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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7698052 #
Numero do processo: 10283.903491/2012-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 27 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 30/04/2003 ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS). O montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna nº 13 - Cosit, de 18 de outubro de 2018, interpretando entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.
Numero da decisão: 3302-006.697
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir o valor do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição, vencido o Conselheiro José Renato Pereira de Deus que dava provimento em maior extensão para excluir o ICMS destacado. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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3302­006.697  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de março de 2019  Matéria  PIS/COFINS ­ RESTITUIÇÃO  Recorrente  BIC AMAZONIA S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Data do fato gerador: 30/04/2003  ICMS.  EXCLUSÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO  DA  CONTRIBUIÇÃO  (PIS/COFINS).   O montante  a  ser  excluído  da  base  de  calculo  mensal  da  contribuição  é  o  valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta  Interna nº  13 ­ Cosit, de 18 de outubro de 2018, interpretando entendimento firmado no  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  nº  574.706/PR,  pelo  Supremo  Tribunal Federal.      Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento parcial ao recurso voluntário para excluir o valor do ICMS a recolher da base de  cálculo  da  contribuição,  vencido  o  Conselheiro  José  Renato  Pereira  de  Deus  que  dava  provimento em maior extensão para excluir o ICMS destacado.    (assinado digitalmente)  Paulo Guilherme Déroulède ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado,  Jose Renato Pereira de Deus,  Jorge  Lima  Abud,  Raphael  Madeira  Abad,  Muller  Nonato  Cavalcanti  Silva  (Suplente  Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 90 34 91 /2 01 2- 19 Fl. 88DF CARF MF Processo nº 10283.903491/2012­19  Acórdão n.º 3302­006.697  S3­C3T2  Fl. 3          2   Relatório  Trata  o  presente  processo  de Pedido  de Restituição  (PER)  eletrônico,  por  meio da qual a contribuinte solicita restituição de valor que teria sido indevidamente recolhido  a título de PIS, no regime não cumulativo.  Na apreciação do pleito, manifestou­se a Delegacia da Receita Federal do  Brasil  de  jurisdição  pelo  indeferimento  do  pedido  de  restituição,  mediante  Despacho  Decisório  (DD)  acostado  aos  autos,  fazendo­o  com  base  na  constatação  da  inexistência  do  crédito  informado, uma vez que o valor  recolhido  já havia  sido  integralmente utilizado  para extinção do débito relativo ao período de apuração a que se referia, não restando crédito  disponível para restituição.  Inconformada  com  o  indeferimento  do  PER,  a  contribuinte  apresenta  manifestação  de  inconformidade,  na  qual,  após  a  apresentação  dos  fatos,  explica  que  o  pedido de restituição refere­se a créditos decorrentes de pagamentos a maior em razão da  exclusão  do  ICMS da  base  de  cálculo  da  contribuição. A  interessada  esclarece  que,  para  apuração  do  valor  indevidamente  pago,  elaborou  planilha  demonstrando  a  diferença  entre  o  valor  efetivamente  recolhido  e o valor que  legalmente  seria devido,  excluindo­se da base de  cálculo  da  contribuição  o  ICMS  efetivamente  apurado  e  recolhido.  Informa,  ainda,  que  a  comprovação  do  direito  creditório  será  feita  em  momento  oportuno,  no  Livro  Registro  de  Apuração do ICMS.  A fim de justificar seu direito ao crédito, a contribuinte alega, em síntese, a  inconstitucionalidade  da  inclusão  do  ICMS  na  base  de  cálculo  do  PIS  e  da Cofins.  Em  sua  defesa, cita julgamento da matéria no Supremo Tribunal Federal (STF).  A  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento,  julgou  improcedente  a  manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão nº 07­040.557.  Regulamente  cientificada  desta  decisão,  a  Recorrente  interpôs,  tempestivamente,  o  recurso  voluntário  ora  em  apreço,  no  qual  essencialmente  reitera  os  argumentos  iniciais  apresentados  na  impugnação  e  aduz  que  a  decisão  recorrida  não  pode  prosperar, uma vez que é desnecessária a previsão  legal que permita a exclusão do ICMS da  base de cálculo da Cofins e do PIS. Diz, ainda, que é impossível considerar o ICMS como parte  do  faturamento  e  aponta  jurisprudência  do  STF.  Por  fim,  requer  reforma  da  decisão  e  reconhecimento da restituição pleiteada.   É o relatório.  Fl. 89DF CARF MF Processo nº 10283.903491/2012­19  Acórdão n.º 3302­006.697  S3­C3T2  Fl. 4          3 Voto             Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo  II do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Acórdão nº  3302­006.687,  de  27  de  março  de  2019,  proferido  no  julgamento  do  processo  10283.900996/2014­93, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcrevem­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  os  entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão nº 3302­006.687):  "O  recurso  voluntário  é  tempestivo,  e  considerando  o  preenchimento  dos  demais  requisitos  de  sua  admissibilidade,  merece ser apreciado.   Em  não  havendo  preliminares,  passa­se,  de  plano,  ao  mérito do litígio.   DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS   A matéria é por demais conhecida deste Colegiado, razão  por que  trato de  invocar excertos de recente acórdão, nº 3302­ 006.452, de 30/01/2019, para ilustrar meu entendimento sobre a  questão. Naquela oportunidade, o eminente relator, conselheiro  Walker Araujo, assim se pronunciou sobre o tema:   (...) sobre a  inclusão ou não do ICMS na base de cálculo  da  contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  COFINS,  é  de  conhecimento  notório  que  o  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  no  RE  574.706,  com  repercussão  geral  reconhecida,  decidiu  que  o  ICMS  não  integra  a  base  de  cálculo das famigeradas contribuições.  Contra a decisão proferida no RE 574.706, a Procuradoria  Geral  da  Fazenda Nacional  opôs  embargos  declaratórios  da  decisão,  pleiteando  a  modulação  temporal  dos  seus  efeitos e realizou outros questionamentos, em especial, se  o  valor  a  ser  excluído  é  somente  aquele  relacionado  ao  arrecadado a título de ICMS e/ou se o valor a ser excluído  da  base  de  cálculo  abrange,  além  do  arrecadado,  aquele  destacado em Notas Fiscais de Saída, sendo que referidos  questionamentos aguardam sua análise e  julgamento pelo  Supremo Tribunal Federal.   Entretanto,  em  que  se  pese  inexistir  trânsito  em  julgado  da decisão proferida pela Suprema Corte, entendo que se  tornou  definitiva  a  matéria  quanto  ao  direito  do  contribuinte  ao  menos  de  excluir  da  base  de  cálculo  do  PIS/COFINS  a  parcela  do  ICMS  pago  ou  a  recolher,  Fl. 90DF CARF MF Processo nº 10283.903491/2012­19  Acórdão n.º 3302­006.697  S3­C3T2  Fl. 5          4 restando  àquela  Corte  apenas  decidir  se  o  direito  de  exclusão será concedido em maior extensão, abrangendo,  além do arrecadado, aquele destacado em Notas Fiscais de  Saída.   A  respeito  do  direito  do  contribuinte  excluir  da  base  de  cálculo  do  PIS/COFINS  a  parcela  do  ICMS  pago  ou  a  recolher(...)  (...) temos a Solução de Consulta Interna nº 13 ­ Cosit, de  18 de outubro de 2018, emitida nos seguintes termos:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS/PASEP  EXCLUSÃO DO  ICMS DA BASE DE CALCULO DA  CONTRIBUIÇÃO.  Para  fins  de  cumprimento  das  decisões  judiciais  transitadas  em  julgado  que  versem  sobre  a  exclusão  do  ICMS  da  base  de  calculo  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep,  no  regime  cumulativo  ou  não  cumulativo  de  apuração,  devem  ser  observados  os  seguintes  procedimentos:  a) o montante a ser excluído da base de calculo mensal  da contribuição e o valor mensal do ICMS a recolher,  conforme  o  entendimento  majoritário  firmado  no  julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR,  pelo Supremo Tribunal Federal;  b)  considerando  que  na  determinação  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  do  período  a  pessoa  jurídica  apura  e  escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal,  conforme o Código de Situação tributária  (CST) previsto  na  legislação  da  contribuição,  faz­se  necessário  que  seja  segregado  o montante mensal  do  ICMS  a  recolher,  para  fins de  se  identificar  a parcela do  ICMS a  se  excluir  em  cada uma das bases de calculo mensal da contribuição;  c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para  fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada  uma  das  bases  de  calculo  da  contribuição,  será  determinada  com  base  na  relacao  percentual  existente  entre a  receita bruta referente a cada um dos  tratamentos  tributários  (CST)  da  contribuição  e  a  receita  bruta  total,  auferidas em cada mês;  d)  para  fins  de  proceder  ao  levantamento  dos  valores  de  ICMS  a  recolher,  apurados  e  escriturados  pela  pessoa  jurídica, devem­se preferencialmente considerar os valores  escriturados  por  esta,  na  escrituração  fiscal  digital  do  ICMS e do IPI (EFD­ICMS/IPI), transmitida mensalmente  por  cada  um  dos  seus  estabelecimentos,  sujeitos  a  apuração  do  referido  imposto;  e  e)  no  caso  de  a  pessoa  juridica  estar  dispensada  da  escrituracao  do  ICMS,  na  EFD­ICMS/IPI,  em  algum(uns)  do(s)  período(s)  abrangidos pela decisão judicial com transito em julgado,  Fl. 91DF CARF MF Processo nº 10283.903491/2012­19  Acórdão n.º 3302­006.697  S3­C3T2  Fl. 6          5 poderá  ela  alternativamente  comprovar  os  valores  do  ICMS  a  recolher,  mês  a  mês,  com  base  nas  guias  de  recolhimento  do  referido  imposto,  atestando  o  seu  recolhimento,  ou  em  outros  meios  de  demonstração  dos  valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da  Federação  com  jurisdição  em  cada  um  dos  seus  estabelecimentos.  Dispositivos Legais: Lei no 9.715, de 1998, art. 2o; Lei no  9.718, de 1998, arts. 2o e 3o; Lei no 10.637, de 2002, arts.  1o,  2o  e  8o;  Decreto  no  6.022,  de  2007;  Instrução  Normativa  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  no  1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita  Federal do Brasil no 1.252, de 2012; Convenio ICMS no  143,  de  2006;  Ato  COTEPE/ICMS  no  9,  de  2008;  Protocolo ICMS no 77, de 2008.  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL  ­  COFINS  EXCLUSÃO  DO  ICMS  DA  BASE  DE  CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO.  Para  fins  de  cumprimento  das  decisões  judiciais  transitadas  em  julgado  que  versem  sobre  a  exclusão  do  ICMS da base de calculo da Cofins, no regime cumulativo  ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os  seguintes procedimentos:  a) o montante a ser excluído da base de calculo mensal  da contribuição e o valor mensal do ICMS a recolher,  conforme  o  entendimento  majoritário  firmado  no  julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR,  pelo Supremo Tribunal Federal;   b)  considerando  que  na  determinação  da  Cofins  do  período  a  pessoa  jurídica  apura  e  escritura  de  forma  segregada  cada  base  de  calculo  mensal,  conforme  o  Código de Situação tributaria (CST) previsto na legislação  da  contribuição,  faz­se  necessário  que  seja  segregado  o  montante  mensal  do  ICMS  a  recolher,  para  fins  de  se  identificar  a  parcela  do  ICMS a  se  excluir  em  cada  uma  das bases de calculo mensal da contribuição;  c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para  fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada  uma  das  bases  de  calculo  da  contribuição,  será  determinada  com  base  na  relação  percentual  existente  entre a  receita bruta referente a cada um dos  tratamentos  tributários  (CST)  da  contribuição  e  a  receita  bruta  total,  auferidas em cada mês;  d)  para  fins  de  proceder  ao  levantamento  dos  valores  de  ICMS  a  recolher,  apurados  e  escriturados  pela  pessoa  jurídica, devem­se preferencialmente considerar os valores  escriturados  por  esta,  na  escrituração  fiscal  digital  do  ICMS e do IPI (EFD­ICMS/IPI), transmitida mensalmente  Fl. 92DF CARF MF Processo nº 10283.903491/2012­19  Acórdão n.º 3302­006.697  S3­C3T2  Fl. 7          6 por  cada  um  dos  seus  estabelecimentos,  sujeitos  a  apuração  do  referido  imposto;  e  e)  no  caso  de  a  pessoa  jurídica  estar  dispensada  da  escrituração  do  ICMS,  na  EFD­ICMS/IPI,  em  algum(uns)  do(s)  período(s)  abrangidos pela decisão judicial com transito em julgado,  poderá  ela  alternativamente  comprovar  os  valores  do  ICMS  a  recolher,  mês  a  mês,  com  base  nas  guias  de  recolhimento  do  referido  imposto,  atestando  o  seu  recolhimento,  ou  em  outros  meios  de  demonstração  dos  valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da  Federação  com  jurisdição  em  cada  um  dos  seus  estabelecimentos.  Dispositivos Legais: Lei no 9.718, de 1998, arts. 2o e 3o;  Lei  no  10.833,  de  2003,  arts.  1o,  2o  e  10;  Decreto  no  6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita  Federal do Brasil no 1.009, de 2009; Instrução Normativa  Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.252, de 2012;  Convenio ICMS no 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS no  9, de 2008; Protocolo ICMS no 77, de 2008.  Neste  cenário,  entendo  que  o  montante  a  ser  excluído  da(s) base(s) de calculo da Contribuicao para o PIS/Pasep  e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher.  Posto  isso,  voto  por  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário, para excluir o valor tão somente do ICMS a recolher  da base de cálculo da contribuição."  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por  dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir o valor do ICMS a recolher da base  de cálculo da contribuição.  (assinado digitalmente)  Paulo Guilherme Deroulede                              Fl. 93DF CARF MF

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7670737 #
Numero do processo: 10280.720107/2017-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2012 INEXISTÊNCIA DE ERROS E OMISSÕES. RECURSO COM NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. Embargos de declaração opostos com caráter infringente que foge ao caso concreto julgado e aos parâmetros fáticos e legais do lançamento tributário. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022). É inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. FATOS LEVANTADOS EM CONTRARRAZÕES DE RECURSO. INEXISTÊNCIA O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Judiciário e aplicável no âmbito do processo administrativo, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
Numero da decisão: 2201-005.049
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos declaratórios formulados pela Fazenda Nacional, ratificando o Acórdão nº 2201-004.688, de 12 de setembro de 2018. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Suplente Convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2012 INEXISTÊNCIA DE ERROS E OMISSÕES. RECURSO COM NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. Embargos de declaração opostos com caráter infringente que foge ao caso concreto julgado e aos parâmetros fáticos e legais do lançamento tributário. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022). É inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. FATOS LEVANTADOS EM CONTRARRAZÕES DE RECURSO. INEXISTÊNCIA O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Judiciário e aplicável no âmbito do processo administrativo, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos declaratórios formulados pela Fazenda Nacional, ratificando o Acórdão nº 2201-004.688, de 12 de setembro de 2018. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Suplente Convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1958; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C2T1  Fl. 1.961          1 1.960  S2­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10280.720107/2017­89  Recurso nº               Embargos  Acórdão nº  2201­005.049  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  13 de março de 2019  Matéria  IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF   Embargante  FAZENDA NACIONAL   Interessado  ANA MARIA CANELAS AGUILERA     ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2012  INEXISTÊNCIA  DE  ERROS  E  OMISSÕES.  RECURSO  COM  NÍTIDO  CARÁTER INFRINGENTE.   Embargos  de  declaração  opostos  com  caráter  infringente  que  foge  ao  caso  concreto  julgado e aos parâmetros  fáticos e  legais do  lançamento  tributário.  Os embargos de declaração  têm como objetivo sanar eventual existência de  obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022). É  inadmissível a  sua oposição para  rediscutir questões  tratadas e devidamente  fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar  novo julgamento da lide.  ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. FATOS LEVANTADOS  EM CONTRARRAZÕES DE RECURSO. INEXISTÊNCIA  O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas  partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.  A  prescrição  trazida  pelo  art.  489  do  CPC/2015  veio  confirmar  a  jurisprudência  já  sedimentada  pelo  Judiciário  e  aplicável  no  âmbito  do  processo  administrativo,  sendo  dever  do  julgador  apenas  enfrentar  as  questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os  embargos  declaratórios  formulados  pela  Fazenda  Nacional,  ratificando  o  Acórdão  nº  2201­ 004.688, de 12 de setembro de 2018.  (assinado digitalmente)  Carlos Alberto do Amaral Azeredo ­ Presidente.      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 01 07 /2 01 7- 89 Fl. 1961DF CARF MF     2 (assinado digitalmente)  Marcelo Milton da Silva Risso ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Debora  Fófano  dos  Santos,  Rodrigo  Monteiro  Loureiro  Amorim,  Douglas  Kakazu  Kushiyama,  Sheila  Aires  Cartaxo  Gomes  (Suplente  Convocada),  Marcelo  Milton  da  Silva  Risso,  Carlos  Alberto  do  Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.    Relatório  1­ Adoto  como  relatório  o  da  decisão  de  admissibilidade  dos  embargos  de  declaração da PGFN às fls. 1.943/1.949, por bem relatar os fatos ora questionados.    Em  sessão  plenária  de  12/09/2018,  foi  proferido  o  Acórdão  nº  2201­004.688 (efls. 1868 a 1920), pela 1ª Turma Ordinária da 2ª  Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais – CARF , assim ementado:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  FÍSICA ­ IRPF Ano­calendário: 2012   APLICAÇÃO  DO  ART.  57  §  3º  DO  REGIMENTO  INTERNO  DO  CARF.  FACULDADE  DO  JULGADOR.  Plenamente  cabível  a  aplicação  do  respectivo  dispositivo  regimental  uma  vez  que  a  Recorrente  não  inova  nas  suas  razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram  claramente analisadas pela decisão recorrida.  RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE.   São  solidariamente  obrigadas  as  pessoas  que  têm  interesse  comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação  principal.   INCORPORAÇÃO  DE  AÇÕES.  TRANSFERÊNCIA.  INTEGRALIZAÇÃO  DE  CAPITAL.  PESSOA  FÍSICA.  GANHO DE CAPITAL. INCIDÊNCIA.   Na operação de incorporação de ações, a transferência dessas  para  o  capital  social  da  companhia  incorporadora  caracteriza  alienação, sendo tributável, como ganho de capital, a diferença  a  maior  obtida  pelo  detentor  de  ações  transferidas  para  o  capital social da companhia incorporadora.   VALOR DA ALIENAÇÃO DAS AÇÕES. CONTRATO DE  INTERMEDIAÇÃO. EXCLUSÃO.   Com a análise do contrato de compra e venda anexo aos autos,  resta  claro  de  forma  objetiva  a  prestação  de  serviços  de  intermediação  do  negócio  para  a  realização  do  contrato  Fl. 1962DF CARF MF Processo nº 10280.720107/2017­89  Acórdão n.º 2201­005.049  S2­C2T1  Fl. 1.962          3 referido,  tal  valor  adjacente  não  integra  o  valor  do  bem  alienado.  Fiscalização  que  fundamenta  a  glosa  do  valor  do  contrato através de elementos  subjetivos e  ilações  sem prova  das alegações.   A decisão foi registrada nos seguintes termos:   Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em  dar  parcial  provimento  ao  recurso  voluntário  do  contribuinte  principal  para  excluir  do  valor  da  alienação  os  valores  proporcionais pagos à empresa AGL. Vencido o Conselheiro  Carlos  Alberto  do  Amaral  Azeredo,  que  negou  provimento.  Quanto ao recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo  solidário,  acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade de votos, em negar­lhe provimento.   O processo foi encaminhado à PGFN em 26/09/2018 (Despacho  de Encaminhamento de efl. 1921). De acordo com o disposto no  art. 79, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº  343, de 2015, com a redação da Portaria MF nº 39, de 2016, a  intimação  presumida  da  Fazenda  Nacional  ocorreria  em  26/10/2018. Em 19/10/2018,  tempestivamente,  foram opostos os  Embargos  de  Declaração  de  efls.  1922  a  1926  (Despacho  de  Encaminhamento de efl. 1927).   A embargante alega a existência de omissão no julgado, pois a  Turma  não  se  manifestou  sobre  alguns  fatos  levantados  pela  União  em  suas  contrarrazões  (itens  100  a  111)  que  demonstravam a natureza de prestação de serviços de assessoria  financeira e jurídica aos contratos firmados com a Credit Suisse  e  AGL  Empreendimentos,  Participações  e  Administração  Ltda,  bem como a impossibilidade de tais despesas comporem o custo  de aquisição dos bens alienados.   É o breve relato.   Admissibilidade dos Embargos de Declaração   O Regimento  Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº  343, de 09/06/2015, no seu artigo 65, prevê a possibilidade dos  embargos  declaratórios  sempre  que  o  acórdão  contenha  omissão, obscuridade ou contradição entre a decisão e os seus  fundamentos, a saber:   Art.  65.  Cabem  embargos  de  declaração  quando  o  acórdão  contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão  e  os  seus  fundamentos,  ou  for  omitido  ponto  sobre  o  qual  deveria pronunciar­se a turma.   Feitas essas considerações, passa­se à necessária apreciação.   Da omissão com relação à natureza dos contratos firmados com  Credit  Suisse  e  AGL  Empreendimentos,  Participações  e  Administração Ltda  Fl. 1963DF CARF MF     4 A embargante sustenta que há omissão no acórdão por falta de  manifestação da Turma sobre os seguintes fatos apontados pela  União nas contrarrazões (grifos e destaques da embargante):   “100 Como se vê, o contrato firmado pelo Credit Suisse era um  contrato de serviço que previa uma seria de prestações a cargo  do banco contratado, as quais não se amoldam ao conceito de  contrato  de  corretagem.  Houve  a  prestação  de  serviços  financeiros,  que  em  nada  se  relacionam  com  o  trabalho  do  corretor,  vide  previsão  de  análise  de  “posição  financeira  da  sociedade”. Aliás, a própria atuação do Credito Suisse seria de  avaliador dos negócios e não de mediador,  como faz parte do  contrato de corretagem. Ademais, na cláusula 1.(d) resta claro  que  cumpriria  ao  Credito  Suisse  promover  a  estruturação  da  operação.   101 Todas essas obrigações tornam inconteste que não se trata  de corretagem, mas sim de contrato de prestação de serviços de  assessoria  financeira  e  jurídica.  Dessa  forma,  está  excluída  a  possibilidade  de  enquadramento  do  contrato  na  modalidade  típica,  eis  que  o  dispositivo  legal  é  expresso  em  dizer  que  o  fato de haver um contrato de serviço em curso afasta o contrato  de corretagem.   102  O  contrato  firmado  com  a  AGL  Empreendimentos,  Participações e Administração Ltda, por sua vez, dispunha:   I. OBJETO   1.1  O  presente  Contrato  tem  por  objeto  a  prestação,  pela  Contratada, de serviços de consultoria em relaçalo à Transação,  incluindo  (i)  auxiliar  os  Contratantes  na  Reestruturação,  incluindo eventual planejamento familiar; (ii) a apresentação  da  Transação  a  potenciais  investidores,  incluindo  a  coordenação  de  visitas  ao Grupo Big Benn;  (iii)  coordenação  dos  trabalhos  envolvendo  outros  assessores,  incluindo  assessores  financeiros,  jurídicos  e  contábeis;  (iv)  intermediação  das  negociações  junto  aos  Contratantes,  os  potenciais  interessados  na  Transação,  bem  como  seus  respectivos  assessores;  e  (v)  auxiliar  no  planejamento  imobiliário do Grupo Big Benn (em conjunto "Serviços").   103 Aqui também se verifica a existência de outros serviços,  o que afasta a possibilidade de tal contrato ser classificado  como contrato de corretagem.   104  O  Superior  Tribunal  de  Justiça  já  se  debruçou  sobre  o  tema corretagem e assessoria por serviços técnicos em relação  à venda de unidades imobiliárias. No julgamento do REsp n.  1.599.511­SP,  o  relator  observou  que  se  trata  de  serviços  distintos  –  embora  no  caso  concreto  se  estivesse  cobrando  a  taxa de assessoria por serviço, que, na verdade, era corretagem  ­  e  ressaltou  que  a  prestação  de  assessoria  de  serviços  é  um  serviço que envolve confiança entre contratante e contratado.  In verbis:   “Consideram­se, assim, nulas de pleno direito as cláusulas que  obrigam  o  consumidor  a  pagar  o  serviço  de  assessoria  Fl. 1964DF CARF MF Processo nº 10280.720107/2017­89  Acórdão n.º 2201­005.049  S2­C2T1  Fl. 1.963          5 técnico­imobiliária (SATI), ou congênere, ex vi do art. 51, IV,  in fine, do Código de Defesa do Consumidor.  Ademais,  essa  assessoria  é  um  serviço  que  envolve  o  elemento confiança (intuitu personae).   Assim,  se  o  consumidor  necessitar  de  alguma  assessoria  técnica  ou  jurídica para orientá­lo  acerca do  contrato  ou  de  outros  detalhes  relativos  à  aquisição  do  imóvel,  pode  contratar  diretamente  um  profissional  ou  advogado  da  sua  confiança, e não alguém vinculado à incorporadora.”   105  O  caráter  intuito  personae  dos  serviços  de  assessoria  técnica, jurídica ou financeira impõe o questionamento quanto  à possibilidade de tal serviço compatibilizar­se com o contrato  de corretagem, uma vez que a corretagem exige isenção do  profissional  responsável  pela  intermediação,  como  se  infere do parágrafo único do art. 723 do Código Civil, que  em  linha  com  a  lição  de Orlando Gomes,  impõe  o  dever  de  prestar  informações  sobre  a  segurança  ou  risco  do  negócio  além  de  outros  fatores  aptos  a  influir  “nos  resultados  da  incumbência”.   106 Não é por outra razão que o art. 722 dispõe que corretor  não deve  ter  ligação com aquele que o contrata. A restrição  objetiva  justamente  preservar  a  imparcialidade  do  corretor, imparcialidade essa que não é compatível com a  relação  de  confiança  com  apenas  uma  das  partes  em  negociação.   107 Corroborando  a  incompatibilidade  entre  os  serviços  de  corretagem  e  o  de  assessoria  está  a  manifestação  do  próprio Conselho  Federal  de Corretores  de  Imóveis,  que  editou a Resolução n. 1.256/2012 para proibir a cobrança  de  valores  a  título  de  taxa  de  assessoria  administrativa  jurídica ou outra. Veja­se:   Art. 3º ­ É vedado aos inscritos no Regional cobrarem de seus  clientes,  para  si  ou  para  terceiros,  qualquer  taxa  a  título  de  assessoria administrativa jurídica ou outra, assim como devem  denunciar ao Regional a cobrança de  tais  taxas quando feitas  pelo incorporador, pelo construtor ou por seus prepostos.   108 A preocupação com a imparcialidade do corretor também  está explícita na Instrução CVM n. 505/2011, que, regulando a  Lei n. 6.385/76, trata dos serviços de intermediação de valores  mobiliários.  No  capítulo,  Seção,  I  que  se  referem  respectivamente  a  “normas  de  conduta”  e  “deveres  dos  intermediários”, o normativo dispõe:   Art. 30. O intermediário deve exercer suas atividades com boa  fé, diligência e lealdade em relação a seus clientes.   Parágrafo  único. É  vedado  ao  intermediário privilegiar  seus  próprios  interesses  ou  de  pessoas  a  ele  vinculadas  em  detrimento dos interesses de clientes.   Fl. 1965DF CARF MF     6 Art.  31.  O  intermediário  deve  estabelecer  regras,  procedimentos  e  controles  internos  que  sejam  aptos  a  prevenir que os interesses dos clientes sejam prejudicados  em decorrência de conflitos de interesses.   Parágrafo único. As regras, procedimentos e controles internos  de que trata o caput devem:  I  –  identificar  quaisquer  conflitos  de  interesses  que  possam  surgir entre ele, ou pessoas vinculadas a ele, e seus clientes, ou  entre os clientes;   II  –  permitir  que,  diante  de  uma  situação  de  conflito  de  interesses, o intermediário possa realizar a operação, em nome  do cliente, com independência; e   III  –  estabelecer mecanismos  para  informar  ao  cliente  que  o  intermediário está agindo em conflito de interesses e as fontes  desse conflito, antes de efetuar uma operação.   109 Por fim, mencione­se à  jurisprudência do CARF sobre o  tema, que, no exame de questão em tudo similar, concluiu pela  impossibilidade  de  tais  despesas  comporem  o  custo  de  aquisição dos bens alienados.   Acórdão n. 2201­.002.342   ...   110 Cumpre examinar o inteiro teor do Acórdão:   Dedução das Despesas de Assessoria na Apuração do Ganho  de Capital   Sobre a possibilidade de considerar os gastos com assessoria  financeira  suportado  pelo  contribuinte  como  despesa  de  corretagem  na  apuração  do  ganho  de  capital,  reproduzo,  de  antemão, o art. 17 da IN SRF nº 84/2001:   Art.  17.  Podem  integrar  o  custo  de  aquisição,  quando  comprovados  com  documentação  hábil  e  idônea  e  discriminados na Declaração de Ajuste Anual, no caso de:   I ­ bens imóveis:   (...)   II  ­  outros  bens  ou  direitos:  os  dispêndios  realizados  com  a  conservação  e  reparos,  a  comissão  ou  a  corretagem  quando  não  transferido  o  ônus  ao  adquirente,  os  juros  e  demais  acréscimos pagos, etc.   Embora  alegue  o  suplicante  que  para  obter  o  ganho  de  capital  o  contribuinte  arcou  com  despesas  relativas  à  assessoria  financeira  pagas  à  Goldman  Sachs  Representações  Ltda,  verifica­se  da  leitura  do  excerto  supra que tais despesas não compõem o custo de aquisição,  por  falta  de  previsão  legal.  Pelo  se  colhe  da  Declaração  prestada  pela  Goldman  Sachs  Representações  Ltda  à  fl.  66, vol. VII, o serviço foi prestado a título de “... prestação  Fl. 1966DF CARF MF Processo nº 10280.720107/2017­89  Acórdão n.º 2201­005.049  S2­C2T1  Fl. 1.964          7 de  serviço  de  assessoria  financeira  na  ‘Operação  Bradesco’.”  Dessa  forma,  há  de  se  concluir  que  o  procedimento  adotado  pela  autoridade  fiscal  quando  da  apuração  do  custo  de  aquisição  obedeceu  aos  ditames  da  legislação  de  regência,  não  prosperando  as  arguições  da  defesa.”   111  Ante  o  exposto,  também  neste  ponto,  deve  ser  rejeitada a pretensão recursal, pois  indevidas as deduções  levadas a efeito pela recorrente”. (Destaques acrescidos)  Entendo que assiste parcial razão à embargante.   Compulsando os autos, verifica­se que ao tratar do contrato com  a Credit Suisse, assim se manifestou o relator do voto­condutor  do acórdão:   24 – No próprio contrato com o Credit Suisse é claro no sentido  de  que  “O  Credit  Suisse  não  será  responsável  pela  decisão  negocial  tomada  pelos Contratantes  no  sentido  de  efetuar  uma  Operação”, logo, percebemos que em relação a esse contrato não  há qualquer tipo de relação de prestação de serviço com a venda  em  si  do  negócio,  para  interpretarmos  como  alguma  forma  de  corretagem/comissão, portanto, correto o entendimento da turma  a quo.   Adotando  portanto  a  tese  aventada  nas  contrarrazões  da  Fazenda  Nacional  (itens  100  e  101  acima  transcritos),  não  havendo que se falar em omissão com relação ao contrato com a  Credit Suisse.   Com relação ao contrato com a AGL o acórdão concluiu que o  contrato  de  prestação  de  serviços  refere­se  à  corretagem,  devendo  seu  custo  ser  incorporado  ao  custo  de  aquisição  das  ações, nos seguintes termos:   30 – Logo, o objeto do referido contrato trata­se de acordo com a  cláusula 1.1 do seguinte:    31  –  Entendo  que,  de  acordo  com  as  cláusulas  acima,  o  valor  pago  por  cada  acionista  é  inconteste  quanto  ao  pagamento  de  honorários  para  a  realização  do  contrato/operação,  tal  valor  Fl. 1967DF CARF MF     8 adjacente  não  integra  o  valor  do  bem  alienado  e  deve  ser  considerado como custo de aquisição.   32  Portanto,  deve  ser  considerado  para  o  cálculo  do  ganho  de  capital  o valor  efetivamente  relativo  a  alienação das ações. É o  que se extrai até mesmo da interpretação da Instrução Normativa  mencionada pelo Acórdão recorrido, pois a finalidade da norma é  excluir  a  parcela  não  integrante  do  valor  do  bem  (valor  da  corretagem),  quando  suportado  pelo  alienante,  do  valor  da  alienação levado a efeito para o cálculo do ganho de capital.   ...   34  –  Portanto,  não  havendo  provas  concretas  por  parte  da  autoridade fiscal quanto a eventual conluio, fraude ou simulação  em  relação  aos  valores  dispendidos  pela  alienante,  pagos  pela  prestação de serviços para a empresa AGL, não podendo se valer  o  lançamento  de  meras  ilações  para  efetuar  a  glosa  de  tais  valores, entendo que deve ser dado provimento parcial ao recurso  para  manter  o  valor  gasto  pela  contribuinte  quanto  a  empresa  AGL, nas mesmas proporções do cálculo de fls. 34/35 do TVF.   Todavia,  depreende­se  dos  excertos  acima  que  não  foram  rechaçadas as manifestações da PGFN sobre a impossibilidade  de contratação de outros serviços em um contrato de corretagem  (itens  103  e  107),  bem  como  a  impossibilidade  de  dedução  de  outras despesas com assessoria financeira (item 109):   103 Aqui também se verifica a existência de outros serviços, o  que  afasta  a  possibilidade  de  tal  contrato  ser  classificado  como contrato de corretagem.   ...   107  Corroborando  a  incompatibilidade  entre  os  serviços  de  corretagem  e  o  de  assessoria  está  a  manifestação  do  próprio  Conselho  Federal  de  Corretores  de  Imóveis,  que  editou  a  Resolução n.  1.256/2012 para proibir a  cobrança de valores  a  título de taxa de assessoria administrativa jurídica ou outra.   ...   109  Por  fim, mencione­se  à  jurisprudência  do CARF  sobre  o  tema, que, no exame de questão em tudo similar, concluiu pela  impossibilidade  de  tais  despesas  comporem  o  custo  de  aquisição dos bens alienados.   Neste ponto, verifica­se que há omissão no julgado, devendo tais  assertivas serem analisadas pela turma julgadora.   CONCLUSÃO   Diante do exposto, com fundamento no art. 65, do Anexo II, do  RICARF,  aprovado  pela  Portaria  MF  nº  343,  de  2015,  ACOLHO  PARCIALMENTE  os  Embargos  de  Declaração  opostos  pela  Fazenda  Nacional,  para  correção  da  omissão  apontada, mediante a prolação de um novo acórdão.  2  –  Houve  embargos  de  declaração  por  parte  do  contribuinte  às  fls.  1.931/1.942 em que por decisão de admissibilidade dessa I. Presidência às fls. 1.950/1.959 que  Fl. 1968DF CARF MF Processo nº 10280.720107/2017­89  Acórdão n.º 2201­005.049  S2­C2T1  Fl. 1.965          9 na forma do art. 65 § 3º do RICARF foram rejeitados: Art. 65....(omissis) § 3º O Presidente  não conhecerá os embargos intempestivos e rejeitará, em caráter definitivo, os embargos em  que  as  alegações  de  omissão,  contradição  ou  obscuridade  sejam  manifestamente  improcedentes ou não estiverem objetivamente apontadas.    3  ­  Portanto,  serão  objeto  de  decisão  das  razões  de  embargos  de  fls.  1.922/1926 opostos pela PGFN para sanar omissão no V. Acórdão de minha relatoria, apenas o  tema  relativo  ao  contrato  com a AGL  identificado no  relatório  acima e  recebidos  através da  decisão alhures da I. Presidência dessa C. Turma.    4 ­ É o relatório do necessário.    Voto             Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso ­ Relator    5  ­  O  recurso  é  tempestivo  e  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade, e portanto o conheço na forma da decisão de admissibilidade da I. Presidência  dessa C. Turma.    6 ­ Não há qualquer omissão a ser sanada. O que pretende a embargante é a  reanálise dos fatos e que seja indicada a sua interpretação que lhe entende ser favorável.    7 ­ Resta claro e expresso no V. Acórdão que o contexto para a manutenção  do lançamento quanto ao contrato do Credit Suisse foram diferentes da fundamentação quanto  ao da AGL, pois o assunto iniciou­se no item 25 a 29 do V. Acórdão recorrido a que o Relator  sugere a leitura mais atenta à embargante que diz:    "25  –  Em  relação  ao  contrato  com  a  empresa  AGL  às  fls.  275/285,  entendo ao contrário da decisão de piso e do próprio  TVF que assim trata a questão:    Fl. 1969DF CARF MF     10   26  –  A  fiscalização  considerou  como  motivação  para  afastar  como custo de aquisição do contrato com a empresa AGL o fato  da  composição  da  empresa  ser  de  familiares  da  contribuinte  e  que  de  acordo  com  a  cláusula  4.1  do  contrato  tratar  da  inexistência de vínculo entre as partes.  27 – Entendo equivocada a análise do assunto pela fiscalização,  pois  de  acordo  com a  cláusula  4.1  do  referido  contrato  (muito  comum em contratos de prestação de serviço) serve apenas como  uma forma de deixar claro que entre as partes não há qualquer  vínculo pessoal no sentido celetista, essa é a ideia relacionada à  cláusula 4.1 do referido contrato.  28  –  Em  relação  a  questão  da  empresa  ter  como  sócios  familiares da contribuinte e faltar­lhe a devida “independência”  para tratar do assunto e também em relação ao fato do objeto da  mesma  não  compor  nenhum  tipo  de  prestação  de  serviço  de  corretagem, entendo equivocada.  29  ­  Ao  contrário  do  entendimento  exposto,  com  a  análise  do  contrato  de  fls.  275/285  anexo  aos  autos,  resta  claro  no  Fl. 1970DF CARF MF Processo nº 10280.720107/2017­89  Acórdão n.º 2201­005.049  S2­C2T1  Fl. 1.966          11 preambulo  do  acordo  entabulado  em  seus  “considerandos”  a  justificativa da prestação de serviço que é:    7 ­ Portanto, a decisão não contem nenhum tipo de omissão quanto aos fatos  ora  analisados,  sendo  que  houve  a  aplicação  do  direito  à  espécie  com  a  interpretação  da  legislação a que o Relator e a Turma decidiu ser a mais correta ao caso concreto, e, portanto, se  a embargante entende que não são esses os motivos que devem ser mantidos, que interponha o  remédio processual adequado. Nessa linha de raciocínio o E. STJ já se manifestou a respeito,  verbis:    EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  AGRAVO  INTERNO  NA  AÇÃO  RESCISÓRIA.  CABIMENTO  DA  REMESSA  DA  AÇÃO  RESCISÓRIA  AO  TRIBUNAL  COMPETENTE.  MATÉRIA  EXPRESSAMENTE  DECIDIDA  NO  ARESTO  EMBARGADO.  AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.  1.  Os  embargos  de  declaração  têm  como  objetivo  sanar  eventual  existência  de  obscuridade,  contradição,  omissão  ou  erro  material  (CPC/2015,  art.  1.022).  É  inadmissível  a  sua  oposição  para  rediscutir  questões  tratadas  e  devidamente  fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis  para provocar novo julgamento da lide.  2.  O  STJ  distingue  o  mero  erro  no  ajuizamento  de  ação  rescisória em razão da competência do erro no ajuizamento em  razão  da  matéria,  com  diferentes  consequências.  No  primeiro  caso,  entende­se  possível  remeter  o  processo  ao  Tribunal  competente,  porquanto o  erro  está unicamente na  indicação do  órgão judiciário competente, mantendo­se incólume a inicial que  impugna o correto acórdão a ser rescindido.  Na segunda hipótese, ao invés, tem­se vedado a possibilidade da  mesma  remessa,  na medida  em  que  a  petição  inicial,  de modo  Fl. 1971DF CARF MF     12 equivocado,  insurge­se  contra acórdão diverso,  ou  seja, contra  decisão  que  não  se  constitui  no  efetivo  acórdão  rescindendo,  sendo inviável fazer­se a correção do pedido e da causa de pedir  articulados na inicial.  3. Embargos de declaração rejeitados.  (EDcl  no  AgInt  na  AR  5.613/RJ,  Rel.  Ministro  LÁZARO  GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª  REGIÃO),  SEGUNDA  SEÇÃO,  julgado  em  08/11/2017,  DJe  13/11/2017)     8  –  No  mais,  quanto  à  manifestação  nos  embargos  de  que  devem  ser  analisados todos os pontos indicados em contrarrazões, entendo que o julgador administrativo,  da mesma forma que seu par  judicial, não está obrigado a  rebater  todos os pontos suscitados  pelo  recorrente,  bastando  apresentar  fundamentação  suficiente para  o  deslinde  da  causa. Até  mesmo no Poder Judiciário essa premissa é real, sendo que a Primeira Seção do STJ no EDcl  no  MS  21.315­DF,  Rel.  Min.  Diva  Malerbi  (Desembargadora  convocada  do  TRF  da  3ª  Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585) assim decidiu aplicando o NCPC, verbis:    “PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA  ORIGINÁRIO.  INDEFERIMENTO DA  INICIAL.  OMISSÃO,  CONTRADIÇÃO,  OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.  1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do  CPC,  destinam­se  a  suprir  omissão,  afastar  obscuridade,  eliminar  contradição  ou  corrigir  erro  material  existente  no  julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.  2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões  suscitadas  pelas  partes,  quando  já  tenha  encontrado  motivo  suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art.  489  do  CPC/2015  veio  confirmar  a  jurisprudência  já  sedimentada  pelo Colendo  Superior  Tribunal  de  Justiça,  sendo  dever  do  julgador  apenas  enfrentar  as  questões  capazes  de  infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.  3. No caso, entendeu­se pela ocorrência de litispendência entre o  presente  mandamus  e  a  ação  ordinária  n.  0027812­ 80.2013.4.01.3400,  com  base  em  jurisprudência  desta  Corte  Superior  acerca  da  possibilidade  de  litispendência  entre  Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as  ações  intentadas objetivam, ao  final,  o mesmo  resultado, ainda  que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.  4.  Percebe­se,  pois,  que  o  embargante  maneja  os  presentes  aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com  a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer  dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a  inquinar tal decisum.  5. Embargos de declaração rejeitados.” (grifei)  Fl. 1972DF CARF MF Processo nº 10280.720107/2017­89  Acórdão n.º 2201­005.049  S2­C2T1  Fl. 1.967          13 9 ­ No mais, a teor do artigo 29 do Decreto do PAF o julgador deve apreciar  livremente as provas e os argumentos das partes e tem a livre convicção de julgar desde que de  forma fundamentada. Somente a inexistência de exame de algum argumento apresentado pelo  contribuinte,  ou  a  Fazenda  quer  na  fase  impugnatória  ou  recursal,  cuja  aceitação  ou  não  implicaria  no  rumo  da  decisão  a  ser  dada  ao  caso  concreto,  é  que  acarreta  cerceamento  do  direito de defesa da parte ou o acréscimo de algum argumento que acarretasse mudança radical  na decisão é que  constituiria nulidade da decisão singular,  contudo, não vejo  isso ocorrer no  caso concreto.    10  ­  Dessa  forma,  constato  não  ter  ocorrido  os  indigitados  “erros  ou  omissões” alegadas pela embargante, que pretende o reexame fático jurídico da presente causa  através da via estreita dos embargos de declaração.    Conclusão  11 ­ Diante de todo o exposto, voto por conhecer dos embargos de declaração  e no mérito rejeitá­los, mantendo a decisão embargada por seus próprios fundamentos.    assinado digitalmente  Marcelo Milton da Silva Risso­ Relator                              Fl. 1973DF CARF MF

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7670887 #
Numero do processo: 10940.003325/2003-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTOS COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EXCLUSÃO. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01101/1997 a Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235/1972, cumpre ao contribuinte instruir a peça impugnatória com todos os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito de fazê-lo em data posterior. PROVA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM RECURSO VOLUNTÁRIO. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Cabe ao contribuinte desfazer a presunção legal com documentação própria e individualizada que justifique os ingressos ocorridos em suas contas correntes de modo a garantir que os créditos/depósitos bancários não constituem fato gerador do tributo devido, haja vista que pela mencionada presunção, a sua existência (créditos/depósitos bancários), desacompanhada da prova da operação que lhe deu origem, espelha omissão de receitas, justificando-se sua tributação a esse título.
