriza a hipótese do art. 11, §3°, da Lei n° 11.281/2006, pelo qual: “A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a 1 SARTORI, Ângela, DOMINGO, Luiz Roberto. Div. Autores. Tributação Aduaneira à luz da jurisprudência do CARF. São Paulo: MP Editora, 2013, pgs. 53 e ss. Fl. 1515DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.501 31 encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem .... participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior”. Esse preceito legal, em cotejo com a prova dos autos, colhida pela fiscalização, não firma a existência de importação “por conta e ordem”, mas antes afasta acusação de fraude ou simulação, firmando, a meu sentir, a certeza da existência, na pior (ou melhor) das hipóteses, de importação “por encomenda”. No que diz respeito ao benefício do ICMS no Estado de Santa Catarina, relendo a legislação que implementou o denominado “PróEmprego”2, não identifiquei nenhum condicionante que para usufruir do incentivo fiscal as importações devessem ser realizadas obrigatoriamente apenas por uma ou algumas dessas modalidades de importações (direta, por encomenda ou por conta e ordem); e, ainda, havia o benefício na revenda de mercadoria, mesmo para compradores fora do Estado, e não apenas para aqueles sediados em SC. Tais aspectos, no meu entendimento, acabam por retirar o possível interesse e até sentido lógico de se fraudar ou simular para ocultar o real adquirente, de modo que a questão do benefício do ICMS tornase fator irrelevante para o deslinde da causa e para sustentar a aplicação da pena de perdimento por dano ao erário, porque não se presta para servir de “motivo” de eventual simulação ou fraude. Outro aspecto incontroverso dos autos que entendo relevante para a conclusão, é o fato de que sempre quem efetivou o pagamento pelas importações foi a FIRST S.A. (fechamento de câmbio), e, portanto foi ela que assumiu os riscos da operação de importação (oscilações cambiais), subsequentemente emitindo nota fiscal de venda do produto para os “supostos reais adquirentes”. O fato de tais “supostos reais adquirentes” saberem os produtos que iriam adquirir, denota que tal operação poderia ser da modalidade “por encomenda”, mas jamais que se enquadraria na modalidade que foi capitulada pela autoridade fiscal, que foi taxativa em dizer tratarse de operação “por conta e ordem“ (§3°, do art. 11, da Lei 11.281/06). Tal fator recebe destaque pelos ilustres Conselheiros Luiz Roberto Domingo e Ângela Sartori, no já citado artigo, ao concluírem sua exposição sobre a modalidade de “importação por encomenda”, diferenciandoa da “por conta e ordem”, a saber: “Com efeito, cumpre desde já salientar que o artigo 12 da IN SRF 247/02 estabelece que, SE nas operações de importação houver utilização de recursos de terceiros, poderá ser presumida a operação ‘por conta e ordem de terceiros’ o que implicaria o suposto ilícito de interposição fraudulenta de terceiros.” – grifouse.3 Vejase que a operação de importação não pode ser por conta OU ordem. Deve ser por conta E ordem, de modo que o elemento pagamento é fundamental para qualificar essa espécie de importação, e sendo o pagamento feito pela importadora, com recursos próprios, a importação será ou direta ou por encomenda, não havendo espaço para a importação por conta e ordem. Não se poderia ter olvidado que os recursos sempre foram da FIRST S/A, e, portanto, a operação não seria por conta e ordem, mas quando muito “por encomenda”. 2 O Programa PróEmprego foi instituído pela Lei nº 13.992, de 15 de fevereiro de 2007, e regulamentado pelo Decreto nº 105, de 14 de março de 2007. 3 op. cit., pg. 58. Fl. 1516DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 32 Isto está claro inclusive na decisão da DRJ, que reconhece esse fato, mas relevao pelo fato de que, de todo modo, teria havido o fato “ocultação”. O mesmo se dá com a sentença prolatada pelo Excelentíssimo Magistrado Gaúcho, que concedeu parcialmente a segurança para algumas DI’s na fronteira daquele estado, que reconheceu textualmente tratarseia de operação de “importação por encomenda”. E esse reconhecimento (que estamos diante de uma operação “por encomenda” e não de uma importação “por conta e ordem”), no meu entendimento, se afigura fundamental para o deslinde da questão pelo fato de que, não basta a “ocultação pura e simples”, essa ocultação deve ser qualificada pela fraude ou pela simulação, para que se qualifique como dano ao erário para os fins do art. 23, V, do DL nº 1.455/76. O conceito de fraude, dado pelo artigo 72, da Lei 4.502/644, em cotejo aos fatos dos autos, deixa claro que aqui não se está diante da hipótese de fraude, pois que não se impediu ou retardou o fato gerador e nem se excluiu ou modificou suas características essenciais, pois que não se deixou de recolher os tributos nas operações. Portanto, como bem sustentado pelo fiscal autuante, se trataria de simulação, cujo ato simulado teria sido a importação direta, e o ato dissimulado teria sido a “prestação de serviços” inerente à importação por conta e ordem. Se, porém, a importação não se qualifica legalmente como “por conta e ordem”, como reconhece a própria DRJ e mesmo os diversos elementos dos autos, e quando muito se qualificaria como “por encomenda”, que na verdade gera uma venda no mercado interno – tal e qual foi retratado nos documentos fiscais (o que põe em questionamento inclusive a máfé que está ínsita na acusação fiscal) – não há como se extrair ou caracterizar a simulação. Até pode ter havido “ocultação”, mas não há “simulação”, pois que o ato dissimulado, que era a “prestação de serviços” inerentes a importação “por conta e ordem”, inexistente no caso. Não havendo simulação e nem fraude, não se preenche a hipótese legal do art. 23, V, do DecretoLei n° 1.455/76, e, consequentemente, não deve subsistir o lançamento em questão. De qualquer forma, ainda que viesse a ser superada esta situação, quanto a responsabilidade solidária, do mesmo modo e pelos mesmos motivos, também não há como persistir, pois que, nos termos do art. 95, V, do DecretoLei n° 37/66, reportase especificamente à imputação de responsabilidade solidária em caso de importação por conta e ordem, e não para os casos de importação por encomenda, caso que aqui está incontroverso que é a hipótese que realmente se molda ao fatos ocorridos. Deste modo, mesmo que se resolva manter a autuação pelo fato de que houvesse ocultação, embora da pessoa do encomendante (o que seria inadmissível, pois que no meu ver estarseia alterando o fundamento jurídico e a capitulação legal do lançamento e o motivo do ato tido por dissimulado), ainda assim, não se poderia estender a responsabilidade solidária por analogia, pois sabidamente a solidariedade não se presume. No entanto, a análise de mérito, atinente à inexistência de ato dissimulado à fazer contraponto à simulação, e eu leva à inexistência de ato simulado, consequentemente, já são plenamente suficientes para que se conclua pela impossibilidade de manutenção do lançamento tributário, pois que não se consumou a hipótese legal que dá sustentação ao ato administrativo pertinente. 4 “Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.” Fl. 1517DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 10983.721011/201214 Acórdão n.º 3402002.277 S3C4T2 Fl. 1.502 33 Com efeito, com a vênia ao ilustre relator, acabo por divergir seu brilhante voto, e, consequentemente, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelandose a autuação, nos termos do que acima restou exposto. (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Jr. Fl. 1518DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 11/07/ 2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA
score : 1.0
Numero do processo: 16327.001846/2008-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jun 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/05/2003 a 31/12/2007
CRÉDITO EM DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. INCLUSÃO EM PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DO CONTENCIOSO.
Estado o crédito em discussão administrativa, a sua inclusão em parcelamento implica desistência do contencioso.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2401-003.351
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso e na parte conhecida dar provimento. Ausente justificadamente o conselheiro Igor Araújo Soares.