Numero da decisão: 2201-005.050
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Suplente Convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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2201­005.050  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  13 de março de 2019  Matéria  Imposto de Renda Pessoa Física  Recorrente  Ilidio Pereira de Jesus  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 1999  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  LANÇAMENTOS  COM  BASE  EM  DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EXCLUSÃO.  Para os  fatos geradores ocorridos a partir de 01101/1997 a Lei n° 9.430, de  1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão com base nos valores  depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado,  não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos  utilizados nessas operações.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  PROVA.  MOMENTO  DE  APRESENTAÇÃO.  Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235/1972, cumpre ao contribuinte  instruir  a  peça  impugnatória  com  todos  os  documentos  em  que  se  fundamentar e que comprovem as  alegações de defesa, precluindo o direito  de fazê­lo em data posterior.  PROVA.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  JUNTADA  DE  DOCUMENTOS  EM  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  IRPF.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  ORIGEM  NÃO  COMPROVADA.  Cabe ao contribuinte desfazer a presunção legal com documentação própria e  individualizada que justifique os ingressos ocorridos em suas contas correntes  de modo a garantir que os  créditos/depósitos bancários não constituem  fato  gerador do  tributo devido, haja vista que pela mencionada presunção, a  sua  existência  (créditos/depósitos  bancários),  desacompanhada  da  prova  da  operação que lhe deu origem, espelha omissão de receitas, justificando­se sua  tributação a esse título.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 0. 00 33 25 /2 00 3- 39 Fl. 1109DF CARF MF     2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.    (assinado digitalmente)  Carlos Alberto do Amaral Azeredo ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Marcelo Milton da Silva Risso ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Débora  Fófano  dos  Santos,  Rodrigo  Monteiro  Loureiro  Amorim,  Douglas  Kakazu  Kushiyama,  Sheila  Aires  Cartaxo  Gomes  (Suplente  Convocada),  Marcelo  Milton  da  Silva  Risso,  Carlos  Alberto  do  Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.  Relatório  1­ Adoto inicialmente como relatório a narrativa constante do V. Acórdão da  DRJ (fls. 119/125) por sua precisão:  Trata  o  presente  processo  de  exigência  de  Imposto  de  Renda Pessoa Física —IRPF formalizada por meio do auto  de  infração  de  fls.  88  a  98,  do  qual  faz  parte  os  Demonstrativos  de  Créditos  Bancários  de  fls.  54/71,  no  valor  de  R$  804.941,66  de  imposto  de  renda  de  pessoa  física, R$  603.706,24  de multa  de  ofício  de  75%,  prevista  no art. 44, I da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, além  de acréscimos legais.  2  A  exigência  fundamentada  no  art  42  da  Lei  9.430,  de  1996; art. 4° da Lei 9.481, de 13 de agosto de 1997; art. 4°  da Lei 9.481, de 13 de agosto de 1997; art. 21 da Lei 9.532,  de  10  de  dezembro  de  1997,  decorreu  da  omissão  de  rendimentos  provenientes  de  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento,  mantidos  em  Instituição  Financeira,  em  relação  aos  quais  o  contribuinte,  regularmente  intimado,  não  comprovou,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem  dos  recursos  utilizados nessas operações, conforme Descrição dos Fatos  e  Enquadramento  Legal  de  fls.  88/93,  que  é  parte  integrante e indestacável do Auto de Infração.  3 Regularmente  cientificado do  lançamento,  o  interessado  ingressa,  em  26/01/2004,  por  meio  de  seu  representante  legal  (procuração  à  fl.  111),  com  a  impugnação  de  fls.  Fl. 1110DF CARF MF Processo nº 10940.003325/2003­39  Acórdão n.º 2201­005.050  S2­C2T1  Fl. 1.110          3 103/110,  instruída  com  os  documentos  de  fls.  112/113,  onde, tece, em síntese, as seguintes argumentações.  4 Alega que não pode ser tributado pelo que dispõe o art.  43  do  CTN,  e  no  Regulamento  do  Imposto  de  Renda  —  RIR/1999, uma vez que os valores que circularam pela sua  conta corrente não se caracterizam como renda, não tendo  a  característica  primacial  que  é  a  disponibilidade  econômica,  pois  se  tratavam  de  valores  depositados  por  compradores  de  comodities,  atuando  o  interessado  como  mero intermediário nessas operações.  5  Acrescenta  que  a  presunção  descabida  lesiona  o  principio  constitucional  do  • devido processo  legal  e  suas  regras consentâneas,  tais como o ônus da prova que cabe  àquele que alega, além de não se disponibilizar prazo hábil  para as  comprovações,  não podendo  ser prejudicado pela  volúpia e a dissídia do fisco.  6  Por  fim,  requer  que  se  conceda  novo  prazo  para  a  realização  de  provas  testemunhais  e  documentais,  e  que  seja  oficiado  o  estabelecimento  bancário,  requisitando  o  rastreamento da origem dos valores depositados, para que  possa cruzar esses dados com os testemunhais.    2­ A  impugnação  do  contribuinte  foi  julgada  improcedente  de  acordo  com  decisão da DRJ assim ementada:  Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 1999  Ementa:  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  LANÇAMENTOS  COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EXCLUSÃO.  Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01101/1997 a Lei  n°  9.430,  de  1996,  em  seu  art.  42,  autoriza  a  presunção  de  omissão  com  base  nos  valores  depositados  em  conta  bancária  para  os  quais  o  titular,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem dos  recursos  utilizados nessas operações.  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. MOMENTO  DE APRESENTAÇÃO.  Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235/1972, cumpre ao  contribuinte  instruir  a  peça  impugnatória  com  todos  os  documentos  em  que  se  fundamentar  e  que  comprovem  as  alegações  de  defesa,  precluindo  o  direito  de  fazê­lo  em  data  posterior.  INCONSTITUCIONALIDADE.  Fl. 1111DF CARF MF     4 Não compete à autoridade administrativa manifestar­se quanto à  inconstitucionalidade  das  leis,  por  ser  essa  prerrogativa  exclusiva do Poder Judiciário.  Lançamento Procedente    3  ­  Apresentado  Recurso  Voluntário  de  fls.  130/131  alegando  a  matéria  abaixo indicada e às fls. 133/146 declaração de bens para fins de arrolamento e às fls. 149/588  diversos documentos como notas fiscais de produtor rural e declarações de particulares.      4  ­  Recebidos  os  autos  no  E.  antigo  Conselho  de  Contribuintes  a  turma  reconheceu em sessão de 19/10/2006 como preliminar a decadência do lançamento conforme  ementa:    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, IRPF  Ano­calendário: 1998  Ementa  IRPF  ­  DECADÊNCIA  ­  AJUSTE  ANUAL  ­  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO  ­  A  tributação  das  pessoas  físicas  sujeita­se  a  ajuste  na  declaração  anual  e  independente  de  exame  prévio  da  autoridade  administrativa,  .lançamento  é  por  homologação.  Sendo  assim,  o  direito  de  a  Fazenda  nacional  lançar  decai  após  cinco  anos  contados  da  ocorrência  do  fato  gerador.  Salvo  se  comprovado  dolo,  fraude  ou simulação.   Preliminar acolhida  5  –  Seguiu­se  Recurso  Especial  às  fls.  611/629  da  PGFN  em  que  a  CSRF  negou provimento:    Fl. 1112DF CARF MF Processo nº 10940.003325/2003­39  Acórdão n.º 2201­005.050  S2­C2T1  Fl. 1.111          5 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF  Exercício: 1999  IRPF ­ DECADÊNCIA ­ ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430/96.  O  imposto  de  renda  pessoa  física  é  tributo  sujeito  ao  regime  do  denominado  lançamento  por  homologação,  sendo  que  o  prazo  decadencial  para  a  constituição  de  créditos  tributários  é  de  cinco  anos  contados  do  fato  gerador,  que,  segundo  o  entendimento  majoritário  da  Quarta  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  inclusive no caso da presunção de omissão de rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  sem  origem  comprovada,  ocorre  em  31  de  dezembro  de  cada  ano­ calendário.  Ultrapassado  esse  lapso  temporal,  sem  a  expedição de lançamento de oficio, opera­se a decadência,  a  atividade  exercida  pelo  contribuinte  está  tacitamente  homologada  e  o  crédito  tributário  extinto,  nos  termos  do  artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN.  Lançamento atingido pela decadência.  Recurso especial negado.    6 – Após, houve Recurso Extraordinário por parte da PGFN às fls. 668/673 e  com decisão da CSRF em 07/12/2011 de fls. 689/694 assim ementada:    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF  Ano­calendário: 1998  Ementa:LANÇAMENTO.  HOMOLOGAÇÃO.  DECADÊNCIA.  Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo  pagamento antecipado, conta­se o prazo decadencial a partir da  ocorrência  do  fato  gerador  (art.  150,  §  4ºdo  CTN),  que  é  de  cinco anos. Somente quando não há pagamento antecipado, ou  há  prova  de  fraude,  dolo  ou  simulação,  é  que  se  aplica  o  disposto no art. 173, I, do CTN.    7  ­  Houve  portanto  o  provimento  do  recurso  extraordinário  da  PGFN  afastando  a  decadência  e  determinando  nova  análise  dos  autos  quanto  ao  mérito,  sendo  o  relatório do necessário passando­se ao voto.    Fl. 1113DF CARF MF     6 Voto             Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso ­ Relator    08 – Conheço do recurso por estar presentes as condições de admissibilidade.    09 ­ No mérito O presente caso envolve a apuração de omissão de rendimento  por depósitos bancários derivado do art. 42 da Lei 9.430/96.    10 ­ Além de não apresentar as provas no momento da defesa, o Recorrente  entendeu por bem  juntá­las no seu  "Recurso Voluntário"  sem,  todavia,  justificar de qualquer  maneira a razão da juntada posterior, nos termos do §4º do art.16 do Dec. 70.235/72.    11  ­ Desse modo,  há  que  se  reconhecer  a  preclusão  do  direito  de  produzir  provas  documentais  no  processo  administrativo,  o  que  implica  em manutenção  da  decisão  a  quo pelo seus próprios fundamentos (não afastamento da presunção do art. 42 da Lei 9.430/96)  sendo que não se conhece das provas juntadas às fls. 149/588. Não se pode também falar, nesse  caso, que há de  se observar o princípio da verdade material, pois este nada  tem a ver com a  preclusão temporal aplicada ao caso, com fulcro no art.16 do Decreto 70.235/72.    12  ­  Mesmo  que  não  fosse  assim,  afastando  a  questão  da  preclusão,  pela  análise dos documentos  juntados  às  fls.  149 a 588,  juntados  de  forma aleatória  e  sem  trazer  qualquer tipo de correlação com os depósitos indicados no relatório fiscal não fazem menção  de forma individualizada, a origem dos depósitos bancários feitos em sua conta corrente, caso a  caso,  por  meio  de  documentação  hábil  e  idônea  que  identifique  a  operação  e  justifique  os  valores depositados, conforme previsão do art. 42 da Lei nº 9.430/96.    13 ­ Tal ônus cabe ao contribuinte, sendo desta forma, função do Fisco, entre  outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a  correspondente declaração de rendimentos e intimar o titular das contas bancárias a apresentar  os  documentos/informações/esclarecimentos,  com  vistas  à  verificação  da  ocorrência  de  omissão de rendimentos de que trata o artigo 42, da Lei n° 9.430/96, fato que ocorreu.  14 ­ O contribuinte, não obstante tivesse ampla oportunidade de fazê­lo, não  logrou  comprovar  totalmente, mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem  dos  valores  creditados  relacionados  aos  demais  valores  não  considerados  pela  fiscalização  e  pela  DRJ,  apenas afirmando de forma genérica na peça recursal que as provas se encontram­se nos autos,  contudo sem fazer qualquer tipo de cotejo analítico e fundamentado de suas razões.    Fl. 1114DF CARF MF Processo nº 10940.003325/2003­39  Acórdão n.º 2201­005.050  S2­C2T1  Fl. 1.112          7 15  ­  Verifica­se  no  relatório  fiscal  que  foi  dado  por  diversas  vezes  ao  contribuinte a possibilidade de entregar a documentação para comprovação e esclarecimentos  de  tais  depósitos,  contudo,  nesses  casos  de  presunção  relativa,  cujo  onus  probandi  é  do  contribuinte e a juntada de inúmeros documentos por parte do mesmo, arrasta para si o ônus de  identificar,  em cada um desses documentos,  os dados que  lhe  forem  favoráveis  e  ao mesmo  tempo  proceder  a  uma  acurada  análise  de  natureza  técnica  do  conjunto  desses  dados  e,  finalmente,  cotejar,  de  maneira  circunstanciada,  os  seus  resultados  e  conclusões  para  serem  avaliados pelos dados trazidos pela Fiscalização ao julgador.    16 ­ O julgador não pode ser visto como patrono do contribuinte ou do Fisco,  nem  seu  assistente  técnico,  motivo  pelo  qual  não  lhe  cabe  pesquisar,  nos  autos,  dentre  inúmeros documentos  juntados  apenas na  fase  recursal,  os dados que poderiam,  em  tese,  ser  favoráveis a ele. E sabe­se que é ônus do contribuinte afastar a presunção  legal por meio de  documentos  que  comprovem  da  origem  dos  depósitos  tomados  pela  Fiscalização,  conforme  sistema de repartição do ônus probatório adotado pelo Decreto nº 70.235/1972, norma que rege  o processo administrativo fiscal, no seu artigo 16, inciso III, e de acordo com o artigo 373 do  Novo Código de Processo Civil, aplicável à espécie de forma subsidiária.    17  ­ Com efeito, não basta que o Contribuinte apenas  rebata o  lançamento,  devendo rechaçá­lo de forma coerente por meio de provas que visem confirmar suas alegações,  valendo  destacar  que  o  exercício  de  atividade  empresarial  e/ou  rural,  a míngua  de  provas  e  elementos que ilidam a ausência da comprovação da origem dos depósitos bancários, não são  suficientes  para  a  descaracterizar  a  omissão  de  rendimentos.  Infere­  se  que  a  presunção  de  omissão diz respeito a um ou mais valores específicos creditados em conta bancária, exigindo­ se do contribuinte a explicação de origem para cada um dos depósitos, vedada, desse modo, a  justificação dos lançamentos a crédito de forma genérica.    18  ­ Dessa  forma,  é  imperioso,  que  na  segunda  instância,  que  se  ofereçam  razões  ou  contra  argumentações  claras  e  específicas  contra  não  somente  a  manutenção  do  lançamento  ou  o  indeferimento  de  solicitação,  mas  também  levando  em  consideração,  um  mínimo que seja, o que ficou dito na decisão de primeira instância, mormente em se tratando  de matéria probatória, como é o caso.    19  ­  Isso  porque  as  contradições  ou  erros  ainda  por  ventura  existentes  por  ocasião  da  decisão  de  primeira  instância  devem  ser  apontadas  especificamente  para  que  a  instância ad quem, tome conhecimento, e se for o caso faça a revisão necessária. Contudo não  vemos qualquer argumento no recurso voluntário apresentado apenas com um parágrafo com a  seguinte alegação:    Fl. 1115DF CARF MF     8     20 ­ Dessa forma, em vista das explicações escorreitas da decisão de piso, em  que  não  tenho  nada  a  reparar  e  do  que  se  colocou  nos  parágrafos  anteriores,  adoto  como  minhas razões de decidir os fundamentos utilizados pela decisão de piso, abaixo reproduzidos:    7  Inicialmente, quanto à alegação de que não se disponibilizou  tempo suficiente ao litigante para que comprovasse a origem dos  recursos  que  circularam  pela  sua  conta  corrente  bancária,  cumpre  esclarecer  que  o  art.  835  e  §  Y  do  Regulamento  do  Imposto  de Renda  de  1999  (RIR/1999),  aprovado  pelo Decreto  n.°  3000,  de  1999,  que  trata  da  revisão  da  declaração,  dispõe  que  "as  declarações  de  rendimentos  estarão  sujeitas  a  revisão  das  repartições  lançadoras,  que  exigirão  os  comprovantes  necessários,  e  que  os  pedidos  de  esclarecimentos  deverão  ser  respondidos,  dentro  do  prazo  de  vinte  dias,  contados  da  data  em  que  tiverem  sido  recebidos.  8  Pela  análise  dos  autos,  verifica­se  que  o  contribuinte  tomou  ciência do início da ação fiscal, em 10/04/2001 (fls. 19/20), onde  se  solicitou  que  apresentasse  os  extratos  bancários  e  comprovasse  mediante  documentação  hábil  e  idônea  a  origem  dos  recursos movimentados  em  suas  contas  bancárias,  no  ano­ calendário de 1998, junto ao HSBC Bank Brasil S/A, Banestado  e  Banco  do  Brasil,  além  de  comprovar  a  entrega  da  sua  declaração de ajuste anual do exercício de 1999, ano­calendário  de 1998.  9  Alegando  dificuldade  em  atender  à  intimação  acima  mencionada,  em  21/05/2001,  autorizou,  por  meio  dos  documentos  de  fls.  21/22,  a  autoridade  lançadora  a  solicitar  diretamente  às  Instituições  Financeiras  as  informações  necessárias para o andamento da ação fiscal.  10  Considerando  que  o  contribuinte  havia  apresentado  declaração  de  isento,  em 05/10/1999  (fl.  85),  e  a  existência  de  movimentação bancária incompatível com a renda disponível, ou  Fl. 1116DF CARF MF Processo nº 10940.003325/2003­39  Acórdão n.º 2201­005.050  S2­C2T1  Fl. 1.113          9 seja,  superior  ao  limite  de  isenção  de  R$  10.800,00,  foram  solicitados  por meio  de RMF — Requisições  de Movimentação  Financeira, os extratos necessários ao andamento da ação fiscal.  11  De  posse  dos  documentos  apresentados  pelas  Instituições  Financeiras, a autoridade lançadora elaborou os demonstrativos  dos  depósitos  efetuados  no Banco do Brasil  (fls.  34139)  e,  por  meio  do  TIF  ­  Termo  de  Intimação Fiscal  n°  004 —  fl.  33,  do  qual  foi  o  litigante  cientificado  em  14/10/2003  (fl.  40),  foi  intimado  a  comprovar  a  origem  dos  recursos  que  respaldaram  as  operações  de  crédito.  Em  sua  resposta  à  fl.  41,  o  litigante,  apenas,  acusa  o  recebimento  da  intimação  e  pede  dilação  de  prazo  uma  vez  que  considerou  o  prazo  de  10  dias  insuficiente  para  as  comprovações  solicitadas,  além  de  ressaltar  que  entregou à SRF uma agenda de controle de entrada e  saída de  numerários relativos ao seu trabalho de corretagem na compra e  venda de cereais.  12  Decorridos  27  (vinte  e  sete)  dias  da  ciência  da  intimação  acima  referida,  sem  que  o  impugnante  tivesse  se  manifestado  concretamente à respeito dos créditos bancários, expediu­se, em  10/11/2003, o Termo de Reintimação n° 005/2003, com ciência  em 13/11/2003 —  fls.  44/51,  reiterando a  solicitação  constante  do  TIF  n°  004.  Posteriormente,  em  18/11/2003,  foi  expedido  o  Termo  de  Intimação  Fiscal  n°  006/2003,  com  ciência  em  28111/2003  —  fl.  73,  por  meio  do  qual  foi  requerida  a  comprovação  da  origem  dos  recursos  que  respaldaram  as  operações de crédito havidas junto ao HSBC Bank S/A, conforme  documentos  de  fls.  52/72  e,  em  10/12/2003,  reiterou­se  as  solicitações anteriores por meio do Termo de Reintimação Fiscal  n° 007 — fls. 79/82, cuja ciência ocorreu em 12112/2003.  13 Assim, decorridos mais de dois anos, desde o início da ação  fiscal,  e  de  dois  meses  entre  a  data  da  primeira  intimação  (14/10/2003),  para  que  o  autuado  comprovasse  a  origem  dos  recursos utilizados nas operações bancárias,  sem que o mesmo  tivesse apresentado provas  irrefutáveis da origem dos recursos,  não  restou  a  autoridade  lançadora  outra  alternativa,  senão  efetuar,  em  23/1212003,  o  lançamento  com  os  elementos  que  dispunha,  já  que  esgotado  o  prazo  regulamentar  de  20  dias,  previstos no art. 835, § 3° do RIR/1999.  14 Adicionalmente, é de se esclarecer que o Decreto 70.235, de  1972, em seus arts. 14, 15 e 16, III e § 4°, que foi acrescido ao  artigo 16 do Decreto n.° 70.235, de 1972, pelo artigo 67 da Lei  n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997 estabelecem que:  Art.  14.  A  impugnação  da  exigência  é  que  instaura  a  fase  litigiosa do procedimento.  Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e  instruída com os  documentos  que  se  fundamentar,  será  apresentada  ao  órgão  preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for  feita a intimação da exigência ".  Art. 16. A impugnação mencionará:  Fl. 1117DF CARF MF     10 III — os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os  pontos de discordância e provas que possuir,  §4°  ­  Aprova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que:  a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;  b) refira­se a fato ou a direito superveniente;  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas  aos autos". (Grifos acrescidos).  15 Ou seja, não foi o exíguo prazo que o impediu de apresentar  as  comprovações  solicitadas,  até  porque  decorreram  mais  de  dois meses entre a data da primeira intimação (14/10/2003) e a  lavratura do auto de infração (23/12/2003), sem que o autuado  tivesse  justificado qualquer  depósito,  tampouco  justificou­os  na  fase  impugnatória,  ou  seja,  na  época  oportuna  para  exercer  o  seu direito de defesa, na qual devia  ter apresentado os motivos  de  fato  e  de  direito,  os  pontos  de  discordância  e  as  razões  e  provas que possuísse.  16  À  luz  dessas  considerações,  verifica­se  incabível  o  pedido  para  concessão  de  novo  prazo  para  realização  de  provas  testemunhais  e  documentais,  pois  além  de  suas  alegações  se  revelarem meramente  protelatórias,  foram  obedecidos  todos  os  prazos legais estabelecidos para exercício do direito de defesa,  tanto  na  fase  preliminar  ao  lançamento  quanto  na  fase  impugnatória, além de não estar demonstrada a impossibilidade  da apresentação oportuna da prova documental.  17 Da mesma forma, é improcedente a manifesta inconformidade  do impugnante acerca da exigência consubstanciada no Auto de  Infração, compreendendo a tributação dos rendimentos omitidos  provenientes de  valores creditados  em  sua conta  corrente,  cuja  origem  não  foi  comprovada,  sob  a  argumentação  de  que  tais  valores  não  são  caracterizadores  de  renda,  tampouco  de  disponibilidade econômica.  18 Deve­se  frisar  que  o  auto  de  infração  foi  lavrado  já  sob  a  égide do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, c/c art. 4° da Lei n°  9.481,  de  1997.  Diz  o  referido  texto  legal,  com  alteração  posterior introduzida pelo art. 4° da Lei n° 9.481, de 1997, que:  "Art.  42.  Caracterizam­se  também  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida  junto  a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a  origem dos recursos utilizados nessas operações.  §  1  ,  O  valor  das  receitas  ou  dos  rendimentos  omitido  será  considerado  auferido  ou  recebido  no  mês  do  crédito  efetuado  pela instituição financeira.  Fl. 1118DF CARF MF Processo nº 10940.003325/2003­39  Acórdão n.º 2201­005.050  S2­C2T1  Fl. 1.114          11 § 2° Os  valores  cuja  origem houver  sido  comprovada,  que  não  houverem  sido  computados  na  base  de  cálculo  dos  impostos  e  contribuições a que estiverem sujeitos, submeter­se­ão às normas  de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época  em que auferidos ou recebidos.  § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos  serão analisados individualizadamente, observado que não serão  considerados:  I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria  pessoa física ou jurídica;  11  —  no  caso  de  pessoa  física,  sem  prejuízo  do  disposto  no  inciso  anterior,  os  de  valor  individual  igual  ou  inferior  a  R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro  do  ano­calendário,  não  ultrapasse  o  valor  de  R$  80.000,00  (oitenta mil Reais). " (Grifou­se)  19  De  modo  que,  tendo  o  dispositivo  legal  acima  estabelecido  uma  presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos  que  autoriza  o  lançamento  do  imposto  correspondente,  sempre  que  o  titular  da  conta  bancária,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem  dos  recursos  creditados  em  sua  conta  de  depósito  ou de investimento, descabe a alegação de falta de previsão  legal. É a própria lei definindo que os depósitos bancários,  de  origem  não  comprovada,  caracterizam  omissão  de  receita ou de rendimentos.  20 A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte  o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no  caso, da origem dos recursos. Trata­se afi ál de presunção  relativa, passível de prova em contrário.   21  Por  outro  lado,  para  elidir  a  presunção  legal,  de  que  depósitos  em  conta  corrente  sem  origem  justificada  referem­se  a  renda  omitida,  não  basta  o  autuado  fazer  alegações  genéricas  de  que  se  referem  a  circulação  de  valores  de  terceiros  utilizados  na  compra  de  comodities,  sem,  contudo  especificá­las  ou  anexar  as  provas  de  suas  alegações.  22  Destarte,  se  o  impugnante  não  apresenta  documentos  que comprovem inequivocamente a origem dos depósitos em  güesti ento, materializa­se a presunção legal formulada de  omissão de receitas, por não ter sido elidida.  23 Acrescente­se que a omissão de receitas, quando a sua  prova  não  estiver  estabelecida  na  legislação  fiscal,  pode  realizar­se  por  todos  os  meios  admitidos  no  Direito,  Fl. 1119DF CARF MF     12 inclusive  presuntivos  com  base  em  indícios  veementes,  sendo livre a convicção do julgador.  24 Dessa forma, é incabível qualquer reparo aos depósitos  considerados como de origem não comprovada, no auto de  infração de fls. 88 a 95.  25 No que concerne às alegações de inconstitucionalidade,  cumpre  esclarecer  que  é  defeso  à  esfera  administrativa  apreciar  argüições  de  inconstitucionalidades  das  normas  legais,  em  face  de  tal  apreciação  ser  foro  privativo  do  Poder Judiciário.  26  Ressalte­se  ainda  que  a  atividade  de  fiscalização  e  vinculada  e  obrigatória,  por  força  do  parágrafo  único  do  art. 142 do CTN:  "Art. 142. ( ... )  Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional."  (Grifou­se).  27 Assim,  cabe à  esfera  administrativa  aplicar as  normas  legais, sem fazer argüições quanto à inconstitucionalidade  ou ilegalidade dos seus dispositivos. Nesse contexto, sendo  as Delegacias da Receita Federal de Julgamento órgãos do  Poder  Executivo,  não  lhes  compete  apreciar  a  conformidade  de  lei,  validamente  editada  segundo  o  processo  legislativo  constitucionalmente  previsto,  com  os  demais  preceitos  emanados  da  própria  Constituição  Federal,  a  ponto  de  declarar­lhe  a  nulidade  ou  inaplicabilidade ao caso expressamente previsto, haja vista  tratar­se de matéria reservada, por força de determinação  constitucional, ao Poder Judiciário. Tal princípio aplica­se  igualmente  em  relação  às  leis  em  confronto  com  outros  dispositivos legais, pretensamente em conflito.  28  Ou  seja,  compete  às  Delegacias  de  Julgamento  tão­ somente o controle da legalidade dos atos administrativos,  consistente  em  examinar  a  adequação  dos  procedimentos  fiscais  com  as  normas  legais  vigentes,  afastando­se  da  análise  administrativa  quaisquer  manifestações  que  contraponham  princípios  constitucionais  com  essas  normas.  29  No  que  se  refere  às  doutrinas  transcritas,  cabe  esclarecer  que  mesmo  a  mais  respeitável  doutrina,  ainda  que  dos  mais  consagrados  tributaristas,  não  pode  ser  oposta ao  texto explícito do direito positivo, mormente em  se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita  subordinação à legalidade.  Fl. 1120DF CARF MF Processo nº 10940.003325/2003­39  Acórdão n.º 2201­005.050  S2­C2T1  Fl. 1.115          13 30  Pelo  exposto  voto  no  s  nt'  o  de  julgar  procedente  o  lançamento,  mantendo  a  exigência  de  R$  804.941,66  de  impo tó de renda pessoa física, R$ 603.706,24 de multa de  ofício de 75 %, e encargos legais.    21 – Portanto, nada a ser reformado e mantenho na íntegra a decisão de piso  por seus próprios fundamentos.    Conclusão  22 ­ Diante do exposto, conheço do  recurso para NEGAR­LHE provimento  na forma da fundamentação.    (assinado digitalmente)  Marcelo Milton da Silva Risso                              Fl. 1121DF CARF MF

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Numero do processo: 23034.007988/2003-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/1995 a 30/04/2002 DECADÊNCIA. ADVENTO PARCIAL. Transcorrido o quinquênio decadencial em face de lançamento de Salário-Educação em determinados períodos de apuração, resta caracterizado o advento da decadência, ainda que parcial. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR. CONVÊNIO FNDE. NOTIFICAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DÉBITO. PROCEDÊNCIA. É procedente a notificação de recolhimento de débito quando o FNDE identifica, mediante levantamento interno, irregularidades no recolhimento do Salário-Educação.
Numero da decisão: 2402-006.964
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em reconhecer de ofício a decadência das contribuições até a competência 04/1999, inclusive, e, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do débito apurado na NRD nº 344/2004 (fls. 97 e 98), referente às competências de 12/1999 a 03/2001, inclusive, os valores pagos em sede de parcelamento no âmbito do Debcad nº 60.147.221-7, sendo vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci, Wilderson Botto, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Junior, que deram provimento parcial em maior extensão. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luís Henrique Dias Lima, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Wilderson Botto (Suplente Convocado), Maurício Nogueira Righetti, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior e Denny Medeiros da Silveira.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1848; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 620          1 619  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  23034.007988/2003­05  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2402­006.964  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  12 de fevereiro de 2019  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  M. I. MONTREAL INFORMÁTICA S/A   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/1995 a 30/04/2002  DECADÊNCIA. ADVENTO PARCIAL.   Transcorrido  o  quinquênio  decadencial  em  face  de  lançamento  de  Salário­ Educação  em  determinados  períodos  de  apuração,  resta  caracterizado  o  advento da decadência, ainda que parcial.  SALÁRIO­EDUCAÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO  A MENOR.  CONVÊNIO  FNDE.  NOTIFICAÇÃO DE  RECOLHIMENTO  DE DÉBITO. PROCEDÊNCIA.  É  procedente  a  notificação  de  recolhimento  de  débito  quando  o  FNDE  identifica, mediante levantamento interno, irregularidades no recolhimento do  Salário­Educação.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  reconhecer de ofício a decadência das contribuições até a competência 04/1999,  inclusive, e,  por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do débito  apurado na NRD nº 344/2004 (fls. 97 e 98), referente às competências de 12/1999 a 03/2001,  inclusive,  os valores pagos  em sede de parcelamento no  âmbito do Debcad nº 60.147.221­7,  sendo  vencidos  os  Conselheiros  João  Victor  Ribeiro  Aldinucci,  Wilderson  Botto,  Renata  Toratti  Cassini  e  Gregório  Rechmann  Junior,  que  deram  provimento  parcial  em  maior  extensão.  (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima ­ Relator     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 23 03 4. 00 79 88 /2 00 3- 05 Fl. 620DF CARF MF Processo nº 23034.007988/2003­05  Acórdão n.º 2402­006.964  S2­C4T2  Fl. 621          2 Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Luís  Henrique  Dias  Lima,  João  Victor  Ribeiro  Aldinucci,  Paulo  Sérgio  da  Silva,  Wilderson  Botto  (Suplente  Convocado),  Maurício  Nogueira  Righetti,  Renata  Toratti  Cassini,  Gregório  Rechmann  Júnior  e  Denny Medeiros da Silveira.  Relatório  Cuida­se de Recurso Voluntário (e­fls. 161/174) em face de decisão do Ilmo.  Sr. Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) ­ e­fls. 127/130 ­  que  decidiu  pelo  indeferimento  da  defesa  apresentada  pelo  contribuinte  em  epígrafe  (e­fls.  100/108),  mantendo,  destarte,  o  crédito  tributário  referente  ao  não  recolhimento  do  salário­ educação  consignado  na  Notificação  para  Recolhimento  de  Débito  (NRD)  n.  344/2004  ­  emitida  em  11/05/2004  ­  no  valor  total  de  R$  86.665,18  (e­fls.  97/98)  ­  com  fulcro  em  irregularidades  nos  recolhimentos  referentes  ao  Salário­Educação  e/ou  na  aplicação  dos  recursos do Sistema de Manutenção do Ensino Fundamental  (SME), consoante o disposto na  legislação  aplicável,  especificamente  em  relação  aos  períodos  de  apuração  (P.A)  07/1995  a  04/2002 ­ Estabelecimento 0002­07.  Sem contrarrazões.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Luís Henrique Dias Lima ­ Relator.  O Recurso Voluntário (e­fls. 161/174) já foi conhecido pelo Colegiado.  Passo à análise.  Conforme já relatado na Resolução n. 2402­000667 (e­fls. 572/576), o mérito  da presente lide ­ duplicidade/superposição de cobrança ­ confunde­se, em parte considerável,  com os fundamentos que deram suporte às NFLD ­ DEBCAD n. 35.371.514­0; n. 35.371.520­ 4;  35.371.282­5;  n.  35.371.509­3;  n.  35.371.606­5;  n.  35.371.503­4;  n.  35.371.519­0;  n.  35.371.607­3; n. 35.371.512­3; n. 35.371.518­2; n. 35.371.281­7; e n. 35.371.513­1, conforme  denuncia a Recorrente, verbis:  Conforme já pisado e repisado na peça de bloqueio, os débitos  ora  discutidos  são  objeto  de  dupla  cobrança,  uma  vez  que  já  foram  lançados  pelo  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  ­  INSS,  em  agosto  de  2001,  mediante  a  lavratura  das  seguintes  NFLDs:      Fl. 621DF CARF MF Processo nº 23034.007988/2003­05  Acórdão n.º 2402­006.964  S2­C4T2  Fl. 622          3 As notificações elencadas, da lavra do INSS, possuem o mesmo  objeto (salário­educação), utilizaram a mesma base de cálculo,  correspondem  ao  mesmo  período,  bem  como  aplicaram  a  mesma  alíquota  aplicada  aos  débitos  lançados  na  presente  NRD,  configurando,  portanto,  indubitavelmente  uma  dupla  cobrança de um débito que, a rigor, é o mesmo.  Ressalte­se  ainda  que  não  logram  êxito  os  poucos  argumentos  trazidos  na  decisão  que  ora  se  refuta.  Isto  porque,  ambas  as  fiscalizações lançam os valores compensados pela empresa com  créditos  detidos,  sendo  patente  a  duplicidade  na  cobrança,  facilmente  depreendida  das  planilhas  elaboradas  pelos  órgãos  autárquicos.  Ademais,  ambas  as  fiscalizações  utilizam,  em  última  análise,  para  fins  de  aferição  da base  de  cálculo os  valores  constantes  nas  folha  de  pagamento.  Assim,  nota­se  das  planilhas  elaboradas pelas mesmas que as bases de cálculo adotadas são  as  mesmas,  sendo  cobrados  por  ambos  o  suposto  tributo  não  recolhido e/ou compensado.  Patente  que  a Recorrente  está  sendo objeto  de  dupla  cobrança  dos  valores  destinados  ao  FNDE  e,  por  que  não  dizer,  tripla  cobrança,  se  considerarmos  o  período  compreendido  entre  as  competências de abril a dezembro e a gratificação natalina de  1997  e  janeiro  a  março  de  1998,  pelas  razões  já  expostas  anteriormente.  A prevalecer o entendimento da administração previdenciária e  da administração educacional, a ora Recorrente deverá pagar as  contribuições em dobro e depois promover contra uma das duas  administrações ­ ou as duas simultaneamente ­ a restituição do  valor pago em dobro.  Ora, manifesto a situação de bis in idem, que, se não corrigida,  impõe à Recorrente à penosa via do solve et repete, na qual fica  obrigada a pagar a referida contribuição em dobro, para depois  reaver a diferença em processo específico de restituição, pela via  administrativa  ou  por  meio  de  ação  judicial  de  repetição  de  indébito,  atentando­se,  ainda,  contra  o  princípio  da  economia  processual.  Destarte,  por  todo  o  exposto,  impõe­se  a  necessidade  de  exclusão da presente exação os valores já lançados nas NFLDs  em questão.  [...] (grifos originais)  De  se  observar  que  a  Recorrente  fez  opção  por  participar  do  Sistema  de  Manutenção  de  Ensino  Fundamental  (SME),  possuindo  assim  convênio  com  o  Salário­ Educação,  razão  pela  qual  procedeu­se  à  inspeção  consubstanciada  no  Termo  de  Visita  ­  Empresa (e­fls. 02/07), que deu suporte à Informação n. 375/2004 ­ SUSME ­ 03/05/2004 ­ (e­ fls. 90/91), culminando com a NRD n. 344/2004 (e­fls. 97/98).  Fl. 622DF CARF MF Processo nº 23034.007988/2003­05  Acórdão n.º 2402­006.964  S2­C4T2  Fl. 623          4 Nessa  perspectiva,  resta  evidenciado  que  o  enfrentamento  do  mérito  do  Recurso  Voluntário  de  e­fls.  161/174  reclama  o  desfecho  da  efetivação  (ou  não)  das  compensações  autorizadas por decisão  judicial  em  face das  já  referidas NFLD, bem assim  a  ocorrência (ou não) de recolhimentos e/ou adesão a parcelamentos, relativos às competências  07/95  a  04/2002,  que  possam  repercutir  nos  créditos  tributários  consignados  na  NRD  n.  344/2004 (e­fls. 97/98).  Assim, foi solicitada diligência, nos termos da Resolução n. 2402­000667 (e­ fls. 572/576), com o seguinte dispositivo:  Ante  o  exposto,  voto  no  sentido  de  CONHECER  do  Recurso  Voluntário (e­fls. 161/174) e CONVERTER O JULGAMENTO  EM DILIGÊNCIA  junto  à Unidade  de Origem para  informar,  mediante relatório minucioso e circunstanciado, a efetivação (ou  não) das compensações autorizadas por decisão judicial em face  das  NFLD  ­  DEBCAD  n.  35.371.514­0;  n.  35.371.520­4;  35.371.282­5; n. 35.371.509­3; n. 35.371.606­5; n. 35.371.503­ 4;  n.  35.371.519­0;  n.  35.371.607­3;  n.  35.371.512­3;  n.  35.371.518­2; n. 35.371.281­7; e n. 35.371.513­1, bem assim a  ocorrência  (ou  não)  de  recolhimentos  e/ou  adesão  a  parcelamentos,  relativos às  competências 07/95 a 04/2002,  que  possam repercutir nos créditos tributários consignados na NRD  n. 344/2004 (e­fls. 97/98).(grifei)  Em atendimento à diligência supra referida, a unidade de origem acostou aos  autos os documentos de e­fls. 578/597, consolidando as conclusões no Despacho de Diligência  (e­fls. 598/600), transcrito no essencial, conforme segue:  [...]  3. Atendendo à solicitação, efetuamos a análise das notificações  e  verificamos  primeiramente a  situação atual delas, no  sistema  SICOB e no e­processo, conforme quadro abaixo:    4. Posteriormente pesquisamos quais  foram os  fatos geradores,  conforme demonstrado na planilha abaixo:  Fl. 623DF CARF MF Processo nº 23034.007988/2003­05  Acórdão n.º 2402­006.964  S2­C4T2  Fl. 624          5   5.  Desta  análise  preliminar,  verificamos  que  os  únicos  lançamentos  que  contemplam  o  mesmo  fato  gerador  que  a  notificação do FNDE, são os indicados nos itens 1 e 12, ou seja:       6.  No  processo  DEBCAD:  35.371.514­0  ­  COMPROT:  12045­ 000.278/2007­24  ,  foram  lançadas  as  contribuições  sociais  do  Salário­Educação,  incidentes  sobre  a  remuneração  paga  pelo  contribuinte  a  seus  empregados  em  folha  de  pagamento  –  “Levantamento STG (Sal.Educ.  ­ FP na GFIP)”, referentes aos  estabelecimentos  (0001­26,  0002­07,  0005­50,  0007­11,  0008­ 00,  0012­89),  e  no  processo  ­DEBCAD:  35.371.513­1  ­  sem  COMPROT, foram lançadas as contribuições sociais do Salário­ Educação,  incidentes  sobre  a  remuneração  paga  pelo  contribuinte  a  seus  empregados  em  folha  de  pagamento  ­  “Levantamento  ST  (Sal.Educ.  ­  FP  fora  da GFIP)”,  referentes  aos  estabelecimentos  (0001­  26,  0002­07,  0005­50,  0007­11,  0008­00,  0012­89)  de  acordo  Relatório  Fiscal  e  anexos  ás  fls.50/71  do  Volume  1  do  processo  12045­000.278/2007­ 24.(grifei)  7.  Na  planilha  de  fls.  63/71  do  volume  1  (cópia  anexa  ás  fls.578/586), o Auditor Fiscal discriminou por CNPJ, o valor da  Base de Cálculo e apurou os valores das contribuições devidas,  separando  em  duas  colunas  ­  “Valor  devido  ref.  Salário­ Fl. 624DF CARF MF Processo nº 23034.007988/2003­05  Acórdão n.º 2402­006.964  S2­C4T2  Fl. 625          6 Educação fora da GFIP ­ (E)” e lançou os valores encontrados,  no  DEBCAD:  35.371.513­1,  e  os  valores  da  coluna  “Valor  devido  ref.  Salário­Educação  na  GFIP  ­  (F)”,  no  DEBCAD:  35.371.514­0.  8. Comparando as contribuições lançadas na referida planilha,  verificamos  que  os  valores  discriminados  para  o CNPJ  0002­ 07,  coincidem  com  os  valores  lançados  na  notificação  do  FNDE  (49.901.775­7  ­  NDR  nº.  344/2004)  ,  em  várias  competências, conforme planilha anexa às fls.587.  9. O  processo  12045­000.278/2007­24  (DEBCAD: 35.371.514­ 0),  encontra­se  baixado  pelo  CARF,  portanto  não  há  que  se  falar em duplicidade de lançamento.  10. Quanto ao DEBCAD: 35.371.513­1, conforme informações  obtidas  nos  sistemas  da  RFB,  foi  incluído  no  parcelamento  DEBCAD:  60.147.221­7  já  liquidado,  entretanto  não  tivemos  acesso ao processo que não possui COMPROT e foi arquivado  em  25/09/2003  na  Gerência  Executiva  do  Rio  de  Janeiro  ­  Centro  (telas  anexas  às  fls.588/597).  Portanto  efetuamos  a  comparação entre os valores constantes nos sistemas da RFB e  informações contidas no processo 12045­000.278/2007­24.  11.  Os  valores  compensados  de  acordo  com  a  autorização  judicial  ­  Processo:97.007.5327­1  ,  foram  lançados  na  notificação  DEBCAD:  35.371.518­2  ­  COMPROT:  12045­ 000441/2007­59,  para  prevenir  a  decadência mas  foi  anulado  pelo CARF, e encontra­se aguardando julgamento de Recurso  Especial da PFN.  [...](grifei)  Muito bem.  Resta  constatado,  a  partir  das  conclusões  da  diligência  em  apreço,  que  os  únicos  lançamentos  relacionados  aos  fatos  geradores  que  deram  azo  à  Notificação  para  Recolhimento de Débito (NRD) n. 344/2004 (e­fls. 97/98) são aqueles consignados na NFLD ­  DEBCAD  n.  35.371.514­0  (vinculado  ao  processo  administrativo  fiscal  n.  12045­ 000.278/2007­24) e na NFLD ­ DEBCAD n. 35.371.513­1 (sem registro no sistema Comprot).  Em  consulta  aos  autos  do  processo  administrativo  fiscal  n.  12045­ 000.278/2007­24,  verifica­se  que  o  crédito  tributário  apurado  na  NFLD  ­  DEBCAD  n.  35.371.514­0  foi exonerado, nos  termos do Acórdão n. 2301­00.719, de 29/10/2009, da lavra  da 3ª. Câmara da 1ª. Turma Ordinária da 2ª. Seção de Julgamento deste CARF, concluindo­se  pela inexistência de duplicidade de cobrança em face das respectivas competências 04/1999  a 04/2001.  Com relação à NFLD ­ DEBCAD n. 35.371.513­1 (sem registro no sistema  Comprot), foi  incluído no parcelamento DEBCAD: 60.147.221­7  já liquidado  (e­fl. 597), do  que se deduz ocorrência de duplicidade de cobrança  em face das competências 01/1999 a  03/2001.  Todavia, a Informação n. 375/2004 ­ SUSME (e­fls. 90/91), que autorizou a  emissão da NRD n. 344/2004 (e­fls. 97/98), denuncia também que:  Fl. 625DF CARF MF Processo nº 23034.007988/2003­05  Acórdão n.º 2402­006.964  S2­C4T2  Fl. 626          7 [...]  a) Competências:  janeiro a maio/ 1995 ~ consta débito, porém  não  serão  cobradas  tendo  em  vista  a  decadência,  conforme  dispões o Art. 583, § 2° da Instrução Normativa do INSS/DC n°  100, 18/12/2003;  b)  Competências:  julho  a  dezembro  e  décimo  terceiro/1995,  janeiro a dezembro e décimo terceiro de 1996 e 1997, janeiro a  março/1998,  abril  a  dezembro  e  décimo  terceiro/1999  e  2000,  janeiro  a  março/2001  ­  débito,  tendo  em  vista  a  não  comprovação dos recolhimentos;  c)  Competências:  abril  a  dezembro  e  décimo  terceiro/1998,  janeiro a março 1999, fevereiro, março e abril de 2002 ­ débito,  tendo  em  vista  o  recolhimento  a  menor,  por  efetuar  compensações não comprovadas;  [...](grifei)  Das  constatações  consignadas  na  Informação  n.  375/2004  ­  SUSME,  de  27/04/2004  (e­fls.  90/91)  e  uma  vez  presente  que  o  lançamento  consignado  na  NRD  n.  344/2004  (e­fls.  97/98)  se  aperfeiçoou  (foi  constituído)  em  17/05/2004  (e­fl.  99),  conclui­se  que:  i)  as  competências  até  11/1998,  inclusive,  encontram­se  atingidas  pela  decadência,  observando­se a  regra geral do art. 173,  I, do CTN;  ii) as competências compreendidas entre  12/1998 até 04/1999, inclusive, encontram­se atingidas pela decadência, observando­se a regra  geral  do  art.  154,  §  4°.,  do  CTN,  vez  que  ausente  dolo,  fraude  ou  simulação;  iii)  deve  ser  deduzido  do  débito  apurado  na  NRD  n.  344/2004  (e­fls.  97/98)  referente  às  competências  12/1999  a  03/2001,  os  valores  pagos  em  sede  de  parcelamento  no  âmbito  do  DEBCAD  n.  60.147.221­7 vinculados às respectivas competências (12/1999 a 03/2001).  Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do Recurso Voluntário (e­ fls.  892/905)  e  DAR­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL  para  reconhecer  de  ofício  a  decadência em face das competências até 04/1999, inclusive, e deduzir do débito apurado  na NRD n. 344/2004 (e­fls. 97/98) referente às competências 12/1999 a 03/2001, inclusive,  os  valores  pagos  em  sede  de  parcelamento  no  âmbito  do  DEBCAD  n.  60.147.221­7  vinculados às respectivas competências (12/1999 a 03/2001).    (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima                            Fl. 626DF CARF MF

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Numero do processo: 11080.928478/2009-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Mar 18 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Isto porque, com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que cabe à Recorrente, autora do processo administrativo de restituição/compensação, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia. PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS INDEVIDOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95, independentemente do índice utilizado não descaracteriza, necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos contratos enquadram-se no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação dos custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das Contribuições, devem ser restituídos.
Numero da decisão: 3402-006.297
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito da Recorrente tributar as receitas decorrentes dos contratos indicados no voto da relatora no regime cumulativo das contribuições, determinando o retorno dos autos para que a DRF examine e profira decisão sobre os demais requisitos do crédito objeto do pedido de restituição/compensação formulado. A Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula acompanhou a relatora pelas conclusões por entender aplicável o art. 3º, §3º da Instrução Normativa n.º 658/2006. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais De Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Isto porque, com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que cabe à Recorrente, autora do processo administrativo de restituição/compensação, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia. PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS INDEVIDOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95, independentemente do índice utilizado não descaracteriza, necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos contratos enquadram-se no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação dos custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das Contribuições, devem ser restituídos.

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3402­006.297  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de fevereiro de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  CERAN ­ COMPANHIA ENERGÉTICA RIO DAS ANTAS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005  PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO  CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.   As  alegações  constantes  da  manifestação  de  inconformidade  devem  ser  acompanhadas de provas  suficientes que confirmem a  liquidez e certeza do  crédito  pleiteado.  Isto  porque,  com  relação  a  prova  dos  fatos  e  o  ônus  da  prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I,  do  Código  de  Processo  Civil,  que  cabe  à  Recorrente,  autora  do  processo  administrativo  de  restituição/compensação,  o  ônus  de  demonstrar  o  direito  que pleiteia.  PIS.  COFINS.  CONTRATO  PREÇO  PREDETERMINADO.  CORREÇÃO  MONETÁRIA.  POSSIBILIDADE  DE  APLICAÇÃO.  PROVA.  PAGAMENTOS  INDEVIDOS.  DIREITO  À  RESTITUIÇÃO.  COMPENSAÇÃO.   O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n°  9.069/95,  independentemente  do  índice  utilizado  não  descaracteriza,  necessariamente,  a  condição  de  preço  predeterminado  do  contrato  e,  consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei  n° 9.718/98.   Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos  contratos enquadram­se no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10,  inciso  XI,  alínea  “b”  da  Lei  n.  10.833/03  (ou  seja,  que  a  variação  dos  reajustes nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à  variação dos custos  totais no período a que se  refere o crédito discutido), o  contribuinte  possui  o  direito  de  tributar  a  receita  deles  decorrente  na  sistemática  cumulativa  da  Contribuição  ao  PIS  e  da  COFINS,  e,  havendo  valores  indevidamente  recolhidos  no  período,  porque  erroneamente  submetidos à não­cumulatividade das Contribuições, devem ser restituídos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 92 84 78 /2 00 9- 16 Fl. 831DF CARF MF     2     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito da Recorrente tributar as  receitas  decorrentes  dos  contratos  indicados  no  voto  da  relatora  no  regime  cumulativo  das  contribuições,  determinando  o  retorno  dos  autos  para  que  a DRF  examine  e  profira  decisão  sobre os demais requisitos do crédito objeto do pedido de restituição/compensação formulado.  A Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula acompanhou a relatora pelas conclusões por  entender aplicável o art. 3º, §3º da Instrução Normativa n.º 658/2006.  (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Thais De Laurentiis Galkowicz ­ Relatora   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Rodrigo  Mineiro  Fernandes,  Diego  Diniz  Ribeiro, Maria  Aparecida Martins  de  Paula, Maysa  de  Sá  Pittondo  Deligne,  Pedro  Sousa  Bispo,  Cynthia  Elena  de  Campos,  Thais  De  Laurentiis  Galkowicz  e  Waldir Navarro Bezerra.    Relatório  O presente Processo Administrativo foi objeto da Resolução n. 3402­000.277  depois  de  sua  chegada  ao  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (“CARF”).  Dessa  forma, o caso já foi bem relatado pelo Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, antes de  ser  a  mim  redistribuído  pelo  fato  de  a  Relator  originário  não  mais  integrar  nenhum  dos  Colegiados  da  3ª  Seção.  Desta  feita,  peço  licença  para  tomar  emprestadas  as  suas  palavras  sobre o histórico do processo:  Trata­se  de  processo  de  restituição/compensação  em  que  o  contribuinte  teve  seu  pedido  de  indébito negado por  despacho  decisório  eletrônico,  sob  o  fundamento  de  que  o  crédito  financeiro alegado como pagamento indevido foi integralmente  utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando  crédito disponível para compensação dos débitos informados no  PER/DCOMP.  Na  manifestação  de  inconformidade,  o  recorrente  alega  que  houve erro no preenchimento da DCTF e que esse erro  já  foi  resolvido por meio de uma declaração retificadora. Nesta linha,  afirma que possui  direito à  restituição de  tributos, gerado por  pagamentos  indevidos  e que as  comprovações destes  indébitos  encontram­se espelhadas nas retificações feitas nas DCTF.  A DRJ de Porto Alegre julgou improcedente a manifestação de  inconformidade  sob  o  fundamento  de  que  a  restituição  de  indébito  fiscal  está  condicionada  à  comprovação  da  certeza  e  Fl. 832DF CARF MF Processo nº 11080.928478/2009­16  Acórdão n.º 3402­006.297  S3­C4T2  Fl. 112          3 liquidez  do  respectivo  indébito.  Que  a  simples  entrega  de  DCTF  retificadora  sem  qualquer  explicação  a  respeito  da  divergência na apuração do débito, não é elemento suficiente  para  comprovar  o  indébito  apontado.  Assim,  a  liquidez  do  direito há de ser comprovada pela demonstração do quantum  recolhido  indevidamente, através da comprovação das bases  de  cálculo  sobre  as  quais  ocorreram  os  fatos  geradores  e  o  efetivo  valor  devido. Por  fim  assevera  que...também  é  assente  na doutrina que direito líquido e certo é aquele cujos aspectos de  fato possam comprovar­se documentalmente.  Irresignado  com  a  decisão  da  primeira  instância  administrativa,  o  recorrente  interpõe  recurso  voluntário  ao  CARF, cujo teor, em síntese é o que se segue:  A Recorrente  identificou em sua contabilidade que parte de  suas receitas decorriam de contratos de fornecimento a preço  predeterminado, assinados anteriormente a 31 de outubro de  2003, com prazo de duração superior a um ano ( contratos de  Compra  e  Venda  de  Energia  Elétrica),  receitas  estas  que  estão  submetidas  sistemática  de  cobrança  cumulativa  do  pagamento da COFINS, nos moldes da Lei n° 9.718/98, por  força do que dispõe o artigo 10, inciso XI, alínea b, da Lei n°  10.833/2003.  Além disso, vinha a Recorrente considerando como fato gerador  da  COFINS  a  efetiva  emissão  do  documento  fiscal,  ocorrida  sempre no primeiro dia do mês subsequente ao  reconhecimento  de suas receitas, reconhecimento este efetuado por competência.  Considerando  que  o  fato  gerador  não  é  a  emissão  física  do  documento  representativo  da  receita,  mas  sim  o  seu  reconhecimento  quando  de  sua  efetiva  realização  contábil  (reconhecimento  por  competência),  a  Recorrente  corrigiu  também  este  equivoco,  antecipando  em  um  mês,  para  fins  de  cálculo  retificador,  as  receitas  anteriormente  consideradas  na  base de cálculo das contribuições.  Dessa forma, a Recorrente, verificando os equívocos por ela  cometidos  quando  da  apuração  da  COFINS,  procedeu  a  retificação de seu cálculo, submetendo as receitas decorrentes  de  contratos  de  fornecimento  a  preço  predeterminado,  assinados  anteriormente  a  31  de  outubro  de  2003,  anteriormente  consideradas  no  regime  não  cumulativo  da  Cofins,  ao  regime  cumulativo  desse  tributo,  e  considerando  tais  receitas  como  auferidas  no  mês  anterior  a  emissão  do  documento fiscal.  Em razão da diferença entre os valores e a alíquota aplicada  da  COFINS  cumulativa  (3%)  para  a  alíquota  da  COFINS  não­cumulativa  (7,6%),  resultou  uma  diferença  a  crédito  para Recorrente.  Essas  são  as  razões  jurídicas  que  embasam  o  pedido  do  recorrente.  Com  essas  causas  de  pedir  recursais,  requer  a  procedência de seu pedido para fins de:  Fl. 833DF CARF MF     4 a)  Homologar  integralmente  a  compensação  apresentada  nos  autos; ou  b) Determinar a realização de diligência; ou ainda  c) Anular a decisão da DRJ  Em julgamento datado de 31 de agosto de 2011 (Resolução n. 3402000.277),  a 2ª Turma da 4ª Câmara  ­  por  expressamente  entender  equivocado o procedimento  adotado  pela DRF e a solução dada pela DRJ, além de ponderar que os documentos trazidos aos autos  poderiam sugerir a mutação de regime de apuração da exação e erro na aplicação do regime de  competência ­ determinou a conversão do julgamento em diligência, nos seguintes termos:  Voto por converter o julgamento em diligência para que o órgão  de origem verifique:  a)  Quais  foram  os  contratos  de  compra  e  venda  de  energia  elétrica  firmados antes de 31/10/2003 e qual a receita auferida  na execução destes contratos;  b)  Se  todos  os  contratos  firmados  antes  de  31/10/2003  tinham  prazo de vigência superior a 1 (um) ano;  c) Se o preço foi predeterminado;  d) Quando houve  a  primeira  alteração de  preço  decorrente  da  aplicação de cláusula contratual de reajuste periódico ou não;  e) Quando  houve  a  primeira  alteração de  preço  decorrente  da  aplicação  de  regra  de  ajuste  para  manutenção  do  equilíbrio  econômico/financeiro do contrato, nos termos dos artigos 57, 58  e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;  f)  Se houve reajuste de preço,  efetivado após 31 de outubro de  2003,  em  percentual  não  superior  àquele  correspondente  ao  acréscimo dos custos de produção ou a variação de  índice que  reflita a variação ponderada dos custos dos  insumos utilizados,  nos termos do inciso II do § 12 do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29  de junho de 1995; e  g)  Se  houve  equívoco  na  apuração  da  exação  quando  da  apuração  da  base  de  cálculo  da  exação  pelo  regime  de  competência.  Da conclusão da diligência deve ser dada ciência à contribuinte,  abrindo­lhe o prazo de trinta dias para, querendo, pronunciar­se  sobre o feito.  As respostas pela  repartição  fiscal de origem foram acostadas aos autos em  fls  562  a  573,  concluindo  que,  apesar  de  não  terem  sido  apresentados  alguns  documentos  requeridos à Recorrente,  localizou os pagamentos em questão no sistema da Receita Federal.  Suas considerações conclusivas foram que:  Com base  no  entendimento  da  Solução  de Consulta  nº  228,  de  14/12/2009, acima exposto, verifica­se que as receitas auferidas  no  mês  de  agosto  de  2005,  no  total  de  R$  5.052.626,20,  na  execução dos contratos CER­CO/2002 211, CER­CO/2002 212,  CER­PA/2002 209  e CER­PI/2002 210,  de  17/10/2002,  e CER­ CEEE,  de  11/11/2002,  foram  equivocadamente  reconhecidas  Fl. 834DF CARF MF Processo nº 11080.928478/2009­16  Acórdão n.º 3402­006.297  S3­C4T2  Fl. 113          5 como  Receita  da  Venda  no  Mercado  Interno  no  regime  não­ cumulativo, na Dacon retificadora do 2º Trimestre de 2005, de nº  0000100200800010811,  tendo  em  vista  que  nos  reajustes  nos  percentuais  de  14%,  12%,  14%,  12%  e  31%,  respectivamente,  dos preços dos Valores de Referência ²VR² mensais inicialmente  contratados  em  relação  a  cada  MWh  de  energia,  foram  computas  as  variações  do  índice  IGP­M,  descaracterizando  o  preço  predeterminado  previsto  no  artigo  10  da  Lei  nº  10.833/2003.  Por  sua  vez,  a  Recorrente  foi  intimada  do  resultado  da  diligência,  apresentando  manifestação  de  fls  575  a  598,  pela  qual  reforça  que  a  própria  autoridade  fiscalizadora  confirmou  suas  alegações  de  defesa  e  requer,  novamente,  o  provimento  de  seu  recurso voluntário, pois, no seu entendimento:   i)  a  Fiscalização  deveria  ter  comprovado  que  os  reajustes  dos  preços  dos  Contratos foram superiores aos custo de produção da Requerente  ii)  da  impossibilidade  de  retirar  dos  contratos  firmados  pela  Requerente  a  característica de serem a preço predeterminado, uma vez que o mero reajuste de preço não seria  condição suficiente para descaracterizar o preço predeterminado, conforme dispõe o artigo 3º,  §3º da IN 658/2006 (o reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual  não  superior  àquele  correspondente  ao  acréscimo  dos  custos  de  produção  ou  à  variação  de  índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados não descaracteriza o  preço predeterminado)  iii) Contrato CER­CEE­D, foi celebrado para harmonizar o conceito de valor  de  referência  (VR)  com  o  conceito  de  valor  normativo  (VN),  estabelecido  pela  Agência  Nacional  de  Energia  Elétrica  (ANEEL,  Nota  Técnica  23/2003).  Assim,  os  reajustes  promovidos  configuram  mera  alteração  nominal  no  preço.  Não  configurariam,  dessarte,  reajuste do preço contratado, mas sim mera recomposição do valor da moeda.   iv)  Sobre  os  Contratos  CER­CEEE­D,  CER­CO/2002  211,  CER­CO/2002  212, CER PA/2002 209 e CER­PI/2002 210,  lembra que a Lei n. 10.833/2003 não definiu o  que seria “preço predeterminado”. Assim, por  força do que determina o  artigo 109 do CTN,  deve ser observado o artigo 487 do Código Civil e, por conseguinte, convalidado que as partes  podem  contratar  preço  em  função  de  índices,  desde  que  estes  sejam  suscetíveis  de  determinação. Ou seja, a existência de cláusula que preveja índice determinado de reajuste de  preço não retira sua característica de contato de preço (pre)determinado;  v)  o  artigo  109  da  Lei  n.  11.196/2005,  com  aplicação  retroativa  a  1º  de  novembro  de  2003  (cf.  artigo  106,  inciso  I  do  CTN,  por  tratar­se  de  lei  meramente  interpretativa),  esclareceu  que  o  reajuste  de  preço  não  pode  ser  considerado  para  fins  de  descaracterização de preço predeterminado a que se refere o artigo 10, inciso XI, alíneas “b” e  “c” da Lei n. 10.833/2003. Ademais, o artigo 109 da Lei 11.196/2005, conjuntamente lido com  o artigo 27, parágrafo único 1º,  incido  II  da Lei n.  9.069/1995,  levam à  conclusão de que o  contrato  que  tenha  seu  preço  reajustado  em  função  do  custo  de  produção  ou  da  variação  de  índice  que  reflita  a  variação  ponderado  dos  custos  dos  insumos  utilizados  não  perde  a  característica  de  contrato  a  preço  predeterminado.  