Elias Sampaio Freire - Presidente
Kleber Ferreira de Araújo - Relator
Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Constatandose a antecipação de pagamento parcial do tributo aplicase, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4.º do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2003 a 31/12/2007 VALE TRANSPORTE EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. Por possuir natureza de indenização, o valetransporte, mesmo quando pago em pecúnia, não sofre incidência de contribuições sociais. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2003 a 31/12/2007 CRÉDITO EM DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. INCLUSÃO EM PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DO CONTENCIOSO. Estado o crédito em discussão administrativa, a sua inclusão em parcelamento implica desistência do contencioso. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 18 46 /2 00 8- 80 Fl. 606DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/02 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso e na parte conhecida dar provimento. Ausente justificadamente o conselheiro Igor Araújo Soares. Elias Sampaio Freire Presidente Kleber Ferreira de Araújo Relator Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 607DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/02 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001846/200880 Acórdão n.º 2401003.351 S2C4T1 Fl. 604 3 Relatório Tratase de recurso interposto pelo sujeito passivo contra o Acórdão n.º 16 20.955 de lavra da 11.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ em São Paulo (SP), que julgou improcedente a impugnação apresentada para desconstituir o Auto de Infração – AI n.º 37.190.2045. O lançamento em questão diz respeito à exigência das contribuições patronais para outras entidades ou fundos. Nos termos do relatório fiscal os fatos geradores contemplados na autuação foram: a) pagamento de PLR paga ou creditada em desacordo com a lei específica; e b) o vale transporte fornecido em pecúnia. Para a tributação da PLR o fisco apresentou as seguintes justificativas: a) pagamentos efetuados a diretores não empregados (contribuintes individuais), sem previsão legal para exclusão do saláriodecontribuição; b) para os anos de 2003 e 2004 não foram apresentados planos para pagamento da PLR; c) nos exercícios seguintes não consta a participação de representante indicado pelo sindicato dos empregados; d) falta de pactuação prévia ao período aquisitivo das regras para pagamento da verba; e) caracterização da PLR como verba destinada à complementação salarial. Cientificada da lavratura em 16/12/2008, a empresa apresentou impugnação, cujas razões não foram acatadas pela DRJ. Irresignada, a autuada apresentou recurso, aduzindo que o presente feito deve ser julgado em conjunto com o de n. 16327.001845/200835 e depois acrescentou: a) são decadentes as contribuições relativas ao período de 05/2003 a 11/2003; b) os pagamentos foram feitos com base em Programas de Participação nos Lucros e Resultados mantidos pelo Recorrente com seus empregados nos estritos termos da legislação aplicável, de modo que tais valores não possuem natureza. salarial e não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária; c) é improcedente o lançamento fiscal quanto ao valetransporte, pois essa verba não tem natureza salarial e não há vedação em lei para o seu pagamento em dinheiro; Fl. 608DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/02 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 d) mesmo que fosse válida a exigência, os valores supostamente devidos não poderiam ter sido calculados levandose em conta a alíquota adicional de 2,5%, sob pena de clara discriminação em relação a todas as demais empresas, em flagrante violação ao princípio da isonomia insculpido na Constituição Federal; e) os juros moratórios jamais poderiam ser calculados na dimensão pretendida; e f) não há que se falar em corresponsabilidade dos diretores. Ao final, requereu o reconhecimento da decadência parcial e, no mérito, o cancelamento do AI. Posteriormente a empresa atravessou petição requerendo desistência parcial do recurso para inclusão da parte não contestada no parcelamento especial instituído pela Lei n. 11.941/2009. Foram incluídas na desistência as contribuições incidentes sobre os pagamentos efetuados a título de PLR nas competências de 03/2004 a 08/2007. É o relatório. Fl. 609DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/02 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001846/200880 Acórdão n.º 2401003.351 S2C4T1 Fl. 605 5 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Admissibilidade A inclusão de parte do crédito em parcelamento implica em desistência do contencioso administrativo fiscal. Nos termos do art. 78 e parágrafos do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n. 256/2009, com as alterações introduzidas pela Portaria MF nº 586, o pedido de parcelamento é causa de renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto. Vejase o dispositivo: Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. § 1° A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo. § 2° O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. (...) Assim, o recurso merece conhecimento apenas na parte que não foi objeto da renúncia, qual seja, as competências de 05 a 11/2003 e as contribuições incidentes sobre os valores pagos em pecúnia a título de valetransporte. O pedido para julgamento conjunto do presente AI com aquele relativo ao processo n. 16327.001845/200835 está sendo atendido com a inclusão em pauta de ambos nesta sessão. Decadência É cediço que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n.º 8.212/1991 pela Súmula Vinculante n.º 08, editada pelo Supremo Tribunal Federal em 12/06/2008, o prazo decadencial para as contribuições previdenciárias passou a ser aquele fixado no CTN. Quanto à norma a ser aplicada para fixação do marco inicial para a contagem do quinquídio decadencial, o CTN apresenta três normas que merecem transcrição: Art. 150 (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto Fl. 610DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/02 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 6 o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ................................................................................................ Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (...) A jurisprudência majoritária do CARF, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tem adotado o § 4.º do art. 150 do CTN para os casos em que há antecipação de pagamento do tributo, ou até nas situações em que não havendo a menção à ocorrência de recolhimentos, com base nos elementos constantes nos autos, seja possível se chegar a uma conclusão segura acerca da existência de pagamento antecipado. O art. 173, I, tem sido tomado para as situações em que comprovadamente o contribuinte não tenha antecipado o pagamento das contribuições, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação e também para os casos de aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória. Por fim, o art. 173, II, merece adoção quando se está diante de novo lançamento lavrado em substituição ao que tenha sido anulado por vício formal. Na espécie verificase que houve recolhimentos antecipados das contribuições, conforme consta do Termo de Encerramento da Ação Fiscal – TEAF, fl. 50, o exame de guias de pagamento. Assim, devese aplicar para contagem da decadência a norma do § 4. do art. 150 do CTN. Considerandose que a ciência do lançamento deuse em 16/12/2008, devem ser afastadas pela caducidade o período de 05 a 11/2003. Vale Transporte O motivo que levou o fisco a incluir na base de cálculo dos lançamentos os valores relativos ao vale transporte, foi o fato dos pagamentos terem sido efetuados em pecúnia. Acerca dessa exação, já não há mais celeumas entre o fisco e os contribuintes. É que se curvando a jurisprudência da Corte Máxima, que em decisão plenária, no bojo do RE n.º 478.410, afastou a incidência de contribuições sociais sobre o valetransporte pago em pecúnia, a Advocacia Geral da União editou a Súmula n.º 60, em 08/12/2011, assim redigida: "Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba". Assim, devem ser afastadas, por improcedência, as contribuições incidentes sobre o valetransporte pago em dinheiro. Fl. 611DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/02 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001846/200880 Acórdão n.º 2401003.351 S2C4T1 Fl. 606 7 Demais questões O inconformismo contra a cobrança do adicional de 2,5% e da aplicação taxa de juros SELIC perderam o objeto na medida em que, na parte conhecida do recurso, as contribuições foram excluídas na íntegra em razão da decadência e da aplicação da Súmula AGU n. 60/2011. Conclusão Voto por conhecer do recurso na parte em que não houve renúncia, por acolher a decadência para as competências até 11/2003 e, no mérito, por afastar as contribuições incidentes sobre os pagamentos efetuados a título de valetransporte em pecúnia. Kleber Ferreira de Araújo. Fl. 612DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/02 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE
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Numero do processo: 17883.000292/2010-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jun 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão de matéria enfrentada no acórdão embargado.
Constatada a inexistência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, rejeita-se a pretensão da embargante.
Embargos Rejeitados.
Numero da decisão: 2402-004.116
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos opostos.
Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente
Ronaldo de Lima Macedo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Luciana de Souza Espíndola Reis, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão de matéria enfrentada no acórdão embargado. Constatada a inexistência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, rejeita-se a pretensão da embargante. Embargos Rejeitados.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos opostos. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Luciana de Souza Espíndola Reis, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1609; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 2 1 1 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 17883.000292/201075 Recurso nº Embargos Acórdão nº 2402004.116 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 14 de maio de 2014 Matéria EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Embargante SOBEU ASSOCIAÇÃO BARRAMANSENSE DE ENSINO Interessado FAZENDA NACIONAL (PGFN) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão de matéria enfrentada no acórdão embargado. Constatada a inexistência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, rejeitase a pretensão da embargante. Embargos Rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos opostos. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Luciana de Souza Espíndola Reis, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 88 3. 00 02 92 /2 01 0- 75 Fl. 517DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Relatório Tratase de Embargos de Declaração, oposto pelo sujeito passivo (empresa SOBEU), em face do Acórdão nº 240203.872 da 2ª Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a Seção de Julgamento do CARF. No Acórdão em questão, ficou consignado na Ementa o seguinte: “[...] Ementa: OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO. FOLHA PAGAMENTO. DESACORDO LEGISLAÇÃO. É devida a autuação da empresa que deixar de preparar folha(s) de pagamento(s) das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo Fisco. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. DESCUMPRIMENTO. Para se gozar da imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição da República Federativa do Brasil, fazse necessário o atendimento de todos os requisitos previstos no art. 55 da Lei 8.212/1991. A entidade deverá ser portadora do Certificado e do Registro de Entidades de Fins Filantrópicos (CEBAS), fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), renovado a cada três anos, e do Certificado de reconhecimento de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal. A entidade também deverá requerer junto ao INSS o gozo do benefício da imunidade. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração. (...) Recurso Voluntário Negado. [...]” A Embargante (sujeito passivo) afirma ter omissão nos fundamentos do voto condutor do acórdão ora embargado, eis que a matéria em debate encontrarseia omissa quanto ao tema envolvendo a existência ou não de recurso contra a decisão de cancelamento da isenção via Ato Cancelatório, bem como evidencia omissão quanto ao fato de que a Embargante retificou e sanou as divergências apontadas inicialmente pelo Fisco, nos seguintes termos: “[...] Hipótese (Omissão) Fl. 518DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000292/201075 Acórdão n.º 2402004.116 S2C4T2 Fl. 3 3 Questão jurídica de fundamental relevância e que dizem respeito ao fato obstativo do lançamento fiscal, que foi colocada no Recurso Voluntário, sem que tenham recebido, no voto condutor do Acórdão Embargado, nenhuma menção ou consideração do ilustre relator, caracterizando grave omissão no julgado mais do que suficiente para recomendar o acolhimento dos embargos, até mesmo pelo préquestionamento da matéria. (...) De qualquer modo, não há como negar a importância da questão omitida no Acórdão uma vez que foi a circunstância fática do cancelamento da isenção da Embargante que motivou a instauração de Mandado de Procedimento Fiscal e, posteriormente, a presente autuação. Somente a título de registro, convém reiterar a argumentação contida em sede recursal de que razão não assiste ao fisco ao argumentar que "não caberia recurso pela empresa, contra a decisão de cancelamento de isenção, de acordo com §9o do art. 206 do RPS", haja vista que este dispositivo legal apenas excepciona o exercício do duplo grau em relação às decisões desconstitutivas de isenção fundamentadas, CUMULATIVAMENTE, nos incisos I, II e III do artigo 55 da Lei n.9 8.212/91 que, data máxima vênia, não é o caso da embargante, cujo cancelamento está fundamentado única e exclusivamente no inciso II do artigo 55 da Lei n.° 8.212/91. Hipótese (Omissão) Não obstante o cuidado com o qual se examinou o recurso, essa Egrégia Turma Ordinária incorreu em nova omissão, porquanto deixou de apreciar o argumento da Embargante, constante no seu Recurso Voluntário, no qual assevera ter revisto sua escrituração, retificandoa e sanando as divergências constatadas no auto de infração em comento. Diante do argumento acima, deveria o órgão julgador, por cautela, ter baixado os autos em diligência para que a AUTORIDADE FISCAL confirmasse a correção das supostas irregularidades relatada no auto de infração. Todavia, o v. Acórdão não dedicou sequer uma linha ao tema, restringindose a decidir que não teria sido verificado "a existência de qualquer fato novo que possa ensejar a revisão do lançamento em questão nas alegações registradas na pela recursal da Recorrente". [...]” Enfim, a Embargante requer o recebimento e acolhimento do presente embargos, para sanar/retificar todos os vícios existentes no acórdão, acima apontados. É o relatório. Fl. 519DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator O Recurso é tempestivo e dele farei apreciação. Esclarecemos que a apreciação não significa conhecimento, porquanto, para se conhecer do recurso, fazse necessário não só a satisfação dos requisitos extrínsecos recursais, tais como a tempestividade, garantia de instância, dentre outros, mas também, e fundamentalmente, a presença dos requisitos intrínsecos dos recursos, tais como o cabimento, o interesse de agir e a legitimidade para tanto. Diante das considerações efetuadas pela Embargante, entendese que não lhe assiste razão quanto à contradição, obscuridade ou omissão, sinalizadas pela falta de análise do tema envolvendo a existência ou não de recurso contra a decisão de cancelamento da isenção via Ato Cancelatório e pela falta de análise de sua escrituração contábil após retificação das falhas apontadas pelo Fisco. Com relação à omissão decorrente de uma suposta falta de análise do tema envolvendo a existência ou não de recurso contra a decisão de cancelamento da isenção via Ato Cancelatório, o fundamento do voto condutor é delineado no sentido de que a Embargante, após o cancelamento da sua condição de entidade imune das contribuições previdenciárias, por intermédio do Ato Cancelatório de n° 01/2009, não era portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos (CEBAS), fornecido pelo CNAS, descumprindo, assim, o requisito previsto no inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991, bem como o parágrafo primeiro desse artigo. O acórdão ora embargado registrou o seguinte: “[...] DAS PRELIMINARES: A Recorrente alega que, antes do lançamento, estava amparada por recurso com efeito suspensivo contra o Ato Cancelatório de sua imunidade (processo 17883.000049/200913), e, portanto, ainda gozava da isenção previdenciária, assim solicita a anulação do presente lançamento ou, no mínimo, a suspensão da exigibilidade do credito tributário até a superveniência do trânsito em julgado dos autos do processo que trata da matéria de cancelamento da sua imunidade tributária (processo 17883.000049/200913). Após a renovação de seu certificado, para o período de 01/01/1998 a 31/12/2000 (processo n° 44006.004481/199735 – Resolução CNAS n° 172, de 12/07/1999), constatase que, no período de 01/01/2001 a 30/12/2007, a Recorrente ficou sem cobertura do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), já que veio a obter a renovação do certificado, com validade para o período de 31/12/2007 a 30/12/2010, por meio da Resolução CNAS n° 7, de 03/02/2009 (processo n° 71010.003119/200748). Diante desse fato, ocorreu o cancelamento da sua condição de entidade imune das contribuições previdenciárias, por intermédio do Ato Fl. 520DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000292/201075 Acórdão n.º 2402004.116 S2C4T2 Fl. 4 5 Cancelatório de n° 01/2009, que apontou como causa a existência de débito, infringindo o inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991 e o inciso III do artigo 206 do Regulamento da Previdência Social RPS (Decreto 3.048/1999). (...) Diante desse quadro fático e jurídico, a alegação da Recorrente de que, antes do lançamento, gozava da imunidade previdenciária – delineando para a anulação do lançamento fiscal ou, no mínimo, a suspensão da exigibilidade do credito tributário –, não será acatada, já que os elementos probatórios juntados aos autos demonstram que a emissão do Ato Cancelatório da imunidade n° 01/2009 (fl. 96, processo 17883.000049/200913), datado de 30/04/2009, foi posterior à vigência da MP 446/2008, sendo que as disposições desta MP perderam a sua eficácia jurídica em 10/02/2009, e isso restabeleceu a plena eficácia jurídica das regras previstas no art. 55 da Lei 8.212/1991. Com relação à questão da discussão acerca da imunidade prevista no art. 195, § 7°, da Constituição Federal, esclarecemos que essa questão suscitada pela Recorrente tem por finalidade embasar a tese de inaplicabilidade do art. 55 da Lei 8.212/1991, com o argumento de que a imunidade só poderia ser regulamentada via legislação complementar, nos termos do art. 146, inciso II, da Constituição Federal. Segundo a Recorrente, isso levaria a nulidade do lançamento fiscal, já que os dispositivos da Lei 8.212/1991 que tratam de isenção são inconstitucionais. (...) Do dispositivo transcrito, verificamos que o Certificado e o Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), designado de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), são apenas um dos requisitos para que se possa gozar da isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias. Com isso, como não há nos autos a comprovação do deferimento do pedido de isenção, ou até mesmo de têlo efetuado pela Recorrente, e, para as competências objeto do lançamento fiscal, não há a demonstração de que a entidade era portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos (CEBAS), fornecido pelo CNAS, é de se considerar inexistente o direito aludido. Além disso, a Recorrente teve seu direito à imunidade cassado por meio do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais AC 01/2009, expedido em 30/04/2009, com fundamento no descumprimento do disposto no inciso II do artigo 55 da Lei 8.212/1991 e no inciso III do artigo 206 do Decreto 3.048/1999. Logo, a partir 01/01/2001, a empresa deixou de ter CEBAS pelo simples fato de não têlo requerido, conforme se observa no teor do Ato Cancelatório (fl. 31). Fl. 521DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Portanto, as exigências estabelecidas pelo art. 55 da Lei 8.212/1991, que trata especificamente da isenção de contribuições previdenciárias, não permitem a aplicação do art. 14 do CTN, e devem ser atendidas de forma cumulativa para fins de concessão deste beneficio. Como a Recorrente não comprovou o cumprimento dos requisitos insertos no § 1o e no inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991, não pode estar amparada pela “isenção/imunidade”, devendo pois recolher as contribuições inadimplidas lançadas no presente processo, a qual competia, além da verificação do preenchimento dos requisitos exigidos em lei, o reconhecimento do direito à isenção das contribuições previdenciárias mediante emissão de ato administrativo declaratório pelo INSS. Dessa forma, não há como se acolher a pretensão da Recorrente, para reconhecer sua imunidade relativamente às contribuições à Seguridade Social, pois estando o artigo 55 da Lei 8.212/1991 em perfeita consonância com as disposições constitucionais, e considerando que as exigências ali contidas não foram observadas, fica a empresa obrigada ao recolhimento das contribuições a seu cargo, previstas no artigo 22 da mesma lei, bem como, ao recolhimento das contribuições devidas pelos segurados a seu serviço, nos termos do artigo 30, da referida lei e, de igual modo, efetuar o recolhimento das contribuições devidas às entidades e fundos (chamados de Terceiros/Outras Entidades). [...]” (g.n.) O simples registro, no Relatório Fiscal, de que, “(...) 