O  IGMP  constitui  índice  que  reflete  adequadamente a evolução dos preços das atividades produtivas, portanto enquadrando­se nos  Fl. 835DF CARF MF     6 dispositivos  anteriormente  citados,  exatamente  como  expôs  a  Nota  Técnica  n.  224/2006­ SFF/ANEEL e o Ofício n. 1.431/2006­SFF/ANEEL   vi) subsidiariamente, a Fiscalização deveria ter comprovado que os reajustes  pelo IGPM superaram o percentual correspondente ao acréscimo dos custos de produção.  Posteriormente,  a  Recorrente  apresentou  laudo  formulado  por  auditoria  independente a respeito da composição do preço dos contratos acostados aos autos, razão pela  qual,  em  26  de maio  de  2017,  tendo  em  vista  o  conteúdo  do  artigo  10  do Novo Código  de  Processo  Civil  (Lei  n.  13.105,  de  16  de  março  de  2015),1  propus  a  abertura  de  vista  à  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  (PFN),  para  que  se  manifeste  acerca  do  documento  apresentado  pela  Recorrente,  medida  imperativa  para  submeter  a  documentação  ao  contraditório,  tornando­se,  então,  prova  capaz  de  legitimamente  influenciar  o  julgamento  do  caso.  A  manifestação  da  PFN  veio  ao  processo  em  fls  632  a  645,  no  seguinte  sentido:  Conclui­se,  portanto,  à  vista  dos  argumentos  acima  expostos,  que, de todo modo, o pleito do contribuinte deve ser rechaçado:   a) seja para encampar a conclusão exarada pela DRJ de origem,  com base nos fundamentos ali expostos, ou seja, de que o fato de  o  contribuinte  ter,  posteriormente  à  ciência  do  Despacho  Decisório,  tratado de  retificar  formalmente a DCTF não  tem o  efeito  de  convalidar  retroativamente  a  compensação  instrumentada por DCOMP pois  a  existência  do  indébito  só  se  aperfeiçoou depois. A  razão  pela  qual  não  se  pode  acatar  esta  retroação  de  efeitos  está  associada  ao  fato  de  que  como  a  apresentação da DCOMP serve à extinção imediata do débito do  sujeito passivo (nos mesmos termos de um pagamento), só pode  ela  ser  efetuada  com  base  em  créditos  contra  a  Fazenda  Nacional  líquidos  e  certos  (como  o  comanda  o  artigo  170  do  Código Tributário Nacional). Nesse  contexto,  créditos  relativos  a  valores  confessados  e  não  retificados  antes  de  qualquer  procedimento  de  ofício  não  têm  existência  jurídica  válida  (em  termos tanto de liquidez quanto de certeza), em razão dos efeitos  legais atribuídos à DCTF;   b)  seja  para,  não  acatado  o  posicionamento  acima,  diante  da  análise  da  PER/DCOMP  com  base  na  DCTF  retificada  após  proferido  despacho­decisório  que  não  homologou  a  compensação  (cuja  possibilidade  se  admite  apenas  para  argumentar),  determinar  o  retorno  dos  autos  à  unidade  de  origem para verificar a liquidez, certeza, suficiência e legalidade  da compensação pleiteada, de forma a apreciar os argumentos e  elementos probatórios coligidos ao feito pelo interessado, dando  concretude  aos  princípios  do  contraditório  e  da  ampla  defesa,  sem suprimir instâncias.   O  caso  veio  para  julgamento  deste Colegiado  em  sua  anterior  composição,  em 30 de agosto de 2017, gerando o Acórdão ementado da seguinte forma:                                                              1 Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não  se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de  ofício.  Fl. 836DF CARF MF Processo nº 11080.928478/2009­16  Acórdão n.º 3402­006.297  S3­C4T2  Fl. 114          7 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005  COFINS.  COMPENSAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  CRÉDITO.  NÃO  HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. EFEITOS. SUPRESSÃO DE  INSTÂNCIA. DUPLO GRAU. NOVO JULGAMENTO PELA DRJ.   A  DCTF  retificadora,  nas  hipóteses  em  que  é  admitida  pela  legislação,  substitui  a original  em  relação  aos débitos  e  crédito nela declarados. A  sua  apresentação após a não homologação de compensação, por ausência de saldo  de créditos na DCTF original,  tem como consequência a desconstituição da  causa original da não homologação, cabendo à autoridade fiscal apurar, por  meio de despacho devidamente fundamentado, a liquidez e certeza do crédito  do sujeito passivo.  Contudo,  havendo  no  decorrer  do  processo  tal  verificação  por  parte  autoridade  fiscal  de origem, que por  sua vez gerou o devido direito  à nova  manifestação  de  inconformidade  pelo  sujeito  passivo,  cumpre  devolver  os  autos para julgamento da Delegacia da Receita Federal competente, evitando  a  supressão  de  instância  no  processo  administrativo  (artigo  60  do  Decreto  70.235/72).  Recurso voluntário parcialmente provido.  Aguardando nova decisão.  Ou seja, considerando superada a questão da DCTF retificadora, e sendo que  os créditos pleiteados já  tinham sido avaliados pela autoridade fiscal certificadora e objeto de  nova  manifestação  de  inconformidade  pela  Contribuinte,  decidiu­se  que  os  autos  deveriam  ensejar  apreciação  pela  DRJ,  porque  a  lide  foi  reformulada  no  decorrer  do  processo,  dando  efetividade ao duplo grau de jurisdição no âmbito administrativo.  Assim,  foi  proferido  novo  julgamento  pela  DRJ  de  Porto  Alegre,  negando  provimento à manifestação de  inconformidade, por entender que,  como não  foi demonstrado  que o reajuste dos contratos foram feitos com base nos custos de produção ou da variação de  custos  de  insumos  utilizados  na  produção  da  energia  comercializada  pela  recorrente,  a  condição de preço predeterminado foi descumprida. Logo, a tributação da Contribuição ao PIS  e da Cofins não poderiam ser feitas pelo regime cumulativo.  Ato contínuo, foi trazido aos autos recurso voluntário combatendo esta última  decisão, pelos seguintes fundamentos: i) primeiro, a análise da legislação de regência aplicável  ao caso, a partir da qual se evidencia que a utilização do IGP­M como índice de reajuste dos  preços dos Contratos não descaracteriza o preço predeterminado, conforme entendimento que  se  verifica  no  âmbito  deste  Tribunal;  e,  ii)  subsidiariamente  que,  no  caso  dos  autos,  foi  apresentado Laudo, elaborado pela KPMG, que comprova que não houve descaracterização do  preço  predeterminado  dos  Contratos  de  fornecimento,  na  medida  em  que  a  variação  dos  reajustes  nos  preços  de  energia  dos  contratos  analisados  se  deu  em  percentual  inferior  à  variação  dos  custos  totais  da  Recorrente  no  período  que  abrange  aquele  a  que  se  refere  o  crédito discutido no presente Processo Administrativo. E, conforme jurisprudência pacífica do  CARF —  inclusive de  sua c. CSRF —, havendo a  comprovação mediante  laudo,  as  receitas  decorrentes de contratos de fornecimento devem ser submetidas ao regime cumulativo do PIS e  da COFINS.  Fl. 837DF CARF MF     8 É o relatório.  Voto             Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora  O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de adminissibilidade,  de modo que dele tomo conhecimento e passo a apreciação de seu mérito.   Como se depreende do relato acima, o presente processo, oriundo de pedido  de restituição, tem como arcabouço jurídico a questão do preço predeterminado dos contratos  acostados  aos  autos  pela  Recorrente  e  sua  implicação  quanto  à  (não)cumulatividade  da  Contribuição ao PIS e da COFINS. Nesse tipo de processo discute­se a capacidade do índice de  correção aplicado aos contratos de longo prazo alterar o preço predeterminado dos mesmos, e  foi nesse sentido que caminhou a defesa da Recorrente, no intuito de demonstrar a legitimidade  do crédito pleiteado.   Tal  tema  já  foi  objeto  de  análise  deste  Conselho,  inclusive  de  nosso  Colegiado,2 em diversas oportunidades. Repisemos as suas origens, antes de adentrar no caso  concreto.  O artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei nº 10.833/2003 dispõe:  Art.  10.  Permanecem  sujeitas  às  normas  da  legislação  da  COFINS,  vigentes  anteriormente  a  esta  Lei,  não  se  lhes  aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º:  (...)  XI  ­  as  receitas  relativas a  contratos  firmados  anteriormente  a  31 de outubro de 2003:  (...)  b)  com  prazo  superior  a  1  (um)  ano,  de  construção  por  empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens  ou serviços;  De  acordo  com  o  dispositivo  acima  transcrito,  as  receitas  decorrentes  de  contratos  que  atendam  aos  requisitos  ali  previstos  permanecem  sujeitas  às  normas  da  Contribuição ao PIS e da COFINS — a primeira em razão do disposto no artigo 15, inciso V,  da Lei nº 10.833/2003 — vigentes  anteriormente à Lei nº 10.833/2003. Ou seja,  as  referidas  receitas ficariam sujeitas à sistemática de cobrança cumulativa da COFINS, nos termos da Lei  nº 9.718/1998, e da Contribuição ao PIS, conforme a Lei nº 9.715/1998.  Dissecando o dispositivo em comento, tem­se que os requisitos para que um  contrato atenda ao previsto no artigo 10,  inciso XI, alínea “b”, da Lei nº 10.833/2003 são:  i)  que seja firmado anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii) que tenha prazo superior a 1 (um)  ano; iii) que seja de fornecimento de bens ou serviços; e iv) que seja a preço predeterminado.                                                              2  Acórdão  nº  3402­005.033,  4ª  Câmara,  2ª  Turma Ordinária,  Terceira  Seção  de  Julgamento,  Rel.  Cons. Diego  Diniz Ribeiro, j. 22­03­2018.  15 Acórdão nº 3402­003.302, 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Terceira Seção de Julgamento, Rel. Cons. Carlos  Augusto Daniel Neto, j. 28­09­2016.  Fl. 838DF CARF MF Processo nº 11080.928478/2009­16  Acórdão n.º 3402­006.297  S3­C4T2  Fl. 115          9 A  lide,  no  pé  em  que  hoje  se  encontra,  instaura­se  com  relação  ao  preenchimento do último requisito.   Esta  relatora  particularmente  entende,  com  base  nos  princípios  de  direito  privado,  que  a  atualização monetária,  pelo  IGP­M,  de  valor  fixado  em  título  executivo  não  representa  uma  alteração  do  preço, mas  a  própria manutenção  do  valor  predeterminado. Em  outras palavras, o preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de  indexador, o  qual  constitui  mera  atualização  monetária  dos  valores  dos  contratos  e  não  torna  o  preço  pactuado  (predeterminado)  para  fornecimento  de  bens  e  serviços  em  preço  indeterminado,  sendo ilegal da exclusão promovida pela IN 468/04.   Nesse  sentido,  compactuo  com  as  considerações  tecidas  pelo  Conselheiro  Carlos  Augusto  Daniel  Neto,  no  Acórdão  3402­003.302,  aqui  convocadas  como  razão  de  decidir, conforme permite o artigo 50, §1o da Lei n. 9.784/99. In verbis:  O  cerne  da  discussão  nesse  processo  cinge­se  ao  conceito  de  "preço determinado", para fins de aplicação do art.10, XI da Lei  10.833/03, especialmente em relação à adoção do índice IGP­M  em cláusula contratual de reajuste de preços.  A RFB entende que a adoção de tal índice não atende ao art.109  da Lei 11.196/2006, verbis:  Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do  caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o  reajuste  de  preços  em  função  do  custo  de  produção  ou  da  variação  de  índice  que  reflita  a  variação  ponderada  dos  custos dos  insumos utilizados, nos  termos do  inciso  II do § 1o  do  art.  27  da  Lei  no  9.069,  de  29  de  junho  de  1995, não  será  considerado  para  fins  da  descaracterização  do  preço  predeterminado.  Tal posição decorre da consideração de que o IGP­M não reflete  o custo de produção ou da variação ponderada dos custos dos  insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da  Lei no 9.069/95:  Art.  27.  A  correção,  em  virtude  de  disposição  legal  ou  estipulação  de  negócio  jurídico,  da  expressão  monetária  de  obrigação  pecuniária  contraída  a  partir  de  1º  de  julho  de  1994,  inclusive,  somente  poderá  dar­se  pela  variação  acumulada  do  Índice de Preços ao Consumidor, Série r ­ IPC­r.   § 1º O disposto neste artigo não se aplica:  (...)  II ­ aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens  para  entrega  futura,  prestar  ou  fornecer  serviços  a  serem  produzidos,  cujo  preço  poderá  ser  reajustado  em  função  do  custo  de  produção  ou  da  variação  de  índice  que  reflita  a  variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;  Por  sua vez,  a Recorrente  frisa a  impossibilidade de aplicação  das  Instruções  Normativas  da  SRF  nº  468/04  e  658/06,  por  Fl. 839DF CARF MF     10 estabelecerem  obstáculo  ao  reajustamento  dos  preços  não  existentes no dispositivo mencionado da lei 10.833/03.   Vejamos inicialmente o dispositivo que prevê a permanência no  regime cumulativo:  Art.  10.  Permanecem  sujeitas  às  normas  da  legislação  da  COFINS,  vigentes  anteriormente  a  esta  Lei,  não  se  lhes  aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:  XI ­ as receitas relativas a contratos firmados anteriormente  a 31 de outubro de 2003:  (...)   b)  com  prazo  superior  a  1  (um)  ano,  de  construção  por  empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de  bens ou serviços;  Da  legislação  depreende­se  imediatamente  que  os  requisitos  para que a receita permaneça na sistemática de cumulatividade  das contribuições são: i) contrato anterior a 31/10/2003; ii) prazo  de duração superior a 1 (um) ano; iii) de construção, empreitada  ou fornecimento de bens ou serviços; iv) a preço predeterminado.  A celeuma se dá em torno do que seria o preço predeterminado,  reconhecendo o próprio Fisco a presença dos demais requisitos.  A  IN  658/2006,  invocada  pela  Fazenda  para  fundamentar  a  pretensão arrecadatória, diz o seguinte:  “Art.  3º  Para  efeito  desta  Instrução  Normativa,  preço  predeterminado  é  aquele  fixado  em  moeda  nacional  como  remuneração da totalidade do objeto do contrato.  §  1º  Considera­se  também  preço  predeterminado  aquele  fixado  em moeda  nacional  por  unidade  de  produto  ou  por  período  de  execução.  §2º  Ressalvado  o  disposto  no  §  3º,  caráter  predeterminado  do  preço  subsiste  somente  até  a  implementação,  após  a  data  mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente  da aplicação:  I – de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou   II – de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico­ financeiro  do  contrato,  nos  termos  dos  arts.  57,  58  e 65  da Lei  8.566, de 21 de junho de 1993.  §3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003,  em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo  dos  custos  de  produção  ou  à  variação  de  índice  que  reflita  a  variação  ponderada  dos  custos  dos  insumos  utilizados,  nos  termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de  junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.”  (...)  A  ilegalidade de tal  instrução normativa é patente. Ao dar uma  interpretação  restritiva  ao  conceito  de  preço  determinado,  Fl. 840DF CARF MF Processo nº 11080.928478/2009­16  Acórdão n.º 3402­006.297  S3­C4T2  Fl. 116          11 através  da  aposição  de  diversos  elementos  de  forma  inovadora  para a sua caracterização, a Administração Pública violou o art.  99 do Código Tributário Nacional, que restringe o alcance das  normas  infralegais  àquilo  que  suas  superioras  hierárquicas  determinem.  A  esse  respeito,  não  faltam  vozes  na  doutrina  a  denunciar  tal  ilegalidade:  “Caracterização  do  preço  predeterminado.  “a)  o  Direito  Civil  fornece  elementos  suficientes  para  o  hermenêutico  encontrar  a  correta  definição  de  “preço  predeterminado”,  não  sendo  passível  às  normas  infralegais,  promover  a  alteração  de  tais  conceitos:  b)  a  aplicação  de  cláusulas  de  reajuste  não  descaracteriza a predeterminação do preço, já que tais cláusulas  visam, tãosomente, repor o valor originário da moeda acordada  contratualmente; c) a aplicação de cláusula de revisão de preço  em  decorrência  de  eventos  extraordinários  igualmente  não  caracteriza a predeterminação do preço, tendo em vista que este  tipo  de  cláusula  busca  a  mera  recomposição  do  preço,  traduzindoo  ao  novo  contexto  fático  e,  assim,  preservando  sua  equivalência original; d) as Instruções Normativas, na qualidade  de  ato  infralegais,  são  normas  complementares,  não  podendo  inovar,  modificar  ou  alterar  a  ordem  jurídica  vigente,  como  buscou  fazer  a  Instrução  Normativa  nº  468/04.  Referida  Instrução Normativa é absolutamente ilegal, em razão de haver  criado  novos  critérios  para  a  definição  de  preço  predeterminado,  violando  assim  o  princípio  constitucional  da  legalidade;  e)  finalmente,  ao  buscar  retroagir  seus  efeitos  até  fevereiro  de  2004,  mais  uma  vez  a  Instrução  Normativa  n.  468/04  afrontou  um  princípio  constitucional,  desta  vez  o  da  irretroatividade das leis, albergado pelo artigo 150, III, “a”, da  Carta Maior. ”(Berndt, Marco Antônio; Panzarini Filho, Clóvis,  PIS/Cofins  –  a  ilegalidade  da  IN  468/04  ao  conferir  novo  conceito  de  preço  predeterminado  nos  contratos  a  longo  prazo.  RDDT 115/70, abr/05).  A doutrina  tem como certo que o preço predeterminado não se  descaracteriza pela aplicação de indexador, afirma que trata de  mera atualização monetária de valores contratos, e, não o torna  o preço pactuado (predeterminado) para fornecimento de bens e  serviços em “preço indeterminado, que esse fato não importa em  novação  de  contrato  firmado  previamente,  é  o  que  extraí  da  lição  Sacha  Calmon  Navarro.  (COELHO,  Sacha  Calmon  Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado.  PIS/Cofins Regime  Cumulativo  x  não  cumulativo.Contratos  de  Longo  Prazo,  Reajuste  pelo  ICPM,  Instruções  Normativas  468/04  e  658/06,  RDDT nº 145m out/07, p.148)  Na mesma linha, a jurisprudência desse Conselho já reconheceu  diversas vezes, e de forma expressa, a ilegalidade das instruções  normativas e a possibilidade de reajuste dos preços pelo IGP­M  sem que isso desqualifique o requisito de "preço determinado".   Fl. 841DF CARF MF     12 Inclusive, deve­se mencionar que o IGP­M é o índice oficial dos  contratos de fornecimento de energia, conforme Nota Técnica n  224/2006  SFF/ANEEL,  que  aponta  o  IGP­M  como  índice  de  correção apto a  refletir a variação de  custos dos  insumos, não  descaracterizando  o  caráter  de  preço  predeterminado  dos  contratos em análise.  (...)  Pode­se  mencionar,  por  exemplo,  o  Acórdão  3403­003.607,  julgado  em  26/02/2015,  relatado  pelo  Cons.  Domingos  de  Sá  Filho,  em  turma  presidida  pelo  Cons.  Antonio  Carlos  Atulim,  onde por unanimidade  reconheceu­se o que  é dito aqui. Senão,  vejamos a elucidativa ementa:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL  COFINS  Período  de  apuração:  01/02/2004  a  31/05/2004  PREÇO  PREDETERMINADO.  ILEGALIDADE DA IN Nº 468/2004 e 658/2006.  O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação  de  indexador,  trata­se  de  mera  atualização  monetária  dos  valores  dos  contratos,  e,  não  torna  o  preço  pactuado  (predeterminado)  para  fornecimento  de  bens  e  serviços  em  preço  indeterminado.  A  ilegalidade  da  exclusão  promovida  pela  IN  468/04  dos  contratos  de  fornecimento  de  bens  e  serviços,  com prazo  superior  a  1(um)  ano,  celebrados  antes  de 31 de outubro de 2003, a preço determinado, prevista no  art. 10, inc. XI alínea “b” da Lei 10.833/03.  Recurso Provido.  No mesmo sentido, veja­se o Acórdão 3302­001.659, julgado em  26 de  Junho de 2012, com voto da  Ilustre Conselheira Fabíola  Keramidas:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL  COFINS  Período  de  apuração:  01/08/2004  a  31/12/2007  CONTRATOS  ANTERIORES  A  31  DE OUTUBRO DE 2003.  FORNECIMENTO  DE  BENS  E  SERVIÇOS.  OBRIGAÇÕES  DE  TRATO  SUCESSIVO.  PREÇO  PREDETERMINADO.  REAJUSTE.  Somente a adoção de índice que represente reajuste acima ao  dos  custos  de  produção  Lei  nº.  11.196,  de  2005,  art.  109  implica  a  sujeição  das  receitas  decorrentes  de  contrato  de  fornecimento de bens e serviços de trato sucessivo, ao regime  não­cumulativo  da  contribuição.  A  não  comprovação,  pela  fiscalização, de que o índice adotado pelas partes superou o valor  referente  aos  custos  de  produção,  torna  aceitável  o  índice  escolhido pelas partes.  IGPM.  CORREÇÃO  MONETÁRIA.  CONTRATO  PREDETERMINADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.  O  reajuste  de  preços  efetuado  nas  condições  descritas  no  artigo  27  da  Lei  n°  9.069/95  independentemente  do  índice  Fl. 842DF CARF MF Processo nº 11080.928478/2009­16  Acórdão n.º 3402­006.297  S3­C4T2  Fl. 117          13 utilizado  não  descaracteriza  a  condição  de  preço  predeterminado  do  contrato  e,  consequentemente,  a  sua  manutenção  no  regime  cumulativo,  previsto  na  Lei  n°  9.718/98. Não  consta na  legislação  impedimento  à utilização  do IGP­M.  CLÁUSULA  DE  REAJUSTE.  CLÁUSULA  DE  REVISÃO.  CONTRATO PREDETERMINADO. MANUTENÇÃO.  A simples  existência de  cláusula de  reajuste  e  revisão não é  suficiente para que o contrato de prestação de serviços perca  sua característica de  contrato predeterminado,  seria preciso  comprovar  que  o  valor  referente  ao  aumento  da  carga  tributária  foi  repassado  ao  preço  do  serviço  contratado.  Ademais, a existência das mencionadas cláusulas estão previstas  na própria lei de licitações Lei nº 8.666/93, artigos 57, 58 e 65.  Esta  questão  foi  julgada  pelo  Egrégio  Superior  Tribunal  de  Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.089.998 – RJ,  tendo  aquele  Tribunal  concluído  que  a  cláusula  de  correção  monetária não altera o valor pré­determinado no contrato e que  a Instrução Normativa em comento (IN 468/2004) extrapolou seu  poder  normativo,  ocasionando  o  aumento  da  carga  tributária  sem ser por meio de lei, a saber:  TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI  N.  10.833/03.  INSTRUÇÃO  NORMATIVA  N.  468/2004.  VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.  1.  Cuida­se  de  recurso  especial  interposto  pelo  contribuinte,  questionando  o  poder  regulamentar  da  Secretaria  da  Receita  Federal,  na  edição  da  Instrução  Normativa  n.  468/04,  que  regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03.  2.  O  art.  10,  inciso  XI,  da  Lei  n.  10.833/03  determina  que  os  contratos de prestação de  serviço firmados a preço determinado  antes  de  31.10.2003,  e  com  prazo  superior  a  1  (um)  ano,  permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para  a incidência da COFINS.   3. A  Secretaria  da  Receita  Federal,  por  meio  da  Instrução  Normativa  n.  468/04,  ao  definir  o  que  é  "preço  predeterminado",  estabeleceu  que  "o  caráter  predeterminado  do  preço  subsiste  somente  até  a  implementação  da  primeira  alteração  de  preços"  e,  assim,  acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas  do  PIS  (de  0,65% para  1,65%)  e  da COFINS  (de  3% para  7,6%).  4.  Somente  é  possível  a  alteração,  aumento  ou  fixação  de  alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização  de  ato  infralegal  para  este  fim,  sob  pena  de  violação  do  princípio da legalidade tributária.  5.  No  mesmo  sentido  do  voto  que  eu  proferi,  o  Ministério  Público  Federal  entendeu  que  houve  ilegalidade  na  Fl. 843DF CARF MF     14 regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a  simples  aplicação  da  cláusula  de  reajuste  prevista  em  contrato  firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura,  por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não  muda  a  natureza  do  valor  inicialmente  fixado,  mas  tão  somente  repõe,  com  fim  na  preservação  do  equilíbrio  econômico­financeiro  entre  as  partes,  a  desvalorização  da  moeda  frente  à  inflação."  (Fls.  335,  grifo  meu.) Mantenho  o  voto  apresentado,  no  sentido  de  dar  provimento  ao  recurso  especial.  (REsp  1089998/RJ,  Rel.  Ministro  HUMBERTO  MARTINS,  SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 30/11/2011)  Não apenas a ilegalidade é patente, mas o absurdo de se tratar a  aplicação  de  um  índice  de  correção monetária  como  forma  de  acréscimo  de  valor  do  negócio  se  afigura  contrária  ao  entendimento consolidado tanto pelo Supremo Tribunal Federal  quanto pelo Superior Tribunal de Justiça:  "(...)  3.  União  Federal.  Pagamento  de  expurgos  inflacionários.  Admissibilidade.  A  correção  monetária  não  se  constitui  em  um plus, não é uma penalidade, mas mera reposição do valor  real  da  moeda  corroída  pela  inflação.  Agravo  regimental  desprovido."  (Supremo  Tribunal  Federal,  Pleno,  ACO  nº  404  ExecuçãoAgR/ SP, Rel. Min.Maurício Correa, DJU 02/04/2004)  "Tributário  Parcelamento  Transação  Correção  Monetária  Sobrevindo  nova  ordem  econômica  no  país,  não  ofende  direito  do  devedor  a  atualização  de  parcelas  vincendas  da  OTNs,  até  porque  a  atualização  não  constitui  um  plus mas  simples  critério  de  atualização  na  moeda  em  regime  inflacionário.  (...)"  (Superior  Tribunal  de  Justiça,  Primeira  Turma,  REsp  nº  12.006/RS,  Rel.  Min.  Garcia  Vieira,  DJU  09/09/91).  Para  se  desqualificar  a  aplicação  do  IGP­M  deveria  a  fiscalização  ter  demonstrado  que  tal  índice  corresponderia  a  percentuais  de  correção  superiores  ao  custo  de  produção  ou  custo dos insumos, o que não aconteceu no caso em tela. Nesse  caso, o fiscal autuou apenas por haver a previsão do ajuste pelo  IGP­M.  (...).  Contudo, a discussão na jurisprudência deste Conselho tomou contornos além  daqueles expostos na passagem acima transcrita. Explico.  Do disposto no  artigo 109 da Lei nº 11.196/2005,  combinado com o artigo  27, parágrafo 1º, inciso II, da Lei nº 9.069/1995, verifica­se que o contrato que tenha seu preço  reajustado  em  função  do  custo  de  produção  ou  da  variação  de  índice  que  reflita  a  variação  ponderada  dos  custos  dos  insumos  utilizados  não  perde  a  característica  de  contrato  a  preço  predeterminado, a que se refere o artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei nº 10.833/2003.  Interpretando  tais  dispositivos,  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  pacificou a controvérsia, pelo Acórdão n. 9303004.456, o qual restou assim ementado:  Fl. 844DF CARF MF Processo nº 11080.928478/2009­16  Acórdão n.º 3402­006.297  S3­C4T2  Fl. 118          15 ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS   Data do fato gerador: 13/08/2004   PIS.  COFINS.  CONTRATO DE  PREÇO  PREDETERMINADO.  APLICAÇÃO  DO  IGPM.  REGIME  DE  INCIDÊNCIA  NÃO  CUMULATIVA.    O  reajuste  pelo  IGPM  não  reflete  o  custo  de  produção  nem  a  variação  ponderada  dos  custos  dos  insumos  utilizados  e,  por  conseguinte,  descaracteriza  o  contrato  reajustado  por  esse  índice  como  de  preço  predeterminado,  condição  sine  qua  non  para  manter  as  receitas  decorrentes  desse  tipo  de  contrato  no  regime  de  incidência  cumulativa  do  PIS  e  da  Cofins.    A  utilização  do  IGPM,  não  descaracteriza  o  contrato  como  de  preço  predeterminado  somente  se  ficar  comprovado  que  a  utilização  do  índice  resultou  em  correção menor  ou  igual  ao  custo  de  produção  ou  à  variação  ponderada  dos  custos  dos  insumos utilizados.    Recurso Especial do Procurador Provido.  Cumpre  realçar  a  necessidade  de  observância  da  decisão  proferida  pelo  CARF no supra citado acórdão, uma vez que o Novo Código de Processo Civil, cuja aplicação  subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal agora é expressa (artigo 15),3 determina em seu  artigo 926 que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê­la estável, íntegra e  coerente.”  Pois bem. Em suma, o referido julgado (Acórdão n. 9303004.456) previu que  não ficam descaracterizados os contratos a preço predeterminado sempre que houver prova de  que o índice de correção adotado nos contratos fiscalizados implica alteração de preço menor  ou igual à variação ponderada dos custos de produção do contribuinte.   Nesse ponto exsurge a questão do ônus da prova.  Desde já saliento que não assiste razão à Recorrente quando afirma que, no  presente  caso,  era  ônus  da  Fiscalização  comprovar  que  os  preços  praticados  nos  contratos  seriam maiores do que variação ponderada dos custo de produção  O ônus da prova é do contribuinte, uma vez que aqui tratamos de pedido de  restituição  (diferentemente  do  que  ocorrera  no  Acórdão  3402­003.302,  cujo  processo  administrativo fundava­se em auto de infração). Isto porque, com relação a prova dos fatos e o  ônus  da  prova,  dispõem  o  artigo  36,  caput,  da  Lei  nº  9.784/99  e  o  artigo  373,  inciso  I,  do  Código de Processo Civil, que cabe à Recorrente, autora do presente processo administrativo,  o ônus de demonstrar o direito que pleiteia:   Art. 36 da Lei nº 9.784/99.                                                               3 Na ausência de normas que  regulem processos eleitorais,  trabalhistas ou  administrativos, as disposições deste  Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.  Fl. 845DF CARF MF     16 Cabe ao  interessado a prova dos  fatos que  tenha alegado,  sem  prejuízo  do  dever  atribuído  ao  órgão  competente  para  a  instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.   Art. 373 do Código de Processo Civil.   O ônus da prova incumbe:  I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;  Peço vênia para destacar as palavras do Conselheiro  relator Antonio Carlos  Atulim, plenamente aplicáveis ao caso sub judice:  “É  certo  que  a  distribuição  do  ônus  da  prova  no  âmbito  do  processo administrativo deve ser efetuada levando­se em conta a  iniciativa do processo. Em processos de repetição de indébito ou  de  ressarcimento,  onde  a  iniciativa  do  pedido  cabe  ao  contribuinte, é óbvio que o ônus de provar o direito de crédito  oposto à Administração cabe ao contribuinte. Já nos processos  que  versam  sobre  a  determinação  e  exigência  de  créditos  tributários  (autos  de  infração),  tratando­se  de  processos  de  iniciativa  do  fisco,  o  ônus  da  prova  dos  fatos  jurígenos  da  pretensão fazendária cabe à fiscalização (art. 142 do CTN e art.  9º do PAF). Assim, realmente andou mal a turma de julgamento  da  DRJ,  pois  o  ônus  da  prova  incumbe  a  quem  alega  o  fato  probando.  Se  a  fiscalização  não  provar  os  fatos  alegados,  a  consequência jurídica disso será a improcedência do lançamento  em relação ao que não tiver sido provado e não a sua nulidade.   Pois  bem. Apesar  de  guerrear  pela  indevida  inversão  do  ônus  da  prova  no  presente  processo,  a  Recorrente  trouxe  aos  autos  laudo  técnico  (fl.  626  –  “Arquivo  não  paginável”) justamente no sentido de demonstrar seu direito.   Assim,  mesmo  que  subsidiariamente,  a  Recorrente  desincumbiu­se  do  seu  ônus probatório.   Neste  trabalho  (laudo  técnico  ­  fl.  626  –  “Arquivo  não  paginável”),  a  auditoria  independente  concluiu  que  a  variação  dos  reajustes  nos  preços  de  energia  dos  contratos  analisados  (CER­CEEE­D, CER­CO/2002  211,  CER­CO/2002  212,  CER­PA/2002  209  E  CER­PI/2002  210)  se  deu  em  percentual  inferior  à  variação  dos  custos  totais  da  Recorrente no período a que se refere o crédito discutido no presente Processo Administrativo,  conforme se verifica na resposta apresentada ao quesito “g” (pp. 18 ­ 19 do Laudo).  Diante  de  tal  comprovação,  não  resta  dúvida  de  que  os  Contratos  CER­ CEEE­D,  CER­CO/2002  211,  CER­CO/2002  212,  CER­PA/2002  209  E  CER­PI/2002  210,  firmados  pela Recorrente,  possuem  a  característica  de  preço  predeterminado,  e,  portanto,  de  que as receitas deles decorrentes devem ser submetidas ao regime cumulativo da Contribuição  ao PIS e da COFINS.  Finalmente,  cumpre  destacar  que  não  procede  a  colocação  do  Acórdão  recorrido no sentido de que o laudo não se presta a comprovar o alegado pela Recorrente, uma  vez que não trataria de seu custo de produção, mas sim da evolução dos custos de produção da  energia  elétrica,  sem estar acompanhado dos elementos probatórios dos valores utilizados na  apuração dos índices.  Fl. 846DF CARF MF Processo nº 11080.928478/2009­16  Acórdão n.º 3402­006.297  S3­C4T2  Fl. 119          17 Ora,  para  responder  às  questões  formuladas,  a  auditoria  independente  promoveu a análise minuciosa da evolução dos custos da Recorrente, bem como dos reajustes  dos preços de energia dos Contratos em questão, sempre com base em documentação por ela  requerida e apresentada pela Recorrente, que fundamentam as conclusões finais.  Friso  que  a  atividade  da  Recorrente  é  a  produção  de  energia  elétrica,  conforme consta em seu estatuto social, e ao contrário da afirmação do r. Acórdão recorrido, é  possível  identificar  que  o  laudo  está  embasado  pelas  Demonstrações  Financeiras  (DF)  Publicadas  e Auditadas,  bem  como  pelas Demonstrações  do Resultado  do Exercício  (DRE),  que foram analisadas e apontadas como consistentes, conforme demonstram os trechos abaixo  transcritos:  "O escopo dos nossos trabalhos consistiu na demonstração das  variações  incorridas  nos  seus  custos  a  partir  das  informações  contábeis,  respaldadas  pelas  regras  contábeis  aplicadas  e  referendadas  pelo  seu  auditor  independente,  comparando­os  com o índice de variação do seu preço a partir das informações  obtidas nos contratos de fornecimento. (p. 7)  (...)  Metodologia aplicada  Em  consonância  aos  fatos  supracitados,  analisamos  as  informações  disponibilizadas  pela  Sociedade,  aplicando  a  seguinte metodologia:  (i)  Confronto  entre  as  Demonstrações  Financeiras  Publicadas  (DF) e as Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE)  Primeiramente,  analisamos  as  DF'  auditadas  de  2002  a  2007  com  a  finalidade  de  verificamos  a  abertura  dos  custos  de  geração de energia elétrica registrados pela CERAN.  A partir desta análise, concluímos que as informações constantes  nas  referidas  DF  apresentavam­se  de  forma  sintética,  impossibilitando,  assim,  realizamos  comparações  necessárias  para  a  conclusão  de  nosso  trabalho,  bem  como  a  verificação  individualizada dos gastos mais relevantes para fins de oferecer  resposta às questões apresentadas.  Desta  forma,  em  um  segundo  momento,  solicitamos  à  administração  da  CERAN,  a  abertura  desses  custos  em  um  formato  analítico.  A  nossa  solicitação  foi  atendida mediante  o  fornecimento  de  Demonstrações  do  Resultado  do  Exercício  (DRE)  analíticas,  as  quais  foram  geradas  a  partir  do  sistema  contábil da Sociedade.  Após recebermos as DREs, efetuamos o confronto dos saldos dos  custos  de  geração  de  energia  entre  essas  bases  (DF  e  DRE),  onde  concluímos  que  as  informações  estavam  consistentes,  ou  seja,  os  valores  dos  custos  de  geração  de  energia  das DRE  (a  qual  oferece  o  desdobramento  dos  principais  gastos)  está  de  acordo com os valores das DF auditadas.  Fl. 847DF CARF MF     18 (ii) Análise das variações dos custos de produção  No  que  tange  às  variações  anuais  incorridas  nos  custos  de  produção,  adotamos  como  procedimento,  realizar  o  confronto  entre os valores registrados (custo) nas DRE analíticas em cada  ano calendário objeto de análise  (2004 a 2007)  tomando como  base, o ano calendário imediatamente anterior.  Para  fins  de  leitura  e  análise  dos  números  apresentados,  efetuamos  a  conversão  dos  valores  absolutos  (em  RS)  para  valores  percentuais  (%).  Conversão  esta,  necessária  para  comparamos as variações incorridas entre cada ano calendário  com  os  índices  do  lGP­M,  os  quais  são  divulgados  pela  Fundação Getúlio Vargas ­ FGV na forma de percentuais.  Suplantado esse ponto, e diante da conclusão  apresentada em  laudo  técnico  pela Recorrente, conclui­se que os ajustes de preços praticados nos contratos enquadram­se no  conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03. Por  conseguinte, a Recorrente possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática  cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos  no período, porque erroneamente submetidos à não­cumulatividade das contribuições, devem  ser a ela restituídos.  Assim,  uma  vez  superada  a  questão  da  descaracterização  do  preço  predeterminado, razão adotada pela Fiscalizado para indeferir o pleito de restituição (fls 562 a  573), seus valores (liquidez e certeza dos créditos) devem ser avaliados pela autoridade fiscal  certificadora.  Dispositivo  Ex positis, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário,  reconhecendo  o  direito  da  Recorrente  tributar  as  receitas  decorrentes  dos  Contratos  CER­ CEEE­D, CERCO/ 2002 211, CER­CO/2002 212, CER­PA/2002 209 e CER­PI/2002 210 no  regime cumulativo da Contribuição ao PIS e da COFINS, e determinando o retorno dos autos  para  que  a  DRF  examine  e  profira  decisão  sobre  os  demais  requisitos  do  crédito  objeto  do  pedido de restituição/compensação formulado.    Thais De Laurentiis Galkowicz                                 Fl. 848DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.916244/2016-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3401-001.757