3.1.1 conforme contido no mencionado Ato Cancelatório, não caberia recurso pela empresa, contra a decisão de cancelamento de isenção, de acordo com o § 9o do art. 206 do RPS”, não tem o condão de descaracterizar que a matéria foi omissa no conteúdo do acórdão ora embargado, já que, em vários fundamentos desse acórdão, há o enfrentamento do cancelamento de sua condição de entidade imune pelo descumprimento dos requisitos previstos no art. 55 da Lei 8.212/1991, sendo que tal artigo abarca as regras previstas no art. 206 do Regulamento da Previdência Social (RPS). Além disso, a motivação fática para a realização do lançamento fiscal é decorrente do cancelamento de sua condição de entidade imune, conforme registro no Relatório Fiscal nos seguintes termos: “[...] 3. Circunstâncias da apuração do presente débito: 3.1. Através do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais AC n°01/2009, expedido em 30/04/2009, foi cancelado, a partir de 01/01/2001, o direito à isenção das contribuições de que tratam os artigos 22 e 23 da Lei 8.212/91, concedida à empresa, por descumprimento do disposto no inciso II do art. 55 da Lei 8.212/91 e no inciso III do art. 206, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99 ANEXO I. [...]” Logo, não se trata de fato omisso a análise da sua condição de entidade imune, esta devidamente examinada à luz da Lei 8.212/1991, já que, na causa de pedir da peça recursal e da peça de impugnação, a Recorrente (sujeito passivo) postulou o fato de que atendia todos os requisitos para gozar da imunidade condicionada prevista no art. 195, § 7°, da Constituição Federal. Esse entendimento está consubstanciado em precedentes do STJ, que afirma: “(...) não importa julgamento extra petita, nem violação ao princípio do tantum Fl. 522DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000292/201075 Acórdão n.º 2402004.116 S2C4T2 Fl. 5 7 devolutum quantum appellatum, a adoção, pelo juiz, de fundamento legal diverso do invocado pela parte, sem modificar a causa de pedir” (STJ: AgRg no Ag 936003/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 02/03/2010). Apenas a título de realce, no âmbito da matéria submetida à apreciação deste Conselho, o grau de devolutividade é definido pela Recorrente nas razões de seu recurso. Tratase da aplicação do princípio tantum devoluntum quantum appellatum. Assim, a matéria a ser apreciada pelo CARF estaria delimitada pelas razões apresentadas nos recurso. Para tanto, foi nesse sentido que foi proferido o conteúdo do voto ora embargado com a apreciação e julgamento de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a decisão de primeira instância não as tenha julgado por inteiro (art. 515, §1o, do CPC), e encaminhou no seguinte sentido “(...) Como a Recorrente não comprovou o cumprimento dos requisitos insertos no § 1o e no inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991, não pode estar amparada pela “isenção/imunidade”, devendo pois recolher as contribuições inadimplidas lançadas no presente processo, a qual competia, além da verificação do preenchimento dos requisitos exigidos em lei, o reconhecimento do direito à isenção das contribuições previdenciárias mediante emissão de ato administrativo declaratório pelo INSS”. Com relação à omissão no fato de que a Embargante retificou as falhas inicialmente apontadas pelo Fisco, o fundamento do voto condutor foi no sentido de que o sujeito passivo deixou de preparar as folhas de pagamento sem a discriminação individualizada: (i) dos segurados, seu cargo, função ou serviço prestado; (ii) as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e (iii) o número de quotas de salário família e o nome das seguradas empregadas em gozo do salário maternidade. Isso está consubstanciado no fato de que a empresa deixou de incluir a totalidade da remuneração dos segurados empregados em folha de pagamento, bem como não inseriu a totalidade dos segurados contribuintes individuais, nos seguintes termos: “[...] DO MÉRITO: Com relação ao procedimento utilizado pela auditoria fiscal, a Recorrente alega que não houve cumprimento da legislação vigente. Tal alegação não será acatada, eis que o Fisco cumpriu a legislação de regência, ensejando o lançamento de ofício em decorrência da Recorrente ter incorrido no descumprimento de obrigação tributária acessória, conforme os fatos e a legislação a seguir delineados. Verificase que a Recorrente deixou de preparar as folhas de pagamento sem a discriminação individualizada: (i) dos segurados, seu cargo, função ou serviço prestado; (ii) as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e (iii) o número de quotas de salário família e o nome das seguradas empregadas em gozo do salário maternidade. Isso está consubstanciado no fato de que a empresa deixou de incluir a totalidade da remuneração dos segurados empregados em folha de pagamento, bem como não inseriu a totalidade dos segurados contribuintes individuais (autônomos) e suas remunerações na mesma (Levantamentos ER e ER1 EMPREGADOS DIF RAZÃO e Levantamentos CI e CI1 C IND DIF RAZÃO GFIP). Fl. 523DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 Com isso, a Recorrente incorreu na infração prevista no art. 32, inciso I, da Lei 8.212/1991, transcrito abaixo: (...) Portanto, o procedimento utilizado pela auditoria fiscal para a aplicação da multa foi devidamente consubstanciado na legislação vigente à época da lavratura do auto de infração. Ademais, não verificamos a existência de qualquer fato novo que possa ensejar a revisão do lançamento em questão nas alegações registradas na peça recursal da Recorrente. Por fim, pela apreciação do processo e das alegações da Recorrente, não encontramos motivos para decretar a nulidade nem a modificação do lançamento ou da decisão de primeira instância, eis que o lançamento fiscal e a decisão encontramse revestidos das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com o arcabouço jurídicotributário vigente à época da sua lavratura. [...]” De mais a mais, mesmo que tenha ocorrido a retificação da escrituração contábil da Embargante, isso somente aconteceu após o encerramento do procedimento fiscal e, por consectário lógico, não haverá qualquer alteração no lançamento fiscal pelo descumprimento de obrigação acessória, que é o caso dos autos. Esse entendimento decorre do fato de que a conduta da Embargante é constatada no momento de realização do procedimento de auditoria fiscal. Assim, verificase que não há contradição, obscuridade ou omissão no voto condutor, eis que o seu conteúdo abordou de forma suficiente tanto a matéria fática como a condição de entidade imune da Embargante – esta foi cancelada por meio do Ato Cancelatório de n° 01/2009, que apontou como causa a existência de débito, infringindo o inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991 e o inciso III do artigo 206 do Regulamento da Previdência Social RPS (Decreto 3.048/1999) –, sendo que os argumentos da Embargante apontam para uma nova discussão da matéria, não cabível em sede de Embargos de Declaração. Esse entendimento decorre do fato de que os Embargos de Declaração representam uma via estreita e não se prestam para a modificação da decisão embargada que não contenha omissão, contradição ou obscuridade. Após o delineamento das questões fáticas e jurídicas expostas anteriormente, entendo que a decisão desta Corte Administrativa, manifestada por meio do acórdão ora embargado, apresenta os requisitos necessários para sua validade, pois nela se verifica a congruência interna e externa. Esta diz respeito à necessidade de que a decisão seja correlacionada com os sujeitos envolvidos no presente processo, enquanto a congruência interna referese aos atributos de clareza, certeza e liquidez. Logo, percebese que esse Acórdão guarda congruência em relação aos sujeitos do processo, com os fundamentos e pedidos apresentados e com os demais documentos acostados nos autos. Com isso, entendese que o acórdão embargado, da forma como tratou a matéria, não foi omisso, nem obscuro, nem contraditório, e, como consequência, o seu julgamento resultou em conclusão plenamente válida. E, por consectário lógico, os Embargos de Declaração opostos pela Embargante não possuem os requisitos de admissibilidade, previstos no art. 65, Anexo II, da PORTARIA MF no 256/2009, impondo que não seja acolhida a pretensão da aludida contradição ou omissão. Fl. 524DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000292/201075 Acórdão n.º 2402004.116 S2C4T2 Fl. 6 9 Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela Embargante (SOBEU), nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 525DF CARF MF Impresso em 18/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/06/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/06/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10640.907789/2009-96
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jul 17 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 30/04/2008
COFINS. COMPENSAÇÃO. REQUISITO. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E DA LIQUIDEZ DO CRÉDITO.
A comprovação da certeza e da liquidez do crédito constitui requisito essencial à acolhida de pedidos de compensação.
Numero da decisão: 3403-003.033
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
ANTONIO CARLOS ATULIM - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 30/04/2008 COFINS. COMPENSAÇÃO. REQUISITO. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E DA LIQUIDEZ DO CRÉDITO. A comprovação da certeza e da liquidez do crédito constitui requisito essencial à acolhida de pedidos de compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. ANTONIO CARLOS ATULIM Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 90 77 89 /2 00 9- 96 Fl. 279DF CARF MF Impresso em 17/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 04/07/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN 2 Versa o presente processo sobre Declaração de Compensação DCOMP transmitida em 21/01/2009 (fls. 118 a 122)1 objetivando utilizar crédito de COFINS, no valor de R$ 73.877,93 (DARF no total de R$ 1.614.866,84), recolhido indevidamente em 20/05/2008, para compensar com débitos da Contribuição para o PIS/PASEP relativos a dezembro de 2008. No Despacho Decisório Eletrônico de fl. 5, proferido em 07/10/2009, a compensação não é homologada tendo em vista que o pagamento efetuado teria sido utilizado para quitação de outros débitos da empresa. Cientificada do teor do Despacho Decisório, a recorrente apresenta a manifestação de inconformidade de fls. 2 a 4, informando, em síntese, que não foi efetuada retificação da DCTF relativa ao mês de abril de 2008, o que provavelmente motivou a não homologação. Acrescenta que procedeu à retificação em 12/11/2009, fazendo constar no campo “débito apurado” o valor correto (R$ 1.540.988,91 ao invés de RS 1.614.866,84, resultando na diferença de R$ 73.877,93, equivalente ao crédito pleiteado), anexando Cópia do DARF recolhido, cópias das DACON original e retificadora e cópias das DCTF original e retificadora. A decisão de primeira instância, proferida em 25/05/2011 (fls. 125 a 127), julgou improcedente a manifestação de inconformidade, porque ao tempo da transmissão da DCOMP o crédito não estava disponível para compensação, tendo a DCTF retificadora sido apresentada somente após proferido o despacho decisório correspondente. Ao final do voto, afirma ainda o julgador que o contribuinte não trouxe prova aos autos de que pudesse ter havido erro de fato, justificando a correção. Cientificada da decisão em 04/08/2011 (AR à fl. 129), a recorrente apresenta Recurso Voluntário (fls. 131 a 143), em 05/09/2011, reiterando que houve equívoco no preenchimento da DCTF, posteriormente corrigido. E que o que houve foi somente um descumprimento de obrigação acessória, que não ocasionou prejuízo algum ao Erário. Em 14/02/2012 (fls. 168 a 170), esta turma unanimemente converteu o julgamento em diligência, por meio da Resolução no 3403000.304 (sob relatoria da Conselheira Liduína Maria Alves Macambira, que não mais faz parte do colegiado), para que a unidade local verificasse a existência do crédito decorrente do pagamento a maior, diante da sinalização consistente derivada dos documentos apresentados pela recorrente. No Relatório de Diligência Fiscal (fls. 182 a 184), lavrado em 28/08/2012, a partir de registros contábeis do livro Diário de 2008, plano de contas e demonstrativos explicativos, além de DACON e DCTF, verificouse que: (a) as diferenças se referem a créditos de COFINS sobre encargos de uso da rede elétrica, vinculados à energia comercializada na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE); (b) tais encargos foram lançados na conta de resultado (gastos operacionais) denominada “Encargos de Serviços de Sistema”; (c) o contribuinte alegou que para os meses 04, 05, 07, 08, 09 e 11 de 2008, calculou e recolheu COFINS a maior por ter desconsiderado tais créditos (CCEE), somente tendo contatado o erro em dezembro de 2008; (d) a empresa era integrante da CCEE e optante pelo regime especial de tributação estabelecido na Lei no 10.848/2004 (art. 5o, § 4o) c/c Lei no 10.637/2002 (art. 47), regime que afasta a aplicação às receitas resultantes das operações, das normas que estabelecem a incidência em regime de apuração nãocumulativa da COFINS (devendo ser aplicado o regime cumulativo às receitas em discussão, com alíquota de 3%, por 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 280DF CARF MF Impresso em 17/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 04/07/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10640.907789/200996 Acórdão n.º 3403003.033 S3C4T3 Fl. 280 3 força do art. 10, X da Lei no 10.833/2003); (e) a empresa deve eleger um método, aplicado consistentemente durante todo o anocalendário, de acordo com o art. 3o, §§ 7o, 8o e 9o da Lei no 10.833/2003; (f) a contribuinte optou pelo método do rateio proporcional, mas utilizouo equivocadamente, aplicando aos custos, despesas e encargos totais a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e a receita bruta total auferidas em cada mês, enquanto a legislação preceitua que apenas sobre os custos, despesas e encargos comuns pode ser aplicada tal relação percentual; e (g) em suma, os resultados positivos oriundos da venda de energia elétrica na CCEE são tributados pelo regime cumulativo, e não ensejam aproveitamento de créditos. Cientificada do Relatório em 11/10/2012 (cf. documento de fl. 207), a empresa apresenta em 12/11/2012 (fls. 209 a 213) manifestação no sentido de que: (a) os créditos são oriundos de “encargos de serviço do sistema” (ESS), que objetivam “recuperar os custos incorridos, pelos agentes geradores, das Restrições de Operação e da Prestação de Serviços Ancilares”; (b) o direito da empresa “encontrase respaldado no art. 3o da Lei no 10.637/2002, especialmente em seus incisos I e II e nas IN/SRF no 247/2002 e 404/2004”, e já foi reconhecido pela COSIT na Solução de Consulta no 27/2008 (efetuada pela Associação Brasileira de Distribuidoras de Energia Elétrica – ABRADEE – fls. 214 a 265); e (c) o que estabeleceu o regime especial foi o afastamento da aplicação do regime não cumulativo para o resultado das operações de compra e venda de energia elétrica efetuadas no âmbito da CCEE, o que não se aplica no presente caso, pois o ESS é um insumo na atividade de prestação de serviços de distribuição de energia elétrica, aplicandose a ele o regime da nãocumulatividade. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Impendese inicialmente esclarecer que na data da transmissão da compensação, com os documentos à época apresentados, realmente não existia saldo a compensar, pois o valor pago era exatamente o declarado em DCTF e DACON. Após o indeferimento eletrônico da compensação pela inexistência de crédito é que a empresa esclarece que a DCTF foi preenchida erroneamente, retificandoa, mas ainda sem explicação detalhada do que motivou a retificação, o que leva o julgador a quo a indeferir a manifestação de inconformidade, entendendo que as retificações são posteriores à análise do pedido e que não são acompanhadas de documentos que as amparem/justifiquem. Diante dos despachos decisórios eletrônicos, é na manifestação de inconformidade que o contribuinte é chamado a detalhar a origem de seu crédito, reunindo a documentação necessária a provar a sua liquidez e certeza. Enquanto na solicitação eletrônica de compensação bastava um preenchimento de formulário DCOMP (e o sistema informatizado checaria eventuais inconsistências), na manifestação de inconformidade é preciso fazer efetiva prova documental da liquidez e da certeza do crédito. E isso muitas vezes Fl. 281DF CARF MF Impresso em 17/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 04/07/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN 4 não é assimilado pelo sujeito passivo, que acaba utilizando a manifestação de inconformidade tãosomente para indicar que cometeu um erro, sem especificar a origem de tal erro, em argumentação ao desamparo de documentos justificativos (ou com amparo documental deficiente). É o que ocorre no presente processo. E é em sede de recurso voluntário que se compreende que a análise humana efetuada pela DRJ é diferente daquela efetuada massivamente por máquinas no despacho decisório, sendo necessários à análise humana os documentos justificativos, e não a simples retificação da DCTF (que, se efetuada anteriormente ao despacho decisório, seria suficiente para a máquina). É inegável que incumbe ao postulante da compensação a prova da existência e da liquidez do crédito. Disso decorrem três possibilidades na apreciação da manifestação de inconformidade: (a) efetuada a prova, cabível a compensação; (b) não se atestando na manifestação de inconformidade um mínimo de liquidez e certeza no direito creditório, incabível acatarse o pleito; e, por fim; (c) havendo elementos que apontem para a procedência do alegado, mas que suscitem dúvida do julgador quanto a algum aspecto relativo à existência ou à liquidez do crédito, cabível seria a baixa em diligência para sanála (endossandose que não se presta a diligência a suprir deficiência probatória a cargo do postulante). E a DRJ verificou, diante dos elementos apresentados pela empresa à época, a situação descrita acima como “b”. Diferente foi o entendimento desta turma, que chegou à situação “c”, demandando diligência. E é em sede de diligência que aparece pela primeira vez de forma explícita o que seria o erro cometido pela empresa, não detalhado nem na manifestação de inconformidade nem no recurso voluntário: o pagamento a maior de COFINS se devia a créditos não aproveitados nos meses de abril, maior, julho, agosto, setembro e novembro de 2008, referentes a “Encargos de Serviço no Sistema” (conta “Encargos de Uso da Rede Elétrica”, no 615.05.1.5.4.2, cf. detalhado em planilha da contribuinte, anexa ao Relatório de Diligência). Daí para diante parece que existe, à margem de tudo o que já se havia discutido no processo, dois novos contenciosos: um suscitado pelo fisco, relativo à metodologia de rateio entre os regimes cumulativo/não cumulativo e outro levantado pela recorrente, sobre a possibilidade ou não de crédito em relação a “Encargos de Serviço no Sistema”. A autoridade diligenciante, assim, acolhe os valores constantes das retificações, mas sustenta que não são ensejadores de créditos, tendo em vista que a recorrente era optante pelo regime especial de que trata a Lei no 10.848/2004 (art. 5o, § 4o), combinada com a Lei no 10.637/2002 (art. 47). O primeiro comando legal assevera que se aplicam às pessoas jurídicas integrantes da CCEE o disposto no segundo, que estabelece: “Art. 47. A pessoa jurídica integrante do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), instituído pela Lei no 10.433, de 24 de abril de 2002, poderá optar por regime especial de tributação, relativamente à contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). § 1o A opção pelo regime especial referido no caput: I será exercida mediante simples comunicado, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal; Fl. 282DF CARF MF Impresso em 17/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 04/07/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10640.907789/200996 Acórdão n.