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a unidade preparadora da RFB, ateste, conclusivamente, se a DCTF retificadora foi retida para análise, se existe processo administrativo relativo a não aceitação da DCTF retificadora, qual a situação de tal processo e a fundamentação da não aceitação, e se houve intimação ao sujeito passivo ou responsável para prestar esclarecimentos ou apresentar documentação. Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator. (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antônio Souza Soares, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli e Renato Vieira de Ávila (suplente convocado). Ausente, momentaneamente, o conselheiro Rodolfo Tsuboi (suplente convocado). Ausente conselheiro Cássio Schappo. Relatório
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­001.757  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  29 de janeiro de 2019  Assunto  PIS/COFINS  Recorrente  INTERCEMENT BRASIL S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, para que a unidade preparadora da RFB, ateste, conclusivamente, se  a DCTF  retificadora  foi  retida  para  análise,  se  existe  processo  administrativo  relativo  a  não  aceitação  da  DCTF  retificadora,  qual  a  situação  de  tal  processo  e  a  fundamentação  da  não  aceitação, e se houve intimação ao sujeito passivo ou responsável para prestar esclarecimentos  ou apresentar documentação.   Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator.   (assinado digitalmente)   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Rosaldo  Trevisan  (presidente),  Leonardo  Ogassawara  de  Araújo  Branco  (vice­presidente),  Mara  Cristina  Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antônio Souza Soares, Carlos Henrique de Seixas  Pantarolli  e  Renato  Vieira  de  Ávila  (suplente  convocado).  Ausente,  momentaneamente,  o  conselheiro Rodolfo Tsuboi (suplente convocado). Ausente conselheiro Cássio Schappo.    Relatório Trata  o  presente  processo  de  recurso  voluntário  contra  o  indeferimento  de  manifestação de inconformidade postulada ante o não reconhecimento integral da compensação  pleiteada pela recorrente.  Cientificada do Despacho Decisório, a  interessada apresentou Manifestação de  Inconformidade, onde esclarece, inicialmente, que é pessoa jurídica de direito privado que tem  por atividade principal a produção e comercialização de calcário, seus derivados e correlatos,  em todas as modalidades, especialmente cimento.      RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 16 24 4/ 20 16 -7 7 Fl. 186DF CARF MF Processo nº 10880.916244/2016­77  Resolução nº  3401­001.757  S3­C4T1  Fl. 3          2  Informa  que  após  o  fechamento  contábil  do  período  de  apuração  em  tela  e  a  regular  transmissão  de  sua DCTF,  ao  revisar  seus  procedimentos  verificou  que  os  valores  a  título de  incentivos  fiscais  estaduais  estavam sendo  lançados  em contas  contábeis  incorretas,  pois parte da subvenção recebida é destinada a custeio e parte a investimentos, o que impacta  diretamente  na  base  de  cálculo  das  receitas  tributáveis.  Com  isso,  retificou  as  informações  anteriormente prestadas na DCTF e no Dacon.  Ressalta que, inobstante haver apresentado as retificadoras antes da transmissão  do pedido de compensação, a autoridade fiscal não homologou a compensação pleiteada, e sem  adentrar nos motivos da glosa. Diante disso, diz que acessou o  ‘e­cac’,  obtendo o extrato da  DCTF  retificadora  transmitida,  verificando  que  não  foi  aceita  pelo  motivo:  “Parcelado".  Contudo,  não  há  como  ter  certeza  sobre  essa  informação  ou  sobre  o  real  motivo  do  impedimento,  já  que  não  foi  intimada  a  apresentar  qualquer  esclarecimento  ou  documentos  complementares  que  comprovassem a  composição  de  sua nova  base de  cálculo,  o  que  torna  clara a ofensa ao seu direito à ampla defesa e ao contraditório.   A  seguir,  em  itens  específicos,  fala  da  tempestividade  da  manifestação  de  inconformidade  e  “II.  2  ­  da  ausência  de  intimação  quanto  às  supostas  inconsistências  nas  DCTF´s  retificadoras  e  da  fundamentação  genérica  do  despacho  decisório  nulidade”.  Neste  último, contesta a forma simplista em que se pautou o agente fiscal na emissão do despacho,  sem  sequer  ter  realizado  qualquer  fiscalização,  que  viesse  esclarecer  o  motivo  da  não  homologação.  Repisa  que  não  houve  qualquer  intimação  para  que  pudesse  prestar  esclarecimentos  quanto  aos  valores  retificados  na DCTF,  embora  essa  declaração  tenha  sido  submetida à análise, dado a informação de ‘parcelado’ mostrado pelo sistema. E isso, acredita,  impactou  diretamente  na  não  homologação  da  Dcomp  transmitida,  pois  se  os  valores  declarados  na  obrigação  acessória  retificada  não  foram  aceitos,  conseqüentemente,  o  crédito  pleiteado não poderia ser localizado pelo Fisco. Lembra que o Parecer Normativo COSIT nº 2,  publicado em 01/09/2015, esclarece que para a DCTF retificadora produzir efeitos está sujeita  à  verificação  e  homologação  pela  Receita  Federal,  que  pode  intimar  o  contribuinte  para  comprovar  as  informações,  mas  isso  não  ocorreu  no  presente  caso,  impossibilitando­o  de  defender­se  da  real  acusação  que  lhe  foi  imputada  e  apresentar  justificativas  concretas  e  documentos  necessários.  Por  isso,  sob  pena  de  insanável  nulidade,  destaca  que  a  decisão  administrativa deve ser instruída com todas as provas que demonstrem claramente as alegações  fiscais, cabendo­lhe integralmente o ônus probatório.   Sob o título “III – do direito”, especificamente quanto à motivação da alteração  dos  valores  informados  em DCTF,  esclarece  que  está  regularmente  habilitada  no  Programa  Estadual de Desenvolvimento Industrial MS – Forte Indústria, e que através da análise do ato  concessório do incentivo verifica­se a intenção do subvencionador – Estado do Mato Grosso do  Sul  em  destinar  valores  incentivados  para  investimento;  a  efetiva  e  específica  aplicação  da  subvenção  nos  investimentos  previstos  para  implantação  ou  expansão  do  empreendimento  econômico  projetado,  bem  como  o  fato  de  ser  pessoa  jurídica  titular  do  empreendimento  econômico. Citando a Solução de Consulta Cosit nº 365, de 17/12/2014, e o art. 443 do RIR/99  conclui  que,  no  caso,  a  subvenção  originária  pode  ser  classificada  como  uma  subvenção  especial, pois é concedida por pessoa  jurídica de direito público  (Estado do Mato Grosso do  Sul)  a  uma  pessoa  jurídica  de  direito  privado  (Defendente),  tornando  claro  que  sobre  esses  valores  não  há  incidência  do  PIS  e  Cofins,  além  de  outros  tributos  federais.  Cita  também  Acórdão  da  DRJ  Fortaleza,  alegando  que  grande  parte  das  Delegacias  de  Julgamento  tem  admitido  a  comprovação do pagamento  a maior ou  indevido unicamente por meio de DCTF  retificadora, antes de o contribuinte ter sido notificado do Despacho Decisório.  Fl. 187DF CARF MF Processo nº 10880.916244/2016­77  Resolução nº  3401­001.757  S3­C4T1  Fl. 4          3  Por  fim,  pugna  pela  realização  de  diligência  e/ou  perícia,  indicado  perito  e  formulando  quesitos  que  entende  serem  necessários  para  a  comprovação  do  alegado,  e  pela  posterior juntada de documentos.  Regularmente  cientificada  do  teor  do  acórdão  de  piso  apresentou  Recurso  Voluntário onde alega:  1)  nulidade  por  ausência  de  intimação  quanto  as  supostas  inconsistências  nas  DCTF´s retificadoras e da fundamentação genérica do despacho decisório;  2) inovação pela DRJ, já que a fiscalização em momento algum mencionou por  qual motivo estava glosando o crédito pleiteado;  3)  promoveu  regularmente  a  retificação  da  DCTF  e  DACON  antes  da  transmissão do PER/DCOMP;  4)  o  crédito  tributário  é  legítimo.  Programa  Estadual  de  Desenvolvimento  Industrial MS­Forte Indústria (Bodoquena/MS) – Concessão de Créditos Presumidos de ICMS  e sua Exclusão da Base de Cálculo de PIS e COFINS. Subvenção para investimento. Apresenta  prova da materialidade do direito creditório;  5) solicita diligência ou perícia para que comprove que  todo o crédito glosado  deve ser reconhecido. E solicita juntada posterior de documentação comprobatória.  É o relatório.  Voto  Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo  II do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução  3401­001.724,  de  29  de  janeiro  de  2019,  proferido  no  julgamento  do  processo  10880.905413/2016­43, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcrevem­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  os  entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3401­001.724):  "O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  preenche  as  demais  condições de admissibilidade por isso dele tomo conhecimento.   Conforme  se  verifica  pelo  Despacho  Decisório,  a  autoridade  administrativa não homologou a compensação declarada, uma vez que  o “VALOR ORIGINAL DO CRÉDITO INICIAL” informado na Dcomp,  de R$ 241.017,64 e reconhecido R$ 226.319,77 Homologação parcial,  correspondente  ao Darf  de PIS/PASEP NÃO CUMULATIVO  (código  6912),  recolhido em 25/03/2011, no valor de R$ 1.339.935,11, estava  totalmente  utilizado  para  quitação  de  débito  da  própria  contribuinte,  não restando, assim, crédito disponível para compensação pretendida.  A recorrente informa que apurou em Fevereiro/2011 o PIS não­ cumulativo, no montante de R$ 1.158.756,63, tendo sido o montante de  Fl. 188DF CARF MF Processo nº 10880.916244/2016­77  Resolução nº  3401­001.757  S3­C4T1  Fl. 5          4  R$ 1.113.615,34  pago através  de DARF com  código  de  recolhimento  6912,  pois  o  restante  estava  suspenso  por  determinação  judicial.  O  DARF apresentado como pagamento  foi no valor de R$ 1.339.935,11  restando  saldo  de  R$  226.319,77  que  utiliza  para  compensação  em  DCOMP.   Revisando  seus  procedimentos  fiscais  retificou  as  informações  prestadas  à RFB  (DCTF  e DACON),  pois  verificou  que  os  valores  a  título de incentivos fiscais estaduais estavam sendo lançados em contas  contábeis incorretas, já que parte da subvenção recebida era destinada  a custeio e parte a investimentos, o que impactou diretamente na base  de  cálculo  das  receitas  tributáveis,  sobre  as  quais  incidiu  tributos  federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS).  Após  a  retificação,  o  débito  de  PIS  passou  a  ser  de  R$  1.098.917,47,  restando  saldo  de  R$  241.017,64,  a  ser  utilizado  para  compensar  débito  de  PIS  cumulativo  do  período  de  apuração  de  fevereiro/2011 no valor total de R$ 181.142,54 e COFINS cumulativa,  referente à competência de abril/2011, no valor de R$ 72.064,02.  Restou  controverso  a  parcela  de  R$  14.699,97  originário  da  diferença entre o valor a pagar de PIS na DCTF original com o valor a  pagar  após  a  retificação,  já  que  parte  do  valor  foi  reconhecido  pelo  fisco em despacho decisório.  Relendo  o  despacho  decisório  verifica­se  que  a  autoridade  administrativa  limitou  a  sua  análise  aos  valores  originalmente  informados, não havendo análise das retificações efetuadas, apesar de  terem sido efetuadas anteriormente ao despacho decisório.  Entretanto  existe no processo a  informação  sobre o extrato da  DCTF em que informa que as retificadoras foram impedidas:       Não  há  no  processo  o motivo  porque  as  retificadoras  não foram aceitas.  A  recorrente  alega  não  ter  sido  intimada  ou  cientificada  a  respeito da não aceitação das retificadoras da DCTF.  O artigo 10 da  Instrução Normativa RFB nº 1599/2015, dispõe  acerca do procedimento a ser tomado pelo Fisco quando a DCTF  Fl. 189DF CARF MF Processo nº 10880.916244/2016­77  Resolução nº  3401­001.757  S3­C4T1  Fl. 6          5  for retida para análise, com base nos critérios internos da RFB,  verbis:   Art. 10. As DCTF retificadoras poderão ser retidas para análise  com base na aplicação de parâmetros internos estabelecidos pela  RFB.   §  1º  O  sujeito  passivo  ou  o  responsável  pelo  envio  da  DCTF  retida  para  análise  será  intimado  a  prestar  esclarecimentos  ou  apresentar  documentação  comprobatória  sobre  as  possíveis  inconsistências  ou  indícios  de  irregularidade  detectados  na  análise de que trata o caput.   §  2º  A  intimação  poderá  ser  efetuada  de  forma  eletrônica,  observada  a  legislação  específica,  prescindindo,  neste  caso,  de  assinatura.   §  3º  O  não  atendimento  à  intimação  no  prazo  determinado  ensejará a não homologação da retificação.  Paira a dúvida se essa intimação ocorreu e por conseguinte se  houve  a  não  homologação  pelo  não  atendimento  à  intimação,  já  que  não existem esses documentos no processo.  Para que não haja dúvidas a respeito do procedimento adotado  pela unidade da RFB, que por  certo  segue os ditames das  Instruções  Normativas  RFB,  voto  pela  conversão  do  julgamento  em  diligência  para que a unidade esclareça:  1)  A  DCTF  retificadora,  relativa  ao  período  de  02/2011  foi  retida para análise?  2)  existe  processo  administrativo  relativo  a  não  aceitação  da  DCTF retificadora? Qual a fundamentação da não aceitação? Qual a  situação atual do processo?  3)  houve  intimação  ao  sujeito  passivo  ou  responsável  para  prestar esclarecimentos? Ou apresentar documentação?  A  unidade  da  RFB  deverá  juntar  os  documentos  comprobatórios, e após deverá ser dado conhecimento ao contribuinte  sobre  o  teor  das  informações  prestadas  e  disponibilizado  prazo  para  apresentar alegações pertinentes.  Após o processo deverá retornar ao CARF para prosseguimento  do julgamento tendo em vista as informações prestadas."  Importante  frisar  que  as  situações  fática  e  jurídica  presentes  no  processo  paradigma  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta  forma,  os  elementos  que  justificaram  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  no  caso  do  paradigma  também  a  justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por  converter o julgamento em diligência, para que a unidade esclareça:  Fl. 190DF CARF MF Processo nº 10880.916244/2016­77  Resolução nº  3401­001.757  S3­C4T1  Fl. 7          6  1)  A  DCTF  retificadora,  relativa  ao  período  em  discussão,  foi  retida  para  análise?  2) existe processo administrativo relativo a não aceitação da DCTF retificadora?  Qual a fundamentação da não aceitação? Qual a situação atual do processo?  3)  houve  intimação  ao  sujeito  passivo  ou  responsável  para  prestar  esclarecimentos? Ou apresentar documentação?  A unidade da RFB deverá juntar os documentos comprobatórios, e após deverá  ser  dado  conhecimento  ao  contribuinte  sobre  o  teor  das  informações  prestadas  e  disponibilizado prazo para apresentar alegações pertinentes.  Após o processo deverá retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento  tendo em vista as informações prestadas."  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan  Fl. 191DF CARF MF

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Numero do processo: 35342.001683/2007-19
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 30/09/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas.
Numero da decisão: 9202-007.618
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (Relator), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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9202­007.618  –  2ª Turma   Sessão de  26 de fevereiro de 2019  Matéria  NORMAS GERAIS ­ RETROATIVIDADE BENIGNA  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  AGROFLORESTAL TOZZO S/A    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1999 a 30/09/2006  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  RECURSO  ESPECIAL.  DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTO. NÃO CONHECIMENTO.  Não  se  conhece  de  Recurso  Especial  de  Divergência  quando  não  resta  demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de  similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do Recurso Especial.  (assinado digitalmente)  Maria Helena Cotta Cardozo ­ Presidente em Exercício   (assinado digitalmente)  Mário Pereira de Pinho Filho – Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Elaine  Cristina  Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes,  Mário Pereira de Pinho Filho (Relator), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa  Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 34 2. 00 16 83 /2 00 7- 19 Fl. 1194DF CARF MF     2   Relatório  Trata­se de Auto de Infração de Obrigação Acessória, Debcad 37.001.690­4,  em  razão  de  a  empresa  ter  apresentado  Guias  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  por  Tempo  de  Serviço  e  de  Informações  à  Previdência  Social  –  GFIP  com  dados  não  correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.  De  acordo  com  o  Relatório  Fiscal  da  Infração  (fl.  918):  “As  contribuições  previdenciárias decorrentes dos  fatos geradores não  informados na GFIP, conforme exposto  no item anterior, foram recolhidas à época do fato gerador”.  Em  sessão  plenária  de  16/06/2013,  foi  julgado  o  Recurso  Voluntário,  prolatando­se o Acórdão nº 2803­002.471 (fls. 230/236), assim ementado:  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Data do fato gerador: 25/04/2007  LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP.  APRESENTAÇÃO  COM  INFORMAÇÕES  INEXATAS,  INCOMPLETAS OU OMISSAS.  Apresentar  a  empresa  GFIP  com  informações  inexatas,  incompletas  ou  omissas,  constitui  infração  à  legislação  previdenciária.  MULTA  APLICÁVEL.  LEI  SUPERVENIENTE  MAIS  BENÉFICA. APLICABILIDADE  O  artigo  32  da  lei  8.212/91  foi  alterado  pela  lei  11.941/09,  traduzindo penalidade, em tese, mais benéfica ao contribuinte, a  qual deve  ser aplicada,  consoante art.  106,  II “c”, do CTN,  se  mais favorável. Deve ser efetuado o cálculo da multa de acordo  com  o  art.  32­A,  I,  da  lei  8.212/91,  na  redação  dada  pela  lei  11.941/09,  e  comparado  aos  valores  que  constam  do  presente  auto, para que seja aplicado o mais benéfico à recorrente.  Recurso Voluntário Provido em Parte  O processo foi encaminhado à PGFN em 29/10/2013 (Despacho de fl. 1168)  e,  em  29/11/2013,  foi  interposto  o  Recurso  Especial  de  fls.  1169/1178  (Despacho  de  Encaminhamento de fl. 1179), fundamentado no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do  CARF,  aprovado  pela  Portaria  MF  nº  256/2009,  visando  rediscutir  a  aplicação  da  retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei nº 8.212, de 1991, com  as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009.  A Fazenda Nacional requer que seja conhecido e provido o Recurso Especial,  reformando­se  o  acórdão  recorrido,  para  que  seja  adotada  a  tese  esposada  nos  acórdãos  paradigmas,  devendo­se  verificar,  na  execução  do  julgado,  qual  norma  mais  benéfica:  se  a  soma das duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, § 5º, da norma revogada) ou a do art. 35­A da  Lei nº 8.212/1991, incluído pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009.  Fl. 1195DF CARF MF Processo nº 35342.001683/2007­19  Acórdão n.º 9202­007.618  CSRF­T2  Fl. 3          3 Ao  Recurso  Especial  foi  dado  seguimento,  conforme  o  Despacho  de  31/05/2016 (fls. 1181/1184).  Cientificado  do  Acórdão  de  Recurso  Voluntário,  do  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  e  do  despacho  que  lhe  deu  seguimento  em  13/01/2017  (fl.  1188),  o  Contribuinte,  em  03/02/2017,  apresentou  Contrarrazões  ao  Recurso  Especial  (arquivo  não  paginável, anexo ao Termo de Solicitação de Juntada de fl. 1191), no qual refuta os argumentos  da Fazenda Nacional.    Voto             Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho ­ Relator  O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando  perquirir  se  atende  aos  demais  pressupostos  necessários  à  sua  admissibilidade.  Quanto  às  contrarrazões  da  contribuinte,  não  há  como  delas  conhecer  tendo  em  vista  que  foram  apresentadas fora prazo de 15 (quinze) dias estabelecido no art. 69 do Regimento  Interno do  CARF – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015.  Antes  de proceder  à  análise  dos  paradigmas,  importa  salientar  que  estamos  diante de Recurso Especial de Divergência, e que esta somente se caracteriza quando, perante  situações  fáticas  similares,  são  adotadas  soluções  diversas,  em  face  do  mesmo  arcabouço  jurídico­normativo.  Feitas  essa  breves  considerações,  afigura­se  necessário  esclarecer  que,  no  caso do acórdão recorrido, o recurso voluntário foi parcialmente provido para que a multa mais  benéfica fosse determinada a partir da comparação da sanção aplicada com base na legislação  vigente à época do lançamento e a prevista no art. 32­A da Lei nº 8.212/1991, na redação dada  pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, haja vista que a autuação em razão de  a  empresa  apresentar GFIP  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições previdenciárias ter sido aplicada de forma isolada, ou seja, não foram efetuados  lançamentos  relacionados  às  obrigações  principais  em  virtude  de  os  tributos,  segundo  a  autoridade autuante, terem sido regularmente recolhidos.  Contudo, ambos os acórdãos apresentados como paradigma trazem situações  em que, no mesmo procedimento fiscal, aplicaram­se tanto a penalidade por descumprimento  da  obrigação  acessória  quanto  aquela  referente  ao  não  recolhimento  do  tributo. Veja­se,  por  exemplo, o trecho extraído do Acórdão nº 9202.02.086:  No presente caso, em que houve a aplicação da multa prevista  no  revogado  art.  32,  §  5º,  que  se  refere  à  apresentação  de  declaração  inexata,  e  também  da  sanção  pecuniária  pelo  não  pagamento  do  tributo  devido  no  prazo  de  lei,  estabelecida  no  igualmente  revogado  art.  35,  II,  o  cotejo  das  duas multas,  em  conjunto, deverá ser feito em relação à penalidade pecuniária do  art.  44,  inciso  I,  da Lei  9.430, de 1997, que  se destina a punir  ambas as infrações já referidas, e que agora encontra aplicação  no  contexto  da  arrecadação  das  contribuições  previdenciárias.  Fl. 1196DF CARF MF     4 Recalcular o valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de  acordo com o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996,  deduzidos  os  valores  levantados  a  título  de  multa  nas  NFLDs  correlatas. (Grifou­se)  No caso do Acórdão 2401­00.127, a situação é exatamente a mesma. Senão  vejamos trecho do voto vencido que, neste ponto, reflete a decisão daquele Colegiado:  Quanto  ao  restante  do  débito,  verifica­se  que  o  cerne  dos  argumentos  da  recorrente  se  refere  à  não  incidência  de  contribuição  previdenciária  sobre  os  valores  pagos  por  intermédio  de  cartões  de  incentivo,  sob  o  argumento  de  que  seriam eventuais.  Conforme  informado  pela  auditoria  fiscal,  as  contribuições  relativas aos fatos geradores que teriam sido omitidos em GFIP  foram  objeto  de  lançamento.  Tais  notificações  já  foram  apreciadas  no  âmbito  desta  Sexta  Câmara,que  decidiu  da  seguinte forma:  [...]  Assevere­se que  todas as contribuições decorrentes da omissão  em GFIP foram objeto de lançamento, por meio das notificações  já  mencionadas  e,  a  meu  ver,  tendo  havido  o  lançamento  de  oficio, não se aplicaria o art. 32­A, sob pena de bis in idem.  Considerando o principio da retroatividade benigna previsto no  art.  106.  inciso  II,alínea"c",  do Código Tributário Nacional,  hi  que  se  verificar  a  situação  mais  favorável  ao  sujeito  passivo,  face As alterações trazidas.  No caso das notificações conexas e já julgadas, prevaleceram os  valores  de  multa  aplicados  nos  moldes  do  art.  35,  inciso  II,  revogado pela MP 449/2008, o qual previa uma multa maxima  de cinqüenta por cento, ou seja, inferior ao percentual de setenta  e cinco por cento estabelecido pela nova regra.  Assim,  para  evitar  o  bis  in  idem,  o  cálculo  da multa  deve  ser  efetuado pela aplicação do art. 44,  inciso I, da Lei 9.430/1996,  excluindo­se  os  valores  das  multas  lançadas  nas  notificações  correspondentes. (Grifou­se)  Com  efeito,  a  leitura  dos  excertos  colacionados,  permite  concluir  pela  inexistência  de  qualquer  dissídio  interpretativo,  uma  vez  que  as  diferentes  soluções  a  que  chegaram os acórdãos recorrido e paradigmas não decorreram de divergência jurisprudencial,  mas sim do conjunto fático específico de cada processo.  No  recorrido,  repise­se,  concluiu­se  pela  comparação  entre  a  penalidade  aplicada  com  base  na  norma  vigente  e  prevista  no  art.  art.  32­A  da  Lei  nº  8.212/1991  em  virtude  de  multa  relativa  à  não  informação  de  fatos  geradores  em  GFIP  ter  sido  aplicada  isoladamente. Diferentemente disso, nos paradigmas o que levou os Colegiados a concluírem  de modo diverso foi o fato de a multa decorrente do descumprimento da obrigação acessória ter  sido aplicada conjuntamente com aquela derivada do inadimplemento da obrigação de recolher  o tributo considerado devido.  Fl. 1197DF CARF MF Processo nº 35342.001683/2007­19  Acórdão n.º 9202­007.618  CSRF­T2  Fl. 4          5 Nestas  circunstâncias,  em  virtude  da  ausência  de  similitude  fática,  não  se  verificou caracterizada a divergência.  Em  razão  do  exposto,  tendo  em  vista  que  os  paradigmas  indicados  não  lograram  caracterizar  o  dissenso  jurisprudencial  alegado,  não  conheço  do  Recurso  Especial  interposto pela Fazenda Nacional.    (assinado digitalmente)  Mário Pereira de Pinho Filho                              Fl. 1198DF CARF MF

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Numero do processo: 10820.003688/2007-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 31 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 15/07/1999, 15/06/1999, 15/05/2006, 10/11/1998, 10/03/1999, 09/04/1999, 30/06/2004, 14/06/2006, 26/07/2006, 16/08/2006, 15/09/2006, 13/10/2006, 15/12/2006, 15/01/2007, 16/02/2007, 20/03/2007, 19/04/2007, 18/05/2007, 20/06/2007, 20/07/2007 DIREITO CREDITÓRIO. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. Na ausência da prova total em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser homologado até o limite do direito creditório reconhecido. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO RECORRIDA. DEFINITIVIDADE DA DECISÃO DO ÓRGÃO A QUO. Não tendo sido produzidas alegações em sede recursal sobre determinada matéria julgada pela instância a quo e não sendo esta de ordem pública, passível de reconhecimento de ofício, resta preclusa a matéria e definitiva a decisão. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 15/07/1999, 15/06/2004, 15/05/2006, 10/11/1998, 10/03/1999, 09/04/1999, 30/06/2004, 14/06/2006, 26/07/2006, 16/08/2006, 15/09/2006, 13/10/2006, 15/12/2006, 15/01/2007, 16/02/2007, 20/03/2007, 19/04/2007, 18/05/2007, 20/06/2007, 20/07/2007 DIREITO CREDITÓRIO. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. Na ausência da prova total em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser homologado até o limite do direito creditório reconhecido. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO RECORRIDA. DEFINITIVIDADE DA DECISÃO DO ÓRGÃO A QUO. Não tendo sido produzidas alegações em sede recursal sobre determinada matéria julgada pela instância a quo e não sendo esta de ordem pública, passível de reconhecimento de ofício, resta preclusa a matéria e definitiva a decisão.