º 3403003.033 S3C4T3 Fl. 281 5 II produzirá efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir do mês subseqüente ao do exercício da opção. § 2o Para os fins do regime especial referido no caput, considerase receita bruta auferida nas operações de compra e venda de energia elétrica realizadas na forma da regulamentação de que trata o art. 14 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.433, de 24 de abril de 2002, para efeitos de incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, os resultados positivos apurados mensalmente pela pessoa jurídica optante. § 3o Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a pessoa jurídica optante poderá deduzir os valores devidos, correspondentes a ajustes de contabilizações encerradas de operações de compra e venda de energia elétrica, realizadas no âmbito do MAE, quando decorrentes de: I decisão proferida em processo de solução de conflitos, no âmbito do MAE, da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) ou em processo de arbitragem, na forma prevista no § 3o do art. 2o da Lei no 10.433, de 24 de abril de 2002; II resolução da Aneel; III decisão proferida no âmbito do Poder Judiciário, transitada em julgado; e IV (VETADO) § 4o A dedução de que trata o § 3o é permitida somente na hipótese em que o ajuste de contabilização caracterize anulação de receita sujeita à incidência do PIS/Pasep e da Cofins, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal. § 5o Sem prejuízo do disposto nos §§ 3o e 4o, geradoras de energia elétrica optantes poderão excluir da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins o valor da receita auferida com a venda compulsória de energia elétrica por meio do Mecanismo de Realocação de Energia, de que trata a alínea b do parágrafo único do art. 14 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998, introduzida pela Lei no 10.433, de 24 de abril de 2002. § 6o Aplicamse ao regime especial de que trata este artigo as demais normas aplicáveis às contribuições referidas no caput, observado o que se segue: I – em relação ao PIS/Pasep, não se aplica o disposto nos arts. 1o a 6o; II em relação aos fatos geradores ocorridos até 31 de agosto de 2002, o pagamento dos valores devidos correspondentes à Cofins e ao PIS/Pasep poderá ser feito com dispensa de multa e de juros moratórios, desde que efetuado em parcela única, até o último dia útil do mês de setembro de 2002. § 7o (VETADO)” (grifo nosso) Fl. 283DF CARF MF Impresso em 17/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 04/07/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN 6 Até aí não se vê na opção nenhuma vedação ao direito creditório. A vedação estaria explícita apenas no art. 10, X da Lei no 10.833/2003, para as recitas submetidas ao regime especial de tributação: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: (...) X as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto no art. 47 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002;” (grifo nosso) Há que se analisar, assim, se as receitas em discussão foram submetidas ao regime especial de tributação previsto no art. 47 da Lei no 10.637/2002. Em relação a tal tópico, informa a autoridade responsável pela diligência que a empresa optou, dentro do contexto do art. 3o, §§ 7o, 8o e 9o da Lei no 10.833/2003, pelo método do rateio proporcional: “§ 7o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência nãocumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. § 9o O método eleito pela pessoa jurídica para determinação do crédito, na forma do § 8o, será aplicado consistentemente por todo o anocalendário e, igualmente, adotado na apuração do crédito relativo à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal.”(grifo nosso) Informa ainda a autoridade fiscal que o rateio foi incorreto, visto que aplicado aos custos, despesas e encargos totais a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e a receita bruta total auferidas em cada mês, enquanto a legislação preceitua que apenas sobre os custos, despesas e encargos comuns pode ser aplicada tal relação percentual. Contudo, ao observar a manifestação da recorrente sobre o Relatório de Diligência, parece que o tema controverso é outro: sequer se discute o método de rateio, ou a utilização de custos, despesas e encargos totais ou comuns. Fl. 284DF CARF MF Impresso em 17/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 04/07/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10640.907789/200996 Acórdão n.º 3403003.033 S3C4T3 Fl. 282 7 A recorrente fulcra sua manifestação na tese de que há direito a crédito em relação aos “encargos de serviço do sistema” (ESS), que objetivam “recuperar os custos incorridos, pelos agentes geradores, das Restrições de Operação e da Prestação de Serviços Ancilares”, e que tal direito encontra amparo normativo (art. 3o, I e II da Lei no 10.637/2002, e IN/SRF no 247/2002 e 404/2004) e jurisprudencial, além de estar expresso em Solução de Consulta efetuada por órgão de classe ABRADEE. E entende que o regime especial afasta a não cumulatividade somente para o resultado das operações de compra e venda de energia elétrica efetuadas no âmbito da CCEE (e não ao ESS, insumo na atividade de distribuição). A Solução de Consulta apresentada pela recorrente faz amplo estudo histórico/jurídico das atividades relacionadas à atividade de distribuição de energia elétrica, abarcando o “encargo de serviço do sistema” em tópico específico (itens 98 e 99), concluindo que: “(...) No caso do Encargo do Serviço do Sistema, seu pagamento garante, em qualquer caso, que haverá energia para ser fornecida na quantidade e qualidade necessárias. Esta garantia vem dos investimentos feitos pelas geradoras na manutenção da qualidade e estabilidade do sistema, cujos benefícios são usufruídos pelas distribuidoras. O pagamento deste encargo é um investimento realizado indiretamente pelas distribuidoras nas geradoras para garantir a geração adequada da energia a ser adquirida, e o montante desse encargo está incluso no custo de aquisição da energia. Então, se configura mais um componente indissociável do valor de aquisição da energia elétrica, conferindo também o direito da apuração dos créditos não cumulativos.” (grifo nosso) A Solução de Consulta, aqui tomada não como vinculante (pela ausência de comprovação de que a recorrente é representada pela ABRADEE, e pela resposta negativa em busca efetuada no sítio da Associação, que reúne 41 concessionárias, entre as quais não se localizou a “ENERGISA/MG”), mas somente para agregar argumento considerado relevante (pela profundidade da análise), é no sentido de que geram direito a crédito de COFINS para as distribuidoras de energia elétrica na nãocumulatividade os “Encargos de Serviços do Sistema” – ESS (item 156, I, “d”). Acordamos com o posicionamento exarado na consulta para o tema. Contudo, temos que regressar ao presente processo, no qual se está diante tanto da cumulatividade quanto da não cumulatividade. E a empresa, sobre o erro apontado em sede de diligência, em relação ao rateio de custos, despesas e encargos (comuns / totais), limitase a dizer que decorre de confusão do auditor fiscal, que fica clara quando se verifica a Solução de Consulta. No entanto, a Solução de Consulta versa tãosomente sobre a não cumulatividade. Assim, por mais que se esteja acolhendo a possibilidade de os ESS gerarem créditos, persistiria a incorreção no rateio, apontada em sede de diligência, e não refutada especificamente pela recorrente. É de se recordar que o que se está analisando no presente processo é um pleito de crédito, incumbindo o ônus probatório à empresa postulante. A empresa não havia Fl. 285DF CARF MF Impresso em 17/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 04/07/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN 8 efetivamente comprovado seu direito creditório nem na manifestação de inconformidade nem no recurso voluntário. Com a realização da diligência, na qual de fato foi feita a primeira análise detalhada do direito creditório (vejase que até então sequer se sabia qual era a causa específica das retificações efetuadas), constatouse erro no rateio proporcional. E tal erro não foi objeto de refutação na nova manifestação, concentrandose a recorrente em defender (no que nos convenceu) que os ESS geram créditos na não cumulatividade. Vejase que restou não confrontada a incorreta metodologia adotada para o rateio, o que torna ilíquido o crédito da recorrente. Não se desincumbe, assim, a recorrente, de seu dever probatório, inicialmente por sequer revelar qual seria a motivação das retificações efetuadas, e, posteriormente, ao não justificálas especificamente, no que se refere ao critério de cálculo/rateio. Persiste, assim, ilíquido o direito creditório, em franca revelação de deficiência probatória por parte da recorrente, que persegue toda a duração deste processo administrativo, impossibilitando a compensação, a teor do caput do art. 170 do CTN: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. (grifo nosso) Assim, em face da iliquidez e da dúvida que ainda permeia o direito creditório da recorrente, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Rosaldo Trevisan Fl. 286DF CARF MF Impresso em 17/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 04/07/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ROSALDO TREVISAN
score : 1.0
Numero do processo: 19515.008010/2008-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jun 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Exercício: 2006
RECOLHIMENTOS POR ESTIMATIVA. IRPJ. CSLL. EXIGÊNCIA DE DIFERENÇAS APÓS O ENCERRAMENTO DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas (Súmula CARF nº 82).
Numero da decisão: 1402-001.653
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Relator.
(Assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(Assinado digitalmente)
Paulo Roberto Cortez - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Carlos Pelá e Paulo Roberto Cortez. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar. Participou do julgamento o Conselheiro Carlos Mozart Barreto Vianna.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CORTEZ
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (Assinado digitalmente) Paulo Roberto Cortez - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Carlos Pelá e Paulo Roberto Cortez. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar. Participou do julgamento o Conselheiro Carlos Mozart Barreto Vianna.
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(ATUAL PQ SÍLICAS BRAZIL LTDA.) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Exercício: 2006 RECOLHIMENTOS POR ESTIMATIVA. IRPJ. CSLL. EXIGÊNCIA DE DIFERENÇAS APÓS O ENCERRAMENTO DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Após o encerramento do anocalendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas (Súmula CARF nº 82). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (Assinado digitalmente) Paulo Roberto Cortez Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Carlos Pelá e Paulo Roberto Cortez. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar. Participou do julgamento o Conselheiro Carlos Mozart Barreto Vianna. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 80 10 /2 00 8- 87 Fl. 564DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 2 Fl. 565DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 19515.008010/200887 Acórdão n.º 1402001.653 S1C4T2 Fl. 3 3 Relatório O Presidente da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande MS, em razão do duplo grau de jurisdição, recorre de ofício, em conformidade com o artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972, combinado com o art. 3º inciso II, da Lei nº 8.748, de 1993, com nova redação dada pelo art. 67, da Lei nº 9.532, de 1997 e da Portaria MF nº 03, de 2008, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da decisão prolatada de fls. 534/539, que considerou procedente à impugnação, interposta pelo contribuinte, declarando insubsistente o crédito tributário constituído pelo Auto de Infração de fls. 166/169. Contra a contribuinte INEOS SÍLICAS BRASIL LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob nº 01.824.763/0001 10, com domicílio fiscal na cidade de São Paulo, na Av. Marques de São Vicente, n° 121, Bairro Barra Funda, jurisdicionado a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo SP, foi lavrado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo SP, em 10/12/2008, Auto de Infração de Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido CSLL, com ciência por AR, em 12/12/2008 (fl.172), exigindose o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 4.746.404,88 a título de contribuição, acrescidos da multa normal de 75%; dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor da contribuição, referente ao exercício de 2006, correspondente ao anocalendário de 2005. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização referente ao exercício de 2006 onde a autoridade lançadora entendeu haver diferenças nos recolhimentos da estimativa da Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido – CSLL. Infração capitulada no art. 77, inciso III, do DecretoLei n° 5.844, de 1943; art. 149 da Lei n° 5.172, de 1966; art. 2° e §§, da Lei n° 7.689, de 1988; art. 1° da Lei n° 9.316, de 1996 e art. 28 da Lei n° 9.430, de 1996. A Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela constituição do crédito tributário lançado esclarece, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal (fls. 161/162), entre outros, os seguintes aspectos: que, no que diz respeito à diferença apurada entre o valor escriturado e o declarado pago – CSLL é de se dizer que o fiscalizado está sujeito à tributação do resultado com base no lucro real e nos períodos examinados optou pela apuração do lucro real anual, efetuando os cálculos das estimativas mensais, mediante balancetes mensais levantados para fins de suspensão ou redução e, a respectiva demonstração de apuração do lucro real; que durante a execução do procedimento fiscal foram constatadas divergências entre os valores registrados na escrituração do contribuinte e os valores pagos ou recolhidos; que os esclarecimentos prestados restaram não comprovados os relacionados nas planilhas anexas, para os quais estamos procedendo ao lançamento de ofício com a respectiva lavratura do Auto de Infração; Fl. 566DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 4 que a pessoa jurídica que houver optado pelo pagamento do imposto de renda na forma da base de cálculo estimada fica, também, sujeita ao pagamento mensal da contribuição social sobre o lucro líquido e ao final do exercício apurar o saldo da contribuição a pagar com base na CSLL anual (art. 2° e art. 30 da Lei 9430/96); que o lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo não efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento da CSLL devida; que, nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de CSLL, sendo de setenta e cinco por cento nos casos de falta de pagamento ou recolhimento (art. 44, inciso I da Lei 9430/96); que, de acordo com o artigo 28 da Lei 9.430/96, aplicamse à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1° a 3°, 5° a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei. Em sua peça impugnatória de fls. 174/196, instruída pelos documentos de fls. 198/199, apresentada, tempestivamente, em 13/01/2009, a autuada se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à impugnação para declarar a insubsistência dos Autos de Infrações, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: que após procedimento fiscal realizado para verificação do cumprimento das obrigações tributárias da Impugnante, a fiscalização apurou suposta divergência entre o valor escriturado e o declarado pago de CSLL, relativo ao ano calendário 2005, o que resultou na lavratura de créditos tributários no montante de R$ 4.746.404,88, incluídos multa e juros, conforme relatório descrito no Termo de Verificação Fiscal; que, entretanto, com a ressalva do devido respeito, conforme restará demonstrado, a presente autuação não merece prosperar, em virtude de sua absoluta insubsistência, devendo o AIIM ora impugnado ser julgado improcedente pelas razões a seguir aduzidas; que alega a autoridade fiscalizadora, no Termo de Verificação Fiscal constante do AIIM ora impugnado, suposta divergência entre o valor escriturado pela Impugnante e o valor declarado e pago a título de CSLL, referente ao anocalendário de 2005; que a Impugnante passará a demonstrar a correta apuração dos créditos tributários de CSLL pela Impugnante, no período autuado, e, conseqüentemente, sua integral extinção, nos termos do artigo 156 do CTN. Frisese que os créditos apurados na forma a seguir apresentada e a idoneidade da documentação que os ampara não foi em momento algum questionado pela autoridade lançadora; que conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 05), bem como pela Demonstração de Resultado ("DRE"), referente ao mês de fevereiro, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 8.097.413,26 (doe. 06); que a Impugnante apurou e recolheu devidamente o crédito tributário referente ao mês de fevereiro de 2006. Sendo assim, não há que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado e pago a título de CSLL, referente ao mês fevereiro do anocalendário de 2005; Fl. 567DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 19515.008010/200887 Acórdão n.º 1402001.653 S1C4T2 Fl. 4 5 que a CSLL no mês de abril de 2005, conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 10), bem como pela Demonstração de Resultado ("DRE"), referente ao mês de abril, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 13.012.262,01 (doe. 11); que, assim, resta comprovado que a Impugnante não tem débito a pagar de CSLL referente ao mês de abril do anocalendário de 2005, tendo, inclusive, recolhido aos cofres públicos valor muito superior ao efetivamente devido. Sendo assim, não há que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado e pago a título de CSLL, referente ao mês de abril de 2005; que a CSLL no mês de maio de 2005, portanto, conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 14), bem como pela DRE, referente ao mês de maio, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 11.491.789,02 (doe. 15); que, sendo assim, resta comprovada a correta apuração, pela Impugnante, do crédito tributário de CSLL, no mês de maio do anocalendário de 2005, não havendo que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado e pago a título de CSLL, no período em questão; que a CSLL no mês de junho de 2005, conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 18), bem como pela DRE, referente ao mês de junho, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 12.634.085,91 (doe. 19); que, portanto, esta comprovada a correta apuração, pela Impugnante, do crédito tributário de CSLL, referente ao mês de junho do anocalendário de 2005, não havendo que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado e pago a título de CSLL, no período em questão; que, sendo assim, a CSLL no mês de julho de 2005, conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 21), bem como pela DRE, referente ao mês de julho, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 15.168.998,74 (doe. 22); que está comprovada a correta apuração, pela Impugnante, do crédito tributário de CSLL, referente ao mês de julho do anocalendário de 2005, não havendo que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado e pago a título de CSLL, no período em questão; que, sendo assim, a CSLL no mês de agosto de 2005, conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 25), bem como pela Demonstração de Resultado ("DRE"), referente ao mês de agosto, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 16.217.933,76 (doe. 26); que a Impugnante apurou e recolheu devidamente o crédito tributário referente ao mês de agosto de 2005. Sendo assim, não há que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado e pago a título de CSLL, referente ao mês de agosto do anocalendário de 2005; Fl. 568DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 6 que a CSLL no mês de setembro de 2005, conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 31), bem como pela Demonstração de Resultado ("DRE"), referente ao mês de setembro, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 14.632.539,64 (doe. 32); que a Impugnante apurou e recolheu devidamente o crédito tributário referente ao mês de setembro de 2005. Sendo assim, não há que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado/pago a título de CSLL, referente ao mês de setembro do anocalendário de 2005; que, a CSLL no mês de outubro de 2005, conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 36), bem como pela Demonstração de Resultado ("DRE"), referente ao mês de outubro, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 14.409.047,87 (doe. 37); que, portanto, a Impugnante apurou e recolheu em valor superior ao devido o crédito tributário referente ao mês de outubro de 2005. Sendo assim, não há que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado e pago a título de CSLL, referente ao mês de outubro do anocalendário de 2005; que a CSLL no mês de novembro de 2005, sendo assim, conforme se pode comprovar através da apuração efetuada pela Impugnante (doe. 41), bem como pela Demonstração de Resultado ("DRE"), referente ao mês de novembro, do anocalendário de 2005, a receita bruta da Impugnante totalizou o montante de R$ 14.545.924,80 (doe. 42); que a Impugnante apurou e recolheu em valor superior ao devido o crédito tributário referente ao mês de novembro de 2005. Sendo assim, não há que se falar em divergência entre o valor escriturado e o valor declarado e pago a título de CSLL, referente ao mês de novembro do anocalendário de 2005; que admitindo, apenas para fins de argumentação, a superação das questões suscitadas nos itens anteriores, é absolutamente incabível o lançamento pelos critérios utilizados; que no decorrer do ano calendário a Impugnante apura o CSLL com base no regime de estimativa mensal, e no final do anocalendário, apura a base da CSLL devida após adições e exclusões, e efetua eventuais ajustes. Conforme disciplina o artigo 44 da Lei 9.430/96, nos casos em que o contribuinte deva efetuar o recolhimento de antecipação mensal do tributo, caso não o faça, ou efetue o recolhimento da antecipação de forma parcial, serlheá aplicado a multa de ofício isolada no percentual de 50%. Assim, se o sujeito passivo, apesar de posteriormente pagar o tributo realmente devido com base no lucro real, deixar de pagar o tributo por estimativa, estará sujeito à multa isolada, na forma acima mencionada; que, nesse contexto, jamais seria possível um lançamento tal como foi feito, em que se aplica uma forma de tributação própria do não pagamento com base no lucro líquido anual (tributo devido acrescido de juros moratórios e multa de ofício de 75%), só que incidente não sobre a base do lucro líquido anual (base lucro), mas sobre as bases mensais estimadas (base receita); que um lançamento como este se trata, portanto, de um lançamento impossível, errado sob quaisquer circunstâncias fáticas capazes de ocorrer no mundo real, não tendo, portanto, a menor condição de subsistir; Fl. 569DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 19515.008010/200887 Acórdão n.