Numero da decisão: 3201-004.848
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE
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3201­004.848  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  31 de janeiro de 2019  Matéria  RESTITUIÇÃO  Recorrente  BRUSCHETTA & CIA LTDA ­ EPP  Recorrida  FAZEBDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Data  do  fato  gerador:  15/07/1999,  15/06/1999,  15/05/2006,  10/11/1998,  10/03/1999,  09/04/1999,  30/06/2004,  14/06/2006,  26/07/2006,  16/08/2006,  15/09/2006,  13/10/2006,  15/12/2006,  15/01/2007,  16/02/2007,  20/03/2007,  19/04/2007, 18/05/2007, 20/06/2007, 20/07/2007  DIREITO CREDITÓRIO. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA.  O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo  contribuinte,  porque  é  seu o ônus. Na ausência da prova  total  em vista dos  requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser  homologado até o limite do direito creditório reconhecido.  PRECLUSÃO.  MATÉRIA  NÃO  RECORRIDA.  DEFINITIVIDADE  DA  DECISÃO DO ÓRGÃO A QUO.  Não  tendo  sido  produzidas  alegações  em  sede  recursal  sobre  determinada  matéria  julgada  pela  instância  a  quo  e  não  sendo  esta  de  ordem  pública,  passível de reconhecimento de ofício, resta preclusa a matéria e definitiva a  decisão.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Data  do  fato  gerador:  15/07/1999,  15/06/2004,  15/05/2006,  10/11/1998,  10/03/1999,  09/04/1999,  30/06/2004,  14/06/2006,  26/07/2006,  16/08/2006,  15/09/2006,  13/10/2006,  15/12/2006,  15/01/2007,  16/02/2007,  20/03/2007,  19/04/2007, 18/05/2007, 20/06/2007, 20/07/2007  DIREITO CREDITÓRIO. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA.  O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo  contribuinte,  porque  é  seu o ônus. Na ausência da prova  total  em vista dos  requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser  homologado até o limite do direito creditório reconhecido.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 0. 00 36 88 /2 00 7- 64 Fl. 1430DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.431          2 PRECLUSÃO.  MATÉRIA  NÃO  RECORRIDA.  DEFINITIVIDADE  DA  DECISÃO DO ÓRGÃO A QUO.  Não  tendo  sido  produzidas  alegações  em  sede  recursal  sobre  determinada  matéria  julgada  pela  instância  a  quo  e  não  sendo  esta  de  ordem  pública,  passível de reconhecimento de ofício, resta preclusa a matéria e definitiva a  decisão.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao Recurso Voluntário.   (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Leonardo Vinicius Toledo de Andrade ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Charles  Mayer  de  Castro  Souza  (Presidente),  Paulo  Roberto  Duarte  Moreira,  Tatiana  Josefovicz  Belisário,  Marcelo  Giovani  Vieira,  Pedro  Rinaldi  de  Oliveira  Lima,  Leonardo  Correia  Lima Macedo,  Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.    Relatório  Por  retratar  com  fidelidade  os  fatos,  adoto,  com  os  devidos  acréscimos,  o  relatório produzido em sede de Manifestação de Inconformidade, o qual está consignado nos  seguintes termos:  "A  empresa  acima  identificada  ingressou,  em  12/12/2007,  com  Pedido  de  Restituição  de  pagamentos,  que  alega  terem  sido  efetuados  a  maior,  relativos  ao  IRPJ,  CSLL,  Cofins  e  PIS,  no  valor total de R$ 272.168,71, atualizado até novembro de 2007,  decorrente da suposta inclusão indevida dos valores do ICMS na  base  de  cálculo  dos  referidos  tributos  e  contribuições  sociais,  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  ­  RFB.  Por  meio  do  Despacho  Decisório  proferido  em  08/05/2009,  o  pedido  de  restituição  foi  indeferido,  não  se  reconhecendo  o  direito  creditório,  com  fundamento,  em parte,  nas  preliminares  de  ausência  de  liquidez  e  certeza  do  crédito  pleiteado  (erros  apontados  nas  planilhas  demonstrativas)  e  de  decadência  do  direito de pleitear o indébito, e, no mérito, com supedâneo legal  no art. 3°, § 2°, I, da Lei n° 9.718/98.  Fl. 1431DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.432          3 Do  Parecer  SAORT  nº  10820/261/2009,  que  amparou  o  Despacho Decisório, cabe transcrever o seguinte trecho:  Juntou,  ...  às  fls.  10  a  17,  fundamentação  do  pedido  de  restituição e às fls. 18 a 23, planilhas demonstrativas dos  cálculos de apuração do indébito, concernentes ao PIS e à  Cofins.  Observo  que  não  foram  anexadas  pela  contribuinte,  as  planilhas  de  cálculos  dos  supostos  indébitos, relativos ao IRPJ e à CSLL e o valor pleiteado  no  presente  pedido  de  restituição  corresponde  à  soma  exata dos valores consolidados nas planilhas de fls. 18 a  23. A solicitante anexou, ainda, as cópias de documentos  de fls. 27 a 1.290.  [...]  I)  AS  PLANILHAS  DEMONSTRATIVAS  DO  CRÉDITO POSTULADO   [...]  As  planilhas  demonstrativas  do  crédito  pleiteado  pela  contribuinte,  juntadas  às  fls.  18  a  23,  no  valor  consolidado de RS 272.168,71, contêm uma série de erros,  como:  a)  a  inclusão  de  valores  de  pagamentos  não  efetuados,  conforme  pesquisa  realizada  no  sistema  eletrônico  de  pagamentos  da  RFB  ­  Sinal  (fls.  1291  a  1306),  cujos  créditos tributários foram extintos mediante compensação  (PIS:  fls.  31;  37  a  48;  62  a  67;  90  a  100;  113  a  114  e  Cofins: fls. 54 a 58; 60 a 61; 75 a 76; 78; 132 a 139; 152  a 153; 158 a 161; 177 a 180; 183; 185; 187; 206 a 207;  210 a 212; 226 a 230; 251 a 256 e 295).  b)  inserção  de  valores  de  pagamentos  em  montantes  diferentes daqueles efetivamente recolhidos aos cofres da  União,  nos  períodos  de  apuração  correspondentes  (em  alguns casos, observa­se que a contribuinte somou o valor  pago  com  o  valor  do  crédito  extinto  mediante  compensação):  Fl. 1432DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.433          4   Dessa  forma,  as  planilhas  apresentadas  não  demonstraram  a  liquidez  e  a  certeza  dos  cálculos  executados,  devendo  ser  refeita,  se  porventura  a  solicitante  obtiver  êxito  em  seu  pleito  mediante  decisão  definitiva no âmbito administrativo.  II)  A  EXTINÇÃO  PARCIAL  DO  DIREITO  DE  PLEITEAR A RESTITUIÇÃO  [...]  Dessa  forma,  preliminarmente,  deve  ser  considerado  extinto o direito da  contribuinte de pleitear a  restituição  dos pagamentos efetuados em data anterior a 13/12/2002,  em razão do decurso do prazo legal previsto no art. 168,  inciso  I,  do  CTN  (data  da  protocolização  do  pedido:  12/12/2007).  [...]  III) A ANÁLISE DO MÉRITO   [...]  Atendendo à interpretação lógico­sistemática do Diploma  Fundamental e da legislação infraconstitucional, conclui­ se  que  é  plenamente  legítima  a  inclusão  do  ICMS,  acoplado ao preço da mercadoria, produto ou serviço, na  base de cálculo da Cofins, do PIS e de qualquer tributo ou  contribuição,  que  incida  ou  venha  a  incidir  sobre  o  Fl. 1433DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.434          5 faturamento  das  pessoas  jurídicas.  De  fato,  o  custo  relativo  ao  ICMS,  quando  incorporado  ao  preço  da  mercadoria (ou do produto ou serviço), passa a compor a  representação  de  valor  do  bem,  que  circula  economicamente,  sendo,  logo,  também  representação  de  circulação  de  riqueza,  estando,  assim,  sujeito  à  tributação.  Portanto,  a  norma  contida  no  art.  3°,  §  2°,  I,  da  Lei  n°  9.718/98, ao determinar a inclusão do valor do ICMS na  base de cálculo da Cofins e do PIS, quando não for caso  de substituição tributária, está abrangida pelo conceito de  faturamento,  estabelecido  na  norma  de  competência  do  art. 195, I, da Constituição da República.  Quanto  à  jurisprudência  remansosa  do  STJ  acerca  da  validade  da  norma  em  discussão,  destacam­se  os  seguintes julgados:  "Súmula 68. A parcela relativa ao ICM inclui­se na base  de cálculo do PIS."  "Súmula 94. A parcela relativa ao ICMS inclui­se na base  de cálculo do FINSOCIAL."  "Acórdão. "TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS  E  DA  COFINS.  INCIDÊNCIA  DOS  VALORES  REFERENTES AO ICMS E AO IPI. As parcelas relativas  ao ICMS e ao IPI incluem­se na base de cálculo do PIS e  da  COFINS.  Recurso  improvido."(RESP  n°  746.038/RS.  Rel. Min.  João Otávio  de Noronha.  Órgão  Julgador:  2°  Turma .Decisão: 2/8/2007.)  No  âmbito  administrativo,  o  Conselho  de  Contribuintes  vem,  reiteradamente  decidindo  que  o  valor  do  ICMS,  incluído  no  preço  das  mercadorias,  integra  a  base  de  cálculo  da  COFINS,  podendo­se  citar  os  Acórdãos  nºs  202­16.779,  de  07/12/2005;  201­80.059,  de  28/02/2007;  204­02.443, de 23/05/2007 e 203­ 12.403, de 19/09/2007.  No  tocante  ao  PIS,  a  jurisprudência  administrativa  vem  decidindo  que  o  ICMS,  quando  embutido  no  preço  constante  da  nota  fiscal,  integra  o  valor  dos  produtos  adquiridos  e  conseqüentemente  a  base  de  cálculo  do  referido  tributo,  não  podendo  ser  concedida  a  sua  exclusão  da  base  de  cálculo  do PIS,  por  ausência  de  lei  que contemple tal beneficio.  [...]  Observe­se,  finalmente,  que  a  União  ajuizou  junto  ao  Supremo  Tribunal  Federal,  em  10/10/2007,  a  Ação  Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18­5/DF),  com pedido de medida cautelar, tendo por objeto o art. 3°,  § 2°, I, da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998.  Fl. 1434DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.435          6 Em  13/08/2008,  o  Tribunal  Pleno  do  STF,  por  maioria,  vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio e Celso de  Mello,  deferiu  a  medida  cautelar,  suspendendo  o  julgamento  das  demandas  que  envolvam  a  aplicação  do  art.  3°,  §  2°,  I,  da  Lei  n°  9.718/98,  com  a  seguinte  Ementa:  Medida  cautelar.  Ação  declaratória  de  constitucionalidade.  Art.  30,  2°,  inciso  I,  da  Lei  n°9.718/98.  COFINS  e  PIS/PASEP.  Base  de  cálculo.  Faturamento  (art  195,  inciso  I  alínea  "b",  da  CF).  Exclusão do valor relativo ao ICMS.  1.  O  controle  direto  de  constitucionalidade  precede  o  controle  difuso,  não  obstando  o  ajuizamento  da  ação  direta o curso do julgamento do recurso extraordinário.  2. Comprovada a divergência jurisprudencial entre Juízes  e  Tribunais  pátrios  relativamente  à  possibilidade  de  incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e  do  PIS/PASEP,  cabe  deferir  a  medida  cautelar  para  suspender  o  julgamento  das  demandas  que  envolvam  a  aplicação do art. 3°, § 2°, inciso I, da Lei n°9.718/98.  3. Medida cautelar deferida, excluídos desta os processos  em andamento no Supremo Tribunal Federal.  Em  razão  da  precedência  do  controle  direto  de  constitucionalidade  sobre  o  controle  difuso,  em  14/08/2008,  o  Pleno  do  STF  sobrestou  o  julgamento  do  Recurso Extraordinário 240.785  ­ MG, mencionado pela  contribuinte nos presentes autos, tendo em vista a decisão  proferida na ADC 18­5/DF.  Em  17/04/2009  (DJ),  o  Excelso  Pretório  prorrogou  o  prazo da decisão da liminar concedida na ADC 18­5/DF.  Dessa  forma,  permanece  válida  a  presunção  de  constitucionalidade da norma  jurídica que  inclui o valor  do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.  Diante  do  exposto,  a  autoridade  administrativa  deve  aplicar as disposições expressas na lei, não havendo, até  o  presente  momento,  qualquer  decisão  do  Supremo  Tribunal Federal  que  alcance  a  interessada,  retirando a  eficácia de  tais dispositivos,  ou ato  emanado nos  termos  do art. 4° do Decreto n.° 2.346/97, que autorize no âmbito  administrativo, a exclusão da base de cálculo do ICMS de  obrigação própria  da  empresa.  Lembro  que  é pacifica  a  jurisprudência  sobre  a  incompetência  dos  órgãos  julgadores  administrativos  para  apreciar  a  inconstitucionalidade  de  normas  legais,  conforme  enunciado de súmula do 1° Conselho de Contribuintes:  Fl. 1435DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.436          7 "Súmula n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária."  Por oportuno, reitero que, com o julgamento da ADC 18­ 05/DF pelo  STF,  ficaram suspensos  no Poder  Judiciário  todos os  julgamentos  sobre a  inclusão do  ICMS na base  de  cálculo  das  contribuições,  até  que  a  Suprema  Corte  defina  o  seu  mérito  em  sede  de  recurso  extraordinário  ainda pendente.  Cumpre  ressaltar  que  a  Constituição  Federal  de  1988  estabeleceu  que  a  competência  para  apreciar  a  constitucionalidade  das  leis  é  do  STF,  cabendo  aos  órgãos  administrativos  apenas  aplicar  o  entendimento  firmado  pela  Suprema  Corte.  Portanto,  no  tocante  à  argüição  de  violação  de  preceitos  constitucionais  e  de  ilegalidade,  foge  à  competência  da  autoridade  administrativa,  conforme  já  explicitado  em  item anterior  desta decisão.  Não é demais repetir que a norma jurídica, regularmente  editada,  goza  da  presunção  de  legitimidade  e  constitucionalidade, cabendo a autoridade administrativa  tão somente velar pelo seu fiel cumprimento, até que seja  excluída  do  mundo  jurídico  mediante  norma  superveniente;  declaração  de  inconstitucionalidade  proferida pelo STF no exercício do controle concentrado;  súmula  vinculante,  editada  pelo  STF,  nos  termos  da  Lei  nº. 11.417, de 2006 ou, em última hipótese, resolução do  Senado da República, que empreste efeitos erga omnes a  uma declaração de  inconstitucionalidade  exarada na via  difusa  pelo  Excelso  Pretório,  o  que  não  ocorreu  no  presente caso até esta data.”  A contribuinte foi cientificada do referido Despacho Decisório e  apresentou,  manifestação  de  inconformidade  (fls.  1.331/1.353),  onde alega, em síntese que:  ­  a  Lei  Complementar  87/96,  do  ICMS,  alude  que  o  mesmo  incide sobre as operações mercantis e de prestação de serviços,  autorizadas pela Magna Carta.  ­ O Supremo Tribunal Federal, em julgamento que conta já com  a  maioria  dos  ilustres  Ministros,  votou  pela  inconstitucionalidade  da  inclusão  do  ICMS  na  base  de  cálculo  do PIS e da COFINS, entendendo que não se pode compreender  no conceito de faturamento o tributo estadual, que é arrecadado  e/ou  suportado  pela Recorrente,  ou  pago  por  substituição  pela  mesma,  em  favor  do  Estado  Federado,  não  gerando  qualquer  riqueza que possa ser tributável.  ­ Assim, conclui­se que a Recorrente tem direito de que não seja  incluído em sua base de cálculo do PIS e da COFINS, sobre suas  Fl. 1436DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.437          8 atividades,  o  ICMS,  sendo  que  referida  base  deve  ser  única  e  exclusivamente o faturamento, excluindo­se os impostos.  ­ Efetuou recolhimentos  indevidos,  a maior, em decorrência da  inclusão  do  ICMS  e  do  ISS  na  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS,  conforme  demonstrado  pelos  documentos  e  planilhas  anexas,  tendo  em  vista  que  essa  base  de  cálculo  não  pode  extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou  seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.  ­  Com  relação  ao  prazo  para  recuperação  dos  tributos,  importante salientar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça  no  julgamento do AI nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM  RESP Nº. 644.736 ­ PE (2005/0055112­1), assim decidiu:  "  Assim,  na  hipótese  em  exame,  com  o  advento  da  LC  118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve  ser  contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos  efetuados  a  partir  da  sua  vigência  (que  ocorreu  em  09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é  de  cinco  anos  a  contar  da  data  do  pagamento;  e  relativamente  aos  pagamentos  anteriores,  a  prescrição  obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada,  ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da  lei nova."  ­ Portanto, a contagem começa a partir da homologação  tácita  do  pagamento,  qual  seja,  5  anos  após  o  pagamento  é  homologado  o  lançamento,  de  forma  tácita,  e  daí,  começa  o  prazo de contagem da prescrição da restituição.  ­  Desta  forma,  não  estão  prescritos  nenhum  dos  valores  do  presente processo.  ­  Por  fim,  requer  seja  acolhida  e  julgada  a  oposição  apresentada,  anulandose  a  decisão  que  indeferiu  o  Pedido  de  Restituição  apresentado,  reconhecendo  o  direito  creditório  da  Recorrente  conforme  planilhas  anexadas,  face  aos  argumentos  deduzidos, com seus desdobramentos de praxe."  A  Manifestação  de  Inconformidade  foi  julgada  improcedente  e  a  decisão  apresenta a seguinte ementa:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS   Data do fato gerador: 15/07/1999, 15/06/2004, 15/05/2006,  10/11/1998,  10/03/1999,  09/04/1999,  30/06/2004,  14/06/2006,  26/07/2006,  16/08/2006,  15/09/2006,  13/10/2006,  15/12/2006,  15/01/2007,  16/02/2007,  20/03/2007,  19/04/2007,  18/05/2007,  20/06/2007,  20/07/2007   PAGAMENTOS  A  MAIOR.  EXTINÇÃO  DO  DIREITO  REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.  Fl. 1437DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.438          9 A  extinção  do  direito  de  pleitear  a  restituição  de  pagamentos supostamente efetuados a maior ocorre com o  decurso do prazo legal de cinco anos, contado a partir da  data do pagamento a maior, no caso de tributos sujeitos ao  lançamento por homologação.  EXCLUSÃO  DO  ICMS  DA  BASE  DE  CÁLCULO.  AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL   O  ICMS  compõe  a  base  de  cálculo  dos  tributos  e  contribuições  incidentes  sobre  o  faturamento  das  pessoas  jurídicas;  excetuando­se  os  valores  cobrados  pelo  vendedor dos bens ou prestador dos serviços em regime de  substituição  tributária,  hipótese  de  exclusão  prevista  no  ordenamento jurídico.  INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS.  É  vedada  a  discussão  sobre  a  inconstitucionalidade  de  normas no âmbito administrativo.  RESTITUIÇÃO.  O  pedido  de  restituição  de  pagamentos  supostamente  efetuados  a  maior  deve  conter,  necessariamente,  os  pressupostos de certeza e liquidez.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP   Data do fato gerador: 15/07/1999, 15/06/2004, 15/05/2006,  10/11/1998,  10/03/1999,  09/04/1999,  30/06/2004,  14/06/2006,  26/07/2006,  16/08/2006,  15/09/2006,  13/10/2006,  15/12/2006,  15/01/2007,  16/02/2007,  20/03/2007,  19/04/2007,  18/05/2007,  20/06/2007,  20/07/2007  PAGAMENTOS  A  MAIOR.  EXTINÇÃO  DO  DIREITO  REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.  A  extinção  do  direito  de  pleitear  a  restituição  de  pagamentos  supostamente efetuados a maior ocorre com o decurso do prazo  legal  de  cinco  anos,  contado  a  partir  da  data  do  pagamento  a  maior,  no  caso  de  tnbutos  sujeitos  ao  lançamento  por  homologação.  EXCLUSÃO  DO  ICMS  DA  BASE  DE  CÁLCULO.  AUSÊNCIA  DE PREVISÃO LEGAL   O ICMS compõe a base de cálculo dos  tributos e contribuições  incidentes  sobre  o  faturamento  das  pessoas  jurídicas;  excetuando­se  os  valores  cobrados  pelo  vendedor  dos  bens  ou  prestador  dos  serviços  em  regime  de  substituição  tributária,  hipótese de exdusão prevista no ordenamento jurídico.  INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS.  Fl. 1438DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.439          10 É vedada a  discussão  sobre  a  inconstitucionalidade de  normas  no âmbito administrativo.  RESTITUIÇÃO.  O pedido de restituição de pagamentos supostamente efetuados a  maior deve conter, necessariamente, os pressupostos de certeza e  liquidez.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido"  O  Recurso  Voluntário  da  Recorrente  foi  interposto  de  forma  hábil  e  tempestiva, contendo, em breve síntese, os seguintes argumentos:  (i) o Supremo Tribunal Federal, em julgamento que  já conta com a maioria  dos Ministros, votando pela inconstitucionalidade da inclusão na base de cálculo do PIS e da  COFINS do  ICMS,  entendendo que não  se pode  compreender no  conceito de  faturamento o  tributo  estadual,  que  é  arrecadado  e/ou  suportado  pela  Recorrente,  ou  pago  por  substituição  pela  mesma,  em  favor  do  Estado  Federado,  não  gerando  qualquer  riqueza  que  possa  ser  tributável;  (ii) cita o leading case da matéria (RE 240.785);  (iii) menciona o Recurso Especial ­ RESP nº 276.469­Sp para justificar a sua  legitimidade em pleitear a restituição;  (iv) tem direito que seus créditos sejam atualizados monetariamente; e  (v)  que  não  estão  prescritos  os  créditos  pleiteados  dos  5  (cinco)  anos  anteriores ao pedido de restituição.  A Recorrente  impetrou Mandado  de  Segurança  autuado  sob  o  nº  1021726­ 03.2018.4.01.3400, distribuído perante a 9ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito  Federal,  tendo  obtido  o  deferimento  em  parte  do  pedido  liminar,  para  que  o  recurso  seja  julgado no prazo de até 120 (cento e vinte) dias.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Relator  Como  visto,  o  mérito  da  questão  trata  da  exclusão  do  ICMS  da  base  de  cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, sendo que esta Turma de Julgamento já decidiu  em favor da tese defendida pela Recorrente, conforme precedentes a seguir transcritos:  "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Fl. 1439DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.440          11 Data do fato gerador: 14/09/2001  PIS ­ BASE DE CÁLCULO ­ ICMS ­ EXCLUSÃO.  O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de  Serviços  ­  ICMS não compõe a base de  incidência do PIS e da  COFINS.O  Supremo  Tribunal  Federal  ­  STF  por  ocasião  do  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  autuado  sob  o  nº  574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do  ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS,  o  que  afasta,  de  imediato,  o  anterior  entendimento  fixado  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  ­  STJ  no  Resp  1.144.469/PR,  no  regime  de  recursos  repetitivos."  (Processo  nº  10880.674237/2011­88;  Acórdão  nº  3201­004.124;  Relator  Conselheiro  Leonardo  Vinicius  Toledo  de  Andrade;  sessão  de  25/07/2018)  "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Período  de  apuração:  01/01/2005  a  28/02/2005,  01/06/2005  a  30/11/2005, 01/03/2006 a 30/11/2006  (...)  COFINS E PIS ­ BASE DE CÁLCULO ­ ICMS ­ EXCLUSÃO.  O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de  Serviços  ­  ICMS não compõe a base de  incidência do PIS e da  COFINS.O  Supremo  Tribunal  Federal  ­  STF  por  ocasião  do  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  autuado  sob  o  nº  574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do  ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS,  o  que  afasta,  de  imediato,  o  anterior  entendimento  fixado  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  ­  STJ  no  Resp  1.144.469/PR,  no  regime  de  recursos  repetitivos."  (Processo  nº  10530.004513/2008­11;  Acórdão  nº  3201­003.725;  Relator  Conselheiro  Paulo  Roberto  Duarte Moreira;  Redator  designado  para  o  voto  vencedor  Leonardo  Vinicius  Toledo  de  Andrade;  sessão de 24/05/2018)  Ocorre  que,  a  decisão  recorrida  não  negou  o  direito  da  Recorrente  apenas  pelo mérito  do  litígio  (exclusão  do  ICMS  da  base  de  cálculo  das  contribuições  do  PIS  e  da  COFINS), mas  também, por não  terem sido comprovados os  requisitos de  certeza e  liquidez  dos créditos pleiteados.  A própria ementa da decisão recorrida consigna:  "RESTITUIÇÃO.  O pedido de restituição de pagamentos supostamente efetuados a  maior deve conter, necessariamente, os pressupostos de certeza e  liquidez."  Do voto condutor, extrai­se tópico específico sobre a questão:  "Inexistência de certeza e liquidez   Fl. 1440DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.441          12 Ainda que  fosse  possível  a  exclusão  pretendida,  os  argumentos  não poderiam ser acolhidos, porque o  interessado não prova o  valor do ICMS que alega compor a base de cálculo do PIS e da  Cofins.  Conforme  consta  do  Parecer  SAORT  n°  10820/261/2009,  as  planilhas demonstrativas do crédito pleiteado pela contribuinte,  juntadas às fls. 18 a 23, no valor consolidado de RS 272.168,71,  contêm uma série de erros, como:  a) a inclusão de valores de pagamentos não efetuados, conforme  pesquisa realizada no sistema eletrônico de pagamentos da RFB  ­  Sinal  (fls.  1291  a  1306),  cujos  créditos  tributários  foram  extintos mediante compensação (PIS: fls. 31; 37 a 48; 62 a 67;  90 a 100; 113 a 114 e Cofins: fls. 54 a 58; 60 a 61; 75 a 76; 78;  132 a 139; 152 a 153; 158 a 161; 177 a 180; 183; 185; 187; 206  a 207; 210 a 212; 226 a 230; 251 a 256 e 295);  b)  inserção  de  valores  de  pagamentos  em montantes  diferentes  daqueles  efetivamente  recolhidos  aos  cofres  da  União,  nos  períodos  de  apuração  correspondentes  (em  alguns  casos,  observa­se que a contribuinte  somou o valor pago com o valor  do crédito extinto mediante compensação).  É  condição  indispensável  para  o  reconhecimento  do  direito  creditório,  que  o  crédito  do  sujeito  passivo  contra  a  Fazenda  Pública seja líquido e certo (art. 170 do CTN).  Conclui­se,  portanto,  que  é  lícito  à  RFB  indeferir  o  pedido  ou  não  homologar  a  compensação,  quando  não  há  certeza  e  liquidez, como ocorre nos casos de contradição entre os valores  constantes  das  planilhas  elaboradas  pelo  contribuinte  e  os  valores constantes do sistema eletrônico da RFB.  Portanto, sua pretensão não seria acolhida também em razão da  inexistência de certeza e liquidez do crédito."  Contra  tal  fundamento  decisório,  o  Recurso  Voluntário  interposto  restou  silente, estando preclusa a matéria.  Neste sentido tem decidido este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  ­ CARF:  "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2011  (...)  MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA.  PRECLUSÃO.  NÃO  CONHECIMENTO. CARF. COMPETÊNCIA.  Não se conhece de alegação no recurso voluntário pertinente a  parcela  da  autuação  não  impugnada  anteriormente.  A  competência  do  CARF  circunscreve­se  ao  julgamento  de  "recursos  de  ofício  e  voluntários  de  decisão  de  primeira  Fl. 1441DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.442          13 instância,  bem  como  recursos  de  natureza  especial”,  de  sorte  que tudo que escape a esse espectro de atribuições, incluindo­se  toda a matéria não  impugnada ou  não  recorrida,  não  deve  ser  apreciada."  (Processo  nº  11080.736817/2012­35;  Acórdão  nº  3402­005.480; Relatora Conselheira Maria Aparecida Martins de  Paula; sessão de 25/07/2018)  "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL  Ano­calendário: 2004  PROCESSO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITO DA  CSLL  PLEITEADO  EM  DCOMP  E  DENEGADO  PELO  DESPACHO  DECISÓRIO.  MATÉRIA  NÃO  RECORRIDA  NA  INSTÂNCIA  A  QUO  E  TAMBÉM  NESTA  INSTÂNCIA  RECURSAL. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA  DE LIDE.  Em relação ao processo de compensação tributária, o CARF tem  competência para conhecer e decidir acerca da lide envolvendo  o direito creditório pleiteado relativo a tributo administrado pela  RFB  (RICARF,  art.  7º,  I).Não  se  conhece  do  recurso  que  se  resigna com a decisão a quo que denegara o direito  creditório  pleiteado  na  declaração  de  compensação  não  homologada  por  inexistência  do  crédito.  Preclusão  administrativa  configurada.  (...)"  (Processo  nº  10930.904594/2009­29;  Acórdão  nº  1802­ 002.438;  Relator  Conselheiro  Nelso  Kichel;  sessão  de  03/02/2015)  "Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ­ ITR  Exercício: 2005  ITR.  VALOR  DA  TERRA  NUA  (VTN).  ARBITRAMENTO.  NOTIFICAÇÃO  DE  LANÇAMENTO.  MATÉRIA  NÃO  RECORRIDA. PRECLUSÃO.  A  subavaliação  do  Valor  da  Terra  Nua  (VTN)  declarado  pelo  contribuinte  autoriza  o  arbitramento  do  VTN  pela  Receita  Federal. O  lançamento de ofício deve considerar,  por  expressa  previsão  legal,  as  informações  referentes  a  levantamentos  realizados  pelas  Secretarias  de  Agricultura  das  Unidades  Federadas  ou  dos Municípios,  que  considerem  a  localização  e  dimensão do imóvel e a capacidade potencial da terra.No caso, a  matéria não foi questionada no recurso e foi considerada fora do  litígio,  nos  termos  do  artigo  17  do  PAF."  (Processo  nº  10218.721009/2007­41;  Acórdão  nº  2801­003.663;  Relator  Conselheiro  Márcio  Henrique  Sales  Parada;  sessão  de  13/08/2014)  A  matéria  não  recorrida  trata  dos  pressupostos  de  certeza  e  liquidez  do  crédito  pleiteado,  sendo,  portanto,  eminentemente  probatória,  não  podendo  ser  conhecida  de  ofício, por não se tratar de matéria de ordem pública.  A  competência  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  ­  CARF  circunscreve­se  ao  julgamento  de  "recursos  de  ofício  e  voluntários  de  decisão  de  primeira  Fl. 1442DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.443          14 instância, bem como recursos de natureza especial”, conforme preceitua o inc. II do art. 25 do  Decreto  70.235/1972.  Assim,  a  matéria  não  impugnada  ou  não  recorrida,  não  deve  ser  apreciada por este órgão de julgamento administrativo.  A  Recorrente  não  trouxe  elementos  hábeis  a  contrapor  o  decidido,  em  especial, provas robustas do seu direito.  Deve­se  levar em consideração que a necessidade de  liquidez e certeza dos  créditos é condição imperiosa, para que se proceda a restituição e/ou compensação de valores.  Não  é  devida  a  autorização  de  restituição  e/ou  compensação  quando  os  créditos  estão  pendentes de certeza e liquidez.   Nos  processos  administrativos  que  tratam  de  restituição/compensação  ou  ressarcimento de créditos tributários, é atribuição do sujeito passivo a demonstração da efetiva  existência  do  indébito.  Nesses  casos,  quando  é  negado  o  pedido  de  compensação/restituição/ressarcimento  que  aponta  para  a  inexistência  ou  insuficiência  de  crédito,  cabe  ao manifestante,  caso  queira  contestar  a  decisão  a  ele  desfavorável,  cumprir  o  ônus  que  a  legislação  lhe  atribui,  trazendo  ao  contraditório  os  elementos  de  prova  que  demonstrem a existência do crédito.   Documentos  comprobatórios  são  os  que  possibilitam  aferir,  de  forma  inequívoca, a origem e a quantificação do crédito, visto que, sem tal comprovação, o pedido de  repetição fica prejudicado.  Humberto Teodoro Júnior sobre a prova ensine que:  "Não  há  um  dever  de  provar,  nem  à  parte  contrária  assiste  o  direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de  modo que  o  litigante  assume o  risco  de  perder a  causa  se não  provar os  fatos alegados dos quais depende a existência de um  direito  subjetivo  que  pretende  resguardar  através  da  tutela  jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado  e  não  provado  é  o  mesmo  que  fato  inexistente.”  (Humberto  Teodoro Junior, in Curso de Direito Processual Civil, 41ª ed., v.  I, p. 387)  Sobre  a  necessidade  de  se  provar  o  direito  creditório  em  pedidos  de  restituição  ou  compensação,  é  uníssona  a  jurisprudência  deste  Colegiado,  conforme  precedentes a seguir elencados:  "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL COFINS   Data do Fato Gerador: 20/06/2006   COFINS.  REPETIÇÃO  DO  INDÉBITO.  AUSÊNCIA  DE  PROVA.  Não  se  reconhece  o  direito  à  repetição  do  indébito  quando  o  contribuinte,  sobre  quem  recai  o  ônus  probandi,  não  traz  aos  autos nenhuma prova de que teria havido pagamento a maior ou  indevido,  embora  tenha  tido  mais  de  uma  oportunidade  processual para  fazê­lo, não se  justificando, portanto, o pedido  de diligência para produção de provas.  Fl. 1443DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.444          15 COFINS  IMPORTAÇÃO  SERVIÇOS.  PER.  PAGAMENTO  INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A  DÉBITO CONFESSADO.  Correto  o  Despacho  Decisório  que  indeferiu  o  pedido  de  restituição por inexistência de direito creditório, tendo em vista  que  o  recolhimento  alegado  como  origem  do  crédito  estava  integral  e  validamente  alocado  para  a  quitação  de  débito  confessado.  Recurso Voluntário Negado." (Processo 10930.903684/2012­06;  Acórdão  3402­003.651;  Relator  Conselheiro  Antônio  Carlos  Atulim; Sessão de 13/12/2016)  "Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social ­ Cofins  Data do fato gerador: 31/01/2008  CRÉDITO  NÃO  RECONHECIDO.  ÔNUS  DA  PROVA  DO  CONTRIBUINTE.  O  pagamento  indevido,  assim  como  a  certeza  e  liquidez  do  crédito,  precisam ser  comprovados  pelo  contribuinte  nos  casos  de solicitações de restituições e/ou compensações. Fundamento:  Art.  170  do  Código  Tributário  Nacional  e  Art.  16  do  Decreto  70.235/72."  (Processo  10865.905444/2012­69;  Acórdão  3201­ 002.880;  Relator  Conselheiro  Pedro  Rinaldi  de  Oliveira  Lima;  sessão de 27/06/2017)  "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  Data do fato gerador: 30/06/2011  DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. RETIFICAÇÃO.  A  DCTF  é  instrumento  formal  de  confissão  de  dívida,  e  sua  retificação,  posteriormente  a  procedimento  fiscal,  exige  comprovação material.  VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA.  As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos  respectivos  elementos  de  prova.  O  ônus  de  prova  é  de  quem  alega.  A  busca  da  verdade  material  não  se  presta  a  suprir  a  inércia  do  contribuinte  que  tenha  deixado  de  apresentar,  no  momento  processual  apropriado,  as  provas  necessárias  à  comprovação do crédito alegado.  COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA.  O  direito  à  restituição/ressarcimento/compensação  deve  ser  comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. Na ausência  da prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme  art. 170 do CTN, o pedido deve ser negado.Recurvo Voluntário  Negado."  (Processo  10805.900727/2013­18;  Acórdão  3201­ Fl. 1444DF CARF MF Processo nº 10820.003688/2007­64  Acórdão n.º 3201­004.848  S3­C2T1  Fl. 1.445          16 003.103; Relator Conselheiro Marcelo Giovani Vieira; sessão de  30/08/2017)  "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  Ano­calendário: 2005  DIREITO  CREDITÓRIO.  RESTITUIÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  PROVA.  O  direito  à  restituição/ressarcimento/compensação  deve  ser  comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. Na ausência  da prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme  art. 170 do CTN, o pedido deve ser negado.  Correta  decisão  que  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade por  inexistência de direito creditório,  tendo em  vista  que  o  recolhimento  alegado  como origem  do  crédito  está  integral e validamente alocado para a quitação de outro débito  está  integral  e  validamente  alocado  para  a  quitação  de  outro  débito."  (Processo  nº  11080.930940/2011­60;  Acórdão  3201­ 003.499;  Relator  Conselheiro  Leonardo  Vinicius  Toledo  de  Andrade; Sessão de 01/03/2018)  Diante  do  exposto,  voto  por  negar  provimento  ao  Recurso  Voluntário  interposto.  (assinado digitalmente)  Leonardo Vinicius Toledo de Andrade ­ Relator                                  Fl. 1445DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.007681/90-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 1985, 1986, 1987, 1988 PROVA EMPRESTADA. VALIDADE Legítima a utilização de prova emprestada, ou seja, o aproveitamento de elementos probatórios produzidos em processos instaurados por autoridades fiscais de uma esfera de poder por outra, contra o mesmo contribuinte, desde que não haja simples transposição das conclusões sem a juntada das provas correspondentes. OMISSÃO DE RECEITAS. NOTA CALÇADA. A prática da emissão de “nota calçada” - procedimento que consiste no registro do valor real da operação na primeira via da nota fiscal (via do destinatário), enquanto nas demais vias é registrada outra operação com valor inferior - configura omissão de receitas e justifica o lançamento fiscal sobre a diferença apurada. OMISSÃO DE RECEITAS. PROVA EMPRESTADA PELO FISCO ESTADUAL. PAGAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO DE ICMS. Confirma a procedência do lançamento de IRPJ efetuado nos autos, com base em elementos probatórios produzidos em processos instaurados pela fiscalização do ICMS, quando os autos de infração lavrados pelo fisco estadual, inicialmente impugnados, acabaram sendo pagos e/ou parcelados pela contribuinte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1985, 1986, 1987, 1988 DECADÊNCIA. Tendo o lançamento fiscal sido regularmente intimado em 01/10/1990, não há que se falar em decadência para os fatos geradores ocorridos nos períodos-base de 1985 a 1988, seja com base na contagem do prazo decadencial previsto no § 4º do artigo 150 do CTN (cinco anos contados da ocorrência do fato gerador), seja com base no artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal (contagem do prazo decadência no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), aplicável ao caso em face de ter sido detectada conduta dolosa pela emissão de “notas calçadas”. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. A prescrição intercorrente, ou seja, a perda do direito de ação pela paralisação do procedimento administrativo por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, não se aplica aos processos e procedimentos de natureza tributária.