º 1402001.653 S1C4T2 Fl. 5 7 que concluise, portanto, que, ainda que estivessem corretos os fatos descritos pela autoridade lançadora, deveria ela ter se limitado a exigir a multa isolada de 50% sobre a alegada insuficiência nas antecipações. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, os membros da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande MS, concluíram pela procedência da impugnação e pela exclusão do crédito tributário lançado com base, em síntese, nas seguintes considerações: que a impugnante fundou o seu inconformismo em dois pontos. Primeiro, negou existir qualquer diferença passível de autuação, alegando que as eventuais divergências entre os números da contabilidade e os inseridos na DCTF se devem a erro, que nenhum prejuízo trouxe aos interesses da Fazenda. Além do mais, mesmo que diferenças houvesse, elas não dariam ensejo a lançamento de tributo, mas apenas à multa isolada no percentual de 50%, visto que os débitos de estimativa já não poderiam ser exigidos depois de findo o anobase. Em síntese, a primeira alegação se refere a erro na percepção do fato; a segunda, a erro na aplicação do direito; que o primeiro argumento suscitado não pode ser aceito. A impugnante afirmou que o AuditorFiscal não havia considerado os lançamentos a credito feitos na conta 088105, dando a entender que houve erro no exame dos dados inseridos na escrita contábil. E, por conta desse erro, o AuditorFiscal concluiu existirem pagamentos insuficiente; que tais alegações carecem de comprovação documental. Os documentos constantes dos autos mostram exatamente o contrário do que afirma a impugnante. O documento de fl. 235 exibe os mesmos valores que a Fiscalização, considerando como débitos do período, confrontou com a DCTF, para apurar a insuficiência de recolhimento; que o trecho acima reproduzido e o quadro demonstrativo do crédito tributário não deixam dúvida de que o objeto do lançamento foram as diferenças de estimativa de CSLL, verificadas ao longo do ano de 2005, sobre as quais se aplicou a multa de 75% (fls. 164 e 165); que ocorre que os débitos apurados por estimativa, com base na receita bruta do mês ou em balancete de suspensão ou redução do tributo, tem natureza de antecipação e, como tal, não são passíveis de serem exigidas depois de encerrado o anobase; porquanto, a partir desse instante, já é possível conhecer o valor devido, que é o único, dali em diante, passível de ser cobrado pela Receita Federal. Essa, aliás, foi a razão que levou o legislador a criar a chamada multa isolada, que se presta a apenar o descumprimento da norma que impõe ao contribuinte o recolhimento das antecipações; que, em resumo, encerrado o anobase, as estimativas já não podem ser exigidas, cabendo tãosomente a aplicação de multa isolada, no percentual de 50%, como dispõe o art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/1996; que, no caso em exame, embora as diferenças apuradas se referissem a estimativas mensais de CSLL, o lançamento colheu o valor que deixou de ser pago, aplicando sobre ele a multa de 75%. O equívoco na aplicação da lei fica evidente quando se constata que o auto de infração considerou como data do fato gerador 31/12/2005 (fl. 168) e como vencimento 31/03/2006 (fl. 165); Fl. 570DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 8 que, em suma, o lançamento acertou na apuração do fato e errou na aplicação do direito. O erro comprometeu irremediavelmente o ato administrativo, não restando outra alternativa, senão considerálo inválido e assim declarar a insubsistência do crédito tributário. A presente decisão encontrase consubstanciada na seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2005 CSLL. DÉBITO APURADO POR ESTIMATIVA. FALTA DE PAGAMENTO. MULTA ISOLADA. A constatação, após o encerramento do ano base, da falta ou insuficiência de pagamento de débitos de CSLL, apurados por estimativa mensal, dá ensejo apenas à aplicação de multa isolada, já não cabendo a exigência do tributo apurado no mês, pois a estimativa é antecipação do devido no final do período. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado Deste ato, por força do recurso necessário, a Presidência da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande MS recorre de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em conformidade com o art. 3º inciso II, da Lei nº 8.748, de 1993, com nova redação dada pelo art. 67, da Lei nº 9.532, de 1997 e da Portaria MF nº 03, de 2008. É o relatório. Fl. 571DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 19515.008010/200887 Acórdão n.º 1402001.653 S1C4T2 Fl. 6 9 Voto Conselheiro Paulo Roberto Cortez, Relator O presente recurso de ofício reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Tratase de analisar lançamento relativo a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do anocalendário de 2005, em que se apurou diferença entre o valor escriturado e o declarado/pago. A impugnante alegou a impossibilidade de lançamento de estimativas de IRPJ e CSLL após o encerramento do anocalendário e em virtude de seu pagamento. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente a impugnação apresentada pela contribuinte ao argumento de que após o encerramento do anocalendário é incabível o lançamento do imposto não recolhido com base na estimativa mensal. Do reexame necessário, verifico que deve ser confirmada a exoneração processada pelos membros da decisão recorrida, não merecendo reparos a sua decisão, visto que assentada em interpretação da legislação tributária perfeitamente aplicável à hipótese submetida à sua apreciação. Existe o princípio genérico da legalidade segundo o qual somente a lei é fonte de direito. Há, ainda, um princípio específico de legalidade que supõe a existência de lei específica para qualquer tributo possa ser cobrado do contribuinte. Não basta, portanto, existência de lei anterior, mas fazse necessário que esta especifique em que circunstâncias se há de cobrar o tributo. É o que certos tributaristas denominam de princípio da reserva da lei. O poder Público está impedido, de instituir ou aumentar tributo sem lei específica a respeito. Se ninguém é obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa senão em virtude de lei, é obvio que o Estado não poderá impelir alguém a pagar tributo, a não ser que exista lei anterior prevendo a hipótese. Vivemos em um Estado de Direito, onde deve imperar a lei, de tal sorte que o indivíduo só se sentirá forçado a fazer ou não se houver previsão legal para tal. Daí porque o lançamento ser previsto no art. 142 do Código Tributário Nacional como atividade plenamente vinculada, isto é, sem possibilidade de a cobrança se firmar em ato discricionário, e, por outro lado, obrigatória, isto é o órgão da administração não pode deixar de cobrar o tributo previsto em lei. Resta claro que a decisão recorrida assim se manifestou: Ocorre que os débitos apurados por estimativa, com base na receita bruta do mês ou em balancete de suspensão ou redução do tributo, tem natureza de antecipação e, como tal, não são passíveis de serem exigidas depois de encerrado o anobase; porquanto, a partir desse instante, já é possível conhecer o valor devido, que é o único, dali em diante, passível de ser cobrado Fl. 572DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 10 pela Receita Federal. Essa, aliás, foi a razão que levou o legislador a criar a chamada multa isolada, que se presta a apenar o descumprimento da norma que impõe ao contribuinte o recolhimento das antecipações. Em resumo, encerrado o anobase, as estimativas já não podem ser exigidas, cabendo tãosomente a aplicação de multa isolada, no percentual de 50%, como dispõe o art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. No caso em exame, embora as diferenças apuradas se referissem a estimativas mensais de CSLL, o lançamento colheu o valor que deixou de ser pago, aplicando sobre ele a multa de 75%. O equívoco na aplicação da lei fica evidente quando se constata que o auto de infração considerou como data do fato gerador 31/12/2005 (fl. 168) e como vencimento 31/03/2006 (fl. 165). Em suma, o lançamento acertou na apuração do fato e errou na aplicação do direito. O erro comprometeu irremediavelmente o ato administrativo, não restando outra alternativa, senão considerálo inválido e assim declarar a insubsistência do crédito tributário. Ora, conforme entendimento da própria Secretaria da Receita Federal do Brasil, confirmado em mansa e pacífica jurisprudência administrativa, quando se verifica a insuficiência ou falta de recolhimentos de estimativas, sem se fazer menção a qualquer diferença apurada ao final do anocalendário, sujeitase o contribuinte apenas à multa de ofício isolada, se for o caso, sobre os valores devidos e que deixaram de ser recolhidos nos respectivos meses. Nesse sentido, tendo em vista que o lançamento ocorreu no ano de 2009, basta citar a Súmula CARF nº 82, que dispõe: “Após o encerramento do anocalendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”, com base nos seguintes acórdãos precedentes: 10196353, de 17/10/2007; 10516808, de 05/12/2007; 10808933, de 27/07/2006; 10709125, de 12/09/2007; 10322842, de 24/01/2007; 10196683, de 17/04/2008; 10517057, de 30/05/2008. Fl. 573DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 19515.008010/200887 Acórdão n.º 1402001.653 S1C4T2 Fl. 7 11 Como visto, encerrado o período de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter o seu efeito, prevalecendo a exigência do imposto e da contribuição efetivamente devidos, apurados com base no lucro real anual. Assim sendo e considerando que todos os elementos de prova que compõe a presente lide foram objeto de cuidadoso exame por parte da autoridade julgadora de Primeira Instância e que a mesma deu correta solução à demanda, aplicando a legislação de regência à época da ocorrência do fato gerador, fazendo prevalecer à justiça tributária, VOTO pelo conhecimento do presente recurso de ofício e, no mérito, NEGO provimento. (Assinado digitalmente) Paulo Roberto Cortez Fl. 574DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 18/05/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ
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