Numero da decisão: 1402-003.820
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
Nome do relator: MARCO ROGERIO BORGES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 1985, 1986, 1987, 1988 PROVA EMPRESTADA. VALIDADE Legítima a utilização de prova emprestada, ou seja, o aproveitamento de elementos probatórios produzidos em processos instaurados por autoridades fiscais de uma esfera de poder por outra, contra o mesmo contribuinte, desde que não haja simples transposição das conclusões sem a juntada das provas correspondentes. OMISSÃO DE RECEITAS. NOTA CALÇADA. A prática da emissão de “nota calçada” - procedimento que consiste no registro do valor real da operação na primeira via da nota fiscal (via do destinatário), enquanto nas demais vias é registrada outra operação com valor inferior - configura omissão de receitas e justifica o lançamento fiscal sobre a diferença apurada. OMISSÃO DE RECEITAS. PROVA EMPRESTADA PELO FISCO ESTADUAL. PAGAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO DE ICMS. Confirma a procedência do lançamento de IRPJ efetuado nos autos, com base em elementos probatórios produzidos em processos instaurados pela fiscalização do ICMS, quando os autos de infração lavrados pelo fisco estadual, inicialmente impugnados, acabaram sendo pagos e/ou parcelados pela contribuinte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1985, 1986, 1987, 1988 DECADÊNCIA. Tendo o lançamento fiscal sido regularmente intimado em 01/10/1990, não há que se falar em decadência para os fatos geradores ocorridos nos períodos- base de 1985 a 1988, seja com base na contagem do prazo decadencial previsto no § 4º do artigo 150 do CTN (cinco anos contados da ocorrência do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária março de 2019 março de 2019 OMISSÃO DE RECEITAS - OUTROS OMISSÃO DE RECEITAS - OUTROS BELPAR DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS LTDA. BELPAR DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS LTDA. FAZENDA NACIONAL FAZENDA NACIONAL A C Ó R D Ã O G E R A D O N O P G D -C A R F PR O C E SS O 1 09 80 .0 07 68 1/ 90 -8 9 A Fl. 319DF CARF MF 2 fato gerador), seja com base no artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal (contagem do prazo decadência no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), aplicável ao caso em face de ter sido detectada conduta dolosa pela emissão de “notas calçadas”. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. A prescrição intercorrente, ou seja, a perda do direito de ação pela paralisação do procedimento administrativo por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, não se aplica aos processos e procedimentos de natureza tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Presidente. (assinado digitalmente) Marco Rogério Borges - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Paulo Mateus Ciccone, Leonardo Luis Pagano Gonçalves Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Edeli Pereira Bessa. Relatório Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela 1a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba - PR, que julgou IMPROCEDENTE, na sua integralidade, a impugnação do contribuinte em epígrafe, agora recorrente. Da autuação: Por detalhar e bem esclarecer o auto de infração, transcrevo sua análise e excertos destacados do termo de verificação fiscal: Fl. 320DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 319 3 Em decorrência de ação fiscal levada a efeito contra a contribuinte identificada, foi lavrado o auto de infração de Finsocial, que exige o recolhimento de 353.783,28 BTNF de imposto, 528.523,07 BTNF de multas de ofício de 50% e 150%, à época prevista nos art. 728, II e III, do RIR de 1980 (aprovado pelo Decreto nº 85.450, de 1980) e 154.353,53 BTNF de juros de mora. 2. O lançamento fiscal, com base no lucro real, decorre das seguintes infrações: 2.1. omissão de receitas caracterizada por “notas calçadas”, apurada mediante confronto entre as primeiras e quintas vias das notas fiscais emitidas pela contribuinte, com destinatários e valores diversos, com base em levantamento efetuado pela fiscalização do ICMS, conforme descrito no item 1 do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal (fls. 244-249), com infração ao disposto no art. 157, § 1º, 158, 181, 743, II e II, 745 e 746 do RIR de 1980: . período-base 1985 Cr$ 5.101.559.752,00 . período-base 1986 Cz$ 11.936.206,84 . período-base 1987 Cz$ 14.827.680,04 . período-base 1988 Cz$ 1.832.715,66 2.2. glosa de despesas operacionais não comprovadas, amparadas por notas fiscais simplificadas e/ou notas fiscais sem identificação do beneficiário, conforme descrito no item 2 do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal (fls. 244-249), com infração ao disposto no art. 191 do RIR de 1980: . período-base 1985 Cr$ 74.470.097,00 3. Os lançamentos reflexos foram tratados nos processos nºs 10980.007681/90-89 (Finsocial), 10980.007682/90-89 (CSLL) (na realidade, final 41 - observação do relator), 10980.007683/90-12 (PIS Dedução), 10980.007684/90- 77 (IRRF) e 10980.007685/90-30 (PIS Faturamento). 4. Regularmente intimada em 01/10/1990, a interessada, por intermédio de seu representante legal (mandato às fls. 267-268), apresentou, em 29/10/1990, a tempestiva impugnação de fls. 260-266, instruída com os documentos de fls. 269- 270, cujas alegações são sintetizadas a seguir: a) para solução do presente conflito há duas questões a serem analisadas: (i) a metodologia da presunção, da ficção e dos indícios, utilizadas pela autoridade fiscal para tipificar a infração tributária; (ii) a inexistência de dano ao erário público federal; b) a presunção é figura de metodologia exegética que permite, em face de determinados comportamentos conhecidos, seja considerado ocorrido comportamento final desconhecido; a ficção jurídica é mentira, que se torna verdade por força de lei; os indícios são elementos de menor densidade probatória que as presunções, os quais podem levar à conformação de uma situação jurídica desconhecida, mas provável por força de sua existência; c) a presunção é inadmissível do ponto de vista da doutrina pura porque a lei não pode criar a presunção absoluta em eventual conflito com os fatos, nem pode permitir a presunção relativa em detrimento do sujeito passivo sem ferir a tipicidade cerrada que deve acompanhar o perfil da imposição; a ficção legal não pode ser Fl. 321DF CARF MF 4 adotada porque a lei não tem o direito de criar “mentira oficial”; os indícios, porque sua densidade probatória é ainda inferior à das presunções; a coerência do sistema tributário nacional afasta a possibilidade de adoção criterial das ficções, presunções e indícios, como técnica impositiva, em face da falta de conformação absoluta entre o fato detectado e a norma posta; d) no presente caso, o fisco federal, ao basear-se em autos de infração lançados pela administração estadual, devidamente impugnados sob nºs 507/508/509/510 e 511 de 1990, na 1ª Delegacia da Receita Federal (sic), ofendeu o princípio constitucional do devido processo legal; presumir uma infração à legislação federal tomando por base os autos de infração lançados pela administração estadual, enquanto ainda controversos os recursos administrativos, caracteriza clara ofensa ao processo legal, visto que ditas infrações poderão ser rejeitadas por decisão administrativa, razão pela qual é de boa prudência aguardar o julgamento dos recursos interpostos a nível estadual; as garantias constitucionais da estrita legalidade e da tipicidade fechada não são compatíveis com as ficções, presunções e indícios, transformados em poderosas técnicas de arrecadação; e) relata que desenvolve suas atividades no ramo de cosméticos e teve a infelicidade de contar, nas áreas administrativas e de expedição, com funcionários despreparados e de duvidosa idoneidade moral, que foram demitidos por justa causa em razão de, entre outras irregularidades, terem emitido notas fiscais com consignações diferentes nas respectivas vias, com claro intuito de vender créditos a pessoas com eles coniventes, conforme apurado em auditoria interna; que essa auditoria, em prévio levantamento, constatou que as notas fiscais, emitida com objetivo de venda de crédito, não foram computadas para efeito de apuração de estoque, fato que não deixa dúvida de que a empresa não teve qualquer participação no ilícito e foi vítima de inescrupulosos empregados; f) considerando que a reclamante não teve participação no ilícito tributário, não lhe pode ser debitada uma penalidade de natureza tão grave quanto a prevista nos arts. 157, § 1º, 158, 181, 743, III e IV, 745 e 746 do RIR de 1980; as atividades da empresa, pelo seu movimento econômico, não poderiam jamais gerar um lucro real no montante apurado pela autoridade fiscal; g) ao final requer: (i) a produção de prova pericial, com base art. 17, parágrafo único, do Decreto nº 70.235, de 1972, como forma de comprovar a inexistência de dano ao erário público; indica, para tanto, o contador Euclides Locatelli, com escritório na Rua XV de Novembro, 266, conj. 33, Curitiba; (ii) anulação dos autos de infração nºs 05147, 05656, 05655, 05668 e 05657. 5. No julgamento de primeira instância à época realizado, a DRF/Curitiba, por meio da Decisão nº 1-053/91, de 21/03/1991 (fls. 275-278), indeferiu o pedido de realização de perícia e, no mérito, manteve integralmente a exigência fiscal. 6. A Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por meio do Acórdão nº 105-7.015, sessão de 17/11/1992 (fls. 293-297), por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte, confirmando a decisão de 1ª instância. 7. Em 22/03/1993, a interessada apresentou recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 308-313), cujo seguimento foi negado pelo Presidente da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes em 20/04/1993 (fl. 317). A contribuinte apresentou pedido de reexame de admissibilidade de recurso especial em 19/07/1993 (fls. 326), que foi de igual forma negado (fls. 330- 331). 8. Inscrita na Dívida Ativa da União, a exigência fiscal foi objeto da Execução Fiscal nº 95.00.04586-9 (fls. 366-367), cujo andamento foi paralisado em Fl. 322DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 320 5 razão de decisão judicial favorável nos autos da Ação Ordinária nº 94.00.09567-8 e da Ação Cautelar nº 94.00.05503-0 (fls. 368-372), tendo o Juiz da 6ª Vara Federal de Curitiba, em 29/03/1996, entendido que há imperiosa necessidade de perícia contábil/fiscal para se apurar, com critério e equilibro, a alegada prática de “omissão de receita”, razão pela qual anulou o procedimento administrativo em análise a partir da decisão da DRF/Curitiba, que negou a realização da prova pericial. 9. Em sessão realizada em 19/08/1999, a Segunda Turma do TRF da 4ª Região, nos autos da Remessa Ex-Officio em Ação Cautelar nº 96.04.38834-7/PR e nº 96.04.38302-7/PR (fls. 374-378), negou provimento à remessa oficial e acolheu o entendimento esposado pelo Juízo a quo, em decisão assim ementada (decisão transitada em julgado em 16/11/1999, à fl. 380): ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. Configurado o cerceamento de defesa, face ao indeferimento de perícia indispensável ao esclarecimento dos fatos, deve ser anulado o procedimento administrativo, a partir do ato que indeferiu a perícia. 10. A Procuradoria da Fazenda Nacional cancelou as inscrições em dívida ativa dos débitos de IRPJ e lançamentos reflexos e encaminhou os processos administrativos à RFB em 22/04/2014, para análise quanto às providências eventualmente cabíveis, ante a decisão judicial transitada em julgado em 16/11/1999 (fls. 399-401). 11. Por conseguinte, em cumprimento à decisão judicial transitada em julgado em 16/11/1999 e com base no disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, arts. 35 e 36 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, e art. 224, inciso XXVI, da Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, esta Turma da DRJ/Curitiba, por meio do Despacho nº 37, de 21/08/2014 (fls. 1186-1187), devolveu o processo à DRF/Curitiba para designação de servidor, como perito da União, para acompanhar a realização da perícia requerida pela interessada, além de efetuar outros exames nos livros e documentos comerciais e fiscais da interessada dos períodos-base de 1985 a 1988, porventura ainda existentes, e obter cópia da decisão proferida pela Receita Estadual no julgamento dos autos de infração nºs 3.612.315-7, 3.612.316-2 e 3.612.317-3 e demais autuações de ICMS relacionadas com as notas fiscais arroladas pela fiscalização do IRPJ. 12. O AFRFB designado como perito na União, Celso Guimarães Senra Vidal, lavrou Termo de Informação de Diligência (fls. 1301-1305), por meio do qual relatou que: . se dirigiu ao domicílio tributário declarado pela interessada no cadastro do CNPJ (Rua José Antunes Ferreira, 83, CIC, Curitiba/PR), onde constatou que estava estabelecida a empresa São Gabriel Transportes, Logística e Distribuição Ltda. (CNPJ nº 115.488.297/0001-53), razão pela qual o Termo de Início de Diligência Fiscal (fls. 1190-1191) foi cientificado por meio do Edital/Sefis nº 165/2014 (fl. 1201), afixado no período de 12 a 27/11/2014, mas resposta alguma foi apresentada; . o perito indicado pelo sujeito passivo, Euclides Locatelli entregou termo esclarecendo que carece de elementos técnicos para realização da Perícia Contábil; Fl. 323DF CARF MF 6 . em resposta aos Ofícios nº 395/2014/RFB/DRF/SEFIS/CTA, de 09/10/2014, e 421/2014/RFB/DRF/SEFIS/CTA, de 19/10/2014 (fls. 1215-1216), a Inspetoria Geral de Tributação da Receita Estadual, por meio do Ofício nº 88/2014 – IGT (fl. 1217), de 07/11/2014, forneceu os seguintes documentos: (i) cópia das decisões proferidas no julgamento dos autos de infração nºs 3612315-7, 3612316-5, 3612317-3 e 3687383-0 (fls. 1235-1269); (ii) tela com dados de débitos inscritos em dívida ativa e incluído em parcelamentos (fls. 1270-1298); (iii) Informação nº 504/2014 da Inspetoria Geral de Tributação da Receita Estadual (fls. 1299-1301), no qual consta que os autos de infração nºs 3612315-7, 3612316-5 e 3612317-3 (lavrados em 18/03/1988) e nºs 3687383-0 e 3687384-9 (lavrados em 19/09/1990) foram objeto de parcelamento pelo sujeito passivo, estando totalmente quitados, enquanto os autos de infração nºs 3687381-4 e 3687382-2 (lavrados em 19/09/1990) foram pagos pelo sujeito passivo; . considerando a manutenção de todos os autos de infração lavrados na esfera estadual, concluiu que as operações retratadas nas primeiras vias das nota fiscais arroladas nos autos foram efetivamente realizadas. 13. À fl. 1307 consta o Despacho nº 3, de 27 de fevereiro de 2015, desta Turma da DRJ/Curitiba, por meio do qual foi solicitado à DRF/Curitiba que desse ciência do Termo de Informação de Diligência de fls. 1301-1305 à interessada e a seu sócio-gerente Oscar Ferreira Pinto, com consequente abertura de prazo de 30 dias para oportunizar a apresentação de novos argumentos impugnatórios. 14. Como o AR com o Termo de Informação de Diligência enviado à interessada (fl. 1310) foi devolvido com o motivo “MUDOU-SE, a interessada foi cientificada por Edital Eletrônico publicado em 17/03/2015 (fl. 1313). O AR enviado a Oscar Ferreira Pinto foi devolvido com o motivo “FALECIDO” (fls. 1315-1316), mas autoridade fiscal informou, por meio de Relatório de Diligência (fl. 1344), que foi dada ciência postal do relatório de diligência à atual sócia administrativa da sociedade, Laura Crispin (AR recebido em 11/06/2015, às fls. 1327). Da Impugnação: Inconformada com a autuação, a recorrente apresentou impugnação, em que expõe, os seguintes argumentos e elementos, os quais aproveito do v. acórdão recorrido, por bem exporem o alegado nesta peça processual: 15. Portanto, a interessada, por intermédio de seu representante legal (mandato à fl. 1343), apresentou, em 09/07/2015, a tempestiva contestação de fls. 1328-1341 (considerada tempestiva no relatório de diligência de fl. 1344), instruída com os documentos de fls. 1342-1343, cujas alegações são sintetizadas a seguir: a) no tópico “Tempestividade”, alega que, como foi cientificada do Termo de Informação de Diligência em 11/06/2015, o prazo de 30 dias venceu no dia 13/07/2015; b) no tópico “Prescrição ou decadência” argumenta que os débitos fiscais em análise foram objeto da execução fiscal n° 95.0004586-9 da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Curitiba, extinta em decorrência do julgamento da ação n° 95.0005503-0 pelo TRF da 4ª Região em 19/08/1999 (RNAC 96.04.38834-7 e 96.04.38302-7), cujo acórdão transitou em julgado em 16/11/1999; a Fazenda foi novamente intimada da baixa dos autos em 23/04/2002 (na ação ordinária) e em 26/08/2003 (na execução fiscal), tendo ambas as ações sido encaminhadas ao Arquivo Geral para baixa e arquivamento em 30/09/2003; apenas em abril/2014, Fl. 324DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 321 7 após pleito de baixa de arrolamento administrativo dos 2 caminhões que ficaram com registro de alerta no Detran em decorrência dos referidos débitos (processo 2013.0043778 da PGFN) é que esta Delegacia resolveu reabrir os PAF's; c) o prazo prescricional ou decadencial, portanto, iniciou-se com o trânsito em julgado da decisão que anulou o PAF em 16/11/1999, data a partir da qual a Fazenda poderia ter reaberto o PAF, mas a Fazenda simplesmente quedou-se inerte por 15 anos; sendo assim, seja pelo transcurso do prazo de 15 anos entre data da decisão judicial e a data da reabertura do PAF, seja pelo fato do processo administrativo ter ficado paralisado igualmente por este mesmo período, em total desídia do fisco, implementou-se a extinção de eventuais créditos tributários pela prescrição ou decadência, na forma dos arts. 173, II, e 174 do CTN ou do art. 1º, § 1º, da Lei n° 9.873/1999; cita julgados do STJ; d) qualquer que seja o entendimento a ser aplicado, decadência (se for considerado que a decisão judicial determinou a nulidade formal do processo administrativo de lançamento e constituição do crédito tributário, contando-se o prazo de 5 anos a partir da decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, consoante art. 173, II, do CTN), prescrição (se for considerado que a notificação da decisão final no PAF é o marco inicial da prescrição, que ficou suspensa durante o trâmite do PAF, na forma do art. 174 do CTN, prescrição esta que foi interrompida pelo despacho que ordenou a citação na execução fiscal, conforme art. 8º, § 2º, da Lei n° 6.830, de 1980, e art. 219 do CPC, voltando a correr a partir do trânsito em julgado da decisão que cancelou as CDA's e extinguiu a execução) ou prescrição intercorrente (se for considerado que o processo administrativo permaneceu paralisado por mais de 5 anos ou ainda pelo prazo mais restritivo de 3 anos do art. 1º, § 1º, da Lei n° 9.873, de 1999), o crédito tributário perseguido encontra-se extinto na mais elastecida das hipóteses desde 16/11/2004, ou seja, há mais de 10 anos; e) ainda que o processo administrativo possa suspender a prescrição durante o seu trâmite, o fato é que o processo administrativo foi julgado em instância final administrativa, momento a partir do qual a prescrição teve seu início, sendo interrompido pelo processo de execução fiscal, voltando a correr com o trânsito em julgado da decisão que cancelou as CDA's e extinguiu o crédito tributário em 16/11/1999, contando a partir desta data o prazo para que o Fisco concluísse o processo administrativo e promovesse nova execução ou ao menos para que procedesse a reabertura do processo administrativo, exatamente como já decidido pelo STJ, sob pena do crédito tributário se tornar imprescritível, figura inexistente em nosso ordenamento jurídico; f) no tópico “Nulidade da intimação por Edital” aduz que não houve esgotamento dos meios para a localização da empresa, visto que a mesma possui advogados constituídos no processo administrativo, sendo, portanto, inválida a intimação por Edital; a prova máxima de que não houve o esgotamento dos meios para a cientifícação da empresa da reabertura do processo administrativo fiscal é que a empresa possui domicílio em seu contrato social diverso do endereço em que o Fisco tentou localizá-la (contrato social e procuração atualizada em anexo) e também pelo fato da Fazenda ter procedido a intimação pessoal da representante legal da empresa para se manifestar sobre o Termo de Diligência realizado, em substituição à perícia determinada pela decisão judicial; g) o direito processual brasileiro adota um padrão de cientifícação de atos processuais para as partes em litígio, seja para processos de natureza judicial, seja para processos de ordem administrativa; a citação, ato de comunicação inicial da Fl. 325DF CARF MF 8 existência do processo, é feita via de regra à parte; os demais procedimentos de comunicação de atos do processo, depois da citação, devem ser dirigidas aos advogados, profissionais do direito e que possuem procuração com poderes específicos de representação; com estes poderes compete aos advogados procederem aos atos necessários à defesa e, portanto, torna-se imprescindível sua intimação de todos os atos do processo indispensáveis à defesa, sob pena de ofensa aos princípios do devido processo legal e da publicidade; afastar a regra processual da intimação dos atos do processo ao representante legal especialmente designado, sob o argumento de que há norma expressa prevista no Decreto nº 70.235, de 1972, elegendo o domicílio tributário do sujeito passivo, é uma ofensa às regras processuais indispensáveis à formação do processo administrativo e ao seu desenlace; h) o argumento de que no processo administrativo o interesse da administração prevalece frente o interesse privado não mais se sustenta, tendo em vista as garantias do contribuinte na nova ordem constitucional; a paridade de armas no caso entre fisco e contribuinte é tão desproporcional que ao Fisco é assegurada a intimação pessoal do procurador da fazenda, ao passo que ao contribuinte, se prevalecer a intimação da forma como realizada, seu procurador constituído somente tomará ciência do ato por intermédio de terceiros; é nulo, portanto, o feito, a partir da notificação por Edital da reabertura do PAF e no qual se exige a apresentação pela empresa de seus livros fiscais, restabelecendo-se o devido processo legal; i) no tópico “A não realização da prova pericial se deu por culpa única e exclusiva do fisco” argumenta que a sentença transitada em julgado em 16/11/1999 é clara quanto à indispensabilidade da prova pericial, tendo em vista que o lançamento dos créditos tributários federais foi realizado sem qualquer elemento de prova, além dos carreados pela Receita Estadual, que demonstre a existência de omissão de receita pela empresa no período da autuação; o fisco no intento de cumprir a decisão judicial que anulou o PAF intimou o assistente técnico para dar início aos trabalhos, mas referido assistente técnico, indicado pela parte 20 anos atrás, não mais possui qualquer vínculo com o contribuinte desde 2008, nem mesmo possui qualquer documento da empresa, documentos estes que se encontram de posse de sua representante legal; j) o fisco intimou o assistente técnico, mas não intimou os advogados constituídos nos autos, o que é mais uma prova da ofensa ao devido processo legal, pois foi reaberto um PAF e iniciada uma perícia em absoluta revelia da empresa e de seus advogados constituídos; além de todas as irregularidades já relatadas, o Termo de Diligência ainda assevera que o assistente técnico teria dito carecer de elementos técnicos para a realização da perícia; estranhando o fato, entrou a empresa em contato com o assistente técnico, o qual informou ter dito apenas que não possui mais qualquer documento da época, pois não mais trabalha para a empresa, estando a documentação de posse do contribuinte; k) se o assistente técnico, indicado à época (20 anos atrás), afirma não possuir qualquer documento da empresa, a empresa é quem deveria ter sido notificada a apresentar a documentação que o fisco entende necessária; ainda que viesse a ser constatada eventual ausência de documentação, o que não é o caso dos autos, pois a empresa sequer foi notificada para apresentar qualquer documento, a suposta inviabilização da perícia, pelo longo tempo transcorrido, seria de culpa única e exclusiva do fisco, pois quedou-se inerte por quinze anos, abandonando completamente a perseguição do crédito; l) se pretende o fisco realizar agora a prova técnica, mesmo estando extinto o crédito tributário pela decadência ou prescrição, deveria ter esgotado os meios para a notificação da empresa da reabertura do PAF e não notificar uma pessoa (contador) que não mais possui qualquer vínculo com a empresa; “Ad Fl. 326DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 322 9 argumentandum tantum”, ainda que a perícia venha a ser considerada inviável, pelo longo transcurso de prazo desde a época dos fatos que levaram ao lançamento tributário, o que não é o caso dos autos, não pode agora responsabilizar a contribuinte pelo excesso de prazo; m) no tópico “Anistia” alega que, ao contrário do que consta do Termo de Informação de Diligência, os créditos tributários estaduais não foram parcelados, mas sim anistiados, na forma da Lei n° 11.800, de 1997, que concedeu anistia da multa e atualização monetária, remissão dos juros e exclusão dos honorários de sucumbência, de forma que os créditos tributários estaduais, por serem anteriores à estabilização monetária do plano real (1988 e 1990), praticamente foram zerados; a adesão à anistia pela empresa deu-se, única e exclusivamente, em razão de critérios econômicos, visto que os créditos tributários estaduais foram reduzidos para um valor inferior, inclusive, aos custos com despesas judiciais e com as perícias técnicas que haviam sido determinadas nas ações anulatórias que se encontravam em trâmite na justiça comum (autos n°s 14.175/0000, 14.176/000, etc, da 3ª Vara Fazenda Pública da Capital); n) a adesão da parte à anistia dos créditos tributários estaduais não implica em reconhecimento dos créditos tributários federais, mesmo porque, a decisão judicial transitada em julgado na ação anulatória, que decidiu pela imprescindibilidade da prova pericial junto ao PAF, pontificou que os procedimentos realizados pela Receita Estadual não podem ser utilizados como elemento de prova pela Receita Federal, sem que seja realizada perícia técnica que aponte a existência ou não de lucro real no período, não podendo, portanto, ser descumprida pelo Fisco, sob pena de usurpação da jurisdição do poder judiciário e do óbice intransponível do manto da coisa julgada (cláusula pétrea de nossa Constituição Federal - CF - art. 5º, XXXVI); o) ao final, requer: (i) a extinção de eventual crédito tributário, em face da decadência ou prescrição; (ii) a nulidade da notificação de reabertura do PAF realizada via Edital; (iii) a nulidade do Termo de Informação de Diligência, pois além dos vícios assinalados, fundamentou-se, única e exclusivamente, no processo fiscal estadual, em manifesta contrariedade à decisão judicial transitada em julgado, não podendo, portanto, substituir a prova pericial determinada; (iv) cancelamento das autuações, com a imediata baixa junto aos cadastros da Receita Federal do Brasil. Da decisão da DRJ: A decisão da DRJ, como já exposto logo no início do presente relatório, julgou a impugnação improcedente, o que foi acompanhado unanimamente pelos seus pares do colegiado de primeiro grau administrativo. A ementa da decisão é a seguinte: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1985, 1986, 1987, 1988 RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. Fl. 327DF CARF MF 10 Tendo as decisões administrativas de 1ª e 2ª instâncias sido anuladas por decisão judicial transitada em julgado, porquanto foi negada a realização da prova pericial requerida pela impugnante, procede-se ao novo julgamento de 1ª instância. PERÍCIA CONTÁBIL. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a realização da pericial contábil requerida pela impugnante quando o perito por ela indicado declara não mais possuir elementos técnicos para sua realização. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO DE ATOS E DECISÕES AO ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o disposto no art. 23 do Decreto 70.235, de 1972, as intimações de atos e decisões do processo administrativo fiscal devem ser enviadas à própria contribuinte, inexistindo previsão para envio ao endereço de advogados ou representante em local diverso ao domicílio tributário eleito pela contribuinte. INTIMAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. Válida é a intimação por edital quando resultar improfícuo um dos meios previstos no artigo 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, a intimação pessoal, por via postal ou por meio eletrônico. ASSUNTO: FINSOCIAL Ano-calendário: 1985, 1986, 1987, 1988 PROVA EMPRESTADA. VALIDADE Legítima a utilização de prova emprestada, ou seja, o aproveitamento de elementos probatórios produzidos em processos instaurados por autoridades fiscais de uma esfera de poder por outra, contra o mesmo contribuinte, desde que não haja simples transposição das conclusões sem a juntada das provas correspondentes. OMISSÃO DE RECEITAS. NOTA CALÇADA. A prática da emissão de “nota calçada” - procedimento que consiste no registro do valor real da operação na primeira via da nota fiscal (via do destinatário), enquanto nas demais vias é registrada outra operação com valor inferior - configura omissão de receitas e justifica o lançamento fiscal sobre a diferença apurada. OMISSÃO DE RECEITAS. PROVA EMPRESTADA PELO FISCO ESTADUAL. PAGAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO DE ICMS. Confirma a procedência do lançamento de IRPJ efetuado nos autos, com base em elementos probatórios produzidos em processos instaurados pela fiscalização do ICMS, quando os autos de infração lavrados pelo fisco estadual, inicialmente impugnados, acabaram sendo pagos e/ou parcelados pela contribuinte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1985, 1986, 1987, 1988 DECADÊNCIA. Fl. 328DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 323 11 Tendo o lançamento fiscal sido regularmente intimado em 01/10/1990, não há que se falar em decadência para os fatos geradores ocorridos nos períodos- base de 1985 a 1988, seja com base na contagem do prazo decadencial previsto no § 4º do artigo 150 do CTN (cinco anos contados da ocorrência do fato gerador), seja com base no artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal (contagem do prazo decadência no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), aplicável ao caso em face de ter sido detectada conduta dolosa pela emissão de “notas calçadas”. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Como a prescrição não corre contra quem não pode agir (agere non valenti non currit praescriptio), o prazo prescricional de cinco anos é contado somente a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do caput do artigo 174 do CTN, ou seja, a partir do momento em que a Fazenda Pública puder exigir, do devedor, a prestação tributária; estando o presente processo pendente de decisão administrativa definitiva, haja vista a decisão judicial transitada em julgado ter anulado as decisões administrativas de 1ª e 2ª instâncias anteriormente proferidas, o prazo prescricional somente começará a fluir após a notificação da nova decisão administrativa definitiva. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. A prescrição intercorrente, ou seja, a perda do direito de ação pela paralisação do procedimento administrativo por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, não se aplica aos processos e procedimentos de natureza tributária. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de primeira instância administrativa, extrai-se os seguintes excertos e destaques que entendo mais importantes para dar guarida a sua decisão final: - considerou as alegações de defesa apresentadas em 29/10/1990 e em 09/07/2015; - da nulidade da intimação por edital, pois não fora dirigido ao advogado, conforme alega, o acórdão recorrido decidiu que o processo administrativo é informal, não seguindo o mesmo rigor que os processos judiciais. Cita ementas de acórdãos do CARF sobre a matéria, em que as intimações relativas a atos e decisões do processo administrativo são efetuadas pessoalmente ao próprio contribuinte, no seu domicílio tributário. De qualquer forma, em análise material, não se encontra nos autos qualquer requerimento para que as intimações fossem para o endereço do representante legal, e que o auditor-fiscal designado como perito se dirigiu ao domicílio tributário do contribuinte, onde constatou outra empresa não relacionada no endereço; - decadência e prescrição, em que o contribuinte, então impugnante, alega que a execução fiscal foi considerada extinta em 19/08/1999, e a Fazenda Nacional arquivou a ação em 30/09/2003, apenas em abril/2014 é que a DRF/Curitiba resolveu reabrir os PAF's. Assim, alega que ocorreu prescrição ou decadência para reabrir o PAF. A DRJ entendeu que no Fl. 329DF CARF MF 12 presente caso, não há mais que se falar em decadência, já que o auto de infração foi regulamente constituído com a ciência em 01/10/1990. Igualmente, a decisão judicial anulou apenas o processo administrativo fiscal. Quanto à prescrição, o art. 174 do CTN estabelece que o prazo é contado somente a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, a partir do momento que a Fazenda Pública puder exigir, do devedor, a prestação tributária. A DRJ também evoca a súmula 11 do Carf a respeito; - quanto ao pleito de perícia contábil/fiscal, o perito indicado pelo contribuinte foi instado a realizar a perícia, após decisão judicial pertinente, mas o mesmo se negou a fazer. Demais alegações de que não foi a contribuinte intimada a respeito, ela não atualizou seu domicílio tributário, o que impediu o contato da autoridade fiscal a respeito; - quanto ao protesto do contribuinte contra o fato da autoridade fiscal ter se baseado em prova emprestada do fisco estadual, a DRJ rejeito pois há amparo legal (citado no voto) para tanto, e jurisprudência administrativa formada sobre a matéria no CARF; - quanto à questão das notas calçadas, em que o contribuinte alega que seriam meras presunções e indícios, a DRJ entendeu que há uma prova direta da omissão de receitas. Igualmente, os lançamentos do ICMS foram integralmente mantidos na esfera administrativa da Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná. A sua alegação de que os valores do ICMS foram anistiados não procede, pois o que foi anistiado foram as multas e a atualização monetária sobre ela incidente; - quanto à glosa de despesas operacionais não comprovadas, não há elementos arguidos (e nem provas) pelo contribuinte, mas como solicita o cancelamento integral da autuação fiscal, a DRJ entendeu por bem ressaltar que está devido o lançamento desta parte da matéria principal do auto de infração. Do Recurso Voluntário: Tomando ciência do v. acórdão de primeiro grau administrativo em 09/09/2015, apresentou o recurso voluntário em 05/10/2015, ou seja, tempestivamente. No seu recurso voluntário, expõe e repisa os mesmos elementos e argumentos da sua peça impugnatória. Sucintamente, em contraponto à decisão recorrida, replica a mesma linha argumentativa da sua peça impugnatória, dos quais destaco os seguintes pontos: - traz alegações de decadência e prescrição - requer a nulidade da intimação por edital; - que a não realização da prova pericial se deu por culpa única e exclusiva do fisco; - alega que a anistia do estado do Paraná foi no sentido de praticamente zerar os débitos do ICMS em discussão; - seu pedido foi na seguinte linha: DO PEDIDO Fl. 330DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 324 13 Diante do exposto, requer-se seja o RECURSO VOLUNTÁRIO provido em todos os seus fundamentos para o fim de extinguir eventual crédito tributário, em face da decadência ou prescrição, ou, caso não seja este o entendimento deste CARF, para decretar a nulidade do feito por cerceamento de defesa, seja peia nulidade da notificação de reabertura do PAF realizada via Edital, seja pela ilegal supressão da prova pericial, em manifesta ofensa à coisa julgada, por ser de direito e merecida Justiça. É o relatório. Voto Conselheiro Marco Rogério Borges - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que o recebo e dele conheço. Da situação processual Como e apesar de já relatado acima, o presente processo envolve algumas peculiaridades, dos quais procurarei sintetizar abaixo. Trata o presente processo de auto de infração de Finsocial, cientificado em 01/01/1990. Na autuação fiscal, houve a imputação das seguinte infrações: a) omissão de receitas caracterizada por notas fiscais calçadas, apuradas com base em levantamento do fiscal estadual do estado Paraná, mediante o confronto entre a primeira e quinta vias de inúmeras notas fiscais emitidas pela recorrente ao longo dos anos- calendário de 1985 a 1988; b) glosa de despesas operacionais por falta de comprovação, no ano- calendário de 1985, pois as notas fiscais estariam por demais simplificadas e/ou sem identificação do beneficiário. A recorrente, então impugnante, apresentou impugnação procurando justificar que tais notas fiscais calçadas teriam sido emitidas em sua autorização por, então, ex- funcionários, demitidos por justa causa, com o intuito de vender créditos a pessoas a eles coniventes. Informou que não houve nenhum dano ao erário, pois as notas fiscais com objetivo de venda de crédito não foram computadas para efeito de apuração de estoque, razão pela qual Fl. 331DF CARF MF 14 requereu a produção de prova pericial, como forma de comprovação da existência ou não de tal dando ao erário. Em julgamento realizado em 21/03/1991, à época realizado pela DRF/Curitiba, indeferiu o pedido de realização de perícia e, no mérito, manteve integralmente a autuação fiscal, decisão esta, após recurso voluntário, confirmada pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, em acórdão proferido em 17/11/1992. A recorrente interpôs recurso especial a CSRF, ao qual foi negado sua admissibilidade. Desta sorte, os valores autuados foram inscritos na Dívida Ativa da União e objeto de execução fiscal. Contudo, a execução fiscal foi cancelada em virtude de posterior decisão judicial transitada em julgado favorável ao contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional cancelou a inscrição em Dívida Ativa da União em 22/04/2014, e devolveu o processo à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Esta decisão judicial, no que tange ao primeiro grau judicial, foi proferida em 29/03/1996, pelo entendimento de que haveria imperiosa necessidade de perícia contábil/fiscal para se apurar a alegada prática de omissão de receita, em que entendeu por anular o procedimento administrativo a partir da decisão da DRF/Curitiba, que negou a realização de prova pericial. Em 19/08/1999, o TRF da 4ª Região acolheu e confirmou a decisão do juiz de primeiro grau, tendo tal decisão transitado em definitivo em 16/11/1999. Por conseguinte, o presente processo recomeçou desde o julgamento da peça impugnatória, recomeçando o processo administrativo fiscal a partir deste momento. Dos pontos suscitados no recurso voluntário: Primeiramente, cabe destacar que a recorrente interpõe recurso idêntico para os processos 10980.007686/90-01, 10980.007681/90-89, 10980.007683/90-12 e 10980.007685/90-30, todos pautado nesta sessão. Cita também os processos 10980.007684/90-77 e 10980.007682/90-41 na sua peça recursal. Em relação ao processo 10980.007684/90-77, que envolve o tributo IRRF, já houve decisão neste CARF, na câmara baixa, da autuação fiscal, tendo sido negado provimento na sua integralmente às alegações do recurso voluntário, nos termos do acórdão 1302-003.169, sessão de 18/10/2018. No momento, está na unidade local de circunscrição do contribuinte aguardando prazo da ciência da decisão por edital, conforme pesquisas efetuadas no sistema e- processo. Em relação ao processo 10980.007682/90-41, que envolve o tributo CSLL, a DRJ cancelou a autuação fiscal, pois a exigência de tal tributo até 1988 foi declarada constitucional, nos termos do acórdão 06-53220, em sessão de 17/08/2015. Conforme pesquisas efetuadas no sistema e-processo, este processo está parado na unidade de circunscrição do contribuinte. Fl. 332DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 325 15 Como as matérias alegadas são idênticas em todos os processos agora pautados (10980.007686/90-01, 10980.007681/90-89, 10980.007683/90-12 e 10980.007685/90-30), passo a analisar cada um dos processos. - das alegações de decadência e prescrição Alega a recorrente que em virtude da ação judicial de primeiro grau, e confirmada pelo segundo grau judicial - TRF da 4ª Região em 19/08/1999, cujo acórdão transitou em julgado em 16/11/1999, que extinguiu a execução fiscal promovida pelo presente processo após transcorrido todo o processo administrativo fiscal então vigente, bem como extinguiu os débitos fiscais do presente processo.Aduz que a Fazenda Nacional foi intimada da baixa dos autos em 23/04/2002 (na ação ordinária) e em 26/08/2003 (na execução fiscal), sendo que ambas ações judiciais encaminhadas para baixa e arquivamento em 30/09/2003. Assim, alega que apenas em abril/2004, após pleito incidental de baixa de arrolamento administrativo dos 2 caminhões que ficaram com registro de alerta no Detran em decorrência dos referidos débitos, é que a DRF Curitiba resolveu reabrir os processos administrativos fiscais em questão. Desta forma. alega que o processo incorreu em prazo prescricional ou decadencial, que se iniciara com a decisão que anulou o processo administrativo fiscal em 16/11/1999, data a partir da qual a Fazenda Nacional poderia ter reaberto o processo, o que não ocorreu. Assim, pelo transcurso do prazo de 15 (quinze) anos entre esta data da decisão judicial e a data da reabertura do processo, e o mesmo ter ficado paralisado todo este período, entende a recorrente que teria havido a extinção de créditos tributários pela prescrição ou decadência, na forma dos artigos 173, II, e 174 do Código Tributário Nacional (CTN) ou do artigo 1°, § 1°, da Lei n° 9.873, de 1999. A decisão a quo entendeu que o direito da Fazenda Pública rever lançamento por homologação extingue-se, na regra geral, no prazo de cinco anos contado da ocorrência do fato gerador. Ressalta que, no presente caso, como o lançamento fiscal foi regularmente cientificado em 01/10/1990, não há que se falar em decadência para os fatos geradores ocorridos nos períodos-base de 1985 a 1988. Ainda ressalta que, da mesma forma, não cabe a alegação de nulidade formal do processo administrativo de lançamento e constituição do crédito tributário, com contagem do prazo de cinco anos a partir da decisão que anulou, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, consoante disposto no artigo 173, inciso II, do CTN, porquanto a decisão judicial transitada em julgado não anulou o lançamento fiscal, mas apenas o processo administrativo a partir da decisão proferida pela DRF/Curitiba em 21/03/1991. Entendeu que quanto à alegação de que extinguiu a execução fiscal, seria descabida, pois a mesma fora é sobrestada por decisão judicial. Antes de qualquer outra construção, entendo pertinente reavaliar o conteúdo e respectiva extensão dos efeitos da decisão judicial evocada pela recorrente. Nos temos da decisão judicial de primeiro grau, consta ao seu final o seguinte: À vista do exposto e o mais que dos autos consta julgo procedente a ação anulatória de débito fiscal, simultaneamente com a medida cautelar em apenso, o que faço para anular o Fl. 333DF CARF MF 16 procedimento administrativo noticiado nos autos, a partir da decisão que negou a realização da prova pericial. (grifo meu) A decisão judicial de segundo grau - TRF 4ª Região - confirmou a decisão retromencionada, nos seguintes termos na sua conclusão, após transcrever excertos da decisão judicial de primeiro grau em questão: Por acolher o mesmo entendimento esposado pelo Juízo a quo, reporto-me à decisão acima transcrita como razão de decidir. Ou seja, a decisão judicial não anulou a constituição do crédito tributário, e sim, a decisão de primeiro grau administrativo (na época a DRF) que negou a perícia. Assim, na mesma linha da decisão a quo, entendo que no momento que a recorrente foi cientificada do lançamento fiscal, em 01/10/1990, e apresentou impugnação em 29/10/1990, a exigibilidade foi suspensa nos termos do art. 151, inciso III do CTN1. Como o processo aqui em questão ainda se encontra pendente de decisão administrativa definitiva, em virtude da decisão judicial transitada em julgado ter anulado as decisões administrativas de 1a e 2a instâncias anteriormente proferidas, o prazo prescricional previsto no caput do artigo 174 do CTN somente começará a fluir com a notificação da decisão, desfavorável à recorrente, do último recurso administrativo por ela impetrado. Quanto às alegações que o presente processo incorreu em prescrição intercorrente, nos termos do artigo 1°, § 1°, da Lei n° 9.873, de 23 de novembro de 1999, ao qual cito abaixo: Art. 1°. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1°. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009). 1 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; (...) Fl. 334DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 326 17 Ressalte-se que apesar do artigo 5° da mesma norma legal dispor expressamente que a perda do direito de ação pela paralisação do procedimento administrativo por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, não se aplica aos processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 5°. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Assim, configurada a situação acima, resta a aplicação da aplicação da Súmula 11 do CARF dispõe que não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Por todo o acima exposto, VOTO por rejeitar as alegações relativas à decadência, prescrição e prescrição intercorrente do crédito tributário. - da alegação de nulidade da intimação por edital Alega a recorrente que houve nulidade da intimação por edital para ciência do Termo de Início de Diligência Fiscal, sob o argumento de ofensa aos princípios do devido processo legal e da publicidade, pois não teria havido o esgotamento dos meios para a localização da empresa. Alega que o advogado constituído no processo deveria ter sido intimado de todos os atos do processo indispensáveis à defesa. Contudo, não há respaldo legal para tal pleito. A administração tributária não tem obrigação e nem respaldo legal para efetuar a intimação de atos processuais na pessoa e no domicílio do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. As intimações no processo administrativo de determinação e exigência de crédito tributário são regidas pelo art. 23 do Decreto no 70.235/1972, que limita o envio ao endereço postal fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária, não contemplando o endereçamento a advogados ou representantes localizados em domicílio diverso. Tal matéria atualmente encontra-se sumulada, nos termos da súmula CARF nº 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Cabe frisar que além da falta de previsão legal e matéria já sumulada quanto à intimação diretamente ao advogado da recorrente, para ciência do Termo de Início de Diligência Fiscal, não há nos autos qualquer requerimento no sentido de que as intimações fossem dirigidas ao representante legal. Com relação à intimação por edital, registrou-se que o Auditor Fiscal designado como perito na União Federal, Celso Guimarães Senra Vidal, se dirigiu, em 12/11/2014, ao domicílio tributário declarado pela interessada no cadastro do CNPJ, à Rua José Fl. 335DF CARF MF 18 Antunes Ferreira, 83, CIC, Curitiba/PR, onde constatou que estava estabelecida a empresa São Gabriel Transportes, Logística e Distribuição Ltda. (CNPJ n° 115.488.297/0001-53), conforme relatado no Termo de Diligência Fiscal. Nesse sentido, considerando que § 1° do artigo 23 do Decreto n° 70.235, de 1972, com a redação dada pelas Leis n°s 11.196, de 2005, e 11.941, de 2009, dispôs que a intimação poderá ser feita por edital quando resultar improfícuo um dos meios previstos naquele artigo - intimação pessoal, por via postal ou meio eletrônico - o Termo de Início de Diligência Fiscal foi cientificado por meio do Edital Sefis n° 165/2014, afixado no período de 12 a 27/11/2014. Pelo exposto, não há como acatar a alegação de não ter sido intimada a realizar a perícia determinada por decisão judicial transitada em julgado, VOTO por rejeitar as alegações da recorrente a respeito. - da questão da prova pericial e da validade da constituição do crédito tributário Alega a recorrente na sua peça recursal que a não realização da prova pericial se deu por culpa única e exclusiva do fisco. Entende que a sentença judicial teria sido clara quanto à imprescindibilidade da prova pericial, pois no seu entender, o lançamento dos créditos tributários federais foi realizado sem qualquer elemento de prova, algo que estaria no teor da sentença judicial. Traz alegações de que o assistente técnico apenas alegou que não tinha mais os documentos, que estariam com o contribuinte. Aqui cabe ressaltar algo já analisado na decisão a quo. Quando os autos retornaram à alçada da Secretaria da Receita Federal do Brasil, voltaram no seu estágio que a sentença judicial decidiu ao anular o procedimento administrativo da DRF (então 1ª instância administrativa) e suas etapas subsequentes. Ou seja, retorna os autos em fase posterior à impugnação, para a prova pericial requerida pelo contribuinte então, negada administrativamente, e albergada judicialmente. Assim, os autos retornaram à DRJ de Curitiba, a qual em 14/05/2012 despachou o processo, devolvendo à DRF de Curitiba para: a) designar servidor, como perito da União, para realizar o exame pericial dos livros comerciais e fiscais da interessada dos períodos-base de 1985 a 1988 e correspondente documentação comprobatória, porventura ainda existentes, para atestar se foram efetivamente realizadas as operações de venda de mercadorias retratadas nas primeiras vias das notas fiscais arroladas pela fiscalização do IRPJ; b) determinar que o perito indicado pelo sujeito passivo, o contador Euclides Locatelli, seja intimado a realizar o exame à época requerido, como forma de comprovar "a existência ou não de dano ao erário público"; c) considerando que na sentença proferida em 29/03/1996, o Juiz Federal da 6a Vara Federal acolheu a tese de que há vinculação entre a ação fiscal em análise (IRPJ e lançamentos reflexos) com a ação fiscal realizada pela fiscalização do ICMS, razão pela qual entendeu que não há como se negar a adoção da figura da "prova emprestada", obter cópia da decisão proferida pela Receita Estadual no julgamento dos autos de infração n°s 3.612.315-7, 3.612.316-2 e 3.612.317-3 e demais autuações de ICMS relacionadas com as notas fiscais Fl. 336DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 327 19 arroladas pela fiscalização do IRPJ; em caso de manutenção, total ou parcial, das exigências de ICMS, confirmar se os débitos correspondentes foram pagos, parcelados ou extintos de outra forma pelo contribuinte. O Auditor designado como perito da União Federal, Celso Guimarães Senra Vidal, lavrou Termo de Informação de Diligência, por meio do qual relatou as seguintes constatações: a) quanto à solicitação de exame dos livros e documentos da escrituração comercial e fiscal do sujeito passivo dos anos-calendário de 1985 a 1988, informa que se dirigiu ao domicílio tributário declarado pela interessada no cadastro do CNPJ - à Rua José Antunes Ferreira, 83, CIC, Curitiba/PR -, onde constatou que estava estabelecida a empresa São Gabriel Transportes, Logística e Distribuição Ltda. (CNPJ n° 115.488.297/0001-53), razão pela qual o Termo de Início de Diligência Fiscal foi cientificado por meio do Edital/Sefis n° 165/2014, afixado no período de 12 a 27/11/2014, mas resposta alguma foi apresentada; b) com relação à determinação para que o perito indicado pelo sujeito passivo, Euclides Locatelli, realizasse o exame requerido, informa que após contato telefônico, referido perito compareceu pessoalmente na DRF Curitiba para entregar termo esclarecendo que "quanto à Perícia Contábil, carece de elementos técnicos para a sua realização"; c) no que diz respeito à obtenção de cópia das decisões proferidas pela Receita Estadual, informa que, em resposta aos Ofícios n° 395/2014/RFB/DRF/SEFIS/CTA, de 09/10/2014, e 421/2014/RFB/DRF/SEFIS/CTA, de 19/10/2014, a Inspetoria Geral de Tributação da Receita Estadual, por meio do Ofício n° 88/2014 - IGT, de 07/11/2014, forneceu os seguintes documentos: (i) cópia das decisões proferidas no julgamento dos autos de infração n°s 3612315-7, 3612316-5, 3612317-3 e 3687383-0; (ii) tela com dados de débitos inscritos em dívida ativa e incluído em parcelamentos; (iii) Informação n° 504/2014 da Inspetoria Geral de Tributação da Receita Estadual, no qual consta que os autos de infração n°s 3612315-7, 3612316-5 e 3612317-3 (lavrados em 18/03/1988) e n°s 3687383-0 e 3687384-9 (lavrados em 19/09/1990) foram objeto de parcelamento pelo sujeito passivo, estando totalmente quitados, enquanto os autos de infração n°s 3687381-4 e 3687382-2 (lavrados em 19/09/1990) foram pagos pelo sujeito passivo; d) ao final, considerando a manutenção de todos os autos de infração lavrados na esfera estadual, concluiu que as operações retratadas nas primeiras vias das notas fiscais arroladas nos autos foram efetivamente realizadas. O processo foi devolvido para a DRJ Curitiba para novo julgamento que, por meio do Despacho n° 7, de 27 de fevereiro de 2015, encaminhou novamente o processo à DRF Curitiba para que fosse dado ciência do Termo de Informação de Diligência à Recorrente e a seu sócio-gerente Oscar Ferreira Pinto, com consequente abertura de prazo de 30 dias para oportunizar a apresentação de manifestação. Como o AR com o Termo de Informação de Diligência enviado à Recorrente foi devolvido com o motivo "MUDOU-SE", a contribuinte foi cientificada por Edital Eletrônico publicado em 17/03/2015 . O AR enviado a Oscar Ferreira Pinto foi devolvido com o motivo "FALECIDO", mas autoridade fiscal informou que foi dada ciência postal do relatório de diligência à atual sócia administrativa da sociedade, Laura Crispin, que, por intermédio de seus representantes legais, apresentou nova Impugnação, em 09/07/2015. Fl. 337DF CARF MF 20 Assim, houve demonstração cabal do intento da autoridade fiscal de localizar representante da recorrente. Sobre essa alegação, o acórdão recorrido registrou que, era necessário reiterar que, a ciência do Termo de Início de Diligência Fiscal foi dada por meio do Edital/Sefis n° 165/2014 em decorrência exclusiva do fato de a interessada não ter atualizado o seu domicílio tributário no cadastro do CNPJ, o que impediu que ela fosse localizada para acompanhar a perícia contábil/fiscal por ela requerida na impugnação apresentada em 29/10/1990. A DRJ salientou que, independentemente das razões pelas quais o processo em tela somente foi devolvido pela Procuradoria da Fazenda Nacional para a Receita Federal do Brasil em 22/04/2014, o fato é que a perícia contábil/fiscal determinada pela decisão judicial transitada em julgado é aquela requerida na impugnação apresentada em 29/10/1990, com fundamento no disposto no artigo 17, parágrafo único, do Decreto n° 70.235, de 1972, na qual foi indicado o contador Euclides Locatelli como seu perito. Destaca que, como na manifestação de 09/07/2015 a Recorrente limitou-se a demonstrar irresignação contra o fato de a autoridade fiscal não ter intimado os advogados por ela constituídos para apresentar a documentação que comprovaria a inexistência de dano ao erário público (o quesito formulado para o exame pericial requerido em 29/10/1990), a Recorrente teria perdido nova oportunidade para demonstrar que não ocorreram as operações registradas nas primeiras vias das notas fiscais arroladas nos autos, pois sequer um indício de prova foi apresentado em sua defesa. Com relação à alegação de que as atividades da Recorrente, pelo seu movimento econômico, não poderiam jamais gerar um lucro real no montante apurado pela autoridade fiscal, a DRJ registrou que, não havia como se deixar de ponderar a possibilidade de a contribuinte, da mesma forma que procedeu com as "notas calçadas", ter deixado de escriturar parte das aquisições de mercadorias para revenda. Pelo exposto, compartilho do entendimento da DRJ no sentido de que foram cumpridas as determinações cabíveis para atender ao pedido de perícia contábil/fiscal e, sendo assim, não há cerceamento de defesa, nem mesmo infração ao princípio do devido processo legal. De qualquer forma, conforme ressaltado pela DRJ, ainda que não tenha sido possível realizar a perícia contábil/fiscal requerida pela Recorrente, há nos autos elementos probatórios que permitem a formação de convicção de ocorreram as operações registrada nas primeiras vias das notas fiscais arroladas nos autos. No que tange à prova emprestada, na qual a recorrente protestou do fato da Receita Federal ter-se baseado em autos de infração de ICMS lavrados pela Receita Estadual lavrados em 18/03/1988 e 19/09/1990, a doutrina processual entende que como totalmente aceito, com previsão no Código de Processo Civil e até no CTN (art. 199). A jurisprudência administrativa do CARF também admite a utilização da prova emprestada produzida pela fiscalização estadual, conforme pesquisa nos acórdãos. De qualquer forma, inobstante seja legítima a utilização de prova emprestada, ou seja, o aproveitamento de provas da infração produzidas em processos instaurados por autoridades fiscais de uma esfera de poder por outra, contra o mesmo contribuinte, cabe destacar que o lançamento em análise não se limita a simples transposição das conclusões da fiscalização do ICMS, pois a omissão de receitas está efetivamente comprovada pelas notas Fl. 338DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 328 21 fiscais emitidas pela interessada (primeiras e quintas vias), cuja análise autoriza concluir pela prática da emissão de “notas calçadas”. No lançamento fiscal foi constatada a prática da emissão de “notas calçadas”, procedimento que consiste no registro do valor real da operação na primeira via da nota fiscal (via do destinatário), enquanto nas demais vias é registrado um valor inferior para fins contábeis e fiscais, prática considerada crime de sonegação fiscal pelo artigo 1º, inciso III, da Lei nº 4.729, de 14, de julho de 1965, e enquadrada como crime contra a ordem tributária pelo artigo 1º, inciso III, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Mediante confronto entre as primeiras e quintas vias das notas fiscais abaixo relacionadas, foi apurada uma omissão de receitas no montante de Cr$ 5.101.559.752,00, Cz$ 11.936.206,84, NCz$ 14.827.680,04 e NCz$ 1.832.715,66 nos períodos-base de 1985, 1986, 1987 e 1988, respectivamente: Omissão de Receitas – Período-base 1985 Nota Fiscal Via Data Cliente Moeda Valor Diferença 2941 1ª via 01/02/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 257.900.642,00 5ª via 28/03/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 75.950,00 257.824.692,00 2954 1ª via 12/02/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 201.780.000,00 5ª via 29/03/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 37.975,00 201.742.025,00 2973 1ª via 23/02/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 73.207.200,00 5ª via - Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 82.836,00 73.124.364,00 2989 1ª via 13/04/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 75.000.000,00 5ª via 30/03/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 89.208,00 74.910.792,00 3841 1ª via 26/06/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 340.317.015,00 5ª via 20/06/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 192.979,00 340.124.036,00 3852 1ª via 26/06/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 340.282.114,00 5ª via 21/06/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 111.829,00 340.170.285,00 3868 1ª via 25/07/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 348.987.733,00 5ª via 3106/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 180.646,00 348.807.087,00 3877 1ª via 26/07/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 343.695.945,00 5ª via 24/06/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 104.045,00 343.591.900,00 4937 1ª via 17/08/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 342.971.057,00 5ª via 13/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 195.084,00 342.775.973,00 4956 1ª via 18/08/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 342.971.056,00 5ª via 14/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 162.756,00 342.808.300,00 4975 1ª via 22/08/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 342.971.056,00 5ª via 16/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 160.992,00 342.810.064,00 4986 1ª via 24/08/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 342.971.056,00 5ª via 17/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 120.612,00 342.850.444,00 5000 1ª via 13/09/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 289.646.879,00 5ª via 18/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 121.932,00 289.524.947,00 5025 1ª via 18/09/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 289.646.879,00 5ª via 19/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 157.884,00 289.488.995,00 5066 1ª via 23/09/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 287.625.000,00 5ª via 23/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 700.752,00 286.924.248,00 5067 1ª via 23/09/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 287.625.000,00 5ª via 23/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 455.196,00 287.169.804,00 5223 1ª via 30/09/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 135.100.000,00 5ª via 30/09/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 114.400,00 134.985.600,00 5903 1ª via 13/11/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 97.500.000,00 Fl. 339DF CARF MF 22 Omissão de Receitas – Período-base 1985 Nota Fiscal Via Data Cliente Moeda Valor Diferença 5ª via 13/11/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 234.108,00 97.265.892,00 6042 1ª via 25/11/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 65.000.000,00 5ª via 25/11/1985 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cr$ 234.108,00 64.765.892,00 6293 1ª via 30/11/1985 Casa do Perfume Ltda. Cr$ 300.145.272,00 5ª via 30/11/1985 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cr$ 250.860,00 299.894.412,00 Total 1ª via Cr$ 5.105.343.904,00 5ª via Cr$ 3.784.152,00 5.101.559.752,00 Omissão de Receitas – Período-base 1986 Nota Fiscal Via Data Cliente Moeda Valor Diferença 7140 1ª via 10/01/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 640.967,04 5ª via 31/01/1986 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 81,14 640.885,90 7151 1ª via 15/01/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 640.967,04 5ª via 31/01/1986 Kirei Com.Cosméticos Ltda. Cz$ 41,41 640.925,63 7175 1ª via 20/01/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 646.358,47 5ª via - Kirei Com.Cosméticos Ltda. Cz$ 51,72 646.306,75 7176 1ª via 05/02/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 449.736,00 5ª via 07/02/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 65,28 449.670,72 7200 1ª via 12/02/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 449.736,00 5ª via 07/02/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 59,28 449.676,72 7201 1ª via 18/02/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 525.527,91 5ª via 07/03/1986 Kirei Com.Cosméticos Ltda. Cz$ 57,34 525.470,57 7765 1ª via 02/04/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 70.800,00 5ª via 02/04/1986 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 121,00 70.679,00 7897 1ª via 08/04/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 70.800,00 5ª via - Kirei Com.Cosméticos Ltda. Cz$ 68,20 70.731,80 8184 1ª via 23/04/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 49.350,00 5ª via 23/04/1986 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 112,00 49.238,00 8210 1ª via 24/04/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 43.500,00 5ª via 24/04/1986 Diprobel Represent.Comerciais Cz$ 60,36 43.439,64 8211 1ª via 24/04/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 65.250,00 5ª via 24/04/1986 Diprofarma Distr.Prod.F.Mar Cz$ 112,00 65.138,00 8284 1ª via 28/04/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 57.450,00 5ª via 28/04/1986 Delfarma Farm.Perfumaria Cz$ 60,36 57.389,64 8304 1ª via 29/04/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 749.760,00 5ª via 29/04/1986 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 68,20 749.691,80 8444 1ª via 08/05/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 35.400,00 5ª via - Diprobel Repres.Comerciais Cz$ 112,00 35.288,00 8445 1ª via 08/05/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 5.814,00 5ª via 08/05/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 60,36 5.753,64 8507 1ª via 15/05/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 106.200,00 5ª via 15/05/1986 Dimecal Distr.Catar.Med.Ltda. Cz$ 60,36 106.139,64 8647 1ª via 22/05/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 6.756,00 5ª via - Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 60,36 6.695,64 8668 1ª via 22/05/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 229.800,00 5ª via 22/05/1986 Drogabem Com.Med.Perf.Ltda. Cz$ 60,36 229.739,64 8719 1ª via 30/05/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 114.900,00 5ª via 27/05/1986 Daniel Floriano & Cia.Ltda. Cz$ 78,72 114.821,28 8808 1ª via 02/06/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 90.000,00 5ª via 02/06/1986 Deltron Assess.Proj.Elétr.Ltda. Cz$ 78,72 89.921,28 8949 1ª via 10/06/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 90.000,00 Fl. 340DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 329 23 Omissão de Receitas – Período-base 1986 Nota Fiscal Via Data Cliente Moeda Valor Diferença 5ª via - Divino Matinho de Oliveira Cz$ 86,16 89.913,84 8950 1ª via 10/06/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 83.000,00 5ª via 30/06/1986 Dep.Mat.Const.Triângulo Ltda. Cz$ 86,16 82.913,84 9029 1ª via 13/06/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 51.840,00 5ª via 13/06/1986 Drogarei Farmática Ltda. Cz$ 78,72 51.761,28 9383 1ª via 02/07/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 130.500,00 5ª via 02/07/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 78,72 130.421,28 9660 1ª via 15/07/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 136.500,00 5ª via 15/07/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 78,72 136.421,28 9923 1ª via 26/07/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 46.500,00 5ª via 26/07/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 420,00 46.080,00 10157 1ª via 07/08/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 43.500,00 5ª via 07/08/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 525,00 42.975,00 10962 1ª via 09/09/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 46.500,00 5ª via 09/09/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 756,00 45.744,00 10979 1ª via 27/06/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 567.560,00 5ª via 09/09/1986 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 504,00 567.056,00 10992 1ª via 24/07/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 587.893,63 5ª via 09/09/1986 Krei Com.Cosméticos Ltda. Cz$ 363,36 587.530,27 11001 1ª via 28/07/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 587.893,64 5ª via 10/09/1986 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 363,36 587.530,28 11010 1ª via 05/08/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 594.655,70 5ª via 10/09/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 527,04 594.128,66 11033 1ª via 14/08/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 594.655,71 5ª via 10/09/1986 Matusita e Cia.Ltda. Cz$ 588,00 594.067,71 11042 1ª via 21/09/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 573.724,11 5ª via 10/09/1986 Matusita e Cia.Ltda. Cz$ 420,00 573.304,11 11170 1ª via 19/09/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 43.500,00 5ª via 15/09/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 672,00 42.828,00 11675 1ª via 24/10/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 27.000,00 5ª via 24/10/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 252,00 26.748,00 11714 1ª via 07/11/1986 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 55.800,00 5ª via 07/11/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 420,00 55.380,00 11751 1ª via 27/10/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 528.439,80 5ª via 17/11/1986 Matusita e Cia.Ltda. Cz$ 420,00 528.019,80 11768 1ª via 27/10/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 530.046,00 5ª via 21/11/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 420,00 529.626,00 11778 1ª via 27/10/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 538.077,00 5ª via 25/11/1986 Distr.Perf.Cosm.Pirâmide Ltda. Cz$ 420,00 537.657,00 11791 1ª via 27/10/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 540.486,30 5ª via 02/12/1986 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 420,00 540.066,30 11811 1ª via 27/10/1986 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 498.766,90 5ª via 02/12/1986 Matusita e Cia.Ltda. Cz$ 336,00 498.430,90 Total 1ª via Cz$ 11.945.911,25 5ª via Cz$ 9.704,41 11.936.206,84 Omissão de Receitas – Período-base 1987 Nota Fiscal Via Data Cliente Moeda Valor Diferença 2674 1ª via 23/02/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 1.625.000,00 Fl. 341DF CARF MF 24 Omissão de Receitas – Período-base 1987 Nota Fiscal Via Data Cliente Moeda Valor Diferença 5ª via - Café Alvorada S/A Cz$ 294,00 1.624.706,00 2696 1ª via 24/02/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 1.625.000,00 5ª via Kyrlei Boff Cz$ 398,25 1.624.601,75 2743 1ª via 25/02/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 1.549.192,50 5ª via 30/03/1987 Matusita & Cia.Ltda. Cz$ 437,80 1.548.754,70 3954 1ª via 22/06/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 705.614,04 5ª via 22/06/1987 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 154,00 705.460,04 3972 1ª via 26/06/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 705.819,38 5ª via 23/06/1987 Kyrlei Boff Cz$ 214,17 705.605,21 5425 1ª via 31/08/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 1.874.592,84 5ª via 30/09/1987 Kirei Com.Cosméticos Ltda. Cz$ 657,60 1.873.935,24 5476 1ª via 09/09/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 1.875.120,30 5ª via 30/09/1987 Kyrlei Boff Cz$ 421,56 1.874.698,74 5495 1ª via 18/09/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 1.875.120,30 5ª via 06/10/1987 Distr.Perf.Cosmét.Silva Ltda. Cz$ 807,96 1.874.312,34 5558 1ª via 26/09/1987 Casa do Perfume Ltda. Cz$ 1.875.166,56 5ª via 08/10/1987 Matusita e Cia.Ltda. Cz$ 622,20 1.874.544,36 5625 1ª via 15/10/1987 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 900.000,00 5ª via 15/10/1987 Kirei Com.Cosméticos Ltda. Cz$ 622,20 899.377,80 5839 1ª via 28/10/1987 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 222.000,00 5ª via 28/10/1987 Kyrlei Boff Cz$ 316,14 221.683,86 Total 1ª via Cz$ 14.832.625,92 5ª via Cz$ 4.945,88 14.827.680,04 Omissão de Receitas – Período-base 1988 Nota Fiscal Via Data Cliente Moeda Valor Diferença 7812 1ª via 29/01/1988 Cosmetel Perf.e Cosmét.Ltda. Cz$ 1.836.000,00 5ª via 29/02/1988 Jady Coml.de Cosmét.Ltda. Cz$ 3.284,34 1.832.715,66 Total 1ª via Cz$ 1.836.000,00 5ª via Cz$ 3.284.34 1.832.715,66 Observe-se que nas primeiras vias dessas notas fiscais constam expressivas vendas de mercadorias para apenas dois clientes, Casa do Perfume Ltda. (CNPJ nº 21.174.305/0001-90, com sede em Belo Horizonte/MG) e Cosmetel Perfumaria e Cosméticos Ltda. (CNPJ nº 48.213.714/0001-04, em São Paulo/SP), enquanto nas quintas vias constam ínfimas vendas a diversos clientes em Curitiba/PR. Por conseguinte, qualquer dúvida acerca da efetividade das vendas registradas nas primeiras vias das notas fiscais foi definitivamente suprimida quando a contribuinte reconheceu a procedência dos autos de infração lavrados pela Receita Estadual, com base nas mesmas operações tributadas nos presentes autos, quando efetuou o pagamento e/ou parcelamento (que exige confissão da dívida) daquelas exigências de ICMS, conforme consta da Informação nº 504/2014 da Inspetoria Geral de Tributação da 1ª Delegacia Regional da Receita do Estado do Paraná: AI/PAF Situação do encerramento do AI/PAF Situação da Dívida Ativa 3612315-7 Inscrito na dívida ativa (DA) nº 1797553-9 Parcelamento TAP nº 01.517115-4, já quitado 3612316-5 Inscrito na dívida ativa (DA) nº 1797551-2 Parcelamento TAP nº 01.517115-4, já quitado Fl. 342DF CARF MF Processo nº 10980.007681/90-89 Acórdão n.º 1402-003.820 S1-C4T2 Fl. 330 25 3612317-3 Inscrito na dívida ativa (DA) nº 1797552-0 Parcelamento TAP nº 01.517115-4, já quitado 3687383-0 Inscrito na dívida ativa (DA) nº 1948113-4 Parcelamento TAP nº 01.538531-6, já quitado 3687384-9 Inscrito na dívida ativa (DA) nº 1922419-0 Parcelamento TAP nº 01.538531-6, já quitado 3687381-4 Baixado por pagamento - 3687382-2 Baixado por pagamento - Esses lançamentos de ICMS foram integralmente mantidos nos julgamentos administrativos de 1ª e 2ª instâncias da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Paraná: . no julgamento das impugnações apresentadas contra os lançamentos de ICMS, os autos de infração lavrados em 18/03/1988 (nºs 3612315-7, 3612316-5 e 3612317-3) e 19/09/1990 (nºs 3687383-0, 3687384-9, 3687381-4 e 3687382-2) foram julgados integralmente procedentes tanto pela Inspetoria Regional de Tributação da 1ª Delegacia Regional da Receita do Estado do Paraná e como pelo Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do Paraná; . os débitos constantes dos autos de infração de ICMS nºs 3612315-7, 3612316-5 e 3612317-3 foram inscritos na Dívida Ativa em 13/03/1990, enquanto os dos autos de infração nºs 3687383-0 e 3687384-9 foram inscritos em 23/04/1994 e 25/06/1993, respectivamente; . os débitos dos autos de infração nºs 3687381-4 e 3687382-2 foram recolhidos pelo sujeito passivo em 02/09/1992; . os débitos dos autos de infração nºs 3612315-7, 3612316-5 e 3612317-3 foram incluídos no parcelamento TAP nº 01.517115-4, com 36 parcelas, tendo a última sido quitada em 17/02/1993, enquanto os débitos dos autos de infração nºs 3687383-0 e 3687384-9 foram incluídos no parcelamento TAP nº 15385316, com 100 parcelas, a última quitada em 24/02/2006. Dessa forma, restando confirmada a divergência entre as primeiras e quintas vias das notas fiscais emitidas pela interessada, voto por manter a exigência correspondente. Conclusão: Em face de todo o exposto acima, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO INTEGRAL ao recurso voluntário da recorrente. (assinado digitalmente) Marco Rogério Borges Fl. 343DF CARF MF

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7703368 #
Numero do processo: 10980.940162/2011-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-001.766
Decisão: Resolvem os membros Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (Presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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3402­001.766  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  25 de fevereiro de 2019  Assunto  CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE  SOCIAL  Recorrente  BALAROTI COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL      Resolvem  os  membros  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora.    (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente e Relator     Participaram do presente  julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra  (Presidente), Rodrigo Mineiro  Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins  de  Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais de  Laurentiis Galkowicz.    Relatório  Trata­se  de Recurso Voluntário  interposto  contra  decisão  do  colegiado  a  quo,  que  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  interposta,  mantendo  as  razões  contidas no Despacho Decisório para indeferir o direito creditório pleiteado e, por conseguinte,  não homologar a compensação declarada.     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .9 40 16 2/ 20 11 -1 9 Fl. 73DF CARF MF Processo nº 10980.940162/2011­19  Resolução nº  3402­001.766  S3­C4T2  Fl. 3          2  Regularmente  cientificada  desta  decisão,  a  contribuinte  interpôs  o  Recurso  Voluntário  ora  em  apreço,  tempestivamente,  requerendo  seja  homologada  a  declaração  de  compensação em razão da inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98.  Em síntese, o Recurso Voluntário apresenta os seguintes argumentos:  i) A Recorrente apurou crédito tributário de COFINS em razão da declaração de  inconstitucionalidade  do  art.  3º,  §  1º,  da  Lei  nº  9.718/98,  proferida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  apresentando  PER/DCOMP para  compensar  débitos  nos  termos  do  artigo 74 da Lei nº 9.430/96.  ii)  A  compensação  não  foi  homologada  em  razão  de  alegada  inexistência  de  crédito,  o  que  não  está  correto,  uma  vez  que  a  Receita  Federal  pode  averiguar  a  existência de "outras receitas/receitas financeiras" contabilizadas pela contribuinte, por  meio das declarações apresentadas regularmente.  iii)  O  crédito  pleiteado  de  COFINS  decorre  da  indevida  inclusão  das  receitas  financeiras  na  base  de  cálculo  dessa  contribuição. Apresentou  planilha  e  documentos  contábeis;  iv) A ampliação da base de cálculo da COFINS conferida pela Lei nº 9.718/98 é  inconstitucional,  devendo  ser  garantido  o  direito  do  contribuinte  recolher  a  referida  contribuição  nos  moldes  da  Lei  Complementar  nº  70/91,  ou  seja,  incidente  sobre  o  faturamento e não  sobre a  totalidade das  receitas,  sendo que a decisão proferida pelo  STF no Recurso Extraordinário nº 585.235, na sistemática de  repercussão geral, deve  ser reproduzida pelo CARF no processo em epígrafe.  É o relatório.   Voto  Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo  II do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº  3402­001.760,  de  25  de  fevereiro  de  2019,  proferido  no  julgamento  do  processo  10980.940156/2011­53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcrevem­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  os  entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução nº 3402­001.760):  "Pressupostos legais de admissibilidade   Nos  termos  do  relatório,  verifica­se  a  tempestividade  do  recurso,  bem  como  o  preenchimento  dos  demais  requisitos  de  admissibilidade, resultando em seu conhecimento.  Da necessidade de diligência para julgamento do recurso   A Recorrente pede para que seja homologada a declaração de  compensação em razão da  inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º da  Lei  nº  9.718/98  e  a  aplicação  do  artigo  62­A  do  Regimento  Interno  deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  Fl. 74DF CARF MF Processo nº 10980.940162/2011­19  Resolução nº  3402­001.766  S3­C4T2  Fl. 4          3  Para tanto, fundamenta pela repercussão geral conferida ao RE  nº  585.235  do  Supremo  Tribunal  Federal,  que  declarou  a  inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998.  O despacho decisório (Rastreamento nº 015078664) de fls. 1 a 4  não homologou a compensação por considerar que foram localizados  um  ou  mais  pagamentos  integralmente  utilizados  para  quitação  de  outros  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  daqueles  informados  no  PER/DCOMP  nº  33350.56231.050209.1.7.04­1073.  Em  Manifestação  de  Inconformidade  de  fls.  10  a  15  a  Contribuinte  havia  esclarecido  que  o  crédito  tem  por  origem  a  declaração da inconstitucionalidade em referência, surgindo o crédito  tributário  oponível  ao  Fisco  referente  à  COFINS  incidente  sobre  as  receitas financeiras no valor de R$ 509,41 (quinhentos e nove reais e  quarenta  e  um  centavos),  o  qual  foi  utilizado  no  PER/DCOMP  com  atualização  pela  Taxa  Selic,  totalizando  R$  915,41  (novecentos  e  quinze reais e quarenta e um centavos).  No  acórdão  recorrido,  a  DRJ/CTA  reconheceu  a  inconstitucionalidade  do  §  1º  do  artigo  3º  da  Lei  nº  9.718/1998,  nos  termos  declarados  em  repercussão  geral  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  através  do  julgamento  ao  RE  585.235,  porém  concluiu  pela  falta de comprovação do crédito pleiteado, conforme abaixo transcrito:  De  acordo  com  o  §  5º  do  artigo  acima  transcrito,  em matérias  decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional proferidas  em  Recursos  Extraordinários  com  Repercussão  Geral  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  ou  em  Recursos  Especiais  Repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de  julgamento,  realizado  nos  termos  dos  arts.  543­B  e  543­C  do  Código de Processo Civil, devem todas as unidades da Secretaria  da Receita Federal, incluídas as Delegacias de Julgamento, após  expressa  manifestação  da  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  (PGFN),  reproduzir  o  entendimento  adotado  nas  decisões definitivas de mérito.  No  presente  caso,  a  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional,  manifestando­se  sobre o  julgamento proferido pelo STF no RE  585.235, delimitou a matéria ali decidida nos seguintes  termos:  “O  PIS/Cofins  deve  incidir  somente  sobre  as  receitas  operacionais  das  empresas,  escapando  da  incidência  do  PIS/Cofins as receitas não operacionais. Consideram­se receitas  operacionais as oriundas dos serviços financeiros prestados pelas  instituições  financeiras  (serviços  remunerados  por  tarifas  e  atividades de intermediação financeira).”  Apesar desse entendimento, o pedido não pode ser acatado. Isso  porque não existem provas cabais nos autos de que teria havido  pagamento  a  maior  do  que  o  devido,  relativamente  aos  recolhimentos  confirmados.  De  fato,  em  sua  manifestação  a  contribuinte,  sem  apresentar  qualquer  prova  material,  simplesmente afirma:        (...)  Fl. 75DF CARF MF Processo nº 10980.940162/2011­19  Resolução nº  3402­001.766  S3­C4T2  Fl. 5          4  Entretanto,  essas  informações,  por  si  sós,  não  fazem  prova  do  direito creditório alegado. Ora, para que se possa verificar a base  de  cálculo  da  contribuição  e  o  valor  que  teria  sido  recolhido  a  maior,  é  crucial  que  se  tenha  em  mãos  documentos  que  demonstrem  que  o  pagamento  foi  efetuado  considerando  as  receitas  financeiras.  E  essa  comprovação  deve  ser  feita,  a  princípio, com base na escrituração fiscal e contábil da empresa  e/ou em documentos fiscais que reflitam tratar­se de receitas que  escapem à incidência da contribuição.    Com  efeito,  é  da  Contribuinte  o  ônus  da  prova  passível  de  contrapor  a  constatação  de  utilização  dos  créditos  declarados  para  compensação,  apresentando  comprovação  que  possa  ao  menos  demonstrar o direito creditório perseguido.  Da  análise  dos  autos,  constata­se  que  a  Recorrente  instruiu  o  Recurso  Voluntário  com  os  documentos  de  fls.  62  a  68,  referentes  à  planilhas,  Declaração  e  Balancete  de  Verificação,  bem  como  DARF  recolhido e Consulta Comprot.  Impera esclarecer que, não restando dúvidas quanto ao mérito  do  pedido  (inconstitucionalidade  do  §  1º  do  artigo  3º  da  Lei  nº  9.718/1998), como ocorre neste caso e, demonstrado pela Contribuinte  um indício de prova do direito creditório perseguido, cabe a conversão  do julgamento em diligência para que sejam analisados os documentos  apresentados  com  o  Recurso  Voluntário,  possibilitando  acurado  levantamento que irá influenciar na decisão deste Colegiado.    Com  isso,  proponho  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  para que a Unidade de Origem:  i) Analise  o PERD/COMP nº  33350.56231.050209.1.7.04­1073  com  base  nos  documentos  que  instruíram  o  Recurso  Voluntário,  intimando a Recorrente para apresentar notas fiscais emitidas, escritas  contábil  e  fiscal  e  outras  comprovações  que  se  fizerem  necessárias  para  verificação  da  composição  da  base  de  cálculo  adotada  pela  Contribuinte, aplicando a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da  Lei nº 9.718/1998, nos termos da decisão proferida em julgamento ao  RE 585.235 pelo Supremo Tribunal Federal;  ii)  Elabore  Relatório  Conclusivo  com  a  manifestação  da  fiscalização  acerca  do  resultado  da  diligência,  com  a  apuração  dos  valores  devidos  e  os  recolhidos,  com  a  discriminação  de  eventual  recolhimento a maior em razão do alargamento promovido pelo §1º  do art. 3º da Lei nº 9.718/98;  iii)  Proceda  à  intimação  da  Contribuinte  para,  querendo,  apresentar manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias.    Fl. 76DF CARF MF Processo nº 10980.940162/2011­19  Resolução nº  3402­001.766  S3­C4T2  Fl. 6          5  Cumpridas a providência acima, com ou sem resposta da parte,  retornem os autos a este Colegiado para julgamento."    Importante  frisar  que  as  situações  fática  e  jurídica  presentes  no  processo  paradigma  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta  forma,  os  elementos  que  justificaram  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  no  caso  do  paradigma  também  a  justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por  converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem:  i) Analise o PERD/COMP com base nos documentos que instruíram o Recurso  Voluntário,  intimando  a  Recorrente  para  apresentar  notas  fiscais  emitidas,  escritas contábil e fiscal e outras comprovações que se fizerem necessárias para  verificação  da  composição  da  base  de  cálculo  adotada  pela  Contribuinte,  aplicando a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, nos  termos  da  decisão  proferida  em  julgamento  ao  RE  585.235  pelo  Supremo  Tribunal Federal;  ii) Elabore Relatório Conclusivo com a manifestação da fiscalização acerca do  resultado  da  diligência,  com  a  apuração  dos  valores  devidos  e  os  recolhidos,  com a discriminação de eventual recolhimento a maior em razão do alargamento  promovido pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98;  iii) Proceda à intimação da Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação  sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias.  Cumpridas  a  providência  acima,  com  ou  sem  resposta  da  parte,  retornem  os  autos a este Colegiado para julgamento."   (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra  Fl. 77DF CARF MF

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